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Apresentacao.

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w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

Apresentacao.pdf 2 06/08/2016 14:46:52

a p r e s e n ta o
Se queremos um pas livre de corrupo, precisamos nos unir. O Ministrio Pblico Federal (MPF)
acredita em um Brasil mais justo, com menos corrupo e menos impunidade. possvel transformar a indignao com a corrupo em mudanas efetivas para a sociedade.

Para acabar com o crculo vicioso de corrupo privada e pblica, preciso implementar mudanas sistmicas e estruturais. Essas mudanas incluem o fim da impunidade, pois esta e a corrupo aparecem intimamente relacionadas em diversos estudos e pesquisas internacionais sobre
esse problema.

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O MPF tem trabalhado com rapidez e agilidade nos processos envolvendo crimes de corrupo.
Mesmo assim, nem sempre alcana efetividade, porque o sistema favorece a demora, a prescrio
(cancelamento do caso penal decorrente da demora) e a anulao do caso com base em formalidades.

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Para construirmos uma nova realidade, o MPF apresentou sociedade dez medidas para aprimorar a preveno e o combate corrupo e impunidade. As propostas objetivam Transparncia,
Preveno, Eficincia e Efetividade.
As propostas de alteraes legislativas buscam, entre outros resultados:
- evitar a ocorrncia de corrupo (via prestao de contas, treinamentos e testes morais de servidores, aes de marketing/conscientizao e proteo a quem denuncia a corrupo)
- criminalizar o enriquecimento ilcito
- aumentar penas da corrupo e tornar hedionda aquela de altos valores
- agilizar o processo penal e o processo civil de crimes e atos de improbidade
- fechar brechas da lei por onde criminosos escapam (via reforma dos sistemas de prescrio e nulidades)
- criminalizar caixa dois e lavagem eleitorais
- permitir punio objetiva de partidos polticos por corrupo em condutas futuras
- viabilizar a priso para evitar que o dinheiro desviado desaparea
- agilizar o rastreamento do dinheiro desviado
- fechar brechas da lei por onde o dinheiro desviado escapa (por meio da ao de extino de
domnio e do confisco alargado)
A iniciativa, sem qualquer vnculo poltico-partidrio, foi abraada pela sociedade que, por meio
de voluntrios em todo o pas, coletou mais de dois milhes de assinaturas em apoio campanha
para que as propostas pudessem ser apresentadas ao Congresso Nacional em forma de projeto
de iniciativa popular.

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MEDIDA 1

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I N V E S T I M E N TO E M P R EV E N O

MEDIDA 1
INVESTIMENTO EM PREVENO

Accountability

ANTEPROJETO DE LEI

Prev a criao de regras de accountability no mbito dos


Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais de Justia dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios e dos
Ministrios Pblicos respectivos, e d outras providncias.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Esta Lei prev a criao de regras de accountability no mbito dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios e dos
Ministrios Pblicos respectivos.
Art. 2 Os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios e os Ministrios Pblicos respectivos divulgaro, anualmente, estatsticas
globais e para cada um dos rgos e Unidades que os compem, para demonstrar:
I o nmero de aes de improbidade administrativa e de aes criminais, por categoria,
que ingressaram e foram instaurados durante o exerccio, e o nmero de processos, por categoria,
que foram julgados, arquivados ou que, por qualquer modo, tiveram sua sada realizada de forma
definitiva, bem como o saldo de processos pendentes, por categoria;
II o nmero de aes de improbidade administrativa e de aes criminais, por categoria,
que tramitam perante o rgo ou Unidade, com a indicao do seu respectivo tempo de tramitao
e do interstcio gasto para receber algum tipo de deciso judicial ou para nele ser proferida
manifestao ou promoo de qualquer espcie.
Art. 3 Na hiptese de constatao, por meio da estatstica a que se refere o art. 2, de que
as aes de improbidade administrativa e as aes criminais foram julgadas em prazo alm do
razovel, sero identificados os motivos e, se for o caso, instauradas as medidas administrativas e
disciplinares cabveis.
Art. 4 Os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios e os Ministrios Pblicos respectivos devero encaminhar ao Conselho

Nacional de Justia ou ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico, at o final do ms de fevereiro


do exerccio subsequente, relatrio anual contendo as estatsticas indicadas no artigo 2, os
motivos da morosidade quanto s aes de improbidade administrativa e s criminais, as
informaes sobre as medidas administrativas e disciplinares adotadas e o detalhamento das
providncias administrativas tomadas para ser assegurada a razovel durao do processo.
Art. 5 O Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com
base nos diagnsticos de problemas ou propostas recebidas, envidaro esforos, inclusive com a
criao de comisses especficas, no sentido de serem propostas medidas legislativas tendentes a
assegurar a razovel durao do processo.
Art. 6 Considera-se, para os fins desta Lei, razovel durao do processo aquela que no
exceder 3 (trs) anos, na instncia originria, e 1 ano, na instncia recursal, contados a partir da
distribuio dos autos.
Art. 7 O Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
estabelecero, em ato normativo prprio, a forma, o contedo e a data de divulgao das estatsticas
compiladas de diagnstico de eficincia quanto ao processamento de atos de improbidade
administrativa previstas nesta lei.
Art. 8 Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, Lei n 12.846, de 1 de
agosto de 2013.
Art. 9 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A presente iniciativa legislativa possui a finalidade primordial de agilizar a tramitao das
aes de improbidade administrativa e das aes criminais, com o estabelecimento de rotinas de
accountability e eficincia em relao aos processos judiciais respectivos.
Busca-se, com isso, estimular a racionalidade do sistema judicial, permitindo que caminhe
em direo ao cumprimento de seu escopo, bem como se almeja reforar a responsabilidade
proativa daqueles que melhor conhecem o sistema e seus percalos os julgadores e membros do
Ministrio Pblico , na busca das solues mais adequadas. Cria-se, assim, um mecanismo
automtico de busca de solues a partir do diagnstico da situao.
O fato que a morosidade na tramitao das aes de improbidade administrativa e das
aes criminais to nefasta a ponto de o Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo de controle
externo do Poder Judicirio, estabelecer meta para as Justias Estadual, Federal e Militar, e para o
Superior Tribunal de Justia, a fim de identificar e julgar, at 31/12/2013, as aes de improbidade
administrativa e aes penais relacionadas a crimes contra a administrao pblica distribudas at
31/12/2011 (Meta 18, de 2013).
No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcanar o efeito desejado.
Mesmo com os esforos concentrados realizados por juzes pas afora, o Relatrio de Metas
Nacionais do Poder Judicirio 2009-2013 revelou que nenhum Tribunal do pas logrou alcanar a
meta.
De acordo com as informaes prestadas pelos Tribunais, at 31 de dezembro de 2011
havia no Poder Judicirio um estoque de 43.773 aes de improbidade distribudas e no julgadas.
Mesmo com os esforos impostos pela Meta 18, de tais aes somente 10.643 foram julgadas no
ano de 2012, e apenas outras 9.864 no ano de 2013.
V-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitao dessas aes no ser
resolvido apenas com esforos concentrados e priorizao de julgamentos. Para tanto, necessrio
identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de tramitao desses processos, e
criar meios para destrav-los.
Nesse sentido, uma das possveis solues a deteco dos problemas e das
particularidades que envolvem julgamentos relativos Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, Lei n
12.846, de 1 de agosto de 2013, e aos crimes, por meio do estabelecimento de normas de
accountability.
O que se pretende, portanto, o estabelecimento de uma opo legislativa para, ao final,
priorizar as aes que dizem respeito a atos de corrupo, por meio do efetivo conhecimento a
respeito de como elas se desenvolvem.
certo que as causas da morosidade na tramitao das aes de improbidade
administrativa e das aes criminais, seguramente, no se resumem a esse aspecto procedimental.
No se ignora que uma srie de fatores polticos e sociolgicos tambm possuem relevante papel na
lentido dessas aes, uma vez que comumente essas causas interferem em poderosos interesses
econmicos e polticos e dizem respeito a rus que detm influncia social e meios financeiros para
dificultar o andamento do processo judicial.
No entanto, a existncia de outros fatores no justificativa para que no se resolvam os

problemas decorrentes de incongruncias procedimentais e estruturais; pelo contrrio, deve-se


implementar, ao mximo, os meios necessrios para que o processo assegure a viabilizao do
interesse social na responsabilizao dos autores de atos mprobos, bem como o direito
constitucional da sociedade de se valer de procedimento judicial clere para tanto.

Teste de Integridade

ANTEPROJETO DE LEI

Cria o teste de integridade dos agentes pblicos.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Esta Lei cria o teste de integridade dos agentes pblicos no mbito da
Administrao Pblica.
Art. 2 A Administrao Pblica poder, e os rgos policiais devero, submeter os
agentes pblicos a testes de integridade aleatrios ou dirigidos, cujos resultados podero ser usados
para fins disciplinares, bem como para a instruo de aes cveis, inclusive a de improbidade
administrativa, e criminais.
Art. 3 Os testes de integridade consistiro na simulao de situaes sem o conhecimento
do agente pblico, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposio para cometer ilcitos
contra a Administrao Pblica.
Art. 4 Os testes de integridade sero realizados preferencialmente pela Corregedoria,
Controladoria, Ouvidoria ou rgo congnere de fiscalizao e controle.
Art. 5 Sempre que possvel e til realizao dos testes de integridade, poder ser
promovida a sua gravao audiovisual.
Art. 6 Os rgos que forem executar os testes de integridade daro cincia prvia ao
Ministrio Pblico, de modo sigiloso e com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias, e informaro
a abrangncia, o modo de execuo e os critrios de seleo dos examinados, podendo o Ministrio
Pblico recomendar medidas complementares.
Art. 7 Os rgos de fiscalizao e controle divulgaro, anualmente, estatsticas
relacionadas execuo dos testes de integridade, bem como mantero, pelo prazo de 5 (cinco)
anos, toda a documentao a eles relacionada, qual poder ter acesso o Ministrio Pblico.
Art. 8 A Administrao Pblica no poder revelar o resultado da execuo dos testes de

integridade nem fazer meno aos agentes pblicos testados.


Art. 9 Os testes de integridade tambm podero ser realizados pelo Ministrio Pblico ou
pelos rgos policiais, mediante autorizao judicial, em investigaes criminais ou que digam
respeito prtica de atos de improbidade administrativa.
Art. 10. A Administrao Pblica, durante a realizao dos testes de integridade, poder
efetuar gravaes audiovisuais ou registrar, por qualquer outro mtodo, o que ocorre nas reparties
pblicas ou nas viaturas e nos carros oficiais, respeitado o direito intimidade.
Art. 11. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, Lei n 12.846, de 1 de
agosto de 2013.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias aps a sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
Trata-se de iniciativa legislativa que almeja criar novo mecanismo voltado defesa da
moralidade pblica.
Assim que se pretende inovar o ordenamento jurdico para instituir o teste de integridade
aos agentes pblicos, de modo que sejam prevenidos atos de corrupo e comportamentos
inadequados no servio pblico e, particularmente, nos corpos policiais, tal como j realizado em
grande extenso em outros pases, a exemplo dos Estados Unidos da Amrica, da Austrlia, do
Reino Unido, alm da regio administrativa especial de Hong Kong.
O objetivo central do teste de integridade criar, preventivamente, a percepo de que todo
o trabalho do agente pblico est sujeito a escrutnio e, a qualquer momento, a atividade pode estar
sendo objeto de anlise, inclusive sob o ponto de vista de honestidade. A realizao do teste no
parte da premissa da desconfiana sobre os servidores em geral, mas sim da noo de que todo
agente pblico tem um dever de transparncia e accountability, sendo natural o exame de sua
atividade.
Prestigia-se, sob outra vertente, o Princpio Republicano, a partir do qual todos os agentes
pblicos devem prestar contas de sua atuao, e a Administrao Pblica deve velar pela correta e
proba conduo da coisa pblica.
O teste de integridade dirigido aplicado, ento, no agente pblico em relao ao qual j
houve algum tipo de notcia desairosa ou suspeita de prtica mproba, ao passo que os testes de
integridade aleatrios refletem o princpio de que a atividade de qualquer agente pblico est
sujeita, a qualquer tempo, a escrutnio.
O teste de integridade objetiva desencadear medidas proativas da Administrao Pblica
para combater e prevenir a corrupo em situaes enfrentadas corriqueiramente pelo agente
pblico. Exemplo disso o oferecimento de um valor mdico, a ttulo de propina, por um agente de
corregedoria que, fingindo ser um cidado comum, comete uma infrao de trnsito e parado por
policial para ser multado. H registro de resultados positivos em diversos locais nos quais esse tipo
de teste foi e utilizado, sendo recomendado at mesmo pela ONU e pela Transparncia
Internacional em relao s polcias. Alm disso, esses dois organismos internacionais apontam que
o conceito dos testes de integridade no precisa ser confinado s atividades policiais, da que
possvel aplic-los em outros setores da Administrao Pblica.
J na dcada de 70 do sculo XX, ao simular situaes reais na cidade norte-americana de
Miami, a ABC News providenciou a entrega de 31 carteiras contendo dinheiro e identidade para 31
policiais, 9 dos quais subtraram o dinheiro e foram penalizados.
Trinta anos depois, em Los Angeles e em Nova York, cidades nas quais as polcias
aplicam, sistematicamente, testes de integridade nos policiais, a mesma rede de televiso distribuiu
20 carteiras para os policiais de cada cidade. Todas as carteiras foram devolvidas aos proprietrios
sem nenhum centavo faltando, a demonstrar que a criao de um ambiente de transparncia e
escrutnio, no qual o agente pblico pode ser testado a qualquer momento, tende a modificar o
comportamento e a cultura de corrupo. Destaque-se tambm, no exemplo, que, se a prpria
imprensa pode aplicar, de modo lcito, testes de integridade, tanto mais pode faz-lo a
Administrao Pblica.
No caso do teste de integridade, embora pudesse haver alguma discusso jurdica quanto

viabilidade de processamento criminal (e no cvel ou administrativo) da situao, em razo da tese


do flagrante preparado, h posies doutrinrias e jurisprudenciais favorveis legitimidade da
persecuo criminal de condutas apuradas por meio de tais testes, desde que sua aplicao seja
cercada de alguns cuidados.
De todo modo, independentemente de tal discusso na seara criminal, h precedente do
Supremo Tribunal Federal rejeitando a tese do flagrante preparado no tocante aplicao de sano
administrativa. Para proteger o servidor pblico, ressalte-se, vedada pelo projeto a realizao de
testes que representem uma tentao desmedida, a qual poderia levar uma pessoa honesta a se
corromper.
Com o mesmo objetivo, dever ocorrer a comunicao prvia ao Ministrio Pblico,
informando-se a abrangncia e os critrios de seleo usados, para aquela Instituio efetuar
recomendaes em 15 dias, se assim entender cabveis. Alm disso, para garantia do examinado, o
teste deve ser sujeito gravao audiovisual sempre que for possvel.

Percentuais de publicidade

ANTEPROJETO DE LEI

Disciplina a aplicao de percentuais de publicidade para


aes e programas, bem como estabelece procedimentos e
rotinas para prevenir a prtica de atos de corrupo.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Esta Lei disciplina a aplicao de percentuais mnimos de publicidade para aes e
programas no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e Territrios e dos Municpios,
bem como estabelece procedimentos e rotinas voltados preveno de atos de corrupo.
Art. 2 Durante o prazo mnimo de 15 (quinze) anos, do total dos recursos empregados em
publicidade, sero investidos percentuais no inferiores a 15% (quinze por cento) pela Unio, a 10%
(dez por cento) pelos Estados e pelo Distrito Federal e Territrios, e a 5% (cinco por cento) pelos
Municpios, para aes e programas de marketing voltados a estabelecer uma cultura de intolerncia
corrupo.
1 As aes e os programas de marketing a que se refere o caput incluiro medidas de
conscientizao dos danos sociais e individuais causados pela corrupo, o apoio pblico para
medidas contra a corrupo, o incentivo para a apresentao de notcias e denncias relativas
corrupo e o desestmulo, nas esferas pblica e privada, a esse tipo de prtica.
2 A proporo estabelecida no caput dever ser mantida em relao ao tempo de uso do
rdio, da televiso e de outras mdias de massa.
3 As aes e os programas de que trata este artigo devero fomentar a tica e obedecer
ao 1 do art. 37 da Constituio Federal, de modo que no configurem propaganda institucional
de governo ou realizaes de ordem pessoal de governantes, agentes pblicos ou quaisquer rgos
da Administrao Pblica.
4 No prazo mximo de 2 (dois) anos da vigncia desta lei, sero afixadas placas visveis
em rodovias federais e estaduais, no mnimo a cada 50 (cinquenta) quilmetros e nos dois sentidos
da via, as quais indicaro, pelo menos, o nmero telefnico, o stio eletrnico e a caixa de

mensagens eletrnica por meio dos quais poder ser reportada corrupo de policiais rodovirios ao
Ministrio Pblico.
5 Nas aes e programas de que trata este artigo, lcito o uso de imagens e de sons que
reproduzam atos de corrupo pblica ativa ou passiva, ou a execuo de testes de integridade
realizados pela Administrao Pblica, nos quais o agente pblico foi reprovado, sendo
desnecessria a identificao do envolvido.
Art. 3 As Corregedorias da Administrao Pblica e, onde no houver, os rgos de
fiscalizao e controle, ao menos pelos prximos 15 (quinze) anos, faro no mnimo 2 (dois)
treinamentos anuais relacionados aos procedimentos e s rotinas que devem ser adotados diante de
situaes propcias ocorrncia de atos de improbidade administrativa, dentre os quais o
oferecimento ou a promessa de vantagens ilcitas.
1 Os procedimentos e as rotinas a que se refere o caput tero o objetivo de conscientizar
os agentes pblicos acerca de condutas racionalizantes de comportamentos ilegais, de modo que
sejam neutralizados.
2 A Administrao Pblica assegurar que, a cada 5 anos, todos os agentes pblicos
sejam treinados ou reciclados quanto aos procedimentos e s rotinas mencionados no caput.
3 A Administrao Pblica estabelecer, no prazo de 1 (um) ano da vigncia desta lei,
um cdigo de conduta que dispor, dentre outros assuntos, sobre as principais tipologias e modos de
realizao dos atos de corrupo relativos a cada carreira ou especialidade, assim como sobre os
comportamentos preventivos recomendados, os casos nos quais haver possibilidade de gravao
audiovisual do contato com cidados ou com outros agentes pblicos, e quais as medidas a serem
adotadas pelo agente pblico quando se encontrar em situao de iminente prtica de ato de
improbidade administrativa.
4 Os stios eletrnicos do Poder Executivo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios ou dos Municpios devero conter, em link apropriado e especialmente desenvolvido
para esta finalidade, todos os cdigos de conduta vigentes na Administrao Pblica respectiva.
5 A Controladoria-Geral da Unio e os rgos congneres nos Estados, no Distrito
Federal e Territrios e nos Municpios podero alterar os cdigos de conduta editados pelas
Corregedorias ou pelos rgos de fiscalizao e controle a que se refere o caput, ou edit-los no
caso de no existirem.
6 A Controladoria-Geral da Unio, as Corregedorias e, quando for o caso, os outros
rgos de fiscalizao e controle faro, no perodo estabelecido no caput, estudo anual das reas da
Administrao Pblica nas quais mais propcia a ocorrncia de corrupo, e podero exigir, sob
pena de responsabilidade, a realizao de treinamentos frequentes e especficos para agentes
pblicos que atuam nos setores de maior risco, com a respectiva confeco de relatrios sobre sua
quantidade, qualidade e abrangncia.
7 O Ministrio da Educao, em conjunto com a Controladoria-Geral da Unio,
desenvolver medidas e programas de incentivo, em escolas e universidades, voltados ao estudo e
pesquisa do fenmeno da corrupo, conscientizao dos danos provocados pela corrupo e
propagao de comportamentos ticos.
8 Sob pena de responsabilidade do gestor no caso de omisso, a repartio pblica em
que se faa atendimento a cidados dever conter cartazes ou outros meios de divulgao visveis,

pelos quais sejam informados os servios cobrados e seu respectivo valor, o nmero telefnico, o
stio eletrnico e a caixa de mensagens eletrnica das Controladorias, das Corregedorias ou dos
rgos de fiscalizao e controle e do Ministrio Pblico, para os quais possam ser dirigidas
reclamaes e denncias.
Art. 4 Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, Lei n 12.846, de 1 de
agosto de 2013.
Art. 5 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
Trata-se de iniciativa legislativa que almeja criar novos mecanismos voltados defesa da
moralidade pblica e da probidade administrativa, quais sejam, a aplicao de percentuais mnimos
de publicidade para aes e programas no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios e dos Municpios, bem como o estabelecimento de procedimentos e rotinas voltados
preveno de atos de corrupo (art. 1).
Assim que o art. 2 introduz a obrigao de um gasto mnimo de publicidade para
incentivar o desenvolvimento de uma cultura contra a corrupo, a qual, infelizmente, apresenta-se
como um fenmeno endmico, cuja mudana no depende apenas de acabar ou diminuir a sensao
de impunidade, como tambm de aes de conscientizao da populao e de treinamento de
agentes pblicos para enfrentar situaes de risco sem a flexibilizao de regras ticas.
Um dos mais famosos exemplos bem-sucedidos de combate corrupo a experincia de
Hong Kong. De uma situao de corrupo endmica nos anos 1960, Hong Kong migrou para a 17
posio no ranking global de honestidade da Transparncia Internacional, feito com base em ndice
de percepo de corrupo. A estratgia de Hong Kong alicerou-se sobre trs pilares.
Um deles a investigao e punio dos culpados, afastando-se a sensao de impunidade.
Os outros dois so a preveno e a educao, que so o foco da presente medida. Em Hong Kong,
houve forte campanha, feita em mdias de massa, para engajar a opinio pblica na luta contra a
corrupo pblica e privada, no s incentivando a denncia de atos corruptos, mas tambm
conscientizando a populao dos danos sociais e individuais decorrentes dessa prtica.
A aceitao da corrupo na cultura social ocasiona sua assimilao em subculturas
organizacionais. Evidncia reveladora dessa concluso a pesquisa que mostra um ndice de
tolerncia corrupo poltica de 75%, ou seja, 75% dos brasileiros admitem que seriam capazes
de cometer irregularidades em cargos pblicos.
Diante desse nmero, no surpreende que parte relevante dos atos corruptos como a
corrupo de policiais no trnsito ou as fraudes em licitaes comece por atos de particulares. Um
exemplo claro, grave e recente da corrupo privada foi exposto pelo noticirio Fantstico do dia
4 de janeiro de 2015, ao divulgar a existncia de uma mfia de prteses, por meio da qual mdicos
receberiam uma comisso de 20% a 30% dos valores das prteses em troca da escolha de
determinadas marcas.
Por outro lado, de nada adiantaria instituir, simplesmente, auditorias e sistemas de controle
se no houver uma preocupao com a mudana da cultura de corrupo social e individual, pois o
homem continuar buscando e encontrando brechas para manter o velho jogo oculto sob as novas
regras.
Por isso que tambm so propostas medidas mais amplas e com repercusso social.
Assim, paralelamente efetividade da punio do comportamento corrupto, deve-se realizar
trabalho consistente de conscientizao da populao acerca dos malefcios coletivos e individuais
que a corrupo acarreta, bem como para que reportem comportamentos corruptos. H vrias
campanhas anticorrupo no mundo que utilizaram, intensivamente, propagandas veiculadas em
meios de comunicao de massa a fim de contribuir com a mudana da cultura da corrupo pblica
e privada.
A anlise do detalhamento dos dispndios governamentais com publicidade revela uma

tendncia a ampliar os gastos com a publicidade institucional (que tem por objetivo divulgar atos,
obras e programas do governo), em detrimento da publicidade de utilidade pblica (que visa
informar e orientar a populao para adotar comportamentos que lhe tragam benefcios reais).
Com efeito, comparando-se as Leis Oramentrias Anuais de 2013 e 2014, verifica-se que
a previso de gastos com a primeira modalidade cresceu 33,8%, passando de R$ 202,8 milhes em
2013 para R$ 270,1 milhes em 2014. J a publicidade voltada utilidade pblica teve seu
oramento reduzido de R$ 728,7 milhes em 2013 para R$ 592,2 milhes em 2014. De qualquer
sorte, o gasto do Governo Federal com publicidade, apenas para a Administrao Pblica Direta
(excluindo-se as empresas pblicas), alcanaria R$ 863,4 milhes em 2014.
Assim, factvel especificar que uma parcela desses recursos seja direcionada a
campanhas de preveno corrupo, como faz a proposta alinhavada no art. 2.
A proposta de alocao de um percentual dos recursos gastos em propaganda tem, ainda, o
condo de melhor especificar o destino do oramento de publicidade, o qual, muitas vezes, j , por
si s, fonte de corrupo consoante visto a partir do julgamento da Ao Penal 470 (Mensalo)
em relao ao desvio de recursos promovido por meio de verbas publicitrias pagas empresa
SMP&B, do condenado Marcos Valrio de Souza.
Evitando-se possveis questionamentos acerca da legitimidade e da licitude do uso de
imagens e de sons de casos concretos de corrupo, o 5 introduzido no art. 2 expressamente
dispe que desnecessria a identificao de criminosos na propaganda institucional contra a
corrupo, de modo que acontea uma ponderao com o princpio constitucional da intimidade.
A inspirao da norma do aludido 5 que o impacto das aes de marketing maior
quando se correlaciona a mensagem a casos concretos de conhecimento pblico. De fato, o impacto
da publicidade ser maior se o cidado entender que atos de corrupo do dia a dia podem ser to
nefastos quanto aqueles vistos nos grandes escndalos de corrupo.
J o 4 proposto no art. 2 busca dar soluo para uma das maiores dificuldades no
combate corrupo policial, que a relutncia do cidado em noticiar a corrupo da polcia
prpria polcia, dando publicidade ao rgo externo para o qual o cidado pode comunic-la. A
realizao da comunicao ao Ministrio Pblico justifica-se porque foi ele consagrado na
Constituio Federal como a Instituio responsvel pelo controle externo da atividade policial.
Ao mesmo tempo, o destaque no texto para esse assunto, assim como a obrigatoriedade de
placas contendo a informao em rodovias, justificam-se porque a corrupo de trnsito em
rodovias uma das mais notrias tipologias de corrupo brasileiras, da que, enquanto no for
eficazmente combatida, ser difcil mudar o ndice de percepo da corrupo no Brasil.
O art. 3, por sua vez, exige a realizao de treinamentos e o estabelecimento de regras
especficas contra a corrupo, realizados por rgos internos e externos de preveno e combate
corrupo, o que tem por escopo modificar subculturas organizacionais voltadas a essa prtica
ilcita.
Nesse sentido, o dispositivo prev a realizao de cursos peridicos a agentes pblicos,
para que se conscientizem sobre as atitudes a tomar diante da oferta direta de vantagens por
particulares ou em face de situaes que potencialmente possam caracterizar atos de corrupo. Os
cursos objetivam, tambm, neutralizar as racionalizaes, isto , os processos psicolgicos nos
quais o agente busca justificativas para a aceitao de comportamentos ilegais. Paralelamente, o
artigo prev a edio e a publicidade de cdigos de conduta para regular o comportamento dos

agentes pblicos.
O estabelecimento de regras claras sobre corrupo e o treinamento dos agentes pblicos
constituem a base para qualquer programa efetivo de compliance, o que vem sendo objeto de
ateno mundial. Nessa linha, em pases onde o estudo das regras de integridade mais avanado, a
comunicao e o treinamento adequados figuram, inclusive, como balizadores do efetivo
comprometimento das organizaes com a preveno corrupo.
Na mesma direo, o 7 do art. 3 estimula o ensino e o debate da tica em escolas e
universidades, contribuindo com a formao de uma cultura contra a corrupo.
Por fim, o 8 do mesmo artigo atende a uma recomendao internacional no combate
corrupo, qual seja, dar visibilidade existncia de valores a serem pagos por servios em
reparties pblicas. A disseminao da informao sobre a gratuidade ou a necessidade de pagar
algum valor cria um ambiente de transparncia e evita que o cidado entenda que est sendo
cobrado indevidamente quando o valor devido, ou que o agente pblico possa cobrar o cidado
por um servio gratuito.

Sigilo da fonte

ANTEPROJETO DE LEI

Disciplina, nos termos do art. 5, inciso XIV, da


Constituio Federal, o sigilo da fonte da informao que
deu causa investigao relacionada prtica de atos de
corrupo.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Esta Lei disciplina, nos termos do art. 5, inciso XIV, da Constituio Federal, o
sigilo da fonte da informao que deu causa investigao relacionada prtica de atos de
corrupo.
Art. 2 Nas esferas administrativa, cvel e criminal, poder o Ministrio Pblico resguardar
o sigilo da fonte de informao que deu causa investigao relacionada prtica de ato de
corrupo, quando se tratar de medida essencial obteno dos dados ou incolumidade do
noticiante ou por outra razo de relevante interesse pblico, devidamente esclarecidas no
procedimento investigatrio respectivo.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico poder arrolar agente pblico, inclusive policial,
para prestar depoimento sobre o carter e a confiabilidade do informante confidencial, os quais
devero resguardar a identidade deste ltimo, sob pena de responsabilidade.
Art. 3 Ningum poder ser condenado apenas com base no depoimento prestado por
informante confidencial.
Art. 4 No caso do conhecimento da identidade do informante confidencial ser essencial ao
caso concreto, o juiz ou tribunal, ao longo da instruo ou em grau recursal, poder determinar ao
Ministrio Pblico que opte entre a revelao da identidade daquele ou a perda do valor probatrio
do depoimento prestado, ressalvada a validade das demais provas produzidas no processo.
Art. 5 Comprovada a falsidade dolosa da imputao feita pelo informante confidencial,
ser revelada a sua identidade e poder ele responder pelos crimes de denunciao caluniosa ou de
falso testemunho, sem prejuzo das aes cveis cabveis.

Art. 6 Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, Lei n 12.846, de 1 de


agosto de 2013.
Art. 7 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

JUSTIFICATIVA
Trata-se de iniciativa legislativa que almeja criar novo mecanismo voltado defesa da
moralidade pblica e da probidade administrativa, qual seja, regular o sigilo da fonte da informao
que deu causa investigao relacionada prtica de atos de corrupo.
De fato, pretende-se introduzir a figura do informante confidencial, distinguindo-o do
informante annimo, cuja identidade se desconhece.
que a identidade do informante confidencial ser conhecida, mas no revelada por
importante razo de interesse pblico. O objetivo central da regra criar um ambiente no qual os
cidados que tm conhecimento de atos corruptos noticiem a prtica ilcita, mesmo quando temem
algum risco sua integridade fsica ou de algum prximo, o que bastante comum.
Cuida-se de significativo avano para que se ultrapasse a primeira barreira que impede a
descoberta (e consequente punio) de atos corruptos: a dificuldade dos rgos de persecuo de
receberem notcias sobre a existncia dos fatos corruptos.
Na experincia da regio administrativa especial de Hong Kong, a propsito, o slogan
central da primeira fase do processo de mudana de cultura, desde os anos relativos dcada de
1970, foi reporte a corrupo.
Diz-se expressamente, embora seja evidente, que ningum poder ser condenado com base
exclusivamente no depoimento de um informante confidencial, j que no ter sido possvel
defesa avaliar criticamente a credibilidade do depoente. O comum, contudo, que se obtenham
provas materiais do ato corrupto aps uma notcia de corrupo. A preservao da identidade do
informante s existe na medida em que ele no incrimine falsamente algum.
Alm disso, caso o juiz entenda imprescindvel a revelao da identidade do informante, o
Ministrio Pblico poder escolher entre revelar a identidade e perder o valor probatrio
exclusivamente do depoimento prestado pelo informante. Tal opo tem por base o art. 5, inciso
XIV, da Constituio Federal.
Com frequncia, testemunhas comparecem voluntariamente ao Ministrio Pblico e
condicionam seu depoimento sobre certo fato, at ento desconhecido das autoridades pblicas,
preservao da confidencialidade de sua identidade, diante dos riscos sua integridade fsica. A
preservao da fonte nesses casos essencial ao trabalho do Ministrio Pblico, na defesa dos
direitos fundamentais sociais e daqueles direitos fundamentais tutelados pelas normas penais.
Esse tipo de conduta no novidade, sendo h muito tempo reconhecido no direito norteamericano e extravel, mediante interpretao, do art. 5, inciso XIV, da Constituio Federal. A
previso expressa, contudo, objetiva conferir segurana jurdica testemunha que colabora sobre
fato indito, sob condio de confidencialidade, cujo depoimento no poderia ser obtido sem
garantia de sigilo.
Dita norma incentivar as pessoas no s a informar crimes j cometidos, contribuindo
com a investigao, mas tambm crimes em vias de serem cometidos, constituindo importante
medida para prevenir a prtica ou a continuidade de esquemas criminosos.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

TESTE DE INTEGRIDADE: APLICAO, CRTICAS E CONSTITUCIONALIDADE


1

Bruno Calabrich

Da lista de dez medidas contra a corrupo apresentadas pelo Ministrio Pblico Federal e
que contam com o apoio de milhares de brasileiros para projetos de lei de iniciativa popular, a
primeira, referente ao tema mais amplo da preveno corrupo, abrange uma proposta j envolta
em polmica: o teste de integridade.
O teste de integridade, de fato, vem causando certa apreenso entre alguns no meio jurdico
brasileiro mas no deveria. A proposta veicula nada mais que um instrumento para prevenir e
constatar ilcitos administrativos, cveis e criminais e no representa nenhuma extraordinria limitao
a direitos de quem quer que seja. uma medida eficaz de combate corrupo, recomendado pelas
Naes Unidas e por organismos como a Transparncia Internacional 2 . No uma novidade no
exterior: testes de integridade vm sendo aplicados com sucesso em diversos pases, como Estados
Unidos, Austrlia e Reino Unido. Na prtica, no sequer no Brasil uma grande novidade,
considerando que nosso direito processual penal j prev instituto bastante semelhante em muitos
aspectos (a infiltrao de agentes).
A polmica instaurada tem como base supostas (e, a nosso ver, inexistentes) violaes a
direitos fundamentais e, especialmente, a invocao equivocada da dogmtica penal referente ao
chamado crime impossvel por obra do agente provocador.
Em razo do entendimento hoje aparentemente prevalente no campo penal quanto ao
chamado flagrante provocado, talvez seja necessria uma evoluo jurisprudencial e doutrinria
para se admitir a utilizao de testes de integridade para fins de sancionamento penal da prpria
conduta praticada pelo agente pblico na simulao. Todavia, com relao a seu emprego para fins
de sancionamento administrativo como instrumento para avaliao do preenchimento dos requisitos
subjetivos para exercer a funo pblica (idoneidade moral e respeito aos princpios da administrao
pblica e para investigaes cveis e investigaes criminais sobre fatos distintos ou seja, como
meio para a obteno de elementos informativos sobre ilcitos j praticados ou em execuo , o
teste de integridade no deveria inspirar objees.
Para a compreenso da polmica, antes importante entender, de acordo com a concepo
do projeto de lei, o que o teste de integridade, quando e como poder utilizado e a que objetivos se
presta.
1- O que o teste de integridade
Os testes de integridade consistem na simulao de situaes sem o conhecimento do
agente pblico, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposio para cometer ilcitos
contra a Administrao Pblica (art. 3 da proposta3). Cuida-se, como se v, da criao de uma
oportunidade disfarada para a prtica de um ilcito. A encenao no visa a criar no funcionrio
pblico a predisposio para a prtica de um ilcito administrativo ou crime. No visa a incutir no
funcionrio pblico a ideia da prtica do ato de corrupo, muito menos for-lo a tanto. Visa, isto sim,
a aferir se realmente existe de sua parte a predisposio ao ato ilcito e, concomitantemente, se essa
predisposio, efetivamente testada mediante a encenao de uma situao concreta, levar este
1

Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV; professor da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio; procurador Regional da Repblica, lotado na Procuradoria Regional da
Repblica da 1 Regio (Braslia); representante da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado
(PFDC) no Comit Nacional de Preveno e Combate Tortura no Brasil (CNPCT) e na
Comisso Direitos Humanos e Segurana Pblica do CNDH; integrante do Grupo de Trabalho do
gabinete do Procurador-Geral da Repblica para o caso Lava Jato perante o STF.
2
TRANSPARNCIA INTERNACIONAL. POPE, Jeremy. TI Source Book 2000 Confronting corruption:
the elements of a national integrity system. Disponvel em:
<http://archive.transparency.org/publications/sourcebook>, acesso em 02.02.2016.
3
Disponvel
em
<http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidasanticorrupcao_versao-2015-06-25.pdf>, acesso em 27.01.2016.

funcionrio a praticar a conduta mproba.


De acordo com o Manual Tcnico para a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo4
- conveno da qual o Brasil signatrio5:
Integrity testing is a method that enhances both the prevention and prosecution of corruption
and has proved to be an extremely effective and efficient deterrent to corruption. Integrity testing
is usually utilized in circumstances where intelligence exists providing indications that an
individual or a number of individuals, usually public officials, are corrupt.
A scenario is created in which, for example, a public civil servant is placed in a typical everyday
situation where he or she has the opportunity to use personal discretion in deciding whether or
not to engage in criminal or other inappropriate behaviour. The employee may be offered the
opportunity to take a bribe by an undercover officer or be presented with an opportunity to solicit
a bribe through, for example, an abuse of public functions.
Como expressamente consta na justificativa do anteprojeto:
O objetivo central do teste de integridade criar, preventivamente, a percepo de que todo o
trabalho do agente pblico est sujeito a escrutnio e, a qualquer momento, a atividade pode
estar sendo objeto de anlise, inclusive sob o ponto de vista de honestidade. A realizao do
teste no parte da premissa da desconfiana sobre os servidores em geral, mas sim da noo
de que todo agente pblico tem um dever de transparncia e accountability, sendo natural o
exame de sua atividade.
Aplicado o teste de integridade, seus resultados podero ser utilizados para instruir tanto um
processo administrativo quanto processos ou investigaes criminais (policiais ou do Ministrio
Pblico) e cveis (inquritos civis).
2 - Quando e como poder ser aplicado o teste de integridade
Segundo o anteprojeto, a administrao pblica poder, e os rgos policiais devero,
submeter os agentes pblicos a testes de integridade aleatrios ou dirigidos, cujos resultados
podero ser usados para fins disciplinares, bem como para a instruo de aes cveis, inclusive a de
improbidade administrativa, e criminais (art. 2 da proposta6). Nesse artigo j fica claro que um dos
principais focos de aplicao do teste de integridade a conduta de policiais, que, pela particular
gravidade da atividade que desempenham e pelo potencial de afetao a direitos fundamentais
como os de cidados sujeitos a abordagens policiais precisa de fiscalizao constante e rigorosa.
Mas no somente policiais podem ser fiscalizados pelo instrumento: qualquer agente pblico pode ser
submetido aos testes, que sero realizados preferencialmente pela Corregedoria, Controladoria,
Ouvidoria ou rgo congnere de fiscalizao e controle (art. 4).
O teste de integridade tambm pode ser realizado pelo Ministrio Pblico ou pelos rgos
policiais, mediante autorizao judicial, em investigaes criminais ou que digam respeito prtica de
atos de improbidade administrativa (art. 9). Assim, quando o objetivo a verificao da prtica de
um ato de improbidade administrativa (pelo Ministrio Pblico, titular da ao civil por ato de
improbidade administrativa) ou de um crime (pelo Ministrio Pblico ou pela polcia, atores
responsveis pela investigao criminal), a medida depende de prvia autorizao judicial.
Considerando a especificidade da hiptese, necessria a prvia existncia de uma investigao
criminal (procedimento investigatrio criminal do Ministrio Pblico ou Inqurito Policial) ou cvel, por
ato de improbidade administrativa (inqurito civil).
4

Naes Unidas. Technical Guide to the United Nations Convention Against Corruption. Nova Iorque:
2009, p. 186. Disponvel em
<https://www.unodc.org/documents/corruption/Technical_Guide_UNCAC.pdf>, acesso em
27.01.2016.
5
Decreto n. 5.867/2006.
6
As demais menes a artigos correspondem aos dispositivos do anteprojeto de lei, disponvel em
<http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidas-anticorrupcao_versao2015-06-25.pdf>.

Ainda de acordo com o art. 2, os testes podem ser aleatrios ou dirigidos, ou seja, podem ser
aplicados ao agente sobre o qual se tem suspeita ou notcia da prtica de ato de improbidade7 ou,
no caso dos testes aleatrios, em relao a qualquer agente, como verdadeira poltica permanente de
fiscalizao e controle, independentemente de notcia especfica contra determinada pessoa. Quando
se tratar de um teste de integridade dirigido, a suspeita deve ser fundamentada: no pode ser fruto de
simples construo mental daquele responsvel por aplicar o teste.
Em qualquer caso, seja para a posterior instruo de processos administrativos, cveis ou
criminais, os rgos que forem executar os testes de integridade daro cincia prvia ao Ministrio
Pblico, de modo sigiloso e com antecedncia mnima de 15 (quinze) dias, e informaro a
abrangncia, o modo de execuo e os critrios de seleo dos examinados, podendo o Ministrio
Pblico recomendar medidas complementares (art. 6).
A simulao no pode criar para o agente pblico sujeito ao teste uma oportunidade de
vantagem exagerada, desproporcional. Dito de outra forma, o agente que for realizar a simulao no
pode oferecer uma vantagem muito alta em troca de um benefcio muito pequeno por exemplo, dar
ou prometer milhares de reais a um agente de trnsito para que ele deixe de aplicar uma pequena
multa por estacionamento irregular. Essa proporcionalidade, logicamente, deve ser ponderada de
acordo no somente com a remunerao do agente pblico mas tambm com os benefcios diretos e
indiretos buscados pelo corruptor e os interesses potencialmente em jogo na simulao. Uma pessoa
que se preocupa com sua imagem pblica, por exemplo, poderia pagar uma propina vultosa para no
ser flagrada dirigindo alcoolizada. Tudo depender das peculiaridades concretas do teste. Alm disso,
o sentido do teste de integridade reproduzir uma situao real, costumeira, e no uma situao
extrema. O desrespeito a essa proporcionalidade pode caracterizar um desmedido incentivo, uma
verdadeira induo prtica do crime e se assemelharia quilo que outros ordenamentos chamam de
8
9
entrapment , desaconselhado pelas Naes Unidas .
Embora a modicidade de uma oferta num teste de integridade no conste expressamente do
anteprojeto (h em relao a isso apenas uma breve meno na justificativa), tal necessidade pode
ser extrada do princpio da proporcionalidade. O desrespeito proporcionalidade poder levar
invalidao da medida pela via judicial. Considerando que o anteprojeto de lei omisso quanto a
esse aspecto, mesmo que, a rigor, seja algo dependente da apreciao de cada caso concreto, h a
certo espao para aprimoramento do texto, talvez pela incluso de um pargrafo no artigo 3, no qual
se faa referncia necessria modicidade da proposta, quando for desse tipo o teste empregado.
Ademais, os testes de integridade no podem ser aplicados de modo indiscriminado, devendo
estar embasados em uma investigao em curso ou ao menos em informaes de inteligncia que
indiquem a possibilidade da prtica de atos de corrupo em certo grupo de funcionrios pblicos. At
pelos custos materiais e humanos envolvidos, no h sentido em se aplicar testes de integridade em
toda e qualquer repartio pblica de nossa gigantesca administrao. Mesmo nos chamados testes
aleatrios, nos quais no so previamente individualizados os servidores a serem submetidos aos
testes, h que se aplic-los em rgos ou atividades em relao as quais se possa previamente
perceber uma potencial vulnerabilidade.
O teste deve ser devidamente registrado e documentado pela autoridade responsvel pela
7

ZANELLATO, Vilvana Damiani. Teste de integridade: 1 medida contra a corrupo. Disponvel em


<http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/teste-de-integridade-1a-medida-contra-a-corrupcao/>,
acesso em 27.01.2016.
8
"Law enforcement officials go too far when they implant in the mind of an innocent person the
disposition to commit the alleged offense and induce its commission in order that they may
prosecute." U.S. Supreme Court, Jacobson v. United States (No. 90-1124), deciso de 06.04.1992.
Disponvel em: <https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/503/540>, acesso em 27.01.2016.
9
(...) consideration should be given to existing restrictions intended to prevent entrapment, whereby
undercover agents are permitted to create opportunities for a suspect to commit an offence, but
are not allowed to offer any actual encouragement to do so. Naes Unidas. Technical Guide to
the United Nations Convention Against Corruption. Nova Iorque: 2009, p. 186. Disponvel em:
<https://www.unodc.org/documents/corruption/Technical_Guide_UNCAC.pdf>,
acesso
em
27.01.2016.

execuo da medida por gravao audiovisual ou por qualquer outro mtodo (arts. 5 e 10) , de
modo a permitir seu controle, incluindo o eventual questionamento pelo funcionrio sujeito a essa
fiscalizao. A impugnao, pelo funcionrio que for alvo do teste de integridade, pode se dar em
sede administrativa no bojo do processo administrativo em que est sendo realizada a medida ou
judicial, em ao prpria ou dentro do processo em que tiver sido judicialmente autorizada, se for
esse o caso. Ao referir-se ao registro por qualquer outro mtodo, a proposta abre a possibilidade de
utilizao de quaisquer recursos tecnolgicos atuais como e-mails e logs de dilogos travados em
programas de mensagens instantneas , ou mesmo recursos ainda hoje no existentes. O que
importa que sejam fiis aos fatos e que sejam devidamente preservados, como meio para a
adequada verificao de sua legalidade.
3 Para que serve o teste de integridade
Extrai-se dos termos da proposta, especialmente dos arts. 2 e 9, que o teste de integridade
pode ser utilizado para trs propsitos distintos: (a) como instrumento de aferio de um ilcito civil e
administrativo correspondente inobservncia, pelo funcionrio pblico, dos princpios regentes da
administrao pblica, especialmente os princpios da moralidade e da legalidade; (b) como
instrumento de investigao de crimes ou atos de improbidade j praticados ou em execuo; (c)
como instrumento para a constatao de um crime a ser punido de modo independente de outros
crimes sob investigao, anteriores ou em andamento. Nessas trs hipteses, os resultados do teste
de integridade podem ser utilizados respectivamente para: (a) o sancionamento administrativo e cvel,
por ato de improbidade administrativa; (b) para instruir investigaes sobre outros fatos; e (c) para o
sancionamento criminal da prpria conduta constatada no teste.
Por coerncia, apenas uma destas situaes poderia ser o campo de debates luz da
dogmtica penal: o teste de integridade como instrumento para a constatao de um crime
independente de outros crimes sob investigao ou seja, o teste utilizado para o sancionamento
criminal da prpria conduta do funcionrio pblico constatada na simulao. Aqui, de fato, h larga
margem para debate, considerando o atual panorama jurisprudencial e doutrinrio. No tpico seguinte
sero tratadas cada uma dessas hipteses.
As provas produzidas num teste de integridade regularmente aplicado pela administrao
podem ser posteriormente utilizadas para instruir processos cveis, por improbidade administrativa ou
criminais. Da mesma sorte, as provas produzidas em teste de integridade realizado mediante
autorizao judicial podem ser compartilhadas em outras esferas. A possibilidade de
compartilhamento de provas entre as esferas administrativa e a esfera judicial, bem como entre as
esferas cvel e criminal, assentada em nossa jurisprudncia.
3.1. Instrumento de aferio da inobservncia dos princpios da administrao pblica
(sancionamento administrativo e civil)
O concurso pblico o instrumento pelo qual so avaliados o conhecimento tcnico dos
candidatos a um cargo pblico e o preenchimento de outros requisitos legais, como aptido fsica e
mental. Para o servio pblico da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais, esses requisitos
gerais esto no art. 5 da lei 8.112/9010. Por melhores que sejam as provas aplicadas e por mais que
os concursos pblicos venham evoluindo, cobrando dos candidatos o conhecimento quando s suas
obrigaes e sobre tica no servio pblico, pouco podem fazer para evitar que pessoas mal
intencionadas ingressem no servio pblico, dispostas a cometer crimes e atos de improbidade,
atradas pelo ganho rpido e fcil da corrupo. O candidato e o servidor pblico j empossado
podem ser altamente qualificados, podem ser exmios conhecedores de seus deveres, e mesmo
assim praticar ilcitos. O mesmo se pode dizer da experincia e da aprovao em avaliaes de
desempenho, s quais alguns servidores pblicos ocasionalmente so submetidos. Para a posse em
cargos em comisso, para os quais no h sequer aplicao de provas muito menos de tica no
servio pblico , a seleo ainda mais permevel a pessoas desonestas.
10

Lei 8.112/90, art. 5: So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: I - a nacionalidade
brasileira; II - o gozo dos direitos polticos; III - a quitao com as obrigaes militares e eleitorais;
IV - o nvel de escolaridade exigido para o exerccio do cargo; V - a idade mnima de dezoito anos;
VI - aptido fsica e mental. 1 As atribuies do cargo podem justificar a exigncia de outros
requisitos estabelecidos em lei.

Um caso emblemtico: investigado no complexo de investigaes e processos denominado


operao Lava Jato, um graduado e experiente funcionrio da Petrobras S.A. chegou a figurar na
capa do Cdigo de tica da empresa11. Enredado por diversas provas, o (ex) funcionrio fechou com
um Ministrio Pblico Federal um acordo de colaborao premiada, pelo qual confessou sua
participao nos crimes investigados e relatou fatos novos, alm de devolver cerca de 100 milhes de
dlares recebidos reconhecidamente como propina. O exemplo mostra claramente que qualificao
tcnica e experincia no tm nada a ver com probidade.
De acordo com ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (lei n. 8.429/92), constitui ato
de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao
ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s
instituies.
No servio pblico federal, os deveres do funcionrio esto previstos no art. 116 da lei n.
8.112/90. Dentre tais deveres destacam-se os de ser leal s instituies a que servir (inciso II) e
manter conduta compatvel com a moralidade administrativa (inciso IX).
O funcionrio pblico que flagrado num teste de integridade, por exemplo, solicitando ou
aceitando propina em razo da sua funo estar desrespeitando seu dever de manter conduta
compatvel com a moralidade administrativa e violando seus deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade e lealdade s instituies. Por essa conduta, poder ser punido administrativamente com a
perda do cargo, seja pela no confirmao em seu estgio probatrio, seja pela condenao em
regular processo administrativo, caso se trate de servidor estvel. Pela mesma conduta, tenha sido o
teste aplicado mediante autorizao judicial ou pela prpria administrao, poder ser processado por
ato de improbidade administrativa, o que tambm o sujeita perda da funo pblica, dentre outras
possveis sanes (art. 12, III, da lei n. 8.429/92).
Quanto punio administrativa e cvel decorrente da aplicao do teste de integridade, no
h maiores restries para sua admisso, considerando a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.
Sobre esse ponto, estudo realizado pelo Senado a respeito da medida bastante incisivo12:
No direito comparado, Cortes judiciais tm aceitado a prtica, como parte integrante do
contrato de trabalho, da relao entre empregador e empregado. As decises das Cortes que
vm aceitando a prtica se baseiam no argumento de que o investigado no se exime por ter
sido induzido por outrem. No Brasil, porm, essa defesa valeria, por se configurar flagrante
preparado (STJ, Sexta Turma, HC n 118.989/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, DJe de 08/3/2010).
possvel sustentar, porm, com maior nvel de segurana, que o teste poderia ser usado, pelo
menos, para suscitar punies administrativas. Nesse sentido j decidiu o prprio STF, no
julgamento do Mandado de Segurana (MS) n 22.373, Relatora Ministra Ellen Gracie. Nesse
julgado, a Corte considerou que a proibio do flagrante preparado, constante da citada
Smula n 145, no se aplica aos processos administrativos disciplinares.
A propsito, j no julgamento do HC n 40.289/DF, Relator Ministro Gonalves de Oliveira, DJ
de 27/11/1963 um dos precedentes que inspiraram a Smula n 145 ficou consignado no
ter havido crime, mas tambm se registrou ter ocorrido fato realmente grave e que enseja
processo administrativo para demisso do acusado (voto do Relator, p. 4).
Assim, razovel supor que o teste de integridade, se adotado, sofrer grandes
questionamentos quanto constitucionalidade de sua aplicao na esfera penal; o mesmo no
11

Envolvido em esquema de corrupo j foi capa do cdigo de tica da Petrobras. Disponvel em:
<http://extra.globo.com/noticias/extra-extra/envolvido-em-esquema-de-corrupcao-ja-foi-capa-docodigo-de-etica-da-petrobras-15573111.html>; acesso em 27.01.2016.
12
OLIVEIRA, J. M. F. et al. Como combater a corrupo? Uma avaliao de impacto legislativo de
propostas em discusso no Congresso Nacional. Braslia: Ncleo de Estudos e
Pesquisas/CONLEG/Senado, Julho/2015 (Texto para Discusso n 179), p. 19-020. Disponvel em:
<http://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-paradiscussao/td179>; acesso em 29.01.2016.

se pode dizer, contudo, da aplicao s searas administrativa e civil, em que a tendncia seria
a admisso.
Sendo assim, como instrumento para aferir a inobservncia dos princpios da administrao
pblica e ensejar o sancionamento administrativo e civil do funcionrio pblico faltoso, o teste de
integridade claramente compatvel com nosso ordenamento jurdico.
3.2 Instrumento de investigao de crimes ou atos de improbidade j praticados ou em
execuo (apurao de fatos distintos)
O teste de integridade pode se prestar a meio de colheita de elementos de convico a
respeito de crimes ou atos de improbidade j praticados ou em execuo. Existindo uma investigao
em curso, administrativa, policial ou do Ministrio Pblico, que tenha por objeto crimes j perpetrados
ou em andamento, teste de integridade pode ser til para reunir vrias informaes relevantes, como
a identificao de servidores e terceiros envolvidos e seu modus operandi.
A utilidade do teste de integridade, nessa hiptese, ser a de instruir investigaes sobre
outros ilcitos que no a prpria conduta constatada no teste de integridade.
Um exemplo: a corregedoria de um rgo policial com atribuio de polcia rodoviria
investiga o pagamento de propina por caminhoneiros a equipes policiais suas. A investigao fora
iniciada com base no depoimento de um caminhoneiro, preso por policiais civis no momento em que
fazia a entrega de certa quantidade de mercadoria contrabandeada a um receptador, que estava
sendo interceptado com autorizao judicial. O caminhoneiro, entretanto, no consegue apontar com
exatido o local nem a equipe policial a que havia pago propina. Coincidentemente, no curso dessa
investigao, a corregedoria desse rgo recebe uma notitia annima dando conta de que uma de
suas equipes policiais, responsvel pela fiscalizao de determinado trecho de uma estrada, est
cobrando propina para a liberao de caminhes transportando carga ilegal. O relato annimo
informa o valor que costuma ser cobrado e e apresenta uma descrio preliminar dos policiais
envolvidos. Com base no depoimento do caminhoneiro e nas informaes da notitia, a corregedoria
resolve realizar um teste de integridade. Para isso, um funcionrio simula ser um motorista de
caminho fazendo o transporte de carga e passa pelo trecho da rodovia, quando abordado e
achacado pelos policiais, de forma semelhante ao relato do motorista que motivou a instaurao das
investigaes. O teste, regularmente documentado, usado para fundamentar a realizao de uma
diligncia de reconhecimento pessoal, na qual o motorista do caminho acaba por identificar os
policiais a quem havia pago propina. Os elementos de convico, nesse exemplo, podem ser usados
para instruir as investigaes ou processo criminal decorrente da priso do caminheiro pelos policiais
civis.
Outro exemplo: no curso de um inqurito civil, que tem por objeto apurar supostas fraudes em
licitaes em determinado ente pblico municipal, o Ministrio Pblico tem diante de si diversos
nomes de funcionrios que assinaram os atos da licitao que se revelaram altamente prejudiciais ao
patrimnio pblico. Estes funcionrios se calaram sobre os fatos quando formalmente ouvidas, mas
aparentavam estar bastante temerosos. Suspeita-se que o chefe da repartio, embora no assine
nenhum ato do procedimento licitatrio, seja o mentor das fraudes, considerando que, alm de ter o
poder de provocar demisso dos demais, o nico funcionrio do setor com qualificao para realizar
fraudes com a sofisticao identificada os demais funcionrios tm baixa instruo escolar e no
aparentam ter auferido vantagem pecuniria. O Ministrio Pblico resolve, ento solicitar a realizao
de um teste de integridade, o que deferido pelo juiz competente. A simulao realizada: um
agente pblico, passando-se por um empresrio fornecedor de mercadorias usualmente adquiridas,
procura o chefe do setor e simula o interesse em participar de licitaes daquele rgo. No curso da
reunio, gravada em vdeo com uma cmera escondida, o chefe do setor prope fraudar as licitaes
em benefcio da empresa, cobrando um determinado valor de propina. Nos dilogos, o chefe suspeito
informa a conta na qual deve ser depositado o valor correspondente vantagem indevida. As
informaes obtidas nesse teste de integridade so utilizadas para uma quebra de sigilo bancrio,
que resulta na identificao de um laranja e de muitos depsitos anteriores na conta informada pelo
chefe do setor, inclusive depsitos feitos por pessoas relacionadas exatamente s empresas
vencedoras de licitaes anteriores que se suspeitava haviam sido fraudadas.

