AGIL JOSEP, LA CONSTITUCIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL,

PP. 178.
I. RESUMEN
El modelo de estado de derecho gravitaba en torno a la idea de imperio de la ley,
el modelo de estado constitucional gravita en torno al carcter normativo
(regulativo) de la constitucin, como norma jurdica. Es fuente de derecho en el
estado constitucional y punto de conexin entre el problema interno y externo de la
doctrina de fuentes del derecho.
Fuentes de derecho.
Las fuentes del derecho se ocupan de resolver tres grandes problemas jurdicos:
1. Identificacin del derecho. 2. Unidad del derecho. 3. Continuidad del derecho; el
uso metafrico de la palabra fuente implica complicaciones conceptuales.
La teora del derecho y de las fuentes responde a los problemas con LA IDEA DE
UNA NORMA SUPREMA, LTIMA, INDEPENDIENTE, por lo tanto, desde el
normativismo, las disputas acerca del concepto y naturaleza del derecho se
canalizan a la discusin del CONCEPTO de esa norma suprema... IMPORTANCIA
DE LA CONSTITUCIN, DEL TEMA Y JUSTIFICACIN.
La constitucin como fuente del Derecho no presenta, ante otras fuentes, tan
pocas peculiaridades como, en principio, al haber tomado en consideracin slo la
perspectiva interna. Entre la constitucin y otras fuentes hay una diferencia
cualitativa, la primera es el punto de conexin entre el problema interno de las
fuentes y el problema externo, es el puente entre la diversidad en la produccin
normativa, por un lado, y la identificacin, unidad y permanencia del orden jurdico,
por otro. SI SE ACEPTA ESTO ENTONCES NO PUEDE HABER MUCHA
DISTANCIA ENTRE UNA CONCEPCIN DEL ORDEN JURDICO Y UNA
CONCEPCIN DE LA CONSTITUCIN, as, la Teora de la Constitucin se
convierte en un fragmento central de la Teora del Derecho.
Para el autor son dos problemas de las fuentes.
(1) Problema interno: origen de las normas jurdicas. Desde el normativismo,
desemboca en un estudio sobre las diversas formas de producir normas
jurdicas (la validez constructiva) y del rgimen jurdico de las normas
producidas (validez regulativa y consecuencias jurdicas). Se estudia a las

normas jurdicas como el resultado de ciertos procesos y, al rgimen

jurdico de las normas producidas vinculadas al proceso del que son
resultado -jerarqua-. Desde esta perspectiva la constitucin es una fuente
ms. El discurso sobre la Fuentes del derecho versa sobre la diversidad en
la produccin jurdica y el rgimen jurdico de las normas producidas.
(2) Problema externo: versa sobre la composicin de la imagen de derecho:
identificacin, unidad esttica y dinmica, problemas clsicos de la teora
del derecho. Construccin del lmite o marco del problema interno. Los tres
grandes problemas jurdicos vinculados al problema del concepto del
derecho nos dan el problema externo.
1. Identificacin del derecho o identificacin de las normas jurdicas. Para la
teora del derecho, este es un conjunto especfico de normas, asi, se recurre a
la idea de norma ltima, suprema o independiente que determina los criterios
ltimos, supremos e independientes de pertenencia de una norma al conjunto
de normas que es el derecho. As, la terrosa de las fuentes como cuestin
interna -al estudiar los procesos normativos de creacin de las normassuministra los criterios no ltimos, no supremos, no independientes de
pertenencia de las normas al conjunto, la teora de las fuentes como cuestin
externa desemboca en la determinacin de los criterios ltimos, supremos o
independientes de pertenencia al conjunto de normas que es el derecho.
2. Unidad. No basta conceptualizacin al derecho como conjunto de normas, es
un sistema de normas pues en casos difciles se busca la solucin conforme a
derecho y conforme a la norma, entonces, la diversificacin de fuentes y
normas se reduce a la unidad del derecho. La teora de las fuentes del derecho
estudia el rgimen jurdico -jerarqua- de las normas identificadas. Como
problema interno -rgimen jurdico de las normas producidas- no es suficiente
para esta cuestin de unidad, se debe acudir de nuevo a la idea de norma
ltima, suprema o independiente para dar cuenta de la unidad desde la
perspectiva esttica del derecho.
3. Continuidad y dinamismo. No basta el concepto el derecho es solo un conjunto
de normas y una unidad esttica de normas pues las normas jurdicas cambian
con relativa frecuencia mientras que el orden jurdico solo cambia
excepcionalmente. La teora de las fuentes como problema interno -estudiar los
procesos de creacin de normas jurdicas- es insuficiente de nuevo, por ello, se
recurre de nuevo a la nocin de norma ultima, suprema o independiente para
explicar la combinacin de permanencia y variabilidad, la permanencia se

