http://www.mimp.gob.

pe/files/direcciones/dgnna/Lectura_7_Codigo_ninos_ad
olescentes.pdf
http://es.slideshare.net/modulosai/instituciones-familiares-dra-rueda
http://www.divorciosporinternet.com/custodia-de-menor
http://blog.pucp.edu.pe/blog/mbermudez/2008/03/29/aspectos-procesales-de-latenencia-y-del-regimen-de-visitas/
http://es.slideshare.net/lexwilliam/la-tenencia-compartida-en-el-peru
http://es.slideshare.net/Mariaorunacordova/amparo-familiar

LA INSTITUCIN FAMILIAR: Es la agrupacin primaria y fundamental de una

sociedad, la ms antigua, con normas reconocidas universalmente, que prescriben
claramente los roles que desempean sus miembros. Conforma el hogar, cuyo objetivo
primordial es la procreacin y educacin de los hijos. La institucin familiar puede
definirse como el conjunto de personas ligadas por parentescos de sangre. Los
comportamientos adquiridos en el seno de la familia determinarn posteriormente los
comportamientos sociales.
La Patria Potestad
ANTECEDENTES y EVOLUCION
Roma
La Patria Potestad era el poder ejercido por el pater familias sobre todas las
personas constituan su familia. El era seor de todos (principio de
masculinidad) y tena una fuente de poder absoluto dentro de la estructura
familiar, signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, este era
el amo sobre el esclavo, disponer y custodiaba los bienes de sus hijos.
Era una institucin del derecho civil, que signific el poder del jefe de
familia, que importaba un conjunto de derechos sobre la persona y bienes
de los filius y con pocas obligaciones. Se entenda por filius no solo los hijos
del pater sino tambin los nietos o bisnietos bajo su autoridad. Slo poda
ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano romano.
Derecho Antiguo
En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad ms que un privilegio
era una facultad, un poder, una atribucin al padre en la cual el revesta un
carcter desptico, el poda decidir entraando un arbitrio de vida o muerte
sobre las personas sujetas a ella.
Derecho Consuetudinario
Se reestructur la esencia romana de esta institucin procedindose a
suprimir muchos de los poderes del padre, incluso la institucin del
usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo,
con la consagracin de la teora de la defensa de la persona, con la

liberalizacin de las relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo

del Estado en proteccin de la familia.
Evoluciono enormemente en materia de Patria Potestad sea:
1) concentrado y atribuyendo poderes slo al padre,
2) otorgando poderes subordinados a la madre y
3) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre.
Todo ello ha generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el
Derecho de Familia, en la que surgen las facultades recprocas entre las
partes intervinientes
legislacin comparada
Denominacin
Definicin
La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn
P
atria potestad o Potestad del pter familia
. Hoy se emplean de manera indistinta los trminos Patria Potestad,
autoridad paterna, autoridad paternal o relacin parental. Sin embargo, la
denominacin ms acorde es la de autoridad de los padres o
responsabilidad parental .
La Patria Potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la
ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la
defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece
hasta que estos adquieran plena capacidad.
Concepto
el articulo 418
"Deber y el derechos que tienen los padres de cuidar a la persona y los
bienes de sus hijos menores
Determinada la filiacin (un derecho jurdico que existe entre dos
personas donde una es descendiente de la otra) , la titularidad de
la patria potestad le corresponde, en principio, a ambos padres.
Como consecuencia de esa determinacin, se le atribuye a los
padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido
de la patria potestad.
EJERCICIO DE
LA PATRIA POTESTAD
En la actualidad coexisten un conunto de sistemas a la patria potestad
sobre los hijos comunes
a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre.
b) Potestad paterna y coparticipacin de la madre
c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno.
d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo
.

Francia
Casos de Decaimiento de la Patria Potestad
SEPARACION DE CUERPOS
DIVORCIO
INVALIDACION DE MATRIMONIO
LA PATRIA POTESTAD SE EJERCE POR EL CONYUGE A QUIEN SE COFIAN LOS
HIJOS . El otro queda,mientras tanto ,suspendido en su ejercicio.
Hijos extramatrimoniales
la patria potestad se ejerce por el padre o la madre que los reconoci
separadamente. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de familia
determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y
sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor (artculo 421).
la Ley N 27201 que admite el reconocimiento del hijo extramatrimonial por
quien tenga por lo menos catorce aos cumplidos, al modificar el artculo 46
del Cdigo Civil establece que tratndose de personas mayores de catorce
aos, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su
hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo
extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y
demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de
sus hijos
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES
En otras palabras, la patria potestad complementa legalmente las
consecuencias de la procreacin a travs de la proteccin y educacin de la
descendencia.
Sostenimiento y educacin
a) Sostenimiento
b) Educacin
c) Dirigiir la educacin y capacitacin para el trabajo.
d) Corregir
e) Valerse de los servicios de sus hijos
f) Tenerlos en su compaa
g). Representacin de los hijos
7. Administrar sus bienes.
A. Administracin
b) Actos para los que se requiere autorizacin
c) Actos que se pueden ejecutar libremente
8. Usufructuar sus bienes.
Caractersticas
. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los
ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de
un menor de edad, lo har a ttulo de tutor.
Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el
inters social.

 Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de

subordinacin de los hijos con respecto a aquellos.

Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los

hijos, y del patrimonio de estos.
Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los
deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos.

Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible

.
Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est
sometida, segn Surez Franco, a la mayora de edad de edad del hijo,
luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por
ltimo, a una decisin judicial.

Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es
absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden
pblico y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier
pacto que contravenga su naturaleza sera nulo y no producira efecto
alguno.
LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
El artculo 75 del Cdigo de los nios y adolescentes, primigeniamente
contempl como causales de suspensin de la patria potestad las
siguientes:
a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de
naturaleza civil...
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre..
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan....
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad....
h) por habrsele apertura do proceso penal al padre o la madre por delitos
previstos en los artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo
Penal.
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente.............
f) Por negarse a prestarles alimento.....
g) por separacin o por invalidez del matrimonio de conformidad con los
Articulados 282 y 340 de Cdigo Civil.
VIGENCIA Y EXTINSION
La vigencia en los casos de separacin convencional o divorcio
ulterior ninguno de los padres queda suspendida en el ejercicio de
la patria potestad.
Extincin
Las causales establecidas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes son:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;

c) Por declaracin judicial de abandono;

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del
artculo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civi
l.
LA RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD
Es en buena cuenta, el retorno a la situacin de normalidad, antes de la
restriccin o limitacin a la patria potestad y se configura cuando
desaparecen las causas que determinaron tal privacin en su ejercicio. Su
importancia se funda en la especial obligacin protectora que tiene al
Estado frente a la institucin familiar, se debe buscar que la familia est
consolidada y que en ella, sus miembros cumplan ptimamente sus roles,
de padres a hijos, y viceversa.
De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la
restitucin de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artculo 78
del citado cuerpo de leyes, establece Los padres a quienes se ha
suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin
cuando cesa la causal que la motiva. As, una vez desaparezca la causal de
suspensin de patria potestad, el juez podr restituirla al progenitor que en
su momento fue privado de aqulla. En cuanto a la prdida de la patria
potestad, nuestra legislacin la asimila al concepto de extincin de la patria
potestad, tal como lo seala el artculo 77 del cdigo de la especialidad, en
cuyo caso no hay lugar a restitucin.
FACULTAD DEL JUEZ
El Juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondr al nio o
adolescente en poder de algn miembro de la familia o persona distinta que
rena las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del
Ministerio Pblico. El Juez fijar en la sentencia la pensin de alimentos con
que debe acudir el obligado. Cuando el nio o el adolescente tienen bienes
propios, el Juez proceder segn las normas contenidas en el Cdigo Civil.
TENENCIA DEL NIO
Y
DEL ADOLESCENTE
Es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno
de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los
padres de tener a sus hijos en su compaa.
Se debe aclarar los conceptos de ?
1. La tenencia,
2. Y la patria potestad
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que
uno de los padres puede ceder a favor del otro, solamente en los
casos que establece la ley.

LA TENENCIA EN EL PERU
Para el Per la tenencia es una institucin familiar que se instituye cuando
los padres estn separados de hecho o mediante sentencia judicial, con el
fin de establecer cul de los padres se quedara con la compaa del nio, y
adems de establecer el rgimen de visitas para el padre que no tuvo la
tenencia.
LA LEY Y LA CUSTODIA DEL MENOR
El cdigo del nio y del adolescente en su artculo 81 establece que cuando
los padres estn separados de hecho la tenencia de los nios, nias o
adolescentes se determina en primer lugar de comn acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta al parecer del menor. Este acuerdo para que tenga
fuerza legal deber formalizarse ante un centro de conciliacin
Extrajudicial.
La misma norma establece que en caso de no existir acuerdo o si este
resultara perjudicial para el menor la tenencia la resolver el juez
especializado de familia, quin podr disponer las medidas necesarias para
su cumplimiento o la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el inters superior del nio y adolescente.
PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA
1- Que exista una separacin de hecho los padres
2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se
quedan los hijos.
3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.
4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente
TIPOS DE TENENCIA
La Tenencia Unipersonal.
La Tenencia Compartida.
La Tenencia Negativa.
Tenencia Por Mutuo Acuerdo.
Tenencia De Facto
Tenencia Definitiva
otros tipos
de tenencia:
VARIACIN Y PETICIN DE LA TENENCIA
Si resulta necesaria la variacin de la Tenencia, el Juez ordenar, con la
asesora del equipo multidisciplinario, que sta se efecte en forma
progresiva de manera que no le produzca dao o trastorno. Slo cuando las
circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez,
por decisin motivada, ordenar que el fallo se cumpla de inmediato
FACULTAD DEL JUEZ Y SU OPININ
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus
modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor

tiempo, siempre que le sea favorable;

b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o
adolescente debe sealarse un rgimen de visitas.
dEn cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
Respecto a la funcin del juez este el, El juez especializado debe escuchar
la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente.
MODIFICACIN DE LA RESOLUCIN DE TENENCIA
.
La resolucin sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas. La solicitud deber tramitarse como una nueva
accin. Esta accin podr interponerse cuando hayan transcurrido seis
meses de la resolucin originaria, salvo que est en peligro la integridad del
nio o del adolescente.
TENENCIA PROVISIONAL
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional,
pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le
reconozca el derecho. La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el
derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del
menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de las 24 horas la entrega
del menor.
La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de
recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en
razn del peligro que corre la integridad fsica del menor. Esta tenencia se
otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos.
LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA
DEFENSORIAS ESCOLARES, LLAMADAS DESNAS.
LAS DEFENSORAS MUNICIPALES, DEMUNA
CENTRO DE CONCILIACIN ESPECIALIZADO EN DERECHO DE FAMILIA.
JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN FAMILIA.
COMPETENCIA
En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante
los juzgados especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA
ART160)

PATRIA POTESTAD
PATRIA POTESTADMarco terico general
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI(*)PER-------------------------------------(*) Profesor de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de Lima.

Trabajo de largo aliento el presentado en esta oportunidad por el profesor

Varsi Rospigliosi, en el cual aborda una de las instituciones ms importantes
dentro del Derecho Familiar: la Patria Potestad. El estudio -que constituye un
marco terico general- tiene como inicio los antecedentes y evolucin de la
institucin, adems de una revisin de sus conceptos generales,
denominacin, definiciones, caracersticas, naturaleza jurdica, sujetos, entre
otros, para concluir con una apreciacin sobre la doble regulacin de la
misma, tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Definitivamente, nos encontramos ante un trabajo que, sin
duda, permitir entender a cabalidad la institucin de la Patria Potestad, no
slo desde el plano terico, sino tambin desde la normatividad que acude a
regularla.
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Antecedentes y evolucin.- III. Conceptos
generales.- IV. Denominacin.- V. Definicin.- VI. Caractersticas.- VII.
Objetivo.- VIII. Naturaleza jurdica.- IX. Sujetos.- X. Ejercicio.- XI. Relaciones
jurdicas.- XII. Decadencia y revolucin.- XIII. Doble regulacin.- XIV.
Coparentalidad.- XV. Instituciones afines.
I. Introduccin
La procreacin es el acto biolgico generador de descendencia que produce
efectos legales (hecho jurdico) que se van a establecer de manera plena con
la determinacin de la filiacin. Es por ello que procreacin y filiacin
implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno
generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales.
Mediante la filiacin los padres se vinculan jurdicamente con sus hijos
cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistindolos,
protegindolos y representndolos. La relacin paterno filial es, por ello, un
complejo de relaciones familiares entre padres e hijos dndose la denominada
autoridad paternal que obedece a la obligacin que tienen los padres en la
formacin de sus hijos.
Como medio de realizacin natural, la familia tiene como uno de sus fines
cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la
autoridad de los padres dentro de la institucin de la Patria Potestad. As, los
padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obligacin propia,
innata y connatural en el ser humano.
II. Antecedentes y evolucin
La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre
todas las personas libres que constituan su familia. El era seor de todos
(autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tena una
fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. Eugene Petit(1)
indica que la potestad paternal signific un derecho riguroso y absoluto del
jefe de familia, anlogos a los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la
persona y bienes de sus hijos. En el derecho antiguo vemos que la Patria
Potestad ms que un privilegio era una facultad, un poder, una atribucin en

favor del padre y revesta un carcter desptico, entraando un arbitrio de

vida o muerte sobre las personas sujetas a ella(2).
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria
Potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur la esencia
romana de esta institucin procedindose a suprimir muchos de los poderes
del padre, incluso la institucin del usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo, con
la consagracin de la teora de la defensa de la persona, con la liberalizacin
de las relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en
proteccin de la familia.
La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha evolucionado
enormemente en materia de Patria Potestad sea, 1) concentrado y
atribuyendo poderes slo al padre, 2) otorgando poderes subordinados a la
madre y 3) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre. Todo ello ha
generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el Derecho de
Familia, en la que surgen las facultades recprocas entre las partes
intervinientes.
III. Conceptos generales
Actualmente, la Patria Potestad no implica una relacin de familia vertical
(padre ? hijo) sino una de relacin de familia horizontal (padre ? hijo) en la
que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que han
de cumplir. Se toma en cuenta los intereses del hijo por sobre las atribuciones
del padre. Su finalidad es permitir que los padres busquen y logren el
desarrollo integral de sus hijos.
Como refiere Fernndez Clrigo la Patria Potestad implica una funcin tuitiva
de carcter social y casi pblico sobre los hijos menores(3). Es tanto un
derecho como un deber que tienen los padres de proteger y cautelar la
persona y patrimonio de sus hijos, as se configura como un tpico caso de
derecho subjetivo familiar en el que la facultad (derecho) est estrechamente
relacionada con la obligacin (deber) entre las partes.
Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y termina con la adquisicin
de la capacidad de los hijos. Como es lgico desde el momento de la
concepcin surge un sujeto de derecho que merece la ms amplia proteccin
en su aspecto sicosomtico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa
tutelar, que corresponde a los padres, se acabar cuando el sujeto de derecho
consiga la capacidad para poder defenderse por si mismo y administrar su
patrimonio.
La Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno filial. Se
deriva de ella. De manera tal que el trmino filiacin implica, de por s Patria
Potestad, ya que sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los
padres sobre sus hijos, de all que ms que un derecho sea una consecuencia
de la filiacin. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiacin
sin Patria Potestad (en los casos extincin, suspensin de la misma) pero no

puede haber Patria Potestad sin filiacin.