Nos exemplos citados, o teste de integridade guarda alguma semelhana com o instrumento
da infiltrao de agentes, ou infiltrao policial, tcnica especial de investigao prevista na Lei de
Organizaes Criminosas (Lei n. 12.850/13, arts. 10 a 14). A infiltrao policial havia sido introduzida
no ordenamento brasileiro com a alterao feita pela Lei n. 10.217/01 na Lei do Crime Organizado
(art. 2, II e V da lei n. 9.034/95) e j era prevista tambm no art. 53, incisos I e II, da lei n.
11.343/2006 (Lei de Drogas).
ARAS explica assim a infiltrao de agentes13:
Na infiltrao policial, a Polcia toma parte dos eventos criminosos, mediante dissimulao. O
policial destacado para a misso faz um papel, assume uma personagem, faz-se passar por
quem no para obter provas de um crime. Obviamente, o sigilo essencial, e o risco desse
tipo de diligncia acentuado, pois o policial estar inserido no contexto criminoso; um ator.
LIMA identifica as seguintes caractersticas do agente infiltrado: a) agente policial; (b) atuao
de forma disfarada, ocultando a verdadeira identidade; c) prvia autorizao judicial; d) insero, de
forma estvel, e no espordica, nas organizaes criminosas; e) fazer-se passar por criminoso para
ganhar a confiana dos integrantes da organizao; f) objetivo precpuo de identificar fontes de
provas de crimes graves14.
Em ambos instrumentos o que se tem uma simulao. Na comparao entre o anteprojeto
do teste de integridade e a Lei de Organizaes Criminosas notam-se algumas diferenas,
especialmente quanto aos requisitos para uma e outra medida. Entretanto, no que diz respeito a sua
execuo, a diferena essencial, a nosso ver, que, diversamente do teste de integridade, na
infiltrao de agentes a simulao prolongada: ainda que seja limitada no tempo, o que permite o
sucesso da diligncia a relativa estabilidade do vnculo criado pelo policial disfarado (undercover
agent) e a organizao criminosa investigada. No teste de integridade, a seu turno, tem-se uma
simulao pontual, episdica, mesmo que seja desdobrada em mais de um ato e em mais de uma
ocasio. No h, no teste de integridade, a caracterstica de permanncia prpria da tcnica especial
de infiltrao de agentes.
Dir-se- tambm que, na infiltrao de agentes, o policial deve agir como um observador ou,
no mximo, um partcipe de crimes de iniciativa alheia, jamais como um agente provocador, a
instigar a prtica da conduta ilcita. A linha tnue num e noutro caso. Em resposta, pode-se dizer
que o funcionrio que aplicar o teste de integridade, assim como o agente infiltrado, no pode fazer
nascer a ideia de praticar o crime. Sua funo, assim como a do agente infiltrado, no a de incutir
no sujeito a vontade de praticar o ilcito; no a de convenc-lo a uma conduta que no teria a
inteno de praticar no fosse a insistncia de quem aplica o teste.
A comparao com a tcnica da infiltrao policial revela que o teste de integridade no
uma novidade absolutamente estranha no ordenamento brasileiro. Tampouco deve inspirar maior
resistncia jurisprudencial ou acadmica quando utilizada para investigar fatos pretritos ou em
execuo.
3.3 Instrumento para a constatao de um crime e sua punio independentemente de outros
crimes
A polmica maior em relao aceitao do teste de integridade no Brasil reside na
possibilidade de sua utilizao para punir criminalmente a prpria conduta ilcita cometida no teste.
saber: comete crime o funcionrio pblico que, num teste de integridade, flagrado praticando ato de
corrupo (em sentido amplo)? Ou isso ser isso um crime impossvel?
A doutrina brasileira assim conceitua o flagrante provocado, tambm sinnimo de flagrante
preparado ou crime impossvel por obra do agente provocador:
Trata-se do chamado flagrante provocado, erigido a crime impossvel e, assim, no se poder
13

ARAS, Vladimir. O reprter infiltrado. Disponvel em:


<https://blogdovladimir.wordpress.com/2012/03/30/o-reporter-infiltrado/>, acesso em 02.02.2016.
14
LIMA, Renato Brasileiro de. Manuela de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2 ed, 2014, 763-764.

falar em flagrante. Para que haja o chamado flagrante provocado, a atuao do agente da
autoridade deve ser tal que acabe transformando o ato delituoso em verdadeira pea teatral,
sendo manipulada a vontade do agente, que passa a ser um mero 'ator' do fato criado, de
molde que, sem a interveno policial no se daria a prtica delituosa. 15
No h que se confundir flagrante provocado com o flagrante forjado, pelo qual algum,
policial ou no, planta uma prova, forjando um quadro de aparente flagrncia de modo a incriminar
outrem. Um exemplo o do policial que deposita uma trouxinha de droga no bolso de algum, sem
que este perceba, e em seguida o prende em flagrante pelo crime de porte ou trfico de substncia
entorpecente. Na verdade, tem-se a crime de denunciao caluniosa, no mnimo16 (art. 339 do CP)
, praticado por quem forjou a situao de flagrncia, no por quem foi vtima da encenao.
O entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre o crime impossvel por obra do agente
provocador sintetizado na smula n. 145 do STF: No h crime quando a preparao do flagrante
pela polcia torna impossvel a sua consumao.
PACELLI, em lio luminar, revela o equvoco de tal entendimento17:
A rejeio ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentao, a saber: a
primeira, porque haveria, na hiptese, a interveno decisiva de um terceiro a preparar ou a
provocar a prtica de ao criminosa e, assim, do prprio flagrante; a segunda, porque dessa
preparao, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situao de
impossibilidade de consumao da infrao de tal maneira que a hiptese se aproximaria do
conhecido crime impossvel.
[]
De nossa parte, no vemos como acompanhar qualquer um dos dois argumentos.
O segundo deles, o da vontade viciada pela provocao prtica do delito, parece-nos, de
longe, o mais inconsistente.
[] na participao por determinao, (art. 31 do CP), a ideia do crime nem sequer existia na
mente do autor, mas, por obra e graa da ao provocadora do partcipe, a vontade gerada e
o crime, praticado. Soluo: punio do autor e do partcipe.
[] no vemos como afastar a responsabilidade penal do autor que age por provocao de
terceiro, pelo menos sob o argumento da influncia no nimo e contaminao da vontade do
agente. Como vimos, na participao por determinao h, inegavelmente, a mencionada
interveno (influncia no nimo) e a presena de suas consequncias (vcio ou contaminao
da vontade), revelando-se, porm, insuficientes para afastar a responsabilidade penal do autor.
Voltemos os olhos agora para o argumento da impossibilidade de consumao do crime.
Observa-se, primeiro, que no inteiramente correto falar-se em crime impossvel, porquanto,
pelo menos em tese, ser sempre possvel a fuga. []
Mas a crtica mais contundente que se pode fazer em relao ao apontado argumento nem
essa.
[]
No flagrante esperado, no h interveno de terceiros na prtica do crime, mas informao de
sua existncia. [] Nesse caso, a ao policial ser de espera, no de provocao, donde a
diferena de ser esse um flagrante vlido, ao contrrio daquel'outro.
Note-se, porm que ambas as situaes podem estar tratando de uma nica e mesma
realidade: a ao policial suficiente a impedir a consumao do crime (ou seu exaurimento),
tudo dependendo do caso concreto. No nos parece possvel, com efeito, fixar qualquer
diferena entre a preparao e a espera do flagrante, no que se refere impossibilidade de
consumao do crime, fundada na ideia de eficiente atuao policial. Em ambos os casos,
15

LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 5 ed. 2010, p.
616.
16
Cdigo Penal, art. 339: Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial,
instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - recluso, de dois a oito anos,
e multa. Alm disso, esse exemplo de flagrante forjado pode caracterizar o crime de abuso de
autoridade (arts. 3 e 4 da Lei n. 4.898/65). O auto de priso em flagrante lavrado nessas
circunstncias tambm ser ideologicamente falso (art. 299 do CP).
17
PACELLI, Eugnio. Curso de Processo Penal. So Paulo: Atlas. 18 ed., 2014, p. 535-538.

como visto, seria possvel, em tese, tornar impossvel, na mesma medida, a ao delituosa em
curso. Por que ento a validade de um (esperado) e invalidade de outro (o preparado)?
Mas que fique repetidamente registrado: jurisprudncia e doutrina permanecem alheias a essas
questes, reproduzindo o antigo entendimento.
A inconsistncia da tese, em face de nossa realidade e do uso cada vez mais frequente de
recursos materiais de alta tecnologia, vem sendo posta a descoberto em inmeras reportagens
televisivas [].
Assim, de duas uma: ou se aceita ambas as hipteses como de flagrante vlido, como nos
parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerncia na respetiva
fundamentao.
Tomando como base a lio de PACELLI, aquele que, num teste de integridade, provoca o
funcionrio pblico, no seria punido por incidir, para ele, a excludente de ilicitude do estrito
cumprimento do dever legal (art. 23, III, do CP). Para o funcionrio flagrado no teste, no se
enquadrando a situao em nenhuma hiptese legal de impossibilidade absoluta de consumao
nem em nenhuma outra excludente de punibilidade, ser-lhe- aplicvel a sano pelo crime
consumado ou tentado, conforme o caso.
Outros pases no comungam do mesmo entendimento sufragado na smula 145 do STF.
ARAS18, assentado em lio de PREZ19, tratando da tcnica de infiltrao de agentes e,
especificamente, da figura do entrapment, discorre:
[] o Tribunal Supremo espanhol abandonou entendimento semelhante ao adotado pelo STF.
Atualmente a Corte espanhola entende que o delito provocado s ocorre quando a Polcia faz
surgir na mente do suspeito a inteno de cometer o crime, que de outra forma no seria
cometido. Na verdade, no h entrapment quando o suspeito est predisposto prtica do
crime e a autoridade policial simplesmente cria a oportunidade para sua consumao, sem o
provocar, incitar ou instigar.
Para legitimar uma operao desse tipo, a cogitao de cometer o ilcito e a iniciativa de faz-lo
devem partir do suspeito, ao passo que a interveno da Polcia deve ser passiva. Atendidos
esses critrios subjetivos e objetivos, no h flagrante preparado nem entrapment. O TEDH
admite que na infiltrao o agente no desempenhe um papel exclusivamente passivo (Caso
Ldi), mas no tolera a provocao (caso Teixeira de Castro). H provocao quando a
conduta do infiltrado ou do agente encoberto decisiva para a consumao do crime. No h
provocao quando o dolo (cogitatio) latente e antecede o induzimento policial, no havendo
ardil ou persuaso dos investigadores para viciar a vontade do suspeito ou fazer surgir a
inteno criminosa.
Na provocao, o agente faz surgir a ideao ou deliberao e leva o suspeito a percorrer todo
o iter criminis at a execuo. A atuao do agente provocador a verdadeira causa do crime,
pois no sujeito provocado no existia qualquer vontade primria de praticar o ilcito.[...]
Fato que, no Brasil, doutrina e jurisprudncia atuais ao menos aparentemente
preponderantes no admitem a participao do agente pblico numa simulao para caracterizar um
crime. O acusado, nessas circunstncias, deveria ser absolvido.
O anteprojeto, entretanto, caso se transforme em lei, pode alterar esse quadro. E essa
alterao, a nosso ver, nada teria de inconstitucional.
Em primeiro lugar, deve-se levar em conta que a Smula n. 145 do STF foi aprovada em
1963 e os precedentes referidos como leading cases para sua edio remontam aos anos de 1940
(RHC 27.566), 1951 (RHC 12.531), 1961 (HC 38.758) e 1963 (HC 40.289). A realidade constitucional
e social, portanto, era completamente distinta. O panorama da dogmtica penal era tambm
completamente diferente: macrocriminalidade e crimes do colarinho branco no eram o foco da
18

ARAS, Vladimir. Tcnicas especiais de investigao. In Lavagem de dinheiro: preveno e controle


penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2013, 2. ed., p. 543.
19
PREZ, Tereza Molina. Tcnicas especiales de investigacin del delito: el agente provocador, el
agente infiltrado e figuras afines.
Disponvel em <http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2916235.pdf>; acesso em 12.02.2016.

doutrina nem dos tribunais, que ainda se ocupavam da criminalidade tradicional.


Para que seja utilizado como instrumento para a constatao de um novo crime ou, noutras
palavras, um crime que pode ser objeto de sancionamento penal independente de crimes anteriores ,
devem existir fundadas suspeitas da prtica de crimes pretritos, crimes que so precisamente o
motivo da instaurao da investigao. Somente essa fundada suspeita, que deve ser concretamente
demonstrada pelo Ministrio Pblico, pode levar o poder judicirio a autorizar a realizao de um
teste de integridade. Naturalmente, a fundada suspeita ocorrer no curso de uma investigao de
crimes j praticados: no se inicia nenhuma investigao sem que haja a suspeita de prtica de um
crime. A questo, aqui, est apenas em se considerar a conduta praticada pelo agente pblico
flagrada num teste de integridade como um ilcito autnomo e passvel de sancionamento penal,
independente dos crimes anteriores por ele praticados, e no somente (as provas colhidas nessa
simulao) como meios para provar crimes pretritos.
H desvalor na conduta do agente flagrado num teste de integridade? possvel o
sancionamento penal dessa conduta?
Note-se que, de acordo com o Cdigo Penal, s existem duas hipteses de crime impossvel:
No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, impossvel consumar-se o crime (art. 17 do CP). A palavra absoluta, usada para qualificar
tanto a impropriedade do objeto quanto a consumao do crime, no v. Para que a tentativa no
seja punida a consumao do crime deve ser absolutamente impossvel. No basta que seja
relativamente impossvel. Num quadro no qual algum oferece propina a um funcionrio pblico para
fraudar uma licitao e dividir o butim, absolutamente impossvel que o resultado se consume?
absolutamente impossvel que o agente que ofereceu propina mude de ideia e d seguimento
simulao, concorrendo para a prtica de um crime. Pode-se afirmar: um funcionrio aplicando um
teste de integridade em outro jamais faria isso!, jamais daria continuidade ao crime! Incorreto: pode
ser at altamente improvvel; absolutamente impossvel, no. Fato que, no sentido do art. 17 do
Cdigo Penal, houve uma tentativa, e no era absolutamente impossvel que essa tentativa se
consumasse.
Imagine-se a situao em que o agente pblico, acreditando estar diante do representante de
uma empresa de construo civil (na verdade, um policial disfarado), solicita dinheiro para fraudar
uma licitao em benefcio dessa empresa. A negociao quanto ao valor a ser pago e os atos a
serem praticados ocorrem numa reunio presencial, gravada, e a solicitao de propina feita
verbalmente pelo funcionrio pblico. Voltemos ao Cdigo Penal e indaguemos: a solicitao verbal
de dinheiro feita pelo funcionrio em razo de sua funo meio absolutamente ineficaz para que se
caracterize o crime de corrupo passiva? O processo licitatrio a ser fraudado objeto
absolutamente imprprio? O art. 17 do CP determina que a tentativa no seja punida apenas quando
houver ineficcia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto a palavra absoluta,
repetida, no sem razo. a ineficcia absoluta do meio ou a impropriedade absoluta do objeto que
tornam impossvel a consumao do crime.
Sobre flagrante preparado e impossibilidade absoluta de consumao, PACELLI e FISCHER
acentuam20:
Pensamos que, exclusivamente sob tal fundamentao (interveno do agente), no se pode
invalidar o flagrante. E, menos ainda, sob o argumento da impossibilidade de consumao, j
que, por definio, o crime impossvel exige a impossibilidade absoluta do meio. Pode-se at
aceitar a invalidade; no entanto, ela dever se estender tambm ao flagrante esperado, quando
igualmente impossvel a respectiva consumao.
Em resumo: ou bem se invalida ambos ou se aceita a respectiva validade, sem prejuzo de
eventual excludente de culpabilidade do agente (do crime) e de atipicidade do provocador, por
ausncia de dolo (quanto ao resultado da ao).
Perceba-se que o teste de integridade, no que toca ao aspecto da suposta impossibilidade de
consumao, tambm ser muito semelhante a um flagrante esperado. No flagrante esperado, a
20

FISCHER, Douglas, e PACELLI, Eugnio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua


jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 7. ed., 2015, p. 634.

polcia ou terceiro, informado da possvel e futura prtica de um crime, cerca-se de cuidados para
impedir sua consumao. Um exemplo de flagrante esperado o de uma informao recebida pelo
servio de disque-denncia, dando conta de que quatro indivduos planejam cometer um roubo numa
determinada agncia bancria na manh seguinte. A polcia, ento, aloca quarenta homens
fortemente armados nas cercanias da agncia. Quando os quatro indivduos saem da agncia
carregando malotes de dinheiro que acabam de subtrair, so surpreendidos e presos em flagrante
pelos quarenta policiais. A doutrina assente: nesse caso, no se trata de crime impossvel; h, no
mnimo, tentativa. A explicao corriqueira a de que no houve, por parte dos policiais, uma
provocao; os policiais limitaram-se a aguardar a ao dos criminosos. No se costuma adentrar o
mrito da ineficcia do meio nem da impropriedade do objeto, a que se refere o art. 17 do CP. E,
afinal, realmente no h, no exemplo do flagrante esperado, ineficcia do meio nem impropriedade do
objeto da mesma forma que no h ineficcia do meio nem impropriedade do objeto no crime
cometido quando da aplicao de um teste de integridade.
A lei penal no exige, para todos os crimes, um resultado naturalstico para que se caracterize
a ilicitude nem para que esta seja sancionada. No necessrio adentrar a polmica dos crimes
formais e crimes de mera conduta. Est-se tratando aqui da tentativa: na tentativa, pode no haver
nenhum resultado seno o desvalor da conduta e o risco ao bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora. No teste de integridade, , no mnimo, o desvalor da conduta que fundamentar a
sano criminal, por um crime tentado eis que, em alguns casos, inciada a execuo, o crime
somente no se ter consumado por circunstncias alheias vontade do agente (art. 14, II, do CP).
No se pune o agente por sua inteno de cometer o crime, mas pela prtica concreta de uma
conduta descrita abstratamente como crime, uma ao dolosa que apenas no alcanou o resultado
desejado por circunstncias alheias a sua vontade.
Tendo em conta a possibilidade de punio pelo menos por crime tentado, considerando que
no se cuidar, a rigor, de um crime impossvel, resta enfraquecido argumento da violao ao
princpio da lesividade princpio implcito, garantista, correspondente a um direito fundamental e
corretamente extrado de nossa Constituio e de nossa legislao penal.
Todavia, importante notar que, caso o teste de integridade flagre uma conduta que se
amolda ao tipo da corrupo passiva (art. 317 do CP) nas modalidades solicitar ou aceitar promessa
de vantagem indevida, estar-se- diante de um crime formal. Para que o crime se consume, bastar,
nesses casos, a solicitao ou a aceitao, pelo funcionrio pblico, da promessa de vantagem
indevida (em razo de sua funo). Praticar ou deixar de praticar o ato de ofcio so elementares
somente para o tipo da corrupo passiva qualificada (art. 317, 1). A punio, na corrupo passiva
simples, assim como em outros crimes formais, no ser pela tentativa, mas pelo crime consumado.
O mesmo se diga da concusso (art. 316 CP): o funcionrio flagrado num teste de integridade a exigir
vantagem indevida em razo de sua funo poder ser punido pelo crime consumado. Essas
situaes inclusive devem ser as mais comuns no teste de integridade, tendo em conta que seu
propsito precisamente o de prevenir a prtica de corrupo em sentido amplo.
O anteprojeto de lei tem como propsito inovar no ordenamento jurdico brasileiro. A alterao
legislativa ter o condo de modificar a realidade normativa, como traduo de uma verdadeira
poltica criminal do Estado, provocada por iniciativa popular (como o caso do pacote de dez
medidas contra a corrupo). Se essa poltica criminal correta ou no, se ela deve ser
implementada ou no, caber ao legislador decidir. Mas caso implementada, no ser inconstitucional.
Toda a doutrina acerca da definio do crime impossvel gira em torno da legislao penal
infraconstitucional. No h nenhum dispositivo constitucional, nem qualquer princpio expresso ou
implcito, com o qual o teste de integridade seja incompatvel.
Noutras palavras: o instituto no inconstitucional. Eventualmente, a sua realizao que
pode ofender algum princpio ou norma legal ou constitucional. Assim como o instituto da priso
cautelar no inconstitucional, uma priso cautelar concretamente analisada pode envolver a
violao de algum princpio ou norma legal ou constitucional por ausncia de fundamentao, por
alongar-se em demasia, por ser decretada por autoridade incompetente etc.
ZANELLATO, destacando que a medida estar alicerada em lei, chega a concluso

semelhante21:
No obstante a atual jurisprudncia entenda pela invalidade do flagrante preparado, h que se
atentar que o conceito de situao de flagrncia encontra-se definido apenas no Cdigo de
Processo Penal (art. 302) e, existindo, lei (se aprovada nesses termos) que permita referido
proceder em casos especficos, no haveria porque se contestar a validade do ato.
(...)
No se est aqui chancelando a prtica desmedida do flagrante preparado. No! A prtica
desautorizada, em qualquer seara, no merece validade e quem o realiza deve sofrer as
represlias legais e adequadas.
No entanto, nada impede a ttulo do que j ocorre com a interceptao telefnica e outros
tipos de investigaes que, havendo norma que permita em determinados casos atividade
que aparentemente possa a vir a configurar situao de flagrante considerado pela doutrina
e/ou pela jurisprudncia como preparado, o ato seja vlido para fins de preveno da
perpetrao de comportamentos mprobos e corruptos.
De qualquer modo, no que diz respeito estritamente ao sancionamento penal em razo da
conduta constatada no teste de integridade, admita-se a polmica. Para outros propsitos que no a
aplicao de uma sano criminal em razo do crime praticado num teste de integridade, no h,
como visto, os mesmos motivos para rejeitar a proposta.
4 Algumas crticas e seus equvocos
Uma das crticas mais recorrentes ao teste de integridade a que de ele criaria, para o
agente pblico, um permanente estado de tenso. Disso se extrairia uma pretensa violao
dignidade da pessoa humana, tornando inconstitucional a proposta.
A crtica no procede.
A situao de um funcionrio pblico no exerccio de sua funo muito diversa da situao
de um particular que exerce atividades privadas, A fiscalizao da conduta de um funcionrio pblico,
qualquer que seja ele, deve ser constante e rotineira, pelo prprio Estado e pelos cidados. Ter sua
conduta permanentemente fiscalizada um dos nus da funo pblica que optou por assumir ao
tomar posse.
A imensa maioria dos funcionrios pblicos honesta. Para um funcionrio honesto, o nus
de poder ser submetido a um teste de integridade no soar pesado. Para um funcionrio desonesto,
propenso a praticar ilcitos administrativos e criminais, o teste de integridade ser nada mais que um
risco um novo risco, que hoje simplesmente no existe para ele. Se a mera possibilidade de que lhe
seja aplicado um teste de integridade submete o funcionrio desonesto a um estado permanente de
tenso, que assim o seja! Tanto melhor para a sociedade e para o Estado que um agente pblico
predisposto a praticar um ilcito conviva com o risco de ser fiscalizado num teste de integridade. No
dever do Estado proteger o interesse de um funcionrio corrupto de praticar um ilcito, no dever
do Estado tutelar seu interesse de no ser pego. Um interesse particular no tutelado pela ordem
jurdica no passa disso, um interesse. Ningum tem direito impunidade.
Colhe-se da prpria justificativa do anteprojeto, no ponto em que trata dos testes de
integridade aleatrios, que estes refletem o princpio de que a atividade de qualquer agente pblico
est sujeita, a qualquer tempo, a escrutnio 22 . Se para qualquer funcionrio pblico impe-se a
fiscalizao, com muito mais razo se pode afirm-lo em relao ao funcionrio contra quem haja
fundada suspeita de prtica mproba ou criminosa.
Tambm importante observar a preocupao do anteprojeto com a preservao da imagem
21

ZANELLATO, Vilvana Damiani. Teste de integridade: 1 medida contra a corrupo. Disponvel em


<http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/teste-de-integridade-1a-medida-contra-a-corrupcao/>,
acesso em 27.01.2016.
22
Disponvel
em
<http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidasanticorrupcao_versao-2015-06-25.pdf>, acesso em 27.01.2016.

dos agentes envolvidos, ao proibir a administrao pblica de revelar o resultado da execuo dos
testes de integridade nem fazer meno aos agentes pblicos testados (art. 8). Talvez o projeto
possa ser aprimorado para afirmar expressamente o carter sigiloso do teste, embora tal sigilosidade
possa ser extrada deste art. 8 e dos demais dispositivos, ali implcitos, como da prpria natureza da
medida.
Outra crtica que vem sendo feita a de que o teste de integridade estaria partindo de uma
presuno de desonestidade do funcionrio pblico23, ou de um pressuposto de que todos so
suspeitos. Isso tambm ofenderia sua dignidade24.
A crtica sem sentido ou se ter que afirmar o mesmo de todo e qualquer ato da
administrao pblica sujeito a qualquer forma de fiscalizao. Fiscalizar no o mesmo que
presumir a desonestidade do agente pblico. Quando as corregedorias investigam um ato praticado
pelo funcionrio, no se parte do pressuposto que ele agiu de modo indevido. Quando os Tribunais
de Contas da Unio, Estados e Municpios escrutinam, um a um, todos os contratos firmados pela
administrao, ou qualquer ato praticado por autoridade pblicas, no esto pressupondo a
desonestidade de seus responsveis.
Num outro exemplo extremo, seria o mesmo que dizer que a Receita Federal, ao receber
milhes de declaraes de imposto de renda todos os anos, est pressupondo a desonestidade dos
contribuintes somente pelo fato analisar a veracidade das informaes prestadas.
Mais uma crtica, muito semelhante s anteriores, a de que o teste de integridade buscaria
verificar se o servidor pblico tem 'intenes' de cometer crimes, uma espcie de predefinio de
carter, e que o cidado seria colocado como determinado 'ente de risco', propenso a delinquir e,
portanto, passvel de teste.
esse a opinio de STRECK25:
Flagrante forjado: na pressa, o pacote do MPF ataca a presuno de inocncia. () Em vez de
apresentar provas lcitas que possam comprovar a prtica de conduta ilcita de seu agente
pblico, o Estado estar autorizado a simular situaes que permitam testar a conduta do
agente. Uma proposta, alm de inconstitucional, pattica.(...)
Teste de integridade: aqui entra o fator Minority Report, filme futurista em que o Estado
consegue acabar com os assassinatos usando uma diviso pr-crime. Essa diviso visualiza o
crime antes de ocorrer atravs dos precogs (pr-cognio, por bvio). Ali, o culpado punido
antes que o crime seja praticado. Pois o pacote do MPF prope algo parecido. Trata-se de o
que chamo de "eugenia cvica". Pelo pacote, o agente pblico deve se submeter a testes que
apontem se propenso a cometer crimes. Como assim?
A crtica cida e bem humorada, mas simplria. O teste no considerado uma violao a
direito fundamentais nos diversos pases que j o aplicam, nem a ONU assim o considera, nem aqui o
seria. Tambm no tem nada de fico cientfica mas no to simples quanto a crtica no tom
eugenia cvica quer fazer parecer.
O equvoco da critica reside em afirmar que o teste puniria o agente apenas por sua
predisposio, por sua inteno. No. A constatao de uma conduta ilcita num teste de integridade
pode ser, por si, a demonstrao concreta da incompatibilidade daquele agente pblico para o
exerccio da funo pblica, por comprovado desrespeito aos princpios da administrao pblica.
No se exige, para tanto, a aplicao de uma sano criminal: a conduta do agente, nessas
23

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. MPF: As 10 medidas contra a corrupo so s ousadas?


In Boletim IBCCRIM n. 277, dez. 2015, p.02-03.
24
Como se nota, a aluso ao princpio da dignidade da pessoa humana tem sido recorrente nas
crticas ao teste de integridade. Foi o cerne, inclusive, da oposio feita pelo Conselho Federal da
OAB proposta e a diversas outras (<http://jota.uol.com.br/para-oab-duas-de-cada-trespropostas-anticorrupcao-mp-sao-inconstitucionais>, acesso em 12.02.2016).
25
STRECK, Lenio Luiz. O pacote anticorrupo do Ministrio Pblico e o fator Minority Report.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-03/senso-incomum-pacote-anticorrupcaompf-fator-minority-report>, acesso em 07.03.2016.

circunstncias, poder ensejar punies no mbito administrativo e cvel (pelo ajuizamento de uma
ao civil por ato de improbidade administrativa). O erro, nessa crtica, tambm est no fato de se
apropriar de um entendimento especfico do direito penal para evitar sua aplicao para o
sancionamento administrativo e para a investigao criminal de crimes diversos. O entendimento
baseado smula 145 do STF, segundo o qual o teste de integridade caracteriza um flagrante forjado,
ou um crime impossvel por obra do agente provocador, pode ser fundamento suficiente para obstar o
uso do teste de integridade para a punio criminal da prpria conduta praticada na simulao; para
outras esferas (cvel e administrativa, e mesmo para a investigao de crimes distintos), esse bice
no h.
curiosa, alis, a alegao de que, ao presumi-lo culpado, a simples submisso de um
funcionrio pblico ao teste violaria sua dignidade, caracterizando, assim, tambm uma afronta ao
princpio da dignidade da pessoa humana26. O teste no feito por se presumir o funcionrio culpado,
a no ser que o mesmo seja dito em relao a qualquer ato de fiscalizao feita pela administrao
pblica. Se essa indignidade no decorre da presuno de sua desonestidade porque o
anteprojeto no presume ningum culpado , a concluso possvel sobre esse raciocnio a de que
se trataria de um atributo do prprio teste. O teste em si seria vexatrio, humilhante, constrangedor
ou de algum modo malferiria a dignidade de algum. O argumento no convence: o teste aplicado em
um funcionrio honesto resultar na recusa de sua parte em praticar um ato de corrupo, algo do
que ele pode at se orgulhar. O funcionrio desonesto poder at considerar humilhante, mas no o
teste em si, e sim seu resultado: o fato de ser sido flagrado praticando um ato de corrupo, com as
consequncias que isso acarretar.
Quanto proteo da imagem dos funcionrios pblicos submetidos ao teste, o art. 8 do
anteprojeto dispe que a administrao pblica no poder revelar o resultado da execuo dos
testes de integridade nem fazer meno aos agentes pblicos testados. Logicamente, os resultados
dos testes ainda assim podero ser utilizados para os propsitos aqui referidos: instruir investigaes
sobre outros fatos e ensejar o sancionamento nas esferas cvel, administrativa ou criminal (caso se
admita essa ltima possibilidade).
Outra crtica a de que nem todos os rgos pblicos e entes federativos estariam aptos a
aplicar o teste: em municpios muito pequenos, por exemplo, com graves problemas estruturais, no
haveria pessoal qualificado para realiz-los. A resposta a isso deve ser: que estes rgos, ento,
busquem estruturar-se para tanto. O que no possvel deixar de positivar em nosso ordenamento
um importante instrumento de combate corrupo pelo fato de alguns rgos ou muitos, que
sejam ainda no terem condies de aplic-lo. Se no incio da vigncia da lei apenas alguns rgos
e entes realizarem os testes, j ser um avano.
Outro tipo de ataque proposta a de que o teste de integridade, tal qual previsto no
anteprojeto, daria muito poder a alguns rgos, que poderiam forjar testes de integridade de modo a
perseguir funcionrios leia-se, poderiam falsear provas de que um funcionrio submetido ao teste
cometeu um ilcito. A crtica tampouco procede: alm de estarem previstos mecanismos de
documentao e controle (administrativo e judicirio) da legalidade do teste de integridade, o risco de
que um teste seja forjado para ilegalmente prejudicar algum no maior que o risco de que uma
sindicncia ou um processo administrativo sejam forjado para prejudicar um funcionrio. Em ambas
as situaes h crime, praticado por quem deliberadamente forjou provas contra um funcionrio
vtima do embuste. Em ambas situaes h tambm formas de controle para invalidar tanto o teste
quanto o processo administrativo ou sindicncia forjados.
5 CONCLUSO
No h, dentre as crticas ao teste de integridade, a alegao de que seja ineficaz para a
preveno e a represso a atos de corrupo praticados por agentes pblicos. No parece haver
dvida: o teste de integridade funciona. Simultaneamente, o anteprojeto de iniciativa popular procura
26

OLIVEIRA, Tnia M. S. O MPF e as 21 medidas legislativas: contra a corrupo ou contra o cidado


e a constituio? Disponvel em <http://emporiododireito.com.br/o-mpf-e-as-21-medidaslegislativas-contra-a-corrupcao-ou-contra-o-cidadao-e-a-constituicao-por-tania-m-s-oliveira/>,
acesso em 27.01.2016.

preservar os direitos e garantias do funcionrio que seja fiscalizado pelo teste, estabelecendo
requisitos e meios para sua sindicabilidade ou seja, meios para que seja posteriormente verificada a
legalidade da medida. No h, em suma, nenhuma inconstitucionalidade material na proposta.
O cerne atual das crticas ao teste de integridade no Brasil tem como base a jurisprudncia e
a doutrina a respeito do crime impossvel por obra do agente provocador. Ainda que nada mude no
panorama jurisprudencial e doutrinrio, essa crtica, prpria da rea penal, no impediria, como visto,
a plena aplicao do teste de integridade para fins de investigao e para o sancionamento cvel e
administrativo do funcionrio pblico flagrado praticando um ato de corrupo.
Quanto aplicao do teste para fins de sancionamento penal da prpria conduta verificada
no teste, a alterao do quadro normativo exigir dos estudiosos e tribunais uma reflexo mais
aprofundada a respeito da suposta atipicidade da conduta no chamado flagrante provocado, alm
de um novo olhar a respeito da necessidade de enfrentamento ao gravssimo problema da corrupo
em nosso pas. Exigir, decerto, uma viso atenta aos modernos instrumentos processuais e de
investigao e mais consentnea com a nova criminalidade. Demandar, em suma, um compromisso
com a efetiva tutela dos interesses de toda a sociedade sem perder de vista a necessria proteo
dos diretos fundamentais dos investigados.

PRESERVAO DO SIGILO DA FONTE EM CASOS DE CORRUPO: MEDIDA NECESSRIA,


CONSTITUCIONAL E CORRETA.
Mrio Alves Medeiros1

Palavras-chave: Penal. Processo penal. Investigao. Sigilo. Corrupo.


Segundo pesquisa de opinio realizada pelo Instituto Datafolha, entre os dias
25 e 26 de novembro de 2015, a corrupo apontada como o principal problema a
afligir o Brasil. A preocupao de estudiosos e organizaes com os custos e efeitos
da corrupo para o pas demonstram que a percepo popular no imotivada.
No ranking de percepo da corrupo, elaborado pela ONG Transparncia
Internacional e divulgado em dezembro de 2014, de 175 pases, o Brasil ocupa a
69 posio. Estamos atrs de naes como Gana, Nambia e Jordnia.
Estudo da FIESP, realizado em 2010, estimou que se o controle da corrupo
fosse mais rigoroso, todos os recursos nela empregados e liberados para as
atividades produtivas (isto , o custo mdio anual da corrupo) chegaria a R$ 69,1
bilhes anuais (valores de 2008), ou 2,3% do nosso PIB.
Todavia, o custo intangvel da corrupo, notadamente a perda da confiana
da populao no regime democrtico, que mais deve ser motivo de alerta. Com
razo, Wilhelm Hofmeister, diretor do Centro de Estudos da Fundao Konrad
Adenauer em Cingapura, afirma que:
A corrupo o maior obstculo para o desenvolvimento. Ela
aprofunda o fosso entre ricos e pobres, enquanto elites vorazes
saqueiam o oramento pblico. Causa distores na concorrncia,
ao obrigar empresas a desviar importncias cada vez maiores para
obter novos contratos. Solapa a democracia, a confiana no Estado,
a legitimidade dos governos, a moral pblica. A experincia

1Procurador da Repblica. Coordenador Adjunto da Assessoria Criminal da Procuradoria-Geral da


Repblica.

demonstra: a corrupo pode debilitar toda uma sociedade"


(Fundao Konrad-Adenauer, 2000).

Como a infindvel sucesso de escndalos bem o demonstra, o Brasil no


est bem aparelhado para enfrentar a corrupo. Alm das inmeras deficincias
materiais, h lacunas na legislao que asseguram a impunidade a corruptos e
corruptores, perpetuando o problema.
Profundamente envolvido no combate corrupo por dever de ofcio, o
Ministrio Pblico Federal lanou a campanha "10 medidas contra a corrupo".
Trata-se de um pacote de projetos de lei de iniciativa popular, a ser submetido ao
Congresso Nacional aps a obteno do apoio e das assinaturas de cerca de 1,5
milho de eleitores.
Entre as modificaes legislativas propostas est a preservao do sigilo da
fonte de informao que der causa a investigao relacionada prtica de ato de
corrupo. Trocando em midos, o que se quer preservar a identidade das
pessoas que relatam s autoridades casos de corrupo.
Importante notar que no se prope o incentivo a denncias annimas, mas
apenas a possibilidade de manuteno em sigilo dos nomes de informantes. Por
outro lado, o projeto de lei prev uma srie de cautelas para que abusos sejam
evitados. Assim, por exemplo: a) a decretao do sigilo deve ser fundamentada; b)
ela somente pode ocorrer caso exista situao concreta de risco integridade do
informante ou diante outra razo de relevante interesse pblico; c) ningum poder
ser condenado apenas com base em depoimento prestado por informante
confidencial; d) caso se verifique a essencialidade da revelao da identidade do
informante para o exerccio do direito de defesa, o juiz ou tribunal pode determinar
que isso acontea; e) comprovado que o informante confidencial mentiu, ser
revelada a sua identidade e ele responder pelos crimes de denunciao caluniosa
ou de falso testemunho, conforme for o caso.
A necessidade de adoo dessas regras intuitiva. Por razes bvias as
pessoas temem relatar casos de corrupo que tenham presenciado ou dos quais

tenham sido vtimas. Dessa maneira, cria-se a primeira barreira que impede a
descoberta (e consequente punio) de atos de corrupo: a dificuldade das
autoridades de receberem notcias sobre a ocorrncia dos fatos.
Para superar essa barreira, outros pases vm reconhecendo a necessidade
de preservao da identidade de informantes, permitindo a instaurao de
investigaes a partir de seus relatos. A preservao do sigilo da fonte de
informao foi um dos pilares das reformas adotadas em Hong Kong, tornando-o um
dos mais famosos exemplos de combate corrupo. De uma situao de
corrupo endmica nos anos 60, Hong Kong passou para a 17 posio no ranking
global de honestidade da Transparncia Internacional. O slogan central da primeira
fase do processo de modificaes foi justamente reporte a corrupo.
A ONU foi ainda mais longe e recomendou aos seus Estados-Partes, em
2003, a adoo de medidas para incentivar a sociedade a participar na preveno e
na luta contra a corrupo, inclusive por meio de "denncias annimas" (Conveno
contra a corrupo, art. 13.2).
Os tribunais da Espanha, Alemanha e Itlia, embora no admitam seja algum
processado ou condenado apenas com base em informaes annimas, ressalvam
a possibilidade, e at mesmo a necessidade, de que os fatos reportados sejam
investigados.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos admite a ocultao da identidade de
testemunhas (caso Ldi v. Sua e caso Kok v. Holanda) e, mais importante, admite
a realizao de investigaes a partir de fontes confidenciais, no aceitando apenas
a condenao fundamentada apenas nos seus relatos.
As cautelas adotadas na Europa esto todas contempladas na campanha das
"10 medidas contra a corrupo", inclusive a impossibilidade de condenao com
base exclusivamente nas informaes obtidas da fonte confidencial.
Apesar disso tudo, h resistncias proposta.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo,
afirmou que ela "contraria jurisprudncia do STF segundo a qual no se permite
condenao

apenas

com

base

em

depoimento

prestado

por

informante

confidencial". claro o equvoco da OAB, pois a proposta acolhe expressamente a


impossibilidade de condenao nesses casos.
O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais divulgou no ms de dezembro de
2015 texto igualmente contrrio proposta. Nele dito que a acusao obrigada a
revelar ao acusado todos os elementos de informao relevantes para o exerccio do
direito defesa. Afirma, ainda, que a nossa legislao j contm mecanismos para a
proteo de informantes e testemunhas (Lei n 9.807/1999). Entretanto, como visto,
a proposta da alterao defendida pelo Ministrio Pblico Federal prev uma srie
de cautelas para preservao dos direitos dos rus, inclusive a possibilidade de,
caso isso seja mesmo essencial, ser revelada a identidade do informante annimo.
Quanto proteo j prevista na nossa legislao, ela tem se mostrado insuficiente.
Ocorre que a mencionada Lei n 9.807/1999 protege apenas vtimas e testemunhas,
mas no as pessoas que se dispem a ser meros informantes. Na realidade, a
mencionada lei institui medidas bem mais drsticas e que exigem do interessado o
cumprimento de um percurso bastante burocrtico, como o ingresso em programas
de proteo ou a alterao do nome no registro civil. Ora, a experincia obtida com
mais de quinze anos de vigncia da lei demonstram que ela no incentiva
suficientemente a participao da sociedade na luta contra a corrupo, sendo
bastante compreensvel que poucos estejam dispostos a mudar de residncia,
abandonar seus empregos, romper laos com amigos e familiares ou alterar todos
os seus documentos.
Finalmente, l-se aqui e ali que a utilizao de relatos confidenciais pelo
Poder Pblico seria imoral, em razo dos inmeros abusos praticados no passado.
verdade que a histria est repleta de exemplos de abusos cometidos com
fundamento em denncias annimas. Todavia, deve-se observar que a proposta
embutida na campanha das "10 medidas contra a corrupo" no contempla
denncias annimas, mas apenas a simples preservao da identidade dos
informantes, o que coisa muito diversa. Ainda que assim no fosse, a crtica com
fundamento moral seria improcedente. Mesmo uma anlise superficial permite
constatar que os detratores empregam os termos "imoral" ou "antitico" sem

qualquer rigor. Em suas argumentaes, "imoral" e "antitico" so simples insultos,


deixando bem vista que se pretende apenas tomar de emprstimo a fora
semntica dessas palavras2.
Assim, analisando-se o problema com a pequena mas suficiente profundidade
que o espao permite, deve-se objetar que o lema mximo da tica o bem comum.
Reduzi-la ao privado, proteo isolada de um indivduo em uma situao que no
seja universalizvel, no possvel3. No existe validade universal para um suposto
dever absoluto de absteno do Poder Pblico de preservar a identidade de
denunciantes de crimes graves. Pode-se apenas dele se exigir que no utilize
relatos annimos que se apresentam ao mesmo tempo inconsistentes e motivados
por razes esprias. Essa seria a nica hiptese na qual se poderia extrair de
maneira concreta uma forma de agir necessria e universal 4.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
COMPARATO, Fbio Konder. tica. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
CRUZ, Flvio Antonio. Teste de integridade e sigilo da fonte: exame crtico. Boletim
IBCCrim, So Paulo, n. 277, p. 4-6, dez. 2015.
FUNDAO KONRAD-ADENAUER. Os custos da corrupo. Cadernos Adenauer,
n. 10. So Paulo, 2000.
LATTANZI, Giorgio. Codice di procedura penale annotato con la giurisprudenza.
Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 2006.
LEITE FILHO, Jos Raimundo. Testemunhas sem rosto: anotaes ao regime
2 Essa objeo, alis, tambm pode ser feita aos que condenam aprioristicamente a colaborao
premiada, tachando-a de "imoral".
3 Trata-se do imperativo categrico kantiano segundo o qual se deve proceder de modo que se
possa ao mesmo tempo querer que a mxima da vontade se torne lei universal. Uma outra
expresso dessa mxima seria aqueloutra, segundo a qual o homem deve ser sempre tratado
como um fim, e nunca como um meio.
4 Formulaes similares podem ser alcanadas com a adoo das virtudes platnicas ou aristotlica
como guia para extrao da conduta tica, ou ainda da conscincia moral aquiniana. O ideal tico
hegeliano de vida livre dentro de um Estado livre, que preserve os direitos dos homens e lhes
cobrasse seus deveres, tampouco seria incompatvel com a mxima defendida. O mesmo se diga
se buscarmos suporte nas obras dos pensadores da existncia, a exemplo de Kierkegaard,
Jaspers, Heidegger, Meleau-Ponty e Sartre. Formulaes embasadas no utilitarismo e no
pragmatismo forneceriam alicerce ainda mais slido.

estabelecido na Lei 9.807/99. In: SALGADO, Daniel de Resende (Org.); QUEIROZ,


Ronaldo Pinheiro (Org). A prova no enfrentamento macrocriminalidade. Salvador:
Editora Jus Podium, 2015.
ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. El difcil encaje del delator en el proceso penal
espaol.

Disponvel

em:<https://www.academia.edu/13264703/el_dif

%C3%ADcil_encaje_del_delator_en_el_ proceso_penal>. Acesso em: 20 jan. 2016.


PERICS, Antonio Gimnez. Gnesis de la ley orgnica 19/94 de 23/12 de
proteccin

testigos

peritos

en

causas

criminales.Disponvel

em:

<http://www.ehu.eus/documents/1736829/2174306/06-ley-proteccion-testigos.pdf>.
Acesso em: 20 jan. 2016.
VALLS, lvaro L. M. O que tica. 9 edio. So Paulo: Editora Brasiliense, 1995.
(Coleo Primeiros Passos).

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 2 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 2

CM

MY

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C R I M I N A LI Z A O D O E N R I QU E C I M E N TO
I L C ITO D E A G E N T E S P B LI COS

MEDIDA 2
CRIMINALIZAO DO ENRIQUECIMENTO ILCITO DE AGENTES
PBLICOS

Enriquecimento ilcito

ANTEPROJETO DE LEI

Acrescenta o art. 312-A ao Decreto-Lei n 2.848, de 7 de


dezembro de 1940 Cdigo Penal, para tornar crime o
enriquecimento ilcito de agentes pblicos.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 O Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, passa a vigorar
acrescido do seguinte art. 312-A:
Enriquecimento ilcito
Art. 312-A. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, possuir, utilizar ou
usufruir, de maneira no eventual, bens, direitos ou valores cujo valor seja incompatvel
com os rendimentos auferidos pelo servidor pblico, ou por pessoa a ele equiparada, em
razo de seu cargo, emprego, funo pblica ou mandato eletivo, ou auferidos por outro
meio lcito:
Pena priso, de 3 (trs) a 8 (oito anos), e confisco dos bens, se o fato no constituir
elemento de crime mais grave.
1 Caracteriza-se o enriquecimento ilcito ainda que, observadas as condies do caput,
houver amortizao ou extino de dvidas do servidor pblico, ou de quem a ele
equiparado, inclusive por terceira pessoa.
2 As penas sero aumentadas de metade a dois teros se a propriedade ou a posse dos
bens e valores for atribuda fraudulentamente a terceiras pessoas.
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A redao do tipo penal acima, com exceo da pena (originalmente de um a cinco anos e
hoje de dois a cinco anos) e da conduta de possuir, a que consta no parecer da Comisso
Temporria de Estudo da Reforma do Cdigo Penal (Relator Senador Pedro Taques). A pena de 3 a
8 anos a mesma pena desse crime que foi proposta pelo Projeto de Lei 5.586/2005, oferecido pela
Controladoria-Geral da Unio.
O enriquecimento ilcito de servidor pblico decorre comumente da prtica de corrupo e
crimes conexos. No entanto, como ressaltado no projeto, muito difcil punir o crime de corrupo,
salvo quando uma das partes revela sua existncia, o que normalmente no acontece. Por essa razo,
a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, da qual o Brasil signatrio, exorta os Estados
Partes a tipificarem em seus ordenamentos jurdicos o crime de enriquecimento ilcito, definido
como o incremento significativo do patrimnio de um funcionrio pblico por ingressos que no
podem ser razoavelmente justificados por ele.
Por outro lado, o enriquecimento ilcito, alm de ser prova indireta da corrupo, em si
mesmo desvalorado, pois revela um agir imoral e ilegal de servidor pblico, de quem se espera um
comprometimento mais significativo com a lei do que se espera do cidado comum. H aqui um
desvalor no tocante discrepncia patrimonial, no raro oculta ou disfarada, de um agente pblico
sujeito a regras de escrutnio, transparncia e lisura.
Sobre esse tipo penal, o Relator da Comisso Temporria de Estudo da Reforma do Cdigo
Penal assim se manifestou:
No restam dvidas sobre a necessidade e as vantagens prticas de criminalizao dessa gravssima
conduta, intimamente relacionada com delitos cometidos contra a Administrao Pblica. A
fundamentao est muito bem colocada na Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo:
Enriquecimento ilcito. Objeto de tratados internacionais firmados pelo Brasil, a criminalizao
do enriquecimento ilcito mostra-se como instrumento adequado para a proteo da lisura da
administrao pblica e o patrimnio social. No cabe ignorar que o amealhamento de patrimnio
incompatvel com as rendas lcitas obtidas por servidor pblico indcio de que houve a prtica de
antecedente crime contra a administrao pblica. Notadamente a corrupo e o peculato mostramse caminhos provveis para este enriquecimento sem causa. A riqueza sem causa aparente mostrase, portanto, indcio que permitir a instaurao de procedimentos formais de investigao,
destinados a verificar se no houve aquisio patrimonial lcita. No h inverso do nus da prova,
incumbindo acusao a demonstrao processual da incompatibilidade dos bens com os
vencimentos, haveres, recebimentos ou negociaes lcitas do servidor pblico. No se pode
olvidar que o servidor pblico transita num ambiente no qual a transparncia deve reinar, distinto
do que ocorre no mundo dos privados, que no percebem recursos da sociedade. Da obrigaes
como a entrega da declarao de bens a exame pelo controle interno institucional e pelo Tribunal
de Contas. O crime de enriquecimento ilcito, especificamente diante da corrupo administrativa,
na qual corruptor e corrupto guardam interesse recproco no sigilo dos fatos, sinaliza poltica
criminal hbil, buscando consequncias e no primrdios (a exemplo da receptao e da lavagem
de dinheiro). criminalizao secundria, perfeitamente admitida em nosso direito. Vocaciona-se
para dificultar a imensa e nefasta tradio de corrupo administrativa que, de acordo com ndices
de percepo social, nunca se deteve.
[...] Oportuno registrar que, como regra, a conduta de enriquecimento ilcito no gerar a adoo do
encarceramento, pois (se preenchidos os requisitos legais) ser permitida a substituio da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ou seja, apenas as situaes mais graves
ensejariam a imposio de penas de priso.
As penas propostas para os graves delitos de prevaricao e advocacia administrativa no alteram

o quadro vigorante na dcada de 40 do sculo passado, quando da edio do CP. Diante da


necessidade de haver uma proporcional e devida represso a esses crimes, que ocorrem com
grande frequncia, e que normalmente prescrevem em razo das baixssimas penas, propomos os
devidos aumentos.

Mesmo com o aumento de pena proposto aqui, continuaro as penas a serem substitudas
nos casos de delitos menos graves.
Refora-se que no se trata de uma inverso do nus da prova no tocante ao carter ilcito
da renda, mas sim de acolher a nica explicao para a discrepncia que encontrada em dado caso
concreto, aps investigados os fatos e ouvido o servidor. Essa soluo amparada na moderna
teoria explanacionista da prova, que tem por foco encontrar a hiptese que melhor explica a
evidncia disponvel, bem como na tradicional teoria indutiva, que foca em associaes entre coisas
que esto normalmente vinculadas com base na experincia que todos compartilhamos e o
fundamento de qualquer exame sobre provas.
Em outras palavras, com base na experincia comum por todos compartilhada, se a
acusao prova a existncia de renda discrepante da fortuna acumulada e, alm disso, nem uma
investigao cuidadosa nem o investigado apontam a existncia provvel de fontes lcitas, pode-se
concluir que se trata de renda ilcita. Evidentemente, se a investigao ou o acusado forem capazes
de suscitar dvida razovel quanto ilicitude da renda, ser caso de absolvio.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

O CRIME DE ENRIQUECIMENTO
ORDENAMENTO BRASILEIRO

ILCITO:

COMPATIBILIDADE

COM

Pedro Jorge do Nascimento Costa1


Palavras-Chave: Enriquecimento Ilcito. Projeto de Tipificao. Crime de Suspeita.
Direito ao Silncio. Presuno de Inocncia.

1. A PROPOSTA DE TIPIFICAO DO CRIME DE ENRIQUECIMENTO ILCITO

Trata-se de texto a respeito da proposta legislativa do Ministrio Pblico


Federal de criminalizao do enriquecimento ilcito. O objetivo estudar o dever de
tipificar o crime e a sua compatibilidade, na redao sugerida, com o ordenamento
brasileiro. Assim, trazem-se e se analisam as principais objees tipificao do
enriquecimento ilcito, sobretudo proposta do Ministrio Pblico Federal.
Portanto, no se cuida de trabalho exaustivo sobre o crime de enriquecimento
ilcito. Ficam de fora consideraes dogmticas sobre a conduta que no sejam
estritamente necessrias ao estudo da compatibilidade com o ordenamento
brasileiro.
Estruturou-se o texto em trs partes alm da introduo. Na primeira, tenta-se
apontar as normas internacionais sobre o enriquecimento ilcito. Na segunda parte,
cuida-se da questo do chamado crime de suspeita e da autonomia do
enriquecimento ilcito. Na terceira, tematiza-se a presuno de inocncia na relao
com o crime em comento. Do ltimo tpico, o objeto o enriquecimento ilcito luz
do direito ao silncio.
2. A NORMATIVA INTERNACIONAL
De acordo com a justificativa do projeto, a Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo, internalizada pelo Brasil,

Procurador da Repblica em Pernambuco. Bacharel, mestre e doutor em direito pblico pela


Universidade Federal de Pernambuco.

exorta os Estados Partes a tipificarem em seus ordenamentos


jurdicos o crime de enriquecimento ilcito, definido como o
incremento significativo do patrimnio de um funcionrio pblico por
ingressos que no podem ser razoavelmente justificados por ele.

Mais especificamente, a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo,


incorporada pelo Decreto 5.687, de 31.01.2006, prev, em seu art. 20 que o Estado
Parte considerar a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras
ndoles que sejam necessrias para qualificar como delito, quando cometido
intencionalmente, o enriquecimento ilcito.
razovel entender que considerar a possibilidade significa, no caso
brasileiro, ao menos iniciar o processo legislativo para a criminalizao do
enriquecimento ilcito. De fato, se o Brasil considerasse de logo incompatvel com o
seu ordenamento a medida, formularia reservas ao art. 20 da Conveno. Ademais,
a inao no pode equivaler considerao da possibilidade.
No bastasse isso, a Conveno Interamericana contra a Corrupo,
internalizada pelo Decreto 4.410/2002, dispe no art. IX que
os Estados Partes que ainda no o tenham feito adotaro as medidas
necessrias para tipificar como delito em sua legislao o aumento
do patrimnio de um funcionrio pblico que exceda de modo
significativo sua renda legtima durante o exerccio de suas funes e
que no possa justificar razoavelmente.

Ento,

certamente

Brasil

assumiu

deveres

de

criminalizao

do

enriquecimento ilcito ao menos por fora da Conveno Interamericana contra a


Corrupo. De fora parte a questo da relao entre direito internacional e direito
nacional, inegvel que o Brasil assumiu no plano internacional o dever de tipificar o
enriquecimento ilcito.
No direito comparado, diversos pases j preveem o enriquecimento ilcito
como crime. o caso, entre outros, de Mxico, Nicargua, Chile, Peru, Argentina,
Colmbia, El Salvador, Hong Kong, China e Frana.
Na esteira dessas normas, a proposta do Ministrio Pblico Federal a
insero do art. 312-A ao Cdigo Penal, que teria a seguinte redao:

Enriquecimento ilcito Art. 312-A. Adquirir, vender, emprestar, alugar,


receber, ceder, possuir, utilizar ou usufruir, de maneira no eventual,
bens, direitos ou valores cujo valor seja incompatvel com os

rendimentos auferidos pelo servidor pblico, ou por pessoa a ele


equiparada, em razo de seu cargo, emprego, funo pblica ou
mandato eletivo, ou auferidos por outro meio lcito: Pena priso, de
3 (trs) a 8 (oito anos), e confisco dos bens, se o fato no constituir
elemento de crime mais grave. 1 Caracteriza-se o enriquecimento
ilcito ainda que, observadas as condies do caput, houver
amortizao ou extino de dvidas do servidor pblico, ou de quem
a ele equiparado, inclusive por terceira pessoa. 2 As penas sero
aumentadas de metade a dois teros se a propriedade ou a posse
dos bens e valores for atribuda fraudulentamente a terceiras
pessoas.

Se a criminalizao violaria o ordenamento brasileiro, o que se passa a


analisar.
3. ENRIQUECIMENTO ILCITO E CRIME DE SUSPEITA

Por vezes se objeta ao crime de enriquecimento ilcito a categorizao como


crime de suspeita. Assim, o agente seria punido indiretamente em razo da
corrupo ou do peculato, crimes para cuja condenao no haveria provas
suficientes. Com isso, haveria violao presuno de inocncia.
Nos delitos de suspeita, faltaria conduta. A razo da incriminao seria a
suspeita que uma mera situao geraria a respeito de outra situao mais ofensiva
ao bem jurdico. Essa classificao antiga, de autores italianos da dcada de 1930
que defendiam os crimes sem ao. Por isso, no encontrou ressonncia na
doutrina moderna. E, nos exemplos que os autores de outrora indicavam como
crimes de suspeita havia efetivamente ao. 2 Se era caso de antecipao das
barreiras da punibilidade com crimes de perigo abstrato, o que amplamente aceito
pela doutrina contempornea dentre de certos limites, outra questo, que aqui
pode ficar em aberto.
Por outro lado, certo que a doutrina faz derivar do princpio da legalidade a
necessidade de previso de uma conduta como ncleo dos tipos penais. Na
proposta legislativa, h nove condutas bem determinadas que configuram o crime de
enriquecimento ilcito. No se pode de modo nenhum defender que seriam crimes
sem ao.

PAGLIARO, Antonio. Principi di diritto penale: parte generale. 8. ed. Milano: Giuffr, 2003, p. 341342. ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte generale. 7. ed. Milano: Giuffre, 1975,
p. 171.

Tampouco correto pretender que o crime de enriquecimento ilcito indique


necessariamente peculato ou corrupo, pelos quais o agente seria condenado sem
provas. A justificativa do projeto apenas exemplifica com os delitos, o que se nota
pelo uso do advrbio comumente. No tipo, nada h que limite a falta de justificativa
do patrimnio do servidor ao proveniente, direta ou indiretamente, de corrupo ou
peculato.
Em lio relativa ao projeto de lei da Controladoria-Geral da Unio, mas aqui
aplicvel, Fausto de Sanctis corretamente ensina que o tipo de enriquecimento ilcito
no faz referncia a delito anterior.3 Com efeito, o enriquecimento ilcito se configura
ainda que o patrimnio injustificado seja obtido de crimes contra o sistema
financeiro, contra o consumidor, contra o patrimnio ou mesmo de ilcitos civis (ato
de improbidade administrativa). Ento, no se trata de punio disfarada ou pela
mera suspeita de peculato ou corrupo.
Fosse o intuito alargar a punibilidade do peculato ou da corrupo, a proposta
seria de alterao da redao desses crimes ou de introduo de regras probatrias
especficas. No h sequer vinculao indireta a peculato ou corrupo, o que se
nota pela diferena da pena proposta para o crime de enriquecimento ilcito,
consideravelmente menor que a dos outros dois.
Ao revs, o caso de subsidiariedade expressa. 4 Se a conduta de
enriquecimento ilcito constituir crime mais grave, o tipo afastado em favor dos
outros.
Talvez a confuso se deva insero do tipo entre os crimes contra a
administrao. Inobstante, o local mesmo o adequado para isso, considerando que
se tutela uma das facetas da administrao pblica, a probidade administrativa e
deveres correlatos como o da transparncia das fontes de renda e o de publicidade.
importante frisar que esses bens jurdicos tm tutela constitucional
expressa, isto , dignidade constitucional. Com base neles, a Lei de Improbidade
Administrativa (Lei 8.429/92) determina em seu art. 13 que A posse e o exerccio de
agente pblico ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e
valores que compem o seu patrimnio privado, cabendo para a recusa ou a
prestao de declarao falsa a sano de demisso, a bem do servio pblico,
3

SANCTIS, Fausto Martin de. Combate lavagem de dinheiro: teoria e prtica. Campinas:
Millenium, 2008, p. 77.
A respeito dessa regra de soluo do concurso aparente de normas penais, vide: COSTA, Pedro
Jorge. A consuno no direito penal brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012, p. 48-52.

sem prejuzo de outras sanes cabveis. A mesma lei tambm traz sanes de
natureza civil para diversos atos de enriquecimento ilcito. No mbito tributrio, de
acordo com o princpio do pecunia non olet, possvel tributar o patrimnio a
descoberto. Havendo a cominao dessas sanes extrapenais, que so claramente
insuficientes para trazer, no Brasil, a prtica dessas condutas a nveis tolerveis, o
princpio da ultima ratio do direito penal respeitado com a sua criminalizao.
Em suma, o crime autnomo, defende bem jurdico com dignidade
constitucional, no ofende o princpio da ultima ratio e tem elementos
prprios, que no se confundem com a corrupo ou o peculato.