explica por referencia a ciertas normas ltimas y la variabilidad por referencia a

diversas fuentes.
Diversos conceptos de constitucin.
No excluyentes, se basa en la constitucin necesaria exigencias metodolgicas
derivadas de una cierta forma de aprehender fenmenos jurdicos y polticos-, y
contingente tomar en consideracin algunos hechos, exigencias normativas y
valorativas, (1) no todo sistema jurdico-poltico estable cuenta con una
constitucin y (2) ideales del constitucionalismo poltico.(1) Constitucin necesaria: la constitucin del positivismo normativista.
Constitucin es el conjunto de normas fundamentales de un sistema
jurdico-poltico; conjunto de normas fundamentales de un sistema
jurdico-poltico. Su carcter de fundamentales proviene del hecho de
que a ellas se remiten los tres problemas bsicos que se han enfrentado
a la hora de conceptuar el Derecho y a los que de las fuentes del
derecho. La fundamentalidad proviene de que se trata de normas que no
remiten recursivamente a otras normas; la Constitucin es siempre
fundamento del Estado. Es un concepto necesario porque (1) todo
sistema jurdico-poltico positivo cuenta con un conjunto de normas a las
que remite su unidad, permanencia e identificacin problema externo
de las fuentes-; (2) dicho concepto opera ex post, despus de que se ha
producido la estabilizacin de conductas jurdicas y polticas de una
comunidad, que se ha generado una prctica jurdica y poltica, que se
puede hablar de expectativas fundadas de conducta, puede
determinarse el conjunto de normas que de hecho operan como
fundamentales en esa comunidad, consecuencia de la tesis de la
positividad, de la tesis de las fuentes sociales; (3) interpretar la
constitucin es una prctica social con el fin de llegar a determinar la
norma que permita dar cuenta de aquella, no se interpreta una norma en
el sentido de una formulacin normativa, es una tarea reconstructiva. La
constitucin NO PUEDE CUMPLIR FUNCIONES NORMATIVAS en el
sentido de que de ella no pueden inferirse deberes genuinos, cumple
funciones explicativas, no normativas.
(2) Constitucin contingente: la constitucin formal y la constitucin del
constitucionalismo.
(2.1) Constitucin formal. Remite a la constitucin de constitucin rgida.
Un sistema jurdico poltico cuenta con la forma constitucional cuando se