IV. Denominacin
La conformacin terminolgica de esta institucin viene del latn Patria
potestas o Potestad del pater familia.
Hoy se emplean de manera indistinta los trminos Patria Potestad, autoridad
paterna, autoridad paternal o relacin parental. Sin embargo, la
denominacin ms acorde es la de autoridad de los padres o responsabilidad
parental que, como dice Eduardo Zannoni(4) traduce con ms precisin las
transformaciones que ha experimentado la familia en estos ltimos tiempos.
V. Definicin
La Patria Potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la
ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y
cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que
estos adquieran plena capacidad.
VI. Caractersticas
La Patria Potestad tiene las siguientes caractersticas:
Derecho subjetivo familiar, ya que la Patria Potestad lleva implcita relaciones
jurdicas recprocas entre las partes, padres-hijos e hijos-padres. Ambos
tienen derechos-obligaciones y facultades- deberes que cumplir.Se regula por
normas de orden pblico, al estar de por medio el inters social, de all que
sea nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su
regulacin legal.Es una relacin jurdica plural de familia, ya que no es un
derecho exclusivo de los padres, a pesar que sean estos quienes deban
asistencia proteccin y representacin a sus hijos menores.Se ejerce en
relaciones de familia directas o inmediatas de parentesco, esto es que la
Patria Potestad le corresponde al padre y al hijo.Su fin es tuitivo, cual es la
defensa de la persona y patrimonio de los hijos menores de edad.Es
intransmisible, como dice Lafaille(5), la Patria Potestad reconocida por la ley
en razn de la paternidad, es intransmisible de manera tal que el padre o la
madre que se desprenden de sus deberes y derechos a favor de otro, realizan
un abandono que produce las sanciones del caso. Esta caracterstica, tambin
conocida como de indisponibilidad o inalienabilidad, implica que las
facultades derivadas de la Patria Potestad son de orden pblico. El poder
paterno no puede cederse en todo o en parte. Los padres delegan, sin
embargo, el derecho y obligacin de educar y controlar al hijo, cuando lo
interna en un colegio(6).Es imprescriptible, no se pierde por la prescripcin,
sin embargo puede decaer o extinguirse.No es perpetua, pues puede
extinguirse o restringirse. Su carcter es de temporalidad.Es irrenunciable, es
decir de motu proprio no puede restringirse las relaciones jurdicas de ella
originadas. Si alguien la detenta tiene derecho a exigir su ejercicio. Su
renuncia determinara el incumplimiento de la obligaciones que la ley seala.
VII. Objetivo
La Patria Potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera

integral a los hijos que no pueden atender de manera personal sus

necesidades, de all que como diga Cornejo Chvez, se presenta como una
institucin de amparo y defensa del menor que no se halla en aptitud de
defender su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender
sus derechos, ni de formar su propia personalidad(7).
Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido
a la integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud,
educacin), social (recreo, diversin) y patrimonial (pecuniaria).
Como dice Zannoni, citando a Cafferata, la Patria Potestad satisface el
proceso biolgico de la procreacin, el que no se agota en el hecho biolgico
de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que, por presuncin de
ley, los hijos adquieren la plena capacidad de obrar(8). En otras palabras, la
Patria Potestad complementa legalmente las consecuencias de la procreacin
a travs de la proteccin y educacin de la descendencia.
Es de citar que, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar
moderno la Patria Potestad se ejerce en inters de la familia en general y de
la sociedad, ya no slo en beneficio directo del hijo (como lo fue hasta hace
poco) o exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta
el inters del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el
desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra
legislacin, as como lo establece el Cdigo de familia de Panam la autoridad
de los padres se establece tomando en consideracin el inters superior del
menor y de la familia (art. 318).
VIII. Naturaleza jurdica
Es una tpica institucin de Derecho de Familia que configura una relacin
jurdica subjetiva en la que las partes intervinientes gozan y deben de cumplir
con intereses jurdicos reconocidos expresamente por la ley a efectos de
proteger a los hijos menores de edad en armona a los intereses de la familia
y de la sociedad.
Las relaciones jurdicas contenidas en la Patria Potestad implican derechosdeberes, es decir una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las
partes, lo que configura como un tpico derecho subjetivo de familia.
Ms que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con
sus hijos, de all que estos deban realizar todo lo conducente para lograr el
desenvolvimiento fsico e intelectual del sujeto a Patria Potestad y en caso de
abandono o descuido el Estado podr hacer cesar la Potestad conferida.
Lleva implcitas las atenciones legales necesarias para el desarrollo de la
descendencia y concluyen cuando sta adquiere capacidad y autosuficiencia,
alterndose el vnculo jurdico de manera tal que son los hijos, ahora, los que
debern proteccin a los padres.
Es de considerar que ms que un derecho natural, la Patria Potestad es una
funcin social de la familia cuyo fin es la formacin y proteccin del menor. Es
en este sentido que el Cdigo de Familia Boliviano (arts. 244 y ss.) estructura

la base de esta institucin indicando que su fin es la proteccin familiar a los

incapaces y se realiza a travs de la autoridad de los padres.
IX. Sujetos
La Patria Potestad slo puede ser ejercida en las relaciones familiares directas
y de primer orden, como son de padres e hijos.
Fernndez Clrigo explica que existe una condicin fija y afirmativa: que se
trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores
no se hallen emancipados. Asimismo, existe una condicin afirmativa, aunque
contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al
ejercicio de la Patria Potestad, y una circunstancia negativa: que no estn
incapacitados ni impedidos para tal ejercicio(9).
En tal sentido las sujetos intervinientes son:
1. Padres
Son los sujetos activos de la Patria Potestad y como tal se les denomina
padres de familia.
Se encargan de cautelar la integralidad de la persona, administracin del
patrimonio y bienes de sus hijos. Es as que los padres tienen dicha calidad
(art.418 del CC) y la ejercen en conjunto (cotitularidad de la Patria Potestad)
durante el matrimonio (art.419 del CC). En caso de separacin de cuerpo,
divorcio o invalidez del matrimonio la Patria Potestad la ejerce el cnyuge a
quien se le confan los hijos (art.420 del CC).
La Patria Potestad debe ser ejercida responsablemente, como un buen padre
de familia Cdigo Civil de Puerto Rico, (art. 166) caso contrario puede ser
limitado el ejercicio de la misma.
Los padres para gozar de la Patria Potestad deben ser capaces (art. 42 y 46
del CC). De acuerdo a la modificacin al Cdigo Civil (Ley 27201, 14/11/1999)
los mayores de catorce aos adquieren una capacidad limitada a partir del
nacimiento de su hijo pero slo para el reconocimiento, reclamar o demandar
por gastos de embarazo o parto y para demandar o ser parte en los procesos
de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. La norma es diminuta, pues no
ha considerado los casos de poder exigir judicialmente la declaracin judicial
de filiacin extramatrimonial (a pesar que el art.407 del Cdigo Civil se lo
permite a la madre ms no al padre) o el rgimen de visitas.
Los abuelos no gozan de la Patria Potestad (en Mxico si procede, Cdigo Civil
artculo 414, incs. II y III), sin embargo los nietos le deben honor y respeto.
Como dicen los hermanos Mazeaud(10) la Patria Potestad no rebasa el crculo
de la familia en sentido restringido.
2. Hijos
Son los sujetos pasivos de la Patria Potestad y como tal se les denomina hijos
de familia.
Ha de tenerse en cuenta que para gozar de la Patria Potestad de los padres no
se toma en cuenta la calidad que pudiera tener el hijo, en su caso
matrimonial, extramatrimonial o adoptivo.

Los hijos deben cumplir con los siguientes requisitos:

Existir. Es decir ser concebido o en su caso menor de edad o incapaz.No ser
emancipado de manera especial (art.46, CC.)Contar con una filiacin
establecida, es decir tener padres
Los hurfanos, aquellos cuya filiacin biolgica es ignorada y
consecuentemente su filiacin jurdica es inexistente, estn sometidos de la
proteccin del Estado a travs de la tutela (nios en estado de abandono).
Es su valor entendido, que dentro del trmino hijo est el de concebido, que
algunos Cdigos Civiles hacen referencia textual, de all que la proteccin a
los hijos sea desde la concepcin hasta que cese su incapacidad. Indica
Enrique Rossel que si nacido el hijo ha de quedar bajo la Patria Potestad de
su padre o madre, no se ve el inconveniente para que esta Potestad se
ejercite mientras est en el vientre materno...(11). Indiscutiblemente, aqu
la funcin de la Patria Potestad no ser exclusivamente la de cautelar la
seguridad de su patrimonio sino tambin de la defensa del ser humano como
tal, en su totalidad.
a) Hijos matrimoniales
Cuando hay vnculo matrimonial y convivencia normal la Patria Potestad la
ejercen conjunta y simultneamente los padres (principio de ejercicio
conjunto), es decir el marido y la mujer.
Las excepciones a esta regla son:Separacin de hecho o divorcio por causal o
invalidez de matrimonio, la Patria Potestad la ejerce el cnyuge a quien se le
confa.Por mutuo acuerdo
En caso de existir discrepancia resuelve el Juez.
b) Hijos extramatrimoniales
La no existencia de relacin jurdica matrimonial entre los padres y la falta de
convivencia impiden el ejercicio conjunto de la Patria Potestad.
La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por declaracin
judicial o por reconocimiento.
En el primer caso, sera ilgico otorgar la Patria Potestad a quien debi ser
demandado para tener la calidad de padre. Aunque el criterio no es muy
slido existe posicin que inspir, como tradicin jurdica los fallos judiciales
en el sentido que la Patria Potestad de la hija ... reconocida tardamente por
el padre, corresponde a la madre (Sentencia, 6 de junio de 1945)(12).
En el segundo caso, al ser una situacin voluntaria, la Patria Potestad la
ejerce el padre que ha reconocido. Si es reconocido por ambos el Juez
determinar a quien le corresponde la Patria Potestad, tomando en
consideracin la edad, sexo y el inters del menor (art.421 del CC). La ley
(art.421 del CC) en base al criterio de igualdad de la filiacin ya no diferencia
la atribucin de la Patria Potestad en cuanto al tiempo y momento en el que
se realiza el reconocimiento. La Patria Potestad se otorga tomando en
consideracin el inters del menor, ya no al que reconoce primero (si se trata
de reconocimientos sucesivos) o a ambos padres (si se trata de

reconocimientos simultneos).
Es de sealar que los hijos por su conducta no pueden ser limitados de la
Patria Potestad.
X. Ejercicio
El rgimen tradicional de la Patria Potestad implicaba un beneficio directo del
pater. Era un derecho y facultad exclusiva de l, lo que afectaba las
relaciones familiares pues la mujer se encontraba relegada en sus funciones
como madre y el padre, en la mayora de los casos, no cumpla a cabalidad
sus funciones.
Este sistema patriarcal, tambin llamado unicato paterno, fue reemplazado
por un rgimen de ejercicio compartido en el que tanto el padre como la
madre intervenan en el cuidado, atencin y representacin de la persona y
patrimonio de los hijos.
En este sistema de ejercicio compartido, como menciona Zannoni(13), deba
optarse entre el ejercicio conjunto o el ejercicio indistinto de la Patria
Potestad.
La diferencia entre cada sistema lo tenemos en lo siguiente:
1. Sistema de ejercicio conjunto
El comn acuerdo de ambos progenitores determina la validez de los actos
realizados en beneficio del menor. Su fundamento est en que los padres
deben decidir en conjunto el bienestar de sus hijos, descartando as los actos
unilaterales que pueda realizar un progenitor (art.419, CC).
2. Sistema de ejercicio indistinto
Cualquiera de los progenitores de manera personal puede realizar actos
vlidos en beneficio del menor. Se fundamenta en que a pesar del actuar
individualmente, los padres siempre buscarn el beneficio para su hijo y,
sobre todo, toma en cuenta que la rapidez de las operaciones que se realizan
hoy en da requieren, igualmente, celeridad en las decisiones.
En el derecho comparado y en nuestra legislacin predomina el sistema de
ejercicio conjunto, a pesar que existen frmulas complementarias que
facilitan el funcionamiento del sistema de ejercicio indistinto de la Patria
Potestad. Este es el caso de la legislacin civil de Puerto Rico que establece
que la Patria Potestad se puede ejercer de manera individual en casos de
emergencia por aquel padre en cuyo instante tenga bajo su custodia al menor
(art.152, CC. de Puerto Rico). Asimismo, el Cdigo de Familia Boliviano
(art.251) indica que los actos de uno slo de los padres que se justifiquen por
el inters del hijo, se presume cuentan con el asentimiento del otro. De
manera especial, ms no obligatoria, establece que siempre que sea posible
se consultar al hijo mayor de 16 aos los actos importantes de la
administracin (art.459, CC).
XI. Relaciones jurdicas
La concepcin tradicional de la Patria Potestad entiende que la misma otorga
derechos a los padres, sin embargo dicho criterio ha sido descartado y hoy la

