Vous êtes sur la page 1sur 264

Ministrio Pblico do

Estado de Minas Gerais

UNIJUS
REVISTA JURDICA

ISSN 1518-8280
R. Jur. UNIJUS Uberaba-MG V.10 n. 13 Nov. 2007 p. 1-264

Universidade de Uberaba
Reitor
Prof. Marcelo Palmrio
Vice-Reitora
Profa. Elsie Barbosa

Pr-Reitor de Ensino Superior


Profa. Inara Barbosa Pena Elias

Pr-Reitor de Pesquisa,
Ps-Graduao e Extenso
Prof. Jos Bento Alves

Diretor do Curso de Direito


Prof. Prsio Henrique Barroso

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba


Coordenadora: Miralda Dias Dourado de Lavor Promotora de Justia

Revista Jurdica UNIJUS


Produo da Universidade de Uberaba em parceria com o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
(Ncleo de Estudos Jurdicos de Uberaba, MG).
Editorao e publicao pela UNIUBE.
Tiragem: 1.500 exemplares - Periodicidade semestral.
Os trabalhos apresentados exprimem conceitos da responsabilidade dos seus autores, coincidentes ou no com
os pontos de vista da coordenao da Revista. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde
que citada a fonte.

Catalogao elaborada pelo Setor de Referncia da Biblioteca Central da UNIUBE

Revista Jurdica UNIJUS / Universidade de Uberaba, Ministrio


Pblico do Estado de Minas Gerais. Vol. 1, n.1 (1998)- . Uberaba,
MG: UNIUBE, 1998v.
Semestral.
A partir do volume 8 a numerao dos fascculos passou a ser contnua.
ISSN 1518-8280
1. Direito. I. Universidade de Uberaba. II. Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.


CDD: 340

Conselho Editorial
Dirce Maris Nunes da Silva
Eduardo Pimentel de Figueiredo
Guido Luiz Mendona Bilharinho
Joo Delfino
Joo Vicente Davina
Lcio Delfino
Newton Lus Mamede
Patrcia de Oliveira Portela
Sandra Maria da Silva
Wagner Guerreiro
Coordenador Editorial
Jurandir Sebastio

Os trabalhos podem ser enviados para:


Universidade de Uberaba UNIUBE
Pr-Reitoria de Pesquisa, Ps-Graduao e Extenso
Prof. Jurandir Sebastio - Coordenador Editorial da Revista
Av. Nen Sabino, 1801 Bairro Universitrio
CEP 38.055-500 Uberaba-MG
Telefone: PABX (0xx34) 3319.8800 - FAX (0xx34) 3314.8910
E-mail: malthus@terra.com.br

Ncleo de Estudos Jurdicos do Ministrio Pblico de Minas


Gerais de Uberaba
Coordenadora: Dra. Miralda Dias Dourado de Lavor
Rua Segismundo Mendes, n. 175 - Centro
CEP 38.010-140 Uberaba-MG
Telefone (0xx34) 3313.6142 - Fax (0xx34) 3333.8996
E-mail: miralda@netsite.com.br

ATENO: As normas para apresentao e envio dos trabalhos


encontram-se no final deste fascculo.

SUMRIO
EDITORIAL.......................................................................... p. 7
ARTIGOS:
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
E O NUS DA PROVA
Jurandir Sebastio................................................................ p. 13
A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A
PROGRESSO DE REGIME E A LEI N 11.464/2007
Cludio da Silva Leiria....................................................... p. 41
POLTICA CRIMINAL E CRIME DE TRFICO DE
DROGAS ANLISE CRTICA DO ART. 33
DA LEI 11.343/2007
Joo Jos Leal
Rodrigo Jos Leal................................................................ p .57
REFLEXOS JURDICOS DE CONVIVNCIA
FAMILIAR MLTIPLA E SIMULTNEA
Ibrahim Fleury de Camargo Madeira Filho......................... p. 67
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS
SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA
Roberta Toledo Campos....................................................... p. 91
A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS
der Ferreira...................................................................... p. 103
AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA:
NECESSIDADE OU MITO?
Roberta Fragoso Menezes Kaufmann.................................p. 117
NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E
DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA
Arthur Mendes Lobo
Heveraldo Galvo.............................................................. p. 145

SUMRIO
A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA
O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO
Lcio Delfino..................................................................... p. 161
PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO
INQURITO POLICIAL
Elster Lamoia de Moraes................................................... p. 177
A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES
PREVISTA NO ART. 11 DA CF/88 E A
REFORMA SINDICAL
Vernica Altef Barros.......................................................... p 193
OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO
DAS CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL
Nereu Ramos Figueiredo................................................... p. 213
PREVENO E REPRESSO AO DELITO DE
LAVAGEM DE DINHEIRO
Patrcia Teodora da Silva................................................... p. 237
O TRABALHO SOCIAL DESENVOLVIDO PELO
NCLEO DE PRTICA JURDICA DA
UNIVERSIDADE DE UBERABA
Vinicius Carneiro Gonalves............................................. p. 257

EDITORIAL
N

este ms de novembro do ano de 2007, a instituio de ensino UNIVERSIDADE


DE UBERABA completa 60 anos de dedicao, ininterrupta, educao. Iniciada como Faculdade de Odontologia do Tringulo Mineiro, em 1947, e como Faculdade de Direito, em
1951, seguindo-se com a instalao de outros tantos cursos com o passar dos anos, o status
de universidade se consolidou em 1988. E a Revista Jurdica UNIJUS, iniciada em 1998, em
feliz parceria com o Ministrio Pblico de Minas Gerais, para produo intelectual, via Ncleo
de Estudos Jurdicos de Uberaba, completa, neste semestre, o seu dcimo ano de circulao
ininterrupta, colocando disposio do pblico acadmico da rea do Direito, assim como
aos profissionais desse ramo, a sua edio n 13.
Os objetivos da UNIJUS, de informar e de divulgar produo intelectual na rea do
Direito, tm sido cumpridos. O informar se constitui na oportunidade de leitura de artigos
jurdicos sobre temas variados e atuais. O divulgar se concretiza por meio da preservao
de espao grfico destinado publicao de trabalhos jurdicos elaborados por graduandos,
graduados e ps-graduados, e, em maior volume, aqueles elaborados por tcnicos profissionais
professores acadmicos e operadores do Direito em geral: advogados, defensores pblicos,
promotores de justia, juzes, etc. Enquanto os primeiros se alimentam das informaes doutrinrias crticas e atuais, os segundos, como regra, tm por sustentao de seus trabalhos a
experincia profissional do cotidiano.
A tnica da seleo dos trabalhos, a compor cada edio, continua sendo a de imediata utilidade, seja ela de apenas crtica e reflexo, seja de indicao de rumos com base
na realidade social, mas agasalhada pela melhor doutrina e pela jurisprudncia mais lcida.
Aqui, a nota sonante a coerncia dos pontos de vista que cada julgamento registra. A preferncia se d para os trabalhos que concluem pela adeso ao novel texto legal que exprima
correto avano, ou pelo desdobramento do texto legal criticado, ou, por fim, pela proposta
de modificao legal. Como regra, a revista no lugar para tertlias literrias, ainda que
sobre tema jurdico; nem de difuso de utopias sociais mirabolantes; muito menos de adoo
de preconceitos sociais ou de racismos ou de defesa de privilgios aviltantes. Vanguarda de
idias sociais no se confunde com a instalao do caos; nem com a eliminao sumria do
diferente. E a crtica, quando adequada, no pode se distanciar da linguagem corts. Nesses
aspectos, com acerto, o Conselho Editorial tem sido intransigente em seu crivo.
Felizmente, o afluxo de trabalhos acadmicos e/ou de profissionais da rea do Direito
tem sido abundante. E aqui vai o registro do nosso reconhecimento e agradecimento a todos
os autores dos trabalhos a ns remetidos, j publicados ou aguardando publicao.
Para adiantamento ao leitor vido, do contedo desta edio n 13, como de praxe,
eis o resumo introdutrio:
a) No artigo a responsabilidade civil do advogado e o nus da prova,
de nossa autoria, so analisadas as situaes e as circunstncias de como se devem desenvolver as atividades advocatcias, pelo prisma da responsabilidade civil. Em razo do status de


EDITORIAL

atividade indispensvel administrao da justia, como expresso no art. 133 da Constituio Federal, no mbito do cumprimento obrigao de empenho caracterstica de sua
natureza jurdica procuramos acentuar a relevante funo social do exerccio da advocacia,
dando relevo aos deveres de conduta profissional tica, no sentido amplo predominando
sobre o estrito, e com observncia dos cnones legais de natureza processual. Dessa viso
decorre o dever de o advogado agir com boa-f, serenidade, firmeza e lealdade processual,
sob pena de indenizao pela litigncia de m-f ou pela perda de uma chance, dentre outras
prticas censurveis no exerccio da profisso, alm de punio administrativa pelo rgo de
classe. Sobretudo, reala-se que o advogado h de ficar atento nova concepo de Teoria
do Processo, de modo a levar para os autos todos os elementos de prova a seu alcance, para
o convencimento do julgador de que o constituinte que representa tem melhor direito, no
confronto de interesses legtimos, mas opostos, das partes. Por essa viso, voltada para o
predominante interesse pblico, o nus da prova deixou de ser encargo processual da parte
para se transformar em regra de julgamento.
b) - No artigo a deciso do stf no hc 82.959-7/sp, a progresso de regime e

a lei n 11.464/2-7, de Cludio da Silva Leiria, o autor, estudioso do Direito Constitucional e

com sua vivncia no Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, aborda, dentre vrias questes,
duas em especial: uma, relativa ao no efeito vinculante de deciso do STF, quando decide
pela inconstitucionalidade em carter incidental; outra, relativa vedao progresso de
regime para condenados por crimes hediondos, antes do advento da Lei n. 11.464/07. Para
defesa desses pontos de vista, o autor demonstra que a deciso proferida pelo STF, no HC
82.959-7/SP, por sua natureza incidental, no vincula os demais rgos do Poder Judicirio.
Na seqncia, o autor faz substanciosa crtica ao posicionamento dos que sustentam a possibilidade da progresso de regime com o cumprimento de apenas 1/6 da pena, para os que
cometeram crimes hediondos antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, em 29.03.2007.
Incitando o leitor reflexo, o autor arremata seu trabalho em concluses articuladas, deixando
claro o posicionamento defendido e justificado.
c) No artigo poltica criminal e o crime de trfico de drogas anlise
33, da lei 11.343/2007, de Joo Jos Leal e de Rodrigo Jos Leal, os
autores, professores universitrios de graduao e de ps-graduao, analisam algumas das
questes poltico/jurdicas relativas nova descrio do crime de trfico de drogas. Como
dizem os autores, O estudo inicia com uma abordagem acerca do conceito jurdico/penal da
expresso trfico ilcito de drogas para, em seguida, examinar a opo, em termos de Poltica
Criminal, pelo aumento da pena mnima, agora cominada ao tipo penal sob exame. O estudo
prossegue com a anlise dos tipos penais equiparados ao trfico ilcito, tipificados nos trs
incisos do 1, do art. 33, da Lei Antidrogas, e termina analisando a convenincia poltica
da nova causa de reduo de pena, aplicvel ao traficante primrio e de bons antecedentes.
Arrimados em farta doutrina que justifica severa resposta aos praticantes do delito de trfico,
como forma de pronto combate pela sociedade, os autores findam o trabalho asseverando
que a poltica criminal somente ser vitoriosa, como fator de diminuio da criminalidade,
se, concomitantemente, houver adoo, pelo Estado, de medidas gerais socioeconmicas
destinadas ao bem estar social.
crtica do art.