dan las dos siguientes condiciones 1. El conjunto de normas

fundamentales de eses sistema jurdico-poltico se halla codificado y 2.
El procedimiento para la reforma o derogacin est fuera del alcance del
legislador ordinario y 3. La constitucin ocupa una jerarqua normativa
superior a la ley dentro del sistema de fuentes; presupone una accin
deliberada lo que conlleva al problema del poder constituyente y los
podres soberanos. La diferencia con la Constitucin del positivismo es
que la formal pretende CUMPLIR FUNCIONES NORMATIVAS EX
ANTE, fundar o refundar hacia el futuro- la identificacin, unidad y
permanencia de un sistema jurdico-poltico como fundamental en ese
sistema. En la clasificacin de Loewenstein (normativas: se practican;
nominales: aspiran a ser practicadas; semnticas: no se practican en
absoluto) esta constitucin es normativa si y slo si tiene xito y se
practica, si es eficaz, es decir, si opera EX POST.
(2.2) Constitucin del constitucionalismo poltico como ideologa
poltica- Los ideales de esta Constitucin quedaron plasmados en el
artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos al establecer
que una sociedad en la que la garanta de los derechos no est
asegurada, ni la separacin de poderes est determinada, no tiene una
constitucin, empero, es insuficiente para resolver el problema de la
determinacin de dichos ideales, polmica actual de la filosofa poltica y
el Derecho Constitucional. Segn el autor, la clave para entender el
constitucionalismo poltico es verlo como una ideologa que ha
pretendido una determinada configuracin del poder poltico y el
aseguramiento del respeto de los derechos, es un fuerte componente de
liberacin poltica a travs de la evolucin de las visiones de Estado de
Derecho: liberal, democrtico y social, que son componentes agregados
del Estado Constitucional.
Componente liberal del constitucionalismo: transformacin de la relacin
entre el soberano omnipotente y el sbdito, papel de los derechos de
libertad: generar esferas de inmunidad e incompetencia para combatir el
autoritarismo. Derechos de libertad.
Componente democrtico y social de las constituciones: transformacin
de la relacin de representacin de la comunidad que ejerce el
soberano: mayoras y minoras, antes eran representados favorecidosy excluidos, lo que se traduce en el reconocimiento de los derechos de
participacin poltica e igualdad como forma de combatir la exclusin
poltica y social.

RELACIN
ENTRE
CONSTITUCIN
FORMAL
Y
DEL
CONSTITUCIONALISMO: la formal: tiene una dimensin constitutiva; el
sistema jurdico-poltico tiene una constitucin cuando cuenta con la
forma constitucional como garanta de los ideales y vive en constitucin
cuando esos ideales son practicados; la del constitucionalismo: tiene
una dimensin constitutiva y valorativa; ideologa poltica que se ha
propuesto darse una constitucin formal como garanta de vivir en
constitucin para practicar los ideales de la constitucin, tiene que crear
la constitucin con las formas bsicas de accin poltica y jurdica
porque stas no son acciones naturales, sino institucionales, en este
sentido, no slo crea, sino que reconoce diversos estados de cosas
diferencia entre ambas- (DIMENSIN VALORATIVA adems de una
DIMENSIN CONSTITUTIVA).
Doble dimensin del constitucionalismo poltico:
(1) Constitutiva. Crea rganos y procedimientos.
(2) Valorativa. Reconocen estados de cosas como valiosos y, por tanto,
merecedores de ser protegidos o garantizados: soberana popular, libertad,
independencia de la Nacin, igualdad, dignidad humana, etctera; no son
cosas creadas por la Constitucin sino reconocidas como valiosas; las
constituciones reconocen valores y fines que dotan de sentido a las formas
de accin poltica creadas por ellas mismas.
Se dice que los valores son anteriores a las formas de accin poltica
creadas por la constitucin y los constituye; los fines son externos a las
formas de accin poltica y los reconoce.
Ahora bien, en el constitucionalismo poltico existen dos grandes grupos de
concepciones relativas a la eficacia de la Constitucin, es decir, a cmo hacer
efectivos los valores y fines constitucionales, a cmo garantizarlos: -en torno a
estas concepciones se construyen muchas concepciones constitucionales-.
(1) Constitucionalismo de los diseos institucionales. La eficacia de la
constitucin depende de un correcto diseo de las formas de accin jurdica
y poltica y, en consecuencia, se pone nfasis de la dimensin constitutiva:
formas de accin poltica, divisin del poder, imperio de la ley. Son
escpticas ante el papel regulativo de la constitucin como gua de
conducta e imposicin de deberes. Justifica las diferentes formas de accin