Patria Potestad implica un conjunto de derechos y deberes de los padres y de

los hijos.
Dentro de la estructura familiar, entonces, tanto los padres como los hijos
tienen de manera individual derechos y deberes entre s, esto configura la
denominada relacin jurdica de la Patria Potestad y, a la vez, determina la
caracterstica esencial de los derechos subjetivos del Derecho de Familia, que
en algunos casos, implican derechos y deberes correlativos o derechos y
deberes independientes, lo que ha hecho que se los califique de derechosdeberes, derechos-funciones o poderes-funciones(14). Aqu es de aclarar que
la titularidad y ejercicio directo de la Patria Potestad corresponde a los
padres, pues son estos los que gozan de la autoridad y les corresponde la
tutela de la prole.
La Patria Potestad esta conformada por un complexo de obligaciones de tracto
sucesivo de manera tal que las relaciones entre padres e hijos son numerosas
y de diversa ndole, pudindolas clasificar de la siguiente manera:
1. Guarda
El contenido de orden personal de la Patria Potestad es la guarda de la cual se
derivan la correccin, la educacin, la asistencia y la prestacin de servicios
como veremos adelante.
a) La guarda, se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atencin
al desarrollo de los hijos. En este sentido el ejercicio de la Patria Potestad
requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo
hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. En
nuestro medio se consagra en el artculo 423, inc.5, del Cdigo Civil , y en el
artculo 74, inc. e del Cdigo de los Nios y Adolescentes, con que permite el
derecho de los padres de vivir con sus hijos.
La guarda implica el deber de otorgar al menor el desarrollo en un ambiente
adecuado, privndolo de los malos ejemplos(15).
Las derivaciones de este derecho son:
El domicilio de los hijo es el de sus padres (art.37, CC).La responsabilidad de
los padres por los actos de sus hijos (culpa in vigilando).Prohibir determinadas
juntas y respetar su derecho de ser visitados por sus parientes.Respetar la
intimidad de los hijos. No se puede interceptar ni violar su correspondencia
(art.16 CDN).
La falta de guarda, o como se le llama su desmembramiento, permite al
cnyuge solicitar la restitucin de la Patria Potestad (art.78, CNA) o, en su
caso, el rgimen de visitas correspondiente (art.88, CNA). En este sentido, es
de importancia referirnos a dos instituciones fundamentales:
- Tenencia
Es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con
cual de los dos se ha de quedar el hijo. A falta de acuerdo entre ellos, la
tenencia ser determinada por el Juez tomando en cuenta lo ms beneficioso
para el hijo, as como su parecer (art. 81 y ss., CNA). Como es de verse el hijo

convivir con uno de los padres, en tanto que el otro tendr derecho a un
rgimen de visitas que podr ser decretado de oficio por el Juez si se acredita
el cumplimiento de la obligacin alimentaria tomando en cuenta el inters
superior del nio, si as lo justifica(16).
- Rgimen de visitas
Sea el padre o la madre quien de manera individual goce del ejercicio de la
Patria Potestad, el otro tiene el derecho de mantener la relaciones personales
con el hijo (art.422, CC.) que le permitan participar, cautelar y vigilar su
desarrollo integral.
El rgimen de visitas es el derecho que permite el contacto y comunicacin
permanente entre padres e hijos, determinado el desarrollo afectivo,
emocional y fsico as como la consolidacin de la relacin paterno filial.
Visitar, implica jurdicamente, estar, supervisar, compartirse en fin,
responsabilizarse plenamente por lo que es ms conveniente referirnos, de
manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita.
Especial mencin merece el incidir que se trata de un derecho familiar
subjetivo, pues reconoce el derecho del progenitor que no vive con su hijo a
estar con l, as como, recprocamente, del hijo de relacionarse con su padre
a quien no ve cotidianamente. En otras palabras no es una facultad exclusiva
del progenitor sino es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo
integral. Incluso el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el inters del
menor lo justifique, a todos los familiares que conforman el entorno del
menor (hermanos, abuelos(17), tos, primos, etc.) e incluso a no familiares.
Como tal, este derecho lo ejerce el padre que no goza la tenencia de su hijo
de manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que
no interfiera en sus horas de estudio, recreacin o de relacin con el
progenitor con quien vive.
La denominacin utilizada, rgimen de visitas, no es del todo feliz y no va con
el objetivo de la institucin que es el estar en contacto y plena comunicacin
con el menor de all que sea ms conveniente denominarlo derecho a
mantener las relaciones personales. Como dice Zannoni(18) debe superarse el
inconveniente conceptual con una denominacin ms real como es el derecho
a la adecuada comunicacin.
Los casos especiales, subsumidos dentro de este mal denominado derecho de
visitas, son:
La comunicacin que puede ser fsica o escrita, telefnica o epistolar.El padre
debe velar por el desarrollo de su hijo por lo que tiene la facultad de vigilar y
enterarse de su educacin, formacin y desarrollo integral. El rgimen de
visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el
domicilio del menor, sino que tambin faculta al progenitor a externar al nio
de dicho lugar, es decir estar con el nio fuera del lugar donde vive,
permitiendo una relacin paterno filial fluida y plena, espontnea e intensa
as como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven

juntos. Incluso el extarnamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el

menor pernocte en casa del padre con quien no vive, si las circunstancia as lo
permiten(19).
La privacin de las visitas slo debe tener lugar por causas graves (maltratos,
malos ejemplos, vicios, creencias, etc.)(20), no por situaciones
intrascendentales o que no impliquen mayor peligro para el menor(21),
incluso debe tenerse siempre en cuenta que el rgimen de visitas debe buscar
la revitalizacin de los lazos paterno-filiales sean compartido plenamente por
hijo-padre madre de manera que sino se logra este objetivo sera
innecesaria la medida(22).
Sin embargo, debe tomarse en consideracin que tanto como un derecho de
los padres es un derecho del hijo el estar con ellos, lo cual debe protegerse y,
sobretodo, promocionarse e incentivarse. Esto se da pues en muchos casos el
contacto del menor con su padre resulta ser ms perjudicial que la ausencia
de la relacin paterno filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de
Valencia, se ha dicho que en esta lnea de favor filii, debe procurarse con
carcter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos
progenitores, salvo que ese contacto se revela perjudicial para el menor, por
lo que parta decidir sobre el rgimen de custodia, visitas y comunicacin,
como para decidir sobre todos los dems aspectos, ha de atenderse a las
especiales circunstancias concurrentes en cada caso(23). Asimismo, en la
referida ciudad espaola se ha decidido que por el Mantenimiento de las
visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes
mdicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se presentar a
la prueba psicolgica acordada para determinar su situacin psicolgica
actual(24).
Para el cumplimiento de este rgimen se exige la demostracin de una
obligacin esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su
imposibilidad (innovacin del art.88, del nuevo CNA) pues, como dice
Belluscio, no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos ni alegar
un cario cuya inexistencia se demuestra(25).
En nuestro medio falta robustecer esta institucin pues si bien el Cdigo de
los Nios y Adolescentes (art.91) indica que el incumplimiento del rgimen de
visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de
resistencia podr originar la variacin de la tenencia, es muy comn que
decretado un rgimen de visitas muchas veces no es respetado por la parte
que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras
legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar
un delito que podra denominarse no presentacin del hijo(26).
Un caso especial que est subsumido dentro del rgimen de visitas es que el
progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma
una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir cabe la posibilidad
que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del nio puede ser

exigido a que lo haga(27).

b) La educacin, indiscutiblemente es siguiendo a Lafaille(28), dentro del
sinnmero de obligaciones que tienen los padres, la ms importante pues, en
cierta manera, subsume a todas las dems, o en su defecto las complementa
con sus caractersticas. En la educacin hay que tomar en cuenta la ecuacin
estructurada por Fernndez Clrigo(29) quien refiere que los medios y
condicin de los padres tiene que estar relacionada con la vocacin y
aptitudes del hijo.
La educacin, es la formacin fsica, espiritual y moral que permitir al menor
integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Segn Cornejo
Chvez(30) educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las
negativas. La educacin comprende la escolar y la superior incluyndole
universitaria o tecnolgica. Sobre este punto el Cdigo Civil Boliviano
establece que es derecho deber de los padres mantener y educar al hijo
dotndolo de una profesin u oficio socialmente til, segn su vocacin y
aptitudes (art. 258, inc.3). Asimismo, legisla que al hijo que adolezca de
alguna enfermedad o deficiencia fsica o mental debe drsele una educacin
adecuada a su estado (art. 261).
Como se ver ms adelante, la facultad de correccin es correlativa del deber
de educacin.
En cuanto a la educacin religiosa Fernndez Clrigo(31) seala, analizando la
legislacin suiza, que debe velarse por la autonoma de conciencia del hijo y
que son nulas las convenciones que limiten la libertad del hijo y en todo caso
a los 16 aos ste tendr el derecho por si mismo a elegir su religin. De este
modo, la prerrogativa de los padres queda desplazada si los hijos, alcanzando
su discernimiento, optan por participar o profesar otra religin o culto.
c) Corregir, es deber de los hijos respetar, obedecer y honrar a sus padres,
este es un deber de orden tico y moral (Cuarto mandamiento) y tambin
legal (art. 454, CC) y su incumplimiento puede acarrear medidas disciplinarias
legtimas como la correccin o aplicarse las causales de desheredacin.
La correccin implica garantizar y establecer la autoridad de los padres sobre
los hijos.
Debe ser realizada de manera moderada, formando as parte de la educacin.
No es un derecho absoluto, por el contrario est limitado de all que el Cdigo
Civil (art.423, inc.3) y el nuevo el Cdigo de los Nios y Adolescentes digan
corregirlos moderadamente (art.74, inc. d), esta ltima norma indica que de
no bastar dicha medida podrn recurrir a la autoridad competente. Por su
exceso se puede incurrir en una causal de restriccin o destitucin de la
Patria Potestad (art.75, inc. e, CNA; art. 463, inc.2, CC). Todo abuso es
sancionado por la ley, de all que el poder de correccin, debe ejercerse
moderadamente, excluyndose los actos que lesionen la integridad sico-fsica
del hijo. Su abuso se encuadra dentro de la poltica de violencia familiar
(art.2, inc. d., DS. No.006-97-JUS, TUO Ley de Proteccin frente a la Violencia

Familiar).
Es as que, obediencia y correccin son derechos-deberes correlativos. La
desobediencia del hijo conlleva a que el padre pueda corregirlo (forma
directa) y si es incorregible puede, incluso, solicitar su internamiento (forma
indirecta).
Como dicen los hermanos Mazeaud(32) no hay que confundir el derecho de
infligir a los hijos ligeros castigos corporales y el derecho calificado de
derecho de correccin, ya que ste es un medio dado a los padres para obligar
a sus hijos a la obediencia.
Existen infinidad de formas de corregir a los hijos, siendo la ms extrema los
castigos fsicos. De esta manera, el dilogo, las reprimendas, la reflexin en
comn, las advertencias y amonestaciones suelen ser las formas ms
adecuadas de corregir a los hijos.
El derecho comparado ha llegado a determinar ciertos lmites al derecho de
correccin:
La viuda para solicitar el internamiento de su hijo requiere el consentimiento
de los dos parientes ms prximos y se basa del acuerdo unnime del consejo
de familia.Si el hijo ejerce profesin u oficio, se requerir opinin del Juez.
Recientemente una noticia nos relataba que en una masiva demostracin para
reclamar el derecho de los padres a educar a su familia iba a llevarse a cabo
en el Queen's Park de Toronto, Canad. Los padres protestarn por la manera
como el gobierno intervino en el caso de la familia Aylmer, una pareja de
esposos evanglicos que tienen seis hijos. El problema con los Aylmer comenz
cuando un vecino llam a las autoridades para denunciar que uno de los hijos
haba recibido de su padre un golpe en las posaderas como castigo. En un
operativo desproporcionado, el gobierno envi al Comit de Seguridad Social
que llev a los padres a la crcel y puso a los seis hijos bajo custodia en un
asilo, pese a que los nios lloraban suplicando que los dejaran con sus padres
y pese a que la mayora de vecinos sealaban a los Aylmer como una familia
ejemplar con hijos alegres, dinmicos y educados. La jueza que vio el caso
orden que los nios y los padres regresaran a casa siempre y cuando los
padres prometieran nunca ms utilizar forma alguna de castigo fsico. Pero los
padres se negaron, no porque desearan pegar a los hijos, sino porque
consideraban que ni la corte ni el gobierno poda decidir cmo los padres
deben educar a los hijos, especialmente cuando no hay signo alguno de abuso.
La protesta de los miles de padres de familia, segn un vocero, "apunta a
transmitir dos significativos mensajes: 1) Dios le ha dado a las familias la
autoridad para formar, educar, cuidar y disciplinar a los hijos y, 2) el gobierno
no tienen ningn derecho de interferir en los asuntos de la familia, salvo que
se comprueben abusos(33).
d) Asistencia, tambin es conocida como sostenimiento y como tal es
recproca siendo debida de padres a hijos y de hijos a padres. En su sentido
genrico, esta implica el cuidado, resguardo y atencin en la persona y bienes

del asistido. En su sentido especial, la asistencia se ha vinculado con la

institucin de los alimentos.
Es importante sealar que el deber de asistencia o sostenimiento no cesa por
la adquisicin natural o especial de la capacidad, sino que se prolonga a la
consecucin exitosa de estudios profesionales o tcnicos. Es ms, el Cdigo de
Familia Boliviano indica que este deber subsiste para los hijos que no estn en
situacin de ganarse la vida (art. 264).
Es as que, los alimentos comprenden la satisfaccin de las necesidades
fundamentales que permiten el desarrollo integral de la persona y se deben,
no obstante, al mal comportamiento del hijo o de conducta inmoral que lo
haya llevado a carecer de aptitud de atender a su subsistencia (art.473, CC).
e) Prestacin de servicios, es un derecho-deber derivado de la guarda,
consiste en recibir ayuda y aprovechar los servicios de los hijos, con la
limitacin correspondiente a su edad y condicin; sin perjudicar su educacin
y atencin (art.74, inc. g. CNA, 423, inc.4, CC.). Como el valerse de la
prestacin de servicios de los hijos implica inculcarles hbitos en el trabajo
esta situacin se vincula con el deber-derecho de los hijos a la educacin, ya
que se les prepara para el futuro de una manera directa.
Se trata de una relacin netamente familiar, sin contenido laboral, de all que
se tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no
perjudique el desarrollo del menor.
2. Representacin de los hijos
a) Concepto
La minora de edad implica de por s la falta de capacidad para realizar actos
jurdicos vlidos de all que estos deban ser realizados por los padres en
nombre de sus hijos. De esta manera, los padres vienen a ser los
representantes naturales y legtimos de sus hijos.
Por regla general y como un atributo propio de la Patria Potestad el titular de
la misma, es decir los padres, reemplazan al hijo en los actos que ste no
puede realizar por su falta de capacidad. Sin embargo, a pesar de estar
sometidos a este poder paternal los hijos menores de edad estn facultados
para realizar actos jurdicos de manera directa y personal, sin necesidad de la
intervencin de sus padres, en los casos en que la ley expresamente se los
permite. En este sentido, no es que adquieran una capacidad plena, sino que
la misma es especial y tiene vigencia slo para el acto autorizado
taxativamente.
La representacin de los hijos es una de tipo legal, en el sentido que es la ley
la que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la
actividad jurdica y social de sus hijos.
b) Excepciones
Son casos en los que no procede la representacin ya que el carcter
personalsimo del acto lo impide por lo que deben ser ejercitados por los
propios hijos. Puede darse el caso que para su validez se requiera la

autorizacin de los padres.