EDITORIAL

d) No artigo

reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e

simultnea, de Ibrahim Fleury de Camargo Madeira Filho, o autor, com sua viso de Ma-

gistrado e estudioso do Direito de Famlia, desenvolve trabalho sobre a evoluo da instituio


famlia, desde os primrdios da Civilizao at os dias atuais, para demonstrar que as formas de
convvio passaram por diversas modificaes no curso do tempo. Nesse percurso, a derradeira
modalidade contemplada pela legislao ptria a de unio estvel, que se equiparou, em
parte, ao casamento. Em especial, cuida o artigo do enfrentamento que o Judicirio deve fazer
em relao aos reflexos patrimoniais decorrentes de ligaes humanas duradouras, unitrias
ou plrimas, estabelecidas no convvio social. A inexistncia de leis especficas no pode ser
motivo de vedao ao acesso ao Judicirio, nem de soluo de mrito. Por isso que formas
de convvio no regulamentadas, a exemplo das parcerias homossexuais e da bigamia, esta
pelo ngulo de casamento putativo, ho de merecer anlise detida, caso a caso, para a devida
soluo judicial. Como escreve o autor, O ordenamento jurdico trata de casamento putativo
e uma das hipteses a bigamia. No h normas, sequer protetivas, acerca de unies estveis
putativas. H isolados registros jurisprudenciais e abordagens doutrinrias. Analisamos os
possveis efeitos jurdicos dessas hipotticas situaes, apontando solues prticas para
partilha de bens, alimentos, direitos sucessrios e previdencirios, dentre outros. O trabalho
est assentado em farta doutrina, como referncia e fonte de consulta aos interessados no seu
aprofundamento.
e) No artigo aspectos constitucionais e penais significativos da lei
de Roberta Toledo Campos, mestre em Direito e professora de Direito
Penal da UNIUBE, a autora desenvolve trabalho crtico, tcnico-cientfico, sobre essa novel
lei, mostrando que sua origem, embasada na poltica das chamadas aes afirmativas, no
seno mais um exemplo do descaso ao princpio constitucional da isonomia, por parte dos
administradores pblicos. Com acerto, diz a autora, no resumo introdutrio, que A Lei Maria
da Penha foi publicada no af poltico de diminuir a violncia contra a mulher. Ao estabelecer
medidas que superprotegem a mulher, a Lei n. 11.340/2006 no hesitou em violar direitos
fundamentais estabelecidos pela Constituio da Repblica Brasileira de 1988. Esse mecanismo de ao afirmativa, sob o pretexto de proteger grupos considerados frgeis, acaba por
reafirmar discriminaes culturais e inferiorizar tais grupos. A principiologia democrtica
constitucionalizada no autoriza que a implementao de direitos fundamentais seja discriminada em funo do sexo ou do gnero do cidado. A isonomia fundamental, nesse aspecto,
absoluta.
maria da penha,

f) No artigo

(re)definio

da competncia dos juizados especiais

de der Ferreira, o autor desenvolve trabalho pontuando os possveis desencontros de interpretao da nova lei, principalmente em relao s respectivas
competncias, indicando rumos para a aplicao dos dispositivos processuais e efetividade do
direito material. Como diz o autor, no resumo introdutrio, O presente artigo visa apresentar
as inovaes jurdico-legais no que tange competncia dos Juizados Especiais Criminais
integrantes do Poder Judicirio Estadual, enfatizando as alteraes introduzidas pelo Cdigo de
Trnsito, Estatuto do Idoso, criao dos Juizados Criminais Federais, e legislao de proteo
mulher. Sua importncia reside no princpio do juzo natural como garantia constitucional
do devido processo legal.
criminais estaduais,

EDITORIAL

g) No artigo aes afirmativas brasileira: necessidade ou mito?, de


Roberta Fragoso Menezes Kaufmann, a autora, Procuradora do Distrito Federal e Mestre em
Direito e Estado, desenvolve trabalho sobre o controvertido e emocional tema cotas raciais
para ingresso em universidades, descrevendo a histria socioeconmica de nosso pas e
comparando-a com outros povos similares, para anlise axiolgica das medidas adotadas para
incluso social das classes de cidados que sofrem preconceito racial. Esclarece a autora que
A partir de um estudo interdisciplinar, a correlacionar reas distintas, como Direito, Histria
e Sociologia, examina-se neste artigo se existe uma real necessidade de se adotarem polticas
afirmativas no Brasil em que a raa funcione como o critrio exclusivo, ou se essa discusso
nos estranha e apenas decorre de um deslumbramento quanto ao modelo norte-americano.
[...] conclui-se que mais condizente com a nossa realidade a implementao de um modelo
prprio aes afirmativas brasileira , de forma a considerar a raa, mas no de forma
isolada. Deve-se conjug-la com a pobreza, para que o sistema a ser adotado possa finalmente
resolver as questes que nos so peculiares, em vez de querer combater nossas enfermidades
com remdios fabricados para outras doenas.
h) No artigo

natureza e autonomia da liquidao e da execuo de

sentena coletiva, de Arthur Mendes Lobo e de Heveraldo Galvo, os autores, mestrandos

e professores de Direito, desenvolvem comentrios crticos e prticos sobre a Lei n 11.232,


de 22.12.2005, que revogou os artigos 603 a 611 do CPC (dispositivos estes que regulavam o
antigo processo de Liquidao de Sentena). Em substituio, a lei em comento criou os artigos
475-A a 475-H, disciplinando essa matria. Como dizem os autores, com propriedade, Mais
que simples deslocamento tpico, a Liquidao de Sentena passou a ter requisitos prprios.
Trata-se, por isso, de tema novo e, portanto, h certa dificuldade em esgot-lo em to compacto
estudo. Assim, propomo-nos abordar tpicos que elegemos como mais relevantes para um
bom entendimento do significado e da autonomia da liquidao, e da execuo de sentena
coletiva. Buscamos compreender a natureza jurdica desse tipo de processo, alm de outros
dados de relevncia para a fixao de um entendimento mdio sobre o tema. O arremate do
trabalho se faz em proposies objetivas, de modo a orientar aqueles que enfrentam na prtica,
como credor, devedor ou julgador, o tema execuo de sentena.
i) No artigo a execuo de tutela antecipada para o pagamento de soma

em dinheiro, de Lcio Delfino, o autor, Doutor em Direito e Professor da UNIUBE, desen-

volve, arrimado na doutrina, substancioso artigo crtico, demonstrando o avano e a correo


da novel Lei n 11.232, de 22.12.2005, permitindo desde que corretamente interpretada a
efetividade do direito material relativo satisfao do credor, antecipadamente. Como diz o
autor, no resumo introdutrio, Esse breve trabalho aborda o tormentoso tema da execuo
ou efetivao da tutela antecipada de soma em dinheiro, apontando, dentre as respeitadas
posies doutrinrias j existentes, aquela que mais se ajusta a uma interpretao a luz do
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva.
j) No artigo princpios que regem o moderno inqurito policial, de
Elster Lamoia de Moraes, o autor, Delegado de Polcia Federal e ps-graduado em Direito
Pblico, desenvolve trabalho demonstrando que O Inqurito Policial, desde a sua insero
no ordenamento jurdico, em 1871, sofreu poucas alteraes quanto sua formalidade e
10

EDITORIAL

sua regulamentao legal. Todavia, com o advento da nova ordem constitucional, passou por
profundas mudanas no que tange sua finalidade, exigindo, na sua instruo, a observncia
dos princpios constitucionais e de boa parte dos princpios infraconstitucionais aplicveis
ao processo penal. Assim, deixou de ser mera pea informativa do rgo acusador estatal,
para se tornar verdadeiro instrumento de busca da verdade real e de defesa da cidadania e da
dignidade da pessoa humana, na medida em que procedimento transparente e isento capaz
de atender aos anseios sociais de uma efetiva represso penal, sem abrir mo da manuteno
dos direitos e garantias individuais dos investigados assegurados pela Constituio. O artigo
leitura obrigatria para todos que se interessam pela prtica do Direito Penal.
k) No artigo a representao dos trabalhadores prevista no art.11 da
de Veronica Altef Barros, a autora, professora de Direito do
Trabalho em graduao e em ps-graduao, desenvolve anlise crtica sobre o sistema de
equilbrio de foras que deve imperar nas organizaes de trabalho sindicato versus administrao empresarial. Como diz a autora, Atualmente, ponto pacfico que o sistema sindical
e trabalhista necessita de mudanas. Assim, foi constitudo o Frum Nacional do Trabalho
para discutir e elaborar propostas para a denominada Reforma Sindical, com a pretenso de
proporcionar maior equilbrio relao capital-trabalho, a partir do fomento da negociao.
Para que tal pretenso seja alcanada, so necessrios: a liberdade sindical, o aprimoramento
da autonomia negocial coletiva, e o estmulo representao dos trabalhadores no local de
trabalho. O presente trabalho tratar da representao dos trabalhadores na empresa, prevista
no art. 11 da CF/88, e a proposta de sua regulamentao disposta no anteprojeto de lei das
relaes sindicais, a fim de dar continuidade anlise e reflexo dessa nossa realidade.
cf/88 e a reforma sindical,

l) No artigo os limites do juiz na interpretao das clusulas gerais do


de Nereu Ramos Figueiredo, o autor, Juiz de Direito e professor de Direito,
desenvolve trabalho analtico sobre as clusulas gerais do Cdigo Civil de 2002, comparando-as
com o sistema do CC/1916, e indicando rumos aos aplicadores do Direito, para dar efetividade
aos princpios de eticidade, sociabilidade e operabilidade. No obstante ser trabalho de larga
pesquisa, reconhece o autor, diante da vastido do tema, que este artigo apenas [...] um
estudo preliminar das clusulas gerais do Cdigo Civil e da discricionariedade do Juiz na sua
aplicao. Enfatiza a importncia dos princpios na sua interpretao, identificando-os como
o limite da liberdade judicial, com destaque no dever de fundamentao das decises.
cdigo civil,

m) No artigo preveno e represso ao delito de lavagem de dinheide Patrcia Teodora da Silva, a autora, bacharel em direito pela UNIUBE, em 2007, e
servidora no Juizado Especial Federal, desenvolve trabalho analtico e crtico sobre a complexidade do delito de lavagem de dinheiro, acentuando os seus malefcios no mbito nacional
e internacional. Como escreve na introduo, O presente trabalho versa sobre o delito de
lavagem de dinheiro, sua relao com as garantias individuais e com as formas de preveno e represso, esboando diretrizes e evidenciando as tendncias mundiais no combate ao
crime. [...] Um dos aspectos mais relevante so as formas de preveno e de represso ao
delito em comento, que esbarram, inarredavelmente, nos direitos e garantias fundamentais
insertos na Constituio da Repblica de 1988. Tem-se por propsito a busca de uma viso
crtica e atualizada acerca da interpretao das normas constitucionais em face do princpio
ro,

11

EDITORIAL

da proporcionalidade e razoabilidade. As garantias individuais limitam o arbtrio do Estado,


impondo regras. Outrossim, elas no podem ocultar atividades ilcitas que coloquem em risco
o Estado Democrtico de Direito. A coletividade merece tanta proteo quanto o indivduo
delinqente. Alis, as garantias fundamentais no so apenas para o indivduo, mas de igual
forma para a sociedade.
n) No artigo o

trabalho social desenvolvido pelo ncleo de prtica

jurdica da universidade de uberaba, de Vinicius Carneiro Gonalves, o autor, douto-

rando em Cincias Jurdicas e Sociais, e professor de prtica jurdica na UNIUBE, procura


demonstrar a importncia do ensino prtico para a formao do profissional do direito, ao
mesmo tempo em que acentua o relevante trabalho social desenvolvido pelo Ncleo de Prtica
Jurdica da Universidade de Uberaba junto comunidade carente local. Consegue o autor
coordenar as informaes legais sobre a obrigatoriedade do exerccio prtico do aprendizado
com o resultado benfico, de natureza social, na comunidade uberabense, modelo que poder
ser seguido por todos os demais cursos de direito que, porventura, ainda no desempenham
essa atividade.
Como regra de nossa coordenao, crticas, sejam quais forem, sero bem vindas.
Se produtivas, a elas humildemente nos renderemos.
Uberaba, novembro de 2007.
Jurandir Sebastio
Coordenador Editorial

12

A RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ADVOGADO E O NUS DA
PROVA

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

Jurandir Sebastio

Resumo:
No presente trabalho, procura-se demonstrar a funo social do exerccio da advocacia,
por ser atividade indispensvel administrao da justia, assim como sua caracterstica jurdica de dever de empenho. Com esse duplo enfoque, so acentuados os
deveres de conduta profissional tica no sentido amplo e, tambm, estrito, com iseno
e com observncia dos cnones legais, devendo o advogado agir com boa-f, serenidade,
firmeza e lealdade processual, sob pena de indenizao pela litigncia de m-f ou pela
perda de uma chance, dentre outras prticas censurveis no exerccio da profisso, alm
de punio administrativa pelo rgo de classe.
Palavras-chave: Advogado. Funo social da advocacia. Contrato de empenho. Deveres
processuais. Litigncia de m-f.