jurdica y poltica creadas por su idoneidad para asegurar los valores y los
fines.
(2) Constitucionalismo regulativo. La eficacia de la constitucin no depende
slo de las formas de accin polica y jurdica creadas por la Constitucin,
no es una cuestin de diseos institucionales perfectos pues la desviacin
es posible; afirman una dimensin regulativa de la constitucin as, su
eficacia depender centralmente de la adaptacin de la conducta y de los
controles frente a la desviacin. Los deberes constitucionales no son mera
imposicin poltica, son una conexin justificativa con los valores y fines de
la constitucin.
Constitucionalismo
Es una ideologa caracterizada por:
(1) Situar el reconocimiento de los derechos frente al de la legitimidad de un
sistema jurdico-poltico, lo que supone el respeto a los derechos que
desempean un papel central en la justificacin de la accin poltica y
jurdica de la comunidad.
(2) Recurre a la forma constitucional como garanta de ese papel atribuido a los
derechos.
La constitucin de los Estados Constitucionales
Para definir a un Estado Constitucional se deben tener en cuenta los tres
sentidos de las constituciones (positivismo normativista, formal y del
constitucionalismo poltico); un Estado constitucional en un sistema jurdicopoltico que rene las siguientes caractersticas:
(1) Cuenta con una constitucin rgida, formal, por lo tanto, el rgimen de las
disposiciones constitucionales es diferente al de las disposiciones legales y
superior a ellas. Frente a otras normas, la Constitucin nicamente
presenta diferencias de grado, es una de las fuentes del derecho.
(2) La constitucin responde a las pretensiones normativas del
constitucionalismo poltico: limitacin del poder y garanta de los derechos,
incorporan los diseos institucionales idneos para la garanta de los
valores y fines de la constitucin, adems, tiene un carcter regulativo. Se
trata de constituciones constitutivas y regulativas; la constitucin es fuente

del derecho porque impone lineamientos justificativos y axiolgicos para la

validez de las normas que de ella emanan.
(3) La constitucin tiene que ser practicada y aceptada como el conjunto de
normas fundamentales del Estado, tiene que ser positiva, usada desde los
cnones del constitucionalismo.
Dos concepciones de la constitucin como Fuente del Derecho o dos
modelos de relacin entre Constitucin regulativa y orden jurdico.
INTERPRETACIN.
Son dos concepciones predominantes en los estados constitucionales sobre la
constitucin como fuente del derecho. Son dos modelos opuestos relativos a la
funcin que la Constitucin regulativa cumple como fuente del Derecho
dentro del Estado constitucional. La clave est en cmo interpretar los deberes
incorporados en las normas constitucionales regulativas, en cmo interpretar la
dimensin regulativa de la constitucin.
Todas las constituciones pueden tener normas cerradas imponen lmites- y
abiertas requieren desarrollo-, es importante que ha evolucionado la
interpretacin de los derechos y principios constitucionales, antes eran exigencias
que imponen lmites negativos a la accin jurdica y poltica, ahora, son el
contenido propio de la accin jurdica y poltica, lo que se refleja en la teora
jurdica pues se deja de establecer una conexin externa entre derechos
constitucionales y orden jurdico, a establecer entre ellos una conexin interna.
(1) Modelo de la conexin externa. Los derechos constitucionales son
principalmente cerrados, imponen lmites negativos a la accin estatal y al
contenido del orden jurdico; la legitimidad del orden jurdico depende de su
cumplimiento requiere respeto y aplicacin de lo prescrito por la
constitucin. EL CONTROL NORMATIVO QUE DESEMPEA LA
CONSTITUCIN ES NEGATIVO: la inconstitucionalidad se canaliza por
medio de los principios de jerarqua e inconsistencia normativa a partir de la
contradiccin entre la normativa constitucional y la normativa jurdica.
(1) Modelo de la conexin interna. los deberes constitucionales se interpretan
como deberes abiertos que ordenan un cierto modelo de accin estatal y un
cierto proyecto de orden jurdico cuyo cumplimiento requiere centralmente
desarrollo y deliberacin. Los derechos constitucionales tienen una fuerza
expansiva fundamental en la determinacin del contenido del orden jurdico.
EL CONTROL NORMATIVO QUE LA CONSTITUCIN COMO FUENTE