4. ENRIQUECIMENTO ILCITO E PRESUNO DE INOCNCIA


Tambm se critica a possvel violao presuno de inocncia. Ao ser
sancionado pelo enriquecimento ilcito, o agente seria punido pela corrupo ou
peculato sem provas suficientes desses dois ltimos crimes.
A autonomia do crime de enriquecimento ilcito em relao corrupo e ao
peculato j ficou demonstrada no tpico anterior. Para a condenao desse crime
autnomo, no h nem se propuseram regras probatrias especficas. Nele, como
em todos os outros, o nus da prova todo da acusao; caso haja dvida, deve
ocorrer a absolvio por insuficincia de prova.5 Eventuais dificuldades probatrias
decorrentes da formulao do tipo sempre se resolvem em favor do acusado, de
acordo com o caso concreto. Portanto, no o caso de condenao sem provas
para alm da dvida razovel tampouco de inverso do nus da prova.
5. ENRIQUECIMENTO ILCITO E DIREITO AO SILNCIO
Poderia igualmente haver dvidas sobre a compatibilidade do crime de
enriquecimento ilcito com o direito ao silncio. Para se chegar concluso do
tpico, necessrio traar, ainda que brevemente, os limites e fundamentos desse
direito.
Discute-se na doutrina se o direito ao silncio desobriga o agente
estritamente de depor ou se de qualquer comportamento ativo para a produo
probatria a respeito dos fatos imputados ou imputveis. Nessa ltima acepo,
5

JARDIM, Afrnio Silva; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Direito processual penal:
estudos e pareceres. 12. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 244.

identifica-se com o princpio mais amplo do nemo tenetur se detegere ou direito de


no produzir prova contra si mesmo.6
Na primeira corrente, mais restritiva, encontra-se Eugnio Pacelli de Oliveira.
Na sua lio, o direito ao silncio se estrutura sobre o princpio da presuno de
inocncia. Portanto, a certeza judicial no se constri sobre a omisso ou
inatividade do acusado na defesa de seus interesses. O silncio passa, ento, a ser
uma alternativa ou estratgia de defesa, j que o nus da prova para a condenao
do acusador.7
Nessa esteira, o direito ao silncio abrange o privilgio de no ser obrigado a
depor contra si prprio ou a se confessar culpado, ou seja, tem carter
exclusivamente testemunhal. essa a garantia que diplomas internacionais como a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre os
Direitos Civis conferem ao agente. Direitos processuais outros, como o de no
participar da reconstituio de crimes, podem eventualmente ser assegurados pelo
princpio da presuno de inocncia ou pelo da proteo da dignidade humana.
Todavia, no h garantia processual do ru de sempre deixar de participar da
instruo probatria tampouco a de que nenhuma conduta sua pode ser usada em
seu desfavor.8
Afora a presuno de inocncia apontada por Eugnio Pacelli, tambm a
garantia da ampla defesa fundamenta o direito ao silncio. O exerccio do direito ao
silncio configura modalidade passiva de autodefesa.9 Outros doutrinadores, como
Ernst Beling, aludem proteo da esfera da personalidade privada ou da
intimidade para fundamentar o direito de no ser compelido a falar. 10 Manuel da
6

10

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio nemo
tenetur se detegere e suas decorrncias no processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
232-236.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 186. (itlicos no original)
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitos
fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 190-193.
RAMOS, Andr de Carvalho. Limites ao poder de investigar e o privilgio contra a autoincriminao luz do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos. In:
CUNHA, Rogrio Sanches; TAQUES, Pedro; GOMES, Luiz Flvio (Coords.). Limites
constitucionais da investigao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 9-28, p. 12. (destaques
no original) Igualmente: AZEVEDO, David Teixeira de. O interrogatrio do ru e o direito ao
silncio. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 81, v. 682, p. 285-295, ago. 1992, p. 290-201. VALE,
Ionilton Pereira do. O direito ao silncio no interrogatrio no direito processual penal ptrio e
comparado. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 102, v. 929, p. 419-458, mar. 2013, p. 445-446.
BELING, Ernst. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsforschung im Strafprozess. 2. ed.
Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968, p. 11. AZEVEDO, David Teixeira de. O
interrogatrio do ru e o direito ao silncio. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 81, v. 682, p. 285-

Costa Andrade encontra na dignidade humana e na liberdade de ao e declarao


sua matriz jurdico-constitucional.11
A corrente mais extensiva entende que o direito ao silncio abarca condutas
ativas para a produo de prova, com algumas limitaes. Para esses autores, o
direito ao silncio, agora princpio contra a autoincriminao, permite ao agente
decidir se contribui para a produo de provas. Todavia, no poder desempenhar
condutas ativas que obstruam a introduo de prova por outrem, nem adulter-la,
em sentido genrico, se o comportamento for tipificado pelo direito material. 12
Logo, discutvel se o ordenamento brasileiro agasalha o direito ao silncio
ou o nemo tenetur se detegere. Para os fins do presente texto, parte-se da ideia de
que no Brasil vige o nemo tenetur se detegere.
Mas, se o nus da prova de todos os elementos do crime de enriquecimento
ilcito da acusao, no h nenhuma exigncia de produo de prova pelo ru.
Este no obrigado a depor nem a produzir provas. Sendo assim, no se viola seu
direito a no produzir provas contra si mesmo.
Essa falta da verso do acusado, mesmo se no pode implicar confisso, por
vezes o prejudica em alguns contextos. O que o direito constitucional ao silncio
assegura que a sua negativa ao depoimento pode ser uma das estratgias de
defesa, no necessariamente a melhor nem sequer eficiente. Exemplificativamente,
se o ru deixa de dizer que a pessoa das imagens da filmagem do crime no ele
mas seu irmo gmeo idntico cuja existncia desconhecida de todos os outros
sujeitos processuais, possivelmente ser condenado.
Isso comum no processo penal a todos os delitos, no sendo especifidade
do crime de enriquecimento ilcito. Com efeito, lembra o clssico Hlio Tornaghi que
o acusado no tem obrigao, mas nus de colaborar: no sofre qualquer sano
pelo

simples

fato

de

no

cooperar.

Arrisca-se,

entretanto,

perder

oportunidades.13 Igualmente, Jorge de Figueiredo Dias anota que o agente pode

11

12

13

295, ago. 1992, p. 287. DIAS NETO, Theodomiro. O direito ao silncio: tratamento nos direitos
alemo e norte-americano. Revista brasileira de cincias criminais online, So Paulo, a. 5, v. 19,
jul./set. 1997, p. 6.
ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra:
Coimbra, 2006, p. 120.
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Contedo e contornos do princpio contra a auto-incriminao.
Campinas: Bookseller, 2005, p. 195-196.
TORNAGHI, Hlio. A relao processual penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 181.

ser desfavorecido pelo silncio quando por sua causa se deixa de conhecer
fatos a ele favorveis.14
Por outras palavras, o juiz no pode validamente fundamentar decises
argumentando que a inao probatria do agente pesa em seu favor ou desfavor.
Inobstante, se a acusao consegue provas alm da dvida razovel para a
condenao, cabe ao ru a elas se contrapor: uma questo de distribuio dos
nus da prova, de acordo com o art. 156 do Cdigo de Processo Penal.15
De resto, o crime de enriquecimento ilcito tem peculiaridade que no se pode
desconsiderar: o servidor pblico, por fora das normas apontadas acima, tem o
dever extrapenal de declarar o patrimnio. Assim, em razo do direito material, que
se sobrepe ao princpio processual do nemo tenetur se detegere, o servidor pblico
tem dever de prestar declarao que pode ser usada no processo penal.

14
15

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 449.
No mesmo sentido, embora argumentando com o art. 198 do Cdigo de Processo Penal, que seria
constitucional e vigente porque traria no meio de prova mas elemento discursivo do raciocnio do
juiz sobre a prova. TROIS NETO, Paulo Mrio Canabarro. Direito no autoincriminao e direito
ao silncio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 182-198. (itlicos no original)

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 3 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 3

CM

MY

CY

CMY

CO R R U P O CO M P E N A M A I O R
E CO M O C R I M E H E D I O N D O
S E G U N D O O V A LO R

MEDIDA 3
CORRUPO COM PENA MAIOR E COMO CRIME HEDIONDO
SEGUNDO O VALOR

Corrupo como crime hediondo

ANTEPROJETO DE LEI

Altera dispositivos do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de


dezembro de 1940 Cdigo Penal, para majorar as penas
dos crimes contra a Administrao Pblica, suprime a
regulao especfica do crime de corrupo praticado no
contexto tributrio da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e do crime de peculato praticado por prefeito,
previsto no Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de
1967, e inclui a forma mais gravosa de corrupo no rol de
crimes hediondos da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Os arts. 312, 313-A, 316 e 2, 317 e 333 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, passam a vigorar com a seguinte redao:
Peculato
Art. 312. [...]
Pena recluso, de quatro a doze anos, e multa. (NR)
Insero de dados falsos em sistema de informaes
Art. 313-A. [...]
Pena recluso, de quatro a doze anos, e multa. (NR)
Concusso
Art. 316. [...]
Pena recluso, de quatro a doze anos, e multa. (NR)
Excesso de exao
[...]

2 [...]
Pena recluso, de quatro a doze anos, e multa. (NR)
Corrupo passiva
Art. 317. [...]
Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa. (NR)
Corrupo ativa
Art. 333. [...]
Pena recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, e multa. (NR)
Art. 2 O Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar acrescido do
seguinte art. 327-A:
Art. 327-A. As penas dos crimes dos arts. 312 e 1, 313-A, 316 e 2, 317 e 333 sero
de:
I recluso, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, se a vantagem ou o prejuzo igual ou superior
a 100 (cem) salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato;
II recluso, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, se a vantagem ou o prejuzo igual ou
superior a 1.000 (mil) salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato;
III recluso, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos, se a vantagem ou o prejuzo igual
ou superior a 10.000 (dez mil) salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato.
1 O disposto no pargrafo anterior no obsta a aplicao de causas de aumento ou de
diminuio da pena, previstas na Parte Geral ou Especial deste Cdigo.
2 A progresso de regime de cumprimento da pena, a concesso de liberdade
condicional e a converso da pena privativa em restritiva de direitos, quando cabveis,
ficam condicionados restituio da vantagem indevidamente auferida ou do seu
equivalente e ao ressarcimento integral do dano.
redao:

Art. 3 O art. 171 do Decreto-Lei n 2.848, de 1940, passa a vigorar com a seguinte
Art. 171. []
Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
[...]
3 A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de instituto de
economia popular ou beneficncia.
4 Se o crime cometido em detrimento do errio ou de instituto de assistncia social, a
pena ser de:
I recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, se a vantagem ou o prejuzo igual ou superior
a 100 (cem) salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato;
II recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, se a vantagem ou o prejuzo igual ou superior a
1.000 (mil) salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato;

III recluso, de 8 (oito) a 14 (quatorze) anos, se a vantagem ou o prejuzo igual ou


superior a 10.000 (dez mil) salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato.
5 O disposto no pargrafo anterior no obsta a aplicao de causas de aumento ou de
diminuio da pena, previstas na Parte Geral ou Especial deste Cdigo.
6 Nos casos previstos no 4, a progresso de regime de cumprimento da pena, o
livramento condicional e a converso da pena privativa em restritiva de direitos, quando
cabveis, ficam condicionados restituio da vantagem indevidamente auferida ou do seu
equivalente e ao ressarcimento integral do dano. (NR)
redao:

Art. 4 O art. 3 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte
Dos crimes praticados por funcionrios pblicos
Art. 3 []
I Extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda
em razo da funo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social.
Pena: recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
II Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao
fazendria, valendo-se da qualidade de funcionrio pblico.
Pena: recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (NR)
Art. 5 Revoga-se o inciso I do art. 1 do Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de 1967.

Art. 6 O art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido do


seguinte inciso:
Art. 1 []
IX peculato (art. 312 e 1), insero de dados falsos em sistemas de informaes (art.
313-A), concusso (art. 316), excesso de exao qualificada pela apropriao (art. 316
2), corrupo passiva (art. 317) e corrupo ativa (art. 333), quando a vantagem ou o
prejuzo igual ou superior a cem salrios-mnimos vigentes ao tempo do fato (art. 327A).
Art. 7 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 2015.

JUSTIFICATIVA
1.

Alterao das penas dos crimes mais lesivos contra a Administrao Pblica previstos
no Cdigo Penal

As mudanas propostas objetivam fazer da corrupo, termo usado aqui em sentido amplo,
uma conduta de alto risco.
A corrupo hoje um crime de baixo risco, com pena iniciando em dois anos de priso.
Criminosos de colarinho-branco normalmente so primrios, e as penas ficam prximas do mnimo
legal. Quando h condenao e no prescrevem, as penas so substitudas, por fora de lei, por
penas restritivas de direitos, isto , por penas bem brandas, as quais, em pouco tempo (em regra
aps cumprido apenas um quarto da pena substitutiva), sero atingidas por indultos ou comutaes,
reduzindo-se a nada ou quase nada. Considerando que a corrupo um crime difcil de ser
descoberto e provado, o criminoso s ser punido em uma pequena parcela dos crimes que cometer,
o que faz dela um crime altamente vantajoso.
A elevao da pena mnima dos crimes mais graves contra a Administrao Pblica para
quatro anos significa que mesmo rus primrios e os rus de colarinho-branco normalmente so
primrios mesmo quando praticaram crimes antes no tero suas penas substitudas por penas
restritivas de direitos e comearo a cumprir a pena, na melhor das hipteses, em regime
semiaberto. Ningum que praticar corrupo poder contar com um regime aberto, o qual, em
muitos casos, na prtica, por falta de casa de albergado e de fiscalizao, significa pena nenhuma.
Adicione-se que a pena mnima atual, de dois anos, bastante aplicada nos casos desses
crimes em razo do mtodo de fixao da pena do nosso sistema, acarreta a prescrio em apenas
quatro anos, o que tende a acontecer como regra em processos de crimes do colarinho branco. Uma
pena maior permite tambm um prazo mais dilatado para a sua investigao e processamento sem
que o crime prescreva, o que necessrio, em decorrncia de ser normalmente um crime de
apurao complexa, praticado s escondidas.
Como o furto e o roubo, a corrupo suprime patrimnio. Diferentemente do furto e roubo,
a corrupo endmica brasileira vitimiza a nao. A corrupo rouba a comida, o remdio e a escola
de milhes de pessoas, prejudicando o futuro de todos. Essas circunstncias acentuam bastante sua
gravidade e tambm justificam a pena mnima proposta como uma reprovao proporcional ao
gravame. Cumpre observar, alis, que h projetos de lei em trmite que sugerem penas ainda
maiores para alguns dos crimes (PL 7.868/2014, por exemplo, estabelece a pena inicial de cinco
anos para o peculato e a concusso), enquanto outras estabelecem o patamar idntico ao proposto
(PL 5.900/2013).
Se queremos um pas livre de corrupo, esta deve ser transformada em um crime de alto
risco. Como o homicdio, a corrupo mata. Contudo, diferentemente da maior parte dos
homicdios, a corrupo planejada e pensada, ou seja, uma deciso racional que toma em conta
custos e benefcios. A elevao da pena mnima constitui um desincentivo, um custo, da escolha
pelo ato corrupto.
Quanto gradao das penas desses crimes, embora entre as circunstncias judiciais do art.
59 do Cdigo Penal, que regulam a individualizao da pena, j se encontrem as consequncias do
crime, o valor do prejuzo ou da vantagem econmica constitui, no contexto normativo atual,
apenas mais um dos fatores considerados na dosimetria da pena, que sempre parte do mnimo legal.

Contudo, em crimes contra a Administrao Pblica, o volume da supresso de recursos do


Estado, alm de ser a principal circunstncia a ser sopesada, pode engendrar consequncias
gravssimas. Os milhes, ou bilhes, suprimidos dos cofres pblicos inevitavelmente afetam as
diversas camadas da populao em seus direitos essenciais, como segurana, sade, educao (isto
, furtam-lhes a possibilidade de um futuro melhor) e, em ltima anlise, a prpria vida. Embora
seja difcil, em concreto, estabelecer-se o nexo causal entre os desvios de verbas e a morte de
pessoas (tendo em vista que a ofensa difusa), no h dvidas de que o desvio de verbas pblicas
em escala acentuada acaba por provocar mortes.
O parmetro de pena razovel nesses casos deve ser o crime de homicdio, cuja pena,
quando simples, de seis a vinte anos, e, quando qualificado, de doze a trinta anos. Outro
parmetro razovel, para corrupo de grande magnitude, o crime de latrocnio, que tem pena de
vinte a trinta anos, e o delito de extorso qualificada pela morte, cuja pena de vinte a trinta anos.
Por coerncia, props-se igualmente a gradao da pena quando se tratar de crime de
estelionato contra o errio ou contra a previdncia social, os quais entram tambm na categoria dos
mais graves crimes praticados contra a populao e merecem ser apenados de acordo com o
montante do prejuzo.
O aumento da pena proporcionalmente ao dano causado ou vantagem ilcita auferida
adotada em outros pases, inclusive com democracias mais avanadas e instituies mais
amadurecidas e consolidadas, como, por exemplo, os Estados Unidos da Amrica.
Com efeito, o 2014 USSC Guidelines Manual (Manual de Orientaes da Comisso de
Penas dos Estados Unidos, vigente a partir de novembro de 2014), que orienta os juzes e tribunais
estadunidenses na dosimetria das penas criminais naquele pas, determina que, se a vantagem
auferida ou o dano ao Errio supera 5 mil dlares, a pena base passa a sofrer acrscimo
proporcional, de acordo com a seguinte tabela:

Loss (Apply the Greatest)

Increase in Level

(A) $5,000 or less

no increase

(B) More than $5,000

add 2

(C) More than $10,000

add4

(D) More than $30,000

add 6

(E) More than $70,000

add 8

(F) More than $120,000

add 10

(G) More than $200,000

add 12

(H) More than $400,000

add 14

(I) More than $1,000,000

add 16

(J) More than $2,500,000

add 18

(K) More than $7,000,000

add 20

(L) More than $20,000,000

add 22

(M) More than $50,000,000

add 24

(N) More than $100,000,000

add 26

(O) More than $200,000,000

add 28

(P) More than $400,000,000

add 30

Essa tabela impe um acrscimo pena-base, que pode variar entre 6 meses (acima de 5
mil dlares de vantagem auferida) at o mximo de 10 anos (acima de 400 milhes de dlares de
vantagem auferida) de aprisionamento, para o ru primrio.
Com base na proposta, apresenta-se abaixo o quadro de penas, em anos, por ato criminoso,
que passariam a vigorar para os principais crimes contra a Administrao Pblica, com base no
salrio-mnimo vigente a partir de 1 de janeiro de 2015, ressaltando que a primeira coluna retrata as
penas que hoje so cominadas pelo Cdigo Penal:
Crime
Peculato (art. 312 e
1)
Insero de dados
falsosem sistema de
informaes
(art. 313-A)
Concusso (art. 316)
Excesso de exao
qualificada (art. 316,
2)
Corrupo passiva
(art. 317)
Corrupo ativa
(art. 333)
Estelionato (art. 171)

Pena
atual
2 a 12

Proposta: pena varivel pelo prejuzo ou benefcio (R$)


0 a 77.999,99
78.800,00 788.000,00 7.880.000,00
4 a 12
7 a 15
10 a 18
12 a 25

2 a 12

4 a 12

7 a 15

10 a 18

12 a 25

2a8
2 a 12

4 a 12
4 a 12

7 a 15
7 a 15

10 a 18
10 a 18

12 a 25
12 a 25

2 a 12

4 a 12

7 a 15

10 a 18

12 a 25

2 a 12

4 a 12

7 a 15

10 a 18

12 a 25

1a5

2a8

4 a 10

6 a 12

8 a 14

Parece ser instintivo que as condutas que representam dano maior devem ser mais
severamente apenadas, no s como retribuio, mas sobretudo pelo seu carter dissuasrio. Por
essa razo que se prope que a proporcionalidade entre o resultado lesivo e a sano criminal seja
expressamente prevista em relao aos mais graves crimes do colarinho-branco praticado com
abuso de funo pblica ou em prejuzo ao Errio, cujo potencial de danos to grande quanto o de
crimes de violncia. Corrupo mata e deve ser uma conduta de alto risco, risco esse que deve ser
proporcional ao gravame que pesar sobre a populao.
Por fim, tendo em vista a necessidade de adaptar os princpios da moderna Justia
Restaurativa tambm aos crimes praticados contra os interesses difusos, que se prope que a
obteno de benefcios e favores legais relacionados ao cumprimento da pena seja condicionada
reparao do dano e devoluo da riqueza indevidamente amealhada.
2.

Supresso da regulao especfica do crime de corrupo praticado no contexto


tributrio, previsto no art. 3 da Lei 8.137, de 1990, e do crime de peculato praticado
por prefeito, do art. 1, I, do Decreto-Lei n 201, de 1967

A proposta no suprime o crime de corrupo praticado no contexto tributrio ou o crime


de peculato praticado por prefeito, mas apenas suprime sua regulao especial pela Lei 8.137/1990
e pelo Decreto-Lei 201/1967. Com a alterao proposta, a corrupo praticada no contexto
tributrio e o peculato de prefeito passam a ser previstos e punidos diretamente pelo Cdigo Penal.
Isso evita regulaes adicionais e desnecessrias, bem como a necessidade de reproduzir na lei
especial a gradao da pena da corrupo segundo o proveito econmico, que foi proposta no

mbito do Cdigo Penal. A previso especial, alis, tende a gerar distores a longo prazo. Projetos
em trmite no Congresso, que tornam hediondos a corrupo e o peculato, por exemplo, sequer
mencionam esses tipos penais, o que tornaria hedionda a corrupo e o peculato de forma geral e
no a corrupo no contexto tributrio e o peculato praticado por prefeito. Isso, por si s, j seria
ilgico, mas se torna mais aberrante se percebermos que tradicionalmente esses crimes especiais
tm uma pena maior do que o crime de corrupo em geral. Uma vez que no h razo para
privilegiar auditores-fiscais ou prefeitos que cometem crime de corrupo, proposta a supresso
nesses artigos.
3.

Incluso da corrupo no rol de crimes hediondos do art. 1 da Lei n 8.072, de 1990

Esta proposta tambm est no contexto de fazer da corrupo um crime de alto risco
patrimonial e moral, especialmente a corrupo de altos valores, porque esta produz consequncias
mais srias. Se queremos um pas livre de corrupo, ela deve ser transformada em um crime de
alto risco, e esse risco deve corresponder gravidade da conduta.
A corrupo rouba a comida, o remdio e a escola de milhes de pessoas, prejudicando o
futuro de todos. Como se disse acima, a corrupo afeta a populao em seus direitos essenciais,
como segurana, sade e, em ltima anlise, vida. Embora seja difcil, em concreto, estabelecerse o nexo causal entre os desvios de verbas e a morte de pessoas, no h dvidas de que o desvio
de verbas pblicas em escala acentuada acaba por provocar mortes. O parmetro de pena
razovel nesses casos deve ser o crime de homicdio, cuja pena, quando simples, de seis a vinte
anos, e, quando qualificado, de doze a trinta anos.
O Projeto de Lei n 3.506/2012 um dos vrios no Congresso que buscam estabelecer a
corrupo como crime hediondo , em sua justificativa, menciona uma reportagem da revista Veja,
de 26 de outubro de 2011, que busca fazer um vnculo concreto entre a corrupo e os danos
sociedade. A matria ressalta que os R$ 85 bilhes desviados mediante corrupo no ano de 2010
poderiam ser empregados para: 1 Erradicar a misria; 2 Custear 17 milhes de sesses de
quimioterapia; 3 Custear 34 milhes de dirias de UTI nos melhores hospitais; 4 Construir 241
km de metr; 5 Construir 36.000 km de rodovias; 6 Construir 1,5 milhes de casas; 7 Reduzir
1,2% na taxa de juros; 8 Dar a cada brasileiro um prmio de R$ 443,00 reais; 9 Custear 2
milhes de bolsas de mestrado; e 10 Comprar 18 milhes de bolsas de luxo.
Em nota tcnica de apoio ao Projeto de Lei n 5.900/2013, a Associao Nacional dos
Procuradores da Repblica consigna que, com base em dados do Programa das Naes Unidas para
o Desenvolvimento, so desviados do Brasil ao menos R$ 200 bilhes por ano. Isso quase duas
vezes o total do oramento federal da sade de 2014, o que significa que a qualidade da sade no
Brasil (no que depende de verbas federais) poderia ser triplicada caso se fechassem as torneiras da
corrupo. O valor aproximadamente duas vezes e meia maior do que o oramento federal da
educao, o que poderia tambm, pelo menos, triplicar a qualidade da educao, no que depende de
verbas federais. J quanto ao investimento federal em cincia, tecnologia e inovao, poderia ser
multiplicado por 30 vezes. Poderia ser duplicado o programa Minha Casa, Minha Vida, que
entregou aproximadamente 1,7 milho de casas populares.
Passou da hora de se reconhecer a gravidade concreta desse crime, especialmente quando
os valores envolvidos so elevados. A incluso da corrupo em sentido amplo entre os crimes
hediondos um reconhecimento de que so crimes que atentam, direta e indiretamente, contra
direitos fundamentais da populao.
Como so crimes que possuem motivao e consequncias econmicas, natural a
insero de um parmetro econmico para a configurao de sua hediondez. Pela proposta, crimes

como corrupo e peculato passam a ser hediondos quando o valor envolvido supera cem salriosmnimos, o que em valores atuais representa R$ 78.800,00. Quanto maiores os valores econmicos,
maior o dano social, at um ponto em que o prejuzo social pode ser equiparado ao de outros crimes
extremamente graves, que so delitos hediondos. Crimes como corrupo e peculato, quando
envolvem cem vezes o valor que , no raro, tudo que pessoas tm para passar o ms um salriomnimo pode ser, sem dvidas, caracterizado como hediondo, ainda mais dentro de um contexto
de compromisso do Estado em combater a corrupo.
Some-se que, na linha do que figura nesta proposta, a pena desses crimes contra a
Administrao Pblica, com proporo econmica superior a cem salrios-mnimos, varia no
mnimo entre 7 e 15 anos. Esse patamar de pena harmnico com outros crimes considerados
hediondos pela lei, como estupro, cuja pena varia de 6 a 10 anos em sua forma simples, ou ainda o
favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de criana ou adolescente ou de
vulnervel, com pena de 4 a 10 anos.
Reflexo do reconhecimento social da hediondez o fato de que h numerosos projetos de
lei propostos no Congresso, desde 1992, que objetivam transformar corrupo em crime hediondo,
at mesmo independentemente do valor envolvido.
Como j dito anteriormente, a corrupo hoje um crime de baixo risco. Quando h
condenao e as penas no prescrevem, elas so brandas (no prisionais) e, em pouco tempo, sero
atingidas por indultos ou comutaes, reduzindo-se a nada ou quase nada. A atribuio da qualidade
de crime hediondo s modalidades mais graves de corrupo ter como um dos efeitos positivos
impedir a concesso de indulto e comutao de pena aos criminosos. Tal restrio s pode acontecer
por iniciativa do Congresso Nacional, alis, pela insero de tais crimes na categoria de crimes
hediondos, para os quais a prpria Constituio veda os benefcios de indulto e comutao, j que
de outro modo a concesso destes est dentro da esfera de prerrogativas do Presidente da Repblica.
Alm disso, segundo estudos consagrados sobre corrupo, como os de Rose-Ackerman e
Klitgaard, uma das perspectivas do ato corrupto apresenta-o como fruto de uma deciso racional
que toma em conta os benefcios e os custos da corrupo e os do comportamento honesto. A
ponderao dos custos da corrupo envolve o montante da punio e a probabilidade de tal
punio ocorrer. A insero de tais delitos como hediondos repercute diretamente no montante da
punio, sob prisma prtico, pesando como fator negativo na escolha racional do agente.
extremamente raro que autores de crimes de colarinho-branco sejam punidos e, quando
punidos, que cumpram pena em regime fechado, mesmo quando os crimes so extremamente
graves. A perspectiva de pena mais grave, e de condies mais gravosas de cumprimento de pena,
ser certamente um fator de desestmulo a tais prticas criminosas. No cenrio atual, em que
grandes esquemas de corrupo so descobertos, preciso adotar medidas firmes para mudar a
realidade.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

Anteprojeto de corrupo como crime hediondo luz da


Constituio da Repblica Federativa do Brasil
Ju Hyeon Lee1
Palavras-chave:

Neoconstitucionalismo.

Mandamento

constitucional.

Princpio

da

proibio da proteo deficiente. Preveno. Proporcionalidade e razoabilidade.


1. INTRODUO
O anteprojeto de lei proposto pelo Ministrio Pblico Federal para o combate
corrupo estabelece a majorao das penas privativas de liberdade em relao aos
crimes praticados contra a Administrao Pblica, bem como a qualificao dos crimes
em hediondos, com base na vantagem ou no prejuzo proveniente do crime.
O presente artigo ter por finalidade analisar a compatibilidade da proposta
legislativa com os valores da sociedade atual e a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil.
Para o cumprimento deste desiderato, parte-se da premissa da centralidade da
Constituio no ordenamento jurdico brasileiro e da necessidade imprescindvel das
normas jurdicas, fruto da interpretao dos enunciados normativos, espelharem os
valores insculpidos na sociedade e na Constituio, sob pena de configurar atuao
ilegtima da soberania popular por parte dos seus representantes.
Alm disso, revela-se inexorvel verificar a adequao e proporcionalidade das
penas previstas para

os crimes contra

a Administrao

Pblica

vigentes e,

consequentemente, a necessidade de introduo das modificaes sugeridas pela


proposta em questo, luz da Constituio.
2. NEOCONSTITUCIONALISMO
Em consonncia com a doutrina, atualmente, a Repblica Federativa do Brasil vive
a fase do Constitucionalismo Contemporneo, denominada de Neoconstitucionalismo,
baseada nas ideias da corrente filosfica do ps-positivismo.
1

Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Ps-graduado em Direito


Tributrio pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Ps-graduado em
Planejamento Tributrio pela Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas (GVLaw). Juiz de Direito
do Estado de So Paulo. Exerceu os cargos de Assessor Jurdico de Procurador Regional da Repblica
(2004-2009) e Procurador da Fazenda Nacional (2009-2014). Professor do Fabre Cursos Jurdicos.

Para esta corrente de pensamento, em razo da reaproximao do Direito da tica,


movimento chamado de virada Kantiana, a Constituio, dotada de fora normativa,
encontra-se no centro do sistema jurdico e possui supremacia formal e material
(axiolgica), com aptido para conformar a realidade social e poltica.
Com efeito, este movimento passou a ser designado como Constitucionalizao do
Direito, exigindo de todos os intrpretes e operadores do Direito uma filtragem
constitucional de todas as normas infraconstitucionais, mediante uma anlise de
compatibilidade formal e material das normas jurdicas em face da Constituio.
Por esta razo, pode-se concluir que toda interpretao jurdica consiste, direta ou
indiretamente, em interpretao constitucional, pois o intrprete deve extrair de qualquer
enunciado normativo o sentido e alcance conforme os valores expressos nas clusulas
gerais, gnero das espcies princpios e conceitos jurdicos indeterminados, da
Constituio.
No se pode olvidar que os valores insculpidos nos textos constitucionais devem
refletir, em princpio, os valores vigentes na sociedade, que respeitem e promovam a
democracia (no sentido formal e material) e a dignidade da pessoa humana, para justificar
a denominao de Estado Democrtico de Direito da Repblica Federativa do Brasil.
Nesse contexto, como sugere o jurista alemo Peter Hberle (Sociedade Aberta de
Intrpretes), na sua atividade legiferante, o legislador deve realizar a interpretao das
normas e observar a determinao constitucional.
3. MANDAMENTO CONSTITUCIONAL
Como esclarecido anteriormente, inexistem dvidas acerca da centralidade da
Constituio no sistema jurdico e da sua fora normativa.
Destarte, imperioso verificar a conformidade das proposies do anteprojeto do
Ministrio Pblico para os crimes contra a Administrao Pblica em face da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil (CRFB).
O artigo 5, inciso XLIII, da CRFB estabeleceu um mandado de criminalizao ao
legislador, pois determinou a tipificao de tortura, trfico de drogas e terrorismo e a
definio de crimes hediondos, com a finalidade de conferir um regime jurdico mais
gravoso.
A palavra

hediondo

significa

abominvel,

asqueroso,

horrvel,

repulsivo,

repugnante. Com base neste mandamento constitucional, o legislador, mediante uso da


sua liberdade de conformao, definiu quais crimes representam este sentimento no

mbito social, merecedores de maior rigor e reprimenda, com a aprovao da Lei


8.072/90.
As manifestaes populares, ocorridas nos anos de 2013 e 2014 em todo Brasil,
demonstram com clareza a necessidade de qualificao de determinados crimes contra a
Administrao Pblica como hediondos. No h dvidas de que a populao brasileira
demanda uma punio rigorosa destas condutas, por traduzirem um sentimento de
repulsa e horror.
Por isso, o anteprojeto de lei em questo estabelece que a modalidade qualificada
(quando a vantagem ou o prejuzo for igual ou superior a cem salrios-mnimos vigentes
ao tempo do fato) de crimes deve ser classificada como hedionda, por imperativo do
mandamento constitucional a ser observado pelo legislador, em virtude da fora normativa
da Constituio, como sustenta o jurista Konrad Hesse.
A omisso do legislador na aprovao do anteprojeto em lei configuraria uma
violao soberania popular, prevista no pargrafo nico do artigo 1 da CRFB, em
decorrncia da incompatibilidade flagrante entre a vontade popular e dos seus
representantes. A vontade popular traduz o sentimento de repulsa aos crimes qualificados
mencionados no anteprojeto. Este desvirtuamento de vontades acarreta o exerccio
ilegtimo de Poder por parte dos representantes eleitos no Estado Democrtico de Direito.
Em relao parte do anteprojeto que qualifica os crimes (aumento de pena
privativa de liberdade) baseada no prejuzo ou vantagem decorrentes das prticas
criminosas, constata-se o cumprimento, em abstrato, do princpio da individualizao da
pena, um direito fundamental da primeira dimenso (ou gerao), previsto no artigo 5,
inciso XLVI, da CRFB. Ademais, na aplicao da pena no exerccio da funo
jurisdicional, o Magistrado ter maiores instrumentos e ferramentas para cumprir, no caso
concreto, a valorao da conduta do ru, na busca de uma pena justa, adequada e
proporcional.
Ressalte-se que as condutas criminosas que implicam vantagens ou prejuzos
maiores devem ser sancionadas de forma mais severa, por resultar maior lesividade ao
bem jurdico tutelado pelo ordenamento jurdico constitucional e penal.
Refora este entendimento a conscientizao da populao brasileira sobre os
malefcios da corrupo, no sentido amplo, que drenam os recursos pblicos destinados
para a sade, educao, segurana e outros interesses pblicos primrios, responsveis
por tutelar e promover a dignidade da pessoa humana, valor fundamental a ser
alcanado, nos termos do disposto no artigo 1, inciso III, da CRFB.
A manuteno da atual sistemtica dos crimes contra a Administrao Pblica

caracteriza a incidncia da teoria da coculpabilidade s avessas, haja vista o tratamento


demasiadamente brando nas sanes de delitos praticados por pessoa com alto poder
econmico e social, como no caso dos crimes elencados no anteprojeto.
Por fim, relevante mencionar que o Estado brasileiro adotou o princpio
republicano, como se depreende da leitura do artigo 1, caput, da CRFB. Um dos
aspectos do princpio republicano determina a transparncia no trato das coisas pblicas
e a responsabilizao dos detentores do Poder estatal.
Dessa forma, percebe-se que a proposta do Ministrio Pblico encontra respaldo e
justificativa no princpio republicano ao prever a responsabilizao penal dotada de
rigidez.
4. PRINCPIO DA PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE
O princpio da proibio de proteo deficiente determina que o Estado e as
normas jurdicas devem atuar positivamente para tutelar os direitos fundamentais com
suficincia, sendo proibida a atuao insuficiente ou deficiente por parte do legislador e do
juiz, inclusive no mbito penal, sob pena de configurar inconstitucionalidade.
A inconstitucionalidade ocorre em razo do princpio da proibio de proteo deficiente
emanar diretamente do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o qual se
fundamenta no princpio do devido processo legal substantivo (artigo 5, inciso LIV, da
CRFB), consoante a posio do Colendo Supremo Tribunal Federal.
No RE 418.376, com maestria, o Ministro Gilmar Mendes esclarece o assunto:
Quanto proibio de proteo deficiente, a doutrina vem apontando para
uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo
(que se consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j
consagrado pelo princpio da proporcionalidade. A proibio de proteo
deficiente adquire importncia na aplicao dos direitos fundamentais de
proteo, ou seja, na perspectiva do dever de proteo, que se
consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da
proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito
fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lnio Streck:
"Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla
face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em
que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o
resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a
inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito
fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mo do uso de
determinadas sanes penais ou administrativas para proteger
determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da
proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos
estatais materialidade da Constituio, e que tem como conseqncia a

sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do


legislador." (Streck, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da
proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio
de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem
contra normas
penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n 97, marco/2005,
p.180).

Corrobora no mesmo sentido o jurista Ingo Wolfgang Sarlet:


A noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de
excesso, j que abrange, [...], um dever de proteo por parte do Estado,
inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de
terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam
maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da
assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por
conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco
significativo de exemplos a serem explorados. [...]
A violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se
habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder
pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no
caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota
nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da descriminalizao de
condutas j tipificadas pela legislao penal e onde no se trata,
propriamente, duma omisso no sentido pelo menos habitual do termo).
(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e
os direitos fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia.
Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 132).

A proteo deficiente para a punio dos crimes contra a Administrao Pblica se


mostra cristalina, haja vista o aumento crescente dos crimes nesta seara com a
insatisfao dos resultados dos julgamentos por parte da populao, em razo das
punies brandas. Por envolver, em regra, rus primrios, no se constata a aplicao de
penas privativas de liberdade na prtica desses crimes. Isso ocorre em decorrncia de
previso de penas baixas e a incidncia de benefcios penais.
Outrossim, os prejuzos resultantes dos crimes contra a Administrao Pblica
atingem diretamente a consecuo de finalidades constitucionais e, consequentemente,
violam os direitos fundamentais de milhes de indivduos. Este fato confirmado com as
crescentes manifestaes judiciais do Estado brasileiro no sentido de ausncia de
recursos para concretizar os direitos fundamentais, em total descumprimento ao
mandamento constitucional de proteo e promoo da dignidade da pessoa humana, em
virtude dos constantes desvios de recursos pblicos e prejuzos causados pelos crimes
contra a Administrao Pblica.
Ante o exposto, a permanncia das sanes atuais para os crimes contra a
Administrao Pblica constitui uma proteo insuficiente ou deficiente dos direitos

fundamentais de milhes de brasileiros, evidenciando uma omisso na atividade


legiferante.
5. FUNO PREVENTIVA DA PENA
Consoante a sistemtica do Direito Penal brasileiro, a pena possui trplice
finalidade: preventiva, retributiva e ressocializadora.
A aprovao do anteprojeto proposto pelo Ministrio Pblico Federal resultar em
aumento da pena em abstrato dos crimes contra a Administrao Pblica. Dessa forma, o
carter da preveno geral negativa ser reforado, inibindo a prtica de condutas
criminosas.
Nos dias atuais, as penas previstas para os crimes de corrupo no possuem
aptido para desestimular a prtica criminosa, pois a previso de penas privativas de
liberdade baixas importa em benefcios penais como as restritivas de direito ou suspenso
condicional da pena. Ressalte-se que os crimes de colarinho branco geralmente so
praticados por rus primrios, sem condenaes criminais anteriores. Desta feita, o
encarceramento se torna algo raro nestes tipos de crimes.
Nesse contexto, a mencionada preveno geral negativa perde a sua eficcia,
tendo em vista que prevalece a ideia de crime de risco baixo, em decorrncia da
possibilidade de auferir vantagens relevantes. A mdia nos informa que estas vantagens
podem chegar na casa dos bilhes de reais e, no final, no implicar pena privativa de
liberdade ao ru, apesar de causar imensurveis danos para toda a coletividade, com os
desvios de recursos pblicos, afetando sade, educao, segurana, que se resumem na
vida e dignidade de milhes de pessoas.
A omisso do legislador na busca de punies mais adequadas e proporcionais
para os crimes contra a Administrao Pblica afronta uma das principais funes da
pena: a preveno. O presente artigo tem a finalidade de demonstrar que a alterao
sugerida por meio de anteprojeto constitui cumprimento determinao constitucional,
imprescindvel para legitimar a atuao legislativa, sob pena de caracterizar violao da
soberania popular na modalidade omissiva.
6. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
A liberdade de conformao legislativa em propor novos atos normativos primrios
possui possibilidades e limites em face da Constituio. Como todos os Poderes

(Executivo, Legislativo e Judicirio) devem obedincia s normas constitucionais, a


doutrina e a jurisprudncia entendem que a liberdade de conformao deve ser
controlada por meio do princpio da proporcionalidade-razoabilidade.
No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da proporcionalidade-razoabilidade
encontra o seu fundamento constitucional no aspecto material ou substancial do devido
processo legal, previsto no artigo 5, inciso LIV, CRFB. O princpio em questo tem como
valores axiolgicos a justia e a eticidade.
As normas constitucionais dispem direitos fundamentais e finalidades de interesse
pblico primrio para serem promovidos e alcanados. Todavia, no estabelecem os
meios ou as formas para se atingir os objetivos determinados por parte do Legislativo e do
Executivo.
Com efeito, o princpio da proporcionalidade-razoabilidade tem justamente esta
funo de analisar o contedo dos atos discricionrios do Poder Pblico, impedindo que
decises sejam introduzidas no ordenamento.
Para fins de efetivar e sistematizar este controle, a doutrina alem subdividiu a
proporcionalidade em trs subprincpios: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito2.
O primeiro subprincpio da adequao determina que haja uma adequao entre o
meio empregado e o fim perseguido, para verificar a idoneidade da medida do ato do
Poder Pblico para produzir o resultado almejado.
O segundo subprincpio da necessidade visa a constatar a inexistncia de meio
menos gravoso para a consecuo da finalidade buscada.
Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito tem o escopo de
atuar como instrumento de ponderao entre valores constitucionais envolvidos, com a
finalidade de encontrar uma soluo justa e equilibrada.
No tocante ao assunto, com muita propriedade, leciona o Ministro Lus Roberto
Barroso:
Como delineado acima, consiste ele em um mecanismo para controlar a
discricionariedade legislativa e administrativa. Trata-se de um parmetro
de avaliao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto
informados pelo sentido conceituado, o principio habitualmente se dilui
num conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso
bastante subjetiva. razovel o que seja conforme razo, supondo
equilbrio, moderao e harmonia; o que no seja arbitrrio ou caprichoso;
o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado
2

Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto sendo empregados como sinnimos.


BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e
a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 292.

momento ou lugar. H autores que recorrem at mesmo ao direito natural


como fundamento para a aplicao da razoabilidade, embora possa ela
radicar perfeitamente nos princpios gerais da hermenutica.
Ao produzir normas jurdicas, o Estado normalmente atuar em face de
circunstncias concretas, e se destinar realizao de determinados fins
a serem atingidos pelo emprego de dados meios. Assim, so fatores
invariavelmente presentes em toda ao relevante para a criao do
direito: os motivos (circunstancias de fato), os fins e os meios. [...]
Como foi mencionado, na tentativa de dar mais substncia ao princpio, a
doutrina alem o decomps em trs subprincpios: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. (BARROSO, Lus
Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2015,
p. 293).

O anteprojeto que visa qualificao do crime de corrupo como crime hediondo


e ao aumento das sanes penais se encontra em conformidade com o princpio da
proporcionalidade-razoabilidade.
Em relao adequao, evidente que as sanes penais mais gravosas cumprem
a funo de prevenir a prtica de crimes contra a Administrao Pblica, viabilizando,
assim, o exerccio das atividades pblicas de forma lcita e tica e a destinao dos
recursos pblicos para a tutela e promoo da dignidade da pessoa humana (considerado
um fim em si mesmo por Immanuel Kant), bem como a concretizao dos interesses
pblicos primrios.
No que tange necessidade, tambm no h dvidas de que inexistem outros
meios menos gravosos para se atingir a finalidade de coibir as prticas de condutas
criminosas contra a Administrao Pblica, em prestgio aos princpios constitucionais da
legalidade, impessoalidade, moralidade e eficincia, elencados de modo expresso no
artigo 37, caput. As sanes elevadas e a restrio dos benefcios penais, mediante a
qualificao em crime hediondo, inibiro as prticas criminosas, estimulando a atuao
legtima nas relaes jurdicas entre os particulares e os agentes do Poder Pblico.
Da mesma forma, h proporcionalidade em sentido estrito na medida proposta,
pois, na ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, quem ganha a
sociedade brasileira e a fora normativa da Constituio. A adoo de maior rigor para os
crimes contra a Administrao Pblica prestigia diversos valores constitucionais, como a
justia, tica, bem-estar da coletividade, eficincia, moralidade, retido, dignidade da
pessoa humana, sendo certo que o nus consistiria apenas na punio com maior rigor
dos particulares e agentes pblicos que macularam os mencionados valores vigentes na
sociedade brasileira.
Outrossim, a graduao das penas de acordo com as vantagens e os prejuzos

causados com a conduta criminosa permite ao magistrado atuar com justia no caso
concreto, em decorrncia da possiblidade de individualizar a sano penal, com base na
magnitude da leso ao bem jurdico tutelado.
Portanto, novamente, conclui-se que no h justificativas ou fundamentos na
manuteno da inrcia do legislador, caracterizando uma omisso inconstitucional e
atuao ilegtima do Poder popular no exerccio da atividade legiferante.
7. CONCLUSO
O Direito Penal, analisado sob o aspecto constitucional, assegura uma ponderao
de valores entre as garantias individuais e os direitos fundamentais da populao
brasileira.
Os argumentos expostos indicam de modo indubitvel a necessidade e
imprescindibilidade na aprovao e introduo das propostas do anteprojeto no
ordenamento jurdico brasileiro. A omisso legislativa e a manuteno da sistemtica dos
crimes contra a Administrao Pblica caracterizam uma situao flagrante de
inconstitucionalidade e ilegitimidade no exerccio do Poder Legislativo, por contrariar a
vontade legtima da esmagadora parte da populao brasileira.
O princpio republicano, os princpios constitucionais e os valores da sociedade no
toleram a permanncia do sentimento de proteo insuficiente em face das prticas
criminosas contra a Administrao Pblica.
No h como se admitir as sanes penais brandas para os crimes elencados no
anteprojeto, pois as condutas criminosas possuem condo de produzir resultados lesivos
incomensurveis na vida de milhes de cidados brasileiros, acarretando ofensas a
direitos fundamentais individuais e coletivos, por falta de recursos pblicos decorrentes de
ilcitos.
Outrossim, a fora normativa da Constituio, qualidade adquirida somente com o
advento da CRFB de 1988, acaba sendo afetada diretamente, representando um regresso
na evoluo do Direito brasileiro.
Por isso, as alteraes propostas devem ser convertidas em lei em benefcio da
ordem jurdica brasileira, da tica, da justia, da moral, da eficincia, enfim, de toda
sociedade brasileira, representada por 200 milhes de brasileiros que exigem uma nova
sistemtica de sanes para os crimes praticados contra a Administrao Pblica.

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 4 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 4

CM

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CY

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A P E R F E I O A m e n t o d o
s i ste m a r ec u r s a l p e n a l

MEDIDA 4
APERFEIOAMENTO DO SISTEMA RECURSAL PENAL

Recurso manifestamente protelatrio

ANTEPROJETO DE LEI

Acresce ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941


Cdigo de Processo Penal o art. 580-A, para
disciplinar o trnsito em julgado de recursos
manifestamente protelatrios.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Acresa-se o art. 580-A ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo
de Processo Penal, nos seguintes termos:
Art. 580-A. Verificando o tribunal, de ofcio ou a requerimento da parte, que o recurso
manifestamente protelatrio ou abusivo o direito de recorrer, determinar que seja
certificado o trnsito em julgado da deciso recorrida e o imediato retorno dos autos
origem.
Pargrafo nico. No ter efeito suspensivo o recurso apresentado contra o julgamento
previsto no caput.
Art. 2 Aplica-se esta Lei ao Processo Civil.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A questo relativa ao trnsito em julgado das mais sensveis no mbito da legislao
processual, penal ou civil.
De um lado, h o direito constitucional da parte sucumbente de recorrer para que seja
definitivamente afastada qualquer injustia e, de outro, a necessidade de o processo ter uma durao
razovel, de modo que a sensao de impunidade no se propague no seio da sociedade.
por isso que premente a necessidade de a deciso judicial revestir-se com a qualidade
da coisa julgada.
Por outro lado, o sistema recursal brasileiro, seja no mbito penal, seja no mbito civil,
dificulta sobremaneira o advento do trnsito em julgado e, mais ainda, propicia o uso dos mais
variados recursos tendentes a afastar o trnsito em julgado.
Nesse contexto que so, em larga medida, utilizadas manobras recursais que, longe de
configurarem o legtimo exerccio do direito de recorrer, so, isto sim, a representao de seu abuso
e do descaso com a Justia. De fato, simples consulta aos stios eletrnicos de Tribunais de todo o
Brasil e, particularmente, das Cortes Superiores, aponta para o uso indiscriminado de recursos com
a inteno nica de dilargar o termo final do processo.
Por essa razo, a presente iniciativa legislativa pretende estabelecer que, uma vez que o
rgo Julgador (o qual deve ser, necessariamente, um Tribunal), tenha como manifestamente
protelatrio o recurso ou considere abusivo o direito de recorrer, dever certificar o trnsito em
julgado da deciso contra a qual se recorre e ordenar o imediato regresso dos autos origem.
Alm disso, o eventual recurso ou sucedneo recursal que seja protocolado contra a
deciso do Tribunal no possuir efeito suspensivo, vale dizer, os efeitos da deciso devero ser
automaticamente levados em considerao.
Outro importante aspecto que tal deciso acontecer tanto para o Processo Penal quanto
para o Processo Civil.
Cuida-se de iniciativa legislativa que pretende, assim, tornar mais clere o julgamento de
processos, sem olvidar a necessidade da existncia do duplo grau de jurisdio.

Pedido de vistas nos Tribunais

ANTEPROJETO DE LEI

Acresce ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941


Cdigo de Processo Penal o art. 578-A, para
disciplinar os pedidos de vistas no mbito dos tribunais.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Acresa-se o art. 578-A ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo
de Processo Penal, nos seguintes termos:
Art. 578-A. O membro do tribunal que pedir vistas aps os votos do relator e, quando
houver, do revisor ter o prazo correspondente a cinco sesses para estudar o caso, findo o
qual reapresentar o processo e viabilizar a continuidade do julgamento.
Art. 2 Aplica-se esta Lei ao Processo Civil.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A questo relativa morosidade dos julgamentos nos Tribunais e nas Cortes Superiores
das mais sensveis no mbito da legislao processual, penal ou civil.
De um lado, h o natural desejo de as questes colocadas em julgamento serem apreciadas
da forma mais cuidadosa e abrangente possvel e, de outro, a necessidade de o processo ter uma
durao razovel, de modo que a sensao de impunidade no se propague no seio da sociedade.
Nesse contexto, imperiosa a regulao dos pedidos de vistas por membros de tribunais,
de modo tal que haja previsibilidade quanto ao julgamento dos recursos ou sucedneos recursais
apresentados. De fato, simples consulta aos stios eletrnicos de Tribunais de todo o Brasil mostram
que alguns processos perduram em demasia (algumas vezes, longos anos) caso haja pedido de
vistas, tudo a implicar atraso inaceitvel para o processo.
Por essa razo, a presente iniciativa legislativa pretende estabelecer que, se o relator (e,
quando for o caso, o revisor) tiver proferido seu voto e ocorrer algum pedido de vistas,
necessariamente o processo dever ser reapresentado para ser julgado no prazo equivalente a cinco
sesses.
Ocorrer, portanto, a conciliao e a ponderao entre a razovel durao do processo e a
evidente necessidade de, em alguns casos, o julgador pretender acercar-se de maior cuidado para
proferir seu voto.
Outro importante aspecto que tal deciso acontecer tanto para o Processo Penal quanto
para o Processo Civil.
Cuida-se de iniciativa legislativa que pretende, assim, tornar mais clere o julgamento de
processos, sem olvidar a necessidade da existncia do duplo grau de jurisdio.

Reviso dos recursos no CPP

ANTEPROJETO DE LEI

Altera os arts. 600, 4, 609, 613, 620, 647, 652, 664,


todos do Cdigo de Processo Penal e acrescenta o art. 638A, tambm ao Cdigo de Processo Penal, no intuito de
melhorar a eficincia da Justia a partir da reviso dos
recursos cabveis.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Revogam-se o 4 do art. 600, o pargrafo nico do art. 609 e o inciso I do art. 613
do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.
Art. 2 Os arts. 620, 647, 652 e 664 do Cdigo de Processo Penal passam a vigorar com as
seguintes redaes:
Art. 620. [...]
3 A deciso em face da qual j foram opostos embargos de declarao no poder ser
objeto de novos embargos.
4 Quando os embargos de declarao forem manifestamente protelatrios, o Relator ou
o Tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar multa de 10 (dez) a 100
(cem) salrios-mnimos.
5 Caso sejam opostos novos embargos protelatrios no curso do mesmo processo, a
multa ser elevada em at 10 (dez) vezes, ficando condicionada a interposio de qualquer
outro recurso ao depsito do valor respectivo. (NR)
Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de
sofrer violncia ou coao ilegal que prejudique diretamente sua liberdade atual de ir e vir,
salvo nos casos de punio disciplinar.
1 A ordem de habeas corpus no ser concedida:
I de ofcio, salvo quando for impetrado para evitar priso manifestamente ilegal e
implicar a soltura imediata do paciente;

II em carter liminar, salvo quando for impetrado para evitar priso manifestamente
ilegal e implicar a soltura imediata do paciente e ainda houver sido trasladado o inteiro teor
dos autos ou este houver subido por emprstimo;
III com supresso de instncia;
IV sem prvia requisio de informaes ao promotor natural da instncia de origem da
ao penal, salvo quando for impetrado para evitar priso manifestamente ilegal e implicar
a soltura imediata do paciente;
V para discutir nulidade, trancar investigao ou processo criminal em curso, salvo se o
paciente estiver preso ou na iminncia de o ser e o reconhecimento da nulidade ou da
ilegalidade da deciso que deu causa instaurao de investigao ou de processo criminal
tenha efeito direto e imediato no direito de ir e vir.
2 O habeas corpus no poder ser utilizado como sucedneo de recurso, previsto ou no
na lei processual penal. (NR)
Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude da decretao da nulidade de ato
processual, renovar-se-o apenas o ato anulado e os que diretamente dele dependam,
aproveitando-se os demais.
Pargrafo nico. No caso previsto no caput:
I facultar-se- s partes ratificar ou aditar suas manifestaes posteriores ao ato cuja
nulidade tenha sido decretada;
II o juiz ou tribunal que pronunciar a nulidade declarar os atos a que ela se estende,
demonstrando expressa e individualizadamente a relao de dependncia ou consequncia
e ordenando as providncias necessrias para sua retificao ou renovao. (NR)
Art. 664. Recebidas as informaes, ou dispensadas, o habeas corpus ser julgado na
primeira sesso, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sesso seguinte.
1 O Ministrio Pblico e o impetrante sero previamente intimados, por meio idneo,
sobre a data de julgamento do habeas corpus.
2 A deciso ser tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente no
tiver tomado parte na votao, proferir voto de desempate; caso contrrio, prevalecer a
deciso mais favorvel ao paciente. (NR)
Art. 3 So acrescidos ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de
Processo Penal, os arts. 638-A e 667-A .
Art. 638-A. Os recursos especial e extraordinrio interpostos sero processados e julgados
paralelamente, de modo que a pendncia de um no suspender ou obstar o exame do
outro.
1 Incumbe parte recorrente, sob pena de desero, adotar as medidas necessrias para a
formao de traslado integral dos autos, a fim de que possam ser enviados autos idnticos
ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo Tribunal Federal.
2 O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal mantero canal
eletrnico de comunicao. a fim de que um informe ao outro o resultado do julgamento de
recurso quando pende o julgamento de recurso no outro tribunal.
3 Interposto o recurso extraordinrio e/ou o recurso especial, o prazo prescricional ficar
suspenso at a concluso do julgamento.

Art. 667-A. Da deciso concessiva de habeas corpus em Tribunal caber agravo para a
Seo, o rgo Especial ou o Tribunal Pleno, conforme disposio prevista em regimento
interno.
Art. 4 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
O principal gargalo para a eficincia da justia criminal e o enfrentamento corrupo o
anacrnico sistema recursal brasileiro.
Tal como reconhecido pelo ento Presidente do STF, Ministro Cezar Peluso, em entrevista
concedida ao jornal O Estado de S. Paulo no dia 22 de dezembro de 2010, o Brasil o nico pas
do mundo que tem na verdade quatro instncias recursais. certo que esta ampla e quase
inesgotvel via recursal tem sido utilizada, na maioria das vezes, para protelar a marcha processual
e evitar o cumprimento da lei. Da a importncia de que as condutas tendentes a prejudicar a
celeridade e a efetividade da prestao jurisdicional sejam neutralizadas, sobretudo nos tribunais,
onde o exame da prova j se encontra exaurido.
De fato, estudo da morosidade judicial promovido pelo Banco Mundial, publicado em
2003, destaca como uma das causas da morosidade o emprego de tticas protelatrias que
beneficiam quem as emprega. Ressalta ainda o amplo reconhecimento de brechas da legislao
processual brasileira, as quais permitem mtodos protelatrios, propiciando oportunidades para que
o ru escape da justia. Como uma das solues propostas para a sobrecarga do sistema judicial
brasileiro, est o aumento da efetividade judicial.
Apesar das metas estabelecidas pelo CNJ, a grande possibilidade de manuseio
desarrazoado de recursos emperra a efetiva prestao jurisdicional. Em reportagem de maio de
2014, o jornal O Globo noticiou estudo da Fundao Getlio Vargas em que fora avaliado o tempo
de tramitao das aes no Supremo Tribunal Federal, chegando-se concluso de que o principal
motivo de lentido o volume de recursos. Veja-se (http://oglobo.globo.com/brasil/lentidaosuprema-stf-leva-em-media-cinco-anos-para-julgar-acoes-que-ferem-constituicao12525704#ixzz3NISSiyDR):
Entre os motivos para o quadro de lentido, o grande volume de recursos que tomam o tempo do
STF apontado como o principal. A chamada repercusso geral foi um dos instrumentos criados
pela emenda 45 para diminuir esse volume, diz Ayres Britto. Com ele, o STF s aceita recursos
extraordinrios de temas que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Mas esse instrumento poderia ser mais usado pela Corte. At 9 de maio, dos casos com repercusso
geral reconhecida, mais da metade (65,7%) estava com julgamento do mrito pendente. E, dos
casos com julgamento pendente, s 14,07% foram includos em pauta; 83,53% esto conclusos ao
relator; e h 2,4% iniciados.
Outra tentativa de diminuir o nmero de recursos foi feita pelo ex-ministro Cezar Peluso, autor da
PEC 15/2011, que dizia que decises de segunda instncia seriam definitivas. Mas foi alterada em
comisso do Senado em 2013. Agora, aguarda votao.

evidente o espao e a tentao que as tticas protelatrias representam no processo penal.


A sobrecarga de processos em tribunais superiores faz com que o simples despacho de uma petio
demore muito. Um estudo da FGV de 2014, por exemplo, revelou que o tempo mdio para uma
deciso, quando os autos vo conclusos, de 154 dias, sendo de 54 dias em matria processual
penal e de 64 dias em matria penal. Aps a deciso, o tempo mdio de publicao de acrdos de
167 dias, sendo de 197 dias em casos de direito penal. Somando tempo de deciso e tempo de
publicao de acrdo, decorrem em mdia 261 dias em matria penal, isto , mais de meio ano.
Bastam trs peties clamando por decises, como embargos de declarao, para que o feito se
arraste por dois anos. O fato de que o decurso do tempo, na seara penal, conduz prescrio, aliado
demora natural dos feitos, gera um ambiente que estimula o emprego de tticas protelatrias.