Contraer matrimonio (art.241, CC).Reconocer a su hijo (art. 393, CC).Prestar
su asentamiento para casos de adopcin (art. 378, inc. 4, CC).La madre menor
de edad puede solicitar la declaracin judicial de su hijo (art. 407,
CC).Ejercer derechos personales y decidir si adquiere a ttulo gratuito
(art.455, CC).Contraer obligaciones o renunciar derechos (art.456, CC).El
menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres (art.
457, CC).El menor con discernimiento responde por sus actos ilcitos (art. 458,
CC).Decidir la administracin de sus bienes (art.459, CC).El mayor de 14 aos
puede recurrir al Juez por los actos de su tutor (art. 530, CC).El mayor de 14
aos puede pedir la remocin de su tutor (art. 557, CC).Los padres menores
de edad pueden ser tutores (art. 421, CC).Los menores no privados de
discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con la necesidades
ordinarias de su vida (art. 1358, CC).El incapaz de ejercicio responde por los
daos causados con discernimiento (art. 1975, CC).
c) Representacin y matrimonio
El artculo 285 del Cdigo Civil de 1852 autorizaba al padre al ejercicio de la
Patria Potestad cuando los hijos eran legtimos, legitimados, naturales
reconocidos y adoptivos, y solo en su carencia a la madre. El texto original del
artculo del Cdigo zvigente fue una reproduccin del artculo 391 del Cdigo
Civil de 1936, con la salvedad que ste ltimo planteaba que en caso de
disentimiento prevalecer la opinin del padre, puesto que l era considerado
representante legal del hijo y administrador de sus bienes.
El artculo 419 indica que La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el
padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representacin legal del hijo En caso de disentimiento, resuelve el Juez del
Nio y Adolescente, conforme al proceso sumarsimo. El supuesto de la
norma analizada, que es el principio de Ejercicio conjunto de Patria
Potestad(34), slo es aplicable a los hijos matrimoniales cuyos padres tengan
vigente el vnculo matrimonial, situacin en la que ambos ejercern conjunta
y simultneamente su autoridad paternal, no siendo necesario que compartan
el mismo hogar. En caso no exista acuerdo entre los cnyuges en el ejercicio
de la Patria Potestad, la ley faculta al Juez para que resuelva tal discrepan
En razn del inters superior del nio y por ser la Patria Potestad una relacin
jurdica de proteccin para el menor, es que propondramos que en una
reforma del libro de familia se aclare que el ejercicio de la Patria Potestad es
pleno y amplio, por lo que le corresponde a los padres de manera general
--independientemente de que estn casados o no--, lo cual consagrara el
principio de igualdad reconocido en el artculo 4 del Cdigo Civil y en el
articulo 2 inciso 2 de nuestra Carta Magna.
Asimismo, es de necesidad asumir una posicin legal en el sentido que en los
actos realizados por uno de los padres debe presumirse el consentimiento del
otro, salvo en aquellos casos en que se requiere expresa autorizacin judicial

o cuando los actos deban ser realizados conjuntamente por los padres, o si
existe disentimiento entre los padres. En este caso resolver el Juez de
Familia, conforme al Cdigo de los Nios y Adolescentes.
d) Representacin sin matrimonio o con separacin de los padres
En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la Patria Potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio asi lo
establece el artculo 420. Esta norma es aplicable expresamente a los casos
de decaimiento, invalidez o disolucin del matrimonio, procedindose a
restringir la Patria Potestad. Sin embargo, creemos que el supuesto de la
norma debiera ser en realidad ms amplio de manera tal que la Patria
Potestad sea ejercida exclusivamente por uno solo de los padres cuando el
otro se halle impedido de hecho para ejercerla o ha sido privado -total o
parcialmente- de su ejercicio, por sentencia fundada en el incumplimiento de
los deberes inherentes a la Patria Potestad.
Asimismo, este artculo no regula expresamente el caso de la separacin de
hecho de los padres, en la que si bien existe un ejercicio conjunto de la Patria
Potestad la tenencia (estada o permanencia) del hijo debe ser con uno de los
padres, la cual se determinar de comn acuerdo o, en caso contrario, por el
Juez. Este vaco debe ser corregido por una futura reforma.
3. Responsabilidad de los padres por los actos de sus hijos
a) Concepto
Si bien es cierto que los padres son responsables por los actos de sus hijos,
esta responsabilidad no es absoluta o plena ya que los hijos, incluso menores
de edad, asumen las consecuencias de sus actos cuando la ley as lo
determina.
En el caso de la responsabilidad de los padres es de sealar que esta es una de
tipo in vigilando por lo cual los padres estn obligados a indemnizar a terceros
por los actos realizados por sus hijos.
Debe tenerse en cuenta lo siguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la Patria
Potestad, la responsabilidad es solidaria del padre y la madre.En caso los
padres no convivan la responsabilidad ser del padre que ejerce la Patria
Potestad. No obstante, el otro responder por los actos cometidos por el hijo
en el tiempo en que estuviere a su cuidado.La responsabilidad de los padres
se deriva a un tercero cuando el hijo es puesto en un establecimiento que
ejerza la guarda del mismo (ejm.: colegio), siempre que los actos se realicen
estando bajo dicho control.
Sin embargo, existe la responsabilidad del hijo de responder por sus actos
ilcitos (art.458, CC).
4. Administracin del patrimonio
La minora de edad no implica que el menor no pueda ser titular de derechos
y de obligaciones, su propia situacin de ser humano lo califica como un

sujeto de derecho por lo que puede ser un agente activo o pasivo de

relaciones patrimoniales. En este sentido, puede comprar, vender, arrendar
bienes as como obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino
a travs de sus padres, quienes administran sus bienes protegiendo intereses
patrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide(35) en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los
bienes del padre o por haber sido dados por ste.Peculio adventicio, son los
bienes adquiridos por el hijo por su trabajo, herencia o donacin.Peculio
castrense, es el formado por los bienes adquiridos por el ejercicio de las
armas.Peculio cuasi castrense, son bienes adquiridos por el hijo por el
ejercicio de las ciencias, empleos pblicos o dignidad eclesistica.
En el orden econmico la Patria Potestad presenta tres aspectos esenciales: la
administracin, el usufructo y disposicin sobre el patrimonio de los hijos.
a) Administracin
i) Concepto
Los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de cautelar
efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la administracin al
padre que se encuentre en ejercicio de la Patria Potestad a pesar que los
actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera de
los progenitores.
Esta facultad se desarrolla dentro de los siguientes parmetros:
Los padres ejercen un mandato de representacin legal.Deben practicarse
actos de administracin y conservacin.Se prohben los actos de disposicin,
salvo autorizacin judicial.Los bienes muebles tienen un estatuto legal
distinto a los inmuebles.Existen actos que deben ser autorizados por el Juez.
De esta manera tenemos que los padres estn limitados en su actuar, por lo
que es imprescindible considerar que existen:
ii) Actos prohibidos por los padresContratar con el hijo.Celebrar convenios con
sus hijos menores de edad (art.429, CC).Enajenar ni gravar los bienes de los
hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites
de la administracin (art. 447, CC).Constitucin de derechos reales sobre
inmuebles (art. 448, CC).
De por si entendemos que la ejecucin de estos actos estn sancionados con
nulidad y no producen efecto legal alguno.
iii) Actos para los que requiere autorizacinSi bien los padres estn prohibidos
de realizar determinados actos patrimoniales con los bienes de sus hijos, la
ley permite su ejecucin previa autorizacin judicial, cuando se demuestre la
necesidad y utilidad del acto a celebrarse.Los casos son:
Disposicin de bienes, se refiere a la actos que implican una disminucin o
aumento del patrimonio, actos tales como: compra, venta,
gravmenes.Arrendar sus bienes por ms de tres aos.Hacer particin
extrajudicial.Transigir, estipular sometimiento a arbitraje.Renunciar a

herencias, legados o donaciones.Celebrar contratos de sociedad o continuar

en la establecida.Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.Dar o
tomar dinero en prstamo.Edificar, excedindose de las necesidades de la
administracin.Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con
cargas.Convenir en la demanda.
iv) Actos que se pueden ejecutar libremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el
asentimiento del otro, en su defecto, este puede oponerse.
Administracin general, los padres pueden ejecutar libremente todo acto de
administracin y de conservacin a efectos de preservar el patrimonio y hacer
producir beneficios. Los casos ms comunes dentro de la administracin
general son: efectuar gastos de conservacin, contratar seguro, pagar
tributos, percibir alquileres, tomar y despedir personal.Actos de conservacin,
son aquellos actos urgentes o ineludibles para mantener la integridad de los
bienes que conforman el patrimonio.Representarlo en juicio.
El sustent est en que sern vlidos los actos que realice uno de los padres
conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad (art. 320, Cdigo de familia de Panam).
v) Fin de la administracin
Por concluir la Patria Potestad.Por prdida de la misma.Por decisin del
consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo matrimonio (art.
433 y 434, CC.).Por declaracin de quiebra (art.443, CC.).Cuando el padre o
madre se case sin solicitar la decisin del consejo de familia antes indicada
(art. 444, CC.).Cuando se entrega la administracin a un curador (art.435,
inc. 1 y 2, CC.).Por mala administracin (art.446, CC.).Por quiebra (art. 443,
CC.).
Finalmente, es de sealar que la administracin de los bienes de los hijos es
un deber de los padres quienes no pueden renunciar sin expresin de causa.
b) Usufructo
i) Definicin
Refiere Zannoni, que el derecho moderno reputa que la funcin paterna es
lucrativa, y, por consiguiente, se atribuye al padre --o, en su caso, a la
madre-- el disfrute de los bienes de los hijos que estn sometidos a su
administracin ministerio legis(36).
Por su parte dice Belluscio que el usufructo es el derecho que tienen los
padres de usar y gozar de los bienes de sus hijos sujetos a Patria Potestad y de
percibir sus rentas y frutos sin obligacin de rendir cuentas pero con cargo a
invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes legales que le
son inherentes(37).Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el
derecho de goce legal(38) de tal manera que los padres (usufructuario legal)
tienen el derecho de percibir las rentas de los bienes de su hijo (nudo
propietario).
ii) Fundamento

El fundamento del usufructo en el derecho de familia est basado en dos

criterios: 1) en que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y
mantenimiento de los hijos y, 2) en base a la solidaridad familiar los hijos
deben contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar.
La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre
mejorar la situacin integral de la familia, en otras palabras los bienes del
hijo enriquecen a la familia permitindole un bienestar general.
Asimismo, el usufructo se presenta como una institucin igualitaria y tiene la
ventaja de legalizar una situacin de hecho: la ausencia de rendicin de
cuentas por parte de los padres(39).
iii) Naturaleza jurdica
El usufructo como tal es una tpica institucin de los Derechos Reales pues
tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores
refieren que se trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica de los
Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia.
Sin embargo, considerando los fines de la familia determinamos que en
nuestro ordenamiento este tipo de usufructo tiene una naturaleza jurdica
mixta, en general se trata de un usufructo especial en el que rigen las normas
del Derecho de Familia y de los Derechos Reales, segn sea el caso (art.423,
inc.8, CC., art. 74, incs. h e i, CNA).
Indiscutiblemente, se trata de un usufructo de naturaleza especial.
iv) Caracteres
El usufructo legal de los padres es propio de la Patria Potestad y su
administracin corresponde al ejercicio de la misma. Como institucin legal
cuenta con las siguientes caractersticas:
Universal, abarca todos los bienes de los hijos, salvo excepciones establecidas
por la ley (art.436, CC.).Legal, es establecido por las disposiciones del Cdigo
Civil de acuerdo a las reglas generales del Derecho de Familia y de manera
especial por las normas de los Derechos Reales. Temporal, su duracin no
puede exceder del ejercicio de la Patria Potestad.Personal, corresponde
exclusivamente al padre o la madre que ejerce la Patria
Potestad.Intransferible, no es enajenable, ni gravable. Slo se puede
renunciar a l (art.440, CC.). El derecho comparado indica que este criterio
se da al estar de por medio el inters de la familia y no slo del padre(40).
v) Bienes exceptuados del usufructo
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos los bienes
de los hijos sin embargo, segn la doctrina y legislacin, estn exceptuados
del usufructo legal los siguientes bienes (art. 436, CC):
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin de
que el usufructo no corresponda a los padres.Los bienes donados o dejados en
testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y
determinado.La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los

padres o por haber sido stos desheredados.Los bienes de los hijos que les
sean entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo, profesin o
industria.Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria
ejercidos con el asentimiento de sus padres.Las sumas depositadas por
terceros en cuentas de ahorros a nombre de los hijos.
vi) Cargas
Las cargas del usufructo legal son (art.437, CC):
Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garanta.Los gastos de los hijos por concepto de alimentos (art.472).
El usufructo legal (art.439, CC) puede embargarse por hechos o por deudas de
los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones
alimentarias.
vii) Cesacin
El usufructo cesa por extincin de la Patria Potestad, normalmente cuando el
hijo alcanza la mayora de edad.
Dentro de los casos especiales tenemos:
Por mala administracin de los bienes de los hijos (art. 446, CC).Por nuevo
matrimonio sin previa consulta al Juez (art. 444, CC).Por quiebra del
progenitor que ejerce la Patria Potestad (art.443, CC).El viudo(a),
divorciado(a) o quien su matrimonio haya sido invalidado as como quien tiene
la Potestad de un hijo extramatrimonial y se casa sin inventariar los bienes
que administra de sus hijos (Art.243, CC).
c) Disposicin
El hecho que los padres tengan la facultad de administrar los bienes de sus
hijos no implica que puedan disponer de ellos, ya que la administracin como
tal tiene lmites e implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para
cautelar efectivamente el patrimonio.
En este sentido, no se puede disponer (es decir enajenar ni gravar) de los
bienes de los hijos ni contraer obligaciones que excedan de sus facultades,
salvo motivos justificados debidamente autorizados por el Juez. Se trata de
una regla genrica, es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin
excepcin. En algunas legislaciones (como el caso de Puerto Rico, Cdigo
Civil, art.159) la limitacin de disposicin est referida al monto de los bienes
del hijo (por ejm. US$. 2,000.00) situacin que parece positiva de acuerdo al
trfico comercial de los bienes, pero es negativo porque puede darse el caso
que sean muchos los bienes con dicho valor o ser el nico que tenga.
Asimismo, se requiere autorizacin judicial para actos que sin llegar a ser de
disposicin implican actos de efectos cuasi determinantes para el patrimonio
como son (art.448, CC):
Arrendar bienes por ms de tres aos.Realizar particin extrajudicial de
bienes.Transigir o someter a arbitraje.Renunciar a herencias, legados o
donaciones as como aceptar donaciones, legados, herencias voluntarias con
cargas.Celebrara contratos de sociedad.Liquidar empresas.Dar o tomar dinero

en prstamo.Convenir en la demanda.
La infraccin en estos actos implica la nulidad de los mismos (art.450, CC.).
XII. Decadencia y terminacin
Dice Mazeaud(41) que la funcin esencial y natural de la familia es proteger al
hijo, pero sucede que algunos padres abusan de su autoridad o la descuidan,
por lo que resulta necesario organizar la proteccin del menor fuera de su
familia y hasta contra su familia. Asimismo, indica que a manera de evolucin
de la institucin de privacin de la Patria Potestad con el xodo de los
campos, con la concentracin de la poblacin en las ciudades industriales, con
la extrema miseria de la clase obrera, los abusos contra los nios se
multiplicaron por eso la jurisprudencia francesa se esforz por establecer un
control de la Patria Potestad. Los tribunales no podan retirar la Patria
Potestad puesto que era impuesta por ley, entonces se determin por la
privacin de ciertos atributos de la misma.
La decadencia de la Patria Potestad implica la restriccin de determinadas
atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. Por su parte,
la terminacin puede ser parcial o total, la primera implica una grave falta
del padre por lo que se restringe su ejercicio, la segunda, supone la
desaparicin de los elementos que hicieron necesaria.
1. Restricciones
El Cdigo civil refiere varias formas para restringir el ejercicio de la Patria
Potestad, sin embargo esto no libera a los padres de sus deberes como tales
(art.470, CC), siempre que los mismos sean compatibles con las causas que
hayan conducido a tal situacin. Como afirma Cornejo Chvez(42) diversas
circunstancias pueden determinar el recortamiento de las atribuciones de la
Patria Potestad, de manera tal que a los padres se les quita atribuciones
respecto de sus hijos.Son casos que funcionan como sancin tomando en
cuenta el inters del menor.
Los tipos de restricciones de acuerdo a sus efectos y consecuencias son:
a) Prdida
Son actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y
culposa produciendo un corte prematuro en la Patria Potestad por causas
imputables generalmente a quienes la ejercen.
A decir de Fernndez Clrigo(43), las causas de prdida de la Patria Potestad
se dividen en tres grupos
Delictivas, el que ejerce la Patria Potestad incurre en un delito que lo
incapacita para ejercerla (condena a pena que la produzca)(44). Culposas,
actos que implican un incumplimiento de los deberes como padre (abandono
del menor por seis meses).Causales no culposas, situacin de orden especial
que implican una incapacidad para el ejercicio (segundas nupcias,
demencia).Legales o de pleno derecho.
Es de sealar que la Patria Potestad se pierde en su totalidad, es decir sobre
todos los hijos aunque el motivo se refiera a uno slo de ellos.