DEL DERECHO EJERCE EN EL ORDEN JURDICO ES EXPANSIVO: el

orden jurdico legtimo ser expresivo de una razonable determinacin y
concrecin de los derechos constitucionales, de esta forma, adems de
consistencia normativa, debe haber coherencia valorativa como prueba de
correccin normativa. La nocin de laguna normativa se desplaza por la de
laguna axiolgica pues la respuesta correcta a casos difciles se busca en
la constitucin, es la constitucionalizacin del orden jurdico. GUASTINI.
Laguna axiolgica es la falta de una norma justa.
Estas concepciones derivan de la dicotoma de modelo de derecho de reglas y
derecho de principios, modelos que no responden a rasgos estructurales o
formales de los sistemas constitucionales, sino ms bien a rasgos de la cultura
jurdica predominante en un sistema constitucional, de la Constitucin como
prctica.
Concepciones. Cuatro pares de concepciones opuestas de la Constitucin.
Concepto: slo es posible si se otorga prioridad normativa a unas propiedades
respecto de otras.
Concepcin: suministran criterios para la interpretacin y aplicacin de las
constituciones, se describen; las diversas concepciones versan sobre la
preminencia de una propiedad o caracterstica de la constitucin, una por encima
de otra. Toma una o varias propiedades de la Constitucin y las eleva a la
categora de propiedades rectoras. Todas las oposiciones entre concepciones son
manifestaciones diferentes de una misma tensin que recorre el
constitucionalismo: tensin entre: (1) los derechos fundan el poder poltico legtimo
o (2) fundan los lmites normativos al poder poltico legtimo, constitucin
como norma jurdica. TENSIN A PROPSITO DEL PAPEL DE LA
FUNDAMENTACIN QUE JUEGAN LOS DERECHOS.
Propiedades o Caractersticas: exigen justificacin, no descripcin; son las
propiedades armonizadas y mayoritariamente aceptadas que toda constitucin
debe reunir para ser considerada como tal.
(1) Concepcin mecnica frente a concepcin normativa:
PROPIEDAD: La constitucin crea las formas de accin poltica y jurdica
bsicas y, establece los valores y fines que le dan sentido, es decir,
establece las condiciones de legitimidad de dicha accin. Es el producto de

una diferente ordenacin de las relaciones entre las formas de accin

poltica y jurdica y los fines que pretende alcanzar.
CRITERIO DIFERENCIA: eficacia de al Constitucin.
a. Mecnica: pone acento en la consideracin de que la realizacin de los
valores y la consecucin de los fines es una funcin de un adecuado
diseo institucional de las formas de accin poltica y jurdica creadas
por la Constitucin, por lo tanto, resalta la dimensin constitutiva, guiada
por el ideal de transformar la conducta indeseada en conducta imposible
y, la conducta deseada en necesaria. Se debe disear una constitucin
inviolable, no basta con establecer la ilicitud de una conducta, debe ser
imposible. Conexin mecnica entre el diseo institucional de los
poderes y la consecucin de los fines del constitucionalismo, confunde
los medios con los fines.
b. Normativa: la eficacia depende de la capacidad de la constitucin de
regular o guiar la conducta de los sujetos relevantes, de transformar los
valores y los fines en prohibiciones y deberes dirigidos a ciertos
destinatarios. La conducta indeseada aparece como ilcita, la conducta
deseada como debida. Dimensin valorativa. La clave es CONSIDERAR
A LA CONSTITUCIN COMO NORMA PUES DE LA CLARIDAD DE
SUS MANDATOS DEPENDER EL QUE PUEDAN EMITIRSE
JUICIOS DE LICITUD E ILICITUD DE LA ACCIN DEL PODER
POLTICO.
No son necesariamente incompatibles entre s.
(2) Concepcin procedimental frente a la sustantiva.
PROPIEDAD: Procedimentalismo constitucional.
CRITERIO DIFERENCIA: Procedimientos para justicia.
a. Procedimental: la justicia de un resultado viene dada exclusivamente por
el procedimiento seguido para obtenerlo sin que haya criterios
independientes del propio procedimiento para evaluar el resultado.
(Concepcin de justicia procesal pura de Rawls). La justicia es una
variable exclusivamente dependiente del procedimiento seguido. Se
refiere a la justicia del acto derivada del Estado de Derecho.