Sumrio:

1. Advocacia: mnus pblico 2. Advocacia: enfoque constitucional 3. A funo social e a tica


do advogado 4. Natureza jurdica da prestao de servios advocatcios 5. nus da prova no
exerccio da advocacia 6. Erro de direito e erro de fato 7. Perda de uma chance de vitria 8.
Dever de recorrer. 9. A desdia profissional e a responsabilidade solidria da sociedade de advogados 10. Conduta profissional censurvel 10.1 Ato atentatrio ao exerccio da jurisdio 10.2
Conduta processual temerria ou lide temerria 10.3 Litigncia de m-f 11. A solidariedade do
advogado na litigncia de m-f 12. Dever de aconselhamento 13. Quebra de sigilo 14. Impedimentos, incompatibilidades, faltas ticas e a responsabilidade civil 15. Prescrio na advocacia
16. Concluses 17. Abstract 18. Referncias.

1. ADVOCACIA: MNUS PBLICO


Quanto maior a importncia social de uma atividade profissional, maior ser a
responsabilidade e o dever de conduta funcional de seus atuantes. Da o carter de interesse
pblico da advocacia e, por conseqncia, o grau de importncia social do advogado.
H mais de 50 anos, AGUIAR DIAS j doutrinava: Por fora do carter de munus
pblico que tem a funo advocatcia, ao advogado se impe uma correo especial no
exerccio da profisso.
Por natural desdobramento desse dever de correo de conduta profissional, prossegue alhures o saudoso mestre:
Aceita a causa, obriga-se o advogado a dedicar o maior zelo e ateno no
desempenho do mandato, dando ao cliente informaes constantes e completas sobre
o andamento do pleito e tomando ou fazendo tomar as providncias que se fizerem
 Este trabalho, agora revisto e ampliado, foi originalmente publicado no livro Responsabilidade Civil Estudos em
homenagem a Jos de Aguiar Dias. (Coord.) Nagib Slaibi Filho e Sergio Couto. Editora Forense. Rio de Janeiro: 2006.
 Magistrado aposentado. Ps-graduao em Direito Civil e Direito Ambiental. Professor de Direito Civil da
Universidade de Uberaba. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Coordenador da Revista Jurdica
UNIJUS. Advogado.
 AGUIAR DIAS, Jos. Tratado de Responsabilidade Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, Vol. I, p. 326.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

13

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

necessrias ao bom xito da incumbncia ou, pelo menos, na medida das possibilidades
do desfecho favorvel ao cliente, promover tudo o que estiver ao seu alcance.

Escreve NETTO LBO que


Mnus pblico o encargo a que se no pode fugir, dadas as circunstncias, no interesse social. A advocacia, alm de profisso, mnus, pois cumpre o
encargo indeclinvel de contribuir para realizao da justia, ao lado do patrocnio
da causa, quando atua em juzo. Nesse sentido, dever que no decorre de ofcio
ou cargo pblicos.

2. ADVOCACIA: ENFOQUE CONSTITUCIONAL

Antes do advento da CF/88, a funo advocatcia, sem embargo da concepo


de mnus pblico de que sempre desfrutou, caracterizava-se, predominantemente, como
monoplio do jus postulandi privado em todas as instncias, garantido por disposies nos
sucessivos cdigos de processo e nos Estatutos da Advocacia. Hoje, por expressa disposio
constitucional (art. 133 da CF/88), a funo advocatcia tem enfoque amplo e permanente:
tornou-se indispensvel administrao da justia. E o advogado, para o exerccio de sua
funo, goza da prerrogativa de inviolabilidade de seus atos e manifestaes, nos limites da
lei. Esse dispositivo est grafado no Captulo IV da Carta Magna, intitulado das funes
essenciais justia. Nesse Captulo, a Seo I assegura a atuao do ministrio pblico (arts.
127-139); a Seo II, da advocacia pblica (arts. 131-132); e a Seo III, da advocacia e da
defensoria pblica (arts. 133-135). Por essa colocao tpica e disposio expressa, necessrio compreender que o advogado, quando exercita sua profisso, mais que mnus pblico,
est a exercer verdadeira funo de agente poltico, integrante do conceito justia, no que
se refere paz social. A nosso ver, enquanto o conceito de mnus pblico significa dever de
atuar com transparncia, mas voltado to-somente para os interesses individuais do cliente no
contexto social, o conceito de agente poltico importa, alm da mesma atuao transparente,
o dever de agir, comissiva e corretamente, para o bom resultado social, ou seja, sua atuao,
ao lado da indispensvel fidelidade ao cliente, h de ir diretamente ao encontro do interesse
coletivo. Com essa mesma compreenso o disposto no art. 2 do Cdigo de tica do Advogado, elaborado pela OAB em 1995: Art. 2. O advogado, indispensvel administrao da
Justia, defensor do estado democrtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica,
da Justia e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministrio Privado elevada
funo pblica que exerce.
Desse modo, a partir da CF/88, no mais se pode pensar em advocacia como atividade
profissional liberal independente, livre, voltada exclusivamente para satisfao e o arbtrio
ilimitado de seu agente, como se pudesse dissociar-se de sua funo social obrigatria, no
obstante permanecer, predominantemente, como Ministrio Privado (sem prejuzo da Advocacia Pblica e da Defensoria Pblica). O advogado somente livre enquanto, no recndito de
seu escritrio ou na via pblica, decide se patrocina ou no os interesses de quem o procura.
Mas, to logo analisados os direitos de quem o procurou e, acertadas as bases da remunerao
pelos servios a serem prestados, de provocao processual ou de defesa, perante Autoridades
Pblicas Judicirias ou Administrativas, no mais lhe restar a liberdade de agir profissional Obra citada, p. 330.
 NETTO LBO, Paulo Luiz. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p.
34.
14

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

mente. A partir do momento em que aceita patrocinar a causa, to-somente ocorrer o dever
de agir de acordo com os requisitos processuais e procedimentais prprios a cada espcie,
com amparo no direito material preexistente expresso ou implcito, de natureza civil, penal
ou administrativa, todos orientados pela tica no sentido lato. E desse modo de agir, o seu
constituinte de tudo h de ficar bem informado. A liberdade profissional remanescer apenas
para os efeitos de eventual resciso do contrato de trabalho, ou seja, opo do advogado por
renunciar ao mandato, respondendo, entretanto, pelos deveres da representao processual
por mais 10 dias, a contar da juntada da prova da comunicao da renncia ao constituinte,
nos termos do art. 45 do CPC. Entretanto, se o advogado estiver agindo por nomeao, para
atuar em assistncia judiciria, nem liberdade para renncia h. Para que esta se formalize,
sem repercusso tica ou de responsabilizao civil contra o advogado, a renncia h de
ser motivada. O mesmo ocorre na esfera processual penal (art. 5, 3, e art. 34, XI, da Lei
8.906/94, e arts. 12, 13 e 21, do Cdigo de tica), guardadas as respectivas diferenas, j que
na esfera civil o princpio processual determinante o da disponibilidade do direito, enquanto
que na esfera penal o princpio o de interesse do Estado (neste, inserido o da coletividade
e as garantias individuais, porque no se desenvolve, validamente, processo penal sem a
adequada defesa).
Pelo vis sociolgico e dialtico, no possvel assentar conflito social sem o devido
processo legal de julgamento. Em nosso sistema de convvio social, em pas democrtico,
para julgar, o juiz necessita de regular provocao (acusao: tese); para examinar o outro
lado (interesses do acusado), o juiz necessita de defesa (contrariedade: anttese); com essa
viso bilateral, mas integral do conflito, o julgador poder prolatar a deciso (sntese). Essa
situao bem representada pela figura descrita por CALAMANDREI referente ao quadro
que se encontra no museu de Londres, pintado por Champaigne, contendo o mesmo personagem retratado em trs posies diferentes: as figuras laterais, representando, de um lado, o
acusador e, de outro, o defensor, olhando, cada qual, para a figura central o julgador. Este,
olhando em frente e com serenidade para julgar, porque tem a viso integral de cada lado da
questo em conflito. Da o arremate em figura potica primorosa:
O advogado, tal como o artista, pode ter o dom de descobrir e revelar
os mais inesperados e os mais secretos aspectos da verdade. Pode por isso dar aos
profanos que no tm idntica faculdade a impresso de que os fatos que relata
com amorosa fidelidade so de sua inveno. Mas o advogado no altera a verdade
se consegue tirar dela aqueles elementos mais caractersticos, que escapam ao vulgo.
No e justo acus-lo de trair a verdade quando, pelo contrrio, consegue ser, como
o artista, o seu intrprete sensvel.

3. A FUNO SOCIAL E A TICA DO ADVOGADO

Vimos acima que o advogado exerce relevante funo social, como autntico agente
poltico, quer no Ministrio Privado (preventivo/consultivo, administrativo, contencioso
ou extrajudicial, incluindo-se a assistncia judiciria), quer na Advocacia Pblica ou na
Defensoria Pblica. Em quaisquer das reas em que venha a atuar, a fidelidade ao cliente
imprescindvel, sem que o advogado possa abrir mo de sua independncia intelectual,
moral e funcional (tcnica). Por exemplo, quando o advogado atua na rea cvel defendendo
constituinte inadimplente, caloteiro ou estelionatrio, no significa que, por isso, tambm
poder agir de igual forma; quando defende constituinte criminoso, h de lembrar, sempre,
 CALAMANDREI, Piero. Eles os juzes vistos por ns, os advogados. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1940, p. 98.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

15

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

que com ele no se confunde, nem se assemelha, etc. O seu norte h de ser, sempre, o da
tica no sentido lato, mais relevante do que no sentido estrito. Da as palavras candentes de
PAULO LUIZ NETTO LBO:
A tica do advogado a tica da parcialidade, ao contrrio da tica do juiz,
que a da iseno. Contudo, no pode o advogado cobrir com o manto tico qualquer
interesse do cliente, cabendo-lhe recusar o patrocnio que viole sua independncia ou
a tica profissional. No h justificativa tica, salvo no campo da defesa criminal, para
a cegueira dos valores diante da defesa de interesses sabidamente aticos ou de origem
ilcita. A recusa, nesses casos, um imperativo que engrandece o advogado.

Sobre esse tema, e com sustento nas lies de MAURICE GARON, escreve GERALDO DONI JNIOR:
O advogado deve medir seus escrpulos da mesma forma que exigiria a
medida de quem para ele trabalhasse. Segundo GARON, ele deve dominar no s
as prprias paixes, mas as daqueles que o rodeiam. No deve ceder nunca a solicitaes suspeitas, tanto mais sedutoras quanto a serem atendidas, poderiam facultarlhe vantagens rendosas. A sua honestidade, a sua independncia e a sua moderao
que no exclui a firmeza devem estar acima de toda a suspeita; a sua autoridade
ser tanto maior quanto menos pasto der crtica. Na verdade, a autoridade que um
advogado desfruta deve estear-se numa moralidade intransigente; somente quando a
sua pessoa e o seu carter forem inatacveis que o advogado ser respeitado e poder
exercer plenamente a sua misso. No deve contentar-se em ser honesto, deve ser
excessivamente escrupuloso.

Nesse mesmo sentido, escreve ELIAS FARAH:


Nas Primeiras Jornadas Latino-Americanas de Direito Processual (1957),
em homenagem a Couture, consagraram-se os cnones de que no Judicirio o processo precisa estar submetido aos princpios do dever da verdade, com ou sem texto
expresso, com ou sem sanes, porque a justia no h de apoiar-se na mentira. Se
o advogado constitui, por honroso tributo, um elemento indispensvel administrao da justia e trao de unio entre o juiz e a parte intolerveis ho de ser as
tentativas de enganar o julgador.