Los casos establecidos en nuestra legislacin estn en el artculo 462 del CC.
b) Privacin
Son actos graves por los cuales el padre no es despojado de sus facultades
pero queda en la imposibilidad de hacer uso de ellas. No es una mera
suspensin, se pierde el ejercicio sobre ella, no queda privado absolutamente
de la misma pero si impedido de desempearla. Se aplica tomando en cuenta
el inters del hijo de manera tal que los padres no podrn seguir detentado su
autoridad, debindose nombrar un tutor.
Los casos son: por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la
mendicidad a sus hijos; por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a
prestarles alimentos (art.463 del CC).
c) Limitacin
Son actos leves cometidos en contra del menor. La figura de la limitacin de
la Patria Potestad implica aquella situacin mediante la cual el Juez despoja
al padre de determinadas atribuciones del ejercicio de la Patria Potestad pues
si bien su conducta para con el menor ha sido daina o perjudicial, no es
suficiente para declarar la prdida (art.462 CC.) o privacin (art. 463 CC.)
sino slo una limitacin a la misma. Como refiere Cornejo Chvez, se deja a
prudente arbitrio del Juez tal decisin(45).
Esta figura fue derogada expresamente por el antiguo Cdigo de los Nios y
Adolescentes (Ley 26102), quedando el artculo 464 del Cdigo Civil en
blanco. En la prctica, la limitacin de la Patria Potestad implicaba una
situacin jurdica mediadora en la que, comprobada la existencia de una
conducta inadecuada de los padres en contra de los hijos, el Juez se
encargaba de establecer una proteccin del hijo a travs de la restriccin
parcial de la Patria Potestad sin daar la relacin familiar.
d) Suspensin
No es necesariamente una sancin pues puede derivarse de causales que no
implican culpa del padre (enfermedad, deficiencia, minusvala). Es una
situacin transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la Patria
Potestad con el propsito de restablecerla.
La suspensin ha sido robustecida por el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
pues es la nica figura que establece el decaimiento de la Patria Potestad, es
decir engloba dentro de s las causales consideradas por el Cdigo Civil para la
prdida y privacin.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes unific el criterio plural de restriccin
que asuma el Cdigo Civil y lo limit a un criterio nico, el de la suspensin.
Como est detallada en el Cdigo Civil (art.446) la suspensin de la Patria
Potestad, no implica una sancin pues se deriva de causas que no importan la
culpa del padre (interdiccin, ausencia judicialmente declarada, cuando se
compruebe que se hallan impedidos de hecho para ejercerla y por separacin
de cuerpos o divorcio por causal), sino una medida destinada a tutelar los
intereses de los menores.

Luis Moisset De Espans(46) hace una importante distincin respectos a los

efectos jurdicos de la ausencia simple (falta de presencia) y ausencia
calificada (falta prolongada de noticias que hace presumir que el sujeto ha
fallecido) estableciendo que en la primera no es necesaria la suspensin de la
patria potestad, mientras que en la segunda si procedera.
Sin embargo, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha refundido las causales
en el sentido que algunas implican sancin mientras que otras no.
Los efectos de la restriccin de la Patria Potestad se extienden, incluso, a los
hijos nacidos despus de decretada la misma.
2. Extincin
La extincin, es la desaparicin total, definitiva y normal de la Patria
Potestad. Se produce ipso iure, no a ttulo de pena, pues desaparecen los
presupuestos que determinan su titularidad.
Se presenta en los siguientes casos:
Por muerte. Sea del ltimo progenitor que la ejerca o del hijo. Este es un
supuesto natural y por dems lgico.Capacidad legal natural o mayora de
edad. Es curioso resear lo que estableca el Cdigo de 1852 (art.290) el
hijo(a) mayor, que cae en incapacidad, vuelve a la Patria Potestad, si no tiene
cnyuge. Situacin sui gneris pues las institucin dependa no slo de la edad
sino tambin de la capacidad y del matrimonio del hijo. Capacidad legal
adquirida o emancipacin tcita. Existe un vaco legal en cuanto a la del
mayor de 14 aos que estando facultado para reconocer no adquiere la
capacidad plena, sino restringida (puede accionar judicialmente gastos de
embarazo y parto y procesos de tenencia y alimentos), por lo que carece de
Patria Potestad (art.46, CC., modif. por L.27201).
La adopcin en algunos sistemas legales (caso de Puerto Rico, art163, CC.) se
considera como un modo de acabamiento de la Patria Potestad. Sin embargo,
indica Fernndez Clrigo(47), ms que una verdadera causa extintiva de la
Patria Potestad significa un cambio o trnsito en el ejercicio de la misma, ya
que la institucin no cesa de funcionar y pasa sencillamente de las manos del
padre natural a las del padre adoptivo.Como sealramos en el punto referido
a las caractersticas de la Patria Potestad, esta es irrenunciable, sin embargo
en ciertas legislaciones (art. 448, CC de Mxico) este principio tiene una
excepcin y es la posibilidad que se le da al progenitor que se excuse de su
ejercicio en los siguientes casos: 1) cuando cumpla 60 aos y 2) por su estado
de salud.
La extincin de la Patria Potestad pero la necesidad de proteccin que
requiere el hijo determina la apertura de la tutela.
3. Restitucin
Implica aquella situacin mediante la cual, desaparecidas las causas que
determinaron la privacin o limitacin del ejercicio de la Patria Potestad, sta
es devuelta cuando se comprueba dicha desaparicin.
De esta manera, se tiende a la integracin de la familia ya que por causas

establecidas por la ley uno de sus miembros incumpli con sus deberes
paterno-filiales.
La restitucin no es un premio por la rehabilitacin del padre restringido del
ejercicio de la Patria Potestad, sino una consecuencia propia e inherente de
las relaciones familiares, ya que debe comprometerse y exigirse el
cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limit su
ejercicio pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.
Por causa subjetiva (privacin) la Patria Potestad puede ser restituida a
solicitud de parte transcurridos tres aos de cumplida la sentencia del caso,
pudiendo el Juez restituirla de manera integral o parcial tomando en cuenta
el inters del menor. Tratndose de causas objetivas (prdida y suspensin) la
restitucin opera de manera inmediata cuando desaparezcan los hechos que
la motivaron.
XIII. Doble regulacin
El Cdigo Civil y Cdigo de los Nios y Adolescentes se encargan de regular el
tema de la Patria Potestad.
Las normas generales estn contenidas en el Cdigo civil tales como los
deberes y derechos de los padres e hijos, rgimen patrimonial
(administracin, usufructo, disposicin), responsabilidad, representacin,
sistema amplio de restriccin de la Patria Potestad (prdida, privacin,
limitacin) y extincin o, como la denomina, de acabamiento.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes trata el tema de la Patria Potestad en el
Libro Tercero de las Instituciones Familiares, Ttulo I de la Familia Natural y
de los Adultos responsables de los Nios y adolescentes, Captulo I y presenta
como caracterstica esencial el hecho de contener normas especiales y de
trato inmediato que regulan esta institucin, tales como los deberes y
derechos de los padres y el sistema de decaimiento y extincin de la Patria
Potestad.
En este ltimo caso, establece como innovacin un sistema estricto de
decaimiento de la Patria Potestad al regular slo la figura de la suspensin en
la que se integran las diversas causales contenidas en el Cdigo Civil referidas
a la prdida, privacin y suspensin. Da cabida especial a la figura de la
reincidencia de manera tal que la reiteracin de ciertas causales de
suspensin pueden implicar la extincin de la Patria Potestad.
En cuanto a la extincin, si bien indica que la reincidencia en ciertas
causales implica el acabamiento de la misma, no ha considerado el caso de
la
ancipacin tcita establecida en el artculo 46 del Cdigo Civil.

Es importante resaltar que la dacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes

implic la modificacin parcial del Cdigo Civil. Esta reforma fue en algunos
casos expresa y en otros tcita pues el Cdigo recin dictado no propuso
textos modificatorios (tal es el caso de los arts. 423, 462, 463, 466 y 470) lo
que implica una mala tcnica legislativa. Adems, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes refunde las causales subjetivas con las objetivas, criterio

contrario al establecido en el Cdigo Civil, que presenta detalladamente cada

caso de decaimiento de la Patria Potestad. Como refiere Alex Plcido, deben
comprenderse las causales imputables a los padres en el concepto nico de
privacin de la Patria Potestad y las causales no imputables a los padres en
el concepto de suspensin del ejercicio de la Patria Potestad (48), lo que

facilitara la defensa de esta institucin.

XIV. Coparentalidad
1. Generalidades
La Patria Potestad como tal implica el atributo que tienen los padres de
proteger y cuidar la persona y bienes de sus hijos, por regla general se ejerce
en conjunto por ambos padres, y de manera especial en forma individual por
el padre o la madre a quien se otorga la tenencia.
2. Concepto
La coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de Familia aplicada
en el sistema del Comon Law mediante la cual, producida la separacin de
hecho, invalidez o disolucin del matrimonio, el hijo vivir indistintamente
con cada uno de sus padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La
caracterstica de esta institucin es que ambos padres, pese a vivir separados,
tienen los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de manera tal que la
Patria Potestad queda inclume, es decir ambos padres siguen ejercindola a
travs de la coparentalidad.
3. Objetivo
El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las
relaciones paternofiliales y en general la relaciones familiares.
La coparentalidad implica el estricto ejercicio conjunto de la Patria Potestad
por ambos padres sea cual fuera la situacin de convivencia en la cual estos
se encuentren. De esta manera, se legitima un hogar a tiempo compartido en
el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre,
permitiendo que la formacin y contacto con sus progenitores sea pleno y no
restringido como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia. En ste
ltimo, quien goza la tenencia tiene la Patria Potestad sobre el hijo, en tanto
que el otro progenitor queda suspendido de la misma, a pesar de tener que
cumplir con todos sus deberes otorgndosele, slo, la facultad a un rgimen
de visitas, a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con
el menor.
Una posicin del Tribunal Constitucional Espaol(49) decret en 1997 ... la
guarda y custodia compartida por ambos progenitores, de forma que el menor
habitar con cada uno de los progenitores en meses alternos, estando los
meses pares con la madre y los impares con el padre, cambiando esta
distribucin cada ao, fijando un rgimen de visitas a favor del otro
progenitor para los perodos durante los que no ostente la guarda y custodia,
y un rgimen especial para los perodos vacacionales. Esta es una posicin
que viene siendo asumida por el moderno criterio jurisprudencial europeo. Por
otro lado, se ha tomado muy en cuenta caso especiales como la La
imposibilidad de atribuir la guarda y custodia compartida, ya que se trata de
una medida excepcional que se concede exclusivamente cuando se dan uno de
los determinados requisitos que no se reunen en el presente caso, entre otros
motivos, por que los padres viven en pases distintos(50).
4. Caractersticas
Las principales caractersticas son:

Es una institucin del Derecho de Familia.Busca preservar la integridad real y

natural de la familia.Se origina por cuanto los padres ya no conviven, esto es
por la separacin de hecho, invalidez o disolucin de matrimonio. Consolida la
relacin paternofilial en el sentido que la Patria Potestad no pierde
consistencia por la separacin de los padres.
5. Marco legal
La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra legislacin.
Su tratamiento es escaso y, en cierta manera, podramos decir que en nuestro
medio est restringida de manera indirecta.
Las normas que regulan esta materia son:
Cdigo Procesal Civil, en su artculo 485 indica que en los procesos de
separacin de cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar
de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos o por un
tutor o curador provisional. En este caso, podemos decir que se hace una
referencia fortuita o casual a la coparentalidad ya que el trmino por ambos
implicara que los dos podran ejercer la tenencia, sin embargo el cdigo
adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud
pueda ser presentada por ambos.
Cdigo Civil, esta normativa es la que de manera indirecta rechaza la
tenencia compartida, pues tanto el artculo 340 como el artculo 420 indican
que los hijos se confan (se dan en tenencia) a uno de los cnyuges (el
inocente, el culpable a criterio del Juez o a tercera persona), quien ejercer
la Patria Potestad en tanto que el otro queda suspendido de su ejercicio.
Cdigo de los Nios y Adolescentes, es una normativa mucho ms abierta al
tema de la coparentalidad, ya que en su art. 81 da una fuerza especial al
acuerdo entre los padres en el sentido que sern ellos los que, de creerlo
conveniente, puedan ejercer una tenencia compartida, tenindose cuenta,
por lgica, que el parecer del nio o adolescente. Por su parte, el art. 83, ha
restringido la posibilidad que la tenencia puede ejercitarla por cualquier
persona que tenga legtimo inters, que el antiguo Cdigo permita (segundo
prrafo del art.87), disipando la guarda de los hijos a personas que sin ser sus
padres puedan brindarle un cuidado y atencin. Se, permite que las visitas
puedan ser realizadas como rgimen familiar por parientes o no parientes,
cuando el inters del menor lo justifique.
6. Conclusin
En nuestro medio la coparentalidad se vienen aplicando de hecho, es decir la
prctica de las relaciones familiares la reconocen como un medio efectivo
para consolidar o desarrollar los vnculos de familia. Ms que una institucin
legal, pues no est expresamente regulada, debemos tender a crear una
seguridad en su aplicacin a efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y, una forma de ello es estrechando los lazos entre los
familiares.
Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin prctica,
representa una alternativa para lograr este objetivo en buena hora, de lo
contrario debemos tender a limitarla.
XV. Instituciones Afines
La Patria Potestad como institucin central y tuitiva del Derecho de Familia
tiene semejanza con algunas figuras legales contempladas en la legislacin y
el derecho comparado, tales como:
1. Tutela