Uma das consequncias da demora recursal a impossibilidade de o Brasil repatriar


centenas de milhes de reais desviados pela corrupo e que se encontram bloqueados no exterior,
pois os demais pases s costumam entregar os valores ao pas de origem quando h uma deciso
definitiva, com trnsito em julgado. difcil at, no trato dirio, que as autoridades estrangeiras
compreendam que a deciso final poder demorar, no Brasil, mais de quinze anos. No Caso
Merchants, por exemplo, os Estados Unidos exigiram relatrios trimestrais do andamento dos feitos
que embasaram bloqueios efetivados h mais de dez anos.
Passados mais de vinte anos desde a promulgao da Constituio de 1988, urge
sedimentar polticas legislativas que promovam a celeridade processual e cobam o uso abusivo de
recursos, de forma que, preservados os direitos e as garantias individuais, seja tambm assegurada
ao jurisdicionado a garantia de razovel durao do processo, na feliz expresso da Emenda
Constitucional n 45/2004. Se, por um lado, no possvel admitir a violao do direito de defesa
no processo sumrio, tampouco se pode tolerar a morosidade da prestao jurisdicional.
Um exemplo positivo do enxugamento das instncias recursais decorre da nova sistemtica
adotada em torno da Lei da Ficha Limpa, que considera inelegveis os condenados em virtude da
prtica de crimes graves, por deciso de rgo judicial colegiado, mesmo quando ainda no
esgotada a via recursal.
certo que o duplo grau de jurisdio, entendido como garantia de reviso dos atos
jurisdicionais, um importante princpio do Estado de Direito e, como tal, recomendvel sua
integrao nos ordenamentos jurdicos democrticos. A garantia individual de ver uma deciso
judicial revista por rgo judicial diverso e hierarquicamente superior, porm, no pode ser vista
como um direito infinito ao recurso, a servio da ineficincia do sistema processual penal.
nesse contexto, pois, que se colocam as modificaes legislativas propostas. Elas no
maculam, sob nenhum aspecto, as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal e
ampla defesa, na medida em que se mantm hgido o direito das partes produo de provas em seu
favor, perante um juiz imparcial com competncia previamente delimitada; no restringe o direito
assistncia por advogado ou apresentao de razes recursais; nem restringe o direito daquele que,
no vendo sua demanda acolhida pelo tribunal, submete a matria aos tribunais superiores. O
procedimento em primeiro grau, alis, no sofre praticamente nenhuma alterao.
A supresso do 4 do art. 600 proposta porque, no raramente, aps o protesto pela
apresentao de razes em segundo grau, o apelante, intimado para esse fim na instncia recursal,
deixa de faz-lo, o que gera a necessidade de nova intimao pessoal do acusado, por vezes via
carta de ordem. Embora a medida no parea acarretar grande atraso, fato que, em decorrncia da
grande quantidade de feitos em trmite nas diversas esferas do Judicirio, pode efetivamente
procrastinar o trmite recursal por meses, enquanto so diligenciadas a localizao e a intimao
pessoal do acusado na instncia de origem.
Assim, a revogao do 4 do art. 600 do CPP medida necessria, que traria impactos
positivos no trmite dos recursos e, por outro lado, nenhum prejuzo significativo s partes, j que
remanescem os prazos para apresentao das razes na instncia recorrida.
Outrossim, segundo o vigente Cdigo de Processo Penal, quando a deciso em segunda
instncia no for unnime em desfavor do acusado, cabem embargos infringentes e de nulidade.
Entretanto, a amplitude dos embargos infringentes e de nulidade tem causado embaraos durao
razovel do processo. Para evitar uma prodigalizao excessiva dos embargos infringentes, em
prejuzo da celeridade processual, a proposta reduz o seu cabimento ao mbito realmente
importante, admitindo a sua interposio para conferir ao acusado a oportunidade de fazer

prevalecer em seu favor voto vencido pela absolvio. Assim, havendo, no rgo colegiado de
segunda instncia, voto vencido pela absolvio, o acusado remanesceria com a possibilidade de
manejar os embargos infringentes.
Questo tambm relevante diz respeito aos embargos de declarao, que, no raro, servem
a propsitos meramente protelatrios. Veja-se, por exemplo, o caso dos Embargos de Declarao
nos Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento n 752.247/PR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, un., j. 22/5/2012, DJe-112, de
23/5/2012. Na ocasio, o ru condenado pela prtica de crime interps recurso extraordinrio cujo
seguimento foi negado pelo Tribunal recorrido. Interps agravo de instrumento destinado ao
Supremo Tribunal Federal, que houve por bem deneg-lo, depois um agravo regimental e trs
embargos de declarao sucessivos, at que o Supremo Tribunal determinou que fosse certificado o
trnsito em julgado do feito, independentemente da interposio de novos recursos.
A proposta de alterao da disciplina dos embargos de declarao visa coibir sua utilizao
com intuito protelatrio, estabelecendo, luz do vigente artigo 265 do Cdigo de Processo Civil, a
imposio de multa passvel de adequao gravidade do abuso processual.
Para ganhar tempo no trmite recursal, o novo art. 638-A estabelece a simultaneidade do
julgamento dos recursos extraordinrio e especial em matria criminal. Hoje, quando so oferecidos
recursos especial e extraordinrio aps o julgamento da apelao, os autos so remetidos ao
Superior Tribunal de Justia para o julgamento do recurso especial e, apenas depois do julgamento
dele que os autos seguiro para o Supremo Tribunal Federal. Isso faz com que o tempo de
julgamento nos dois tribunais seja cumulativo, quando no h bice para a apreciao simultnea, j
que as matrias submetidas a um e outro tribunal so diferentes. A proposta altera essa rotina,
estabelecendo o julgamento em paralelo nas duas instncias, o que economizar anos no trmite
processual. Em prol da eficincia, a proposta inova ao criar um canal eletrnico de comunicao
entre os tribunais para que um comunique ao outro o resultado do julgamento quando pender
recurso neste ltimo. Por fim, inserida a suspenso dos prazos prescricionais, o que uma cpia
da proposio contida no 3 do art. 505 do Projeto 8.045/2010, de um novo CPP.
Noutro giro, as alteraes sugeridas para o habeas corpus visam evitar que, em
instrumento moldado para proteo da liberdade ambulatorial, sejam adotados, por exemplo,
expedientes destinados a anular processos de forma aodada; e, por outro lado, compatibilizar sua
regncia com os princpios previstos no artigo 157 do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, cabe uma ressalva. As causas da morosidade na tramitao das aes e recursos
no se resumem regulamentao do procedimento recursal. No se ignora que uma srie de fatores
estruturais, econmicos polticos e sociolgicos tambm tm papel relevante na lentido dos
processos. No entanto, a existncia de outros fatores no justifica que no se resolvam os problemas
decorrentes de incongruncias do procedimento recursal; pelo contrrio, deve-se ao mximo
implementar os meios necessrios para assegurar a viabilizao do interesse social na
responsabilizao dos autores de crimes e o direito constitucional do ru e da sociedade de se valer
de procedimento judicial clere para tanto.

Execuo provisria da pena

ANTEPROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL

Altera o art. 96 da Constituio da Repblica Federativa


do Brasil para incluir o pargrafo nico, bem como
acrescenta o 4 ao art. 102 e o artigo 105-A, da
Constituio Federal.

Mesa do Congresso Nacional, nos termos do art. 60 da Constituio Federal, promulga a


seguinte emenda ao texto constitucional:
Art. 1 A Constituio Federal passa a vigorar com os seguintes acrscimos:
Art. 96. [...]
Pargrafo nico. Ao proferirem julgamento de mrito em matria penal, os tribunais de
apelao autorizaro, a pedido do Ministrio Pblico, a execuo provisria da deciso
penal condenatria, para todos os fins, ainda que na pendncia de recurso extraordinrio ou
recurso especial.
Art. 102. [...]
4 O recurso extraordinrio no ter efeito suspensivo.
Art. 105-A. O recurso especial no ter efeito suspensivo.
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, em X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
Segundo dados da Assessoria de Gesto Estratgica do STF, entre 2009 e 2010, foram
interpostos 5.300 recursos extraordinrios criminais e agravos de instrumento em matria criminal,
o que equivale a 8% do total do perodo. Destes, apenas 145 foram providos. Esse ndice representa
apenas 0,22% do total de recursos extraordinrios interpostos no STF em 2009 e 2010. Ainda h
que se considerar que, desses 145 recursos, 77 foram providos em favor do Ministrio Pblico e 59
tratavam de execuo criminal. Ou seja, apenas 9 (nove) recursos extraordinrios criminais foram
julgados e providos pelo STF em prol da defesa, antes do trnsito em julgado da condenao. Em
apenas um (!) desses RE o STF veio a absolver o ru.
Da, importante retirar o efeito suspensivo dos RE e dos RESP, por alterao constitucional
sugerida, tal como era antes de o STF decidir a questo no HC 84.078/MG. Seria o retorno lgica
sistmica, presente nos ordenamentos do direito comparado e harmnica com as convenes de
direitos humanos, que traria de volta a racionalidade do modelo recursal, de modo a privilegiar as
instncias ordinrias, sem prejudicar o direito ao duplo grau e sem tolher a possibilidade de o ru
interpor recurso especial ou recurso extraordinrio ou, ainda, impetrar habeas corpus, para romper
acrdos abusivos proferidos por cortes regionais federais ou pelos tribunais de Justia dos Estados.
Outrossim, o Conselho da Europa, organizao pan-europeia que congrega 47 pases
daquele continente, aprovou em 1995 a Recomendao R (95) 5, cujo art. 7, alnea e, conclama a
que nos Estados Partes as decises da jurisdio cvel e comercial proferidas por tribunais de
segundo grau sejam imediatamente executveis, salvo se esse mesmo tribunal ou uma corte superior
(third court) determinar a suspenso da execuo, ou se o apelante prestar garantias execuo.
(Decisions made by the second court should be enforceable, unless the second or the third court
grants a stay of execution or the appellant gives adequate security.)
Se no bastasse, a garantia da durao razovel do processo e dos meios que garantam a
celeridade de sua tramitao no se restringe ao processo civil; tambm do processo penal e,
neste, no patrimnio apenas dos acusados, mas tambm das vtimas e da sociedade. O direito
fundamental protegido pelas convenes internacionais de direitos humanos, como o Pacto de So
Jos da Costa Rica, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis Polticos e a Conveno Europeia de
Direitos Humanos, restringe-se observncia do duplo grau, isto , ao julgamento justo e imparcial
em primeira instncia e ao reexame com as mesmas qualidades, por um rgo colegiado superior.
No existe garantia constitucional, convencional ou legal ao qudruplo grau, ou ao reexame sem
fim, que suportaria um fantasioso direito fundamental prescrio, que muitos pensam ler no inciso
LV da nossa Constituio.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

Recursos penais e impunidade no Brasil


Leonardo Tocchetto Pauperio1
O Brasil no o pas da impunidade. inclusive um dos pases que mais prende
pessoas no mundo. Segundo dados do Ministrio da Justia, possui a 4 maior
populao carcerria do planeta, ficando atrs apenas de Estados Unidos, China e
Rssia. Segundo dados de 2014, divulgados em 2015, so mais de 600 mil pessoas
presas nas unidades prisionais espalhadas pelo pas.
Mas qual ento o motivo da to falada sensao de impunidade que muitas
pessoas sentem no Brasil? Por que se tornou uma ideia comum a muitos pensar que o
Brasil pas campeo de impunidade? Vejo que essas questes podem ser respondidas
de modo simples e claro.
Primeiramente, a persecuo criminal no Brasil seletiva. O sistema punitivo
alcana com maior fora pessoas pobres e negras na maior parte das vezes. De acordo
com o Ministrio da Justia, 67,1 % dos presos so negros. Alm disso, os crimes que
geram mais encarceramento so o trfico de drogas e o roubo. So dados que revelam
a persistncia, nos dias de hoje, de um modelo persecutrio ultrapassado, de
preservao patrimonial de pessoas privadas, concentrado no combate criminalidade
violenta, que precisa mesmo ser combatida, mas que ainda deixa margem do rigor da
lei as formas cada vez mais sofisticadas de corrupo. Os bandidos de colarinho branco,
como costumamos chamar, ainda dispem de uma ampla margem de manobras
capazes de retardar - e muitas vezes de afastar - a aplicao da lei penal. E contam com
um contexto de mundializao das finanas de pessoas e empresas, cujo trnsito
acontece a uma velocidade no acompanhada pelos Parlamentos. O capital acorda na
Amrica, almoa num paraso fiscal, e vai dormir em algum pas da Comunidade
Europeia. Isso com relativa facilidade.
O processo penal precisa ser renovado. Precisamos de celeridade, que pode ser
obtida a partir da simplificao dos procedimentos. Eliminar etapas desnecessrias
uma necessidade de correo do sistema. E tal providncia em nada diminui as
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.
Nesse contexto, vejo com bons olhos as propostas de aperfeioamento do
sistema recursal penal includas pelo Ministrio Pblico Federal no pacote de 10
Medidas contra a Corrupo. So propostas que podem pr fim a algumas manobras
conhecidas das sempre to entusiasmadas bancas de advocacia dos grandes corruptos,
que vivem a farejar brechas na legislao processual penal no intuito de bandejar uma
incolumidade forada para a sua fugidia clientela. aquela conhecida situao em que
1 Juiz Federal. Mestre em Direito Pblico pela UFBA. Mestrando em Direito Comparado pela
Cumberland School of Law (Estados Unidos). Professor da Faculdade de Direito da UFBA

a histria mal contada, mas que no h nada que se possa fazer... Muitas vezes
porque a brandura das leis anticorrupo garantiu que o tempo afastasse a
possibilidade de punio. Ou melhor, que a insuficincia da lei criada fosse usada para
que o abuso do tempo servisse extino da punibilidade. Manobras antigas e
conhecidas num pas que j est cansado de desvio de dinheiro pblico.
A proposta que prev a rejeio de recurso manifestamente protelatrio da
defesa atende mais criteriosa interpretao do princpio constitucional da
razoabilidade. Um direito no pode jamais ser confundido com o abuso, de modo que a
uma pessoa no lcito valer-se disso para, sob o falso fundamento de um direito,
atentar contra toda a ordem legal. O abuso desborda do direito, e por isso dele no faz
parte.
Uma outra proposta de relevncia o estabelecimento de prazo para os
pedidos de vistas nos processos penais. Pela medida que consta do Anteprojeto de Lei
do MPF, o membro do tribunal que pedir vistas aps o voto do relator ter o prazo de
cinco sesses para estudar o caso, findo o qual ter continuidade o julgamento. A
proposta consegue conciliar qualidade de julgamento, direito de defesa do ru e
eficincia da prestao jurisdicional.
Os embargos de declarao protelatrios, assim como a reiterao excessiva de
embargos declaratrios, constituem um problema que ultrapassa qualquer noo de
bom senso. uma aberrao do sistema recursal, que uma vez aceita pelos tribunais
brasileiros passou a figurar como uma regra de absurdo com indisfarvel insensatez. O
sistema recursal brasileiro precisa recuperar a sua seriedade e permitir que os
julgamentos ocorram. Por mais bvio que possa parecer esta afirmao, processo
para ser julgado! No possvel que o julgamento de um processo seja como que um
prmio de difcil alcance. A prestao jurisdicional um direito, mas sobretudo um
dever, que no pode tardar.
So bons ventos que trazem as medidas propostas pelo Ministrio Pblico
Federal. Ventos para arejar ideias, para trazer inovaes necessrias, e para afastar
brechas que dificultam a aplicao equnime da lei. So novos instrumentos de justia
que podem resolver muitos dos problemas da atualidade, renovando a esperana de
tempos melhores e aperfeioando o sistema processual penal brasileiro. O combate
corrupo merece um esforo grande da nossa parte.

O NO CONHECIMENTO DE RECURSOS MANIFESTAMENTE INVIVEIS COMO TUTELA DA BOA-F PROCESSUAL:


Um dos grandes acertos das 10 medidas de combate corrupo propostas pelo MPF
Marcelo Ribeiro de Oliveira
Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia
Procurador da Repblica
Consideraes introdutrias
O presente ensaio tem a finalidade de apresentar a juridicidade do no conhecimento de pretenses
recursais manifestamente infundadas e/ou protelatrias, porquanto caracterizadoras de abuso de direito
processual. Em acrscimo, diante da inegvel identidade temtica, refletir acerca da proposta feita pelo
MPF, de introduo do art. 580-A, do Cdigo de Processo Penal, com esse escopo.
Para tanto, far-se- reviso de literatura sobre o tema, notadamente, sobre a necessidade de se considerar
a boa-f vetor fundamental do sistema jurdico. Alinhada a essa assertiva, examina-se a vedao ao abuso
de direitos processuais como elemento concretizador da boa-f. Em seguida, passa-se a referir a
importncia da represso conduta abusiva dentro da prpria relao jurdica, na espcie, a processual,
bem como a insuficincia de sanes pecunirias. Para apoio a essa recenso, mormente para identificao
das condies factuais experimentadas na realidade judiciria brasileira, produzir-se- breve, mas
consistente levantamento de jurisprudncia.
Sem muitas dificuldades, em consultas aos stios dos Tribunais Superiores, encontram-se pretenses
recursais absolutamente patolgicas. Ilustrativamente: Embargos de Declarao nos Embargos de
Declarao nos Embargos de Declarao no agravo regimental nos Embargos de Declarao nos
Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio no Agravo de Instrumento - 387730, EDSON VIDIGAL,
STJ - CORTE ESPECIAL, DJ DATA:01/03/2004; Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao
nos Embargos de Declarao no Agravo Regimental nos Embargos de Divergncia em Recurso Especial 1100732 201001345590, CASTRO MEIRA, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:16/11/2012 e Embargos
de Declarao nos Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao
no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento - 1371959 201002141908, SIDNEI BENETI, STJ TERCEIRA TURMA, DJE DATA:01/09/2014. Compulsados esses julgados, como tantos outros, guardam em
comum a tentativa por uma das partes em postergar indefinidamente o trnsito em julgado das aes, o que
se verifica no mbito cvel e criminal, bem como nas justias especializadas, notadamente, a eleitoral.
No mbito das 10 medidas de combate corrupo, o Ministrio Pblico Federal prope a edio do art.
580-A, do Cdigo de Processo Penal, com vistas a evitar o manejo disfuncional de recursos, sinalizando,
ainda, o emprego de tal medida tambm no mbito do Processo Civil:
Art. 1 Acresa-se o art. 580-A ao Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941
Cdigo de Processo Penal, nos seguintes termos:
Art. 580-A. Verificando o tribunal, de ofcio ou a requerimento da parte, que o
recurso manifestamente protelatrio ou abusivo o direito de recorrer, determinar
que seja certificado o trnsito em julgado da deciso recorrida e o imediato retorno
dos autos origem.
Pargrafo nico. No ter efeito suspensivo o recurso apresentado contra o
julgamento previsto no caput.
Art. 2 Aplica-se esta Lei ao Processo Civil.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

Tal proposta, efetivamente, parece de todo acertada, com a observao de que ela possui, em rigor, uma
funo expletiva maior do que transformadora. Isso porque a inadmisso de recursos manifestamente
infundados e/ou protelatrios j se mostra uma existncia do Direito, como meio de no se admitir a
perpetrao do abuso do direito, expresso essa compreendida como meio de concretizao da boa-f.
Essas bases, ou seja, a caracterizao do abuso do direito e a sua condio elemento concretizador da
boa-f, bem como a aplicabilidade desses conceitos ao campo dos abusos processuais o mote das
presentes reflexes. Dessa exposio, passa-se a examinar o acerto da proposta, bem como ao rechao,
com o devido acatamento, de opinies contrrias proposta de alterao legislativa.
Do abuso de direito ao abuso processual
De incio, devem ser lembradas duas noes indispensveis para a compreenso do abuso de direito. A
despeito de se tratar de uma expresso consagrada na literatura, amplamente reconhecido, que, em rigor,
ela no retrata fidedignamente o fenmeno, pois, na sua caracterizao, no se est diante nem de abuso e
tampouco de um direito CORDEIRO (2014, 93).
A expresso tida por tecnicamente mais afinada a retratar o instituto o exerccio inadmissvel de posies
jurdicas, ou ainda, a atuao disfuncional em torno de um dado instituto jurdico1, de onde se extrai que
nenhuma posio jurdica est imune do exerccio disfuncional, que pode ser constatado e reparado, luz
dos vetores do ordenamento2, que, por incompatibilidade, pode rejeit-lo.
Dentro dessa perspectiva, no se pode considerar que o abuso de direito, ainda que desenvolvido no
mbito do direito privado, possa ser considerado atrelado a alguma peculiaridade desse ramo do Direito,
como, por exemplo, poderia ser aventado se resultante da autonomia privada, ou mesmo da liberdade das
partes, resultante da distinta acepo privatista de legalidade se comparada com o direito pblico3.
A outra noo, distinta, mas que auxilia ainda na compreenso dessa primeira anotao, resulta de o abuso
de direito assumir a condio de concretizao da boa-f, cujos vetores para o seu emprego, indicados por
MENEZES CORDEIRO, utilizam os princpios que medeiam a tutela da confiana e da materialidade
subjacente, bem como o enquadramento de grupos tpicos CORDEIRO (2014, 132).
Com efeito, CORDEIRO, ao ressaltar a conquista da boa-f como dado juscultural (2013, 373)4, enfatiza
tanto a sua independncia de barreiras taxonmicas no mbito acadmico, quanto prpria ausncia de
diviso ontolgica entre os ramos do direito pblico e privado apta a aventar a no cristalizao da boa-f
no mbito do direito pblico.
Por fora da dicotomia entre pblico e privado, enfatizada no perodo liberal, a boa-f centrou-se no
comportamento das partes contratantes e nos atos praticados entre particulares, marcados por liberdade e
1

CORDEIRO (2014, 132-133). Na mesma linha, CORDEIRO (2013, 879 e segs. e 1294). Nesse ltimo texto, de se destacar
o reconhecimento do abuso de direito como aspirao cultural de integrao sistemtica. O reconhecimento de que a atuao
disfuncional de posies jurdicas implicar a necessidade de se divisarem as condutas ou abstenes por ele admitidas, o que , como
nota o eminente professor da Universidade de Lisboa, o exemplo do que se opera com as clusulas gerais, no permite uma adequada
densificao prvia e se sujeita condio de produto do desrespeito da funo dos valores que os acompanhem. Mais adiante (p.
882), repisa-se a condio de disfuncionalidade luz do sistema: O abuso de direito reside na disfuncionalidade de comportamentos
jussubjectivos por, embora consentneos com normas jurdicas, no conflurem no sistema em que estas se integrem.
2
Ou, como anota CORDEIRO (2014, 141), dos valores fundamentais do ordenamento em causa. Aventando abuso de
direito por meio de regras consagradoras de direitos fundamentais, exemplificando pelo prprio abuso do processo, confiram-se
ATIENZA e MANERO (2014, 55). Em aproximao similar, trazendo jurisprudncia em que o abuso de direito limitador tanto de
direitos fundamentais quanto de personalidade, veja-se ALBUQUERQUE (2006, 67-68). Com referncias ao reconhecimento
doutrinrio e jurisprudencial (notadamente do Tribunal Constitucional) espanhis, cf. tambm PIC I JUNOY (2005).
3
Faz-se aluso clssica ideia de se poder agir quanto ao que no vedado em oposio em fazer-se o que prescrito.
4
Da boa f..., p.373. Em perspectiva assemelhada, ROMUALDI (2013, XXIII), anota que a moderna teoria do abuso do
direito nasce com a maturidade da conscincia do fim social do ordenamento, para realizar um controle das prerrogativas privadas,
para alm do direito estritamente considerado. Levam-se em conta suas funes econmicas e sociais.

igualdade, em contraposio s posies de competncia e de soberania que marca(va)m o direito pblico


(CORDEIRO 2007, 94-96).
Essa distino, aponta o professor da Universidade de Lisboa, poderia levar limitao da boa-f ao orbe
privado, mas isso no ocorreu, sendo que, com particular interesse para o presente ensaio, o primeiro setor
do direito pblico sensvel ao influxo da boa-f foi justamente o direito processual, em larga medida, pela
sua natureza instrumental em relao ao direito civil5.
Alm dessa referncia ao processo, indicou-se ainda a possvel dificuldade no mbito do direito pblico
material, o que se afastou tanto pela necessidade do acolhimento de conceitos elsticos, para o
preenchimento de lacunas normativas, quanto pela boa recepo jurisprudencial.
Para alm dessa referncia histrica, a juno das duas premissas, quais sejam a de que o abuso de direito
, na verdade, disfuno (objetiva) de posies jurdicas e, ainda, o meio concretizao da boa-f, sendo
essa expresso de valores fundamentais do sistema, entende-se que o enlace da boa-f com o direito
pblico, mais do que possvel, essencial para o desenvolvimento desse 6.
Em alguma medida, como se verifica com o desenvolvimento de institutos de forma atomizada7, observa-se
que o direito pblico buscou meios de concretizar os vetores fundamentais reunidos na boa-f, a saber a
tutela da confiana e a materialidade subjacente, mas por outras vias, como se pode ver em relao teoria
dos fundamentos determinantes e teoria do abuso de poder (CORDEIRO 2007,91).
Ao se compreender a boa-f como um dos princpios estruturantes do ordenamento jurdico, no difcil
imaginar que se possa reconhecer a ela e ao seu concretizador, a tutela do abuso de direito em sede
constitucional. Mais do que isso: igualmente previsvel a existncia de diversas aproximaes da boa-f
com disposies expressas e at mesmo com princpios no escritos nos textos constitucionais.
O levantamento da literatura a respeito da questo confirma essa suspeita, mormente diante do cotejo entre
estudiosos do tema luz de ordens constitucionais distintas e com aproximaes variadas. Merece ser
observada a pretenso do exame sobre a boa-f, o abuso de direito como concretizador e a sua incidncia
no campo processual. No raro, contudo, veem-se abordagens j voltadas para peculiaridades do processo,
como boa-f processual ou abusos processuais. Alm das outras variveis acima destacadas, o recorte dos
autores acaba por ampliar o leque de aproximaes possveis com os textos constitucionais.
PIC I JUNOY (2005), ao tratar do tema em Espanha, para alm de contextualizar o princpio da boa-f,

CORDEIRO (2013, 375) tambm apresenta julgados do incio do sculo XX, que do notcia da boa recepo da
jurisprudncia alem tutela da boa-f, no mbito do processo civil, ainda que permeada por certa vacilao doutrinal. Essa certa
instabilidade, por ele atribuda dada a busca da autonomizao cientfica do processo civil, tambm destacada por ALBUQUERQUE
(2006, 70-72). Ainda sem discorrer sobre a efetiva a mecnica da aproximao do abuso do direito e processo, CALAMANDREI (1965,
545-546), fazia aluso ao uso disfuncional do processo, assim compreendido o seu emprego para fins que no a efetiva prestao
jurisdicional e pontuava, por outro lado, que nem sempre se pode dizer ilcito tal proceder, o que acabaria por ser influenci ado,
notadamente, pela habilidade do patrocnio da pretenso e que per qualche somiglianza colla figura dell1abuso del diritto, si potrebe
denominare labuso del processo..
6
J na dcada de 60 do sculo passado SILVA (2006, 32-33), para alm de sumria retrospectiva histrica, assumia a
essencialidade da boa-f tanto no direito pblico, quanto no direito privado. Em suas palavras, pp. 32-33: A influncia da boa-f na
formao dos institutos jurdicos algo que no se pode desconhecer ou desprezar. Basta contemplar o direito romano para ava liar
sua importncia. A atividade criadora dos magistrados romanos, restringida num primeiro momento ao ius gentium, e posteriormente
estendida s relaes entre os cives, atravs do ius honorarium, valorizava grandemente o comportamento tico das partes, o que se
expressava, sobretudo, nas actiones ex fide bona, nas quais o arbtrio do iudex se ampliava, para que pudesse considerar, na
sentena, a retido e a lisura do procedimento dos litigantes, quando da celebrao do negcio jurdico. Modernamente, fato similar
ocorre com as chamadas clusulas gerais que consagram o princpio da boa-f, como o 242 do BGB.
As mximas, que penetram pela clusula geral no corpo do direito pblico e privado, encontram-se em certos princpios
constitucionais, nas concepes culturais claramente definidas e susceptveis de serem objetivadas, na natureza das coisas e na
doutrina e julgados acolhidos.
7
Veja-se por exemplo a similitude emprica entre hiptese de incidncia tributria e tipicidade penal, tratadas de forma
absolutamente dissociadas, sem embargo do ulterior aproveitamento dos fiscalistas quanto aos desenvolvimentos feitos no mbito do
direito criminal. Sobre esse ltimo aspecto, cf. TORRES (2006).

notadamente, no plano processual, com o devido processo legal, apresenta a sua ligao com os direitos
fundamentais previstos no art. 24 da Constituio daquele Pas, a saber, direito tutela judicial efetiva,
defesa, igualdade e a um processo sem dilaes indevidas Alm disso, o autor rechaa leituras de que o
princpio poderia ter ligao com a justia e com a segurana jurdica, ao reputar qualquer desvinculao,
mesmo implcita, do que denomina ejercicio antisocial del derecho com tais princpios.
Em relao ordem constitucional italiana, GHIRGA (2012, 10) sustenta que, em um sistema, caracterizado
com a presena de uma Constituio, podem ser extradas diretivas ticas de amplo aspecto semntico,
ilustrando com a solidariedade8, a dignidade humana e a igualdade, dificilmente um valor estaria fora desse
sistema. Dessa premissa, ampliada com a considerao de que a aplicao do direito deve levar em conta
para alm dos princpios constitucionais, tambm os vnculos derivados do sistema comunitrio, a autora faz
aproximao com o abuso do processo, trabalhando-o como clusula geral, dotada de duttilit, a permitir
sua formatao aos valores consagrados na Constituio GHIRGA (2012, 21-22).
Em suma, nesse primeiro passo, a autora no aproxima o abuso processual de nenhum preceito
constitucional diretamente, mas sim o trata como clusula geral passvel de formatao dos variados
preceitos. Sem embargo, prosseguindo em sua aturada monografia, ao reconstruir o abuso processual
como um ilcito pluriofensivo, com desenvolvimento do tema (2012, 30), a autora aproxima o abuso
processual dos princpios constitucionais da durao razovel do processo, da efetiva garantia de defesa e
da paridade.
Sem uma remisso concreta, sobretudo em sede de controle abstrato, a convocao da boa-f poderia ser
dificultada. Sucede, porm, que esse possvel embarao , na verdade, a demonstrao de que, a nosso
sentir, o vetor utilizado est em sentido contrrio.
No a boa-f que deve ser enquadrada em um elemento positivado, mas o texto constitucional que pode
concretamente vir a ser empregado para assegurar essa viga mestra do sistema, como elemento de
alteridade, como ensina COUTO E SILVA (2006,33). As dimenses normalmente invocadas, solidariedade,
igualdade ou segurana, mesmo com alguma ressalva, so de fcil percepo como candidatas naturais a
fazer emergir a boa-f, mas no se deve excluir que, apenas para uma ilustrao generalizante, se possa
encontrar a proteo da tutela da confiana e da materialidade subjacente, no princpio da impessoalidade,
no devido processo legislativo e com interesse concreto para o mbito processual o devido processo legal e
a durao razovel do processo entre outros.
A discordncia que se apresenta, portanto, a de que os princpios constitucionais no fazem a boa-f
emergir. Por ser essa uma pr compreenso inerente ao Direito, os princpios constitucionais que
espelham, no caso concreto, a boa-f. Assim, descabe falar de princpios concretizadores da boa-f, mas
quando muito, em princpios mais prximos, ou que apresentem com maior clareza ou com maior frequncia
esse valor fundamental do sistema.

A autora traz um julgado da Corte de Cassao Cvel (Cass. civ. III sez. 18 settembre 2009 n. 20106), do qual, como se
bem relata, alm de promover alentadas consideraes sobre o instituto do abuso de direito, refere que o dever de observar a boa f
objetiva ou o dever de correo um dever jurdico autnomo e expresso de um princpio geral de solidariedade social, radicado no
art. 2, da Constituio. Nas palavras do Tribunal: Il principii di buona fede e correttezza, del resto, sono entrati, nel tessuto connettivo
dell'ordinamento giuridico.. O acrdo, de fato, muito interessante e merece ser consultado na integralidade, na medida em que faz
uma verdadeira retrospectiva histrica do instituto, aos olhos da Corte. Indica-se, por exemplo, que na dcada de 30, o abuso de direito
mais do que um princpio jurdico poderia ser visto como um conceito tico moral (aspecto, como demonstrado tambm anotado por
ROMUALDI, cit.), o que retirava da sua prtica a existncia de sano jurdica. Menciona-se ainda que seguramente pelo contexto
histrico cultural uma clusula geral no angariava simpatia. Em outro passo, j com referncias contemporneas sua edio, o
julgado apresenta ainda uma srie de precedentes em que o tema do abuso de direito tangenciado, notadamente, em matria
contratual, com referncias a vrias espcies e exceptio doli. Tambm se trazem julgados atinentes responsabilidade civil e ao
campo do direito tributrio e sua aproximao com o princpio geral antielusivo.

Assumida a compatibilidade do abuso no processo, como abuso do direito, passa-se a examinar a sua
aplicao, seu pressuposto interpretativo, suas fontes concretas, seus requisitos materiais e as
constelaes de hipteses catalogadas.
O processo, modernamente, deve ser lido por meio da Constituio e pautado em uma viso cooperativa
realista, ou seja, no pode ingnua. MITIDIERO (2011) acerta ao reconhecer o desinteresse emprico das
partes em cooperar. Igual a observao de GREGER (2012, 126), no sentido de que no de se exigir
das partes ntimo companheirismo, enfatizando o autor que o melhor entendimento da cooperao o de
que ela faz com que as partes discutam a melhor gesto do processo com o juiz, participando assim do
feito.
O autor no assinala essa consequncia, mas a atitude no cooperativa, como se v, aqui ficaria
necessariamente punida pela opo da parte, porquanto ela, frise-se, por iniciativa prpria, limitar-se-ia a
concorrer, em contraditrio, para a gesto processual. Esse aspecto, por outro lado, refora o desenvolvido
por CABRAL (2005, 59), no sentido do contraditrio como dever da parte.
Essa constatao, como enfatiza CABRAL, leva a outras implicaes, como a de que todos os atores tm o
encargo de conduzir o processo e de manter sua higidez, sendo essa atuao cooperativa decorrente do
contraditrio. Essa atuao em contraditrio, por certo, no se faz de modo ilimitado.
Nessa perspectiva, sobressai o princpio da cooperao que, como bem enfatiza MACHADO (2015),
configura um limite ao exerccio dos direitos processuais, incluindo-se o contraditrio9. Mesmo entendimento
pode ser visto em CABRAL (2005), quando salienta que ...o contraditrio no pode ser exercido
ilimitadamente. O Estado tem, portanto, o direito de exigir das partes retido no manuseio do processo instrumento pblico -, ao qual est relacionado o dever de atuao tica, de colaborao para a deciso
final.
O aspecto tico da cooperao tambm salientado no ensaio de CUNHA (2015), para quem a cooperao
...impe deveres para todos os intervenientes processuais, a fim de que se produza, no mbito do processo
civil, uma eticizao semelhante que j se obteve no direito material, com a consagrao de clusulas
gerais como as da boa f e do abuso de direito.
A sntese de DIDIER (2010) ainda mais elucidativa, no sentido de que o princpio da cooperao, para
alm de clusula geral, um subprincpio do devido processo legal e da boa-f processual.
A compreenso que se tem sobre o tema converge para o reconhecimento que, de fato, o princpio da
cooperao decorrente da boa-f e, como tal, possui forte apelo tico e destina-se tambm s partes no
processo. Nessa trilha, RODRIGUES (2013, 107) aponta o dever de cooperao das partes, em linhas
gerais, na imposio de que atuem de boa-f.
Com essa ideia em mente, cumpre, contudo, dividir esses deveres e suas sedes normativas. Isso porque h
deveres extrados diretamente de normas comportamentais da legislao, assim compreendidas as que
prescrevem aes e abstenes e h deveres que resultam do sistema e que se traduzem na proibio do
abuso de direito processual.
Ainda sobre as consideraes acerca da eticizao, proposta de CUNHA, cabe anotar que a proposta de

9
Ao repelir a ideia de um princpio sem efetividade, o que, de fato, no faria sentido, o autor faz crtica aguda: Mas ento,
quando diz o Novo CPC em seu artigo 6 que Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tem po
razovel, deciso de mrito justa e efetiva, est a recitar uma poesia? No necessariamente. A cooperao no busca o processo civil
dos ursinhos carinhosos. No. Configura apenas um limite imposto ao exerccio dos direitos processuais, especialmente, ao
contraditrio. Limite que , no mnimo, to velho quanto a Constituio Federal de 1988 (e assim j existia, portanto, no
recepcionamento do CPC/73), mas que agora desabrocha no CPC/2015. .

sees estanques de clusulas gerais de cooperao, boa-f, abuso do direito, como sugerido, no se
mostra a mais adequada, por duas razes: uma, os conceitos esto imbrincados; duas, o adensamento
categorizado desses institutos clusulas exigvel, sob pena de se cair no inadequado irrealismo
metodolgico10.
Dentro desse pensamento, tem-se por necessrio recobrar a desenvolvida ideia da boa-f como dado
juscultural e valor constituinte, bem como essencial da ordem jurdica (2008, 621), que reclama posturas de
atuao das partes, no se tratando de algo etreo, tampouco remissivo a juzos de equidade ou de medida
subjetiva de justia (ALBUQUERQUE 2006, 89). Em paralelo, convm desenvolver a ideia de que o abuso
do direito a concretizao da boa-f.
Esse dado, mais adiante repisado, afasta, pontualmente, crtica de LOPES JUNIOR (2015), a respeito da
medida proposta pelo MPF, aqui entendida como reflexo da defesa da tutela da probidade processual, no
sentido de que se estaria diante de conceito fludo e indeterminvel.
Notadamente, no mbito do processo, COSTA E SILVA (2008, 621) enfatiza a condio da boa-f como
vetor do sistema processual, a guiar o comportamento das partes, pontuando que ...o processo no
agnstico, no se podendo confundir os planos da provocao de efeitos processuais tpicos com a
admissibilidade ou a procedncia da postulao. No processo penal, SOUZA (2007) partilha dessa
compreenso.
O abuso do direito assume, assim, a condio de concretizador da boa-f, cujos vetores para o seu
emprego, indicados por CORDEIRO (2014, 132), so os princpios que medeiam a tutela da confiana e da
materialidade subjacente CORDEIRO (2013, 1234-1257), bem como o enquadramento de grupos tpicos, a
saber, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades, a supressio, a surrectio, o tu quoque e o
desequilbrio no exerccio, com a advertncia feita de que no esgotam as possibilidades criativas do
sistema, o que pode inferir tambm a possibilidade de superposio entre as figuras, bem como outras
possibilidades de abuso no encerradas nos grupos identificados.
No mbito processual, inspirado na doutrina alem, CORDEIRO (2013, 141-142) vislumbra quatro
constelaes de casos em que se consagra a aplicao da boa-f no processo: a proibio da adoo de
posies processuais dolosas, do venire contra factum proprium, do abuso de poderes processuais11 e da
supressio. No direito brasileiro, em tima dissertao sobre o tema SANTOS (2008), a seu turno, sustenta a
boa-f objetiva como norma: a vedar atuao dolosa de posies processuais; a otimizar garantias
processuais constitucionais; a proscrever o venire contra factum proprium; a assegurar a prestao da tutela
jurisdicional em tempo razovel e a orientar a atuao do poder Judicirio frente aos jurisdicionados.
Para alm das classificaes variadas, podem ser extradas, sobretudo na literatura comparada outras
situaes equiparveis ao abuso processual e que podem ter valia para a o direito brasileiro. Sem pretenso
de exaurimento, citam-se: abuso do direito de impugnar o juiz (abuse of challenge); abuso de petio para
reagendamento de inquirio (rescheduling of hearing); abuso do direito de apelar e abuso do direito de
ao (cf. TANIGUCHI 2000, 167 e segs.); fracionamento de crdito/agravamento da posio do devedor;
uso do instrumento processual, no para a obteno do efeito natural, mas para outra finalidade, como na
dilao procedimental; comportamento no correto ao standard de diligncia profissional, a englobar a
chicana e o formalismo excessivo e uma quarta, que apodera o juiz de, discricionariamente, considerar o
comportamento como abusivo.
10
11

Sobre a expresso, sua extenso e alcance, veja-se CORDEIRO (2012, XXXI)


Explicitada pelo autor (p. 143), como figura residual, a abarcar a chicana e o arrastamento injustificado do processo.

12

Nos direitos grego e norte americano , v-se a vedao do comportamento contraditrio dentro de um
mesmo julgamento, com alegaes conflitantes, ou com pedidos incompatveis, bem como, com grande
relevo em contenciosos de massa, situao comum no Brasil, a possibilidade de o comportamento
processual contraditrio verificar-se em procedimentos sucessivos. De se lembrar que o judicial estoppel
tem funo protetora da integridade e da coerncia do Judicirio e que essa dade restou valorada no nCPC
brasileiro, conforme o art. 926, pode-se pensar no desenvolvimento de construes no sentido de sua
implementao.
Com casos exemplificativos, com o reconhecimento de que dever de cooperao impe o dever de atuar de
boa-f SOUSA (1997, 62-63), concebida na acepo subjetiva, quanto na objetiva, que se estende ao
campo probatrio em que mesmo a parte no onerada deve colaborar com o deslinde dos fatos, assim
como no campo do processo executivo, na medida em que acarreta o dever de apresentar informaes
devidas para a realizao da penhora DIDIER (2009), resta saber que normas invocar, para alm do
princpio da cooperao e que consequncias podem ser buscadas.
Essa constatao converge para a constatao de o abuso dos direitos processuais, no cotejo com a
litigncia de m-f, possui, diversamente dessa, uma dupla funo sancionatria.
Ele pode, de fato, prestar-se indenizao, mas dentro de sua ontologia, tem-se que a sua misso primeira
levar cessao de condutas abusivas, impedindo a produo de seus efeitos. Outro aspecto de se
enfatizar a desnecessidade de lei sancionatria especfica, sendo o expurgo dos atos disfuncionais uma
consequncia do reconhecimento do exerccio inadmissvel de posies jurdicas.
A proposta feita pelo MPF, de introduo do art. 580-A, do Cdigo de Processo Penal, portanto, elogivel
na medida em que se faz expletiva e catalizadora de uma exigncia do sistema jurdico para a represso da
improbidade processual.
O estoppel, o dismissal, o duty to mitigate the loss, a vedao ao fracionamento do crdito, a precluso de
atos instrutrios dilatados dolosamente, a perda de recursos, com trnsito em julgado de decises,
corrobora a fora das sanes endoprocessuais. Dificilmente, sanes pecunirias teriam maior fora
dissuasria do que a nulificao ou o esvaziamento da pretenso de uso disfuncional do processo.
Equiparveis a elas somente se poderia falar nos danos punitivos e de larga monta, mas que so
incompatveis com a tradio dos Pases de civil law, j tmidos nas sanes pecunirias existentes e
ineficazes para coibirem tais usos distorcidos.
Dessa leitura, com as inevitveis demonstraes da ocorrncia da situao abusiva e do contraditrio, temse que toda situao passvel de ser sindicada como abusiva. Dentro da perspectiva, desenvolvida de
forma multifacetada nos diversos ordenamentos, tendente a uma administrao da justia mais eficaz, para
alm da consagrao dos valores inerentes ao sistema e mesmo de garantias constitucionais, tem-se que a
consagrao da vedao dos abusos processuais, com a excluso do sistema de condutas disfuncionais,
como a mais simples, mais eficaz e mais apropriada forma de refrear comportamentos processuais
abusivos.
Sem dvida, no se trata de algo simples, sobretudo, em razo de possveis implicaes em outros campos
da cincia processual.
O Brasil depara-se com um cenrio particularmente interessante no campo das nulidades. Comea a
ganhar corpo, em boa hora, o entendimento no sentido de se reverem as classificaes de nulidades,
12

Por todos, veja-se DIAMANTOPOULOS (2012, 127 e segs.).

mormente a dita absoluta, passando-se a um exame associado noo de prejuzo tambm evoluda, muito
mais afeta ocorrncia (ou oportunizao) de um contraditrio (poder-dever) efetivo, do que uma noo
estritamente individualista13.
Essa relativizao em larga medida pode ter a concretizao da boa-f como um dos seus catalizadores.
Com efeito, no mbito do Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, notadamente, nesse
ltimo, encontram-se julgados que refreiam o que ali se cunhou como nulidade de algibeira ou nulidade
de bolso SILVA e FONSECA (2015).
A expresso, bastante intuitiva, visa a impedir comportamentos atentatrios boa-f processual,
caracterizados pela invocao tardia de nulidades, ou seja, pela postura de guardar no bolso, na algibeira
de uma nulidade para sua invocao tardia, com retardo na marcha processual, com fomento a precluses,
sobretudo, no mbito penal.
Os julgados localizados, contudo, ainda no tratam com clareza a inviabilidade desse comportamento como
reclamo da vedao ao abuso dos direitos processuais. Invocam-se, por vezes, a inadmissibilidade desse
cenrio por um clamor de razoabilidade e, em outras, como a proscrio do processo como difusor de
estratgias, o que, pode ser compreendido como a tese aqui sustentada com outras palavras.
Ditas decises podem ganhar reforo dogmtico se bem compreendido o contraditrio como dever e se
encarada com seriedade a responsabilidade que todos os sujeitos processuais possuem de zelar pela
conduo adequada do processo, como observncia no apenas do princpio da cooperao, destacado ad
nauseam, mas tambm a durao razovel do processo.
Por mais que os recursos no sejam causa ntica da morosidade judicial CORDEIRO (2014, 24)14, a
profuso de medidas de impugnao tarda a tramitao judicial. O uso manifesto desses meios de
impugnao, sem chance de reverso efetiva do decisrio e apenas com o fim de retardar o trnsito em
julgado, conforme j assinalado, configura abuso do direito de recorrer.
A despeito de exigir que tal expediente mostre-se muito evidente, o que ainda arrefece a aplicao do abuso
de direito, os tribunais superiores brasileiros, a incluir o Supremo Tribunal Federal, em matrias cveis,
eleitorais e at criminais, esto a negar trnsito a recursos manifestamente protelatrios. Mais do que isso,
ao assim procederem, os julgadores reconhecem o trnsito em julgado como verificado antes da
interposio no conhecida e remetem os autos s instncias inferiores para as providncias executivas, se
for o caso. Para alm dos casos trazidos no prembulo dessas reflexes, faz-se referncia, ilustrativamente,
aos seguintes: EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1451856 RN, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data
de Julgamento: 11/03/201515; ROMS 15661, JOS ARNALDO DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJ
DATA:28/04/2003 PG:0021716; HC 119185, GILMAR MENDES, 05.11.201317;

AI-AgR-ED-ED 857900,

13
14

Por todos, veja-se CABRAL (2010).


O autor obtempera a assertiva, ao reconhecer que o mbito dos articulados, por vezes dissociados da causa e a ausncia de
freios efetivos procrastinao (no necessariamente recursal) que so graves.

15

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO


REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO RECURSO ESPECIAL. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIO
OU OMISSO. INEXISTNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. CONCESSO DE HABEAS CORPUS DE OFCIO. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO COM NTIDO CARTER PROTELATRIO. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA. CERTIFICAO DO TRNSITO EM
JULGADO. IMEDIATA BAIXA DOS AUTOS. 1. A mera desconformidade do embargante com a rejeio da tese que entende cabvel
no caracteriza omisso, devendo ser atacada pelo meio processual idneo, e no pela via estreita dos embargos de declarao. 2. A
Terceira Seo no possui competncia para conceder habeas corpus em face de acrdo prolatado por Turma do prprio Tribunal. 3.
A reiterada insistncia do recorrente evidencia ntido carter protelatrio do recurso, configurando abuso do direito de defesa 4.
Embargos de declarao rejeitados, determinando-se a imediata baixa dos autos para execuo da pena, procedendo-se certificao
do trnsito em julgado.
16
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA ESTADUAL. PROCEDIMENTO

18

19

ROSA WEBER, 4.2.2014 ; HC 114384, MARCO AURLIO, 21.5.2013 ; HC 106764, TEORI ZAVASCKI,
07.05.201320.
A despeito de serem julgados que buscam refrear condutas manifestamente abusivas, o que, partida,
elogivel, v-se que se utiliza como fundamento a necessidade de demonstrao de inteno
procrastinatria. Alm disso, em vrios dos casos, a atitude enrgica de impedir a produo de efeitos da
prtica abusiva somente ocorreu depois de trs ou quatro recursos sucessivos, todos eles sem qualquer
chance de xito.
Por outro lado, esses julgados ainda se mostram interessantes por produzirem a sano pelo
comportamento abusivo no mbito da prpria dinmica em que produzido o ato abusivo e no de forma
pecuniria.
Houve casos em que, mesmo com a multa aplicada pelo recurso protelatrio, a parte insistia em tentar com
recursos infundados a evitar o trnsito em julgado. Isso pode ser explicado, nos casos penais e eleitorais,
em que a efetivao de boa parte dos provimentos exige o trnsito em julgado. Nas questes cveis, por
vezes, os custos de um provimento desfavorvel, justificam a inteno procrastinatria. Esses fins, contudo,
e toda evidncia, no so a razo de ser, juridicamente falando, dos meios recursais, devendo o rgo
julgador, com base no abuso de direito, fazer cessar a produo dos efeitos.
Ainda que no se tenha feito a construo proposta e apenas se tenha lanado, por vezes, a expresso
abuso de recorrer, em termos prticos, o Judicirio brasileiro acabou por bem refrear condutas
processualmente disfuncionais.
A respeito disso, no se pode deixar de destacar uma vez mais os 2 e 3 do art. 1026 do nCPC, que, a
despeito de limitarem-se aos embargos de declarao, podem ser um ponto de partida para a criao do
dismissal de recursos disfuncionalmente aviados, no direito brasileiro, o que tambm converge para a
proposta de introduo do dispositivo ora em exame.
ADMINISTRATIVO REGULAR. DEMISSO. RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. EMBARGOS DECLARATRIOS
SUCESSIVOS. INTENO PROCRASTINATRIA DA CONCRETIZAO DO ATO PUNITIVO. IMPOSSIBILIDADE. Aps regular
apuratrio administrativo, com obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, decidiu o Conselho da Magistrat ura pela
demisso da recorrente, com a possibilidade, nos termos do art. 313 do RITJ/PR, de interposio de recurso com efeito suspens ivo.
Recurso interposto; deciso denegatria e sucessivas oposies de embargos declaratrios protelatrios, at que aps o julgamento
do terceiro dos embargos, decidiu o rgo pelo cumprimento da deciso, com a conseqente concretizao da punio. No h fal arse em violao ao respectivo dispositivo do Regimento, que nem mesmo tem a amplitude dada pela recorrente. Ausncia de direito,
muito menos lquido e certo. Recurso desprovido.
17
Habeas corpus. Penal e Processual Penal. 2. Ajuizamento de recursos manifestamente protelatrios no Superior Tribunal de
Justia (STJ). Determinao de baixa imediata dos autos para incio da execuo da pena, independentemente da publicao do
acrdo e do trnsito em julgado da condenao. 3. Precedentes. 4. Ausncia de constrangimento ilegal. Ordem denegada.
18
EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. MATRIA CRIMINAL. SMULA 699/STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTEMPESTIVO. OMISSO.
INEXISTNCIA. CARTER INFRINGENTE. 1. Ausentes os vcios de ambiguidade, obscuridade, contradio ou omisso justificadoras
da oposio de embargos declaratrios, nos termos do art. 619 do Cdigo de Processo Penal, evidencia-se o carter meramente
infringente da insurgncia. 2. A sucessiva interposio de recursos manifestamente inadmissveis ou improcedentes traduz o in tuito
meramente protelatrio da parte, a autorizar o imediato cumprimento da deciso do Supremo Tribunal Federal, independentemente da
publicao do acrdo. Precedentes. 3. Embargos de declarao rejeitados, com determinao de imediata certificao do trnsito em
julgado e de devoluo dos autos origem
19
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. RECURSOS PROTELATRIOS
NO RECURSO ESPECIAL. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. TRNSITO EM JULGADO RECONHECIDO PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. ORDEM DENEGADA. 1. Caracterizado o abuso do direito de recorrer pelo manejo de sucessivos recursos
protelatrios, impe-se a certificao do trnsito em julgado e o imediato cumprimento da deciso condenatria, independentemente de
publicao. Precedentes. 2. Habeas corpus denegado.
20
FIXAO DA PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL. VIOLAO AO DISPOSTO NO ART. 59 DO CDIGO PENAL.
MATRIA NO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. SUPRESSO DE INSTNCIA. DETERMINAO DE BAIXA
IMEDIATA DOS AUTOS PARA CUMPRIMENTO DE ACRDO PROFERIDO PELO STJ EM RAZO DA INTERPOSIO DE
SUCESSIVOS RECURSOS MANIFESTAMENTE INCABVEIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. invivel
o conhecimento, em sede de habeas corpus, de matria no apreciada pelo Superior Tribunal de Justia, sob pena de supresso de
instncia e contrariedade repartio constitucional de competncias. Precedentes. 2. A interposio de sucessivos recursos
manifestamente incabveis cujo nico propsito protelar o trnsito em julgado da condenao , caracteriza flagrante abuso do
direito de recorrer, a justificar, excepcionalmente, a execuo da deciso independentemente da publicao do acrdo. Preced entes.
3. Ordem denegada.

Anlise das objees e crticas proposta de alterao legislativa


No salutar dilogo sobre a pertinncia da mudana legislativa proposta, exsurgiram crticas formulao.
Faz-se um breve panorama daquelas conhecidas, com o intuito de verificar o mrito, a pertinncia dessas
objees.
A consultoria do Senado aduz que a modificao seria inaplicvel apelao e aos embargos infringentes.
Ao primeiro, descaberia, diante da possibilidade de interposio do recurso sem a articulao das razes de
inconformismo, o que faria a proposta ser de pouca aplicao. No que toca aos embargos infringentes, aduz
haver ampla possibilidade de rediscusso de matria ftica, no podendo a reanlise ser abusiva,
porquanto vista como direito subjetivo da parte. A outra crtica a de que a redao alteraria o conceito de
trnsito em julgado, na medida em que a deciso que determina o trnsito seria passvel de recurso. Isso
seria contra a essncia da condio de coisa julgada e vulneraria a presuno de inocncia (sic).
Essa ltima crtica tambm feita pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que fala em
alterao de momento do trnsito em julgado e impertinncia do tema, no que concerne ao combate
corrupo.
LOPES JUNIOR (2015), em ensaio veiculado no boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
questiona qual seria a distino entre recurso protelatrio e a ampla utilizao dos recursos legalmente
previstos, entendendo pela impossibilidade de existir abuso do direito de recorrer quando a parte,
objetivamente, preencher os requisitos recursais. Critica-se, ademais, o emprego das expresses abusivo
e manifestamente protelatrio, de amplitude semntica como via para o decisionismo judicial.
As crticas no procedem, mas so merecedoras de respeito contraponto.
Seguindo-se a ordem apresentada, tem-se que a inaplicabilidade apelao e aos embargos infringentes
um argumento real, mas que prova menos do que pretende e expe, em rigor, outra deficincia do sistema
recursal, que poderia ser aprimorada. De fato, mostra-se difcil apontar disfuncionalidade do manejo de
recursos amplos, em que no se exige fundamentao, ou com ampla possibilidade de revisitao da base
factual. Em rigor, o que parece errado, em uma tentativa de construo de processo cooperativo e dialgico,
a manuteno de um recurso sem fundamentao. Por ora, o argumento da apelao, no mbito penal (a
medida no s para fins penais), procede, mas o que merece ser discutido cientificamente se no estdio
de condies das partes, na busca da desejvel paridade entre os atores em juzo, ainda de ser mantido
um recurso amplo e no fundamentado. Quanto aos embargos infringentes, a patologia a sua prpria
existncia, mostrando-se sem qualquer razo de ser. De toda sorte, ainda que aceitas tais limitaes, uma
amplssima gama, atinente aos demais recursos poderiam ter o devido filtro, de modo que a medida , sim,
eficaz e aplicvel. No que diz respeito, suposta alterao do trnsito em julgado, o argumento no
procede. O que se promove a inadmisso do recurso (dismissal). Dessa inadmisso, o efeito lgico o
trnsito em julgado, sem qualquer revoluo processual, diversamente das crticas lanadas. Tal deciso,
contudo, grave e no lugar, contudo, de exigir da parte o manejo de ao rescisria ou de reviso criminal,
permite o pronto controle do ato pela via recursal. No h violao presuno de no culpabilidade ou
qualquer juzo outro que no o de descabimento do recurso.
A crtica de impertinncia temtica quanto ao combate corrupo, tambm no de ser acolhida. Tal
medida certamente poder, em sendo incorporada ao ordenamento, mesmo crendo que sua maior virtude
seja expletiva e no criadora de uma situao processual, ser adotada como meio de assegurar que os
processos de corrupo, historicamente arratados no tempo, tenham a durao adequada, ainda, que, de

fato, a medida no se limite a elas. Para que um dado efeito legislativo possa ser obtido em favor da
represso a uma prtica nefasta, como a corrupo, reconhecida pelo prprio Conselho Federal da OAB,
como uma das maiores chagas da nao, no se faz necessrio ou exigvel que esse efeito seja limitado a
esses crimes.
A ideia de que o mero preenchimento objetivo dos requisitos recursais seja bastante para que no haja
abuso recursal no pode ser aceita. Ela contraria toda a linha de raciocnio exposta, no sentido de que o
exerccio de uma posio jurdica seja funcional e tica. Os precedentes apontados ao longo desse breve
estudo felizmente corroboram, ainda que timidamente, com essa ideia.
O questionamento quanto ao emprego de expresses tidas como dbeis semanticamente, com o devido
acatamento, no acertado, primeiro, porque, no que concerne ao abuso do direito, no se trata de algo
puramente fluido. Trata-se de uma expresso cunhada historicamente e que tem os seus matizes bastante
delineados, conforme anteriormente aduzido; segundo, o emprego de conceitos fluidos e indeterminados,
como a linguagem como um todo CHRISTIE (1964, 885), da essncia do Direito. H espao para
subjetividade, sim, o que no se confunde com arbtrio, obviamente inaceitvel21; terceiro, como toda
deciso, a inadmisso sujeita a controle, mormente, na hiptese de se encontrarem decises solipsistas,
na expresso usada por STRECK, referido por LOPES JUNIOR. Essa deciso, de fato, tem de ser rebatida,
seja por ser abusiva, seja por ser disfuncional, assim, como os manifestamente infundados e/ou
protelatrios.
Sntese
Diante das consideraes lanadas, reafirma-se que o processo, tanto civil quanto penal, assim, como
qualquer ramo do Direito, exige uma atuao funcional. Coibir o abuso do direito, expresso consagrada e
que reflete a inadmisso do exerccio disfuncional de posies jurdicas exigvel do intrprete.
A negativa de recursos que se mostrem com essas condies , desde j, imposio do sistema e
timidamente, os Tribunais Superiores j vm se utilizando dessa compreenso. A inovao legislativa
proposta, qual seja, a da introduo do art. 580-A, do Cdigo de Processo Penal, alis, vista, em parte, nos
2 e 3 do art. 1026 novo Cdigo de Processo Civil, visa a impedir a postergao dos autos quando se
demonstrar (e essa demonstrao nus do julgador e sujeita a controle) a utilizao do recurso, no para
o fim natural deste, qual seja, a reviso do ato judicial atacado, mas para se protrair os seus efeitos,
prejudiciais ao recorrente.
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_____. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais. Rio d e

21

Ainda sobre a amplitude semntica, notadamente, ao defenderem a figura dos standards, til prpria matria em exame, Cf.
STEIN e PARCHOMOVSKY (2015, 166). Cuidando, por exemplo do livre convencimento, abordado por LOPES JUNIOR, NEVES
(2011, 145) de se enfatizar que a apreciao da prova no deve ser compreendida como discricionariedade, puramente
emocional. Mais do que isso ela deve ser fundamentada. No mesmo sentido cf. COSTA (2013), mais agudo no sentido de no se
poder confundir livre convencimento com ntima convico, pontuando que a liberdade de apreciao no pode ser conduzida a
uma carta branca ao arbtrio.