Ademais de tudo, o advogado, no exerccio de sua profisso, por exemplo, na rea


civil, jamais poder esquecer as regras expressas do Cdigo de Processo Civil, em especial as
contidas no Captulo II: Dos deveres das Partes e dos seus Procuradores artigos 14-18.
Relembre-se o artigo14:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
I expor os fatos em juzo conforme a verdade;
II proceder com lealdade e boa-f;
III no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento;
 Obra citada, p. 186.
 DONI JNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado A tica no Exerccio da Profisso. Curitiba, PR:
Juru, 2001, p.87.
 ELIAS FARAH. O Advogado e o Dever de Veracidade no Processo. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo,
Vol. 7, item 39. So Paulo: jan-jun 2001, p. 51.
16

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

IV no produzir provas, nem praticar atos inteis ou desnecessrios


declarao ou defesa do direito;
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Pargrafo nico. (omissis).

oportuno registrar que o constituinte sabe o que quer, enquanto que o advogado
sabe o que pode, com vistas s normas legais vigentes e suas interpretaes pelo Judicirio.
Cumpre ao advogado deixar de atender ao cliente quando sabe ser impossvel realizar o desejo
desse interessado. Se, entretanto, for possvel, mas com pouca probabilidade de xito, deve o
advogado inform-lo, exaustivamente, sobre os percentuais dos riscos de perda da demanda
(diante de interpretao adversa e predominante nos Tribunais, de texto legal a ser invocado),
com todos os seus nus decorrentes, para que esse cliente no se surpreenda com eventual
insucesso. Nesse quadro de fato, se o advogado sabe, por antecipao, que o desfecho ser
desfavorvel ao cliente e, mesmo assim, sem alert-lo, assume o compromisso de representar
seus interesses, estar agindo com alheamento e m-f. Dessa postura poder decorrer responsabilidade material, imaterial e tica. Se o cliente insatisfeito com o insucesso da demanda mover
ao indenizatria contra o advogado, cabe a este provar que aceitou a incumbncia porque
o intento era plenamente possvel, plausvel e amparvel pelos princpios gerais do Direito e
que, a seguir, o empenho tcnico observado foi absolutamente acertado, mas, por entendimento
diverso das Autoridades Judicirias ou Administrativas, o resultado no foi o desejado. Sobre
conduta profissional no processo e alcance dos artigos 14 a 18 do CPC, voltaremos a falar no
item 10, a seguir, intitulado CONDUTA PROCESSUAL CENSURVEL.
4. NATUREZA JURDICA DA PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS

A prestao de servios profissionais advocatcios se faz mediante contrato escrito


ou verbal, expresso ou tcito, gratuito ou oneroso. Em quaisquer dessas modalidades, a responsabilidade civil a mesma: trata-se de contrato de meios, cuja responsabilidade civil
subjetiva, ou seja, pendente de apurao da culpa.
Nenhuma novidade encerra a afirmao acima porque, como sabido, a prestao de
servios profissionais liberais (nessa categoria encontram-se os advogados) envolve contrato
de meios, como regra geral. O art. 14, 4, do CDC, estabelece que a responsabilidade pessoal
desses profissionais seja apurada mediante verificao da culpa. O art. 186, do CC/2002, diz
que Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. E o art. 187, do
mesmo CC, estabelece que Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes. Como conseqncia, diz o art. 927, caput, do mesmo CC: Aquele
que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Em
especial, o artigo 32 da Lei n 8.906/94 (Estatuto do Advogado) determina que O advogado
responsvel pelos atos que, no exerccio profissional, praticar com dolo ou culpa.
A doutrina10 denomina esse tipo de relao jurdica como contrato de meios, em
10 SILVIO VENOSA, citado por PABLO STOLZE, escreve: ... existem reas de atuao da advocacia que, em
princpio, so caracterizadas como obrigaes de resultado. Na elaborao de um contrato ou de uma escritura, o advogado
compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. In Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, Vol. III, 2 ed.
So Paulo: Saraiva, p. 252.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

17

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

oposio ao conceito de contrato de resultado. Para os demais prestadores de servios, em


caso de dano ao consumidor, estabelece o art. 14, caput, que a reparao ser feita independentemente da existncia de culpa. Pelo ngulo processual, a doutrina denomina a primeira
modalidade (a de verificao de culpa) como responsabilidade subjetiva. E a segunda (aquela
que se caracteriza, por fora de lei, independentemente da existncia de culpa), como responsabilidade objetiva. Diga-se logo que a distino entre contrato de meios e de resultado, assim
como entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, destina-se, to-somente,
ao nus da prova,11 em caso de conflito judicial a ser dirimido em juzo. Quando se fala em
contrato de meios, significa adoo da teoria da responsabilidade subjetiva, o que, como regra geral, acarreta ao cliente (proponente da ao) o dever de levar para os autos a prova da
constituio do seu direito e, tambm, a prova do descumprimento da obrigao por parte do
acionado. E, quando se fala em contrato de resultado, compete ao proponente lesado narrar
a relao contratual e o dano ocorrido, enquanto que ao acionado cabe fazer a prova de que
foi impossvel ter atingido o resultado contratado, por motivos justificveis.
Em matria de nus da prova, ocorre distino entre os critrios de apurao de
culpa (ou culpa provada) e o de dispensa de apurao de culpa. Na dico legal, esta ltima
categoria vem grafada nos termos independentemente da existncia de culpa, como se v
no caput do art. 12 e do art. 14, do CDC. Como j dito, a essa ltima categoria a doutrina d
o nome de responsabilidade objetiva, enquanto que, para a primeira, o de responsabilidade subjetiva. Tambm a doutrina, assentada na exegese de casos hipotticos e/ou fticos,
desdobra a responsabilidade objetiva em duas categorias: absoluta e relativa (ou mitigada).
A primeira se satisfaz apenas com o nexo de causalidade (como se fosse contrato de seguro),
desprezando pesquisa da culpa, enquanto que a segunda importa presuno de culpa fato que
admite defesa mediante prova de absoluta ausncia de conduta reprovvel por parte daquele
a quem se atribui a responsabilidade ou de impossibilidade de resultado diverso.
Na ordem prtica, para soluo dos conflitos cliente/advogado, essas distines no
so importantes, como a seguir ser visto. E, por outro lado, como regra geral de processo, no
pertinente ao nus da produo de provas para a efetividade do direito material, toda vez que
a vtima no tem como se defender ao momento da ecloso do dano, em razo de situao de
fato no relacionamento social, cumpre ao responsvel pelo prejuzo fazer prova de ausncia
de conduta censurvel.
5. NUS DA PROVA NO EXERCCIO DA ADVOCACIA

O exerccio da advocacia, como dito, envolve contrato de meios, subordinado


teoria da responsabilidade subjetiva, como matria especialmente disciplinada pela lei. A
responsabilidade civil, como j dito, decorre da previso contida no 4, do art. 14, do CDC;
nos artigos 186, 187 e 927, caput, do CC/2002; e no art. 32 do Estatuto do Advogado. E nas
indenizaes aplica-se o princpio da proporcionalidade, em caso de culpa recproca (art.
945 do CC/2002). Essas disposies, primeira vista, levam o leitor desavisado concluso
de que o nus da prova cabe, com exclusividade, ao autor da ao (constituinte ou cliente, no
11 Com a costumeira clareza e acerto, escreve MIGUEL KFOURI NETO, alicerado nas lies de Garca-Alcal:
Questes relativas responsabilidade contratual e extracontratual, responsabilidade objetiva e subjetiva, obrigaes de
meios e de resultado, em ltima anlise, resumem-se distribuio do nus da prova. In Culpa Mdica e nus da Prova.
Edio Revista dos Tribunais, SP, 2002, p. 58 (repetido na p. 60), citando Calixto Daz-Regann Garca Alcal (El regimen
de la prueba em la responsabilidad civil mdica. Pamplona: Aranzadi, 1996. p. 45).
18

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

caso da advocacia). Mas assim no . Para justificar nosso ponto de vista, amparamo-nos nas
disposies do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Deste, no que diz respeito ao dever de
conduta profissional do advogado, dentre outros dispositivos, destacam-se:
Art. 2. (omissis).
Pargrafo nico. So deveres do advogado:
I (omissis);
II atuar com destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade,
lealdade, dignidade e boa-f;
III (omissis):
IV empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeioamento pessoal e
profissional;
V (omissis);
VI estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios;
VII aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial;
(omissis).
Art. 3. O advogado deve ter conscincia de que o Direito um meio de
mitigar as desigualdades para o encontro de solues justas e que a lei um instrumento para garantir a igualdade de todos.
Art. 6. defeso ao advogado expor os fatos em Juzo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na m-f.
Art. 8. O advogado deve informar o cliente, de maneira clara e inequvoca,
quanto a eventuais riscos da sua pretenso, e das conseqncias que podero advir
da demanda.
Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrria tica,
moral ou validade de ato jurdico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido
em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento tico quando tenha
sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu
parecer.
Art. 21. direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem
considerar sua prpria opinio sobre a culpa do acusado.

Da leitura acima (sem prejuzo de outros textos aplicveis), o que se v que a liberdade do advogado para contratar e para rescindir, relativamente ao exerccio da profisso
(contrato de meios), est subordinada funo social da profisso (neste ponto, harmnica
com a regra do art. 421 do CC/2002). Por esse conjunto de regras, no obstante a prestao de
servios advocatcios ter natureza geral de contrato de meios fato que, primeira vista, torna
aplicvel a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, de modo a atribuir ao autor da demanda o
nus da prova (art. 333, I, do CPC) , a caracterstica especial de contrato de empenho obriga
todos os profissionais do direito (quando rus em processos judiciais) a levarem para os autos
a prova do efetivo cumprimento da obrigao, dentro das recomendaes tcnicas/cientficas
e das possibilidades de fato, caso a caso.
No se trata de fazer prova negativa, mas, sim, positiva, da atuao profissional
oportuna e adequada. Nem se confunde com inverso do nus da prova estabelecido no art.
6, VIII, do CDC matria processual de caractersticas prprias, cujo efeito desalojar o
ru da comodidade do silncio, no aguardo da produo de provas pelo autor. Enfim, consiste
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

19

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

no dever de o profissional do Direito levar para os autos todos os documentos e informes


disponveis para demonstrao do efetivo cumprimento do contrato de empenho a que se
obrigara para o convencimento do julgador.
A nosso ver, por obrigao de empenho,12 mais que a efetiva e boa utilizao de
todos os recursos adequados e disponveis, h de se compreender o comprometimento do
contratado com o contratante e o dever de dedicao, com afinco, para um bom resultado dos
servios prestados em prol do mesmo contratante, de maneira a evidenciar que o profissional
se interessou pela sorte do destinatrio, como se deste fosse parte integrante, enquanto que a
obrigao de meios se esgota na simples e desmotivada utilizao dos recursos adequados e
disponveis, sem a preocupao pessoal do prestador de servios com a sorte do destinatrio,
ou seja, o contrato de meios resume-se na utilizao daquilo que serve ou permite alcanar um
fim. Desse modo, nos conflitos judiciais sobre advocacia, cabe ao cliente reclamante relatar,
com minudncia, sua insatisfao e de como, equivocadamente (a seu ver), o advogado agiu
ou deixou de agir quando deveria faz-lo. Ao advogado cabe esclarecer como atendeu e como
agiu profissionalmente, em benefcio do cliente, dentro das circunstncias de fato e segundo as
recomendaes da Cincia do Direito. Aplica-se, desse modo, o inciso II do art. 333 do CPC,
em interpretao compreensiva, com vistas efetividade do direito material, porque o exato
cumprimento do empenho se traduz por fato impeditivo ou extintivo da pretenso do autor.
Nesse ponto, a interpretao da conduta profissional do advogado absolutamente idntica
conduta profissional do mdico. A diferena entre mdico e advogado que o primeiro
tem dificuldade para fazer a prova de seu empenho (merc da singularidade psicofsica de
cada paciente e da ausncia de documentos cpias, recibos, certido, etc.), enquanto que o
segundo o advogado tem sua disposio certides e cpia documental de todos os procedimentos adotados. E, se nos conflitos na rea de sade, a doutrina jurdica denomina esse
dever de conduta processual como princpio da carga probatria dinmica13, 14 porque, na
medida em que o ru leva para o processo os elementos de prova ao seu favor, transfere-se ao
autor, na dinmica dialtica do processo, o nus de fazer prova em contrrio, para sustento do
pedido inicial , o mesmo princpio se aplica para soluo dos conflitos entre constituinte e
advogado, no exerccio da advocacia. Pela mesma regra, em caso de atendimento sucessivo,
por advogados diferentes, a cada um destes cabe o dever de demonstrar como agiu profissionalmente. Enfim, a cada qual dos rus cabe fazer prova da absoluta ausncia de culpa e exato
cumprimento do contrato de empenho.
oportuno dizer que, pela nova concepo de Teoria do Processo, com vistas ao
predominante interesse pblico, a prova deixou de ser nus da parte para ser meio de julgamento. Definir quem deva produzir a prova secundrio. O relevante o juiz bem decidir
o conflito. Se assim , o importante a parte levar para o processo todos os elementos de
convencimento disponveis, para que o julgador possa acolher o seu pedido. Por isso que,
12 Nesse sentido j escrevemos no artigo Responsabilidade Civil e tica na Odontologia e o nus da Prova, in Revista
Jurdica UNIJUS, Uberaba, V. 10, n 12, maio de 2007, p. 25
13 - Nesse sentido so os elementos contidos em nosso livro Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica. 3 edio
Del Rey, Belo Horizonte, MG, 2003, p. 301-305.
14 ANTONIO DANILO MOURA DE AZEVEDO, no artigo A Teoria Dinmica De Distribuio Do nus Da Prova
No Direito Processual Civil Brasileiro, no item 2.1, intitulado Origem e definio, em feliz sntese, define que essa
teoria consiste em retirar o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o nus da
prova, e impondo-o sobre quem se encontra em melhores condies de produzir a prova essencial ao deslinde do litgio.
In Jus Navigandi: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264. Acesso em 10/08/2007.
20

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

de ordinrio, compete parte levar para o processo todos os elementos destinados a defesa
do seu direito. Secundria a preocupao em saber quem deva fazer isso.15 Em resumo, o
advogado no deve ficar preocupado em saber qual das partes deva produzir prova, mas, sim,
de quais provas dispe para o convencimento do julgador de que o seu constituinte est com
a melhor razo.16
Relativamente distribuio do nus da prova, PABLO STOLZE, aps registrar que
o exerccio da advocacia envolve contrato de meios, escreve:
O importante perceber, todavia, que, embora exercendo uma atividade
com potencial risco de dano, a responsabilidade civil ser sempre subjetiva (CDC,
art. 14, 4, e Lei 8.906/94 Estatuto da Advocacia art. 32), distribuindo-se o nus
da prova do elemento culpa em funo da natureza da obrigao avenada e geradora
do dano, em benefcio do consumidor do servio.17 (original sem destaques).