La Tutela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como

finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cuide de la
persona y bienes del menor que carece de padres, es decir que no goza de la
autoridad paterna y por lo tanto de los beneficios de la Patria Potestad. La
Tutela suple a la Patria Potestad(51).2. Curatela
La Curatela es una institucin supletoria de amparo familiar que tiene como
finalidad nombrar a una persona, denominada curador, a efectos que cuide de
la persona y de los bienes de un mayor de edad incapaz. La Tutela suple a la
Patria Potestad, mientras que la Curatela la contina(52).
3. Custodia
Es el ejercicio fsico inmediato de un padre o madre hacia su hijo y los bienes
de este(53). Desde un punto de vista prctico, es la relacin inmediata que
tienen los padres del cuidado y atencin de sus hijos.
4. Guarda
El nuevo Cdigo de los nios y adolescentes ha derogado la institucin de la
guarda por su inaplicacin en la prctica judicial y se ha preferido robustecer
la institucin de la colocacin familiar.
En nuestro medio legislativo fue una institucin de carcter transitorio para la
proteccin del menor en estado de abandono por la que mediante una
resolucin judicial una persona se hace responsable de ejercer las funciones
de tutela (art.106, CNA derogado). Si la madre es menor de edad, el Juez
puede confiar la guarda de la persona y bienes del hijo a un curador (art.421,
CC).
En tre las caractersticas que presentaba de la guarda tenamos:
El guardador tena los mismos deberes y derechos que los padres.Institucin
similar a la tutela pero de carcter transitorio.El guardador era nombrado por
el Juez, quien supervisar sus funciones.
En trminos genricos la guarda implicaba aquella funcin otorgada a los
padres a efectos de cumplir con el deber de educar a sus hijos. Como tal
presupone:
El reconocimiento de la autoridad de los padres.El derecho de los padres de
vivir con sus hijos y de stos de estar con sus padres.
5. Colocacin familiar
Tambin se le conoce como acogimiento familiar.
Mediante esta institucin un nio o adolescente es acogido por una persona,
familia o centro especializado que se har responsable de l en forma
transitoria (art.104, CNA).
En la determinacin de la colocacin familiar se toma en cuenta el grado de
parentesco y la relacin de afinidad y afectiva con la persona, la familia o
institucin que asumir su cuidado, as como su ubicacin en su entorno local
(art.105, CNA). Es una situacin tutelar de los menores que se realizar
nicamente en familias residentes en el Per (art.106, CNA).
Entre sus caractersticas tenemos:
Es decretada por instancia administrativa (PROMUDEH) o por el Juez.Puede
ser remunerada o gratuita.En los procesos de adopcin se aplica como medida
de aclimatamiento.Brinda una proteccin a los nios desamparados o que
corren peligro en su integridad.Su finalidad es integrarlo a la vida familiar.Sus
objetivos se cumplen exclusivamente en el territorio nacional.Se toma en
cuenta la opinin del menor para su reubicacin.Antes de otorgar en
colocacin familiar, las familias son capacitadas para cumplir cabalmente con

su encargo.
6. Prohijamiento
Es una situacin familiar de hecho en la que una persona funge de padre o
madre, sin serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una
relacin paternofilial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un nio sin tener la obligacin de
hacerlo determina el denominado prohijamiento y se demuestra con la
posesin constante de estado de familia. Esta institucin tiene una
importancia fundamental en la adopcin por excepcin (art.128., CNA).
7. Acogimiento residencial
Por causas especiales el menor puede ser separado provisionalmente de su
ambiente familiar en tanto se valoran las circunstancias personales, familiares
y sociales, o de forma definitiva, si se determina la imposibilidad de
recuperacin de su ncleo familiar o como forma de prevencin por los malos
tratos o la imposible o inadecuada atencin por parte de sus padres. Es una
institucin que funciona en el derecho comparado.
8. Patronato de menores
Mediante esta institucin el Estado se encarga de asegurar la educacin y
preparacin de los incapaces, reforzando o sustituyendo a sus representantes
legales. Este patronato se ejerce sobre los menores abandonados, moral o
materialmente o en aquellos supuestos donde mediare la prdida de la Patria
Potestad. El Juez, el fiscal y el Ministerio del sector se encargan de velar por
la seguridad de los nios. Es una institucin que funciona en el derecho
comparado.
9. Autoridad domstica
La autoridad domstica es independiente de la Patria Potestad, y se atribuye
al jefe del hogar con independencia de que dentro del mismo existan personas
que ejerzan la Patria Potestad sobre sus hijos menores, y que a su vez se
hallen sujetas a la autoridad superior del que acta como jefe de familia y del
hogar.
Trtase de una autoridad superior, parecida a la del pater familia del Derecho
Romano, pero con distintas atribuciones. Surge de la ley (Patria Potestad,
autoridad marital), costumbre (lugares o familias que la realizan) o contrato
(dependientes, criados, obreros).
NOTAS--------------------------------------------------------------------------------------------------ABREVIATURASCDN: Convencin de los derechos del nioCNA: Cdigo
de los nios y adolescentes
(1)Tratado elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, Ed. Albatroz, 1980,
p.144.(2) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: El Derecho de Familia en la legislacin
comparada, UTHEA, Mxico, 1947, p.27. (3) FERNADEZ CLERIGO, Luis: Op.cit.,
p.279.(4) Derecho de Familia, Tomo II, 3ra. Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires,
1998, p.680.(5) LAFAILLE, Hctor: Curso de Derecho de Familia, Buenos Aires,
Biblioteca jurdica Argentina, 1930, p.412.(6) CASTAEDA, Jorge Eugenio:
Cdigo Civil, 6ta. Edicin, Lima, Talleres grficos, tomo I, p.181.(7) CORNEJO
CHAVEZ, Hctor: Derecho Familiar Peruano, tomo II, 6ta. Edicin, Lima, Ed.
Studium, 1987, p. 177.(8) ZANNONI, Op.cit., p.682.(9) FERNANDEZ CLERIGO,
Luis: Op.cit., p.281.(10) MAZEAUD: Lecciones de Derecho civil, Buenos Aires,
Ed. Jurdicas Europa Amrica, 1959, parte I, vol.III., p.88.(11) ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique: Manual de Derecho de Familia, 5ta, edicin, Ed. Jurdica
de Chile, 1986, 321.(12) CASTAEDA, Jorge Eugenio: Cdigo Civil, 6ta.

Edicin, Lima, Talleres grficos, tomo I, p.183.(13) Op.cit., p.701 y 702.(14)

BELLUSCIO, Csar Augusto: Manual de Derecho de Familia, Tomo II, 3ra.ed.,
Buenos Aires, E. Depalma, 1981, p.281.(15) LAFAILLE, Hctor: Op.cit, p.421.
(16) PODER JUDICIAL DEL PERU: Pleno Jurisdiccional de Familia, 1997. (17) El
Tribunal Supremo Espaol (Sala 1, Sentencia 23 de noviembre de 1999,
decret que Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el
menor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones que insertan
beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo resultan ms
necesarias cuando de los ascendientes se trata, en: Revista de Derecho de
Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.10, enero 2001,p.132-134. Otros casos
existen criterios unnimes de desestimar la peticin de uno de los
progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra lnea familiar. As
tenemos el caso llevado en AP Jan, Sentencia de 30 de noviembre de 2000 en
la que se falla por la Desestimacin de la peticin de la madre de no fijar
rgimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que
falleci, este fallo se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor,
Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre
2001,p.178.(18)Op.cit., p.710 y 711.(19)Procede a suspenderse a la pernocta
con el padre hasta que ste acredite un grado de rehabilitacin del
alcoholismo duradero y estable, criterio establecido por la instancia judicial
espaola de AP Teruel, Sentencia de 9 de enero de 2001, Revista de Derecho
de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002, p.178.(20) MADRID.El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulner la
libertad ideolgica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnstico
Cristiano Universal de Espaa, al restringir al progenitor, de forma harto
severa y a causa de sus creencias, el rgimen de visitas a sus hijos. Una
sentencia del TC anula parcialmente la dictada por la seccin sptima de la
Audiencia de Valencia, que aument las medidas restrictivas en el rgimen de
visitas impuesto en 1995 por el juzgado de Primera Instancia nmero 8 de
Valencia al declarar la separacin de los padres. Para separarse de su marido,
la esposa aleg que, desde que ste se incorpor al movimiento, haba hecho
dejacin de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se
adhiriese a dicha organizacin, condicionando las relaciones ntimas de la
pareja a los preceptos del movimiento y abandonando el hogar. El
afectado recurri ante el Constitucional, que afirma ahora que las
limitaciones impuestas al padre por el juzgado de primera instancia obedecan
a una finalidad legtima, pero la desproporcin de las medidas adoptadas por
la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusin contraria, ya
que el progenitor ha sido discriminado en funcin de sus creencias. EL
MUNDO en Internet, www.el-mundo.es (9 de junio de 2000). Las creencias de
un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos. http://www.elmundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
(21) Improcedencia de reducir el rgimen de visitas, de imponer visitas
tuteladas o de depsito del pasaporte por las circunstancia del que el padre
del menor sea extranjero, Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.
Lex Nova, No.13, octubre 2001, p.177. (22) No procede fijar el rgimen de
visitas cuando el progenitor est internado en un centro penitenciario sobre
todo para los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la
madre, sobre todo en la poca de la lactancia. AP, Cceres, Sec. 1, sentencia
22 de enero de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova,

No.14, enero 2002,p.178.(23) Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed.

Lex Nova, No.10, enero 2001,p.176. As se citan dos casos: Fijacin de
rgimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de deteccin
alcohlica AP Valencia, Sec. 6, sentencia de 24 de febrero de 2000 y
Suspensin de la condicin impuesta para el cumplimiento del rgimen de
visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna. AP,
Barcelona, Sec 18 , Auto de 6 de marzo de 2000. (24) AP Valencia, Sec. 6,
Sentencia 27 de septiembre de 2000, Revista de Derecho de Familia,
Valladolid, Ed. Lex Nova, No.13, octubre 2002,p.176.(25) BELLUSCIO, Cesar:
Op.cit., p.284.(26) MAZEAUD: Op.cit., p.95.(27) Este criterio ha sido
determinado por la corriente espaola. As tenemos que procede el aumento
del rgimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad
de compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una
enfermedad que exige una contina atencin. Esta sentencia fue dada por AP
Bilbao, Sec. 6, 25 de abril de 2001, Revista de Derecho de Familia, Valladolid,
Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,p.180-181.(28) LAFAILLE: Op.cit., p.411.(29)
FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.295.(30) CORNEJO CHAVEZ, Hctor:
Op.cit., p.189.(31) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p.294.(32) MAZEAUD:
Ibidem.(33) Cit. Padres canadienses protestarn el lunes por el derecho a
educar a sus hijos. Toronto, 04/08/01 (ACI)
http://www.familyaid.faithweb.com.
(34) CCS998.95: Cuando la patria potestad corresponde de consuno a los dos
padres, la representacin legal del hijo corresponde a ambos, tal argumento
es vlido nicamente cuando estos se encuentren unidos por el vnculo
matrimonial, no cuando ste est disuelto Revista de Derecho civil, No.1,
Enero-Noviembre 1995, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pp.43-49.(35)
NAYMARK y CAADAS: Diccionario Jurdico Frum, Buenos Aires, Editorial
bibliogrfica Argentina, 1948, tomo III, p.108.(36) ZANNONI: Op.cit., p.790.
(37) BELLUSCIO: Op.cit., p.319).(38) MAZEAUD: Op.cit., p.100 y ss .(39)
MAZEAUD: Op.cit., p.101.(40) BELLUSCIO: Op.cit., p.320.(41) MAZEAUD:
Op.cit., p.110 y 111.(42) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., pp.208 y 209.
(43) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., 328 y 329.(44) El Tribunal Supremo
ha echado abajo la pretensin de una madre de privar a su ex marido de la
patria potestad sobre el hijo de ambos alegando que el hombre est en la
crcel, en concreto por un robo con homicidio. La Sala de lo Civil del Alto
Tribunal, que revoca una sentencia estimatoria de la Audiencia de Oviedo,
establece que nada tiene que ver la condena a prisin con los derechos de
paternidad. La resolucin tiene en cuenta la imposibilidad material de que el
penado pueda ejercer esa patria potestad. El padre a quien el Supremo da
ahora la razn ingres en la crcel pocos das despus de nacer su hijo, hace
siete aos. All sigue y seguir un buen tiempo, pues a la pena de 30 aos que
cumple ahora, y que "quedara extinguida el 16 de abril del ao 2020, deben
sumarse despus las correspondientes a otras causas, las cuales suman 23
aos. Los magistrados afirman que, "como acertadamente dijo" el juez de
primera instancia autor de la primera y desestimatoria resolucin al respecto
-resolucin que la Audiencia de Cdiz anul-, "no se puede saber si el
demandado es o no un buen padre". Y ello debido a la "inexistencia de
relacin con el hijo; no a una voluntaria inhibicin". La Sala seala que la
legislacin aplicable (Cdigo Civil) deja en manos de los jueces de instancia
los asuntos de patria potestad pero matiza que el uso de esa facultad est

sujeto a correccin -va recurso de casacin- "cuando la resolucin pugna

abierta e incontrovertiblemente con la lgica". Aade que ste es uno de esos
casos de sentencia ilgica que conviene rectificar, pues su confirmacin
"aadira a la pena impuesta a todo recluso la de poder privarle de la patria
potestad, a pesar del silencio que sobre este punto se guarde en la sentencia
penal". El Alto Tribunal precisa que, "adems, la medida de privacin de la
patria potestad se revela aqu innecesaria". Y es que la ley deja claro que,
tanto en los casos de imposibilidad de ejercicio del derecho por una de las
partes como en aqullos en que los cnyuges viven separados, la prctica de
la patria potestad corresponde al miembro de la pareja con el que el menor
conviva. Y ese ejercicio efectivo deja reducida la titularidad del derecho, dice
la sala, a "un mero rtulo". GARCA, Fernando: Una condena por homicidio no
es causa de prdida de la patria potestad. http://www.lavanguardia.es
(06/06/2000). Asimismo, en otro caso el Tribunal Supremo Espaol se ha
pronunciado de la siguiente manera La pena de inhabilitacin especial para
el ejercicio de la patria potestad no es una consecuencia jurdica de la
aplicacin automtica tras la subsuncin de los hechos en el tipo penal de los
delitos contra la libertad sexual. El precepto refiere con el trmino podr el
carcter facultativo de su imposicin, facultad sujeta la razonabilidad de su
decisin exigindose, como no poda ser de otra manera, la motivacin de la
decisn, Tribunal Supremo, Sala 2, Sentencia de 7 de noviembre de 2000,
Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex Nova, No.14, enero 2002,
p.99-101.(45) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p. 212.(46) La ausencia y la
patria potestad, en: Dilogos a la jurisprudencia, Lima, ao 5, No. 11, agosto
1999, p. 111 y ss..(47) FERNANDEZ CLERIGO, Luis: Op.cit., p. 327.
(48) PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Ensayos sobre Derecho de familia, Lima,
Rhodas, 1997, p.95.(49) Tribunal Constitcional, Sala 2, Sentencia 4/2001, 15
de enero de 1998. Cfr. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex
Nova, No.13, octubre 2001,p.83-87. (50) AP Baleares, Sec. 5a, Sentencia de 28
de setiembre de 2000. Revista de Derecho de Familia, Valladolid, Ed. Lex
Nova, No.13, octubre 2001,p.170. (51) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p.
335.(52) CORNEJO CHAVEZ, Hctor: Op.cit., p. 409.(53) SILVA SERNAQUE,
Santos: Cdigo Civil de Puerto Rico, 2da. edicin, Mayagez, Ed. Barco de
papel, 1998, p.51, nota 76 in fine .

TUTELA
Definicin.
La tutela es la responsabilidad de cuidar la persona y administrar los bienes de quienes no tienen
capacidad para cuidarse a s mismos ni tienen a nadie que ejerza sobre ellos la patria potestad; o la
responsabilidad de administrar los bienes de quienes por ser prdigos o ebrios habituales no pueden
administrarlos.
Personas sujetas a tutela.