Janeiro: Forense, 2010


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007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 5 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 5

CM

MY

CY

CMY

m a i o r e f i c i nc i a d a a o
d e i m p r o b i d a d e a d m i n i st r at i va

MEDIDA 5
MAIOR EFICINCIA DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Procedimento para agilizar a tramitao da AIA

ANTEPROJETO DE LEI

Altera os 7, 8, 9 e 10 do art. 17 da Lei n 8.429, de 2


de junho de 1992, para agilizar a tramitao da ao de
improbidade administrativa.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Os 7, 8, 9 e 10 do art. 17 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, passam a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 17. ...................................................................................................
7 Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a citao do
requerido para responder ao e oferecer contestao, no prazo de quinze dias.
8 Juntada a contestao, o juiz, no prazo de trinta dias, em deciso fundamentada,
rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da
ao ou da inadequao da via eleita.
9 Da deciso que determinar o prosseguimento da ao, caber agravo retido.
10. Presumem-se vlidas as intimaes e notificaes dirigidas ao endereo no qual se
deu a citao do ru, cumprindo parte atualiz-lo sempre que houver sua modificao
temporria ou definitiva. (NR)
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
As alteraes propostas nos aludidos dispositivos do art. 17 da Lei n 8.429, de 2 de junho
de 1992, buscam implementar melhorias no rito procedimental relacionado s aes de improbidade
administrativa, a fim de superar uma das principais causas responsveis pela notria morosidade na
tramitao dessas aes.
Pretende-se, com efeito, a extino da esdrxula fase de notificao preliminar e
recebimento da ao de improbidade administrativa.
A Lei da Improbidade Administrativa teve como um de seus objetivos criar um mecanismo
judicial clere que permitisse a responsabilizao de natureza cvel e administrativa com relao a
agentes pblicos que praticaram ou tentaram praticar atos mprobos.
No entanto, ultrapassados mais de vinte anos desde a edio da Lei n 8.429/1992, o que se
tem um excessivo e irrazovel rigor procedimental no processo de sancionamento por atos de
improbidade administrativa, ao passo que o processo penal o qual tutela bem jurdico ainda mais
importante para o indivduo (a liberdade) tornou-se mais gil do que o processo civil
correspondente (ao menos no que se refere tramitao das aes penais em primeiro grau de
jurisdio).
A morosidade na tramitao das aes de improbidade administrativa nefasta a ponto de
o Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo de controle externo do Poder Judicirio, estabelecer a
meta das Justias Estadual, Federal e Militar, alm do Superior Tribunal de Justia, para identificar
e julgar, at 31/12/2013, as aes de improbidade administrativa e aes penais relacionadas a
crimes contra a administrao pblica distribudas at 31/12/2011 (Meta 18, de 2013).
No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcanar o efeito desejado.
Mesmo com os esforos concentrados realizados por juzes, pelo pas afora, o Relatrio de Metas
Nacionais do Poder Judicirio 2009-2013 revelou que nenhum Tribunal do pas logrou alcanar a
meta. Segundo as informaes prestadas pelos Tribunais, at 31 de dezembro de 2011, havia, no
Poder Judicirio, um estoque de 43.773 aes de improbidade distribudas e no julgadas. Mesmo
com os esforos impostos pela Meta 18, de tais aes somente 10.643 foram julgadas no ano de
2012, e apenas outras 9.864 no ano de 2013.
V-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitao dessas aes no ser
resolvido apenas com esforos concentrados e priorizao de julgamentos. Para tanto, necessrio
identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de tramitao desses processos, bem
como criar meios para destrav-los.
O primeiro obstculo procedimental celeridade das aes de improbidade administrativa
, sem dvida, a fase de notificao preliminar e recebimento da ao, antes mesmo da citao do
ru.
Dito procedimento, criado pela Medida Provisria n 2.225-45, de 2001, tinha a inteno
declarada de possibilitar um contraditrio prvio, a fim de evitar a tramitao de aes consideradas
temerrias. Assim, pretendia-se conferir ao julgador a oportunidade de, antes mesmo de admitir ou
no a tramitao do processo, conhecer os argumentos de defesa do ru e deliberar pelo no
recebimento da ao, quando convencido liminarmente da inexistncia do ato de improbidade, da
improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.

Ocorre, desafortunadamente, que a MP n 2.225/2001 acabou por criar a necessidade de


uma dupla notificao/citao do ru j que, aps a notificao preliminar e a deciso sobre o
recebimento da ao, ainda se faz necessria a citao pessoal do ru.
Na prtica, isso implica que o ru dever ser intimado pessoalmente duas vezes: a primeira,
para se manifestar sobre os termos da ao, e a segunda, para contest-la. No h, entretanto,
diferena substancial entre as defesas da primeira notificao e da segunda citao; em regra, h a
mera repetio da pea uma vez que o ru pode, j na manifestao preliminar, apresentar toda a
matria de defesa fato e de direito, na tentativa de convencer o julgador a rejeitar liminarmente a
ao.
Esse procedimento esdrxulo constitui verdadeiro obstculo celeridade na tramitao das
aes de improbidade administrativa porque os dois atos notificao preliminar e citao devem
ser dirigidos pessoa do ru, no se podendo sequer faz-lo pelo advogado constitudo. comum
que, aps diversas tentativas de localizar o ru para receber a notificao para manifestao
preliminar, tais tentativas tenham que ser refeitas aps o recebimento da ao, apenas para que o ru
possa ser agora citado pessoalmente.
A situao agravada quando h diversos rus na ao, j que o recebimento da inicial
somente poder ocorrer aps a notificao preliminar de todos eles. Muitas vezes, a citao somente
vem a ocorrer anos aps a primeira notificao, quando o ru j mudou seu endereo.
Ainda deve-se levar em considerao que, no governo federal e nos governos estaduais,
extremamente comum que os detentores de cargos de direo sejam requisitados de outros rgos
ou deslocados de outras lotaes para o exerccio daquele cargo, de forma que essas pessoas mudam
de endereos constantemente. Com a necessidade de dupla notificao/citao, em regra no se
logra localizar o ru no mesmo endereo da primeira notificao.
As consequncias terrveis desse procedimento para a tramitao das aes de improbidade
administrativa ficam ainda mais evidentes diante de casos concretos que demonstram a verdadeira
paralisao dos processos em razo dessas dificuldades.
Veja-se a ao de improbidade administrativa relacionada ao caso do Projeto Correio
Hbrido Postal, um dos desdobramentos do famigerado esquema de fraudes nas licitaes dos
Correios, envolvendo, dentre outros, Maurcio Marinho, que ganhou notoriedade nacional a partir
da divulgao de registro de vdeo em que recebia propina.
A ao, com sete rus, foi proposta em 29 de julho de 2010. A fase de notificao
preliminar dos rus somente foi concluda em julho de 2013, ou seja, trs anos depois da
propositura da ao. Em seguida, em 12 de novembro de 2013 foi proferida a deciso de
recebimento da petio inicial e ordenada a realizao da citao dos rus. Desde ento, decorrido
bem mais de um ano desde a deciso de recebimento, o processo ainda se encontra na fase de
citao.
Ressalta-se que o ato de comunicao processual que est sendo realizado nesta fase a
citao no essencialmente diferente do ato de notificao, pois ambos visam dar conhecimento
ao ru do teor da acusao formulada e permitir a defesa.
Ou seja, nesta ao foram necessrios trs anos apenas para que fosse concluda a fase de
notificao preliminar dos rus e, na fase seguinte, mais um ano j foi consumido apenas para
renovar a comunicao processual, no sendo possvel prever quando, finalmente, se iniciar a fase
de instruo do processo.

Diga-se, mais ainda, que muito provavelmente os rus tero o trabalho nico de renovar as
linhas de argumentao j oferecidas por ocasio da defesa preliminar, em um verdadeiro faz de
conta procedimental no qual o nico perdedor o Princpio da Razovel Durao do Processo,
estabelecido no art. 5, LXXVIII, da Constituio.
O caso aludido no isolado. Uma simples pesquisa da tramitao das aes no Poder
Judicirio permite identificar diversos outros processos nos quais a marcha processual das aes de
improbidade administrativa foi atrasada em alguns anos, diante da fase de dupla notificao/citao
dos rus.
Nessa linha, os mesmos percalos sofreu a ao em face de dirigentes da FUB (Fundao
Universidade de Braslia) e do CESPE (Centro de Seleo e Promoo de Eventos da UnB,
responsvel pela realizao de boa parte dos concursos do pas), proposta em razo de burla Lei
de Licitaes e do desvio de recursos para empresas cujos scios tinham vnculos com dirigentes do
CESPE.
A ao, com sete rus, foi proposta em 15 de outubro de 2008. A fase preliminar somente
foi concluda quatro anos aps, com o recebimento da ao em 6 de novembro de 2012. Em
seguida, foi necessrio aguardar mais um ano e meio para a renovao das citaes, e a instruo
processual somente foi realmente desencadeada em julho de 2014, com o despacho que determinou
s partes a indicao das provas a serem produzidas.
Outros tantos atos de improbidade administrativa acabam por ter a mesma sina: embora a
investigao identifique graves atentatos ao errio e aos princpios da Administrao Pblica, a
efetiva aplicao de penalidades acaba por ser prejudicada em razo do distanciamento temporal
entre o julgamento e a acusao, que no caso consubstanciada pela propositura da ao.
Para sanar esse problema, pretende-se trazer para a ao de improbidade administrativa um
rito de recebimento semelhante ao que foi implementado para o processo penal, pela Lei n 11.719,
de 20 de junho de 2008. A reforma instituda por esse diploma modificou o Cdigo de Processo
Penal para criar uma fase de anlise preliminar da (in)viabilidade da acusao que realizada, no
entanto, aps a citao do ru.
Com a instituio de um momento nico de citao do ru, seguido de uma anlise
preliminar sobre a viabilidade da ao, entende-se que se est contemplando tanto a preocupao
que deu origem fase de dupla notificao/citao criada pela MP n 2.245/2001 (evitar a
tramitao de aes temerrias), quanto a necessidade de agilizar a tramitao do processo judicial
mediante a extino da desnecessria duplicidade de notificao pessoal para instaurao do
processo.
Nessa linha, a jurisprudncia tem entendido que o procedimento criado pela Lei n
11.719/2008, na esfera processual penal, suplantou at mesmo o procedimento de notificao
preliminar do funcionrio pblico previsto no art. 514 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que
mais democrtico e, ao mesmo tempo, respeita o contraditrio prvio.
De fato, veja-se o entendimento exposto pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo
Tribunal Federal (HC n 115441/MT):
[...] a reforma processual penal estabelecida por legislao editada em 2008 revelou-se mais
consentnea com as novas exigncias estabelecidas pelo moderno processo penal de perfil
democrtico, cuja natureza pe em perspectiva a essencialidade do direito plenitude de defesa e
ao efetivo respeito, pelo Estado, da prerrogativa ineliminvel do contraditrio.

Bem por isso, a Lei n 11.719/2008, ao reformular a ordem ritual nos procedimentos penais,
instituiu fase preliminar caracterizada pela instaurao de contraditrio prvio, apto a ensejar, ao
acusado, a possibilidade de arguir questes formais, de discutir o prprio fundo da acusao penal e
de alegar tudo o que possa interessar sua defesa, alm de oferecer justificaes, de produzir
documentos, de especificar as provas pretendidas e de arrolar testemunhas, sem prejuzo de outras
medidas ou providncias que repute imprescindveis.
Com tais inovaes, o Estado observou tendncia j consagrada em legislao anterior, como a Lei
n 10.409/2002 (art. 38) e a Lei n 11.343/2006 (art. 55), cujas prescries viabilizaram a prtica de
verdadeiro contraditrio prvio no qual o acusado poderia invocar todas as razes de defesa tanto
as de natureza formal quanto as de carter material.
Tenho por relevante, por isso mesmo, esse aspecto da questo, uma vez que o magistrado federal
de primeiro grau, no caso em exame, ordenou a citao do denunciado, ora paciente, para que
oferecesse resposta denncia do Ministrio Pblico Federal, ensejando, assim, a possibilidade do
contraditrio prvio a que se referem os arts. 396 e 396-A do Cdigo de Processo Penal, o que
afasta a alegao de prejuzo para a defesa do acusado.
que, tal como anteriormente enfatizado, esse novo modelo ritual tornou lcita a formulao, em
mencionada resposta prvia, de todas as razes, de fato ou de direito, inclusive aquelas pertinentes
ao mrito da causa, reputadas essenciais ao pleno exerccio da defesa pelo acusado, como assinala,
com absoluta correo, o magistrio da doutrina (EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA e
DOUGLAS FISCHER, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia, p.
869/870, 2 ed., 2011, Lumen Juris; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF
MALULY, Curso de Processo Penal, p. 374/375, 4 ed., 2009, Forense; ANDREY BORGES DE
MENDONA, Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal, p. 260/264, 2 ed., 2009, Mtodo,
v.g.).

Conclui-se que, se o objetivo da fase de notificao preliminar e do recebimento da ao de


improbidade administrativa oportunizar o contraditrio prvio e evitar a tramitao de aes
temerrias, encontra-se ele integralmente atendido pelo estabelecimento de uma fase de anlise
preliminar da viabilidade da ao aps a citao, tal como previsto na aludida reforma do Cdigo de
Processo Penal, da que se mostra absolutamente desnecessrio e prejudicial ao trmite da ao
proceder a duas notificaes pessoais, uma antes e outra aps a deciso de recebimento.
A modificao ora pretendida, portanto, exclui do rito procedimental da ao de
improbidade administrativa o arcaico procedimento de notificao preliminar, de recebimento e de
citao pessoal, o qual contribui, em larga escala, para a morosidade do processo judicial de
responsabilizao e, em ltima anlise, para a impunidade em razo da inefetividade jurdico-social
do instituto como meio de combate corrupo.
Registre-se que a redao proposta procurou manter os termos j utilizados pela legislao
atual, ainda que de tcnica imprecisa, como forma de evitar que alteraes terminolgicas suscitem
novas dvidas sobre a aplicao do novo procedimento.
Diga-se, por fim, que o 10 do art. 17 da Lei n 8.429/1992 recebeu novo teor,
semelhana do que j ocorre no art. 238, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, adequandose este ltimo dispositivo aos ditames pretendidos pela alterao legislativa ora proposta.

Varas especializadas

ANTEPROJETO DE LEI

Prev a criao de Turmas, Cmaras e Varas


Especializadas para o julgamento das aes relativas a atos
de improbidade administrativa, no mbito dos Tribunais
Regionais Federais e os Tribunais de Justia dos Estados e
do Distrito Federal e Territrios, e d outras providncias.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Esta Lei prev a criao de Turmas, Cmaras e Varas Especializadas para o
julgamento das aes relativas a atos de improbidade administrativa, no mbito dos Tribunais
Regionais Federais e os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.
Art. 2 Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios criaro, em sua estrutura, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, Turmas ou
Cmaras Especializadas, bem como transformaro uma ou mais Varas localizadas nas respectivas
capitais em Varas Especializadas para o julgamento das aes previstas na Lei n 8.429, de 2 de
junho de 1992, e na Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013.
Art. 3 As Varas Especializadas de que trata este artigo podero acumular a competncia
para o julgamento das aes criminais correlatas aos atos de improbidade administrativa elencados
na ao cvel.
Art. 4 Tero prioridade de tramitao, em qualquer instncia, os processos de que trata
esta Lei, inclusive por ocasio da execuo de atos e diligncias e do cumprimento de mandados
judiciais.
Art. 5 O Superior Tribunal de Justia poder editar ato normativo para disciplinar a
criao de Turma especfica para os fins desta Lei.
Art. 6 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A presente iniciativa legislativa possui a finalidade primordial de agilizar a tramitao das
aes de improbidade administrativa com a criao de Turmas, Cmaras e Varas Especializadas em
seu julgamento.
Assim ocorre em razo da experincia exitosa, no Direito Brasileiro, das Varas Criminais
Especializadas para o julgamento de crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro
nacional.
Em uma vara com atribuio cvel universal, o julgador tem, em seu acervo, milhares de
aes com os mais variados temas e ritos. A ttulo ilustrativo, consoante estatsticas publicadas pelo
Conselho da Justia Federal, em 2013, havia um estoque mdio de 8.757 processos aguardando
julgamento por Vara Federal no Distrito Federal.
A sistemtica atual de distribuio de aes judiciais no contempla qualquer diferenciao
entre uma ao de improbidade administrativa e algum outro processo repetitivo, a exemplo de
mandados de segurana que envolvem questes tributrias. Assim, para fins estatsticos, no h
diferenciao entre proferir uma sentena em um processo comum, em um mandado de segurana
ou em uma ao de improbidade administrativa.
Ocorre que, ordinariamente, o julgamento de uma ao de improbidade administrativa
demanda da autoridade julgadora mais tempo e maior esforo intelectivo do que o julgamento de
outros processos mais simples ou de matria repetitiva.
De fato, considerando-se a necessidade de revirar extensa matria de fato e de direito e a
responsabilidade de proferir julgamento sobre direitos fundamentais dos acusados, cada ao de
improbidade administrativa demanda muito mais do julgador do que outros processos com matrias
mais corriqueiras e de natureza exclusivamente patrimonial.
Diante disso, natural que o julgador, premido pela necessidade de diminuir o gigantesco
estoque de procedimentos espera de julgamento, d preferncia aos processos simples e
corriqueiros, deixando de lado a tramitao de processos mais complexos, como as aes de
improbidade administrativa.
A morosidade na tramitao das aes de improbidade administrativa nefasta a ponto de
o Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo de controle externo do Poder Judicirio, estabelecer a
meta das Justias Estadual, Federal e Militar, alm do Superior Tribunal de Justia, para identificar
e julgar, at 31/12/2013, as aes de improbidade administrativa e aes penais relacionadas a
crimes contra a administrao pblica distribudas at 31/12/2011 (Meta 18, de 2013).
No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcanar o efeito desejado.
Mesmo com os esforos concentrados realizados por juzes, pelo pas afora, o Relatrio de Metas
Nacionais do Poder Judicirio 2009-2013 revelou que nenhum Tribunal do pas logrou alcanar a
meta. Segundo as informaes prestadas pelos Tribunais, at 31 de dezembro de 2011, havia, no
Poder Judicirio, um estoque de 43.773 aes de improbidade distribudas e no julgadas. Mesmo
com os esforos impostos pela Meta 18, de tais aes somente 10.643 foram julgadas no ano de
2012, e apenas outras 9.864 no ano de 2013.
V-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitao dessas aes no ser
resolvido apenas com esforos concentrados e priorizao de julgamentos. Para tanto, necessrio

identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de tramitao desses processos, bem
como criar meios para destrav-los.
Nesse sentido, uma das possveis solues reside na criao de Turmas, Cmaras e Varas
Especializadas para o julgamento de aes de improbidade administrativa.
O que se pretende, portanto, o estabelecimento de uma opo legislativa para priorizar as
aes de improbidade administrativa, ao invs de deixar a cargo de cada julgador a difcil escolha
entre sentenciar uma ao complexa ou dezenas de aes simples e repetitivas.
Esse foi o modelo implantado nas j mencionadas Varas Criminais Especializadas para
julgar crimes de lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional, o qual vem se
mostrando exitoso e de acordo com o princpio constitucional da razovel durao do processo, e
tambm por isso foi elencado dispositivo no sentido de autorizar que ditas Varas Especializadas
julguem os crimes decorrentes da meno aos atos mprobos descritos, por meio da ao penal
respectiva.
Aproveitou-se a oportunidade para incluir, no mbito da especializao, as aes judiciais
cveis decorrentes da Lei Anticorrupo (Lei n 12.846, de 1/8/2013), em decorrncia da similitude
quanto ao seus objeto e finalidade, bem como se autorizou ao Superior Tribunal de Justia que crie
Turma especfica voltada ao julgamento desse tipo de ao.
certo que as causas da morosidade na tramitao das aes de improbidade
administrativa seguramente no se resumem a esse aspecto procedimental. No se ignora que uma
srie de fatores polticos e sociolgicos tambm possuem relevante papel na lentido dessas aes,
uma vez que no raramente essas causas interferem em poderosos interesses econmicos e polticos
e dizem respeito a rus que detm influncia social e meios financeiros para dificultar o andamento
do processo judicial.
No entanto, a existncia de outros fatores no justifica que no se resolvam os problemas
decorrentes de incongruncias procedimentais e estruturais; pelo contrrio, deve-se ao mximo
implementar os meios necessrios para que o processo sirva para assegurar a viabilizao do
interesse social na responsabilizao dos autores de atos mprobos e o direito constitucional da
sociedade de se valer de procedimento judicial clere para tanto.

Acordo de lenincia

ANTEPROJETO DE LEI

Acresce o art. 17-A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992,


para disciplinar o acordo de lenincia.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Acresa-se o art. 17-A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, nos seguintes termos:
Art. 17-A. O Ministrio Pblico poder celebrar acordo de lenincia com as pessoas
fsicas e jurdicas responsveis pela prtica dos atos de improbidade administrativa
previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigaes e com o processo
judicial, desde que dessa colaborao resulte, cumulativamente:
I a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber;
II a obteno clere de informaes e documentos que comprovem o ilcito sob apurao.
1 O acordo de que trata o caput somente poder ser celebrado se preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I esteja assegurada a reparao total do dano, quando verificada essa circunstncia;
II o interessado aceite ser submetido a, pelo menos, uma das sanes previstas no art. 12
desta Lei, conforme a espcie do ato de improbidade administrativa praticado;
III o interessado cesse completamente seu envolvimento na infrao investigada a partir
da data da celebrao do acordo;
IV o interessado coopere plena e permanentemente com as investigaes e com o
processo judicial, inclusive comparea, sob suas expensas, sempre que solicitado, a todos
os atos processuais, at seu encerramento;
V as caractersticas pessoais do interessado e as circunstncias do ato mprobo indiquem
que a soluo adotada suficiente para a preveno e para a represso da improbidade

administrativa;
VI o interessado no haja descumprido acordo anterior nos ltimos cinco anos.
2 O acordo de lenincia no exime a pessoa fsica ou jurdica da obrigao de reparar
integralmente o dano causado.
3 A reparao parcial e espontnea do dano ao errio no impede que o Estado adote
medidas ressarcitrias para reaver a sua integralidade.
4 Nas mesmas hipteses do caput e do 1, o Ministrio Pblico poder deixar de
ajuizar a ao de improbidade administrativa, ou poder requerer o perdo judicial, se o
colaborador prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo.
5 A celebrao do acordo de lenincia interrompe o prazo prescricional, o qual somente
voltar a correr em caso de descumprimento da avena.
6 O descumprimento do acordo a que alude o caput importar no ajuizamento da ao
de improbidade administrativa para a aplicao das sanes previstas no art. 12 desta Lei,
sem prejuzo da imediata execuo do valor referente reparao do dano causado ao
patrimnio pblico e das demais cominaes pecunirias decorrentes de ordem judicial em
razo do descumprimento da avena.
7 O acordo de lenincia estipular, por escrito, as condies necessrias para assegurar a
efetividade da colaborao e o resultado til do processo, devendo ser homologado
judicialmente.
8 As negociaes e a celebrao do acordo correro em sigilo, o qual ser levantado em
caso de recebimento da ao cvel de improbidade administrativa ou por anuncia do
colaborador, devidamente assistido por seu advogado.
9 Nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas
declaraes do agente colaborador.
10. No importar em reconhecimento da prtica do ato ilcito investigado a proposta de
acordo de lenincia rejeitada.
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
O Brasil dispe de arsenal legislativo voltado ao combate corrupo, nas diversas esferas
de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e poltica), podendo-se afirmar a existncia de
um verdadeiro microssistema anticorrupo.
Assim que um nico fato pode deflagrar a instaurao de diversas esferas de
responsabilidade, possibilitando a aplicao de sanes criminais, cveis, administrativas e polticas
sem que se incorra na vedao do bis in idem.
Como todo microssistema organismo normativo menor, dentro do sistema jurdico maior
ho de ser garantidas a integridade, a coerncia e a previsibilidade dos seus institutos, fazendo
com que as diversas esferas de responsabilidade conversem entre si e permitam uma aplicao de
onde se possa retirar o mximo de efetividade da norma com o maior grau de segurana jurdica
possvel.
nesse cenrio que se vislumbra a necessidade de regulamentao do acordo de lenincia
no mbito da Lei de Improbidade Administrativa, dando maior previsibilidade e segurana ao
investigado no campo da dimenso premial do direito sancionador.
Uma das modernas tcnicas especiais de investigao (TEI), utilizada no mundo inteiro,
consiste nos acordos de colaborao premiada ou de lenincia, em que o investigado se dispe a
esclarecer todo o esquema de corrupo e a apontar os demais envolvidos e os elementos de prova
dos ilcitos praticados, em troca de benefcio (prmio) para reduzir o impacto de suas sanes ou,
mesmo, ficar imune em relao a elas.
Tal tcnica de investigao no apenas acelera a resoluo do caso, como tambm evita
injustias, j que ningum melhor do que um coautor da infrao, tendo-a vivenciado, para
esclarecer os fatos, a estrutura da organizao criminosa, o modus operandi, bem como para apontar
o caminho das provas.
Nesse sentido, quanto ao risco de colaboraes mentirosas para ganho indevido de
benefcio ou retaliao de outras pessoas, h as regras de segurana do instituto, a saber, a
corroborao (confirmao do depoimento do colaborador com outros elementos de prova, no
valendo o depoimento em si como meio de prova) e a possibilidade de resciso do acordo em casos
de manipulao da verdade, m-f ou reincidncia na prtica infracional.
No foi por outra razo que em dois dos maiores escndalos noticiados no Brasil e
investigados por meio da Operao Lava-Jato e da Operao Ararath, sob o controle e superviso
do Ministrio Pblico Federal, houve o desbaratamento de organizaes criminosas com o auxlio
da colaborao premiada, cujo resultado se mostrou mais eficaz para a colheita de provas que o
antigo mtodo, bastante utilizado nas investigaes criminais, da interceptao telefnica.
Isso porque a colaborao premiada no s explica a inteligncia das provas j colhidas,
mas uma das obrigaes do colaborador a de fornecer meios de prova para a autoridade
competente ou, no mnimo, indicar o caminho onde as evidncias podem ser recolhidas.
No microssistema brasileiro de combate corrupo h previso expressa de acordo de
colaborao premiada na esfera criminal (Leis ns 9.034/1995, 9.613/1998, 9.807/1999 e mais
recentemente a Lei n 12.850/2013), no mbito das infraes contra a ordem econmica (Lei n
12.529/2011) e na Lei Anticorrupo (Lei n 12.846/2013).

J a esfera de responsabilizao da improbidade administrativa, uma das mais importantes


no combate corrupo, no dispe de um acordo de lenincia prprio, explicitado em lei, disposto
a entregar benefcios legais ao investigado que se dispe a colaborar efetivamente com as
autoridades competentes.
Dita lacuna acaba por gerar uma incoerncia no sistema, pois um mesmo fato pode gerar
consequncias sancionadoras nas diversas instncias, o que pode gerar um certo temor ao potencial
colaborador de entregar provas em troca de benefcio numa instncia e se autoincriminar em outra
instncia em troca de nenhum prmio.
claro que, a partir do microssistema anticorrupo, possvel extrair a autorizao
normativa para se celebrarem acordos de colaborao no mbito da improbidade administrativa,
mas a ausncia de norma expressa acaba inibindo o reporte espontneo do investigado e diminuindo
substancialmente o nmero de acordos celebrados nessa esfera de responsabilidade.
Por essa razo, faz-se necessria a insero legislativa de acordo de lenincia na Lei de
Improbidade Administrativa, com regras prprias e expressas quanto aos requisitos e benefcios em
troca da efetiva colaborao.
O presente texto, inclusive, est em harmonia com a colaborao criminal (regulada
detalhadamente pela Lei n 12.850/2013) e com o acordo de lenincia da Lei Anticorrupo (Lei n
12.846/2013), a fim de fechar uma interlocuo necessria e sem antinomias entre as diversas
esferas de responsabilidade do nosso direito sancionador, e em observncia s garantias
constitucionais dos investigados.
Outro ponto que merece destaque diz respeito legitimidade para a celebrao de tais
acordos de colaborao, pois, nesse aspecto, quanto maior o nmero de legitimados, maior ser a
insegurana jurdica, a alta exposio do investigado sobre os seus ilcitos, a diminuio da vontade
de cooperar e a possibilidade de violao do sigilo.
Por essa razo, a competncia para celebrao do acordo de lenincia na improbidade
administrativa deve ficar restrita ao Ministrio Pblico, rgo que tem legitimidade para o
ajuizamento da ao por ato de improbidade administrativa e da ao penal pblica por ato de
corrupo, decorrente do mesmo fato.
Ampliar a competncia para celebrao de acordo de lenincia para a pessoa jurdica
lesada, que tambm tem legitimidade para o ajuizamento de ao de improbidade administrativa,
acaba por expor indevidamente o investigado para duas instituies, pois esse ente no tem
legitimidade para celebrar acordo de colaborao criminal e inevitavelmente tem o dever de
compartilhar essas informaes com o Ministrio Pblico.
H, tambm, o risco de acordos no condizentes com o interesse pblico serem firmados
entre a pessoa jurdica lesada e o investigado, para o fim de benefici-lo, sem a devida adequao
jurdica. Imagine-se, aqui, um prefeito, a mais alta autoridade do municpio, sendo investigado por
improbidade. Acaso o acordo fosse realizado pela pessoa jurdica, quem estabeleceria as condies
do acordo? O prprio investigado!
Da a convenincia de o Ministrio Pblico ser o titular exclusivo da proposta de acordo de
lenincia, na medida em que se coloca como Instituio que desempenha o controle externo da
Administrao Pblica e que possui o distanciamento adequado para realizar acordos com mais
iseno e proporcionalidade.

Entendemos, por fim, que a redao do item que trata do acordo de lenincia est em
harmonia com o microssistema anticorrupo e confere maior segurana jurdica aos prprios
investigados, uma vez que, a partir de sua aprovao, haver regras claras e garantistas para se
exigir o seu fiel cumprimento e a fiscalizao judicial dos demais investigados.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

MAIOR EFICINCIA DA AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


Roberto Dassi Diana1

Hoje, a corrupo vista como o maior problema do pas pelos brasileiros,


campeo isolada segundo pesquisa Datafolha 2, com 34% dos eleitores indicando-a,
enquanto a segunda colocada foi apontada por 16%. Ao mesmo tempo, a posio do
Brasil piorou no ltimo ranking internacional de corrupo, caindo do 69 para um ainda
mais desconfortvel 76 lugar dentre 168 pases. 3
Muito desse quadro decorre da impunidade daqueles que cometem atos de
improbidade, atentando contra a Administrao Pblica. H muito se sabe que esses atos
ilcitos, ao minar nosso Estado brasileiro, tambm prejudicam o atendimento de direitos
bsicos como sade4, educao5 e outros citados na mesma pesquisa.
A busca da diminuio dessa impunidade impe tornar o combate improbidade
administrativa, especialmente na sua fase judicial, mais eficiente.
Trata-se de legtimo anseio popular e decorrncia lgica da ideia de que uma
Repblica atende a todos que precisam e no permite que atos ilcitos fiquem
indevidamente impunes e privilegiam poucos.
A Universidade Federal de Pernambuco, a partir de nmeros colhidos pelo
Conselho Nacional de Justia, constatou que um julgamento por improbidade no Brasil
demora, em mdia, longos cinco anos. 6
Essa a mdia, abrangendo casos simples e complicados, sendo evidente que os
mais complexos, no raro, estendem-se por mais de dcada.
Nesse quadro, conforme assinalado na apresentao dessa medida n 05:
Duas causas de morosidade das aes de improbidade so: a) a
duplicao de sua fase inicial; b) a concorrncia desses casos, que so
complexos, com outros muito mais simples que acabam ganhando
prioridade em varas j sobrecarregadas.

1
2

Procurador da Repblica no estado de So Paulo.


Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/11/1712475-pela-1-vez-corrupcao-e-vistacomo-maior-problema-do-pais.shtml>.
3 Disponvel em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2016/01/ranking-de-corrupcao-coloca-brasil-em76-lugar-entre-168-paises.html>.
4 Disponvel em: <http://gvpesquisa.fgv.br/publicacoes/gvp/corrupcao-prejudica-saude-dos-brasileiros>.
5 Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,corrupcao-na-educacao-reduz-nota-de-alunosem-avaliacao-nacional,449404>.
6 Disponvel em: <http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/politica/2015/04/20/interna_politica,
572379/julgamento-por-improbidade-no-brasil-demora-em-media-cinco-anos.shtml>.

A duplicao da fase inicial nas aes de improbidade decorre de alterao


realizada no ano de 2001 na Lei n 8492/1992.
Desde essa alterao, primeiro, o requerido cientificado (por meio de notificao)
para cincia do feito e responder a ao. Ento, o juiz, analisando seus argumentos,
decide se recebe a inicial. E, ento, o ru ser cientificado novamente da ao (por meio
de citao) e da deciso do juiz, para contrapor-se mais uma vez petio inicial.
Essa duplicidade envolvendo notificao e citao, atos de nomes distintos mas
que acabam por ter efeito semelhante (dar cincia da existncia da ao e permitir que o
requerido ou ru apresente seus argumentos contrrios), resultou na criao de
formalismo desnecessrio.
As leis processuais devem primar pela tcnica e garantir os direitos dos
processados, mas no podem criar exageros, tal como essa dupla chamada do requerido
ao processo. Basta que seja chamado regularmente uma vez a se defender e
acompanhar o processo, com as devidas intimaes de seus advogados.
Alis, o atual exagero procedimental no assegura melhor oportunidade de defesa
do que o anteprojeto proposto. Pelo contrrio, acatada a sugesto de melhora alterao
legislativa, importante destacar que a defesa no ser impedida de demonstrar ou alegar
nenhum argumento ou fato pertinentes em toda sua inteireza. Pelo contrrio, pela primeira
proposta legislativa desta medida n 05, aps a defesa contestar, o juiz, em 30 dias,
dever decidir, analisando-a, se a ao prossegue ou se rejeitada.
Por outro lado, alm da melhora de procedimentos, o aumento da eficincia impe
o aprimoramento de estruturas com a criao de varas especializadas no processo e
julgamento de aes relativas a atos de improbidade administrativa, bem como de
Cmaras e Turmas nos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados
e do Distrito Federal.
O sucesso de varas especializadas em determinados temas de conhecimento
notrio, pois as diversas preocupaes da sociedade demandaram especializaes de
rgos judiciais, atendendo melhor esses interesses sociais.
Por isso, hoje, existem varas judiciais especializadas em temas como sade,
conflitos agrrios, violncia domstica e familiar, lavagem de dinheiro e crimes contra o
sistema financeiro etc. Isso permitiu que juzes, procuradores, promotores e defensores
privados e pblicos tambm se aprofundassem nesses assuntos, aumentando a
sensibilidade de todos no trato das questes elencadas como relevantes.
Pois bem, o combate improbidade administrativa , reitere-se, questo relevante
e de justo anseio de nossa sociedade. Justifica, assim, a especializao de varas,

agregando recursos humanos, materiais e aprofundamento do conhecimento temtico de


juzes, procuradores e advogados. Tudo resultando tambm em maior celeridade,
afastando o quadro atual de morosidade.
Como j bem destacado na justificativa do anteprojeto de lei sugerido:
O que se pretende, portanto, o estabelecimento de uma opo legislativa
para priorizar as aes de improbidade administrativa, ao invs de deixar a
cargo de cada julgador a difcil escolha entre sentenciar uma ao
complexa ou dezenas de aes simples e repetitivas.

De fato, como complementa o texto de apresentao dessa medida n 5,


Isso evitar que o julgamento de aes de improbidade, naturalmente mais
complexas, seja preterido pelo julgamento de casos mais simples, ainda
que menos relevantes, os quais so preferidos como forma de dar vazo
ao trabalho em varas j sobrecarregadas.

Ainda, deixando claro que o quadro ftico atual precisa ser mudado, as
justificativas dos anteprojetos bem pontuam:
A morosidade na tramitao das aes de improbidade administrativa
nefasta a ponto de o Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo de
controle externo do Poder Judicirio, estabelecer a meta das Justias
Estadual, Federal e Militar, alm do Superior Tribunal de Justia, para
identificar e julgar, at 31/12/2013, as aes de improbidade
administrativa e aes penais relacionadas a crimes contra a
administrao pblica distribudas at 31/12/2011 (Meta 18, de 2013).

No entanto, as metas estabelecidas pelo CNJ ficaram longe de alcanar o efeito


desejado. Mesmo com os esforos concentrados realizados por juzes, pelo pas afora, o
Relatrio de Metas Nacionais do Poder Judicirio 2009-2013 revelou que nenhum
Tribunal do pas logrou alcanar a meta. Segundo as informaes prestadas pelos
Tribunais, at 31 de dezembro de 2011, havia, no Poder Judicirio, um estoque de 43.773
aes de improbidade distribudas e no julgadas. Mesmo com os esforos impostos pela
Meta 18, de tais aes somente 10.643 foram julgadas no ano de 2012, e apenas outras
9.864 no ano de 2013.
V-se, portanto, que o problema da morosidade na tramitao dessas aes no
ser resolvido apenas com esforos concentrados e priorizao de julgamentos. Para
tanto, necessrio identificar os fatores que realmente influenciam na dificuldade de
tramitao desses processos, bem como criar meios para destrav-los.
Sem dvida, as medidas ora submetidas ao debate parlamentar muito contribuiro

na soluo dos problemas apontados, alavancando a eficincia da ao de improbidade


administrativa.

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 6 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 6

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A j u ste s n a p r e s c r i o p e n a l
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MEDIDA 6
AJUSTES NA PRESCRIO PENAL CONTRA A IMPUNIDADE E A
CORRUPO

Prescrio penal

ANTEPROJETO DE LEI

Altera os arts. 110, 112, I, 116 e 117, e acrescenta 2 ao


art. 337-B, todos do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal, que versam sobre o
prazo prescricional penal.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Os 110, 112, I, 116 e 117 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940,
passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 110. A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, acrescidos de 1/3.
1 A prescrio, a partir da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao ou depois de improvido seu recurso, e antes do trnsito em julgado definitivo do
feito, regula-se pela pena aplicada, sendo vedada a retroao de prazo prescricional fixado
com base na pena em concreto. (NR)
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel
Art. 112. Depois de transitar em julgado a sentena condenatria, a prescrio comea a
correr:
I do dia em que transita em julgado, para todas as partes, a sentena condenatria ou a
que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
[...]. (NR)
Causas impeditivas da prescrio
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
[...]

II enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;


III desde a interposio dos recursos especial e/ou extraordinrio, at a concluso do
julgamento.
Pargrafo nico. Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no
corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo, foragido ou
evadido. (NR)
Causas interruptivas da prescrio
Art. 117. O curso da prescrio interrompe-se:
I pelo oferecimento da denncia ou da queixa;
[...]
IV pela sentena ou acrdo condenatrios recorrveis ou por qualquer deciso
monocrtica ou acrdo que julgar recurso interposto pela parte;
[...]
VII pelo oferecimento de agravo pedindo prioridade no julgamento do feito, pela parte
autora, contra a demora do julgamento de recursos quando o caso chegou instncia
recursal h mais de 540 dias, podendo o agravo ser renovado aps decorrido igual
perodo. (NR)
Art. 2 O art. 337-B do Cdigo Penal passa a vigorar com o acrscimo do 2 a seguir:
Art. 337-B. []
2 O prazo prescricional do crime previsto neste dispositivo computar-se- em dobro.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
No Brasil, o atual modelo de prescrio acaba sendo um dos principais fatores de
impunidade nos crimes em geral e com ainda mais gravidade nos casos de crimes ditos do
colarinho-branco.
A criminalidade do colarinho-branco, abrangida popularmente pelo conceito de corrupo,
acontece escondida, submersa em conchavos, negociatas e outros expedientes ilcitos de
ocultao. Ao contrrio da criminalidade grave clssica (homicdios, p. ex.), em que h resultado
exposto sociedade (desaparecimentos etc.), na criminalidade grave moderna (desvios de dinheiro
pblico, achaques etc.), os corruptores e corrompidos praticam o crime s escondidas e mantm
entre si um pacto de silncio que tem duplo objetivo: garantir os benefcios buscados com o conluio
e evitar a punio pelos crimes.
Alm de estratgias de ocultao, criminosos de colarinho-branco, em geral, valem-se de
esquemas criminosos complexos, envolvendo transaes sofisticadas no sistema financeiro,
remessas transacionais, lavagem de dinheiro terceirizada e internacional, emprego de documentos
falsos etc. Isso tudo torna a investigao e o processamento de crimes de colarinho-branco,
usualmente, uma tarefa bastante complexa, estendendo os procedimentos no tempo.
Some-se que criminosos de colarinho-branco, como regra, podem contratar advogados com
elevada qualidade tcnica, e podero arcar com os custos envolvidos para que sejam manejados
todos os recursos possveis e imaginveis, no s para obter decises favorveis, mas tambm
porque, em nosso sistema, postergar implica, em grande parte dos casos, ganhar. A busca da
prescrio e consequente impunidade uma estratgia de defesa paralela s teses jurdicas,
implicando o abuso de expedientes protelatrios.
Mesmo em casos que no so de colarinho-branco, o atual sistema prescricional representa
uma tentao para que a defesa ganhe a causa mediante sua protelao, o que gera vrios nus
econmicos ao sistema de justia, como renovao de intimaes, oitiva de testemunhas
desnecessrias, inclusive por precatrias e rogatrias, anlise de peties por vista, cpias, juntada
de documentos ou substabelecendo poderes que tm por escopo precpuo alongar o caso,
oferecimento de recursos repetitivos com abuso do direito de recorrer etc.
Uma consequncia do sistema atual que a parte autora, em causas criminais de colarinhobranco, a nica sancionada no processo penal. Ao invs de o criminoso ser punido, a vtima
quem sofre duas vezes, no s com o crime cometido, mas tambm com os custos econmicos e
morais de um processo sem resultado prtico. Mais ainda, a maior penalizao aquela que advir
da impunidade, consistente no estmulo criminalidade e a novas violaes dos bens jurdicos,
tutelados pelas normas penais mas deixados a descoberto por um sistema prescricional
condescendente com a criminalidade.
De fato, autores consagrados no estudo da corrupo apontam a impunidade como um fator
decisivo na escolha do agente entre praticar ou no a corrupo. De fato, tanto Rose-Ackerman
como Klitgaad colocam a probabilidade da punio como um dos fatores decisivos avaliados pelo
agente na anlise da relao entre custo e benefcio da prtica da corrupo. Da a importncia de
transformar nosso sistema punitivo disfuncional em um sistema de punies justas e efetivas, capaz
de detectar, investigar e punir comportamentos desviados.
Mesmo a reforma do sistema recursal e a agilizao dos trmites da Justia, sem a reforma
do sistema prescricional, no mudariam esse cenrio, pois crimes de colarinho-branco continuariam

a ser complexos para investigar e processar, e continuaria a haver um incentivo ao emprego de


estratgias defensivas para que os processos demorem, sobrecarregando a Justia. A reforma
proposta sobre o sistema prescricional entra nesse contexto.
O interesse da sociedade que os casos sejam solucionados e que a prescrio ocorra to
somente por falhas do Estado e no por estmulo dos delinquentes. Nesses termos, Fabio Guaragni
(2008, p. 17) explica que:
As razes pelas quais se apresenta a prescrio penal como verdadeiro fator de impunidade,
apartando-se de sua original misso de atuar em nveis razoveis em termos de poltica criminal
como causa extintiva de punibilidade, encontram-se tanto na prpria sistemtica em que est
vazado, no Cdigo Penal brasileiro, o instituto, quanto no excessivo liberalismo que caracteriza a
jurisprudncia nacional em temas de direito penal.

Recente levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) demonstra que, entre
2010 e 2011, a Justia brasileira deixou prescrever 2.918 aes envolvendo crimes de corrupo,
lavagem de dinheiro e atos de improbidade administrativa. Todos esses atos ilcitos so
reconhecidamente graves, por retirarem recursos do Estado que poderiam ser empregados para
atender aos anseios da populao por melhores servios pblicos, como exigncia para uma
cidadania mais ampla.
At o final de 2012, tramitavam 25.799 processos de corrupo, lavagem de dinheiro ou
atos de improbidade em todo o Poder Judicirio. Analisando os dados, constata-se que os processos
prescritos somente em dois anos (2010 e 2011) representam mais de 11% dos feitos em andamento,
o que no devia ser tolerado.
Uma das razes dessa pesquisa, era responder aos questionamentos do Grupo de Ao
Financeira Internacional (GAFI), que avaliou negativamente as medidas do Brasil para o combate
desses delitos, mormente em decorrncia da falta de estatsticas processuais. As estatsticas devem
servir para subsidiar o pas no processo de avaliao da implantao da Conveno das Naes
Unidas contra a Corrupo (Uncac) e para cumprir Estratgia Nacional contra a Corrupo e a
Lavagem de Dinheiro (Enccla), coordenada pelo CNJ.
Vamos anlise das modificaes propostas. Em primeiro lugar, a alterao no artigo 110
objetiva extinguir a prescrio retroativa, que um dos mais malficos institutos peculiares ao
direito penal ptrio, sendo uma das principais responsveis pelo estmulo a tticas protelatrias.
Nesses termos, Fabio Guaragni ensina (2008, p. 126):
Em sntese, a prescrio retroativa pode ser atacada pela via da inconstitucionalidade, por no
respeitar os princpios de certeza e utilidade dos prazos que, sendo corolrios do princpio do
devido processo legal, ex vi do art. 5, LIV, se aplicam aos prazos prescricionais. [...] Numa
palavra: a prescrio retroativa, importando na negao da existncia do processo e da sentena
penal condenatria, nega a existncia de seus prprios pressupostos. um contrassenso admitir que
a sentena valha para, em ltima anlise, implicar a sua prpria inexistncia e a condenao, uma
vez quantificada, sirva por critrio para estabelecer que no caso concreto no poderia haver
condenao.

Vale observar que a Associao dos Juzes Federais do Brasil e a Associao dos
Procuradores da Repblica, ao menos desde 2007, j se manifestam nesse sentido:
Embora se entenda que o tema demandaria uma soluo ainda mais abrangente, que implicaria
existir apenas dois tipos de prescrio (prescrio da pretenso punitiva calculada pela pena em

abstrato e prescrio da pretenso executria calculada pela pena fixada no caso concreto, cujo
prazo somente comearia a fluir a partir do trnsito em julgado para ambas as partes), no se pode
deixar de reconhecer que a proposta intermediria contida na PL 1.383/2003 configura uma medida
de relevo na reduo da impunidade.

No por outra razo, a prescrio retroativa no existe virtualmente em nenhum outro pas
do mundo. Alm da extino da prescrio retroativa, os prazos prescricionais da pretenso punitiva
e da pretenso executria so unificados para passarem a ser guiados pela pena cominada, e no
pela pena aplicada, o que em nada prejudica cumprimento individualizado da pena pelo ru e
confere uma uniformidade razovel aos prazos prescricionais. De fato, se fazia sentido um prazo
prescricional superior at a pena definitiva, o mesmo prazo continua sendo um prazo razovel para
ser aguardado antes de se extinguir a pena na hiptese de o ru fugir para evitar a punio.
Poder-se-ia, ainda, pensar na eliminao da prpria prescrio da pretenso punitiva pela
pena in concreto, denominada superveniente, incidente entre a sentena de primeiro grau e o
trnsito em julgado definitivo da tutela jurisdicional. H modelos, como o do Cdigo alemo, em
que no corre a prescrio aps a sentena de 1 grau e at o trnsito em julgado do feito. Porm,
por ora, no se faz esta opo; ao contrrio, mantm-se a prescrio superveniente.
Altera-se a tbua de prazos da pretenso executria. Em geral, nos diversos Cdigos Penais
do mundo, os prazos para a prescrio da pretenso punitiva ou da ao so menores que os
prazos da prescrio da pretenso executria ou da execuo. que, no primeiro interregno, a
pretenso de punir no ganhou, ainda, o reforo da tutela jurisdicional que, ao contrrio, a confirma
e fortalece, aps a emisso de sentena condenatria com trnsito em julgado. Assim, os sistemas
mantm lapsos menores para a prescrio, enquanto o interesse de punir no foi confirmado pelo
Estado-Juiz; e prazos maiores, quando esse interesse j restou chancelado, ganhando reforo. Do
contrrio, tem-se diminuio de prazos justamente quando o interesse estatal na punio ganhou
estofo. Por essa razo, justifica-se a redao, acima sugerida, de acrscimo em 1/3 nos prazos do
art. 109 para estabelecer os perodos de prescrio da pretenso punitiva. Segue-se, aqui, o modelo
legislativo do Cdigo Penal uruguaio, art. 129.
A mudana no incio da prescrio da pretenso executria, mediante alterao do art. 112
do CP, visa adequar a legislao do Cdigo Penal recente deciso do STF no HC n 84.078, que
entendeu pela impossibilidade de execuo provisria da sentena penal condenatria. Em outras
palavras, a pena s pode ser executada aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Por
outro lado, no h sentido em fazer correr o prazo da prescrio da pretenso executria enquanto
no possvel dar incio execuo!
O problema todo que a atual interpretao do art. 112, I, dominante nos tribunais no
sentido que a prescrio da pretenso executria comea a correr com o trnsito em julgado para a
acusao, ainda que ocorra em primeiro grau e haja sucessivos recursos da defesa , aliada
possibilidade do incio de execuo da pena apenas aps o trnsito em julgado, faz com que corra o
prazo da prescrio executria mesmo sem que seja possvel executar a pena do ru. Isso tende a
inviabilizar as execues penais de crimes do colarinho-branco no Brasil e gera a prescrio. A
nica sada para a acusao, nesse quadro, recorrer mesmo quando concorda com o teor da
deciso, para evitar que o trnsito em julgado para a acusao acontea antes do trnsito em julgado
para a defesa. Isso implica, por sua vez, obrigar o Judicirio a apreciar recursos desnecessrios
sobre situaes em geral complexas, de modo antieconmico e contrrio celeridade do Judicirio.
De resto, no h razoabilidade em comear a contar a prescrio da pretenso executria se
no h possibilidade de execuo de pena. Como coloca Fabio Guaragni (2008, p. 137): O que
importa, aqui, a exequibilidade da sentena, inexistente at que esteja firmada para ambas as

partes. Importa a possibilidade de exercer o jus executionis, vedada enquanto no opera o trnsito
em julgado.
O acrscimo de uma causa impeditiva da prescrio ao art. 116, por sua vez, tem por
objetivo evitar que os recursos especial e extraordinrio, que so interpostos perante as cortes mais
atarefadas do pas, acabem ensejando a prescrio pelo decurso do tempo, sem que haja inrcia da
parte. Alm disso, a proposta alinha a redao do Cdigo Penal com o que est previsto no Projeto
de Lei n 8.045/2010, que reforma o Cdigo de Processo Penal. De fato, o 3 do art. 505 do CPP
em trmite determina a suspenso do prazo prescricional desde a interposio de tais recursos at o
trnsito em julgado.
O acrscimo da causa impeditiva ao pargrafo nico do art. 116 objetiva obstar que a
prescrio flua enquanto o condenado est foragido ou evadido, evitando que ele se beneficie da
prpria torpeza. Preferiu-se utilizar os termos foragido e evadido de modo alternativo para
evitar possveis discusses a respeito da abrangncia da aplicao do dispositivo s situaes de
fuga mediante transpasse de obstculos liberdade (por exemplo, cavando um tnel na cela) e de
simples ausncia de retorno quando de sada temporria ou nos regimes aberto e semiaberto.
A alterao do inciso I do art. 117 busca alinhar-se com as demais legislaes, demarcando
a manifestao do interesse estatal na punio com a oferta da denncia (e no com seu recebimento
pelo Poder Judicirio). Quem embandeira a pretenso punitiva o titular da ao penal, o
Ministrio Pblico (art. 129, I, da CR), bem como nos casos de lei o ofendido. Se a prescrio,
por definio, o desinteresse estatal na punio pelo decurso do tempo, o avesso disso o
interesse arreda a prescrio. Gera o que a dogmtica assinala como incompatibilidade entre uma
ao penal em movimento e a prescrio. Nesta incompatibilidade radica a ratio das causas
interruptivas.
J o inciso IV do artigo 117, imbuda do mesmo esprito que animou a recente alterao
desse inciso, ensejar a interrupo da prescrio quando de qualquer deciso expedida durante a
vigncia do processo, alinhando-se quase integralmente, alis, com o texto do Projeto de Lei n
236/2012, que prope um novo Cdigo Penal.
Veja-se que, mesmo com a atual redao do dispositivo legal prevendo expressamente que
a prescrio se interrompe pelo acrdo condenatrio, grande parte dos tribunais confere uma
interpretao contra legem ao referido dispositivo, exigindo que o acrdo condenatrio seja de
reforma da deciso de primeiro grau.
A adio do inciso VII ao art. 117 tem por propsito harmonizar o tratamento da prescrio
com a necessidade de inrcia da parte para sua incidncia. O instituto da prescrio objetiva conferir
segurana jurdica ao ru quando o autor no adota as providncias que lhe so cabveis
(dormientibus non sucurrit jus). Sancionar o autor com a extino de seu direito quando age de
modo diligente, como ocorre hoje, um contrassenso.
Por fim, o acrscimo do 2 ao artigo 337-B do Cdigo Penal vem a atender o disposto no
artigo 6 da Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em
Transaes Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto n 3.678/2000, que reza: Artigo 6
Regime de Prescrio Qualquer regime de prescrio aplicvel ao delito de corrupo de um
funcionrio pblico estrangeiro dever permitir um perodo de tempo adequado para a investigao
e abertura de processo sobre o delito.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

Modelo prescricional brasileiro: um incentivo impunidade


Monique Cheker1
1. INTRODUO
No segundo semestre de 2014, o Ministrio Pblico Federal (MPF)
apresentou sociedade civil o que denominou de 10 Medidas contra a Corrupo,
isto , propostas legislativas que visam a tornar a justia brasileira mais clere e
eficaz. Atravs desta exposio, abordar-se- a 6 Medida, denominada Ajustes
na Prescrio Penal contar a Impunidade e a Corrupo.
Para tanto, ser inevitvel rebater crticas, algumas tcnicas; outras,
que primam pelo uso de argumentos apelativos e distoro de conceitos. E
espera-se que, ao final, o Congresso Nacional tenha a sabedoria para
implementar as mudanas, para o bem do sistema de justia criminal, para o bem
do pas.
2. EXTINO DA PRESCRIO RETROATIVA (PELA PENA IN CONCRETO) E
O REFORO NO PRAZO DA PRESCRIO EXECUTRIA
Art. 110. A prescrio depois de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, acrescidos de 1/3.
1 A prescrio, a partir da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao ou depois de improvido seu recurso, e antes do trnsito em
julgado definitivo do feito, regula-se pela pena aplicada, sendo vedada a
retroao de prazo prescricional fixado com base na pena em
concreto.

Com a nova redao que se prope do 1 do art. 110 do Cdigo


Penal, a prescrio retroativa, pela pena aplicada em concreto, ser extinta do
ordenamento jurdico brasileiro. A prescrio a perda do poder-dever de punir do
Estado, tanto na fase de investigao, quanto na ao penal propriamente dita.
Possui uma dupla funo: visa a fixar um parmetro de atuao dos rgos de
persecuo penal e tambm conferir segurana jurdica ao cidado. E conferir
1

Procuradora da Repblica em Angra dos Reis/RJ, com especialidades em reas do direito pblico
e privado, alm de integrante do Grupo de Controle Externo da Atividade Policial no MPF desde
2009. Ex-Procuradora do Ministrio Pblico junto ao TCE/RJ (2006-2008).

essa segurana difere completamente da ideia de que o Estado deva incentivar, a


qualquer custo, a ocorrncia da prescrio2.
No Brasil, no obstante haver os prazos prescricionais baseados nas
penas mximas existentes em cada delito (como ocorre em dezenas de pases no
mundo), quando algum condenado a uma pena determinada e ocorre o trnsito
em julgado (fixando o que chamamos de pena em concreto), o novo prazo
prescricional fundado nessa pena (de quantum bem inferior ao da pena mxima
do delito) retroage afetando todo os atos do processo penal, j perfeitos e
acabados, desde a citao. Essa inveno no existe em qualquer parte do
mundo e causa uma enxurrada de extines de punibilidade.
Como

esse

mecanismo

mirabolante

surgiu?

Conforme

bem

destacado pelo Relatrio Final do Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 236, de


2012 (Novo Cdigo Penal): A denominada prescrio retroativa uma criao
(sem reflexes quanto aos seus nefastos efeitos) da jurisprudncia da dcada de
1960, que deu origem Smula 146 do STF (A prescrio da ao penal regulase pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao).3
As crticas a tal instituto so muitas e por ocasio do Relatrio Final
do PLS 236/2012 foi dito:
[...] importante perceber que esse tipo de clculo de prescrio
(juntamente com a denominada prescrio da pretenso punitiva
superveniente) , indubitavelmente, a que mais tem gerado
impunidade, afastando a possibilidade de aplicao de pena a
criminosos que tenham sido condenados dentro das regras
previamente estabelecidas e dos tempos estipulados de maneira
abstrata para os crimes.4

Algumas legislaes estrangeiras fizeram uma previso bem interessante sobre a prescrio:
possibilidade de haver renncia por parte do interessado. De acordo com o art. 91 do Cdigo Penal
do Peru, El imputado tiene derecho a renunciar a la prescripcin de la accin penal. O que
motivou essa previso? Quem quer provar a sua inocncia, tem o direito de se submeter
instruo processual e ver sua alegada inocncia ser declarada por um rgo jurisdicional. Na
mesma linha, o art. 35 do Cdigo de Processo Penal da Costa Rica: El imputado podr
renunciar a la prescripcin; e o art. 85 do Cdigo Penal da Colmbia: El procesado podr
renunciar a la prescripcin de la accin penal. En todo caso, si transcurridos dos (2) aos contados
a partir de la prescripcin no se ha proferido decisin definitiva, se decretar la prescripcin.
3
Disponvel em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=143412&tp=1>.
4
Idem.
2

Mais: o fato de duas pessoas sofrerem penas diversas em razo de


terem cometido o delito decorre da necessidade constitucional da denominada
individualizao da pena em nada se confunde com os prazos que possui o
Estado para puni-los. Esse prazo deve ser igual para todos, considerando-se a
pena mxima fixada para o delito pelo qual o ru esteja sendo processado. 5
A Constituio Federal de 1988 impe a prescritibilidade como regra
para os crimes e tal exigncia satisfeita com a existncia de prazos
prescricionais fundados na pena mxima. Em suma: no h qualquer resqucio de
norma constitucional que ampare a prescrio pela pena em concreto e retroativa.
O que dizem os defensores de tal mecanismo canhestro?
Para REN ARIEL DOTTI:

[] o MPF segue os rastros perniciosos da Lei 12.234/2010 []


Com o argumento pfio de que 'a prescrio retroativa no existe
virtualmente em nenhum outro pas do mundo' e a alegao ad
terrorem

de

que

'sistema

prescricional

[brasileiro

condescendente com a criminalidade', a Exposio de Motivos do


disegno di legge joga mais sal na terra em que floresceram a
jurisprudncia e a doutrina da extino da punibilidade pela
pena fixada na sentena.6

Onde esto os argumentos tcnicos do autor na defesa da prescrio


retroativa? Notem que no existem. No parece pfio o fato do Brasil ser o nico
pas do mundo a ter a prescrio retroativa pela pena em concreto que,
comprovadamente, cria impunidade. E isso no argumento ad terrorem, mas
argumento tcnico jurdico, de anlise do direito comparado que pode e deve ser
utilizada de forma legtima pelos intrpretes. Mais: jurisprudncia e doutrina, no
Brasil, so mtodos de construo do direito a partir da Lei 7, no o inverso. A
seguir o raciocnio de REN DOTTI, nenhuma alterao legislativa, de qualquer

Ibidem.
IBCCrim. ANO 23 - N 277 - dezembro /2015 - ISSN 1676-3661.
7
Ressalte-se, aqui, a possibilidade de smulas vinculantes, a partir de decises do STF, com fora
de Lei.
5
6

espcie, seria possvel sob pena de jogar sal na terra em que floresceram a
jurisprudncia e a doutrina.
No h um direito impunidade. Isso construo de um
hipergarantismo distorcido, que prega a prescrio a qualquer custo. O que h,
em qualquer pas do mundo, o direito de ser investigado e julgado sem atrasos
desnecessrios.
Levantamento do Conselho Nacional de Justia (CNJ) concluiu que
de 1 janeiro de 2010 a 31 de dezembro de 2011, foi declarada a prescrio de
2.918 aes e procedimentos penais relativos corrupo e lavagem de dinheiro.
At o final de 2012, tramitavam 25.799 processos de corrupo, lavagem de
dinheiro ou atos de improbidade em todo o Poder Judicirio. Analisando os dados,
constata-se que os processos prescritos somente em dois anos (2010 e 2011)
representam mais de 11% dos feitos em andamento. 8 Est evidente que o sistema
necessita de melhoramentos para apresentar respostas satisfatrias ao Grupo de
Ao Financeira Internacional (GAFI), Conveno das Naes Unidas contra a
Corrupo (Uncac) e para cumprir Estratgia Nacional contra a Corrupo e a
Lavagem de Dinheiro (Enccla).
A prescrio um instituto para se aferir a inrcia do rgo estatal e
sua contagem feita de acordo com a pena mxima (gravidade) prevista pelo
legislador para cada crime. Se, no momento da individualizao da pena, o juiz
conclui que um cidado merece uma reprimenda menor, isso no pode alterar a
concepo de atraso ou no da atuao estatal para fatos passados.
Alm de extirpar a excntrica prescrio retroativa do ordenamento
ptrio, a 6 proposta das 10 Medidas contra a Corrupo altera o caput do art.
110, e eleva em 1/3 os prazos do art. 109 do nosso Cdigo Penal para a
prescrio da pretenso executria. A redao tem amparo no direito comparado,
especificamente no art. 129 do Cdigo Penal Uruguaio: La pena se extingue por
un transcurso de tiempo superior a un tercio del que se requiere para la
extincin del delito, debiendo empezar a contarse dicho trmino desde el da en
que recay sentencia ejecutoriada o se quebrant la condena.9
Disp o n ve l em : http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/60017-justica-condena-205-por-corrupcaolavagem-e-improbidade-em-2012
9
Disponvel em: http://www.parlamento.gub.uy/Codigos/CodigoPenal/l1t8.htm
8

Na mesma linha, o art. 84 do Cdigo Penal da Costa Rica: La pena


prescribe: 1) En un tiempo igual al de la condena, ms un tercio, sin que pueda
exceder de veinticinco aos ni bajar de tres, si fuere prisin, extraamiento o
interdiccin de derechos.10
Mudando o percentual, mas com a mesma inteno, o Cdigo Penal
Federal do Mxico, art. 113, prev:
Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad
prescribir en un tiempo igual al fijado en la condena y una
cuarta parte ms, pero no podr ser inferior a tres aos [...].11
Igualmente, o Cdigo Penal de El Salvador, art. 99: La pena
privativa de libertad impuesta por sentencia firme se extingue por
prescripcin en un plazo igual al de la pena impuesta ms una
cuarta parte de la misma, pero en ningn caso ser menor de
tres aos.12

A razo da exposio de motivos do anteprojeto das 10 medidas


clara, coerente e constitucional:
Em geral, nos diversos Cdigos Penais do mundo, os prazos para
a prescrio da pretenso punitiva ou da ao so menores
que os prazos da prescrio da pretenso executria ou da
execuo. que, no primeiro interregno, a pretenso de punir no
ganhou, ainda, o reforo da tutela jurisdicional que, ao contrrio, a
confirma e fortalece, aps a emisso de sentena condenatria
com trnsito em julgado. Assim, os sistemas mantm lapsos
menores para a prescrio, enquanto o interesse de punir no foi
confirmado pelo Estado-Juiz; e prazos maiores, quando esse
interesse j restou chancelado, ganhando reforo. Do contrrio,
tem-se diminuio de prazos justamente quando o interesse estatal
na punio ganhou estofo. Por essa razo, justifica-se a redao,

10
11
12

Dispo n ve l e m: https://www.iberred.org/sites/default/files/cdigo_penal_13-2-13_cr_1.pdf
Disponvel em: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120315.pdf
Dispo n ve l e m: https://www.iberred.org/sites/default/files/codigo-penal-de-el-salvador.pdf

acima sugerida, de acrscimo em 1/3 nos prazos do art. 109 para


estabelecer os perodos de prescrio da pretenso punitiva.13

REN ARIEL DOTTI argumenta que:


[] o aumento de um tero se deve reincidncia. A majorao
prevista no anteprojeto perde substncia e a melhor orientao a
supresso desse acrscimo, ampliando-se, de lege ferenda, o
contedo da Smula 220 do STJ (A reincidncia no influi no
prazo da prescrio da pretenso punitiva) para abranger tambm
a hiptese da pretenso executria. V-se que a crtica no capta
a essncia da proposta de mudana legislativa. Inclusive, o art.
129 do CP Uruguaio dispe que o aumento de 1/3 se aplica
tambm ao art. 123 do mesmo Diploma que tambm prev o
aumento de 1/3 no caso de reincidncia, a evidenciar que so
situaes diversas.14

No mais, no h qualquer problema em o prazo de prescrio da


pretenso punitiva ser maior do que a sano cominada infrao, o que, alis,
comum ver nos pases do mundo, pois so institutos com absolutamente
finalidades diversas.
3. TERMO INICIAL DA PRESCRIO APS A SENTENA CONDENATRIA
IRRECORRVEL
Art. 112. Depois de transitar em julgado a sentena
condenatria, a prescrio comea a correr:
I do dia em que transita em julgado, para todas as partes, a
sentena condenatria ou a que revoga a suspenso condicional
da pena ou o livramento condicional.