b. Sustantiva: la justicia procesal imperfecta, es decir, no se niega el valor

de los procedimientos ni su carcter de condicin necesaria para la
justicia de un resultado, niega su carcter de condicin suficiente,
concede una presuncin en favor de los resultados obtenidos siguiendo
el procedimiento considerado justificado. Se refiere a la idea del agente
justo derivada del Estado Democrtico.
(3) Concepcin poltica (Constitucin como fuente de las fuentes del Derecho)
frente a la jurdica (Constitucin como fuente del Derecho).
PROPIEDAD: Toda constitucin cumple funciones jurdicas y polticas, es el
conjunto de normas fundamentales del sistema jurdico-poltico.
CRITERIO DIFERENCIA: Preminencia de lo poltico y/o lo jurdico.
a. Poltica. No penetra en el razonamiento jurdico ordinario, no
desempea una funcin relevante en el razonamiento jurdico porque no
se la ve conteniendo un conjunto de normas que deban ser
interpretadas y aplicadas jurdicamente por los operadores jurdicos. El
control y la ejecucin de la constitucin est en manos de agentes
polticos representantes polticos, partidos, gobiernos-. Es comn
afirmar que son las constituciones flexibles. La constitucin es fuente de
las fuentes del sistema jurdico, establece el mapa de poderes
normativos y los diferentes orgenes que pueden tener las normas en
ese sistema jurdico, las normas constitucionales son normas
constitutivas que indican qu actos y hechos jurdicos cuentan como
fuentes del Derecho; su papel se agota en la identificacin de las
fuentes, slo contempla rganos y procedimientos para creacin de la
ley sin que proporcione bases jurdicas para emitir juicios de ilegitimidad
de una ley, se discute si hay o no hay una ley, pero no se discute si es
inconstitucional.
b. Jurdica. El razonamiento jurdico penetra en el razonamiento poltico
ordinario, de forma que la interpretacin y ejecucin de la constitucin
presupone que est sea interpretada y aplicada jurdicamente. Suele
caracterizarse a las rgidas. La constitucin es fuente del derecho pues
es un conjunto de normas regulativas que permiten evaluar la correccin
de los resultados institucionales producidos por los diferentes rganos
titulares de los poderes normativos.

Concepciones y dimensiones
(1) Dimensin constitutiva
Concepciones: mecnica, procedimentalista y poltica.
Establecen una conexin esencial o necesaria entre la dimensin
constitutiva y valorativa, entre la concepcin de autoridad rganos y
procedimientos- y justicia valores y fines-.
Segn el autor, esta dimensin confunde (1) los valores y fines
constitucionales y (2) formas de accin poltica creadas por la constitucin.
(2) Dimensin regulativa
Concepciones: normativa, sustantiva y jurdica-.
Establecen una conexin esencial entre la realizacin de los valores y fines
de la constitucin dimensin valorativa- y el cumplimiento de deberes por
las autoridades, es decir, su eficacia, la realizacin de sus valores y fines
depende del sometimiento a la autoridad rganos y procedimientos- al
deber.