Menores de edad no emancipados legalmente. Se entiende por menor de edad, todo ser
humano desde su nacimiento hasta los 18 aos de edad.

Locos o dementes aunque tengan intervalos lcidos, y los sordomudos que no puedan entender
o comunicarse efectivamente por cualquier medio.

Prdigos declarados tales mediante sentencia.

El prdigo es el que gasta o disipa sus bienes sin medida ni razn.

Ebrios habituales declarados tales mediante sentencia

El ebrio habitual es el que hace uso de bebidas embriagantes al punto de que pierde la
capacidad para administrar sanamente sus bienes.
Drogodependientes declarados tales mediante sentencia.
Nombramiento de tutor.
Para el nombramiento de tutor se tiene que acudir ante un Juez Superior y debe participar en
el procedimiento un Procurador de Familia o un Fiscal. El Tribunal solo nombrar tutor despus de
considerar toda la prueba y los mejores intereses de la persona que habr de someterse a tutela. A los
fines de determinar quin debe ser el tutor, se toma en consideracin lo siguiente:
1. En el caso de menores de edad no emancipados

Si el padre o la madre ha seleccionado un tutor por testamento. El tutor tiene que aceptar y ser
considerado un buen candidato por el Tribunal.

Si no hay tutor testamentario, el Tribunal considerar a cualquiera de los abuelos o de los

hermanos de los menores, tomando siempre en consideracin el mejor bienestar de stos.

En el caso de hurfanos abandonados, o incapacitados, el Tribunal puede otorgar la tutela a una

institucin destinada al cuido de stos.
2. En el caso de personas declaradas por el Tribunal locos o dementes, sordomudos que no puedan
entender o comunicarse, prdigos, ebrios habituales o drogodependientes y, como tales, incapaces de
administrar sus bienes.
a. La tutela puede corresponder a:

el cnyuge

el padre o la madre

cualquiera de los hijos o de las hijas

cualquiera de los abuelos o de las abuelas

cualquiera de los hermanos o de las hermanas

b. En algunos de los casos anteriores el Tribunal puede disponer que el incapaz sea internado o que
reciba tratamiento en forma ambulatoria en su institucin pblica o privada que pueda proveer para su
rehabilitacin

3. Cuando no haya tutor por testamento o no est disponible ninguna de las personas a quien puede
corresponder la tutela por ley, o cuando la persona a quien correspondera la tutela no rena las
cualidades necesarias, el Tribunal puede nombrar como tutor a una persona particular de reconocida
honradez que est dispuesta a aceptar el cargo.
4. Si se trata de personas que reciban ayuda del Departamento de la Familia o beneficios de
la Administracin Federal de Veteranos y se demuestra que no estn capacitados para administrar sus
bienes, el Tribunal puede nombrarles un tutor especial.
Discernimiento de la tutela.
Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serle discernido. este discernimiento, concretamente,
es el acto por el cual el juez inviste a una persona en el carcter de tutor.
Juramento.
Previo al discernimiento de la tutela, el tutor nombrado por el juez (tutela legtima o dativa), o confirmado
por el juez (tutela testamentaria), "debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de
su administracin". Slo despus de dicho juramento se realizar el discernimiento de la tutela. Por cierto
que si, por error procesal del juez, se omitiera el juramento y se discerniera la tutela, este acto conservar
su validez, y el tutor ser responsable de los perjuicios ,que con sus actos cause a su pupilo, aunque no
hubiese prestado tal juramento.
Confirmacin de la tutela.
Designado el tutor por el progenitor, el juez ante quien se presente el testamento o la escritura pblica,
deber confirmar esa tutela. Es decir, analizar tanto el aspecto de la validez del testamento o de la
escritura pblica, como tambin la idoneidad del tutor para ser designado; y para ello tendr en cuenta
todas las inhabilidades , adems, har un anlisis de la conducta y las calidades morales del tutor
designado.
Y si a travs de este anlisis, llega a la conclusin de que resulta inconveniente para el menor tal
designacin, no confirmar la tutela, pues lo que debe prevalecer en esta materia es el inters del menor
por encima de lo que fue la voluntad del progenitor.
Funciones del tutor.
Debe dar proteccin y cuidados a la persona del menor, para lo cual tiene facultades de direccin, de
correccin, de exigencia sobre la conducta personal de ste, similares a las de los padres; debe
administrar y cuidar los bienes del menor, y es adems su representante legtimo.
Caracteres de la tutela.
De acuerdo con lo que ya dijimos, la tutela es una funcin supletoria, pues opera cuando el menor no
tiene padres en ejercicio de la patria potestad. Adems es unipersonal, ya que slo puede ser ejercida por
una sola persona.
Se trata de una funcin personalsima e inexcusable,
Esta una funcin que debe ser ejercida personalmente, segn lo expresa el citado, por ms que el tutor
pueda designar mandatarios para realizar determinados actos, y, sobre todo, para la representacin en
juicio del menor.
Control del juez y del Ministerio de menores.
El ejercicio de la tutela se halla, permanentemente, bajo control del juez, ya que los menores que carecen
de padres, o cuyos progenitores han perdido la patria potestad o su ejercicio "quedarn bajo el patronato
del Estado nacional o provincial" y este patronato es ejercido a travs de los jueces.

El tutor debe ser una persona fsica.

La razn de ser de la tutela exige que sta se encomiende a personas fsicas, y no a sociedades o
establecimientos de beneficencia.
Incapacidad para ser tutor.
En principio todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo, negarse o excusarse
de tal posibilidad en determinados supuestos que podemos agrupar del siguiente modo:
a.

Por razones fsicas o psquicas. No pueden ser tutores el mudo y los privados de razn.

b) Por razones que no permiten asegurar una buena administracin. Los que no tienen domicilio en el
pas, los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores, los que tienen que desarrollar, por
largo tiempo, un trabajo fuera del pas, los que prestan servicios en las fuerzas armadas (incluso los
profesionales mdicos agregados a tal servicio), los que hubiesen hecho profesin religiosa.
c) Por razones morales. Los que no tienen un trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que son de
mala conducta notoria, los que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de
otra tutela, los condenados a pena infamante, los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo
tena, los que hubieren sido privados de la patria potestad de sus hijos.
d) Por oposicin de intereses. Quienes tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de
ste.
Casos en que los padres estn privados de la administracin.
En casos en que los padres conservan el ejercicio de la patria potestad, pero estn privados de la
administracin de los bienes de los hijos, tambin corresponder designar tutor especial para tales
funciones; tal suceder cuando, entre otros supuestos, se dona o deja por testamento un bien al menor,
con la condicin de que no sea administrado por los padres. Si uno de los padres se encuentra en alguna
de las situaciones descriptas y por ello privado de la administracin, sta se concentra en el otro; slo si
ambos estn privados de la administracin, se nombra tutor especial para ello.
Clases de tutela.
Tutela testamentaria.
Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad, pueden designar tutor para
sus hijos, para que ejerza este cargo despus de su fallecimiento; tal designacin puede hacerla cada uno
de los padres, en su testamento o en escritura publica.
Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrar como tal, al elegido por el
progenitor que ha muerto en ltimo trmino.
Tutela legal.
Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente
falleciera o fuera removido del cargo, el juez deber nombrar a alguno de los parientes, o sea, los
abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin de sexos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegir al que resulte ms idneo para atender al menor y a
sus intereses econmicos.
Tutela dativa.
Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que ninguno de ellos es idneo para ejercer el
cargo, ser l quien directamente designar el tutor.

El juez no podr nombrar a los que fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro
del cuarto grado, ni a sus amigos ntimos, ni a los parientes de stos hasta el cuarto grado, ni tampoco a
las personas que tuviesen algunas de esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la
misma jurisdiccin donde acta el juez que hace el nombramiento.
Tutela especial.
Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente determinado. Es as que se designar
tutor especial al menor, an estando bajo patria potestad, cuando sus intereses ests en oposicin con los
de sus padres o al menor que tiene tutor, cuando sus intereses econmicos estn opuestos a los del tutor,
o a los de otro pupilo de su tutor.
Cuando el tutor es designado para actuar en juicio en representacin del menor, toma el nombre de tutor
ad litem.
Fianza.
Por regla general, excepto que se le haya relevado de dicha obligacin en el caso de la tutela
testamentaria o que as lo disponga la ley como excepcin, los tutores deben prestar una fianza para
garantizar la buena administracin de los bienes de la persona tutelada. El tutor es responsable de los
daos que cause por el incumplimiento de los deberes.

Registro de Tutelas.
Para que un tutor pueda comenzar a ejercer la tutela, su nombramiento tiene que inscribirse en
un Registro de Tutelas que est bajo el cuidado del Secretario del Tribunal.
Deberes del Tutor
1.

Representar al tutelado.

2.
3.

Alimentar y educar al tutelado.

4.

Procurar que el tutelado adquiera o recobre su capacidad.

5.

Hacer inventario de todos los bienes del tutelado.

6.

Solicitar autoridad judicial para todo lo que requiere el Cdigo Civil que as se haga.

7.

Administrar los intereses del tutelado como un buen padre de familia.

8.

Dar cuenta de su administracin al concluir la tutela.

Guarda del menor.

El tutor tiene el derecho y el deber de ejercer la guarda del menor, es decir tener consigo al pupilo,
viviendo en su misma casa.
Slo se prev el desmembramiento de la guarda en el caso del menor que recibe alimentos de un
pariente, quien entonces puede solicitar al juez que aqul viva con l y pueda encargarse, asimismo, de
su educacin.
Educacin y alimentos.

El tutor no est obligado a suministrar de su propio peculio, lo necesario para educacin y alimentos del
pupilo, pues para tales gastos se aplicarn las rentas necesarias de los bienes del menor.
Incluso, si las rentas no alcanzaren, el juez puede autorizar al tutor para que emplee parte del capital en
alimentos y educacin. Si el pupilo no tuviere bienes, el tutor, con autorizacin del juez, demandar por
alimentos para el pupilo a los parientes de ste. Y si no hubiere parientes en condiciones de suministrar
alimentos, el tutor podr, con autorizacin judicial, contratar el aprendizaje de un oficio (con
consentimiento del menor), y tambin, "ponerlo en otra casa", lo que significa que podr colocarlo en casa
de un tercero, o, en ltima instancia, en un establecimiento pblico o privado de beneficencia que asuma
la guarda del menor y, por tanto, los gastos de educacin y alimentos.
Obligacin de llevar cuentas.
El tutor est obligado a llevar cuentas documentadas de las rentas que percibe el menor y de los gastos
que hace en beneficio de ste.
Inventario y avalo de los bienes del pupilo.
El tutor, antes de que se entreguen los bienes del pupilo, tras el discernimiento de las tutela, debe hacer
inventario y avalo de aqullos, para, recin despus, entrar en su administracin . Este inventario y
avalo no ser necesario si ya se hubiese hecho judicialmente.
Los padres, al designar tutor en testamento o escritura, no pueden eximirlo de la obligacin de hacer
inventario de los bienes.
En caso de que el inventario no hubiere sido hecho por el tutor en el plazo sealado por el juez, podr ser
removido de su cargo.
Ampliacin del inventario.
Si con posterioridad a la entrega de los bienes al tutor, el pupilo adquiriese nuevos bienes por sucesin o
cualquier otro ttulo, aqul deber inventariarlos por medio de una ampliacin del inventario anterior.
Depsito del dinero del pupilo.
Las rentas del menor, hasta la suma que anualmente fije el juez, deben estar destinadas a la atencin de
los gastos de alimentacin y educacin del pupilo. En la medida de las posibilidades econmicas del
menor, esto es, de la magnitud de las rentas, la suma que el juez autorice para gastos, comprender una
mayor extensin de rubros, abarcando todo lo que hace a esparcimiento, veraneos, perfeccionamiento en
diverso aspectos culturales segn las inclinaciones del menor, incluso viajes.
Los sobrantes de las rentas del menor, por encima de las sumas anualmente autorizadas por el juez,
deben ser depositados a inters por el tutor en instituciones bancarias o ser invertidas en la adquisicin
de inmuebles, con autorizacin judicial. Los depsitos slo podrn ser extrados con la autorizacin
judicial.
Reglas generales en materia de administracin.
El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de
todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de sus deberes.
Rendicin de cuentas.
El tutor est obligado a rendir cuentas, debiendo respaldar stas en los asientos y documentos que debe
conservar para ello, tanto a la finalizacin de la tutela, como durante sta si lo solicita el ministerio de
menores o si lo solicita el menor mismo, si es mayor de dieciocho aos.
Rendicin de cuentas parcial.

Independientemente de la rendicin de cuentas general a la que hemos aludido, puede exigirse una
rendicin de cuentas referida a un negocio determinado, p.ej., si el juez autoriza al tutor a realizar
determinadas enajenaciones, simultneamente exigir que rinda cuentas de lo actuado.
Gastos que hizo el tutor.
Se le pagarn al tutor todos los gastos debidamente hechos, aunque en definitiva no hubiese resultado de
ello utilidad al menor. Se le reconocen los gastos hechos, si fueron prudentes y razonables, aunque en
definitiva no hayan sido tiles: p.ej., gastos hechos en ropas y tiles costosos, para usar en determinada
actividad, y que luego el pupilo no puede utilizar por una enfermedad invalidante o fallecimiento.
Los gastos que el .tutor hizo con su propio dinero, le sern reembolsados, siempre que se encuadren en
el criterio de razonabilidad.
Responsabilidad del tutor.
El responsable frente al pupilo de todo perjuicio que resulte para l por una falta en el cumplimiento de
sus deberes.
Para la determinacin de estos perjuicios, el paso previo para analizar la evolucin general de la
administracin desarrollada por el tutor, ser la rendicin de cuentas.
Convenios entre el tutor y el pupilo sobre la rendicin de cuentas.
Ningn convenio celebrado mientras dura la tutela, sobre las cuentas que el tutor debe rendir, tiene
validez. Slo lo tendr el que firme el ex pupilo despus que ha llegado a la mayora de edad, y siempre
que haya transcurrido un mes desde que el tutor present sus cuentas.
Entrega de los bienes.
Cuando termina la tutela, el que fue pupilo tiene derecho a exigir de inmediato que se le entreguen los
bienes que estn en manos del tutor, sin esperar a que sean rendidas o aprobadas las cuentas, y sin que
pueda el tutor demorar la entrega de los bienes invocando la existencia de eventuales saldos a su favor.
Gratuidad de la tutela y retribucin al tutor.
La regla es que la tutela se desempea gratuitamente. Slo si el pupilo tiene bienes que producen frutos
civiles y naturales, el tutor tendr derecho a una retribucin equivalente a la dcima parte de los frutos
lquidos de los bienes del menor.
Si dichas rentas lquidas fueren suficientes para los alimentos y educacin del pupilo, el juez podr
disponer que, proporcionalmente, se disminuya la dcima que se reconoce al tutor, y, an, que no le sea
abonada.
Si el tutor o sus descendientes contraen matrimonio con el menor antes de fenecer la tutela y aprobarse
las cuentas de su administracin, aqul perder derecho a cobrar la asignacin. Tambin perder el
derecho a la retribucin si fuere removido de la tutela por culpa grave.
Prohibiciones al Tutor.
El tutor no puede:
1.