Na estranha redao atual do art. 112, I, do Cdigo Penal, a


prescrio da pretenso executria comea a correr do dia em que transitar em
13

Disponvel em: http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidasanticorrupcao_versao-2015-06-25.pdf


14
129. (De la prescripcin de la condena).
La pena se extingue por un transcurso de tiempo superior a un tercio del que se requiere para la
extincin del delito, debiendo empezar a contarse dicho trmino desde el da en que recay
sentencia ejecutoriada o se quebrant la condena.
Es aplicable a la prescripcin de las penas del artculo 123 relativo a la prescripcin de los delitos.

julgado a sentena condenatria, para a acusao. A frmula brasileira, mais uma


vez, discrepa do que ocorre no mundo, que prev a prescrio da execuo da
pena aps o trnsito em julgado para todas as partes.
No faz sentido pensar em pretenso executria se o Ministrio
Pblico, muitas vezes, nem poder executar a pena pois o ru pode ter recorrido
da sentena condenatria. O STF, no julgamento do Habeas Corpus n. 84078/MG,
em 5 de fevereiro de 2009, decidiu que a execuo da pena s pode ocorrer aps
o trnsito em julgado definitivo. 15 O Brasil, assim, mantm a excrecncia:
prescrio da pretenso executria sem possibilidade de execuo.
A inteno, ento, da modificao que se prope deixar claro que a
prescrio da pretenso executria comea a correr com o trnsito em julgado,
para todas as partes (sentencia que qued notificada y firme), no somente para a
acusao.
Os argumentos contra a mudana, apresentados por REN ARIEL
DOTTI, so to retricos e abertos que perdem a essncia de uma crtica jurdica
sria:
Sem qualquer razo a pretendida mudana. Como elementar, o
controle do curso do tempo e as intervenes para suspenso ou
interrupo

dos

prazos

prescricionais,

constituem

deveres

intransferveis do Estado que exerce o monoplio do ius puniendi.


O ru no pode ser chamado a esse litisconsrcio negativo
simplesmente porque o seu interesse oposto.

Ora, ao ru dado o direito de recorrer, de forma autnoma e


independente, e isso j suficiente para no se formar a tal pseudoqualificao de
litisconsrcio negativo. A questo aqui de tcnica-processual: no h que se
falar em pretenso executria sem o trnsito em julgado definitivo. A ttulo
meramente exemplificativo, cita-se o Cdigo Penal do Peru, que, em seu art. 86,
dispe: El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued
firme. Igualmente, o Cdigo Penal da Costa Rica, em seu art. 86, dispe: La
prescripcin de la pena comienza a correr desde el da en que la sentencia quede

15

STF. Dje.035 Divulgadoem: 25-2-2010 PUBLIC 26-2-2010 EMENT. VOL.02391-05 p.01048.

firme. E, nessa linha, vo todos os demais pases do globo terrestre, menos o


Brasil.
4. CAUSAS IMPEDITIVAS DA PRESCRIO
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio
no corre:
[...]
II enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro;
III desde a interposio dos recursos especial e/ou
extraordinrio, at a concluso do julgamento.
Pargrafo nico. Depois de passada em julgado a sentena
condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o
condenado est preso por outro motivo, foragido ou evadido.

A 6 Medida apresentada pelo MPF acrescenta uma causa


impeditiva da prescrio ao art. 116, com o objetivo evitar que a interposio de
recursos extraordinrios em sentido amplo (recursos especial e extraordinrio em
sentido estrito), que no possibilitam mais a ampla discusso da matria ftica, e
contra ttulo judicial j maduro, acabem ensejando a prescrio pelo decurso do
tempo, sem que haja inrcia da parte.
A proposta alinha a redao do Cdigo Penal com o que est
previsto no Projeto de Lei n 8.045/2010, que reforma o Cdigo de Processo
Penal. De fato, o 3 do art. 505 do CPP em trmite determina a suspenso do
prazo prescricional desde a interposio de tais recursos at o trnsito em julgado.
Mais uma vez, a matria no estranha ao ordenamento jurdico
estranheiro. A ttulo de exemplo, cita-se o art. 189 do Cdigo Penal colombiano no
qual a mera prolao da deciso de segundo grau j suspende o prazo
prescricional.16 A questo, sem dvida, passa pela poltica criminal que o pas
deseja impor, no sofrendo qualquer restrio na Constituio Federal de 1988.
O art. 8, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San Jos da Costa Rica) prev que Toda pessoa ter o direito de ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela. Parece claro que o
Proferida la sentencia de segunda instancia se suspender el trmino de prescripcin, el cual
comenzar a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) aos

16

fato de haver interrupo de prescrio a partir da interposio de recursos


extraordinrios no viola em nada tal dispositivo, em especial porque o Duplo
Grau de Jurisdio, em recurso ordinrio, com ampla reanlise de prova, j foi
assegurado. Pelos mesmos motivos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, em seu art. 14, resta preservado.
O Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do
Senado, em crticas negativas proposta, declarou que:

Embora se reconhea a grande demora das cortes superiores em


proferir julgamento, muitas vezes apenas para reconhecer que o
recurso interposto no era cabvel, entendemos que a sugesto
no segue as linhas mestras da nossa Constituio. A alterao
premia a inrcia e a inabilidade do Estado-Juiz em julgar os
processos em tempo razovel, ao tempo em que o pune o ru no
uso do direito de recorrer.17

Na mesma linha, REN ARIEL DOTTI afirma:

Essa proposta j consta do Projeto de Lei 156, de 2009, art. 505,


3., aprovado pelo Senado Federal (2010) e que encontra-se na
Cmara dos Deputados (PL 8.045/2010). Mas no deve prosperar
porque afronta o princpio da amplitude da defesa, nela
compreendido o emprego de meios 'e recursos a ela inerentes'
(CF, art. 5., LV). elementar que o direito aos recursos
legalmente cabveis garantia fundamental vinculada presuno
da inocncia no pode sofrer o obstculo fluncia do prazo
prescricional em funo de seu prprio exerccio.

Da leitura da Constituio Federal de 1988 e de todos os Tratados


Internacionais de Direitos Humanos no se deflui, em qualquer dispositivo, que a
previso de determinados efeitos a recursos extraordinrios seja inconstitucional.
No caso em exame, o ru poder interpor, sem qualquer bice, os recursos
especial e extraordinrio. Dizer que a paralisao do fluxo prescricional, nesse
caso, viola um direito do ru , em outras palavras, sustentar que a propositura de
17

FERNANDES OLIVEIRA, Juliana Magalhes; AZAMBUJA, Ernesto Freitas; LIMA, Frederico


Retes; CAVALCANTI FILHO, Joo Trindade; MENEGUIN, Fernando B. Como combater a
corrupo? Uma avaliao de impacto legislativo de propostas em discusso no Congresso
Nacional. Textos para Discusso 179. Julho de 2015.

recursos especial e extraordinrios tem por finalidade tentar ocasionar a


prescrio estatal, e que isso direito do ru. Com todas as vnias, o raciocnio
resvala no absurdo.
O raciocnio coerente e bem claro: o ru poder continuar a exercer
o seu direito de ingressar com os recursos extraordinrios em sentido amplo, uma
vez consolidado o seu ttulo condenatrio pelo Tribunal, mas o Estado pode e
deve adotar meios legais e constitucionais para preservar o ius puniendi.
Quanto ao pargrafo nico do art. 116, na nova redao que se
apresenta, a prescrio no corre Depois de passada em julgado a sentena
condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est
preso por outro motivo, foragido ou evadido. A novidade est na incluso das
expresses foragido ou evadido.
O 78c (1) Nr. 10 do Cdigo Penal Alemo (Strafgesetzbuch
StGB) prev que a prescrio ser interrompida:
Com a suspenso judicial temporria do processo por motivo de
ausncia do ru, assim como qualquer ordem do juiz ou do
promotor de justia para tal suspenso, ou que ordene a
suspenso durante o processo contra ausente para a averiguao
do lugar em que o ru se encontra ou para assegurar a integridade
de provas.18

Esse dispositivo o usado para interromper o prazo prescricional


no caso em que o ru esteja foragido. 19
Em interpretao ao dispositivo acima, o Supremo Tribunal Federal
da Alemanha (BGH Bundesgerichtshof) j decidiu que a cada tentativa do
Ministrio Pblico em localizar o foragido, o prazo se interrompe novamente. Isso
tudo refora a ideia de que o instituto da prescrio est, necessariamente,
relacionado inrcia estatal.
18

Traduo livre de: StGB, 78c Unterbrechung (Interrupo) (1) Die Verjhrung wird
unterbrochen durch (A prescrio se interrompe com): [] 10. die vorlufige gerichtliche
Einstellung des Verfahrens wegen Abwesenheit des Angeschuldigten sowie je de Anordnung des
Richters oder Staatsanwalts, die nach einer solchen Einstellung des Verfahrens oder im Verfahren
gegen Abwesende zur Ermittlung des Aufenthalts des Angeschuldigten oder zur Sicherung von
Beweisen ergeht ,
19
O 78c (3) do StGB fixa um limite para as interrupes. Em traduo livre: Com cada
interrupo, a prescrio reinicia-se. Porm, a persecuo penal prescreve, no mais tardar,
quando, a partir do momento definido no 78a, o dobro do prazo prescricional legal tiver
passado.... A duplicao do prazo prescricional aplicada na interpretao que se d ao art. 366
do CPP brasileiro.

Nos EUA, o 18 U.S. Code 3290 prev: No statute of limitations


shall extend to any person fleeing from justice.20 A legislao americana deixa
claro, assim, que o denominado Estatuto das limitaes (que se refere ao limite
de tempo em que as acusaes criminais devem ser feitas aps o cometimento do
crime) no se aplica para pessoas foragidas da justia.
O Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria Legislativa do
Senado, em crticas negativas proposta, afirma:

Nos casos de evaso e fuga, deve o Estado cumprir seu dever de


recuperar prontamente o ru preso, utilizando-se para isso dos
instrumentos

de segurana pblica.

A regra, em

nossa

avaliao, igualmente complacente com a inabilidade do


Estado em fazer cumprir a sentena penal. Trata-se da criao
de um prmio para um mau servio prestado21 (destacou-se).

Com todas as vnias, esse pensamento subverte completamente a


coerncia do sistema de justia criminal, beneficiando a vulgarmente denominada
malandragem. muito simples colocar sempre a culpa dos problemas no mau
servio prestado pelo Estado, criando-se uma impresso qui diablica de que
se o Estado sempre exercer suas atividades com primor e qualidade, os
problemas no existiriam. Desculpem, mas esse raciocnio, a partir de um
determinado patamar de irrealidade, falacioso. o caso.
No caso de fuga ou evaso, parece bem claro que, mesmo que o
Estado implemente todos os esforos necessrios para recuperar o ru, isso pode
no ocorrer. Temos dezenas de exemplos, inclusive envolvendo grandes
potncias mundiais, de que, s vezes, no to simples recuperar um criminoso.
Ento, a concluso da Consultoria Legislativa do Senado, data venia, parece fora
da realidade.

20

Dispo n ve l e m: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/3290
FERNANDES OLIVEIRA, Juliana Magalhes; AZAMBUJA, Ernesto Freitas; LIMA, Frederico
Retes; CAVALCANTI FILHO, Joo Trindade; MENEGUIN, Fernando B. Como combater a
corrupo? Uma avaliao de impacto legislativo de propostas em discusso no Congresso
Nacional. Textos para Discusso 179. Julho de 2015.
21

No mais, no parece nem um pouco crvel que pases como a


Alemanha e os EUA, bem como diversos outros, possuam um sistema de captura
fracassado e estejam se utilizando de instrumentos estatais como prmio pelo
mau servio prestado. Parece mais razovel, sim, pensar que tais pases
compreenderam que cabe ao Estado desincentivar a fuga, no deixar que o
criminoso tenha benefcios pela sua prpria torpeza, sendo que a proposta de
paralisar o fluxo prescricional parece se adequar aos mecanismos internacionais. 22
5. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIO
Art. 117. O curso da prescrio interrompe-se:
I pelo oferecimento da denncia ou da queixa;
[...]
IV pela sentena ou acrdo condenatrios recorrveis ou por
qualquer deciso monocrtica ou acrdo que julgar recurso
interposto pela parte;
[...]
VII pelo oferecimento de agravo pedindo prioridade no
julgamento do feito, pela parte autora, contra a demora do
julgamento de recursos quando o caso chegou instncia
recursal h mais de 540 dias, podendo o agravo ser renovado
aps decorrido igual perodo.

Segundo a nova redao que se prope ao inciso I, do art. 117, do


Cdigo Penal, o curso da prescrio interrompe-se pelo oferecimento da
denncia ou queixa, no mais pela recebimento. A prescrio um instituto que
visa a aferir a inrcia do aparato estatal. Parece claro, assim, que no momento em
que a pea acusatria oferecida, independentemente do recebimento ou no
pelo Poder Judicirio, no h que se falar mais em inrcia estatal.
Mais uma vez, REN ARIEL DOTTI discorda de forma retrica e
afirma:
Entre as novas causas propostas para interromper a
prescrio consta a substituio da deciso do juiz pelo
simples oferecimento da denncia ou queixa (CP, art. 117, I).
Nada mais excntrico. O Ministrio Pblico parte na relao
processual competindo-lhe, privativamente, a promoo da ao
penal pblica (CF, art. 129, I). No lhe conferido o poder de
22

Sem contar que, em alguns ordenamentos, fugir constitui crime.

controle jurisdicional sobre a aptido ou inpcia da inicial


acusatria que nsito ao magistrado quando recebe ou rejeita a
petio. Trata-se de manifestao personalssima e sujeita ao
requisito constitucional da fundamentao, sob pena de nulidade
(CF, art. 93, IX). A mesma objeo vale para o PL do Senado
658/2015.23

Excntrico s se for para os juristas da Terra Brasilis. Em uma


rpida pesquisa de direito comparado, encontramos interrupes no prazo
prescricional por simples atuaes do Ministrio Pblico. No caso do direito
brasileiro, bom lembrar, a modificao que se prope est ainda aqum do que
ocorre nos demais pases, propondo-se apenas a revogao de uma distoro
pois nada se justifica que a prescrio s seja interrompida com o recebimento da
denncia, no com a atuao do Ministrio Pblico (que j demonstra que o rgo
estatal de acusao no est inerte). Vejamos o quo excntrica a previso e a
prescrio ser interrompida por atos do Ministrio Pblico em geral:
O art. 7 do Cdigo de Processo Penal Francs dispe que a
prescrio ser interrompida por cada ato de instruo ou investigao 24: En
matire de crime et sous rserve des dispositions de l'article 213-5 du code pnal,
l'action publique se prescrit par dix annes rvolues compter du jour o le crime
a t commis si, dans cet intervalle, il n'a t fait aucun acte d'instruction ou de
poursuite.25

IBCCrim. ANO 23 - N 277 - dezembro /2015 - ISSN 1676-3661.


Le Code de procdure pnale prvoit deux causes d'interruption qui valent quelle que soit
l'infraction: les actes de poursuite et les actes d'instruction. La jurisprudence est venue prciser les
contours de ces notions en s'attachant l'esprit de l'interruption plus qu' la lettre du Code. Entrent
ainsi dans la catgorie des actes de poursuite l'ensemble des actes rguliers par lesquels le
ministre public et la partie lse dclenchent l'action publique (citations comparatre,
rquisitoires introductifs, suppltifs ou dfinitifs, plaintes avec constituion de partie civile etc.) []
Quant aux actes d'instructions, ils sont admis avec la mme largesse: il s'agit certes de ceux
qu'accomplissent les juridictions d'instruction comptentes (interrogatoire, transport sur les lieux,
commission rogatoire, perquisition, saisie, avis de fin d'instruction, etc.), mais aussi des actes
d'enqute raliss par la police judiciaire em prliminaire ou em flagrance (procs-verbal
constatant une infraction, audition de tmoin, visite domiciliarie etc.) et par les agents spcialiss
(procs-verbaux dresss par les inspecteurs du travail....) - MATHIAS, ric. Procdure pnale.
Rosny-sous-Bois: Bral, 2007, p. 82-83.
25
Traduo livre: Artigo 7. Em matria criminal e com reserva das disposies do artigo 213-5 do
cdigo penal, a ao pblica prescreve em dez anos contados do dia em que cometido o crime se,
neste intervalo, no tiver havido nenhum ato de instruo ou de investigao.
23
24

A doutrina interpreta como acte d'instruction ou de poursuite


eventuais interrogatrios, apreenses, relatrio de constatao de infrao, oitiva
de testemunhas, visita domiciliar etc, bem como outros atos do processo criminal:

Le Code de procdure pnale prvoit deux causes


d'interruption qui valent quelle que soit l'infraction: les actes
de poursuite et les actes d'instruction. La jurisprudence est
venue prciser les contours de ces notions en s'attachant
l'esprit de l'interruption plus qu' la lettre du Code. Entrent
ainsi dans la catgorie des actes de poursuite l'ensemble
des actes rguliers par lesquels le ministre public et la
partie lse dclenchent l'action publique
(citations
comparatre, rquisitoires introductifs, suppltifs ou dfinitifs,
plaintes avec constituion de partie civile etc.) [] Quant aux
actes d'instructions, ils sont admis avec la mme largesse: il
s'agit certes de ceux qu'accomplissent les juridictions
d'instruction comptentes (interrogatoire, transport sur les
lieux, commission rogatoire, perquisition, saisie, avis de fin
d'instruction, etc.), mais aussi des actes d'enqute raliss
par la police judiciaire em prliminaire ou em flagrance
(procs-verbal constatant une infraction, audition de tmoin,
visite domiciliarie etc.) et par les agents spcialiss (procsverbaux dresss par les inspecteurs du travail....).26

O 78c (1) do Cdigo Penal Alemo (Strafgesetzbuch StGB) prev


que a prescrio ser interrompida com o primeiro interrogatrio do acusado, a
formalizao de que a investigao tenha sido iniciada (pela polcia ou pelo
Ministrio Pblico), dentre outros fatores, inclusive como o deferimento de
medidas judiciais contrrias ao interesse do sujeito passivo, como buscas e
apreenses, mandado de deteno etc.27
26

MATHIAS, ric: Procdure pnale. Rosny-sous-Bois: Bral, 2007, pp. 82-83. Traduo livre: O
cdigo de processo penal prev duas causas de interrupo que valem para qualquer infrao: os
atos de investigao e os atos de instruo. A jurisprudncia vem delinear os contornos destas
noes associando-se ao esprito da interrupo mais que letra do cdigo. Entram assim na
categoria de atos de investigao o conjunto de atos regulares pelos quais o ministrio pblico e a
parte lesada desencadeiam a ao pblica (citaes para comparecimentos, acusaes
introdutrias/iniciais, supletivas/complementares ou definitivas, representao da parte ofendida
etc.) [] Quanto aos atos de instruo, so admitidos com a mesma amplitude: so aqueles
adotados pela jurisdio de instruo competente (interrogatrio, mobilizao, carta rogatria,
buscas, apreenses, pareceres finais), mas tambm pelos atos de pesquisa/investigao
realizados pela polcia judiciria preliminarmente ou no flagrante (registro verbal de constatao de
infrao, oitiva de testemunhas, visitas domiciliares etc.) e por agentes especializados (registros
feitos por inspetores de trabalho...).
27
StGB, 78c Unterbrechung (Interrupo)
(1) Die Verjhrung wird unterbrochen durch (A prescrio se interrompe com):
1. die erste Vernehmung des Beschuldigten, die Bekanntgabe, da gegen ihn das
Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, oder die Anordnung dieser Vernehmung oder Bekanntgabe (o

Indo para o lado dos pases componentes da Rede Iberoamericana


de Cooperao Jurdica Interncional, o art. 110 do Cdigo Penal Federal do
Mxico prev: La prescripcin de las acciones se interrumpir por las actuaciones
que se practiquen en averiguacin del delito y de los delincuentes, aunque por
ignorarse quines sean stos no se practiquen las diligencias contra persona
determinada.28
O art. 83 do Cdigo Penal do Peru:
La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del
Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin
efecto el tiempo transcurrido. O Cdigo de Processo Penal do
mesmo pas, no art. 339, 1, expresso em dizer que La
formalizacin de la investigacin suspender el curso de la
prescripcin de la accin penal.

O art. 104 do Cdigo Penal do Paraguai prev atos do Ministrio


Pblico e do Poder Judicirio que interrompem a prescrio, inclusive quando
expedidos contra os interesses do sujeito passivo29.. O art. 132, 2, 2, do Cdigo
primeiro interrogatrio do acusado, com a comunicao de que contra ele foi instaurada
investigao, ou com o mandado de interrogatrio ou a sua comunicao),
2. jede richterliche Vernehmung des Beschuldigten oder deren Anordnung (qualquer
interrogatrio do ru realizado pelo juiz ou com o mandado do mesmo),
[...]
4. jede richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung und richterliche
Entscheidungen, welche diese aufrechterhalten (qualquer mandado de apreenso ou de busca, e
deciso do juiz que mantenha o mesmo),
5. den Haftbefehl, den Unterbringungsbefehl, den Vorfhrungsbefehl und richterliche
Entscheidungen, welche diese aufrechterhalten (o mandado de priso, de internao, de
comparecimento forado, e deciso do juiz que mantenha o mesmo),
6. die Erhebung der ffentlichen Klage (instaurao da ao penal),
7. die Erffnung des Hauptverfahrens (abertura do processo principal),
8. jede Anberaumung einer Hauptverhandlung (qualquer realizao de uma audincia
principal),
9. den Strafbefehl oder eine andere dem Urteil entsprechende Entscheidung (o mandado
de priso ou outra deciso em decorrncia da sentena),
[...]
Disponvel em: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__78c.html
28
Disponvel em: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/9_120315.pdf
29
Artculo 104.- 1 La prescripcin ser interrumpida por: 1. un auto de instruccin sumarial; 2.
una citacin para indagatoria del inculpado; 3. un auto de declaracin de rebelda y contumacia;
4. un auto de prisin preventiva; 5. un auto de elevacin de la causa al estado plenario; 6. un
escrito de fiscal peticionando la investigacin; 7. una diligencia judicial para actos de investigacin
en el extranjero.

Penal da Espanha tambm no nega efeitos ao ato de formulao de uma


denncia perante o rgo jurisdicional. 30
A prescrio um instituto que visa a aferir a inrcia do aparato
estatal, dentro do qual se encontra o Ministrio Pblico, no tendo vinculao
necessria com os dos atos do Poder Judicirio. Tanto isso verdade que corre a
chamada prescrio em abstrato na fase de investigao, em que nem sempre h
atuao jurisdicional.
Da anlise das legislaes de outros pases, nota-se que apesar de
em algumas os prazos prescricionais no serem to alargados, os atos e aes do
Ministrio Pblico e do Judicirio interrompem mais vezes o prazo prescricional. 31
Alis, esta a real essncia da prescrio: se o Ministrio Pblico e o Judicirio
atuam, dentro de um prazo razovel, sem que o ru aja para atrasar a macha
processual, no h porque se falar em inrcia.
A modificao no inciso IV do artigo 117 impe a interrupo da
prescrio quando de qualquer deciso expedida durante a vigncia do processo,
alinhando-se quase integralmente, alis, com o texto do Projeto de Lei n
236/2012, que prope um novo Cdigo Penal. Conforme bem destacado pelo
Relatrio Final do Projeto de Lei do Senado n. 236, de 2012 (Novo Cdigo Penal):

A proposta de alterao deixa expresso que qualquer deciso de


tribunal, condenatria ou confirmatria da sentena, hiptese de
nova interrupo da prescrio. E no haveria sentido ser de forma
diversa, na medida em que o Estado, dentro dos prazos
estipulados em lei, de forma igualitria para todos, analisando os
recursos interpostos no caso concreto, manifestou-se novamente
sobre a pretenso apresentada pelas partes em tempo hbil.
2 No obstante lo anterior, la presentacin de querella o la denuncia formulada ante un rgano
judicial, em la que se atribuya a una persona determinada su presunta participacin en un hecho
que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspender el cmputo de la prescripcin por un plazo
mximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde
la misma fecha de presentacin de la querella o de formulacin de la denuncia https://www.iberred.org/sites/default/files/codigo-penal-en-vigor.pdf.
31
Em algumas legislaes, mesmo que haja sucessivas interrupes, previsto um prazo mximo
de prescrio. o caso do Cdigo Penal do Paraguai que, em seu art. 104, prev diversas
hipteses de interrupo da prescrio e, ao final, dispe: Sin embargo, operar la prescripcin,
independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la
prescripcin.
30

dizer: houve prestao jurisdicional a tempo e, por isso, nova


interrupo da prescrio.32 (destacou-se).

A proposta indica, ainda, a necessidade de se interromper a


prescrio por qualquer deciso monocrtica ou acrdo que julgar recurso
interposto pela parte. Em relao a essa parte especfica, o Ncleo de Estudos e
Pesquisas da Consultoria Legislativa do Senado afirma:

[] no h sentido na interrupo da prescrio pelo proferimento


de 'qualquer deciso monocrtica', como proposto pelo MP. Essa
deciso no possui a mesma qualificao de mrito das hipteses
narradas acima; e sequer exige a anlise da demanda principal da
ao penal, como o caso da deciso sobre pedido feito por
terceiro acerca de restituio de coisas apreendidas. Assim sendo,
julgamos de constitucionalidade questionvel a parte final do inciso
citado.

A crtica no procede e interpreta de forma equivocada a modificao


proposta pelo MP. O instituto da prescrio relacionado ao ius puniendi e assim
evidente que uma deciso monocrtica em autos de restituio de coisas
apreendidas no ter o efeito de interrupo no prazo. O caso, ento, limita-se s
decises monocrtica ou acrdo que julgar recurso interposto na causa principal.
No mais, o que significa que uma proposta constitucionalidade
questionvel? um meio termo entre constitucional e inconstitucional? A
expresso no parece tcnica. Acusar uma norma de inconstitucional no pode
ser sinnimo de uma simples falta de simpatia por ela. essencial indicar qual
dispositivo da Constituio est sendo violado, o que em nenhum momento foi
feito. Questes de poltica criminal possibilitam que o legislador infraconstitucional
preveja mais prazos de interrupo da prescrio, sem que isso viole qualquer
artigo da Constituio Federal. Alis, todo o estudo comparativo que se props
neste artigo j deixou evidente que o Brasil est muito aqum na previso de
32

Disponvel em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=143412&tp


=1>. Acesso em 19 de dezembro de 2015.

interrupes de prazos prescricionais se comparado a pases muito mais


evoludos na sistemtica criminal.
Continuando, a alterao que se prope no inciso VII, do art. 117,
conforme bem exposto na exposio de motivos do anteprojeto apresentado
sociedade civil e jurdica33, tem por propsito harmonizar o tratamento da
prescrio com a necessidade de inrcia da parte para sua incidncia. O instituto
da prescrio objetiva conferir segurana jurdica ao ru quando o autor no adota
as providncias que lhe so cabveis (dormientibus non sucurrit jus). Sancionar o
autor com a extino de seu direito quando age de modo diligente, como ocorre
hoje, um contrassenso.
As crticas negativas trazidas pela Ncleo de Estudos e Pesquisas da
Consultoria Legislativa do Senado a essa especfica mudana so: No nos
parece que este deva ser o caminho para o combate da impunidade. Se existem
muitos recursos protelatrios, a resposta a ser dada a modificao da estrutura
do processo penal, ou mesmo a punio da procrastinao de m-f. Se o Poder
Judicirio demora a julgar, evidente a necessidade de mudana na gesto dos
tribunais.
Mais uma vez, no parece tcnico colocar a culpa nos atrasos dos
Tribunais como justificativa exclusiva para no se empreender mudanas na
legislao. Alis, justamente o contrrio. A Lei serve para modular condutas de
acordo com a realidade. Precisamos ver se o sistema funciona. Mesmo que
tenhamos uma justia dentro de metas fixadas, nada obsta que a legislao fixe
um patamar temporal para se evitar impunidades. Vejamos:
Entre os dias 10 e 11 de novembro, durante o VIII Encontro Nacional
do Poder Judicirio, promovido pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) foram
aprovadas as Metas Especficas de celeridade para o Judicirio brasileiro alcanar
em 2015. Para os Tribunais Regionais Federais foi previsto:

Reduzir o tempo mdio de durao do processo, em relao ao


ano base 2014: I) na fase de conhecimento, para o 1 grau dos
TRTs que contabilizaram o prazo mdio acima de 200 dias, em
33

Disponvel
em:
http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidasanticorrupcao_versao-2015-06-25.pdf

1%; para o 2 grau dos TRTs que contabilizaram o prazo mdio de


201 a 300 dias, em 1%; e para o 2 grau dos TRTs que
contabilizaram o prazo mdio acima de 300 dias, em 3%.34

Nota-se, assim, que a mudana que se prope, de interrupo da


prescrio quando o caso chegou instncia recursal h mais de 540 dias,
muito alm das metas de eficincia previstas pelo prprio CNJ, a se evidenciar
que a problemtica no somente de falta de gesto, mas de poltica criminal:
dar eficincia, respeitados os direitos individuais.
6. CRIME PRATICADO POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO
PBLICA ESTRANGEIRA
Art. 2 O art. 337-B do Cdigo Penal passa a vigorar com o
acrscimo do 2 a seguir:
Art. 337-B. []
2 O prazo prescricional do crime previsto neste dispositivo
computar-se- em dobro.

O art. 337-B do Cdigo Penal est dentro do Captulo dos Crimes


Praticados contra a Administrao Pblica Estrangeira. Segundo o referido
dispositivo:
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente,
vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, ou a terceira
pessoa, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de
ofcio relacionado transao comercial internacional:
Pena recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 (um tero), se, em
razo da vantagem ou promessa, o funcionrio pblico estrangeiro
retarda ou omite o ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever
funcional.

De acordo com a exposio de motivos do anteprojeto sugerido


pelo MPF:
[...] o acrscimo do 2 ao artigo 337-B do Cdigo Penal vem a
atender o disposto no artigo 6 da Conveno sobre o Combate da
Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes
Disponvel
em:
http://www.cnj.jus.br/images/gestao-planejamento-cnj/2015/Metas_Espec
%C3%ADficas_ aprovadas_no_VIII_Encontro_v1.pdf
34

Comerciais

Internacionais,

promulgada

pelo

Decreto

3.678/2000, que reza: 'Artigo 6 Regime de Prescrio Qualquer


regime de prescrio aplicvel ao delito de corrupo de um
funcionrio pblico estrangeiro dever permitir um perodo de
tempo adequado para a investigao e abertura de processo sobre
o delito.35

A proposta, assim, ao duplicar o prazo prescricional, considera as


dificuldades e trmites para a investigao e abertura de processo nesses casos.
Alm disso, importante frisar que, em legislaes estranheiras 36, o simples fato
do crime ser cometido por funcionrios pblico j enseja aumento no prazo
prescricional, para mais.
7. CONCLUSO
Conforme bem destacou JUAREZ CIRINO DOS SANTOS e JUNE
CIRINO DOS SANTOS, ajustes na prescrio penal contra a impunidade e a
corrupo como se a prescrio penal no fosse conquista universal de
pacificao social pelo decurso do tempo.37 Ora, justamente por a prescrio
ser conquista universal; por o Brasil no ser uma ilha isolada de juristas,
obrigao e exerccio de humildade sempre observarmos como o instituto
tratado no universo, includos aqui, creio, os demais pases do mundo.

Disp o n ve l
em :
http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidasanticorrupcao_versao-2015-06-25.pdf
36
Alguns exemplos: Artigo 80 do Cdigo Penal do Peru: En casos de delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por
ste, el plazo de prescripcin se duplica. Artigo 83 do Cdigo Penal da Colmbia: Al servidor
pblico que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasin de ellos realice una conducta
punible o participe en ella, el trmino de prescripcin se aumentar en una tercera parte. Tambin
se aumentar el trmino de prescripcin, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere
iniciado o consumado en el exterior. Artigo 67 do Cdigo Penal Argentino: La prescripcin
tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para
todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un
cargo pblico. Disposio mais rigorosa tambm o art. 107 do Cdigo Penal do Equador.
37
As palavras transcritas foram tambm postas no IBCCrim. Ano 23 - n 277 - dezembro /2015 ISSN 1676-3661, com a inteno de criticar negativamente as 10 Medidas contra a Corruo
apresentadas pelo MPF, mas, ao revs, ajudaram pois reconheceram que o Brasil no uma ilha
isolada no tema de prescrio penal, devendo sempre evoluir, em especial diante dos patamares
abissais de impunidade no pas.
35

Diante de equvocos graves no sistema processual criminal, seja pelo


excesso de recursos, seja por uma concepo equivocada do instituto da
prescrio, no parece correto dizer simplesmente que a responsabilidade pela
conduo dos processos dos juzes. 38 Se por um lado devamos sempre apoiar
uma melhor estruturao do Poder Judicirio, para termos julgamentos cada vez
mais cleres, por outro, parece claro na viso do MPF que o sistema em si est
doente.
Os refratrios a mudanas estruturais batem na mesma tecla: a
causa determinante da prescrio o imobilismo do Estado e no a atuao da
defesa na interposio dos recursos cabveis, cuja demora para julg-los no
pode ser atribuda ao cidado, mas deve ser debitada ao Judicirio, chegando a
dizer que as 10 Medidas visam a mutilar o instituto da prescrio.39
A linha base dos argumentos acima singela e trabalha com uma
notria concepo popular: se o Judicirio quiser ele pode fazer tramitar de forma
clere os processos; logo, o problema no na prescrio. Entretanto, a
fragilidade salta aos olhos. Primeiro: no temos uma investigao e sistema de
justia criminal mais eficientes do que os demais pases no mundo e, mesmo
assim, tais pases no tiveram a brilhante ideia de prever, por exemplo, institutos
esdrxulos como o da prescrio retroativa ou que a prescrio executria
comea a correr a partir do trnsito em julgado para a acusao (e no de todas
as partes). Ou somos os donos da verdade ou estamos indo na contramo da
evoluo criminal. Em que vocs, leitores, apostariam? Segundo: devemos ficar
atentos a uma especfica impunidade, que a presente nos processos de
colarinho branco, onde bancas de advogados se utilizam de institutos mal
previstos em lei (e que devem ser extirpados) para procrastinar os feitos at
a prescrio. disto que se fala.
O

instituto

da

prescrio,

no

Brasil,

precisa

de

urgentes

melhoramentos. Definitivamente, a prescrio penal no um meio de isentar


o ru ou investigado de um processo ou procedimento contra ele, a qualquer
custo. , em essncia, um meio de proteo contra a inrcia estatal. Contudo, se
38
Palavras ditas no Boletim do IBCCrim. Ano 23 - N 277 - dezembro/2015 - ISSN 1676-3661, por
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
39
Palavras ditas por Boletim do IBCCrim. Ano 23 - N 277 - dezembro/2015 - ISSN 1676-3661, por
REN ARIEL DOTTI.

o Estado no est inerte, seja denunciando, seja investigando, seja decidindo,


mesmo monocraticamente, no h o porqu de se falar em prescrio.
Se por um lado, devemos lutar por uma justia mais clere, temos
tambm empecilhos na nossa legislao que impedem isso. Nessa linha, tem-se a
convico de que as propostas apresentadas pelo Ministrio Pblico Federal so
as que atendem melhor o combate corrupo e impunidade.

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 7 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 7

CM

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aj u ste s n a s n u l i d a d e s p e n a i s
co ntr a a i m pu n i da d e
e a co r ru p o

MEDIDA 7
AJUSTES NAS NULIDADES PENAIS CONTRA A IMPUNIDADE E A
CORRUPO

Ajustes nas nulidades

ANTEPROJETO DE LEI

Altera os arts. 157, 563, 564, 567 e 570 a 573 do DecretoLei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de
Processo Penal, para redefinir o conceito de provas ilcitas
e revisar as hipteses de nulidade.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 Os arts. 157, 563, 564, 567 e 570 a 573 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de
1941 Cdigo de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas em violao de direitos e garantias constitucionais ou legais.
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas.
2 Exclui-se a ilicitude da prova quando:
I no evidenciado o nexo de causalidade com as ilcitas;
II as derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das primeiras, assim
entendida aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova;
III o agente pblico houver obtido a prova de boa-f ou por erro escusvel, assim
entendida a existncia ou inexistncia de circunstncia ou fato que o levou a crer que a
diligncia estava legalmente amparada;
IV a relao de causalidade entre a ilicitude e a prova dela derivada for remota ou tiver
sido atenuada ou purgada por ato posterior violao;
V derivada de deciso judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade decorrer de
evidente abuso de poder, flagrante ilegalidade ou m-f;
VI obtida em legtima defesa prpria ou de terceiros ou no estrito cumprimento de dever

legal exercidos com a finalidade de obstar a prtica atual ou iminente de crime ou fazer
cessar sua continuidade ou permanncia;
VII usada pela acusao com o propsito exclusivo de refutar libi, fazer contraprova de
fato inverdico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de prova
por ela produzida, no podendo, contudo, servir para demonstrar culpa ou agravar a pena;
VIII necessria para provar a inocncia do ru ou reduzir-lhe a pena;
IX obtidas no exerccio regular de direito prprio, com ou sem interveno ou auxlio de
agente pblico;
X obtida de boa-f por quem d notcia-crime de fato que teve conhecimento no
exerccio de profisso, atividade, mandato, funo, cargo ou emprego pblicos ou
privados.
3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser
inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente.
4 O juiz ou tribunal que declarar a ilicitude da prova indicar as que dela so derivadas,
demonstrando expressa e individualizadamente a relao de dependncia ou de
consequncia, e ordenar as providncias necessrias para a sua retificao ou renovao,
quando possvel.
5 O agente pblico que dolosamente obtiver ou produzir prova ilcita e utiliz-la de mf em investigao ou processo, fora das hipteses legais, sujeita-se a responsabilidade
administrativa disciplinar, sem prejuzo do que dispuser a lei penal. (NR)
Art. 563. dever do juiz buscar o mximo aproveitamento dos atos processuais.
Pargrafo nico. A deciso que decretar a nulidade dever ser fundamentada, inclusive no
que diz respeito s circunstncias do caso que impediriam o aproveitamento do ato. (NR)
Art. 564. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerar vlido o ato se,
realizado de outro modo, alcanar-lhe a finalidade.
1 Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao
ou para a defesa.
2 O prejuzo no se presume, devendo a parte indicar, precisa e especificadamente, e
luz de circunstncias concretas, o impacto que o defeito do ato processual teria gerado ao
exerccio do contraditrio ou da ampla defesa. (NR)
Art. 567. Salvo deciso judicial em sentido contrrio, conservar-se-o os efeitos de
deciso proferida pelo juzo incompetente, at que outra seja proferida, se for o caso, pelo
juzo competente.
Pargrafo nico. A incompetncia do juzo cautelar no anular os atos decisrios
proferidos anteriormente ao declnio de competncia, salvo se as circunstncias que
levaram ao declnio eram evidentes e foram negligenciadas de modo injustificado pelas
partes. (NR)
Art. 570-A. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, sob pena de precluso:
I as da fase investigatria, da denncia ou referentes citao, at a deciso que aprecia a
resposta acusao (arts. 397 e 399);
II as ocorridas no perodo entre a deciso que aprecia a resposta acusao e a audincia
de instruo, logo aps aberta a audincia;

III as ocorridas posteriormente pronncia, logo depois de anunciado o julgamento e


apregoadas as partes (art. 447);
IV as do julgamento em plenrio, em audincia ou em sesso do juzo ou tribunal, logo
depois de ocorrerem. (NR)
Art. 571. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber
parte falar nos autos, sob pena de precluso.
1 No se aplica o disposto no caput se a parte provar legtimo impedimento.
2 A parte pode requerer que o juiz, a despeito da precluso, anule e repita o ato
alegadamente defeituoso. Nesse caso, interromper-se- a prescrio na data da primeira
oportunidade em que lhe cabia alegar o vcio. (NR)
Art. 572. As nulidades considerar-se-o sanadas:
I se no forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior;
II se a parte, por comisso ou omisso, ainda que tacitamente, tiver demonstrado estar
conformada com a prtica do ato defeituoso. (NR)
Art. 573. Os atos cuja nulidade no tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores,
sero renovados ou retificados.
1 A nulidade de um ato, uma vez declarada, acarretar a dos atos posteriores que dele
diretamente dependam ou dele sejam consequncia.
2 A decretao da nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras que dela sejam
independentes.
3 Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarar quais atos so atingidos, que circunstncias
no caso impedem seu aproveitamento, inclusive no tocante ao vnculo concreto de
dependncia existente entre cada um deles e o ato nulo, e ordenar as providncias
necessrias, a fim de que sejam repetidos ou retificados. (NR)
Art. 2 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
1) Conceituao do que seja prova ilcita.
A garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilcitas foi importada do direito
norte-americano, onde nasceu a partir de construo jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados
Unidos da Amrica (SCOTUS). Consiste em um conjunto de regras no escritas na lei, mas
reconhecidas pela jurisprudncia (no sistema da Common Law boa parte das regras jurdicas
construda pela jurisprudncia, atravs dos chamados precedentes).
Assim, a SCOTUS decidiu que as provas obtidas em violao Quarta Emenda
Constituio dos EUA (que assegura a inviolabilidade do cidado contra buscas e apreenses sem
autorizao baseada em causa provvel), Quinta Emenda (que assegura o devido processo legal e
o direito no auto-incriminao) e Sexta Emenda (que assegura ao acusado um julgamento
pblico, imparcial, com direito de defesa e a conhecer a acusao que pesa contra si e quem o est
acusando) so inadmissveis no processo criminal (exclusionary rules).
Releva observar que, no direito norte-americano (onde a regra nasceu e de onde veio
importada para o direito brasileiro), as exclusionary rules aplicam-se to somente aos processos
criminais e se destinam a prevenir que os agentes do estado violem direitos constitucionais para
obter provas e delas se utilizem contra o suspeito da prtica de crime. Em outras palavras, as regras
de inadmissibilidade das provas ilcitas, no direito norte-americano, objetivam dissuadir os policiais
de violar direitos constitucionais e, ao mesmo tempo, fornecem remdios aos rus ou investigados
que tiveram seus direitos violados.
Nos Estados Unidos, as exclusionary rules no so, elas prprias, um direito
constitucional, isto , no esto previstas nem na Constituio americana, nem em qualquer uma de
suas emendas. So elas, como j dito, criaes jurisprudenciais, baseadas em precedentes, que se
destinam a proteger os direitos constitucionais de investigados e rus.
A sua importao para o Brasil, onde vigora o sistema da Civil Law, deu-se mediante
positivao da regra no texto constitucional, de modo que a inadimissibilidade das provas ilcitas ,
por si s, uma garantia constitucional que, ademais, diferentemente dos Estados Unidos, se aplica
tanto ao processo criminal, quanto ao processo no criminal. A inadmissibilidade das provas ilcitas,
por aqui, irrestrita.
Quando da importao para o Brasil, mais precisamente em relao conceituao do que
seja prova ilcita e quais seriam as hipteses excludentes de ilicitude, o legislador brasileiro,
inexplicavelmente, se divorciou das origem e se distanciou dos objetivos que levaram criao das
exclusionary rules e criou um sistema de regras prprio, que, alm de disfuncional, possui carter
extremamente subjetivo, que traduz em insegurana jurdica, conduz a decises seletivas,
transforma o processo em uma autntica loteria e resulta em impunidade.
Da as mudanas ora sugeridas.
A primeira delas na prpria conceituao do que seja prova ilcita. A lei em vigor
conceitua provas ilcitas como sendo as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais.
O conceito por demais amplo e permite a anulao de provas (o sepultamento de grandes
operaes policiais de combate ao crime ou de complexas aes penais em fases avanadas ou at
mesmo j julgadas) por inobservncia de uma simples formalidade, por menor importncia que
tenha, mesmo que isso no implique violao de direito ou garantia do investigado.
Mas no s. A amplitude do conceito em vigor leva a interpretaes subjetivas, que por
sua vez conduzem a decises seletivas, conforme denunciado na tese de mestrado de Diogo Castor

de Mattos, intitulada A seletividade penal na utilizao abusiva do habeas corpus dos crimes do
colarinho-branco.
O referido pesquisador, aps analisar decises do STJ e comparando julgamentos de
crimes do colarinho-branco com julgamentos de outros crimes, cujos rus no eram polticos nem
empresrios abastados, mas assistidos da Defensoria Pblica, acusados de latrocnio, trfico de
drogas e leso corporal, constatou que os argumentos usados pelos Ministros do STJ para anularem
as aes penais em casos de crimes graves praticados por ricos ou poderosos no acudiram
acusados menos endinheirados.
Contudo, como se viu, as exclusionary rules foram criadas para proteger os direitos
constitucionais dos investigado ou do ru e no para tutelar formalidades, muito menos para
adicionar variveis aleatrias, prprias das loterias e dos jogos de azar, ao processo criminal. Assim,
sugere-se que sejam consideradas ilcitas as provas obtidas com violao aos direitos ou garantias
legais ou constitucionais.
Mas no s. Considerada a finalidade dissuasria das exclusionary rules, a praticidade e a
objetividade prpria da jurisprudncia americana identificou e reconheceu vrias excees regra
da inadmissibilidade, que se constituem verdadeiras excludentes de ilicitude da prova. De fato,
sempre que a regra de excluso no tiver o condo de dissuadir os agentes do estado ou moldar a
sua conduta com vistas ao respeito aos direitos e garantias do investigado ou ru, ela no deve ser
utilizada.
A importao para o Brasil das regras de excluso das provas ilcitas veio acompanhada de
duas causas excludentes de ilicitude reconhecidas pela jurisprudncia da SCOTUS, ou seja,
circunstncias que, acaso presentes, permitem a utilizao da prova. So elas:
a) a no evidncia de nexo de causalidade com as provas ilcitas (independent source
doctrine) e
b) quando as provas derivadas puderem ser obtidas de uma fonte independente das
primeiras, assim entendida aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da
investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (inevitable
discovery).
Contudo, h diversas outras causas excludentes de ilicitude da prova, j admitidas pela
SCOTUS, que ainda no foram positivadas no direito brasileiro,e que o projeto pretende corrigir.
So elas:
1) A exceo de boa-f (good faith exception): em Arizona vs. Evans, 514 U.S.1 (1995),
Davis vs. U.S. 131 S.Ct. 2419 (2011) e Herring vs. U.S., 555 U.S. 135 (2009), a SCOTUS decidiu
que no se deve excluir a prova quando o policial a tiver obtido de boa-f ou por erro escusvel,
assim entendida a existncia ou inexistncia de circunstncia ou fato que o levou a crer que a
diligncia estava legalmente amparada, como, por exemplo, quando o mandado contiver dados
incorretos ou vier a ser posteriormente anulado.
Entendeu-se que, nessas circunstncias, a excluso da prova no produziria o efeito
dissuasrio desejado, de evitar que os policiais, no futuro, voltassem a violar direitos constitucionais
dos investigados.
2) Causa remota, atenuada ou descontaminada (attenuation doctrine), quando houver
decorrido muito tempo entre a violao da garantia e a obteno da prova, tornando remota a

relao de dependncia ou consequncia, ou quando fato posterior a houver descontaminado ou


atenuado essa relao, como, por exemplo, quando o investigado resolver se tornar colaborador.
3) Contraprova (evidence admissible for impeachment): Quando a prova for utilizada pela
acusao para refutar libi, fazer contraprova de fato inverdico deduzido pela defesa ou demonstrar
a falsidade ou inidoneidade de prova por ela produzida, no podendo, contudo, servir para
demonstrar culpa ou agravar a pena.
Alm das excludentes de ilicitude consagradas pelo direito norte-americano, outras causas
devem igualmente ser includas, tendo em vista a relevncia de seus objetivos ou o fato de estarem
sob o plio de circunstncia protegida pela lei penal. So elas:
I Destinadas a provar a inocncia do ru ou reduzir-lhe a pena (o sacrifcio de direito ou
garantia individual justificado pelo objetivo maior, que o de evitar que um inocente seja
condenado ou fique mais tempo preso do que o devido).
II Obtidas por quem, no exerccio de suas atividades regulares, toma conhecimento do
crime e o leva ao conhecimento das autoridades (whistleblower).
III Obtidas por quem se encontre amparado por uma das causas que a lei penal
classifique como excludente de ilicitude, tais como, a legtima defesa, o exerccio regular do direito
e o estrito cumprimento do dever legal.
2) Ampliao das precluses de alegaes de nulidades.
No se pode tolerar que as partes dolosamente deixem de alegar nulidades, guardando
trunfos na manga para, anos, s vezes dcadas, depois, alegar os vcios em grau recursal e obter
anulaes, no raro visando prescrio dos delitos imputados. Se h nulidade, a parte deve alegla na primeira oportunidade que tem para se manifestar, e o juiz deve decidi-la dentro de marcos
prprios da evoluo do processo.
3) Nas omisses em alegar nulidades, a superao de precluses deve ser condicionada
interrupo da prescrio a partir do momento em que a parte deveria ter alegado o defeito.
A omisso em alegar deve gerar precluso. Apesar da sua omisso, e a fim de valorizar a
ampla defesa, a parte poder postular do juzo a superao da precluso, com a consequente
anulao e repetio do ato. Todavia, o retrocesso a fases anteriores do procedimento, por ter sido
culposamente causado pela parte, no pode levar prescrio se a parte sabia ou deveria saber do
defeito. Assim, impende haver interrupo da prescrio a contar da data em que a parte deveria ter
alegado o defeito.
4) O aproveitamento mximo dos atos processuais praticados deve ser um dever do juiz e
das partes. A pronncia de nulidade deve exigir fundamentao especfica e concreta.
A doutrina praticamente unnime j afirma que a invalidao deve ser medida excepcional,
e que todos os atos processuais devem ser, de regra, aproveitados. Haver casos, contudo, em que
um defeito formal pode gerar um prejuzo irreparvel, no sanvel, ao exerccio do direito de defesa
(como afirma a lei) e, acrescentamos, tambm ao contraditrio, quando ento pode ser justificada a
invalidao. Essa alegao e demonstrao deve ser feita em concreto pelo requerente, exigindo-se,
tambm, do juzo fundamentao especfica para que se invalide o ato considerado viciado.
5) Impossibilidade de presuno de prejuzo, exigindo-se que as partes demonstrem

especificamente, luz de circunstncias concretas, o impacto que o defeito dos atos processuais
tenha gerado ao exerccio dos seus direitos constitucionais.
muito comum ver nas fundamentaes de invalidao afirmaes de que, naquele caso, o
prejuzo se presume. A lgica do processo contemporneo de aproveitamento dos atos e que as
nulidades sejam sempre excepcionais. Portanto, a invalidao no pode ser tendencial ou
presumida. Para invalidar um ato deve-se exigir alegao e demonstrao concreta.
Observe-se, a, que o antigo rol de atos que ensejariam nulidade, do art. 564, foi suprimido.
O formato do Cdigo de Processo Penal, de fato, previa uma lista de vcios de atos processuais que
poderiam levar sua invalidao. Ora, essa opo metodolgica, alm de medieval, porque guarda
razes no processo romano formular, desastrosa, porque o legislador no pode prever todos os
defeitos que a riqueza das circunstncias fticas pode apresentar em juzo. Melhor adotar a opo do
Cdigo de Processo Civil e da maior parte das legislaes no mundo, de adotar uma clusula geral
sobre as formas e aproveitamento dos atos processuais.
A proposta do art. 573 est em consonncia com a moderna orientao de uma das
principais fontes, se no a principal, de nossa teoria moderna de nulidades.
Alm disso, a alterao ora proposta coloca em perspectiva a decretao da nulidade,
frisando que ela no pode ser um fim que serve a si prprio, mas um meio para atingir uma
finalidade maior. Mais ainda, essa finalidade atingida pela nulidade deve ser mais importante do
que a finalidade atingida pelo aproveitamento da prova.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

#DEZMEDIDAS: EXCLUDENTES DE ILICITUDE DA PROVA


Helio Telho Corra Filho1

Dentre as dez medidas contra a corrupo e a impunidade sugeridas


pelo Ministrio Pblico Federal, uma das que tem causado maior polmica a
que prope redefinir as regras pertinentes ilicitude das provas. A proposta
ganhou oposio da OAB2, que a rotulou de descalabro de propor a
relativizao da prova ilcita, violao de uma garantia constitucional
irrevogvel, que o da vedao da prova ilcita e que admitir provas ilcitas,
ou abonar atos ilegais, significa estimular o descumprimento da lei na
sociedade3.
O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), que dedicou o seu
Boletim n. 2774 integralmente a contestar as medidas propostas pelo MPF,
tambm se ops, em artigo da lavra de Gustavo Badar, que mal conseguiu
disfarar o desconforto de levar a cabo a misso de criticar proposta que
sugere a adoo de conceito de prova ilcita muito semelhante (e at menos
restritivo) ao que o prprio autor defende 5.
Como se ver adiante, no se est a propor a relativizao de garantia
constitucional, nem se defende a admissibilidade das provas ilcitas ou o
descumprimento da lei, como equivocada e superficialmente sustenta a OAB.
1

3
4
5

Foi promotor de Justia em Gois e no Distrito Federal e Procurador Regional Eleitoral em


Gois, procurador da Repblica em Gois, Coordenador do Ncleo de Combate
Corrupo da Procuradoria da Repblica em Gois e colaborador eventual da Escola
Superior do Ministrio Pblico da Unio
A Consultoria Legislativa do Senado tambm se ops, alinhavando como nico argumento
contrrio o fato de no ser admissvel a aplicao do princpio da proporcionalidade para
relativizar a garantia constitucional da inadmissibilidade das provas ilcitas (TOLIVEIRA, J.
M. F. et al. Como Combater a Corrupo? uma avaliao de impacto legislativo de proposta
em discusso no Congresso Nacional. Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/
Senado, Julho/2015 Texto para Discusso n 179). Disponvel em:
www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 16 de julho de 2015 ). Contudo, os ilustres
consultores legislativos que elaboraram o estudo se debruaram sobre uma verso
preliminar da proposta (minuta), que sofreu profundas alteraes at se chegar verso
final submetida subscrio popular, que no contemplou a aplicao do princpio da
proporcionalidade. Por essa razo, referida oposio no ser considerada nesse artigo.
Conselho Federal da OAB, Proposio n. 49.0000.2015.002558-1/COP, relator Conselheiro
Federal Eurico Soares Montenegro Neto (RO).
Boletim n. 277, ano 23, Dezembro/2015.
O conceito defendido por Gustavo Bador para prova ilcita o seguinte: podem ser
definidas como provas ilcitas as provas obtidas, admitidas ou produzidas com violao das
garantias constitucionais, sejam as que asseguram liberdades pblicas, sejam as que
estabelecem garantias processuais. O conceito proposto pelo MPF praticamente idntico
(alis at mais amplo), confira: as obtidas em violao de direitos e garantias
constitucionais ou legais