Do mesmo sentir, tambm com enfoque no direito e na vulnerabilidade do consumidor e, por decorrncia, na responsabilidade presumida, a lio de PAULO LUIZ DE
NETTO LOBO:
A culpa perdeu progressivamente o lugar privilegiado que ostentava com o
crescimento das hipteses de responsabilidade objetiva. Contudo, no que respeita ao
profissional liberal, ela ainda elemento fundamental, conquanto sempre presumida,
como demonstraremos a seguir.
[...]
A responsabilidade culposa tout court dos profissionais liberais incompatvel com o sistema de proteo do consumidor, porque significaria sua excluso
das regras e princpios do Cdigo do Consumidor, o que no ocorreu. Tambm no
seria hiptese de responsabilidade objetiva, porque a lei impe a verificao da
culpa. Para o Cdigo do Consumidor, havendo dano em virtude do fato do servio,
imputvel (responsvel) o fornecedor, sem considerao culpa. Sendo profissional
liberal, o responsvel presumido.
Ressalte-se que o Cdigo do Consumidor no excluiu o profissional liberal
das regras sobre responsabilidade do fornecedor. Se assim fosse, t-lo-ia retirado de
seu campo de aplicao, no art. 3. Tambm no o remeteu responsabilidade negocial
do direito comum das obrigaes; sua responsabilidade extranegocial nas relaes
de consumo. No imps ao consumidor o nus de provar a alegao do dano pelo
fato do servio do profissional liberal. Em suma, a ele se aplicam todas as regras e
princpios incidentes relao de consumo, exceto quanto a no ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva que
prevalece contra os demais prestadores de servios.18
15 Pertinente ao tema, mas dirigido ao julgador, o substancioso artigo do Prof. LUIZ GUILHERME MARINONI:
Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. In RT 862, p. 11-21.
16 Leciona BARBOSA MOREIRA: O juiz no tem que preocupar-se com as regras legais da distribuio do nus
da prova, a no ser no momento de sentenciar. A ento, verificando que determinado fato no foi provado, ele ter que
imputar a algum as conseqncias desfavorveis da falta de prova daquele fato; eis a para que servem as regras sobre a
distribuio do nus da prova. Se ele verifica que o fato no provado era o constitutivo, atribui ao autor as conseqncias
nefastas dessa lacuna probatria. Se ele verifica que a prova faltante do fato impeditivo, modificativo ou extintivo, quem
suportar as conseqncias melanclicas ser o ru. In Revista de Processo, n 35, p.178.
17 PABLO STOLZE Gagliano. Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, Vol. III, 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, item 5.2.1, p. 253.
18 Obra citada, p. 189-190.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

21

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

Em concluso, vale repetir: cabe ao advogado, quando ru em razo do exerccio


da profisso, fazer prova do exato cumprimento do contrato de empenho a que se obrigara,
como forma de extinguir a pretenso reparatria exposta na petio inicial.
Registre-se, por fidelidade cientfica, que RUI STOCO, assim como CAVALIERI
FILHO, professam entendimento contrrio ao aqui defendido. Para o primeiro, alicerado na
vasta doutrina que transcreve e na regra de interpretao da lei no tempo, a responsabilidade
subjetiva, subordinando, por esse fato, a distribuio do nus da prova pela regra geral, ou
seja, cumpre ao autor da demanda provar o dano efetivo e a culpa do advogado para sucesso
em pedido indenizatrio:
Ora, se o princpio adotado pelo CDC o da responsabilidade objetiva, ao
estabelecer a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, afastou-os, como
exceo, do seu mbito de abrangncia, reconhecendo que estes profissionais so
regidos por estatuto prprio, como ocorre com os advogados, na considerao de que
a lei que estabelea disposies gerais (CDC) no revoga a lei especial, ou seja, a lei
especfica que regulamenta determinadas profisses liberais (LICC, art. 2, 2).
Consequentemente, no h falar em presuno de culpa do advogado
nem, portanto, em inverso do nus da prova, de modo que este somente poder
ser responsabilizado se comprovado que atuou, na defesa da causa para a qual foi
contratado, com dolo ou culpa e que de sua ao ou omisso decorreu efetivo dano
para o seu cliente.19

J CAVALIERI FILHO, ao fundamento de contrato de meios e com fincas no art.


32 do Estatuto do Advogado, escreve: ... no h presuno de culpa nessa espcie de responsabilidade, a despeito de ser contratual. O cliente s poder responsabilizar o advogado
pelo insucesso da demanda provando que ele obrou com dolo ou culpa.20
6. ERRO DE DIREITO E ERRO DE FATO

A prtica da advocacia no se assemelha ao exerccio de tiro ao alvo. Por isso, mesmo


que o advogado no acerte o alvo, o juiz tem o dever de aproveitar, sempre que possvel,
todos os elementos levados para os autos, na Inicial ou no curso da instruo, para o bom e
correto desenvolvimento e desfecho da demanda, porque o que est em jogo no o prestgio
do advogado, mas, sim, o interesse do jurisdicionado. Tambm a advocacia no se assemelha
participao em olimpadas, em busca de medalha de ouro, de modo a tornar o advogado
obcecado pela vitria. Por exemplo: na advocacia cvel, no obstante reconhecer como legtima
e regular a obrigao a que se exige cumprimento, no se justifica o devotamento exagerado
e sem limites, na resposta judicial, para a obteno do decreto de improcedncia, pelo mrito;
de igual forma, na advocacia criminal, no se justifica conduta profissional obsessiva pelo
decreto de inocncia, se sua convico ntima e os elementos objetivos constantes dos autos
o convencem da culpabilidade de seu cliente. Muito menos, o dever profissional de lealdade
e de empenho significa tornar-se igual ao cliente. Advogar, como profisso regulamentada,
significa representar o constituinte e defender os interesses deste da melhor forma possvel e
dentro dos limites da lei. No significa substituio de pessoa, nem subsuno. Muito menos,
impedir a aplicao da lei.
O senso de responsabilidade social da advocacia, como funo indispensvel ad19 RUI STOCO. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 481.
20 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 386.
22

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

ministrao da justia (CF, art. 133), no pode ser relegado ao ostracismo. Da a permanente
exigncia de conduta profissional clara, serena, isenta, firme, corajosa e equilibrada. Ademais,
a vitria na disputa judicial, mesmo nos casos em que os fatos parecem se conformar ao Direito, nem sempre certa, e o senso de justia conceito dinmico, consoante aos avanos e
necessidades da prpria sociedade humana, em cada momento histrico. Da a caracterstica
marcante de ser a advocacia contrato de meios.
Mas o advogado no pode, jamais, causar dano ao seu constituinte por desdia,
incompetncia ou erro tcnico grosseiro.
O erro de fato envolve informao errnea, levada aos autos pelo advogado desidioso.
Ou inserida em contrato por ele elaborado, causando, em ambas as hipteses, e s por isso,
prejuzo ao constituinte. J o erro de direito significa incompetncia tcnica grosseira, decorrente, igualmente, da desdia em verificar os requisitos legais em vigor e aplicveis ao caso
ftico do constituinte, assim como a consolidao da jurisprudncia na interpretao desses
mesmos requisitos legais. Aplica-se aqui, para evitar a prtica do erro de direito, o dever
que o advogado tem de empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeioamento pessoal e
profissional, como estabelecido no pargrafo nico do art. 2, inciso IV, do Cdigo de tica.
De qualquer forma, para justificar deciso judicial condenatria do advogado pela incidncia
no erro de direito no exerccio da profisso, h de restar provado que o desconhecimento da
legislao, da doutrina e da jurisprudncia pertinentes que causou o dano ao constituinte.
Relativamente pesquisa prvia como obrigao do advogado, em trabalho extraordinrio sobre Responsabilidade Civil do Advogado, NIO SANTARELI ZULIANI (digno
Desembargador do TJSP e professor de Direito) acentua a importncia da jurisprudncia como
norte da advocacia e melhor forma de interpretao das leis. Eis sua advertncia:
O advogado se tornou refm da pesquisa jurdica e do mecanismo da
teoria do risco criado, apropriada para vencer o dano. O insupervel Alvino Lima
afirmou que preciso avanar sem desmantelar e desencorajar as atividades teis
e, para tal conseguir no devemos nos encastelar dentro de princpios abstratos,
ou de preceitos envelhecidos para a nossa poca, s por amor lgica dos homens,
vaidade das concepes, ou intransigncia de moralistas de gabinetes. O erro
do advogado, nesse setor de metodologia de informao jurisprudencial, poder ser
conceituado como de direito e grave, sugerindo o dever de indenizar. Sem dvida
de que o trabalho do advogado do futuro, j estressante, constitui um desafio diante
da instabilidade dos julgados, de modo que a obrigao de se atualizar deixou de ser
motivo de captao de clientela; virou seguro de responsabilidade civil.21

Escreve SRGIO NOVAIS DIAS:


O advogado responde sempre pelos erros de fato por ele cometidos, como,
por exemplo, quando, ao elaborar uma defesa trabalhista, admite que o reclamante
trabalhava at s 20 horas todos os dias, fazendo jus a 2 horas extras por dia, conquanto
no relatrio escrito entregue a ele pelo cliente, para a elaborao da defesa, estivesse
dito que o reclamante trabalhava apenas at as 18 horas, diariamente.
Quanto ao erro de direito, a questo mais complexa. Compete ao advogado
manter-se adequadamente atualizado da lei, da doutrina e da jurisprudncia na rea
do direito em que est militando. No preciso, pois, que seja uma enciclopdia jurdica ambulante, mas no pode escusar-se dos conhecimentos mdios do advogado
21

ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. Rio de Janeiro: Revista Forense, vol. 374, p. 84.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

23

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

razoavelmente atualizado.22

De qualquer forma, a sntese derradeira vem com RUI STOCO: A primeira observao que se deve fazer de que se no indenize por qualquer erro, pois este h de ser grave,
irrecusvel e efetivamente lesivo.23
Pelo ngulo de Direito Material, em ocorrendo erro grave, irrecusvel e lesivo, no
exerccio da advocacia, o advogado poder ter contra si trs conseqncias distintas, isoladas
ou concomitantes, a saber: a) punio administrativa, perante o rgo de classe (OAB); b) condenao civil, indenizatria, perante o constituinte; c) punio criminal, se delito configurar.