Donar o renunciar cosas o derechos del tutelado.

2.
3.

Cobrar los crditos que le correspondan sin previa autorizacin del Tribunal.

4.

Comprar los bienes del tutelado.

Fin de la Tutela.
La tutela concluye:
1.

Cuando el menor de edad alcance los 18 aos de edad.

2.
3.

Cuando el menor de edad se emancipe legalmente.

4.

Cuando el tutelado sea adoptado.

5.

Cuando cese la causa que motiv la tutela.

6.

Tambin por que el tutor sea removido por el Tribunal por no cumplir bien con los deberes del
cargo.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos16/tutela/tutela.shtml#ixzz4NSPwl6l5

Tenencia
Cuando los padres de un menor se encuentran separados solo uno de ellos debe quedarse al
cuidado de los nios o adolescentes a eso se llama tenencia sin embargo cuando no hay
acuerdo el tema se complica sobre todo si quien va a demandar la tenencia es el padre
contra la madre.
La tenencia puede resultar uno de los litigios ms complejos y difciles del derecho de familia
y es por que la ley parte de ciertas premisas como son:

El nio (a) permanecer con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea
favorable.

El menor de tres aos permanecer necesariamente con la madre.

El juez escuchara la opinin del nio y tomara en cuenta la decisin del adolescente.

La ley prefiere siempre que los menores se queden con la madre.

Para el varn resulta muy arduo lograr una tenencia, por eso recomendamos antes de un
litigio preparar el terreno y agenciarse de las pruebas suficientes que puedan inclinar el tema
a su favor.
Medida Cautelar.- Este proceso no es rpido puede durar aos y eso realmente es lo de
menos importante ya que ud puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA
PROVISIONAL del hijo (a) para que este con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.

La situacin de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situacin de ventaja ya

que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del
proceso si la otra parte se asesoro y tambin acumulo pruebas puede devenir en un litigio
de los mas arduos que el derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores
son manipulados y su declaracin ante el Juez que le pregunta Con quien quieres quedarte?
Puede ser determinante.

Diferencia con la Tutela

La tenencia se aplica solo a los padres, la tutela es la institucin que protege al menor en la
ausencia de los padres y se concede a los abuelos u otros familiares.

Diferencia con la Patria Potestad

La Patria Potestad es el derecho a ser padres y decidir sobre los hijos, este derecho les asiste
a los dos padres por igual y resulta no negociable, ni renunciable
Solo se puede suspender por hechos muy graves y debidamente acreditados en un proceso
judicial como por ejemplo dedicar a la mendicidad a los hijos. Incumplir con los alimentos, o
dar malos ejemplos entre otros.

Variacin de Tenencia
Una vez asignada la tenencia a uno de los padres, mediante sentencia, el otro podr iniciar
otro proceso pidiendo la VARIACION DE LA TENENCIA, este proceso solo es recomendable si
Ud estima que hay nuevos elementos o hechos que acrediten que el menor se encuentra mal
con el padre o madre a quien se le dio la tenencia, solo se puede iniciar a los 6 meses luego
de concluido el anterior.

Tenencia de hijos
Qu es la Tenencia o Custodia de los hijos? Cules son las clases de
Tenencia? Cundo se da la variacin de la Tenencia? Qu es el Rgimen de
Visitas? Qu es la extensin del Rgimen de Visitas? Qu es el incumplimento
de Rgimen de Visitas? El rgimen de visitas podr solicitarse a travs de la
conciliacin o de un mandato judicial?Qu es la Tutela?Qu es legtimo
inters?Qu es la Patria Potestad?

Tenencia de los hijos

La tenencia es una institucin familiar que surge cuando los padres estn
separados de hecho o de derecho y tiene como finalidad establecer con quien se
quedar el menor.

Uno de los padres ejerce el derecho de tener a su hijo o hijos consigo. En la

tenencia uno de los padres puede ceder este derecho segn lo establecido por ley.
Clases de Tenencia
Tenencia Provisional
La tenencia provisional es la facultad que tiene el padre que no tiene la custodia
del menor de recurrir al Juez para solicitarle la tenencia provisional. Esto
normalmente ocurre cuando el menor corre algn peligro en su integridad fsica o
psicolgica.
Si uno de los padres tiene la custodia de hecho entonces no podr solicitar la
tenencia provisional. Sin embargo, este padre o madre que tiene la tenencia
provisional podr solicitar la tenencia.
Tenencia de Hecho
La tenencia de hecho puede ser:

Porque existe un acuerdo entre los padres sin recurrir a ningn tercero. En
este caso los padres tomaron la decisin de tener la tenencia del menor ya sea por
un acuerdo expreso o tcito.

Por decisin unilateral de uno de los padres.

Tenencia definitiva por una decisin judicial o por un procedimiento

extrajudicial con calidad de cosa juzgada.
La tenencia definitiva se debe a un proceso judicial o un procedimiento extrajudicial
con calidad de cosa juzgada como los Centros de Conciliacin o las Defensoras
del Nio y Adolescente de las Municipalidades.
Variacin de la tenencia
El Art. 82 del Cdigo del Nio y Adolescente establece que si resulta necesaria la
variacin de la Tenencia, el Juez ordenar, con la asesora del equipo
multidisciplinario, que sta se efecte en forma progresiva de manera que no
produzca dao o transtorno. Slo cuando las circunstancias lo ameriten por
encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisin motivada, ordenar que
el fallo se cumpla de inmediato.
Rgimen de Visitas

El rgimen de visitas es un derecho de los padres que no ejercen la patria

potestad. Los padres debern debern acreditar con pruebas que estn
cumpliendo o que les es imposible cumplir con la obligacin alimentaria a sus hijos
o hijo.
En el caso de que uno de los padres hubiera fallecido, o se encontrara fuera del
lugar del domcilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el Rgimen de
Visitas tanto los parientes hasta el cuarto grado de consanguiniedad de dicho
padre. Por ejemplo: podrn solicitar el Rgimen de Visitas los abuelos.
El padre o la madre que se le haya limitado o impedido de alguna forma el derecho
de visitar a sus hijos o hijo podr interponer la demanda correspondiente
acompaando la partida de nacimiento que acredite que es su hijo.
Extensin del Rgimen de Visitas
El rgimen de visitas establecido por el Juez podr extenderse a los parientes
hasta el cuarto grado de consanguiniedad y segundo de afinidad. De igual modo, a
los terceros que no son parientes cuando el Inters Superior del Nio o
Adolescente as lo justifique.
Incumplimiento del Rgimen de Visitas
El incumplimiento al Rgimen de Visitas establecido por el Juez, producir sus
efectos y en caso de resistencia podr originar la variacin de la Tenencia. La
solicitud de varacin deber establecerse como una nueva accin ante el mismo
Juez que conoci del primer proceso.
El rgimen de visitas podr solicitarse a travs de la conciliacin o de un
mandato judicial
Al separarse de la pareja esto no lo imposibilita de tener contacto con su menor
hijo. Se podr solicitar un regimen de visitas tanto a travs de la conciliacin, o por
medio de un mandato judicial.
Conciliacin
Se recurrir a un Centro de Conciliacin. El padre o madre deber tener una hora y
das fijos para sus visistas.
Juzgado de Familia
El Juez respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un Rgimen
adecuado al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente. El Juez

podr variar el acuerdo segn las circunstancias, siempre en resguardo del

bienestar del menor.
Algunos conceptos importantes relacionados a la Tutela
Qu es la Tutela?
El menor que no est bajo la patria postestad (ejercidad por los padres) se le
nombrar un Tutor para que cuide de su persona y bienes. Cualquier persona
podr ejercerla siempre y cuando tenga legtimo inters.
Qu es tener legtimo inters?
Legtimo inters se define como lo que mayor convenga al inters superior del
nio, es decir, en su desarrollo en el seno de una familia. Pueden tener la tutela
lso parientes consanguneos, los colaterales y los padrinos.
Qu es la Patria Potestad?
Son los derechos y obligaciones que tienen los padres de cuidar de la persona y
bienes de sus hijos menores de edad, es un derecho igualitario entre los
progenitores.
La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, es decir, son los padres quienes tienen la representacin legal del hijo.
En el caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio,
la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quin se confan los hijos. El otro,
quedar suspendido en su ejercicio. Sin embargo, los padres tienen derecho a
conservar con los hijos que no estn bajo su patria postestad las relaciones
personales.
Este derecho puede ser suspendido en el caso de hechos muy graves y se deber
probar en un proceso judicial.
Reflexiones a la Tenencia o Custodia de los hijos
En la prctica muchos padres separados luchan por tener la tenencia o custodia de
sus hijos. Normalmente los padres por su propia cuenta establecen el Rgimen de
visitas tanto del padre y de la madre. Lamentablemente a veces con el pasar del
tiempo, este acuerdo inicial no se cumple en la realidad.

Lo ms importante y que nos lleva a reflexin, es que los hijos no les pertenecen a
los padres. Los hijos tienen el derecho de estar con ambos padres y relacionarse
con ellos por igual.

b) Discernimiento del cargo.- es una diligencia solemne por la cual el tutor adquiere la
potestad inherente a su cargo, obligndose a prometer que guardar fielmente la
persona y bienes del menor, as como declarar si es su acreedor y el monto de su
crdito bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador de su deudor.
El acto de discernimiento del cargo del tutor, con enumeracin de los inmuebles,
inventarios y relacin de las garantas prestadas, as como su remocin, acabamiento
cese y renuncia, deben inscribirse en el registro personal.
c) Faccin de inventario judicial de bienes del menor.- en esta accin puede
intervenir el tutelado, siempre y cuando haya cumplido 16 aos de edad, en tanto se
realice esta diligencia los bienes quedan en depsito.
d) Inscripcin en el registro pblico correspondiente del discernimiento del cargo.se entiende que es con enumeracin de los inmuebles inventariados y la relacin de
las garantas presentadas, acabamiento, cese y renuncia, sta medida Hinostroza
Mingues, lo considera dentro de la faccin de inventario tal como se deduce del
prrafo anterior.

1.4.

ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTOR.

Los deberes y facultades del tutor son similares a las que posee un padre aun cuando
no sean iguales estas dos instituciones. El cdigo distingue dos clases de atribuciones,
personales y patrimoniales:

Personales:

Alimentar y educar al menor de acuerdo con la condicin del tutor.- lo cual significa que
el menor no puede quedar desamparado en cuanto a estos aspectos que son
esenciales para la vida humana, incluso se faculta al tutor para demandar el pago de
una pensin alimentaria cuando el menor carezca de bienes o estos sean
insuficientes.

 La de proteger y defender al tutelado.- puesto que el tutor debe de cuidar al pupilo

como un buen padre de familia, recurriendo a la autoridad si fuera preciso y , por
supuesto bajo la vigilancia del concejo de familia.
La de representar al pupilo en todos los actos civiles.- sobre la materia existe una
excepcin, en aquellos casos en que por disposicin de la ley, puede realizarlos por s
solo.
-

En cuanto a lo patrimonial las atribuciones son las siguientes:

Administrar los bienes del menor.- dicha administracin debe efectuarse de manera
diligente y responsable.
Representar en todos los actos de su vida jurdica.- puesto que durante su minora de
edad el tutelado no puede ejercer ningn derecho relativo a su patrimonio,
consiguientemente, es el tutor quien debe desempear dichos actos como
representante del menor sometido a tutela.

1.5.

ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL TUTELADO

No existe norma concreta que se refiera a los deberes que tiene el tutelado frente a su
tutor, sin embargo, como la tutela ha sido creada en lugar de la patria potestad, por
interpretacin extensiva de la ley, stos estn obligados a obedecer, respetar y horrar
a su tutor.
En cuanto al respeto de los derechos del tutelado debe entenderse como ya lo
aviamos expresado para los deberes surge la misma figura para esta situacin por lo
que son los mismos que posee un menor sujeto a la patria potestad; por lo cual tiene
derecho a adquirir bienes a ttulo gratuito, ejercer derechos estrictamente personales,
contraer obligaciones o renunciar derechos, ejercer una actividad ocupacional y ser
consultado para actos importantes en la administracin de su patrimonio, por cierto,
dentro de los lmites de la ley.
Adems tiene derecho de acudir al juez contra los actos del tutor si tiene 14 aos de
edad.

1.6.

PERSONAS IMPEDIDAS PARA SER TUTORES

Segn el artculo 515 del cdigo civil[10] estn impedidos de ejercer la tutela las
siguientes personas:

Los menores de edad

Los sujetos a curatela

Los deudores o acreedores del menor y los fiadores de aquellos, salvo que fueren
nombrados por el padre conociendo de dicha circunstancia.

Los que tengan intereses contrarios al del menor, en un pleito propio, de sus
ascendientes, descendientes o cnyuges.

Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos

Los excluidos de forma expresa de la tutela del menor por parte del padre o la madre
del menor

Los fallidos y quienes estn inmersos en un proceso de quiebra

Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o abandono de

personas al peligro, supresin o alteracin del estado civil o por delitos contra el
patrimonio y las buenas costumbres; este art. Aun considera el delito de ria pero el
mismo ya fue suprimido como delito en el cdigo penal.

Las personas de mala conducta o que no tengan maneras de vivir conocidas

Los que fueron destituidos de la patria potestad

Los que fueron removidos de otra tutela.

1.7.

PERDIDA DE LA TUTELA

1.7.1. En relacin con el menor

La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o
situacin del menor, lo que acontece cuando esta institucin ya no es necesaria para
el tutelado y se dan en los siguientes casos:

Muerte del menor.- este hecho es que pone fin a la personalidad, de tal modo que
acaecido el deceso, el tutor tiene la obligacin de rendir cuentas a los herederos del
menor

Cesacin de la incapacidad del menor.- lo cual ocurre en los siguientes casos: por
llegar el menor a los dieciocho aos de edad, por haber contrado matrimonio el menor
o haber obtenido ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio y por
tener mujer menor de edad un hijo extramatrimonial bajo su patria potestad.

Reingreso del menor a la patria potestad.- lo cual ocurre en dos situaciones: cesar la
incapacidad del padre o de la madre en caso del que el curador del incapaz tenga la
tutela de los hijos de ste. Art. 580 cdigo civil; y por ingresar el menor bajo la patria
potestad.

1.7.2. En caso del tutor.

La tutela tambin termina por causas imputables al tutor que tiene carcter de
inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez; el cargo cesa
por las causales siguientes.

Muerte del tutor.- en tal eventualidad los herederos del tutor si son capaces estn en la
obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta que se designe un nuevo
tutor.

Aceptacin de renuncia del tutor.- supone que el tutor est ejerciendo el cargo, pero
que renuncia al sobrevenir impedimentos legales que no existan al iniciarse el cargo.

Declaracin de quiebra del tutor.- la declaratoria en quiebra produce la cesacin del

cargo.

No ratificacin del tutor.- esta solo procede en el caso de tutores dativos, donde le
concejo de familia tiene el deber de ratificarlo cada 2 aos, una vez transcurrido el
tiempo de 30 das para hacerlo o no, se considerar que la renovacin ha sido fctica.

Remocin del tutor.- es la destitucin del cargo cuando se produce el incumplimiento

de sus funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolo.[11]