A Constituio assegura, em seu art. 5., caput, LIV, que: so


inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
A garantia constitucional de inadmissibilidade das provas ilcitas foi
importada do direito norteamericano, onde nasceu a partir de construo
jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica (SCOTUS) e
consiste em um conjunto de regras no escritas na lei (no sistema da Common
Law boa parte das regras jurdicas construda pela jurisprudncia, atravs
dos chamados precedentes) segundo as quais as provas obtidas em violao
Quarta Emenda Constituio dos EUA (que assegura a inviolabilidade do
cidado contra buscas e apreenses sem autorizao baseada em causa
provvel), Quinta Emenda (que assegura o devido processo legal e o direito
no auto-incriminao) e Sexta Emenda (que assegura ao acusado um
julgamento pblico, imparcial, com direito de defesa e de conhecer a acusao
que pesa contra si e a identidade de quem o est acusando) so inadmissveis
no processo criminal (exclusionary rules).
Releva observar que, no direito norteamericano (onde a regra nasceu e
de onde veio importada para o direito brasileiro) as exclusionary rules se
aplicam to somente aos processos criminais e se destinam a prevenir que
os agentes do estado violem direitos constitucionais para obter provas e delas
se utilizem contra o suspeito da prtica de crime (deterrent). Em outras
palavras, as regras de inadmissibilidade das provas ilcitas objetivam dissuadir
os policiais de violar direitos constitucionais e, ao mesmo tempo, fornecem
remdio aos rus ou investigados que tiveram seus direitos violados. No artigo
ora comentado, o prprio Gustavo Badar ensina que a finalidade das
'exclusionaries rules' no proteger cidados, para que seus direitos
individuais no sejam violados, mas dissuadir os agentes policiais de
cometerem violaes a tais direitos.
Quando da importao para o Brasil, contudo, o legislador brasileiro,
inexplicavelmente, se divorciou das origem e se distanciou dos objetivos que
levaram a criao das exclusionary rules e criou um estranho sistema de
regras que, alm de disfuncional, possui carter extremamente subjetivo, que
se traduz em insegurana jurdica, conduz a decises seletivas, transforma o
processo em uma autntica loteria e resulta em impunidade.
Da as mudanas propostas pelo MPF.
A primeira na prpria conceituao do que sejam provas ilcitas. A

Constituio no as define. O Cdigo de Processo Penal, com as alteraes


introduzidas pela Lei n. 11.690/2008, passou a conceitua-las como sendo as
obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. O conceito por
demais amplo e permite a anulao de provas (o sepultamento de grandes
operaes policiais de combate ao crime ou de complexas aes penais em
fases avanadas ou at mesmo j julgadas) por inobservncia de uma simples
formalidade, por menor importncia que tenha, mesmo que fique a quilmetros
de arranhar as camadas mais superficiais da esfera de proteo dos direitos
ou garantias do investigado ou ru.
Mas no s. A amplitude do conceito em vigor leva a interpretaes
subjetivas, que por sua vez conduzem a decises seletivas, conforme
denunciado em tese de mestrado6 por Diogo Castor de Mattos.
O referido pesquisador, aps analisar decises do STJ, comparando
julgamentos de crimes do colarinho branco com julgamentos de outros crime,
cujos rus no eram polticos nem empresrios abastados, mas assistidos da
Defensoria Pblica, acusados de latrocnio, trfico de drogas e leso corporal,
constatou que argumentos

que levaram o STJ a anular aes penais em

casos de graves crimes praticados por ricos ou poderosos no acudiram


acusados menos endinheirados, embora em situaes anlogas.
Contudo, como se viu, as exclusionary rules foram criadas para
proteger os direitos constitucionais do investigado ou do ru e no para tutelar
formalidades, muito menos para adicionar variveis aleatrias, prprias das
loterias e dos jogos de azar, ao processo criminal. Assim, sugere-se que sejam
consideradas ilcitas as provas obtidas com violao a direito ou garantia
constitucional ou legal7.
Gustavo Badar admite que em suma, a definio de prova ilcita
proposta, em si, no ruim. O perigo est nos detalhes, que se inclui a
interpretao que se prope, colocando em risco a garantia constitucional da
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. O equvoco de Badar,
neste particular, reside no fato de que no se est propondo interpretao e
6
7

A Seletividade Penal Na Utilizao Abusiva Do Habeas Corpus Dos Crimes Do Colarinho


Branco defendida em fevereiro/2015 no Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da
Universidade da Estadual do Norte do Paran.
Como vimos, esse conceito quase idntico ao proposto pelo prprio Gustavo Badar, que
sugere uma nova definio de prova ilcita: podem ser definidas como provas ilcitas as
provas obtidas, admitidas ou produzidas com violao das garantias constitucionais, sejam
as que asseguram liberdades pblicas, sejam as que estabelecem garantias processuais
(nesse particular, o conceito proposto pelo MPF at menos restritivo do que o defendido
pelo autor citado).

sim uma nova redao para o conceito de provas ilcitas, muito semelhante e
at menos restritivo do que o que ele prprio prope. Portanto, o receio
demonstrado no tem qualquer base concreta, at porque quem far a
interpretao so os nossos tribunais, que no tem tradio de aviltar garantias
constitucionais, muito ao contrrio.
Mas no s. Considerada a finalidade dissuasria das exclusiorary
rules, a praticidade e a objetividade prpria da jurisprudncia norteamericana
identificaram e reconheceram vrias excees regra da inadmissibilidade,
que se constituem verdadeiras excludentes de ilicitude da prova. De fato,
sempre que a regra de excluso no tiver o condo de dissuadir os agentes do
estado ou moldar a sua conduta com vistas o respeito aos direitos e garantias
do investigado ou ru, ela no deve ser utilizada.
A importao para o Brasil das regras de excluso das provas ilcitas
veio acompanhada de duas causas excludentes de ilicitude reconhecidas pela
jurisprudncia da SCOTUS, ou seja, circunstncias que, acaso presentes,
permitem a utilizao da prova. So elas:
1.1) a no evidencia de nexo de causalidade com as provas ilcitas
(independent source doctrine); e
1.2) quando as provas derivadas puderem ser obtidas de uma fonte
independente das primeiras, assim entendida aquela que por si s, seguindo
os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (inevitable discovery).
Contudo, h diversas outras causas excludentes de ilicitude da prova, j
admitidas pela SCOTUS, que ainda no foram positivadas no direito brasileiro.
Nesse aspecto, no artigo ora contestado, Gustavo Badar confessa 8 que a
8

Gustavo Badar admite que As hipteses de fonte independente (inc. II) e atenuao da
contaminao (inc. IV) so situaes de exceo doutrina da prova ilcita por
derivao, segundo a jurisprudncia da Suprema Corte Norteamericana, assim como
tambm o a descoberta inevitvel. A formulao da doutrina estadunidense do fruit of
the poisonous tree no implica uma vedao absoluta da prova ilcita por derivao.
Excepcionalmente, admite-se a utilizao da prova ilcita derivada em trs excees: (1)
attenuation of the taint; (2) independent source; e (3) inevitable discovery. O anteprojeto
procura incluir a exceo da atenuao da contaminao no inc. IV, para excluir a ilicitude
da prova: a relao de causalidade entre a ilicitude e a prova dela derivada for remota ou
tiver sido atenuada ou purgada por ato posterior a violao () novidade: a exceo da
boa-f Good-faith exception que at hoje no encontrou regulamentao no
ordenamento brasileiro, aparece em dois dispositivos do Anteprojeto. O inc. III admite a
utilizao da prova ilcita se o agente a tiver obtido de boa-f ou por erro escusvel,
baseada no elemento subjetivo do agente, se este, fundamentadamente, em razo de fato
ou circunstncia, considerou que a diligncia de obteno da prova estava legalmente
autorizada, a prova, mesmo que objetivamente ilcita, poder ser utilizada. J o inc. V,
tratando do reverso da medalha, afasta a ilicitude da prova quando derivada de deciso
judicial posteriormente anulada, salvo se a nulidade decorrer de evidente abuso de poder,

maioria das inovaes sugeridas pelo MPF encontra respaldo em decises da


Suprema Corte dos EUA e na doutrina estadunidense, bero das exclusionary
rules. So elas:
2.1) A exceo de boa-f (good faith exception): em Arizona v. Evans,
514 U.S. 1 (1995),

Davis v. U.S.131 S.Ct. 2419 (2011) e Herring v. U.S., 555

U.S. 135 (2009), a SCOTUS decidiu que no se deve excluir a prova quando o
policial a houver obtido de boa-f ou por erro escusvel, assim entendido a
existncia ou inexistncia de circunstncia ou fato que o levou a crer que a
diligncia estava legalmente amparada, como por exemplo, quando o mandado
contiver dados incorretos ou vier a ser posteriormente anulado.
Entendeu-se que, nestas circunstncias, o policial agiu de boa-f e a
excluso da prova no produziria o efeito dissuasrio desejado, de evitar que
os policiais, no futuro, voltassem a violar direitos constitucionais dos
investigados.
Essa excludente , inclusive, compatvel com a regra do nosso Cdigo
de Processo Penal segundo a qual a incompetncia do juiz no anula os atos
flagrante ilegalidade ou m-f. Isto , havia uma deciso judicial aparentemente lcita, que
autoriza a atuao dos agentes estatais, que sob esse aparente manto de legalidade
obtm a prova. Todavia, posteriormente, essa deciso judicial que autorizou o meio
invasivo vem a ser anulada. A Suprema Corte dos EUA admitiu a exceo da boa-f, pela
primeira vez, no ano de 1984, no caso United States v. Leon, afastando a aplicao das
regras de excluso da prova.(12) Leon foi preso com base no depoimento de um
informante da polcia que declarou que o investigado era um grande traficante de drogas. A
polcia obteve um mandado judicial de busca e apreenso, ingressou na residncia do
investigado e encontrou grande quantidade de droga. Posteriormente, a defesa alegou, no
tribunal, que no momento da busca, no havia probable cause para a expedio do
mandado de busca e apreenso, o que foi admitido pelo juiz. Diante de tal deciso,
requereu-se a excluso da prova consistente na droga apreendida. A Suprema Corte dos
EUA considerou, contudo, que a aplicao da exclusionary rule somente tem lugar quando
a violao da 4. Emenda, que protege o cidado de buscas arbitrrias, ocorre de forma
deliberada, o que no era o caso, pois quando a polcia realizou a busca, confiava na
legalidade do mandado. Acrescentou, ainda, que a finalidade das regras de excluso
probatria impedir o mau comportamento policial, mas no o comportamento do policial
que age de acordo com um senso comum de razoabilidade. O posicionamento por trs de
tal teoria que a finalidade das exclusionaries rules no proteger cidados, para
que seus direitos individuais no sejam violados, mas dissuadir os agentes policiais
de cometerem violaes a tais direitos. Depois disso, a exceo da boa-f foi aplicada
em outros casos alargando demasiadamente seu campo de aplicao: Em Massachusetts
v. Shepherd, a Suprema Corte norte-americana admitiu as provas obtidas com base em
mandado judicial de busca que no descrevia os itens a serem apreendidos. Em Illinois v.
Krull (13) a Corte validou os resultados probatrios de apreenso administrativa realizada
sem mandado judicial, mas autorizada por lei estadual que, tempos depois, veio a ser
declarada inconstitucional. Em Arizona v. Evans,(14) a Suprema Corte admitiu a exceo
da boa-f e considerou vlidos elementos probatrios decorrentes de priso realizada com
base em informao incorretamente passada pelo sistema informtico do Poder Judicirio,
segundo o qual teria sido legalmente expedido mandado de priso. Por fim, em 2009, no
julgamento de Herring v. United States,(15) a Corte validou os resultados probatrios
decorrentes de abordagem policial efetuada com base em mandado judicial de priso, na
verdade inexistente, incorretamente registrado no sistema informtico mantido pela polcia.
(16). (artigo citado, sem grifos no original)

probatrios, somente os decisrios.


2.2) Causa remota, atenuada ou descontaminada (attenuation doctrine),
quando tiver decorrido muito tempo entre a violao da garantia e a obteno
da prova, tornando remota a relao de dependncia ou consequncia, ou
quando fato posterior a houver descontaminado ou atenuado essa relao,
como por exemplo quando o investigado resolver se tornar colaborador,
passando a se constituir, ele prprio, uma fonte de prova.
2.3) Contraprova (evidence admissible for impeachment): Quando a
prova for utilizada pela acusao para refutar libi, fazer contraprova de fato
inverdico deduzido pela defesa ou demonstrar a falsidade ou inidoneidade de
prova por ela produzida, no podendo, contudo, servir para demonstrar culpa
ou agravar a pena.
Nesse particular, Gustavo Badar argumenta que a proposta seria
inconstitucional porque A Constituio no admite, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos. Sejam elas destinadas a provar a culpa, agravar a
pena, ou qualquer outro fato juridicamente relevante, incluindo libis ou
qualquer outro fato alegado pela defesa. Contudo, esse raciocnio por
demais simplista e o prprio Badar forneceu os argumentos adequados para
refut-lo, ao afirmar que Sempre se aceitou, sem ressalvas, a possibilidade da
utilizao da chamada prova ilcita pro reo.
Ora, se a prova ilcita pro ru admissvel no processo, como afirma o
prprio Badar, resta evidente que as exclusionary rules no so regras
absolutas, como pareceu sustentar. Com efeito, a interpretao do texto
constitucional que assegura a garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas
no pode ser divorciada das razes que levaram sua adoo, que, como
visto acima, se destinou a prevenir que os agentes do estado violem direitos
constitucionais para obter provas e delas se utilizem contra o suspeito da
prtica de crime (deterrent).
Do mesmo lado, o princpio da boa-f e da lealdade processual veda a
que o ru possa se valer de provas, testemunhos ou libis falsos para atentar
contra a administrao da Justia. Se ele assim o faz, lcito ao Estado se
valer de todas as provas de que dispe para legitimamente se defender e
defender a Administrao da Justia, barrando a produo dos efeitos dos atos
atentatrios dignidade da Justia praticados pelo ru.
Convm

lembrar

que

doutrina

da

evidence

admissible

for

impeachment (contraprova) foi admitida pela jurisprudncia da Suprema Corte


dos Estados Unidos para evitar o perjrio, embora, assim como prope o MPF,
no seja admitida para provar a culpa.
Alm

das

excludentes

de

ilicitude

consagradas

pelo

direito

norteamericano, outras causa devem igualmente ser includas, tendo em vista


a relevncia de seus objetivos ou o fato de estarem sobre o plio de
circunstncia protegida pela lei penal. So elas:
3.1) Destinadas a provar a inocncia do ru ou reduzir-lhe a pena (aqui
sim, porm apenas em favor do ru, prope-se aplicar o princpio da
proporcionalidade, segundo o qual o sacrifcio de direito ou garantia individual
justificado pelo objetivo maior, que o de evitar que um inocente seja
condenado ou fique mais tempo preso do que o devido);
3.2) Obtidas por quem se encontre amparado por uma das causas que a
lei penal classifique como excludente de ilicitude, tais como, a legtima defesa,
o exerccio regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal.
Para quem diz que essa previso autorizaria a tortura para fins de
identificao de comparsas de quem fora preso em flagrante, h que se
lembrar que no existe direito ou dever de torturar, nem que tortura possa ser
praticada em legtima defesa.
Na verdade, o que se pretende afastar as dvidas quanto a validade
da prova quando, por exemplo, a vtima de achaque ou de corrupo ativa ou
passiva ou de obstruo de Justia grave ou filme, com ou sem a ajuda da
autoridade pblica, a investida criminosa; ou durante o atendimento de uma
ocorrncia, bombeiros ou paramdicos encontrem na casa do suspeito grande
quantidade de dinheiro, ou drogas, ou armas, ou o corpo da vtima ou outras
provas de crime; ou o policial, efetuando priso em flagrante, cheque o celular
apreendido com o infrator e localize provas que identifiquem comparsas; ou
rastreando o telefone de vtima de sequestro, a localize e prenda os infratores;
ou atenda a um chamado por abuso de instrumento sonoro em festa
promovida pelo infrator, identifique fornecimento de drogas ou de bebidas
alcolicas a menores ou prostituio infantil.
3.3) Obtidas por quem, no exerccio de suas atividades regulares, toma
conhecimento do crime e o comunique s autoridades (whistleblower).
Badar questiona a necessidade dessa previso, ao mesmo tempo em
que a reputa inconstitucional porque, segundo ele, No ter sentido se o

sujeito, em atividade pblica ou privada, de boa ou de m-f, d notcia-crime,


fundamentando-a em elementos ilicitamente obtidos. Por outro lado, se a ideia
autorizar que um meio de prova obtido ilicitamente possa acompanhar uma
notcia-crime, somente porque o agente que a transmite, seja ele pblico o
privado, est de boa-f, a inconstitucionalidade insofismvel. A Constituio
no assegura: so inadmissveis, no processo, as prova ilcitas obtidas de mf. O que determina a natureza lcita ou ilcita da prova no a inteno de
quem a obtm. Isso poder servir para isentar o agente pblico ou o particular
do cometimento de algum crime, por ocasio da obteno de tal elemento.
Mas no pode servir para afastar a violao da garantia constitucional na
obteno da prova e, consequentemente, sua inadmissibilidade no processo.
Como se v, novamente Badar se socorre de raciocnio simplista,
segundo o qual, se a prova ilcita no pode ser admitida. Porm, o que se
prope uma causa excludente de ilicitude da prova, isto , a prova no
considerada ilcita, se o o autor da notcia-crime a obteve, de boa-f, no
exerccio regular de atividade pblica ou privada. Portanto, no se est
propondo a admisso de prova ilcita.
Cuida-se da hiptese do que os americanos chamam de whistleblowing
(soprando o apito, em traduo literal), que como denominam o ato do
empregado ou do prestador de servio (pblico ou privado) que, no exerccio
de sua atividade, toma conhecimento da prtica de crime ocorrido no interior
da organizao a qual pertena ou para a qual trabalhe e resolve comunicar s
autoridades, fornecendo as provas a que teve acesso de boa-f.
Assim, se o empregado de um empreiteira, por exemplo, descobre que
seu gerente ou diretor est corrompendo agente pblico para obter contrato
superfaturado e resolve denunciar, fornecendo as provas a que, de boa-f, teve
acesso no regular exerccio de sua atividade (e-mails, extratos de contas,
contratos, cheques e outros documentos bancrios, fiscais ou contbeis),
essas provas seriam consideradas lcitas, ainda que no haja autorizao
judicial especfica (porque o whistleblower estava regularmente autorizado a
adentrar organizao e a ter acesso a tais documentos, ainda que norma
interna o proibisse de divulga-los ou de fornece-los a terceiros). Essa causa
excludente de ilicitude da prova necessria para garantir a segurana
jurdica, porquanto no faltaria quem questionasse a legalidade da prova por
falta de autorizao judicial. Acrescente-se que essa previso legal tornaria

invalida qualquer outra norma ou acordo de confidencialidade estabelecido


com o objetivo de blindar a organizao corruptora, alm de criar ambiente de
maior risco para a prtica de atos de corrupo.
No se defende, portanto, o descumprimento da lei ou do texto
constitucional. O que se advoga conferir maior nitidez aos contornos do
tema, para dar funcionalidade ao sistema, trazendo-o de volta aos trilhos,
dotando-lhe ainda de racionalidade, previsibilidade, segurana jurdica e,
sobretudo, efetividade. Se o crime contagioso, a impunidade se encarrega de
torna-lo endemia. Se o governo falha em punir o violador da lei, ele incentiva a
violao da lei, convidando cada homem a se tornar a sua prpria lei,
repristinando a lei do mais forte, comeo do fim da civilizao.

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MEDIDA 8

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r e s p o n s a b i l i z a o d o s pa rt i d o s
polticos e cr i m i n i li za o
do c a i xa 2

MEDIDA 8
RESPONSABILIZAO DOS PARTIDOS POLTICOS E
CRIMINALIZAO DO CAIXA 2

Responsabilizao dos partidos polticos e criminalizao


do Caixa 2

ANTEPROJETO DE LEI

Altera a Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, a fim de


prever a responsabilizao dos partidos polticos por atos
de corrupo e similares; acrescenta os arts. 32-A e 32-B
Lei n 9.504, de 30 de setembro 1997, para tornar crime o
caixa 2, e altera a redao do art. 105-A da mesma lei.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 A Lei n 9.096, de 19 de setembro de 1995, passa a vigorar acrescida, em seu
Ttulo III, dos seguintes artigos:
Art. 49-A. Os partidos polticos sero responsabilizados objetivamente, no mbito
administrativo, civil e eleitoral, pelas condutas descritas na Lei n 12.846, de 1 de agosto
de 2013, praticadas em seu interesse ou benefcio, exclusivo ou no, e tambm por:
I manter ou movimentar qualquer tipo de recurso ou valor paralelamente contabilidade
exigida pela legislao eleitoral;
II ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao
penal, de fontes de recursos vedadas pela legislao eleitoral ou que no tenham sido
contabilizados na forma exigida pela legislao;
III utilizar, para fins eleitorais, bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal,
de fontes de recursos vedadas pela legislao eleitoral ou que no tenham sido
contabilizados na forma exigida pela legislao.
1 A responsabilizao dos partidos polticos no exclui a responsabilidade individual de
seus dirigentes e administradores ou de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que tenha
colaborado para os atos ilcitos, nem impede a responsabilizao civil, criminal ou eleitoral
em decorrncia dos mesmos atos.
2 A responsabilidade, no mbito dos partidos polticos, ser da direo municipal,

estadual ou nacional, a depender da circunscrio eleitoral afetada pelas irregularidades.


3 Em caso de fuso ou incorporao dos partidos polticos, o novo partido ou o
incorporante permanecer responsvel, podendo prosseguir contra ele o processo e ser
aplicada a ele a sano fixada. A alterao do nome dos partidos polticos ou da
composio de seus corpos diretivos no elide a responsabilidade.
Art. 49-B. As sanes aplicveis aos partidos polticos, do mbito da circunscrio
eleitoral onde houve a irregularidade, so as seguintes:
I multa no valor de 10% a 40% do valor dos repasses do fundo partidrio, relativos ao
exerccio no qual ocorreu a ilicitude, a serem descontados dos novos repasses do ano
seguinte ou anos seguintes ao da condenao, sem prejuzo das sanes pela desaprovao
das contas;
II se o ilcito ocorrer ao longo de mais de um exerccio, os valores sero somados;
III o valor da multa no deve ser inferior ao da vantagem auferida.
1 O juiz ou tribunal eleitoral poder determinar, cautelarmente, a suspenso dos repasses
do fundo partidrio no valor equivalente ao valor mnimo da multa prevista.
2 Para a dosimetria do valor da multa, o juiz ou tribunal eleitoral considerar, entre
outros itens, o prejuzo causado pelo ato ilcito administrao pblica, ao sistema
representativo, lisura e legitimidade dos pleitos eleitorais e igualdade entre candidatos.
3 O pagamento da multa no elide a responsabilidade do partido poltico em ressarcir
integralmente o dano causado administrao pblica.
4 Se as irregularidades tiverem grave dimenso, para a qual a multa, embora fixada em
valor mximo, for considerada insuficiente, o juiz ou tribunal eleitoral poder determinar a
suspenso do funcionamento do diretrio do partido na circunscrio onde foram
praticadas as irregularidades, pelo prazo de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
5 No caso do pargrafo anterior, o Ministrio Pblico Eleitoral poder requerer ao TSE
o cancelamento do registro da agremiao partidria, se as condutas forem de
responsabilidade de seu diretrio nacional.
Art. 49-C. O processo e o julgamento da responsabilidade dos partidos polticos, nos
termos dos arts. 49-A e 49-B, incumbem Justia Eleitoral, seguindo o rito do art. 22 da
Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990.
1 Cabe ao Ministrio Pblico Eleitoral a legitimidade para promover, perante a Justia
Eleitoral, a ao de responsabilizao dos partidos polticos.
2 O Ministrio Pblico Eleitoral poder instaurar procedimento apuratrio, para os fins
do 1, que no exceder o prazo de 180 dias, admitida justificadamente a prorrogao,
podendo ouvir testemunhas, requisitar documentos e requerer as medidas judiciais
necessrias para a investigao, inclusive as de natureza cautelar, nos termos da legislao
processual civil.
3 No mbito dos tribunais, o processo ser instrudo pelo juiz ou ministro corregedor.
Art. 2 A Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos arts. 32A e 32-B a seguir:
Art. 32-A. Manter, movimentar ou utilizar qualquer recurso ou valor paralelamente
contabilidade exigida pela legislao eleitoral.
Pena Recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

1 Incorrem nas penas deste artigo os candidatos e os gestores e administradores dos


comits financeiros dos partidos polticos e das coligaes.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros), no caso de algum agente
pblico ou poltico concorrer, de qualquer modo, para a prtica criminosa.
Art. 32-B. Ocultar ou dissimular, para fins eleitorais, a natureza, origem, localizao,
disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de infrao penal, de fontes de recursos vedadas pela legislao eleitoral
ou que no tenham sido contabilizados na forma exigida pela legislao.
Pena Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa.
1 Incorrem nas mesmas penas quem utiliza, para fins eleitorais, bens, direitos ou valores
provenientes de infrao penal, de fontes de recursos vedadas pela legislao eleitoral ou
que no tenham sido contabilizados na forma exigida pela legislao.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros), se os crimes definidos
neste artigo forem cometidos de forma reiterada.
Art. 3 O art. 105-A da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar com a
seguinte redao:
Art. 105-A. []
Pargrafo nico. Para apurao de condutas ilcitas descritas nesta lei, o Ministrio Pblico
Eleitoral poder instaurar procedimentos preparatrios e prazo mximo inicial de noventa
dias, nos termos de regulamentao a ser baixada pelo Procurador-Geral Eleitoral. (NR)
Art. 4 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A contnua evoluo da legislao brasileira relativa ao combate corrupo
administrativa, como d exemplo a Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013, demonstra a necessidade
de trazer, tambm para o ambiente eleitoral, inovaes. um ambiente no qual, diante da relao de
proximidade em si mesma, neutra entre partidos polticos e a administrao pblica e dos altos
custos das campanhas eleitorais, situaes de ilicitude podem ser propiciadas. O objetivo da
proposio estender s agremiaes partidrias exigncias feitas hodiernamente para quaisquer
pessoas jurdicas. Secundariamente, pretende evitar que, por lacuna legal, ilcitos praticados noutras
reas e com finalidades diversas sejam, como estratgia de excluso ou minorao das sanes,
atribudas s disputas eletivas. Assim, se a referida lei trouxe a responsabilidade objetiva das
pessoas jurdicas por atos contra a administrao pblica, conveniente que tambm os partidos
polticos, que manejam recursos pblicos e privados, se insiram no campo da responsabilizao.
Dessa forma, os arts. 49-A, 49-B e 49-C, propostos para a Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei
n 9.096/1995, trazem o cerne da Lei 12.846/2013. Normas relativas a procedimentos, bem como a
sanes, tiveram previso autnoma, considerada a natureza peculiar dos partidos polticos. por
esta razo que no se prope a pura e simples aplicao daquela lei aos partidos e se afastam
medidas como os acordos de lenincia ou regras sobre processo que no dizem respeito s
realidades da Justia Eleitoral e do Ministrio Pblico Eleitoral.
O art. 49-A proposto prev a responsabilidade dos partidos polticos pelo atos ilcitos
descritos no art. 5 da Lei 12.846/2013 e, tambm, por condutas de Caixa 2, lavagem de
capitais e utilizao de doaes de fontes vedadas. Ele traz um roteiro para a aplicao das
sanes, limitadas, a princpio, esfera partidria responsvel pela prtica dos atos irregulares. O
art. 49-B descreve a extenso e o modo de clculo das sanes propostas, e o art. 49-C, a
legitimao e o rito processual das aes a serem levadas Justia Eleitoral.
Prope-se, tambm, a alterao da Lei das Eleies, Lei n 9.504/1997, para tipificar, como
crime, a conduta do Caixa 2 art. 32-A e a variante eleitoral da Lavagem de Dinheiro, art. 32B. So situaes que apresentam dignidade penal, em razo de sua grande repercusso nas
disputas eleitorais, que podem ser por essa prtica desequilibradas. Alm disso, h insuficincia das
sanes extrapenais, como a rejeio das contas de candidatos ou partidos e mesmo a cassao do
diploma que, por definio, s alcana candidatos eleitos. A quantidade de pena prevista para a
conduta eleitoral de lavagem corresponde s penas da Lei n 12.683, de 9 de julho de 2012,
especialmente para evitar que ilcitos de idntica gravosidade recebam sano distinta.
Por fim, faz-se a proposio de incluso de um pargrafo nico no artigo 105-A da lei
referida, para regulamentar o procedimento preparatrio de alada do Ministrio Pblico Eleitoral,
hoje previsto apenas em normativa infralegal.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

RESPONSABILIZAO DOS PARTIDOS POLTICOS


Mnica Campos de R1
Silvana Batini2

Palavras-Chave: Partidos Polticos. Responsabilidade. Corrupo.

Os partidos polticos, no Brasil, so pessoas jurdicas de direito privado, segundo a


lei3. A despeito desta natureza legal, sua criao e funcionamento so fatores to
amplamente regulamentados, que dificilmente se encontrar no ordenamento brasileiro
uma pessoa jurdica de direito privado submetida a tanto controle pelo poder pblico.
Embora a Constituio Federal estabelea o pluripartidarismo como princpio 4, a
criao de um partido poltico tarefa muito mais complexa do que a empregada s
pessoas jurdicas comuns. Alm do registro geral de natureza civil, partidos s podem
atuar em direo sua finalidade (existncia poltica com acesso s disputas eleitorais)
depois de uma deciso do Tribunal Superior Eleitoral, tomada aps o cumprimento de
uma srie extensa de exigncias, que inclui a coleta de assinaturas de eleitores
apoiadores em diversos estados da Federao5.
Os partidos polticos esto sujeitos ao controle permanente da justia eleitoral,
perante a qual devem submeter seus estatutos e respectivas alteraes, inclusive as de
ordem programtica. Embora garantida a autonomia intrapartidria, devem comunicar
justia eleitoral a constituio de seus rgos de direo e os nomes dos respectivos
integrantes, bem como as alteraes que ali forem promovidas 6.
Mas na prestao de contas de suas finanas que sobressai o sistema de
controle desta especialssima pessoa jurdica privada: partidos prestam contas
anualmente perante a Justia Eleitoral de suas arrecadaes e de seus gastos. A Just ia
Eleitoral fiscaliza as contas regulares do partido e aquelas relativas s despesas de
campanha eleitoral. Analisa a origem das receitas e a destinao das despesas, para,
segundo a lei, atestar se elas refletem adequadamente a real movimentao financeira,
os dispndios e os recursos aplicados nas campanhas eleitorais 7.
1 Procuradoras Regionais da Repblica.
2 Procuradoras Regionais da Repblica.
3 Constituio Federal, art. 17, 2 da e art. 1 da Lei 9096/1995.
4 Constituio Federal, art. 17.
5 Lei 9096/1995, art. 8 e seguintes.
6 Lei n 9.096/1995, art. 10.
7 Lei n 9.096/1995, art. 34.

A sujeio das agremiaes partidrias a esta espcie de controle estatal assentase em duas circunstncias constitucionais que tornam estas pessoas sui generis no
ordenamento. Primeiro, os partidos polticos exercem o monoplio da disputa eleitoral.
Como nosso sistema no admite candidaturas avulsas de pessoas no filiadas, os
partidos polticos encerram a nica forma de exerccio da capacidade eleitoral passiva do
cidado: s disputam eleies aqueles que estiverem filiados a um partido. Funcionam,
assim, como passagem obrigatria e exclusiva entre o eleitor e suas alternativas de
poder. No pouco.
Em segundo lugar, partidos polticos, uma vez criados e registrados no TSE,
passam, automaticamente, a ter acesso a recursos pblicos, seja na forma de cotas do
fundo partidrio, seja na forma de tempo de TV e rdio, garantido por renncia fiscal.
Como destinatrios de dinheiro pblico, sujeitam-se a limitaes rgidas no emprego
destes recursos e ao acompanhamento regular da fiscalizao judicial, que exige
transparncia.
Por a se v que, embora a lei lhes confira uma feio privada, a interface com a
coisa pblica dos partidos polticos muito ampla e muito sensvel.
Ocorre que, a despeito da aparente subordinao legal dos partidos polticos a um
rgido controle do judicirio eleitoral isto no significa que o sistema preveja,
paralelamente, mecanismos de responsabilizao destas agremiaes. Muito pelo
contrrio. Partidos polticos so constantemente fiscalizados e controlados, mas
raramente responsabilizados pelos seus desacertos.
A lei reconhece que a finalidade dos partidos e seu franco acesso aos cofres
pblicos exige ateno, mas as possibilidades de responsabilizao por ilcitos so raras
e quase sempre ineficazes. No sistema vigente, embora haja um regramento apertado de
fiscalizao, ele no est acompanhado da respectiva responsabilizao. Os partidos,
embora aparentemente estejam sob controle judicial, figuram como entidades intocveis e
sacralizadas.
A Lei n 9.096/1995 estabelece um quadro de sanes muito tmido

para os

partidos que se desviam de seus estatutos ou desbordam dos limites da lei. O processo
de prestao de contas partidrias resume-se, na maioria das vezes, a uma conferncia
formal e contbil de documentos e mesmo se constatadas irregularidades de mdia ou
alta gravidade, pouco se poder fazer para punir os responsveis, sejam eles dirigentes
partidrios ou a prpria pessoa jurdica.

As hipteses de extino forada da sigla so, notadamente, excepcionais, e


restringem-se demonstrao de ter, o partido, recebido ou estar recebendo recursos
financeiros de procedncia estrangeira; estar subordinado a entidade ou governo
estrangeiros; no ter prestado as devidas contas Justia Eleitoral ou se mantiver
organizao paramilitar8.
As sanes hoje cabveis so brandas e no alcanam grande parte das infraes
possveis de acontecer. Basicamente, partidos que se financiarem com fontes no
declaradas ou no esclarecidas, podem arcar com a suspenso do recebimento das cotas
do fundo partidrio at que o esclarecimento seja prestado e aceito pela Justia Eleitoral.
Caso se verifique que o partido se financiou em uma fonte vedada, a pena de
suspenso por at um ano do repasse das cotas. Por fim, se constatada existncia de
doaes acima do limite legal, a suspenso das cotas pode chegar a dois anos, alm da
aplicao de multa equivalente ao valor que foi excedido 9
As recentes alteraes introduzidas pela Lei n 13.165/2015 trouxeram mais
dvidas do que avanos a este quadro. Como exemplo, a nova redao do artigo 37 da
Lei n 9.096 estabelece, na hiptese de a Justia Eleitoral desaprovar as contas de um
partido poltico, que a nica sano cabvel ser a devoluo da importncia apontada
como irregular, acrescida de multa de at 20% (vinte por cento).
O dispositivo est em evidente conflito com os artigos anteriormente citados.
Aparentemente houve derrogao parcial tcita deles, ou pelo menos, uma situao de
grave afetao ao princpio da proporcionalidade.
Imagine-se que em processo de prestao de contas de um partido for constatado
que houve financiamento por fonte vedada. Se o ilcito redundar em desaprovao de
contas, a sano cabvel ser a simples condenao devoluo da quantia indevida
acrescida de multa e no mais em bloqueio de acesso ao fundo partidrio. Ao passo que
se a irregularidade constatada no impedir a aprovao das contas (mesmo com
ressalvas), a consequncia poderia ser, em tese, a suspenso do repasse do fundo, o que
visivelmente incoerente.
A mencionada reforma eleitoral ainda foi alm e intensificou a rede de proteo em
torno dos partidos, quando estabeleceu que as sanes de devoluo da verba indevida e
multa sero aplicadas exclusivamente esfera partidria responsvel pela irregularidade,
no suspendendo o registro ou a anotao de seus rgos de direo partidria, nem
8
9

Lei n 9.096/1995, art. 28.


Lei n 9.096/1995 , art. 36, I.

tornando devedores ou inadimplentes os respectivos responsveis partidrios. E ainda,


determinou que a pena dever ser aplicada de forma proporcional e razovel, pelo
perodo de um a doze meses; alm disso, o pagamento dever ser efetuado por meio de
desconto nos futuros repasses de cotas do Fundo Partidrio, desde que a prestao de
contas seja julgada, pelo juzo ou tribunal competente, em at cinco anos de sua
apresentao.
As dificuldades advindas do novo texto da lei dos partidos mereceriam uma anlise
mais profunda e detida, o que transcende os objetivos deste trabalho. Por aqui basta a
constatao de que o sistema de responsabilizao dos partidos frgil e repleto de
lacunas. Ademais, as alteraes legislativas ao longo das ltimas dcadas vm criando
um sistema de blindagem em torno dessas agremiaes, de modo a torn-los
praticamente insuscetveis de controle real e efetivo por parte da Justia Eleitoral.
A situao se agravou, recentemente, com a constatao de que o modelo de
financiamento de partidos vem sendo utilizado como forma de lavar recursos provenientes
de crimes. Se, historicamente, a preocupao com a lisura do financiamento partidrio e
de campanhas restringia-se ao combate ao caixa 2 (os recursos no contabilizados), a
realidade veio demonstrar que o ilcito pode estar no prprio caixa 1, ou seja, na
prestao de contas real que contabiliza recursos aparentemente lcitos, mas que
escamoteia o acerto de propina e vantagens indevidas. A lei atual, espantosamente, no
prev nenhuma sano para este tipo de ilcito.
A experincia recente em nossa histria demonstra que campanhas eleitorais vm
sendo o cenrio adequado de formao das condies necessrias ao implemento de
esquemas de corrupo e fraude. Sendo, os partidos polticos, os nicos legitimadores de
candidaturas, preciso rever o quadro de sua responsabilidade no plano jurdico.
Os projetos contidos nas 10 Medidas de Combate Corrupo propostos pelo
Ministrio Pbico Federal trazem, dentre as propostas de alterao legislativa, o
estabelecimento de um sistema complementar de responsabilizao dos partidos, de
molde a suprir estas lacunas e conferir mais coerncia ao sistema. De forma sinttica, no
tocante ao tema, a proposio de os que partidos polticos, como pessoas jurdicas de
direito privado que lidam diretamente com recursos pblicos, sejam enquadrados no
mesmo sistema de responsabilizao hoje vigente para as demais pessoas jurdicas: a
Lei n 12.846/3013, chamada Lei Anticorrupo.
De fato, parece razovel admitir que a natureza da atuao dos partidos pode lesar
ou ameaar de leso

a administrao pblica e no seria lcito que o ordenamento

tratasse partidos polticos de forma anti-isonmica em relao a outras associaes. No


somente porque so destinatrios de recursos pblicos, mas tambm porque, como
intermedirios na conquista do poder, podem se deixar usar como instrumentos para a
fraude e a corrupo.
O objetivo portanto, fazer com que partidos polticos, a exemplo de outras
pessoas jurdicas, respondam objetivamente em mbito civil, administrativo e eleitoral, por
atos atentatrios administrao pblica, na forma prevista na Lei n 12.846/2013. Alm
disso, prope a punio agremiao, nos casos de caixa 2 (contabilidade paralela).
Para tanto, prev expressamente como ilcita, a ocultao, dissimulao e uso de
recursos de fontes vedadas ou que sejam produto de crimes.
Neste aspecto, o projeto avana para contemplar hipteses que hoje, repita-se,
no esto previstas na legislao eleitoral, por mais repulsa que estejam causando na
sociedade brasileira, como o caso de valer-se, o partido, de sua prestao de contas,
para branquear valores desviados de rgos pblicos.
A proposta corrige uma distoro inaceitvel da atual lei, quando prope que a
sano aplicvel aos ilcitos seja a multa (e no apenas a devoluo do valor indevido,
pois isto no configura pena), cuja alquota, varivel entre 10 e 40%, dever ser calculada
sobre o valor da cota do fundo partidrio a que a sigla tem direito.
O sistema proposto se completa ao prever a permisso para que, diante da
gravidade

do

caso

concreto,

Justia

possa

suspender

temporariamente

funcionamento do diretrio pelo prazo de dois a quatro anos, abrindo-se ainda a


possibilidade de o Ministrio Pblico Eleitoral requerer o cancelamento do registro do
partido, quando a irregularidade alcanar o diretrio nacional. A previso de mais esta
causa de extino de partidos polticos, por mais dramtica que possa parecer, atende a
uma necessidade real e inadivel. Partidos podem e devem ser livremente criados, mas
para que possam permanecer no cenrio poltico precisam atender aos comandos de
nosso pacto republicano e preciso que a legislao preveja formas de intervir quando as
violaes forem graves.
A proposta deixa claro que a responsabilizao da pessoa jurdica independe da
responsabilizao individual dos dirigentes responsveis pelos ilcitos, como tambm
ocorre na Lei n 12.846/2013.
Por fim, o projeto no desconsidera a peculiaridade da natureza do partido poltico.
No se despreza a natureza especial desta pessoa jurdica, razo pela qual prev que as
sanes aplicveis sejam fruto de processo judicial de competncia da justia eleitoral.

Esta competncia absoluta, em razo da matria e da pessoa, atende ao carter sui


generis do partido poltico, ao mesmo tempo em que preserva o tratamento republicano
em relao a qualquer outra associao. que as contas dos partidos so auditadas pela
justia eleitoral e natural que a responsabilizao pelas ilicitudes decorra naturalmente
desta competncia.
Por outro lado, preciso reconhecer que, como fiadores nicos de candidaturas, os
partidos precisam se vincular a um esquema de responsabilizao altura de suas
finalidades constitucionais. Sua liberdade e autonomia esto condicionadas ao respeito ao
regime democrtico10. Em sua essncia, a democracia pressupe que a liberdade venha
sempre acompanhada pela responsabilidade. Alm disto, o regime democrtico depende
muito da lisura e equilbrio dos pleitos, o que impe, dentre outros fatores, a existncia
partidos leais, transparentes e juridicamente responsveis.
Por ltimo, importante tambm destacar que a aspirao pela implantao de um
sistema de responsabilidade dos partidos polticos mais efetivo transita na contramo da
tendncia legislativa das ltimas dcadas que, como visto, vem erguendo um sistema de
proteo e impunidade em torno dessas entidades. Porque so diretamente afetados
pelas mudanas, os legisladores tendem a buscar proteo em uma legislao permissiva
e liberal, e as mudanas trazidas pela lei 13.165 /2015 so mais um exemplo disto.
Esta a razo pela qual a mobilizao da sociedade em torno deste objetivo
ainda mais importante.

10 Constituio Federal, art. 17.

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MEDIDA 9

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p r i s o p r e v e n t i va pa r a e v i ta r
a d i s s i pa o d o d i n h e i r o d e s v i a d o

MEDIDA 9
PRISO PREVENTIVA PARA EVITAR A DISSIPAO DO DINHEIRO
DESVIADO

Priso preventiva

ANTEPROJETO DE LEI

Altera a redao do art. 312 do Decreto-Lei n 3.689, de 3


de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, a fim de
prever a possibilidade de priso preventiva para evitar
dissipao do dinheiro desviado.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 O art. 312 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo
Penal, passa a vigorar com a seguinte redao:
Art. 312. [...]
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada:
I em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras
medidas cautelares (art. 282, 4);
II para permitir a identificao e a localizao do produto e proveito do crime, ou seu
equivalente, e assegurar sua devoluo, ou para evitar que sejam utilizados para financiar a
fuga ou a defesa do investigado ou acusado, quando as medidas cautelares reais forem
ineficazes ou insuficientes ou enquanto estiverem sendo implementadas. (NR)
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
A proposta visa incluir a possibilidade de decretao da priso preventiva para permitir a
identificao e a localizao do produto do crime ou seu equivalente e assegurar sua devoluo.
Prestigiam-se e at mesmo ampliam-se, assim, os ideais da Justia Restaurativa, que tem como um
dos objetivos a reparao dos danos causados pelo crime.
A medida busca, ainda, dificultar ao investigado ou acusado a ocultao do produto do
crime.Tambm impede que o produto do crime seja utilizado para buscar a impunidade do infrator,
seja dando-lhe meios de fuga, seja custeando sua defesa criminal. Como bnus, a medida permite
ainda estrangular a capacidade financeira de origem ilcita do criminoso (ou seu equivalente) e
impedir que usufrua os lucros do crime.
A medida preventiva no ser cabvel, evidentemente, se restar evidenciado que o acusado
j dissipou integralmente os ativos ilcitos e seu equivalente.
No se trata de impor algum tipo de priso por dvida, ainda que por meios transversos. A
ocultao de dinheiro desviado , em geral, um ato de lavagem de dinheiro praticado de modo
permanente. A priso acautela a sociedade contra a continuidade e reiterao na prtica de crimes
que, segundo as circunstncias evidenciam, esto se repetindo e protraindo no tempo. Trata-se de
uma proteo da ordem pblica contra novos ilcitos.
Ressalte-se que a priso preventiva, na hiptese ora aventada, continua a ser medida
excepcional, como deve ser, cabvel apenas quando as medidas cautelares reais forem ineficazes ou
insuficientes ou enquanto estiverem sendo implementadas. Com isso, evita-se a sua banalizao e
preserva-se seu carter de recurso excepcional, um remdio amargo, aqui, para evitar a sangria dos
recursos ilcitos em proveito do criminoso e prejuzo da sociedade.

Multa aos bancos por descumprimento de ordem judicial

ANTEPROJETO DE LEI

Altera o art. 17-C da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998,


para estabelecer o pagamento de multa em caso de
descumprimento de ordem judicial por instituies
financeiras obrigadas a prestar informaes bancrias e
fiscais.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
redao:

Art. 1 O art. 17-C da Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, passa a vigorar com a seguinte
Art. 17-C. Os encaminhamentos das instituies financeiras e tributrias em resposta s
ordens judiciais de quebra ou transferncia de sigilo, proferidas com base nesta ou em
outra lei, devero ser, sempre que determinado, em meio informtico, diretamente ao rgo
que o juiz indicar, e apresentados em arquivos que possibilitem a migrao de informaes
para os autos do processo sem redigitao.
1 O juiz poder determinar que as informaes sejam prestadas de acordo com formato
eletrnico preestabelecido e padronizado que seja utilizado para tratamento das
informaes por rgo de abrangncia nacional.
2 Ressalvados casos urgentes em que o prazo determinado poder ser inferior, a
Instituio Financeira dever encaminhar as informaes, de modo completo, no prazo
mximo de 20 dias.
3 As Instituies Financeiras mantero setores especializados em atender ordens
judiciais de quebra de sigilo bancrio e rastreamento de recursos para fins de investigao
e processo criminais, e devero disponibilizar, em pgina da internet disponvel a membros
do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e Polcia Judiciria, telefones e nomes das
pessoas responsveis pelo atendimento s ordens previstas no caput, incluindo dados para
contato pessoal em finais de semana e em qualquer horrio do dia ou da noite.
4 Caso no se observe o prazo deste artigo, sejam encaminhadas as informaes de
modo incompleto, ou exista embarao relevante para contato pessoal com os responsveis

pelo cumprimento das ordens judiciais, o juiz aplicar multa no valor de R$ 1.000,00 (mil
reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais) por episdio, graduada de acordo com a
relevncia do caso, a urgncia das informaes, a reiterao na falta, a capacidade
econmica do sujeito passivo e a pertinncia da justificativa apresentada pela instituio
financeira, sem prejuzo das penas do crime de desobedincia que, neste caso, sero de 1
(um) a 4 (quatro) anos de recluso.
5 No caso de aplicao da multa a que se refere o pargrafo anterior, o juiz comunicar
o CNJ, que manter disponvel na internet estatsticas por banco sobre o descumprimento
das ordens judiciais a que se refere este artigo.
6 O recurso em face da deciso que aplicar a multa prevista no 4 possui efeito
meramente devolutivo, salvo por erro claro e convincente ou se comprometer mais de 20%
do lucro do banco no ano em que for aplicada. (NR)
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
As alteraes feitas no caput so nada mais do que hermenutica autntica da lei, a qual
objetiva explicitar a interpretao que j vem recebendo. As disposies previstas nos pargrafos
so essenciais para conferir maior efetividade s quebras de sigilo bancrio e rastreamento de
recursos, em razo de diversos problemas no atendimento de ordens judiciais por instituies
financeiras.
Muito embora j se tenha avanado significativamente com o desenvolvimento de um
canal eletrnico de comunicao com Instituies Financeiras, para recebimento de dados bancrios
padronizados, o Sistema de Investigao de Movimentaes Bancrias (SIMBA), j instalado em
diversas instituies, verifica-se que vrios bancos, na maior parte dos casos, so recalcitrantes na
prestao de informaes completas.
O caso Lava Jato expresso desse problema. Empresas utilizadas para fins criminosos,
como a Empreiteira Rigidez, a MO Consultoria, a GFD Investimentos, a RCI e outras pessoas
fsicas e jurdicas, tiveram seu sigilo bancrio afastado nos autos do Processo 502777548.2013.404.7000. A deciso foi encaminhada ao Banco Central, e posteriormente encaminhada aos
bancos, em 30 de junho de 2014, com prazo de 30 dias para cumprimento da ordem judicial.
A ttulo de exemplo, em 20 de agosto de 2014, daquelas quebras determinadas em 30 de
junho, ainda estavam pendentes 135 contas, sendo 19 da CEF, 93 do Bradesco, 6 do HSBC, 5 do
Banco Sofisa, 4 do Pine e 8 do Santander. Aps novo requerimento do Ministrio Pblico Federal, a
Justia Federal reiterou a ordem aos bancos em 10 de setembro de 2014. Somente no final de
outubro foram recebidas pelo MPF as informaes das ltimas contas pendentes, aproximadamente
quatro meses aps as quebras, em caso de repercusso envolvendo rus presos e crimes
extremamente graves. Mesmo assim, em muitas das operaes bancrias informadas, os bancos no
identificaram o beneficirio ou a origem dos recursos. A falta de identificao de origem e destino
impede o rastreamento dos recursos, isto , mesmo 4 meses depois da ordem judicial, informaes
bancrias indispensveis no foram prestadas pelas instituies financeiras.
No possvel esperar quatro meses para poder rastrear recursos quando criminosos os
movem com a rapidez de um clique de computador. O problema atual e srio que se busca
solucionar o fato de que, sem um rastreamento clere, no possvel alcanar e apreender
recursos desviados, nem investigar adequadamente crimes graves. A medida proposta objetiva criar
um mecanismo de efetivo incentivo para que as instituies financeiras cumpram seu papel de
contribuir com o funcionamento de mecanismos de combate lavagem de dinheiro.
Em outra quebra de sigilo bancrio da Operao Lava Jato, os bancos foram comunicados
da ordem judicial em 28 de agosto de 2014, com prazo de 30 dias, para cumprimento da deciso
judicial, mas at 15 de novembro de 2014 no tinham cumprido integralmente a ordem.
Alm disso tudo, muitas vezes difcil conseguir contato, ainda mais pessoal, com as
pessoas dos bancos que so responsveis pelo cumprimento das ordens judiciais, a fim de garantir
um resultado efetivo e em prazo adequado.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

#DEZMEDIDAS: PRISO PREVENTIVA PARA SEPARAR O CRIMINOSO DO


PRODUTO DO CRIME
Helio Telho Corra Filho1

Dentre as vrias propostas com vistas a combater a corrupo e a


impunidade2

apresentadas

pelo

Ministrio

Pblico

Federal,

destaca-se

possibilidade de decretao da priso preventiva para permitir a identificao e a


localizao ou assegurar a devoluo do produto do crime ou seu equivalente.
A medida busca, ainda, dificultar a que o investigado ou acusado oculte ou
mantenha oculto o produto do crime ou o faa desaparecer.
Tambm impede que o produto do crime seja utilizado para assegurar a
impunidade do infrator, seja dando-lhe meios de fuga, seja custeando sua defesa
criminal (talvez aqui esteja a razo no confessada das mais barulhentas crticas
oriundas de advogados criminalistas).
Como bnus, a medida permite estrangular a capacidade financeira do
criminoso e impedir que usufrua os lucros do crime.
Em outras palavras, se busca separar o criminoso do produto do crime.
A medida proposta, contudo, s poderia ser decretada em ltimo caso, isto ,
quando as medidas cautelares reais forem ineficazes ou insuficientes ou enquanto
estiverem sendo implementadas, para garantir que no se frustrem.
Algumas crticas tm sido feitas a essa proposta. O Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais (IBCCrim), que dedicou seu boletim de dezembro de 2015
integralmente a se contrapor s dez medidas propostas pelo MPF, fez veicular artigo
de autoria de Rubens Casara3, no qual, sem esconder seu preconceito contra a
priso provisria, sustenta que a nova hiptese no teria natureza cautelar, seria
ofensiva ao princpio da presuno de inocncia, dificultaria a defesa tcnica e
representaria um retrocesso civilizatrio.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tambm se
ops, alegando inconstitucionalidade por representar antecipao da pena, pela
1

2
3

Foi promotor de Justia em Gois e no Distrito Federal e procurador regional eleitoral em Gois,
procurador da Repblica em Gois, coordenador do Ncleo de Combate Corrupo da
Procuradoria da Repblica em Gois e colaborador eventual da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio.
De modo a inverter a equao, tornando a corrupo um crime de alto risco e baixo lucro,
desestimulando novas prticas corruptas.
Boletim n. 277, ano 23, dez. 2015.

necessidade de se utilizar a priso como ultima ratio e pela impossibilidade de se


prender por motivos econmicos4
A Consultoria Legislativa do Senado tambm alega violao presuno de
inocncia, alm de invocar a garantia da no autoincriminao para, igualmente, ver
inconstitucionalidades na proposta. Sustenta, ainda, que a medida desnecessria,
porquanto j existem no ordenamento jurdico medidas cautelares reais com os
mesmos objetivos, alm se haver previso de priso preventiva se houver provas de
que o ru se esteja valendo de recursos de qualquer origem, criminosa ou no, para
empreender fuga5.
Tais crticas, contudo, so improcedentes.
Com efeito, no se trata de estabelecer hiptese de priso por dvida, porque
no se est cobrando a adimplncia de crdito lquido, certo e exigvel. O que se
busca instituir mecanismo que assegure6 a restituio dos bens e valores obtidos
com a prtica do crime, de modo a permitir seja restaurado o status quo ante, ao
tempo em que retira a perspectiva de lucratividade do crime. Seu carter cautelar
evidente.
Tambm no h ofensa ao princpio da inocncia, porquanto o objetivo da
medida alcanar o produto do crime ou o seu equivalente. Exigir o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria para s ento adotar medidas eficazes para
localizar bens ou evitar sua dissipao absolutamente ineficiente e sem qualquer
eficcia. A experincia com casos anteriores mostra que, quando se chega a essa
fase, os bens j foram consumidos ou ocultados.
De fato, historicamente, os percentuais de ressarcimento dos danos causados
pelas infraes penais, no Brasil, so absolutamente insignificantes, em boa medida
porque a natural demora na tramitao do processo tempo suficiente para que o
autor do ilcito dissipe os bens, frustrando a reparao.
O princpio da inocncia, conquanto proba se considerar culpado quem no
tenha contra si uma sentena condenatria transitada em julgado, no autoriza que
o autor de crime possa usar, gozar e dispor de bens ilicitamente obtidos enquanto a
4
5

Conselho Federal da OAB, Proposio n. 49.0000.2015.002558-1/COP, relator conselheiro


Federal Eurico Soares Montenegro Neto (RO).
TOLIVEIRA, J. M. F. et al. Como combater a corrupo? Uma avaliao de impacto legislativo de
proposta em discusso no Congresso Nacional. Braslia: Ncleo de Estudos e
Pesquisas/CONLEG/ Senado, Julho/2015 (Texto para Discusso n. 179). Disponvel em:
<www.senado.leg.br/estudos>. Acesso em: 16 jul. 2015.
Garantir que a sentena que decrete o perdimento dos bens ou fixe o valor da reparao do dano
seja nessa parte executada oportunamente.

sua culpa no seja reconhecida. Raciocnio contrrio levaria ao absurdo de se


concluir que sequer as demais medidas cautelares poderiam ser admitidas sem
ofensa Constituio.
De fato, o acolhimento da crtica implicaria em se adotar a tese segundo a
qual a priso preventiva seria incompatvel com o princpio da presuno de
inocncia, a qual no encontra guarida na jurisprudncia brasileira e nem na
estrangeira. Sim, porque a priso preventiva j existe no ordenamento jurdico e o
que se est propondo , to somente, a adoo de uma nova hiptese para a sua
decretao.
A medida menos gravosa at do que a fiana ou ao reforo da fiana, em
que a liberdade provisria condicionada entrega de bens lcitos. Isto , enquanto
com a fiana o investigado ou ru se v coagido a entregar bens de seu patrimnio
lcito como condio de no ser preso cautelarmente ou de recuperar a liberdade, a
medida que ora se prope mira o produto do crime ou o seu equivalente. Portanto, a
proposta no deveria causar espcie, inclusive porque o argumento de que no
seria admissvel a priso por razes econmicas ignora o fato de que a garantia da
ordem econmica j motivo previsto no art. 312 do Cdigo de Processo Penal para
se decretar a custdia preventiva.
A alegao de que a medida cercearia a defesa tcnica no pode ser aceita
como fundamento para se rejeitar a medida proposta. A Constituio assegura o
direito ampla defesa, no defesa ilimitada. Portanto, h limites ticos, morais e
legais a serem observados no exerccio desse direito. Um deles o de que o
produto do crime no pode ser legitimamente utilizado pelo criminoso para custear
sua defesa. Soa absurdo que o acusado do crime possa se valer do dinheiro da
vtima para adquirir impunidade (isto sim seria um retrocesso civilizatrio sem
precedentes).
No se est, portanto, exercendo juzo de culpa, nem impondo-se o
cumprimento antecipado da pena. A priso, aqui, tem natureza cautelar e
instrumental e no punitiva.
Tambm no h ofensa ao princpio que probe a auto-incriminao. A nova
hiptese de priso preventiva ora defendida no se destina a obrigar o ru ou
investigado a identificar ou a devolver os bens objeto do crime, muito menos a
confessar crimes. No medida de coao e sim medida cautelar. natural que, em
crimes patrimoniais, o agente busque salvaguardar o produto do crime, escondendo-

o, mudando-o de lugar, transferindo-o seguidamente, a medida em que a


investigao avana e se aproxima de identifica-lo, localiza-lo ou apreende-lo,
instaurando-se uma verdadeira perseguio do gato ao rato, cujo trajeto, no raro,
perpassa por centenas de contas, em dezenas de bancos de vrios pases,
mediante simples comandos digitais operados via computador, tablet ou smarphone.
Nesses casos, somente a priso preventiva capaz de fazer cessar essa,
literalmente, corrida maluca.
Ressalte-se que a priso preventiva, na hiptese ora aventada, continua a ser
medida excepcional, como deve ser, cabvel apenas quando as medidas cautelares
reais (arresto, sequestro, hipoteca legal) forem ineficazes ou insuficientes ou
enquanto estiverem sendo implementadas (ultima ratio).
Vale dizer, somente se poder recorrer priso preventiva quando esgotadas
todas as medidas cautelares destinadas a prevenir a dissipao do patrimnio do
suspeito ou recuperar o produto do crime e tendo elas se mostrado ineficazes.
Portanto, no se trata de sobreposio de medidas s hoje existentes com o mesmo
objetivo, mas de reforo, complementao, a serem usado quando as demais no
funcionarem.