7. PERDA DE UMA CHANCE DE VITRIA

Repita-se que o exerccio da advocacia envolve, como regra geral, contrato de


meios. Por contrato de meios h de se compreender o dever de empenho tcnico,24 adequado
e satisfatrio o quanto necessrio, por parte do advogado. Quando o empenho no adequado
tecnicamente o quanto necessrio, o constituinte recebe menos do que tinha direito. A imperfeio tcnica profissional do advogado ou a perfeio, mas com dedicao insatisfatria,
poder impedir a preservao do patrimnio ou da liberdade do constituinte, pela perda da
chance de vitria judicial.
O princpio de responsabilizao em razo da perda de uma chance ocorre tanto
no exerccio da Advocacia, como no da Medicina nesta ltima, com maior incidncia. Ela
ocorre quando o erro grave do advogado limitou-se perda da probabilidade plausvel de
xito. Da a razo de ter semelhana com indenizao por dano moral puro,25, 26 mas com
valor reduzido, porque no h certeza de vitria, caso o advogado tivesse aproveitado a chance
que existia. , por isso, de um lado, a punio patrimonial ao advogado relapso e, de outro,
uma compensao parcial vtima o cliente. Se o erro grave causou dano material direto,
no mais se cogita de perda de uma chance, mas, sim, do ressarcimento material, o quanto
necessrio (extenso do dano), pelas regras comuns. Colhe-se de NOVAIS DIAS:
Na perda de uma chance nunca se saber qual seria o resultado do julgamento se o ato houvesse sido praticado, como, no exemplo da ausncia de recurso,
nunca se saber com absoluta certeza se a deciso que o cliente desejava que fosse
reexaminada seria reformada em seu favor, ou no.27
22 NOVAIS DIAS, Srgio. Responsabilidade Civil do Advogado Perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999, p. 34.
23 Obra citada, p. 481.
24 SRGIO NOVAIS DIAS, a respeito da defesa do advogado em ao indenizatria pela perda de uma chance, escreve
na sinopse n 26: Compete ao advogado, na sua defesa, alegar e demonstrar o cumprimento de sua obrigao, ou, em
admitindo o descumprimento, a inexistncia de nexo de causalidade entre o ato e o dano, fazendo-o, sempre, no exerccio
do juzo de probabilidade, ou seja, no estudo do resultado provvel da deciso se julgamento houvesse ocorrido. Obra
citada, p. 96.
25 Na apelao n 688.509-00/9, a 12 Cmara do 2 TAC/SP, relator JAYME QUEIROZ LOPES, em 18.11.2004, unnime, reconheceu a ocorrncia de perda de uma chance pelo fato de o advogado ter deixado de fazer o preparo recursal em
ao de despejo, fato que gerou desero do recurso. O cliente, posteriormente, ingressou com ao reparatria contra o
advogado, com pedido de dano material e de dano moral. Na primeira instncia, o pedido de dano material foi acolhido e
o de dano moral foi rejeitado, sem que o cliente/autor tivesse recorrido. O advogado/ru recorreu da condenao em dano
material e a 12 Cmara a ele deu provimento, ao fundamento de que perda de uma chance somente se indeniza a ttulo de
dano moral, e, como este foi rejeitado no juzo a quo, com trnsito em julgado, no pode prevalecer a condenao em dano
material. E, assim, por linhas transversas, o advogado livrou-se do pedido indenizatrio. In LEX, 211, p.585-590.
26 JURANDIR SEBASTIO, obra citada, p. 70-78.
27 Obra citada, p. 13.
24

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

A respeito da perda de prazo para recorrer, como motivo para indenizar pela perda
de uma chance, o mesmo autor pondera na sinopse n 16:
16. Na grande parte dos casos no h uma s deciso judicial tida como
certa, mas sim a que mais provvel de ser adotada dentro das circunstancias do caso
concreto. No se deseja, nem se espera que as decises sejam absurdas, destemperadas
e destoantes da melhor doutrina e jurisprudncia. Na avaliao da probabilidade do
julgamento, deve-se contar sempre com decises razoveis.28

A indenizao pela perda de uma chance ainda insipiente em nosso sistema legal
indenizatrio. Mas a tendncia adot-la, ao lado das j existentes, como fundamento de
indenizar, j que a perda da chance importa em dano pessoal. Evidentemente, no se trata de
indenizar a lea. Mas, sim, o prejuzo que no foi evitado por decorrncia da m prestao
de servios. A indenizao se faz como se fosse dano moral puro, porm com reduo do
quantum, j que no se trata de certeza de vitria judicial, caso a conduta do advogado tivesse
sido outra. O quantum indenizatrio h de ser obtido por meio de prudente critrio judicante.
Em princpio, h de ser proporcional ao ndice de probabilidade, caso a caso.
SRGIO SAVI, depois de afirmar que a perda de uma chance uma subespcie
de dano emergente (em oposio ao conceito de lucros cessantes), escreve em suas concluses:
Ao se inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, eliminase o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrrio de se pretender
indenizar o prejuzo decorrente da perda do resultado til esperado (a vitria na
ao judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado til
esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro rgo de jurisdio
capaz de reformar a deciso prejudicial).
Ou seja, no estamos diante de uma hiptese de lucros cessantes em razo da
impedida futura vitria, mas de um dano emergente em razo da atual possibilidade
de vitria que restou frustrada.
Assim, no se concede a indenizao pela vantagem perdida, mas sim pela
perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto , faz-se uma distino entre
resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenizao da
perda de uma chance no se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que
a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a
chance, o dano , portanto, certo.
Contudo, a aplicao da teoria encontra limites, pois, evidentemente, no
qualquer possibilidade perdida que obrigar o ofensor a ressarcir o dano. Nem todos
os casos de perda de chance sero indenizveis. Isto porque a chance para poder ser
indenizada dever ser considerada sria e real. Simples esperanas aleatrias no
so passveis de indenizao.
Somente ser possvel admitir a indenizao da chance perdida quando a
vtima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinqenta por cento). Caso contrrio, deve-se considerar no produzida
a prova da existncia do dano, e o juiz ser obrigado a julgar improcedente o pedido
de indenizao. Assim, feita a prova de que a vtima tinha mais de 50% (cinqenta
por cento) de chances de conseguir a vantagem esperada, demonstrado estar o an
debeatur, faltando, somente, quantificar esse dano (quantum debeatur).29
28
29

Obra citada, p. 94.


SAVI, Srgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 102-103.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

25

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

Por qualquer ngulo que se analise, a responsabilidade civil em razo da perda de


uma chance de vitria h de estar atrelada, sempre, desdia, ao erro grosseiro, omisso
ou ao censurvel do advogado. Enfim, culpa. Nenhuma relao tem com a obrigao
em contrato de resultado, uma vez que a caracterstica de contrato de meios permanece. E
por se tratar de cogitao de fato aleatrio, como nexo causal, a fixao da indenizao tem
natureza moral e deve ser arbitrada, como dito acima, estatisticamente, de acordo com o ndice
de probabilidade de xito, caso a chance no tivesse sido perdida. Nesse ponto, favorvel ao
instituto, mais uma vez, vale a lio de NIO SANTARELLI ZULIANI:
O nico parmetro confivel para o arbitramento da indenizao, por
perda de uma chance, continua sendo a prudncia do juiz. No se pode exigir rigor
demasiado na aferio do prognstico da ao perdida (dano zero), porque isso
representaria a frustrao do direito do cliente de ser reparado com eqidade e,
tampouco, se permitir larga expectativa favorvel, porque a graduao excessiva
da possibilidade da chance poder conduzir a criao de um dano no comprovado,
hipottico ou inexistente.30

A caracterstica principal a insatisfatoriedade do empenho, quer pela ausncia


injustificvel de preciso tcnica profissional, quer pela negligncia na dedicao necessria
boa execuo das diligncias advocatcias. Obviamente, a prova de m atuao profissional
h de ser convincente de que ocorreu a perda de efetiva chance que existia, e no a existncia
de simples possibilidade de xito judicial.
Em sntese, a nosso ver, poder ocorrer a perda de uma chance, dentre outras, nas
seguintes hipteses:
1) perda de prazo para contestar e precluso para produo de provas, quando a
matria submetida a julgamento controvertida e pende de prova de fato;
2) perda de prazo para contestar e produzir provas, acarretando julgamento antecipado desfavorvel, por esse motivo;
3) inrcia para propor ao, acarretando, por isso, decadncia ou prescrio do
direito;
4) perda de prazo para recorrer, quando h probabilidade plausvel de provimento
ao recurso;
5) interposio incompleta ou errnea de recurso, gerando desconhecimento pelo
juzo ad quem, quando havia probabilidade plausvel de provimento, se tivesse sido interposto
recurso adequado;
6) propositura de ao inadequada pretenso do constituinte, acarretando, por
essa conduta, danos materiais e/ou morais.
Registre-se que RUI STOCO radicalmente contrrio possibilidade de indenizao com fundamento na perda de uma chance. Para esse insigne Desembargador do TJSP e
doutrinador, admitir a possibilidade de o cliente obter reparao por perda de uma chance
o mesmo que aceitar ou presumir que essa chance de ver a ao julgada conduzir, obrigatoriamente, a uma deciso a ele favorvel. Ser tambm admitir a existncia de um dano
no comprovado e que no se sabe se ocorreria.31
30
31

Obra citada, p. 89.


Obra citada, p. 490.
26

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

8. DEVER DE RECORRER

O advogado no obrigado a recorrer de todas as decises desfavorveis ao seu cliente. Dentro de sua liberdade de ao e do privativo discernimento tcnico, cumpre-lhe, e agora
por obrigao profissional, recorrer, sempre, de todas as decises que se mostrarem injustas e
prejudiciais aos interesses de seu cliente, desde que contrrias s leis ou aos princpios gerais
do direito. Na dvida, deve decidir juntamente com seu constituinte, dele colhendo anuncia
para recorrer ou para no recorrer.
Colhe-se, por adequada, a deciso da 4 Turma do STJ, em 19.02.2004, REsp.
596.613-RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA:
O advogado que recebe e aceita mandato que veicula poderes para defender
o seu constituinte em juzo assume os deveres e responsabilidades inerentes sua nobre
profisso enquanto atuar no patrocnio da causa. A omisso, sem o consentimento
prvio do constituinte, quanto interposio de qualquer recurso ordinrio que se
impunha necessrio para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desdia
de todos os outorgados do mandato judicial, quando os poderes foram conferidos
para atuao em conjunto ou isoladamente de cada advogado.

NOVAIS DIAS, no tocante deciso de no recorrer, escreve na sinopse n 24:


24. Pode o advogado decidir no recorrer, por verificar a inviabilidade de
sucesso do recurso cabvel, pois cabe a ele a direo tcnica do processo. Contudo,
assume inteiramente a responsabilidade do ato. Constatada a improbabilidade de
xito do recurso, no existiria nexo de causalidade entre o ato e o dano. Entretanto,
se verificado que o cliente tinha chances de sucesso naquele recurso que deixou de
ser promovido, o advogado poder ser responsabilizado pela perda de uma chance. O
recurso, que no houve, teria de ser cabvel, isto , previsto em lei processual contra
determinada deciso e ainda adequado para aquela espcie.32

No se pode esquecer que o recurso infundado, sem amparo jurdico, poder provocar
o nus da pena de litigncia de m-f ou de lide temerria, por provocao do recorrido ou
por ato de ofcio do Tribunal ad quem. Se o advogado entende, profissionalmente, que no
deve recorrer, mas assim no concorda seu cliente, deve o procurador renunciar ao mandato,
cumpridos os requisitos do art. 45 do CPC. Mas, nunca, violentar sua independncia e dignidade profissional. Nesse sentido a lio de CAVALIERI FILHO:
No que respeita convenincia ou no de recorrer, entendemos que, sendo
o advogado o primeiro juiz da convenincia de se ajuizar ou no a ao, deve s-lo,
tambm, da convenincia de recorrer, mormente tratando-se de recurso especial
ou extraordinrio, sujeitos a requisitos rigorosos e especficos. O advogado, principalmente quando zeloso do seu bom nome, no pode ser obrigado a interpor um
recurso manifestamente incabvel. No deve, entretanto, deixar de recorrer no caso
de indiscutvel necessidade, ou contrariando a vontade do cliente. Neste ltimo caso,
se tem convico jurdica contrria, o caminho ser a renncia.33

9. A DESDIA PROFISSIONAL E A RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS


A sociedade de advogados, prevista e regulamentada pela Lei n 8.906/94, em seus
32
33

Obra citada, p. 95.


Obra citada, p. 387.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

27

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

artigos 15-17, sui generis. Como escreve NETTO LBO,


entidade coletiva de organizao, meios e racionalizao para permitir
a atividade associativa de profissionais, que distribuem e compartilham tarefas,
receitas e despesas, quando atingem um nvel de complexidade que ultrapassa a
atuao individual.
(omissis)
Caracterstica marcante dessas sociedades sua finalidade exclusiva. Seus
fins nicos so as atividades de advocacia, no podendo incluir qualquer outra atividade, lucrativa ou no (exemplos: administrao ou venda de imveis, contabilidade,
consultoria econmica, religio, poltica).34

Nada impede a existncia de advogados scios da sociedade e advogados empregados


da mesma sociedade. Em caso de desdia de advogado scio, causando dano ao cliente ao
exercitar tarefa advocatcia, sero responsabilizados tanto o advogado scio que praticou o ato,
como os demais advogados scios que integrarem a procurao, solidria e ilimitadamente. Se
o advogado que atuou com desdia for empregado da sociedade, em caso de erro na prestao
de servios sero responsabilizados esse advogado empregado e a sociedade empregadora,
tambm solidria e ilimitadamente.
NOVAIS DIAS, na sinopse n 13 de seu livro, escreve:
13. Os scios de uma sociedade de advogados respondem perante os clientes, subsidiariamente prpria sociedade, bem como ilimitadamente quanto ao seu
patrimnio pessoal, pelos danos que por dolo ou culpa causarem aos seus clientes.
Respondem, tambm, pelos danos causados por advogados empregados da sociedade,
cabendo ao regressiva contra estes, nas hipteses do artigo 462, 1, da CLT. Sendo
possvel identificar o advogado-scio culpado pela perda de uma chance, somente ele
responde perante o cliente pelas perdas e danos, por aplicao analgica do artigo
908 do Cdigo Civil. No sendo possvel para o cliente identificar qual foi o advogado-scio culpado, todos os advogados contratados podero ser responsabilizados,
cabendo, todavia, ao regressiva dos demais advogados contra o(s) advogado(s) que
na diviso de tarefas, dentro da sociedade, ficou(aram) encarregado(s) da prtica do
ato causador do dano.35

No caso de advogado no scio, nem empregado devidamente registrado, mas que


atende cliente na sede social de sociedade de advogados, a responsabilidade civil ser desse
advogado e da sociedade que cede suas instalaes para a prestao de servios. que,
nessa hiptese, aos olhos desse cliente, o atendimento e a aceitao da causa so feitos pelo
escritrio de advocacia, ou seja, pela sociedade de advogados. No pode ele, cliente, ser
levado a engodo. Da a solidariedade, como forma de proteo do consumidor. 36
Tambm, nada impede que advogados se associem, sem formar sociedade e sem
estabelecer relao de emprego, para prestar servios mediante procurao comum. Associam34 Obra citada, p. 119.
35 Obra citada, p. 93-94.
36 Nesse sentido e rico em fundamentos a deciso unnime da 3 Cm. Cvel do TJRN, em 13.09.2005, relator Ds.
Joo Rebouas, mantendo a condenao do causdico omisso e a solidariedade passiva da sociedade de advogados, com
a ementa (cuja redao no faz jus exuberncia da fundamentao do julgado): Manifesto o nexo de causalidade entre
as condutas omissivas do advogado, que recebeu honorrios e foi constitudo para ajuizar a causa e por negligncia no o
fez, ocasionando, com isso, dano patrimonial e moral cliente. Diante da no comprovao de que o advogado exerce a
profisso com menor relao com o escritrio, a responsabilizao recai solidariamente, a teor do art. 932, II, do CC c/c
o art. 14 do CDC. RT 844, p. 359-367.
28

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

se para cuidar de uma causa e podem no se associar para outras, livremente. O elemento
definidor a procurao. Perante o cliente, todos os que integram a procurao so solidrios,
em caso de erro profissional causador de dano.
NIO SANTARELLI ZULIANI, com sustento nas lies que menciona, entende que,
nos casos de sociedade de advogados, ocorrendo erro censurvel na prestao de servios,
com dano ao cliente, a responsabilidade do causdico que assim atuou subjetiva, enquanto
que a responsabilidade da sociedade de advogados objetiva. Eis sua lio:
Quando o servio jurdico prestado por sociedades de advogados, a responsabilidade deixa de ser subjetiva (dependente de culpa) e regula-se pela objetiva,
ou seja, independente da prova de culpa. Evidente que no se outorga procurao a
uma sociedade de advogados; contudo, mesmo se emitindo mandato para determinados scios, a sociedade de advogados responder de forma objetiva e, depois, poder
exercer o direito de regresso em face do profissional culpado. No caso de o dano
ser provocado por advogado empregado de uma empresa, a sociedade empregadora
responder e, da mesma forma, poder exercer o direito de regresso ao culpado.37

Com a devida vnia, no comungamos com esse entendimento. A nosso ver, a responsabilidade continua sendo subjetiva em quaisquer dos casos. Se no for detectada culpa
no proceder do advogado scio, do advogado empregado ou do advogado coligado, a ao
de indenizao ter que desembocar na improcedncia. Entretanto, nesse particular, como
defendemos no item nus da prova no exerccio da advocacia, essa distino irrelevante,
porque cumpre aos rus (pessoa fsica e/ou jurdica) fazer prova do exato cumprimento do
contrato de empenho.
10. CONDUTA PROCESSUAL CENSURVEL
oportuno sempre lembrar que o nosso Direito Material est estruturado nos princpios do equilbrio das relaes sociais e na boa-f objetiva. Por isso, no basta vontade subjetiva
indeterminada, nem simples boa inteno para a prtica dos atos jurdicos. A verdadeira
inteno deve ser externada com transparncia, e que a conduta pessoal, na defesa dos seus
interesses, encontre limite no equilbrio e na reciprocidade das relaes sociais. Da a censura
ao exerccio do direito com abuso. O Direito Processual, como instrumento de efetividade do
Direito Material, no foge dessa regra geral.
O advogado, quando, no processo civil, desvia-se do correto exerccio da profisso,
pode incorrer em trs modalidades distintas censurveis: a) ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio; b) conduta processual temerria; c) litigncia de m-f. So condutas processuais
distintas, mas que se entrelaam e podem ocorrer simultaneamente, e todas so passveis de
sano proporcional intensidade e a gravidade do ato praticado. A m conduta profissional
tambm poder tipificar infrao tica, a ser punida pelo rgo de classe.
Registre-se, como fato a ser objeto de reflexo e, qui, de procedimentos fiscalizatrios de ofcio pela OAB, o deplorvel espetculo de alguns poucos advogados que,
desprezando a tica e a honra da beca, prestam servios s Organizaes Criminosas (como
se empregados destas fossem) e, no interesse delas, inserem-se como defensores dativos
de rus regularmente alcanados em processo penal, com a principal misso de impedir que
esses rus defendidos venham a denunciar comparsas ou os seus chefes. Infelizmente,
fato no raro nas Varas Criminais. O julgador, quase sempre, percebe a coao e o verdadei37

Obra citada, p. 100.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

29

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

ro propsito da defesa, mas pouco pode fazer para evitar essa liberdade de defender,
mesmo porque a conduta profissional tem a aparncia de regularidade.
10.1 Ato atentatrio ao exerccio da jurisdio

Por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio comprende-se todo e qualquer ato pessoal praticado pelo advogado, pela parte ou por outrem que participe do processo civil, isolado
ou em conjunto, com o objetivo de impedir, ou embaraar ou afastar o regular cumprimento
de ordem judicial, de natureza antecipatria ou final. As sanes podero ser processuais,
civis e criminais decorrentes da Lei n 10.358/01, que deu nova redao ao caput do art. 14
do CPC e introduziu o inciso V e o pargrafo nico:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
[...]
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes
criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante
a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento
do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em
julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da
Unio ou do Estado.

preciso compreender a verdadeira extenso desse pargrafo nico. A expresso


Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB no
significa que o advogado est ao largo das sanes processuais, civis e criminais. Mas, sim,
que o advogado tambm est sujeito s sanes administrativas que se impuserem, de acordo
com a gravidade e reiterao da conduta censurvel, inclusive, se for o caso, com a penalidade
extrema de cassao do registro profissional. O que o dispositivo legal assegura o privilgio
de punio administrativa pela OAB Seccional competente, no que diz respeito ao exerccio
da profisso regulamentada. Mas isso no afasta nem isenta o advogado das conseqncias
processuais, civis e criminais, na exata dimenso de sua participao nos autos. Seria absurdo
pensar que a parte e os terceiros participantes do processo pudessem ser alcanados por tais
sanes (processuais, civis e criminais), no obstantes serem leigos na Cincia do Direito, e
o advogado, expert que na mesma cincia (e, por isso, com maior conscincia e responsabilidade social), pudesse ficar imune s referidas sanes.
A respeito dessa equivocada e invlida tentativa de submisso do advogado tosomente ao crivo fiscalizatrio da OAB, quando praticar ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio, OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA registra sua irresignao, definindo-o como
injustificvel privilgio. Em seu prol, traz colao a doutrina de LUIZ R. WAMBIER e
TERESA A. ALVIM WAMBIER, apontando a quebra clamorosa da isonomia constitucional. Eis sua lio:
1. O art. 14 servia-se do vocbulo parte, para prescrever regras e princpios
cuja observncia impe-se naturalmente, em certos casos, a todos os sujeitos que,
por motivos os mais variados, participem da relao processual. A redao dada a
este dispositivo pela Lei 10.358/2001 estendeu, corretamente, a referncia s partes

30

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

e a todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, compreendendo


os terceiros, o Ministrio Pblico, os auxiliares do juzo, bem como as testemunhas,
peritos e arbitradores. A rigor, o prprio juiz no est imune observncia de idnticas
prescries, apenas com a diferena de que as eventuais sanes que lhe venham
a ser cominadas sero de outra ordem, como de outra ordem havero de ser as que
caibam contra os auxiliares do Juzo e ao prprio representante do Ministrio Pblico
que no seja parte na causa.
As modificaes introduzidas no art. 14 do Cdigo de Processo Civil
orientaram-se no sentido de fazer com que os princpios de veracidade e boa-f que
o Cdigo exigia das partes e de seus procuradores se tornassem uma exigncia comum a todos aqueles que, de uma ou outra forma, participam da relao processual.
A expresso todos aqueles que de qualquer forma participam do processo abrange
os magistrados ? No vemos como exclu-los. Pense-se no juiz que, desidiosamente,
no d cumprimento carta precatria. Haver embarao efetivao de provimento
judicial. Entretanto, a excluso dos advogados, que o pargrafo nico do art. 14 no
alcana, um injustificvel privilgio.
Como observam LUIZ R. WAMBIER e TERESA A. ALVIM WAMBIER,
os magistrados e os membros do Ministrio Pblico, mesmo estando sujeitos disciplina profissional por seus respectivos rgos de classe, no gozam do privilgio
reconhecido aos advogados. uma quebra clamorosa da isonomia constitucional.
A fiscalizao do exerccio profissional exerce-se com finalidade e sentido diversos
daqueles decorrentes de atos atentatrios ao exerccio da jurisdio. Basta considerar que de sua prtica poder resultar at responsabilizao criminal do advogado.
Seria de supor que o legislador tenha criado, a favor dos advogados, uma imunidade
penal, uma vez que, segundo o pargrafo nico do art. 14, os advogados se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB.38

No preciso falar que injustificvel privilgio e quebra clamorosa da isonomia


constitucional, assim como a imunidade penal, resultam na invalidade total desse equvoco (para no usar outra expresso) legislativo. A funo do Judicirio, em cada momento
de dizer o direito, negar validade a todos os textos que ferem os princpios constitucionais.
Portanto, o privilgio, indevidamente inserido no texto, letra morta.
10.2 Conduta processual temerria ou lide temerria
O proceder de modo temerrio vem estampado no inciso V do art. 17, do CPC (cuja
lista exemplificativa), como uma das hipteses que define a litigncia de m-f.
Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que:
[...]
V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo.