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 10 06/08/2016 13:37:05

MEDIDA 10

CM

MY

CY

CMY

m e d i d a s pa r a r ec u p e r a o d o
lu c r o d e r i va d o d o c r i m e

MEDIDA 10
MEDIDAS PARA RECUPERAO DO LUCRO DERIVADO DO CRIME

Confisco alargado

ANTEPROJETO DE LEI

Acrescenta o art. 91-A ao Decreto-Lei n 2.848, de 7 de


dezembro de 1940 Cdigo Penal, para tornar possvel o
confisco alargado.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Art. 1 O Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, passa a vigorar
acrescido do seguinte art. 91-A:
Art. 91-A. Em caso de condenao pelos crimes abaixo indicados, a sentena ensejar a
perda, em favor da Unio, da diferena entre o valor total do patrimnio do agente e o
patrimnio cuja origem possa ser demonstrada por rendimentos lcitos ou por outras fontes
legtimas:
I trfico de drogas, nos termos dos arts. 33 a 37 da Lei n 11.343, de 23 de agosto de
2006;
II comrcio ilegal de arma de fogo e trfico internacional de arma de fogo;
III trfico de influncia;
IV corrupo ativa e passiva;
V previstos nos incisos I e II do art. 1 do Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de
1967;
VI peculato, em suas modalidades dolosas;
VII insero de dados falsos em sistema de informaes;
VIII concusso;
IX excesso de exao qualificado pela apropriao;
X facilitao de contrabando ou descaminho;
XI enriquecimento ilcito;
XII lavagem de dinheiro;

XIII associao criminosa;


XIV organizao criminosa;
XV estelionato em prejuzo do Errio ou de entes de previdncia;
XVI contrabando e descaminho, receptao, lenocnio e trfico de pessoas para fim de
prostituio, e moeda falsa, quando o crime for praticado de forma organizada.
1 Para os efeitos deste artigo, entende-se por patrimnio do condenado o conjunto de
bens, direitos e valores:
I que, na data da instaurao de procedimento de investigao criminal ou civil referente
aos fatos que ensejaram a condenao, estejam sob o domnio do condenado, bem como os
que, mesmo estando em nome de terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas, sejam controlados
ou usufrudos pelo condenado com poderes similares ao domnio;
II transferidos pelo condenado a terceiros a ttulo gratuito ou mediante contraprestao
irrisria, nos 5 (cinco) anos anteriores data da instaurao do procedimento de
investigao;
III recebidos pelo condenado nos 5 (cinco) anos anteriores instaurao do
procedimento de investigao, ainda que no se consiga determinar seu destino.
2 As medidas assecuratrias previstas na legislao processual e a alienao antecipada
para preservao de valor podero recair sobre bens, direitos ou valores que se destinem a
garantir a perda a que se refere este artigo.
3 Aps o trnsito em julgado, o cumprimento do captulo da sentena referente perda
de bens, direitos e valores com base neste artigo ser processado no prazo de at dois anos,
no juzo criminal que a proferiu, nos termos da legislao processual civil, mediante
requerimento fundamentado do Ministrio Pblico que demonstre que o condenado detm,
nos termos do 1, patrimnio de valor incompatvel com seus rendimentos lcitos ou cuja
fonte legtima no seja conhecida.
4 O condenado ter a oportunidade de demonstrar a inexistncia da incompatibilidade
apontada pelo Ministrio Pblico, ou que, embora ela exista, os ativos tm origem lcita.
5 Sero excludos da perda ou da constrio cautelar os bens, direitos e valores
reivindicados por terceiros que comprovem sua propriedade e origem lcita.
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
O dispositivo introduz o confisco alargado na legislao brasileira, cumprindo diretrizes de
tratados dos quais o Brasil signatrio e adequando o sistema jurdico ptrio a recomendaes de
fruns internacionais voltados a coibir o crime organizado.
O dispositivo proposto tambm harmoniza a legislao brasileira com sistemas jurdicos de
outros pases que j preveem medidas similares e com os quais o Brasil mantm relaes e acordos
de cooperao, permitindo a reciprocidade e o combate a crimes graves de efeitos transnacionais.
O confisco alargado visa a instituir de maneira mais efetiva a ideia clssica de que o crime
no compensa, ou, mais precisamente, no deve compensar. Em crimes graves que geram
benefcios econmicos ilcitos, incumbe ao Estado, tanto quanto a punio dos responsveis, evitar
o proveito econmico da infrao e a utilizao do patrimnio decorrente da atividade criminosa em
outros delitos. Mas a persecuo criminal do Estado no , no pode e at mesmo no deve ser
exaustiva. Nem todas as infraes podem ser investigadas e punidas, inclusive por fora das
garantias constitucionais e legais dos cidados.
O confisco clssico e o confisco por equivalente, previstos hoje na legislao penal
brasileira (art. 91 do Cdigo Penal), alcanam, alm dos instrumentos do crime que sejam em si
ilcitos (art. 91, a, do Cdigo Penal), apenas os bens ou valores correspondentes que sejam
produto ou proveito da especfica infrao objeto da condenao criminal. Mas, conforme j se
anotou, h situaes em que no possvel identificar ou comprovar, nos termos exigidos para uma
condenao criminal, a prtica de crimes graves que geram benefcios econmicos, embora as
circunstncias demonstrem a origem ilcita do patrimnio controlado por determinadas pessoas.
Nesses casos, sem a possibilidade de se promover a responsabilidade criminal, o confisco clssico e
o confisco por equivalente no so capazes de evitar o proveito ilcito e a utilizao desse
patrimnio de origem injustificada em novas atividades criminosas. O instituto ora proposto visa,
assim, a criar meio de retirar o patrimnio de origem injustificada do poder de organizaes e de
pessoas com atividade criminosa extensa que no possa ser completamente apurada.
O confisco alargado ora proposto, na esteira da legislao de outros pases, tem como
pressuposto uma prvia condenao por crimes graves, listados no dispositivo, que geram
presuno razovel do recebimento anterior de benefcios econmicos por meios ilcitos.
Estabelece, nesses casos, um nus probatrio para a acusao acerca da diferena entre o
patrimnio que esteja em nome do condenado, ou que seja por ele controlado de fato, e os seus
rendimentos lcitos, ressalvando tambm a possibilidade de JUSTIFICATIVA por outras fontes
legtimas que no decorram diretamente desses rendimentos. garantida ao condenado
oportunidade de demonstrar a legalidade do seu patrimnio, bem como aos terceiros indevidamente
afetados pela decretao da perda ou pela constrio cautelar de bens.
Como se trata de medida que atinge apenas o patrimnio de origem injustificada, sem
imputar ao afetado nenhum dos efeitos inerentes a uma condenao criminal pelos fatos que
ensejaram a posse desses bens, o confisco alargado se harmoniza com o princpio da presuno de
inocncia, conforme tem sido reconhecido em outros pases e em organismos e fruns
internacionais.
Compatibilizando o instituto proposto com a legislao processual penal atual, e na esteira
do que estabelece o Cdigo Penal a respeito do confisco por equivalente recentemente institudo (
2 do art. 91, includo pela Lei n 12.684/2012), a proposta ressalta a aplicao das medidas
cautelares reais penais para a garantia do confisco alargado. Tambm prev expressamente a

possibilidade de alienao antecipada de coisas sujeitas a deteriorao ou depreciao, evitando que


o tempo necessrio para a deciso acerca do confisco resulte em perdas econmicas ou em prejuzos
para o acusado ou terceiro de boa-f.
Considerando tratar-se de um dos efeitos da condenao criminal, o projeto prev que o
cumprimento da sentena que decretar o confisco alargado, aps o trnsito em julgado, ser
processado, no prazo de at dois anos, no juzo criminal que proferiu a deciso. Nessa fase, o
Ministrio Pblico, com base no ttulo jurdico judicial, dever alegar e comprovar o patrimnio do
condenado que no compatvel com os seus rendimentos lcitos e que tambm no tem outra
origem lcita conhecida, segundo as informaes pblicas disponveis. Remete-se o procedimento
legislao processual civil permitindo a aplicao das normas de liquidao por artigos e de
cumprimento de sentena do Cdigo de Processo Civil.
A proposta, portanto, visa a atualizar e compatibilizar a legislao brasileira com o que
vige no cenrio internacional, conferindo ao Estado um instrumento de combate aos ganhos ilcitos
decorrentes do crime em harmonia com os primados do Estado Democrtico de Direito, fazendo
valer a mxima de que o crime no deve compensar.

Ao de extino de domnio

ANTEPROJETO DE LEI

Disciplina a ao para extino de domnio sobre bens de


qualquer natureza, ou valores, que sejam produto ou
proveito, direto ou indireto, de atividade ilcita ou com as
quais estejam relacionados na forma desta lei, e na sua
transferncia em favor da Unio, dos Estados ou do
Distrito Federal, sem direito a indenizao.

A PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu


sanciono a seguinte lei:
Captulo I
Disposies Gerais
Art. 1 Esta lei dispe sobre a perda civil de bens, que consiste na extino do direito de
posse e de propriedade, e de todos os demais direitos, reais ou pessoais, sobre bens de qualquer
natureza, ou valores, que sejam produto ou proveito, direto ou indireto, de atividade ilcita, ou com
as quais estejam relacionados na forma desta lei, e na sua transferncia em favor da Unio, dos
Estados ou do Distrito Federal, sem direito a indenizao.
Pargrafo nico. A perda civil de bens abrange a propriedade ou a posse de coisas
corpreas e incorpreas e outros direitos, reais ou pessoais, e seus frutos.
Art. 2 A perda civil de bens ser declarada nas hipteses em que o bem, direito, valor,
patrimnio ou seu incremento:
I proceda, direta ou indiretamente, de atividade ilcita;
II seja utilizado como meio ou instrumento para a realizao de atividade ilcita;
III esteja relacionado ou destinado prtica de atividade ilcita;
IV seja utilizado para ocultar, encobrir ou dificultar a identificao ou a localizao de

bens de procedncia ilcita;


V proceda de alienao, permuta ou outra espcie de negcio jurdico com bens
abrangidos por quaisquer das hipteses previstas nos incisos anteriores.
1 A ilicitude da atividade apta a configurar o desrespeito funo social da propriedade,
para os fins desta lei, refere-se procedncia, origem, ou utilizao dos bens de qualquer
natureza, direitos ou valores, sempre que relacionados, direta ou indiretamente, com as condutas
previstas nos seguintes dispositivos:
a) art. 159 e pargrafos do Cdigo Penal (extorso mediante sequestro);
sexual);

b) art. 231 do Cdigo Penal (trfico internacional de pessoa com fins de explorao
c) art. 231-A do Cdigo Penal (trfico interno de pessoa com fins de explorao sexual);
d) art. 312 do Cdigo Penal (peculato);
e) art. 312-A do Cdigo Penal (enriquecimento ilcito);
f) art. 313-A do Cdigo Penal (insero de dados falsos em sistema de informaes);
g) art. 316 do Cdigo Penal (concusso);
h) art. 317 do Cdigo Penal (corrupo passiva);
i) art. 332 do Cdigo Penal (trfico de influncia);
j) art. 333 do Cdigo Penal (corrupo ativa);
k) art. 357 do Cdigo Penal (explorao de prestgio);

l) art. 3 da Lei n 8.137/1990 (trfico de influncia, corrupo e concusso de funcionrios


do Fisco);
m) art. 17 da Lei n 10.826/2003 (comrcio ilegal de arma de fogo);
n) art. 18 da Lei n 10.826/2003 (trfico internacional de arma de fogo);
o) arts. 33 a 39 da Lei n 11.343/2006.
2 A transmisso de bens por meio de herana, legado ou doao no obsta a declarao
de perda civil de bens, nos termos desta lei.
3 O disposto neste artigo no se aplica ao lesado e ao terceiro interessado que, agindo de
boa-f, pelas circunstncias ou pela natureza do negcio, por si ou por seu representante, no tinha
condies de conhecer a procedncia, utilizao ou destinao ilcita do bem.
Art. 3 Caber a perda civil de bens, direitos ou valores situados no Brasil, ainda que a
atividade ilcita tenha sido praticada no estrangeiro.

1 Na falta de previso em tratado, os bens, direitos ou valores objeto da perda civil por
solicitao de autoridade estrangeira competente, ou os recursos provenientes da sua alienao,
sero repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporo de metade.
2 Antes da repartio sero deduzidas as despesas efetuadas com a guarda e manuteno
dos bens, assim como aquelas decorrentes dos custos necessrios alienao ou devoluo.
Captulo II
Da Apurao da Origem Ilcita dos Bens
Art. 4 O Ministrio Pblico e o rgo de representao judicial da pessoa jurdica de
direito pblico legitimada podero instaurar procedimento preparatrio ao ajuizamento de ao
declaratria de perda civil da propriedade ou posse.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico e o rgo de representao judicial da pessoa de
direito pblico legitimada podero requisitar de qualquer rgo ou entidade pblica certides,
informaes, exames ou percias, ou informaes de particular, que julgarem necessrias para a
instruo dos procedimentos de que trata o caput, no prazo que assinalar, o qual no poder ser
inferior a 10 (dez) dias teis.
Art. 5 O rgo ou entidade pblica que verificar indcios de que bens, direitos ou valores
se encontram nas hipteses de perda civil previstas nesta lei dever comunicar o fato ao Ministrio
Pblico e ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica de direito pblico a que estiver
vinculado.
Pargrafo nico. Verificada a existncia de interesse de outra pessoa jurdica de direito
pblico, as informaes recebidas na forma do caput devero ser compartilhadas com o respectivo
Ministrio Pblico e rgo de representao judicial.
Captulo III
Do Processo
Art. 6 A declarao de perda civil independe da aferio de responsabilidade civil ou
criminal, bem como do desfecho das respectivas aes civis ou penais, ressalvada a sentena penal
absolutria que taxativamente reconhea a inexistncia do fato ou no ter sido o agente, quando
proprietrio do bem, o seu autor, hiptese em que eventual reparao no se submeter ao regime de
precatrio.
Art. 7 A ao ser proposta:
I pela Unio, pelos Estados ou pelo Distrito Federal;
II pelo Ministrio Pblico Federal, nos casos de competncia cvel da Justia Federal;
casos.

III pelo Ministrio Pblico dos Estados ou do Distrito Federal e Territrios, nos demais

1 Nos casos em que no for autor, o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente como
fiscal da lei.

2 Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico poder aditar a petio inicial, e,
em caso de desistncia ou abandono da ao por ente legitimado, assumir a titularidade ativa.
valores.

Art. 8 Figurar no polo passivo da ao o titular ou possuidor dos bens, direitos ou

Pargrafo nico. O preposto, gerente ou administrador de pessoa jurdica estrangeira


presume-se autorizado a receber citao inicial.
Art. 9 Se no for possvel determinar o proprietrio ou o possuidor, figuraro no polo
passivo da ao rus incertos, que sero citados por edital, do qual constar a descrio dos bens.
1 Apresentando-se qualquer pessoa fsica ou jurdica como titular dos bens, poder
ingressar no polo passivo da relao processual, recebendo o processo na fase e no estado em que se
encontra.
anterior.

2 Aos rus incertos ser nomeado curador especial, mesmo na hiptese do pargrafo

Art. 10. A ao poder ser proposta no foro do local do fato ou do dano, e, no sendo
conhecidos estes, no foro da situao dos bens ou do domiclio do ru.
Pargrafo nico. A propositura da ao prevenir a competncia do juzo para todas as
aes de perda civil de bens posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.
Art. 11. A ao de que trata esta lei comportar, a qualquer tempo, a concesso de
quaisquer medidas de urgncia que se mostrem necessrias para garantir a eficcia do provimento
final, mesmo que ainda no tenha sido identificado o titular dos bens.
1 As medidas de urgncia, concedidas em carter preparatrio, perdero a sua eficcia
se a ao de conhecimento no for proposta no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da sua
efetivao, prorrogvel por igual perodo, desde que reconhecida necessidade em deciso
fundamentada pelo juiz da causa.
2 Sem prejuzo da manuteno da eficcia das medidas de urgncia enquanto presentes
os seus pressupostos, eventuais pedidos de liberao sero examinados caso a caso, podendo o juiz
determinar a prtica dos atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores.
3 Realizada a apreenso do bem, o juiz imediatamente deliberar a respeito da alienao
antecipada, ou sobre a nomeao de administrador.
4 Uma vez efetivada a constrio sobre o bem, o processo judicial ter prioridade de
tramitao.
Art. 12. O juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada,
determinar a alienao antecipada a terceiros para preservao do valor dos bens sempre que
estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou quando houver dificuldade
para sua custdia e manuteno.
1 Requerida a alienao dos bens, a respectiva petio ser autuada em apartado, e os
autos desse incidente tero tramitao autnoma em relao aos da ao principal.

2 O juiz determinar a avaliao dos bens e intimar:


I o Ministrio Pblico;
II a Unio, o Estado ou o Distrito Federal, conforme o caso, que ter o prazo de 10 (dez)
dias para fazer a indicao a que se referem os 3 e 4 deste artigo;
III o ru, os intervenientes e os interessados conhecidos, com prazo de 10 (dez) dias;
IV eventuais interessados desconhecidos, por meio de edital.
3 No sero submetidos alienao antecipada os bens que a Unio, o Estado, ou o
Distrito Federal indicar para serem colocados sob uso e custdia de rgos pblicos.
4 No sendo possvel a custdia por rgo pblico, os bens no submetidos alienao
antecipada sero colocados sob uso e custdia de instituio privada que exera atividades de
interesse social ou atividade de natureza pblica.
5 Feita a avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo, o juiz
homologar o valor atribudo aos bens e determinar que sejam alienados em leilo,
preferencialmente eletrnico, no sendo admitido preo vil.
6 Realizado o leilo, a quantia apurada ser depositada em conta judicial remunerada
vinculada ao processo e ao juzo, nos termos da legislao em vigor.
7 Sero deduzidos da quantia apurada no leilo todos os tributos e multas incidentes
sobre o bem alienado, sendo tais valores destinados Unio, ao Estado, ao Distrito Federal e ao
Municpio, conforme o caso.
Art. 13. O juiz, quando necessrio, aps ouvir o Ministrio Pblico, nomear pessoa fsica
ou jurdica qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas de
urgncia, mediante termo de compromisso.
Art. 14. A pessoa responsvel pela administrao dos bens:
I far jus a remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita, preferencialmente, com os
frutos dos bens objeto da administrao;
II prestar contas da gesto dos bens periodicamente, em prazo a ser fixado pelo juiz,
quando for destitudo da administrao, quando encerrado o processo de conhecimento e sempre
que o juiz assim o determinar;
III realizar todos os atos inerentes manuteno dos bens, inclusive a contratao de
seguro, quando necessria, vedada a prtica de qualquer ato de alienao de domnio;
IV poder ceder onerosamente a utilizao dos bens para terceiros, exigindo-se
contratao de seguro por parte do cessionrio, se assim determinar o juiz, em razo da natureza do
bem ou das circunstncias relativas ao seu uso.
Art. 15. Julgado procedente o pedido de perda civil de bens, o juiz determinar as medidas
necessrias transferncia definitiva dos bens, direitos ou valores.

Pargrafo nico. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,


qualquer legitimado poder propor nova ao com idntico fundamento, desde que instruda com
nova prova.
Captulo IV
Disposies Finais
Art. 16. Nas aes de que trata esta lei no haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao do autor, salvo a hiptese de
comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais.
1 Sendo necessria percia, ser realizada preferencialmente por peritos integrantes dos
quadros da Administrao Pblica direta e indireta.
2 Nos casos de realizao de percia a requerimento do autor ou de ofcio, sendo
imprescindvel a nomeao de perito no integrante da Administrao Pblica, as despesas para sua
efetivao sero adiantadas pela Unio, pelo Estado ou pelo Distrito Federal interessados na ao
prevista nesta lei, conforme o caso.
3 As despesas com a percia e os honorrios do perito no integrante da Administrao
Pblica sero pagos ao final pelo ru, caso vencido, ou pela Unio, pelo Estado ou pelo Distrito
Federal, conforme o caso.
Art. 17. Em caso de procedncia definitiva do pedido, os recursos auferidos com a
declarao de perda civil de bens e as multas previstas nesta lei sero incorporados ao domnio da
Unio, dos Estados ou do Distrito Federal, conforme o caso.
Pargrafo nico. Na hiptese de improcedncia, tais valores, corrigidos monetariamente,
sero restitudos ao seu titular.
Art. 18. O terceiro que, no sendo ru na ao penal correlata, espontaneamente prestar
informaes de maneira eficaz ou contribuir para a obteno de provas para a ao de que trata esta
lei, ou, ainda, colaborar para a localizao dos bens, far jus retribuio de at cinco por cento do
produto obtido com a liquidao desses bens.
Pargrafo nico. A retribuio de que trata este artigo ser fixada na sentena.
Art. 19. O disposto nesta lei no se aplica aos bens, direitos ou valores oriundos do crime
de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, apurados em ao penal, que permanecem
submetidos disciplina definida em lei especfica.
Art. 20. Aplicam-se a esta lei os dispositivos da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que
disciplina a ao civil pblica e, subsidiariamente, a 5-Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973
Cdigo de Processo Civil.
Art. 21. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, X de XXXX de 201X.

JUSTIFICATIVA
O anteprojeto de lei para disciplinar a perda civil de bens adquiridos com a prtica de
ilcito (ao de extino de domnio) foi exaustivamente estudada e discutida durante metas e aes
da Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Ativos (ENCCLA) em 2005, 2010 e
2011. O fruto do debate foi a unanimidade dos diversos rgos que compem aquele foro em torno
do projeto acima, o qual o resultado final da ao 16 da ENCCLA, referente ao ano de 2011.
A nica diferena entre o projeto da ENCCLA e o ora apresentado consiste em correo de
erro material na meno, pelo artigo 2 do anteprojeto, ao artigo do Cdigo Penal que corresponde
ao crime de insero de dados falsos em sistemas de informaes, bem como na insero do crime
de enriquecimento ilcito, cuja tipificao proposta em projeto de lei oferecido em apartado.
So reproduzidas abaixo as justificativas apresentadas como produto das discusses
desenvolvidas durante os trabalhos da ao 16 da ENCCLA:
A extino civil do domnio, ou perda civil de bens, no direito estrangeiro, conceituada como a
privao do direito de propriedade sem qualquer compensao a seu titular, em razo de aquela ter
sido usada de maneira contrria s determinaes legais do ente soberano. Num contexto mundial
de busca ao intensivo combate prtica de lavagem de dinheiro, os organismos internacionais
recomendam a implementao, por parte das naes, de legislao que autorize a extino civil de
domnio in rem ou perda civil de bens.
No Brasil, o fundamento constitucional que autoriza a expropriao sem indenizao da
propriedade ou posse, em razo do descumprimento de sua funo social, encontra lastro no artigo
5, inciso XXIII, da Constituio Federal de 1988, que reza: a propriedade atender a sua funo
social.
A natureza jurdica do instituto conforma-se com uma compensao, uma reparao devida pelo
proprietrio ao Estado, em razo de ter aquele usado ou permitido que se usasse o bem objeto de
perdimento contrariamente ao que estabelece o ordenamento jurdico que, em ltima instncia,
autoriza, legitima e protege o prprio exerccio do direito propriedade.
A perda civil da propriedade apresenta dupla finalidade: diminuir a capacidade de ao das
organizaes criminosas pela retirada de seus meios materiais de atuao e ampliar a capacidade
material de combate aos males gerados por essa mesma atuao por via de transferncia dos
produtos da ao civil de perdimento in rem pessoa jurdica de direito pblico afetada pelas
prticas ilcitas.
Uma vez explicitada a natureza jurdica do instituto, passa o texto do anteprojeto de lei a tratar das
hipteses em que a perda civil pode ser declarada, as quais correspondem s teorias reconhecidas
pela doutrina internacional a embasar o perdimento. O substrato dos casos que autorizam a perda
civil consiste na vinculao, de qualquer forma, do bem, direito ou valor com atividades ilcitas.
Entretanto, tais atividades se restringem quelas enumeradas no 1 do artigo 2, por serem
consideradas de alta gravidade e reprovabilidade no meio social, estando intrinsecamente
relacionadas s prticas de organizaes criminosas.
Quando as atividades ilcitas tenham sido praticadas no estrangeiro, caber a perda civil dos bens,
direitos ou valores situados no Brasil, nos termos do artigo 3.
Ainda com escopo de reduzir a margem de ao de tais organizaes criminosas, no 2 do artigo
2, abre-se a possibilidade de perda civil de bens transmitidos a terceiros por meio de herana,
legado ou doao, tudo de forma a no permitir aos perpetradores do ilcito escamotear seus
proveitos via transmisso de seu direito.
De outro lado, preocupa-se o texto do anteprojeto de lei em garantir os direitos do lesado e do
terceiro de boa-f, em consonncia com as disposies do Cdigo Civil que guindou a boa-f ao

status de regra de interpretao (artigo 113) e princpio geral com relao aos contratos (artigo
422).
O artigo 4 prev que os legitimados Ministrio Pblico, Unio, Estados e Distrito Federal
podero instaurar procedimento preparatrio ao ajuizamento da ao de declarao da perda civil
da propriedade ou posse em razo do descumprimento da sua funo social.
O contraditrio e a ampla defesa esto e permanecem garantidos no anteprojeto de lei, o qual adota
para a ao de perda civil de bens o rito da ao civil pblica, instituda pela Lei n 7.347, de 24 de
julho de 1985, e, subsidiariamente, a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo
Civil.
O trmite da ao de perda civil de bens independe de eventuais processos civis ou penais que
incidem sobre os mesmos fatos, eis que tais processos buscam a responsabilizao pessoal por atos
ilcitos. Por bvio, a independncia de instncias no se aplica quando houver sentena penal
absolutria que taxativamente reconhea a inexistncia do fato ou no ter sido o agente, quando
proprietrio do bem, o seu autor.
A perda civil da propriedade ou posse abrange tambm situaes em que a persecuo penal ou
civil no se faz possvel, por ausncia ou desconhecimento do responsvel, ou ainda por falta de
definio precisa da responsabilidade civil ou penal, o que no impede, contudo, que provas
suficientes existam da origem ilcita dos bens e direitos.
Os artigos 8 e 9 fixam como legitimados passivos para a ao de perda civil de propriedade ou
posse os titulares ou possuidores dos bens adquiridos, originrios ou envolvidos com atividades
ilcitas. Trata-se, portanto, de ao propter rem.
Est estabelecido ainda que a ao poder ser intentada contra ru incerto, se desconhecido
proprietrio ou possuidor, caso em que sero citados por edital os interessados, com descrio dos
bens, e nomeado pelo juiz curador para defender e proteger os interesses dos rus no conhecidos.
A qualquer tempo em que surja o titular ou possuidor, poder ingressar no feito, recebendo-o na
fase e estado em que se encontra, de forma tambm coerente com a legislao civilista.
O artigo 10 define como competente, primariamente, o foro do local do fato ilcito ou dano,
porquanto recomendvel que o processo tramite no juzo que detenha jurisdio no territrio em
que ocorrido o originrio ilcito ou dano, mais prximo que est da prova a ser analisada e dos
fatos.
No sendo conhecido, eventualmente, o local do ilcito, podero ser eleitos, alternativamente, o
foro de situao dos bens ou aquele de domiclio do ru, ambas as alternativas igualmente
justificveis e coerentes com a legislao civil.
O artigo 11 prev que o poder de cautela do juiz pode ser utilizado, a qualquer tempo, para
concesso de quaisquer medidas de urgncia que se mostrem necessrias para garantir a eficcia do
provimento final.
O 1 do artigo 11 fixa o prazo de 60 (sessenta) dias prorrogvel por igual perodo, desde que
fundamentadamente justificado ao juiz da causa para vigncia de medidas preparatrias. Este
rigor garante os direitos individuais, ao tempo em que exigir do Estado cautela e disciplina
extremadas na iniciativa e no prprio pedido de medidas cautelares quaisquer.
Rezam os 3 e 4 do artigo 11 que, realizada a apreenso do bem, o processo judicial passar a
ter prioridade na tramitao, devendo o juiz deliberar, de imediato, sobre sua alienao antecipada
ou sobre nomeao de administrador.
Tais linhas de conduta visam garantir a tramitao clere, a eficcia da medida final e a garantia
dos rus, pois proporcionam a manuteno do valor real do bem, desde sua constrio.
O anteprojeto de lei prev que a alienao antecipada ser realizada por meio de leilo, no sendo
admitido preo vil, ficando o depsito dos valores em contas remuneradas vinculadas ao juzo.
O artigo 15 dispe em seu caput a consequncia lgica de que, julgado procedente o processo,
determinar o juiz as medidas necessrias para transferncia definitiva dos bens, direitos e valores
discutidos.

Ao mesmo tempo, o pargrafo nico dispe que a sentena pela improcedncia por eventual
insuficincia de provas no faz coisa julgada material, podendo qualquer dos legitimados propor
nova ao com o mesmo objetivo, desde que lastreada em nova prova.
A redao dada ao caput do artigo 16 denota o interesse pblico subjacente perda civil da
propriedade ou posse, de modo que se optou por dispensar os legitimados do adiantamento de
custas, emolumentos, honorrios periciais, honorrios sucumbenciais e demais despesas, salvo
comprovada m-f do autor.
Os pargrafos do artigo 16 especificaram essa regra, determinando a preferncia de se realizar
percias por meio de peritos integrantes do quadro da Administrao Pblica.
Excepcionalmente, as percias sero realizadas por profissionais estranhos Administrao
Pblica, caso em que as despesas periciais sero adiantadas pelos entes pblicos, j que sero estes,
em caso de procedncia do pedido, os beneficirios ao final do processo. Tais despesas sero pagas
pelo ru sucumbente.
O art. 18 introduz salutar regra de recompensa ao terceiro desvinculado de qualquer delito correlato
que contribua de modo eficaz, preste informaes que levem a obteno de provas que possam
instruir a ao declaratria de perda civil ou a localizao de bens. Com isso, far jus a at cinco
por cento do produto da liquidao dos bens objeto da perda civil.
Por fim, o anteprojeto de lei vai ao encontro da postura institucional da Repblica Federativa do
Brasil, que sempre se posicionou, na arena internacional, pela represso aos crimes praticados por
organizaes criminosas e pela adoo do consenso fruto das negociaes multilaterais.

A RT I G OS

c o n f i r a o u t r o s a rt i g o s e m :
w w w . d e z m e d i d a s . m p f. m p. b r

PELO MP: CONFISCO ALARGADO


Roberto D'Oliveira Vieira
1. INTRODUO

A proposta legislativa do Ministrio Pblico Federal para o combate


corrupo prev a ampliao do confisco atualmente vigente no ordenamento
brasileiro. A modificao levanta a discusso a respeito do conceito e
prevalncia de determinados princpios constitucionais, o que foi analisado em
ao menos dois trabalhos doutrinrios.
O primeiro deles, elaborado pelo Ncleo de Estudos e Pesquisas da
Consultoria Legislativa, sustenta que o princpio da no culpabilidade (art. 5,
inciso LVII, Constituio Federal) e a presuno de inocncia provocariam a
inconstitucionalidade material da proposta. Alm de tais argumentos, a recente
alterao do artigo 243 da Constituio Federal teria reforado a necessidade
de emenda Carta para a criao do novo instituto, e no mera legislao
ordinria.
O segundo deles impinge vcio de inconstitucionalidade em razo de
inverso do nus da prova em desfavor da defesa, pois a prova dos fatos
imputados pertence acusao, incumbindo defesa apenas criar uma dvida
razovel, obrigando deciso segundo o princpio da presuno de inocncia,
expresso na mxima in dubio pro reo.
O presente artigo visa apresentar argumentos crticos relacionados
proposta do Ministrio Pblico. A exposio ser dividida em quatro partes. Na
primeira, o novo instituto, chamado de confisco alargado, ser apresentado,
cotejando seus elementos com as espcies de confisco hoje existentes. Aps,
ser

verificado

se

confisco

alargado

atende

aos

requisitos

de

proporcionalidade, seguindo-se ento a anlise dos princpios supostamente


violados. Por fim, o trabalho finalizado com a concluso do que foi
apresentado.

2. CONFISCO. PANORAMA ATUAL E A PROPOSTA DE ALTERAO

Atualmente h duas espcies de confisco. A primeira, conceituada como


clssica, aquela que recai sobre os instrumentos ou proveito do crime.
Exemplo simples de assimilar aquela situao em que o ru utiliza arma, em
relao a qual no possui o registro, para a prtica de furto. Neste caso, a arma
ser confiscada e reverter em proveito da Unio.
O proveito do crime o resultado que o criminoso obteve com a ao
delitiva, seja direta ou indiretamente, aps sucessiva especificao. o
exemplo da corrupo em que o agente pblico que participou da ao ter a
vantagem econmica revertida em favor do errio.
A segunda espcie de confisco foi criada pelo legislador ordinrio em
2012 atravs da Lei n 12.694 e denominado de confisco por equivalncia
pois a perda de bens atingir no o resultado do crime decorrente diretamente
da atividade criminosa, mas bens que proporcionalmente apresentem o mesmo
valor auferido pelo agente criminoso. Eis a redao do 1, acrescentado ao
artigo 91 do Cdigo Penal:
1 Poder ser decretada a perda de bens ou valores
equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes no
forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.

A proposta do Ministrio Pblico visa abarcar no somente o produto ou


proveito diretamente relacionado ao crime confisco clssico ou apenas o
patrimnio equivalente do ru confisco por equivalncia -, mas a diferena
entre o valor total do patrimnio do agente e o patrimnio cuja origem possa
ser demonstrada por rendimentos lcitos ou por outras fontes legtimas. O
artigo 91-A seria includo com a seguinte redao:
Art. 91-A. Em caso de condenao pelos crimes abaixo
indicados, a sentena ensejar a perda, em favor da Unio, da
diferena entre o valor total do patrimnio do agente e o
patrimnio cuja origem possa ser demonstrada por rendimentos
lcitos ou por outras fontes legtimas:
I trfico de drogas, nos termos dos arts. 33 a 37 da Lei n
11.343, de 23 de agosto de 2006;

II comrcio ilegal de arma de fogo e trfico internacional de


arma de fogo;
III trfico de influncia;
IV corrupo ativa e passiva;
V previstos nos incisos I e II do art. 1 do Decreto-Lei n 201,
de 27 de fevereiro de 1967;
VI peculato, em suas modalidades dolosas;
VII insero de dados falsos em sistema de informaes;
VIII concusso;
IX excesso de exao qualificado pela apropriao;
X facilitao de contrabando ou descaminho;
XI enriquecimento ilcito;
XII lavagem de dinheiro;
XIV associao criminosa;
XV estelionato em prejuzo do Errio ou de entes de
previdncia;
XVI contrabando e descaminho, receptao, lenocnio e
trfico de pessoas para fim de prostituio, e moeda falsa,
quando o crime for praticado de forma organizada.
1 Para os efeitos deste artigo, entende-se por patrimnio do
condenado o conjunto de bens, direitos e valores:
I que, na data da instaurao de procedimento de
investigao criminal ou civil referente aos fatos que ensejaram
a condenao, estejam sob o domnio do condenado, bem
como os que, mesmo estando em nome de terceiros, pessoas
fsicas ou jurdicas, sejam controlados ou usufrudos pelo
condenado com poderes similares ao domnio;
II transferidos pelo condenado a terceiros a ttulo gratuito ou
mediante contraprestao irrisria, nos 5 (cinco) anos
anteriores data da instaurao do procedimento de
investigao;
III recebidos pelo condenado nos 5 (cinco) anos anteriores
instaurao do procedimento de investigao, ainda que no se
consiga determinar seu destino.
2 As medidas assecuratrias previstas na legislao
processual e a alienao antecipada para preservao do valor
podero recair sobre bens, direitos ou valores que se destinem
a garantir a perda a que se refere este artigo.
3 Aps o trnsito em julgado, o cumprimento do captulo da
sentena referente perda de bens, direitos e valores com
base neste artigo ser processado no prazo de at dois anos,
no juzo criminal que a proferiu, nos termos da legislao
processual civil, mediante requerimento fundamentado do
Ministrio Pblico que demonstre que o condenado detm, nos
termos do 1, patrimnio de valor incompatvel com seus
rendimentos lcitos ou cuja fonte legtima no seja conhecida.
4 O condenado ter a oportunidade de demonstrar a
inexistncia da incompatibilidade apontada pelo Ministrio
Pblico, ou que, embora ela exista, os ativos tm origem lcita.
5 Sero excludos da perda ou da constrio cautelar os
bens, direitos e valores reivindicados por terceiros que
comprovem sua propriedade e origem lcita.

A diferena quanto s duas espcies de confiscos existentes


anteriormente marcante. Em relao ao confisco clssico, a nova medida
constritiva no possuir relao com o produto auferido da atividade criminosa.
Embora o confisco por equivalncia e o confisco alargado tenham em comum a
ausncia de relao direta entre os bens confiscados e a conduta imputada no
processo criminal, fcil perceber que o primeiro tem por limite exatamente o
resultado positivo alcanado com a atividade criminosa, restrio no existente
no segundo.
O confisco alargado tem por premissas (i) a condenao da pessoa a
um dos crimes elencados no artigo, (ii) a propriedade de patrimnio
incompatvel com a renda declarada e (iii) a presuno de que tais bens foram
adquiridos como resultado da atividade criminosa em relao a qual foi
condenado. Em sucinta explanao, a prtica de um dos crimes definidos no
1 permite a propositura de incidente demonstrando que o ru possui
patrimnio incompatvel com sua renda declarada e conhecida, inferindo-se a
partir da sua vinculao com a prtica do crime imputado e o preenchimento
do pressuposto de fato do confisco. Em seguida, o ru ter a oportunidade de
demonstrar a origem lcita do bem, afastando a possibilidade de perda.
Nos estreitos limites da finalidade deste artigo, esta a apresentao do
novo instituto. Vejamos se ele proporcional e se atende Constituio
Federal.

3. DA PROPORCIONALIDADE DO CONFISCO ALARGADO

A discricionariedade legislativa em propor novos atos normativos


primrios controlada atravs do princpio da proporcionalidade. Reconhecido
no ordenamento brasileiro a partir do conceito material do devido processo
legal (art. 5, inciso LIV, Constituio Federal), a proporcionalidade carrega
valores atrelados justia, eticidade e boa-f, impedindo que decises
legislativas arbitrrias e discriminatrias sejam lanadas no ordenamento,
ainda que cumpram o requisito de regularidade formal.

A proporcionalidade subdividida em trs subprincpios: adequao,


necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Em relao ao primeiro, o
motivo, o meio e o fim devem estar vinculados entre si. Nas palavras de Gilmar
Mendes, exige-se que as medidas interventivas se mostrem aptas a atingir os
objetivos pretendidos. A necessidade a relao de suficincia da medida
proposta com a causa para a interveno estatal, aferindo-se se h meios
menos gravosos para atingir o fim proposto. Por ltimo, a proporcionalidade em
sentido estrito o equilbrio entre o nus imposto e o o fim atingido,
representando o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle),
indicando a justeza da soluo encontrada ou a necessidade de sua reviso.
O confisco alargado atende de modo satisfatrio ao referido princpio. O
motivo para a introduo de um novo confisco a insuficincia das medidas
clssicas do Direito Penal ao surgimento e incremento de crimes que afetam de
modo contundente a ordem econmica. De modo amplo, o Direito Penal
Econmico alcana as condutas delitivas praticadas por pessoa pertencente a
camada elevada na sociedade, no exerccio de seu trabalho e mediante
violao de confiana, refletindo os efeitos do ato na relao econmica
travada entre os atores sociais.
O estudo da delinquncia econmica ganhou propulso com Edwin H.
Sutherland, que cunhou a expresso crimes de colarinho branco, referindo-se
s condutas delitivas emergentes deste ramo do Direito Penal. Em comum aos
crimes de colarinho branco est a ausncia de equivalncia do juzo de
censura social em relao aos autores de tais condutas. Nas palavras de Artur
Gueiros, o original criminoso do colarinho-branco no se considera criminoso.
Igualmente, doutrinadores, cientistas e mesmos prticos da justia criminal tm
dificuldade em identificar suas aes como efetivamente merecedoras de
reprovao penal.
A ausncia de reconhecimento da relevncia penal por atos cometidos
por integrantes do estrato social superior reflete a insuficincia da represso
penal. Enquanto estudos sugerem que anualmente a sonegao fiscal omite
1,112 trilho de reais e a corrupo desvia 200 bilhes no pas, nota-se a
amarga ineficincia do sistema repressivo penal. O pas sustenta a 69 posio
no ranking da Transparncia Internacional, o funcionrio pblico corrupto tem

apenas 5% de chance de ser punido e os crimes de corrupo, prevaricao,


peculato e concusso apresentam a causa de aprisionamento de apenas
0,03% da populao carcerria na Brasil.
Some-se a isso a particularidade de que os crimes de colarinho branco
apresentam racionalidade assaz distinta dos demais crimes. As pessoas
respondem a motivaes e aos custos que envolvem suas decises; em
intensidade varivel, a deciso em cometer ou no um crime tambm passa
por este filtro. No campo dos crimes de colarinho branco a racionalidade
envolvida ainda mais intensa. Em geral, envolve um padro de
comportamento desenvolvido a partir de razovel tcnica financeira ou contbil
exemplo dos crimes tributrios e de corrupo e direcionado quase sempre
ao resultado econmico imediato. Ao contrrio dos crimes pertencentes ao
Direito Penal Clssico homicdio e furto -, no se veem presentes condutas
movidas por emoo ou mpeto. O autor do crime de colarinho branco pensa,
reflete e pondera todos os custos envolvidos na prtica criminosa.
V-se, assim, o atendimento do novo instituto ao princpio da
proporcionalidade. O recrudescimento da prtica delitiva e o estado de
ineficincia do atual sistema penal preenchem o requisito da necessidade. Em
reforo s demais alteraes penais propostas pelo Ministrio Pblico Federal
gradao da pena de acordo com o valor desviado e hipteses mais
restritivas de prescrio, apenas para citar duas o confisco alargado
adequado pois embute na conscincia do agente mais um fator de ponderao
na deciso da prtica criminosa, ou sua reiterao. Alm do risco a que se
sujeita com o novo delito, a avaliao incutir a probabilidade em perder para o
Estado todo o patrimnio ilegtimo amealhado ao longo da vida criminosa, alm
de evitar o reinvestimento na prtica criminosa. A medida alcanar o fim
principal de todos os crimes econmicos: o seu proveito econmico. Por fim, o
novo instrumento proporcional, em seu sentido estrito, pois impe o mnimo
de nus possvel ao criminoso, quando comparado com outros instrumentos
disponveis pelo Direito Penal, como a restrio de liberdade.

4. DA CONSTITUCIONALIDADE DO CONFISCO ALARGADO

O confisco alargado vinculado historicamente a trs convenes


internacionais, Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de
Estupefacientes e de Substncias Psicotrpicas, Conveno das Naes
Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional e Conveno das
Naes Unidas contra a Corrupo, tambm denominada Conveno de
Mrida; esta ltima ser tomada como parmetro. O fundamento do instituto
extrado da exortao realizada no pargrafo 8 do artigo 31 da Conveno:

8 Os Estados Partes podero considerar a possibilidade de


exigir de um delinquente que demonstre a origem lcita do
alegado produto de delito ou de outros bens expostos ao
confisco, na medida em que ele seja conforme com os
princpios fundamentais de sua legislao interna e com a
ndole do processo judicial ou outros processos.
A previso do instituto atrai a discusso em relao aos
seguintes pontos: necessidade de alterao constitucional para
sua incluso no Brasil, violao presuno de inocncia e
inadequada inverso do nus da prova.
A resposta a estes questionamentos passa primeiro pela leitura
atenta da Constituio Federal. O perdimento de bens
referido em dois dispositivos da Constituio Federal:
Art. 5
[...]
XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
[]
XLVI a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes:
[]
b) perda de bens

Embora se refiram indistintamente perda de bens, o primeiro tratado


como efeito da condenao e relacionado ao artigo 91, inciso II, Cdigo
Penal, enquanto que o segundo espcie de pena e foi tratado pelo legislador
no art. 43, inciso II, Cdigo Penal. O confisco alargado possui vinculao direta
apenas com a previso do inciso XLV.

Coube ao legislador ordinrio a definio das espcies de confisco e sua


extenso e assim ocorreu atravs da recepo da norma do artigo 91 do
Cdigo Penal e da alterao do pargrafo primeiro atravs da Lei n
7.209/1984. Mostra-se evidente a ausncia de qualquer clusula restritiva na
expresso utilizada pelo constituinte, de modo que a incluso do novo instituto
est inserido na liberdade de conformao do legislador, que tem legitimidade
democrtica para escolher os meios que reputar adequados para a consecuo
de determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados pela
Constituio nem violem a proporcionalidade.
Argumenta-se que o confisco alargado deveria ser objeto de emenda
constitucional, o que teria sido reforado pela recente alterao do artigo 243
da Constituio Federal. Como do conhecimento de todos, o artigo 243 foi
modificado pela Emenda Constitucional n 81 para permitir a desapropriao,
sem qualquer indenizao, da propriedade onde localizado trabalho escravo;
antes, apenas a cultura de planta psicotrpica permitia semelhante hiptese.
Contudo, o argumento no convence. A crtica denota que a no
incluso no artigo 243 afastaria a possibilidade de previso do confisco
alargado pelo legislador ordinrio, ocorrendo o fenmeno do silncio eloquente,
em que a redao constitucional obsta a extenso da norma existente para a
situao no regulada explicitamente. O equvoco parte, em verdade, em
identificar que a autorizao ocorreria pelo artigo 243 e no pelo
preenchimento do conceito apresentado no artigo 5, inciso XLV, todos da
Constituio Federal.
Alm da ausncia de clusula restritiva, como j demonstrado acima, a
incluso de determinada disposio na Constituio no exaure o contedo da
matria em que aquela est inserida e tampouco exige o exerccio do poder
constitucional derivado. O enxerto na Carta Constitucional de matrias
essencialmente formais, no restringe a atividade do legislador ordinrio
legitimamente delegada pelo poder constituinte originrio. Caso o raciocnio
fosse vlido, a previso de manuteno do Colgio Pedro II como propriedade
federal atrairia a necessidade de que qualquer disposio semelhante fosse
realizada por emenda. A situao retratada no indita e entre outros
inmeros exemplos pode ser citada a previso das sanes de proibio de

contratar com o poder pblico e receber incentivos fiscais e multa por ato de
improbidade, ambas no previstas no art. 37, 4, Constituio Federal, mas
estipuladas no art. 12 da Lei n 8.429/1992.
A matria conceito e extenso do confisco integra a liberdade de
conformao do legislador. Portanto, o argumento de que a introduo de nova
modalidade de confisco precisaria de alterao pelo poder constituinte derivado
no se sustenta.
O argumento seguinte contrrio proposta diz respeito suposta
violao presuno de inocncia e ao princpio da no culpabilidade, ambos
extrados do art. 5, inciso LVII, Constituio Federal. Adotando a equivalncia
dos conceitos e aplicando um dos significados possveis, toma-se por tal
princpio a necessidade de que cabe ao Estado demonstrar todos os elementos
do fato tpico e, somente aps juzo de convico acima de qualquer dvida
razovel, proferir a sentena condenatria.
Cumpre realizar de logo relevante esclarecimento. A medida do confisco
somente ser acionada aps a condenao criminal obtida regularmente no
processo penal, com idntica distribuio do nus da prova e aps o juzo de
convico acerca da participao do acusado. A presuno realizada a partir
da da condenao, frise-se no arbitrria, pois caber ao Ministrio
Pblico demonstrar que os bens indicados no encontram correspondncia na
receita declarada pelo condenado. Ela tampouco absoluta, pois o condenado
poder demonstrar a origem lcita de seu patrimnio. Nota-se que a medida
recair aps o juzo de convico quando a materialidade e autoria do ato
imputado e restar ao Ministrio Pblico o nus de demonstrar a ausncia de
suporte do patrimnio, isto , a incongruncia entre as receitas lcitas do
acusado e os bens por ele detidos.
Em verdade, seria mais adequado se os argumentos fossem utilizados
para discutir a legitimidade da extenso dos efeitos da sentena, e colocar em
dvida se a intensidade da relao entre o objeto do confisco e o crime a que
foi condenado impe a inconstitucionalidade do novo instituto. Ainda assim a
crtica no prevaleceria. Cabe ao legislador ordinrio a escolha poltica dos
instrumentos de represso de determinados crimes, de modo a responder de
modo eficaz e proporcional a determinadas violaes de certos bens jurdicos.

O especfico dever de proteo decorre do princpio da proibio da proteo


deficiente, conferindo ao legislador margens de ao para decidir quais
medidas devem ser adotadas para a proteo eficiente dos bens jurdicos
fundamentais (trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no HC 104.410/RS,
STF, Segunda Turma, j. em 06/03/2012).
Outrossim, a medida constritiva no se situa na rea de incidncia tpica
da garantia do estado de inocncia, uma vez que no cuida de nova
condenao ou mesmo imposio de uma nova pena, mas extenso de
medida patrimonial assumida a partir da presuno de que o patrimnio fora
amealhado pelo mesmo trajeto a que j foi condenado.
O Brasil j possui hiptese semelhante em que a perda de bens no fica
restrita ao produto ou resultado do crime. Uma delas a previso j citada
acerca do confisco administrativo de glebas de qualquer regio do Pas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas (art. 231,
Constituio Federal). Embora de natureza cvel, a desapropriao iniciada a
partir da conduta penal referida expressamente no artigo.
Os argumentos apresentados no julgamento do Recurso Extraordinrio
543.974 fornece bons subsdios a respeito do tema. Naquela oportunidade, o
Tribunal Regional Federal da 1 Regio havia restringido a aplicao do
dispositivo constitucional apenas rea em que efetivamente explorada a
cultura ilegal, 150m de um total de 25,80 hectares. O Tribunal entendeu que a
desapropriao de toda a rea corresponderia a interpretao desproporcional
e que acabaria por violar o princpio da personalidade da pena. O plenrio do
Supremo

Tribunal

Federal

afastou

tais

argumentos,

prevalecendo

interpretao literal do dispositivo constitucional, destacando o Min. Ricardo


Lewandoski que [i]nteressantemente, uma penalidade anloga quela
sano acessria de que trata o artigo 91, II do Cdigo Penal, que estabelece o
perdimento de bens em favor da Unio, no que diz respeito aos instrumentos e
aos produtos que se originam da prtica criminosa. O ministro Cezar Peluso
destacou a racionalidade econmica carregada na sano:
Alm do mais, outra interpretao levaria a duas coisas. Levaria ao
absurdo, por exemplo, de uma possibilidade terica e no pode ser
desconhecida do ponto de vista prtico de o autor do ilcito ficar com a

totalidade do imvel residual para continuar plantando. bvio. Ou seja, a


finalidade da norma opor uma sano grave, porque tem o sentido de
confisco relativo a um ato ilcito que considera grave pelo seu alto desvalor
jurdico. Noutras palavras, no se pode subestimar a sano constitucional
para reduzi-la a uma dimenso que no atingiria a sua racionalidade de
desestmulo a ato ilcito de grande repercusso do ponto de vista social.
V-se em tal julgamento o acolhimento dos mesmos argumentos para
incluso da nova medida.
Por sua vez, a crtica em relao presuno no passa, em verdade,
da compreenso incorreta da prova indireta. A presuno utilizada na proposta
no de todo nova para a comunidade jurdica. De todos os exemplos
possveis, o art. 42 da Lei n 9.430/1996 o melhor deles; em presuno juris
tantum a norma reconhece que configura omisso de receita os valores
creditados em conta de depsito ou de investimento mantida junto a instituio
financeira, em relao aos quais o titular [] no comprove [...] a origem dos
recursos utilizados nessas operaes. Cuida-se, portanto, de presuno
relativa assumida, frise-se, para a imputao de conduta penal relevante, no
se apresentando adequada a crtica em relao a sua utilizao para medida
ainda menos invasiva. Em julgamento a respeito do tema o Superior Tribunal
de Justia externalizou a correlao entre a presuno de inocncia e a
utilizao de referido raciocnio probatrio:

HABEAS CORPUS. IMPETRAO EM SUBSTITUIO AO


RECURSO CABVEL. UTILIZAO INDEVIDA DO REMDIO
CONSTITUCIONAL. NO CONHECIMENTO.
[]
1.
O inciso LXIII do artigo 5 da Constituio Federal confere
ao acusado o direito no autoincriminao, permitindo que,
por ocasio do interrogatrio, cale-se acerca dos fatos
criminosos que lhe so imputados, ou ainda, e via de
consequncia do sistema de garantias constitucionais, negue a
autoria delitiva, sem que isso d ensejo apenao criminal ou
mesmo valorao negativa pelo magistrado, que poder, no
mximo, desconsider-las quando do cotejo com os demais
elementos probatrios colacionados.
2.
No caso dos autos, o paciente, intimado pela Receita
Federal a comprovar a origem dos recursos movimentados em
suas contas bancrias, no o fez, tambm quedando-se silente
quando interrogado judicialmente.

3.
Conquanto o contribuinte no seja obrigado a prestar os
esclarecimentos solicitados pela autoridade fiscal, ao no fazlo permite Receita Federal presumir determinados fatos que
ensejam a constituio do crdito tributrio.
4.
Assim, a fim de atestar a regularidade de suas
movimentaes financeiras, o paciente deveria comprovar,
quando instado pela Receita Federal, a origem dos recursos
utilizados em suas operaes bancrias, sob pena de, no o
fazendo, restar caracterizada a presuno de omisso de
rendimentos prevista no artigo 42 da Lei 9.430/1996 que, de
acordo com a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, apta a
caracterizar o crime previsto no artigo 1, inciso I, da Lei
8.137/1990. Precedentes.
5.
Ademais, da leitura do aresto objurgado, constata-se que
embora o Tribunal Regional Federal da 1 Regio tenha
mencionado que o acusado manteve-se calado quando
inquirido pelo togado de origem, no entendeu comprovada a
autoria do delito somente em razo do seu silncio, apontando
provas produzidas tanto no procedimento administrativo
tributrio quanto no curso da ao penal hbeis a justificar o
decreto condenatrio.
6.
Habeas corpus no conhecido.
(STJ. Quinta Turma. HC 28305/GO. Rel. Min. Jorge Mussi. J.
em 12/02/2015)

Em

reforo,

anlise

do

Direito

Comparado

revela

que

discricionariedade a ser realizada pelo legislador brasileiro j foi validamente


exercida em outros pases. A Unio Europeia exortou todos os pases do bloco
a adotarem o confisco alargado, conforme determinao do art. 5, Diretiva
2014/42/UE, levando o acolhimento de tal regra pela Alemanha, Inglaterra e
Portugal. Em relao ao ltimo pas, convm transcrever o artigo que serve de
referncia:
CAPTULO IV
Perda de bens a favor do Estado
Art. 7.
1 - Em caso de condenao pela prtica de crime referido no
artigo 1, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado,
presume-se constituir vantagem da actividade criminosa a
diferena entre o valor do patrimnio do arguido e aquele que
seja congruente com o seu rendimento lcito.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos j foi instigado a manifestar-se


sobre a legalidade do confisco alargado. Em 27/06/1996, Steven Phillips foi
condenado por trfico de drogas. A investigao patrimonial realizada

posteriormente

identificou

que

condenado

apresentava

intensa

movimentao financeira no perodo anterior ao fato a que foi condenado 1


casa, depsitos em dinheiro e cheque, 5 carros -, embora nunca tivesse
declarado qualquer receita ao fisco nacional. Aps excluir bens pertencentes ao
grupo familiar a que fazia parte, GBP 91,400 foram confiscados. Em
12/12/2001, Steven Phillips recorreu ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos
sob o argumento de violao presuno de inocncia e s regras formais de
um processo justo (art. 6, 1 e 2, Conveno Europeia de Direitos
Humanos), alm da ausncia de proporcionalidade da medida (art. 1,
Protocolo Adicional da Conveno Europeia de Direitos Humanos). O
julgamento enfrentou os seguintes argumentos: (i) em relao presuno de
inocncia, se a ordem de confisco representa uma nova acusao e se a
presuno de inocncia aplica-se de algum modo ao caso; (ii) em relao ao
artigo 6, 1 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, se o direito a um
julgamento justo admite o uso de presunes; (iii) em relao ao Protocolo
Adicional da Conveno, se a imposio do confisco proporcional e
adequada previso de perda da propriedade privada pelo Estado.
Em relao ao primeiro ponto, o Tribunal reconheceu que a medida
constritiva no representa uma nova acusao, mas uma consequncia do
crime a que j foi condenado e, portanto, no alcana a proteo tradicional do
princpio da presuno de inocncia j que a higidez do processo principal no
foi discutida. Em relao ao segundo ponto, embora reconhea que qualquer
processo criminal deva carregar a presuno de inocncia e a regra do nus da
acusao em provar o fato tpico, o Tribunal asseverou que este direito no
absoluto, uma vez que presunes de fato ou de direito existem em qualquer
sistema criminal e no so proibidos em princpio pela Conveno, desde que
os Estados respeitem determinados limites, levando sempre em conta a
natureza da matria em julgamento e os direitos de defesa.
Por fim, o Tribunal afastou o ltimo argumento, decidindo que a ordem
de confisco constitui espcie do termo penalidades prevista no Protocolo
Adicional, alm de ser proporcional ao fim buscado pela medida. Transcreve-se
trecho do julgamento:

51. Como citado anteriormente, a ordem de confisco constitui


uma penalidade no sentindo da Conveno. Assim, a medida
est includa no objetivo do segundo pargrafo do artigo 1 do
Protocolo 1, o que permite o controle da propriedade pelos
Estados para reguardar o pagamento de penalidades. Contudo,
esta previso deve ser compreendida em linha com o princpio
geral firmado no primeiro pargrafo e, assim, apresenta uma
relao razovel de proporcionalidade entre os meios
empregados e a finalidade alcanada (veja, entre outros
exemplos, Allan Jacobsson v. Sweden (n 1), julgamento de 25
de outubro de 1989, Srie A, n. 163, p. 17, 55).
52. Em relao ao caso especfico, como a Corte observou
em Welch (julgamento citado acima, p. 14-15, 36), estes
poderes foram conferidos como armas na luta contra o trfico
de drogas. Assim, o uso do confisco previne a entrada de
novas pessoas no trfico, priva a utilizao dos lucros e evita
sua reutilizao no comrcio das drogas.
[]
54. Alm do caso especfico, e considerando a importncia
da finalidade perseguida, o Tribunal no considera que o
confisco da propriedade do recorrente foi desproporcional.

A anlise constitucional e os exemplos de pases e comunidades que


admitem semelhante instituto reforam a tese de constitucionalidade do
confisco alargado. Aliando garantismo e efetividade, a incluso de uma nova
espcie de confisco salutar e vem reforar o princpio da proteo deficiente,
respeitando as garantias individuais inseridas na Constituio, em especial a
presuno de inocncia.

5. CONCLUSO

O Direito Penal funciona como essencial reforo de proteo de


determinados bens jurdicos. O fino equilbrio entre o seu acionamento e o risco
de afetar injustamente direitos individuais o que deve ser analisado por todos
os juristas. A discusso fiel e leal o nico meio de apresentar sociedade a
medida adequada para determinado evento ou tendncia criminosa.
A introduo do confisco alargado no ordenamento brasileiro pretende
atingir esse objetivo. O confisco clssico previsto originalmente pelo Cdigo de
Processo Penal e o confisco por equivalente acrescentado recentemente no
respondem altura ao perfil dos delitos econmicos.

A partir da prtica dos crimes arrolados taxativamente, o Ministrio


Pblico poder requerer o confisco de todo o patrimnio ilcito amealhado pelo
acusado, ainda que no possua vinculao com a conduta imputada no
processo principal. O Parquet dever demonstrar em campo cognitivo prprio a
ausncia de compatibilidade entre o patrimnio localizado e renda auferida e
declarada pelo condenado, possibilitando-o aps o exerccio do contraditrio.
A medida legislativa atende ao princpio da proporcionalidade pois
responde a crescente evoluo dos crimes atrelados ao Direito Penal
Econmico e atingir o principal beneficio buscado com os delitos econmicos,
mostrando-se a medida menos onerosa permitida pelo Direito Penal.
O confisco alargado respeita os direitos e as garantias individuais
elencadas pela Constituio Federal, notadamente a presuno de inocncia. A
medida pode ser exercida a partir da liberdade de conformao conferida ao
legislador ordinrio pelo artigo 5, inciso XLV, Constituio Federal. A crtica de
que a incluso somente poderia ocorrer a partir de emenda constitucional parte
da leitura equivocada do artigo 243 da Constituio Federal pois no se mostra
presente o fenmeno do silncio eloquente do poder constituinte originrio. Por
sua vez, a presuno de inocncia possui vinculao preponderante
imputao delitiva e condenao dela decorrente; sua aplicao aos efeitos da
condenao vista com reservas e de modo mais brando pela jurisprudncia
de tribunais internacionais.
O Direito Comparado refora a legitimidade do instituto. Alm de previsto
em trs convenes internacionais Conveno das Naes Unidas contra o
Trfico Ilcito de Estupefacientes e de Substncias Psicotrpicas, Conveno
das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional e
Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo e ter sido objeto de
exortao pela Unio Europeia, diversos pases o introduziram nos respectivos
ordenamentos. Por fim, a Corte Europeia de Direitos Humanos reconheceu a
compatibilidade do instituto com os direitos de defesa, repelindo as crticas
utilizadas contra a redao do Anteprojeto apresentado.

007_16_Serie_Tematica_10_Medidas_CAPAS_v2.pdf 11 06/08/2016 13:37:05

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