A temeridade tanto pode ocorrer na prtica de ato processual isolado, como na postulao ou defesa como um todo.
Proceder de modo temerrio conceito aberto, mas de fcil compreenso. O simples descumprimento dos deveres especificados nos incisos I, II, III e IV do art. 14 do CPC
importa em procedimento temerrio. Agir com lealdade processual e boa-f dever profissional e institucional. O primeiro, porque expressamente previsto nesse artigo 14; e o segundo,
porque se cuida de funo pblica (indispensvel administrao da justia CF, art. 133).
38 OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Volume 1, 2 ed. Revista dos
Tribunais. So Paulo: 2005, p. 104.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

31

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

Sobretudo, esses deveres devem ser exercitados com serenidade pessoal e com firmeza. No
se compreende, nem se justifica conduta irascvel, descontrolada e violenta do advogado.
Enquanto o proceder importa compreenso de ato isolado, mas censurvel e
identificvel no desenvolvimento dos procedimentos processuais, a lide temerria significa
compreenso de que a postulao na Inicial no tem amparo legal, ou, pior, o ingressar
em juzo com pedido Inicial abertamente contra a lei; o mesmo pode ser dito em relao
defesa: pode ser resposta judicial to-somente sem amparo legal, ou resistncia afrontando
abertamente a lei.
A melhor definio de lide temerria vem com PLCIDO E SILVA39:
a que se intenta em razo e com abuso de direito, ou por esprito de
emulao ou mero capricho. Revela-se na ilegitimidade do direito, em que se procura
fundar o objeto da ao. Desse modo, a imprudncia da ao, a maldade de sua
interposio, a desonestidade ou m-f, revelada na inteno do autor, caracterizam
a improbidade da lide, mostram o abuso de direito ou o nenhum direito de propor a
ao, porque ao litigator faltam legitimidade e qualidades, julgadas indispensveis
para justeza de seu ato. E da se gera a lide temerria, proposta sem outro intuito que
o de trazer danos ao demandado.

10.3 Litigncia de m-f

A litigncia de m-f a forma mais grave de conduta profissional censurvel do


advogado, no processo. Envolve qualquer expediente por ele usado, com vontade definida,
mas contra a tica no sentido lato, na proposio de ao ou na defesa.
A simples, mas censurvel, influncia indevida prevista no Cdigo de tica do
Advogado (art. 2, pargrafo nico, inciso VII) se traduz por litigncia de m-f. A respeito,
colhe-se, mais uma vez, a lio de OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA:
2. Surgem alguns problemas de exegese que devem ser enfrentados. O
primeiro deles refere-se a saber se as hipteses descritas no art. 17 so meramente
exemplificativas ou no. O verbo reputa-se, empregado pelo legislador, sugere que
a enumerao seja meramente exemplificativa. O Cdigo de tica do Advogado, em
seu art. 2, pargrafo nico, inc. VIII, determina que o advogado abstenha-se de: a)
utilizar influncia indevida, a seu benefcio ou do cliente. Esta uma hiptese que
pode caracterizar litigncia de m-f, pois a locuo influncia indevida, ampla como
, poder traduzir alguma forma de colaborao ou auxlio de terceiros, capaz de
refletir-se na sorte da demanda. Como os atos devem ser praticados pelo advogado
como se fossem atos da parte, para o fim de responsabiliz-la por perdas e danos, a
hiptese contida neste preceito do Cdigo de tica pode, em certos casos, configurar
uma forma de litigncia de m-f, a ser includa nas sanes do art. 17. ARRUDA
ALVIM lembra a hiptese de o advogado reter abusivamente os autos que recebera
com vistas ou extravi-los, como conduta vedada ao advogado, que pode acarretar
responsabilidade por perdas e danos a seu constituinte.40

Pouco importa a distino ou a exata definio da modalidade de conduta censurvel do advogado praticada no processo, ou fora dele, mas para este voltada. Em ocorrendo
conduta processual censurvel, as sanes so as previstas nos artigos 14 a 18 do CPC. Se as
39 DE PLCITO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 25 ed. Editora Forense. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Clucia
Carvalho. Rio de Janeiro, 2004, p. 847.
40 - OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, obra citada, p. 113.
32

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

cominaes estabelecidas na deciso judicial no forem suficientes reparao, a parte lesada


poder mover ao indenizatria complementar em autos apartados.
11. A SOLIDARIEDADE DO ADVOGADO NA LITIGNCIA DE M-F

Em se tomando como legtima a redao gramatical do pargrafo nico do art. 32


da Lei n 8.906/94, o advogado, no exerccio da profisso, somente responderia pela indenizao, em caso de litigncia de m-f, se restasse provada sua coligao com o cliente, com
o propsito de lesar a parte contrria.
Vejamos a redao desse dispositivo:
Art. 32. O advogado responsvel pelos atos que, no exerccio da profisso,
praticar com dolo ou culpa.
Pargrafo nico. Em caso de lide temerria, o advogado ser solidariamente
responsvel com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrria,
o que ser apurado em ao prpria.

Esse dispositivo legal contempla duas situaes distintas:


a) - A primeira, prevista no caput, situa-se no mbito geral da responsabilidade
civil disciplinada pelo Cdigo Civil nos artigos 186 e 187. Repete o princpio de que aquele
que causa dano a outrem, por dolo ou culpa, ou com abuso no exerccio de um direito, fica
obrigado sua reparao. Neste caso, a reparao tanto pode ocorrer em relao ao prprio
cliente, como em relao parte contrria;
b) - A segunda, estabelecida no pargrafo nico acima transcrito, destina-se indenizao to-somente parte contrria, por decorrncia de leso derivada do mau exerccio
da advocacia. Mas aqui, pela redao gramatical invlida, para que ocorresse a solidariedade
entre o advogado e o seu cliente, seria necessria a demonstrao de coligao entre ambos,
apurvel em autos prprios.
Nada mais equivocado. O pargrafo nico colide com o caput, de tal modo que uma
coisa anula a outra. Nesses casos, como regra de hermenutica, o pargrafo, por ser nico, ao
invs de excetuar uma situao especial da situao geral, est tornando inoperante a regra
geral. Por isso, nenhuma valia tem.
Na ordem prtica, impossvel existir lide temerria sem a participao dolosa
ou culposa do advogado. Por essa realidade, a coligao no uma exceo, mas, sim, a
regra. Em sendo regra, contra o advogado milita a presuno de coligao. Por isso, cabe a
ele, agora sim, em autos prprios, provar sua inocncia, para se isentar da responsabilizao
pela indenizao. Mesmo que no existisse referido artigo 32, da Lei 8.906/94, a responsabilizao do advogado ocorreria com base nas regras gerais indenizatria: quem causa dano
se obriga sua reparao.
Censurando esse dispositivo, mas com os olhos voltados para o prprio constituinte,
escreve FABIANO RUBINGER DE QUEIROZ (ilustre Magistrado mineiro):
... pela redao em vigor, a conduta temerria e a litigncia de m-f (que
sempre foram atribudas parte, mas praticadas por meio de procurador a quem
outorgou poderes para represent-la em juzo), ainda que comprovado que o constituinte no agiu contrariamente lei, no podero recair sobre o advogado, como
regra geral, mediante a aplicao da sano prevista no art. 18 do CPC, pelo seu
comportamento prejudicial ao andamento da causa. O entendimento predominante
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

33

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

que a parte sancionada poder exercitar, posteriormente, o direito de regresso em face


de seu procurador. Todavia, deve buscar o legislador um meio mais efetivo e menos
oneroso para que o profissional culpado, aquele que provocou o dano, possa desde
logo ser responsabilizado sem a necessidade da custosa e demorada ao regressiva.
Obrigar aquele que foi prejudicado a promover ao autnoma contra o advogado
que desvirtuou os fatos ou incidiu em regra de deslealdade processual implica um
trabalho demorado e por vezes de alto custo.41

A nosso ver, no h necessidade de modificao da redao do final do pargrafo


nico do art. 32 do Estatuto da Advocacia. simples questo de interpretao teleolgica
e harmonizao com as regras gerais de responsabilizao, com vistas efetividade do Direito Material. Como praxe, a lide temerria e a litigncia de m-f somente ocorrem com a
participao consciente e voluntria do advogado, por ao, omisso ou abuso do exerccio
do direito. Apenas nos casos de verso dos fatos no verdadeira (passada ao advogado pelo
cliente), ou utilizao de documentos falsos (tambm fornecidos pelo cliente), possvel que
o advogado tenha sido vtima da m-f de seu constituinte, e por este usado como instrumento, com o propsito de causar dano a terceiros ou to-somente de levar o julgador em erro.
Excetuada essas duas hipteses, todo o desenvolvimento do processo abusivo ou contrrio
lei deve ser debitado ao advogado. Mesmo nessas duas hipteses, to logo o advogado fique
sabendo, por denncia da parte contrria, que levou para os autos verso no verdadeira ou
documento falso, compete a ele conferir os fatos com o seu constituinte. Constatado que foi
ludibriado, cumpre a ele advogado motivar seu constituinte composio ou modificar sua
verso nos autos, ou renunciar ao mandato. Nunca, levar adiante o embuste, com o objetivo
de causar dano a terceiro ou de enganar o julgador.
Se assim a lgica dos fatos, assim deve ser a regra geral: em caso de litigncia de
m-f ou lide temerria, constatada nos autos ao cabo da instruo, a condenao, com base
no art. 18 do CPC, deve incidir sobre a parte e seu procurador judicial, solidariamente. A ao
separada, de regresso, quer do advogado contra seu cliente, quer deste contra aquele, questo
que somente interessa a estes. No parte inocente, assim reconhecida nos autos.
Ademais de tudo, mesmo nos casos de efetiva coligao para a prtica da litigncia
de m-f, a parte condenada pagaria sozinha a indenizao, porque, para regressar contra seu
advogado e repartir o prejuzo, esbarraria na carncia de ao, diante do princpio de que o
torpe no pode tirar proveito da prpria torpeza j que agiu de m-f.
Aplica-se ao caso, como j dito, mas vale a pena repetir, a regra geral dos arts. 186 e
187 do CC/2002, ou seja, aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, imprudncia
ou abuso do direito violar direitos ou causar danos a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilcito. E, nos termos do art. 927, aquele que comete ato ilcito fica responsvel
pela reparao.
Desse modo, no h necessidade de a vtima mover ao em separado, contra o
advogado, para o ressarcimento do dano sofrido ou para o recebimento da multa processual
compensatria, ao pressuposto de coligao para a litigncia de m-f. Se, ao cabo da instruo, o juiz ou o tribunal detectou e declarou litigncia de m-f ou de lide temerria, a fase
cognitiva est encerrada em prol da vtima, situao que, inexoravelmente, incidir sobre a
parte contrria e seu procurador judicial, solidariamente, para o devido ressarcimento nos
41 QUEIROZ, Fabiano Rubinger de. Ligeiras observaes sobre a conduta tica ou abusiva dos participantes do
processo civil. Uberaba: Revista Jurdica UNIJUS, vol. 8, n 9, novembro de 2005, p. 257.
34

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

mesmos autos. A respeito desse assunto, j tivemos oportunidade de escrever:


O que no se concebe, em princpio, a litigncia de m-f sem a atuao
conivente ou isolada do advogado. At possvel e comum o cliente (constituinte)
desconhecer a conduta temerria de seu advogado. Mas, na ordem prtica, o inverso
impossvel, porque sem a participao consciente do procurador judicial no se instala
a litigncia de m-f. Da a necessidade de inverso da presuno legal, para que o
advogado, no exerccio de sua profisso e como integrante do Poder Judicirio, passe
a ser melhor colaborador e eficiente fiscal do Direito. Ademais de tudo, no possvel
cogitar-se de aprimoramento do Poder Judicirio sem a participao ativa e positiva
desse profissional. Por fora do art. 133 da CF/88 e do art. 2 da Lei n 8.906/94, o
advogado integrante indispensvel do Judicirio, com todas as prerrogativas inerentes,
mas sem nenhuma obrigao ou fiscalizao, exceto a da tica profissional e o de sua
conscincia pessoal na reserva e no sigilo de seu escritrio. Por bvio que o advogado
pode e deve se acautelar, atravs do exame prvio e meticuloso das afirmaes do
seu constituinte e das provas por este exibidas, antes de se aventurar no plo ativo
ou passivo da demanda. No ele, nunca, escudo ou instrumento de marginais ou
delinqentes. Nos casos de dvida ou de excepcionalidade das circunstncias, deve
colher e arquivar consigo prvia declarao de fidelidade e de autenticidade dos
fatos e das provas, para, se necessrio, demonstrao da cautela prvia, boa-f e zelo
profissional. Claro que o advogado, agindo de boa-f, pode ser ludibriado pelo seu
constituinte, de modo que somente ao final da instruo resulte apurada (e para sua
surpresa) a conduta simulada do cliente ou a falsificao documental. Mas, como
j dito acima, por se tratar de excepcionalidade, compete ao advogado provar sua
iseno no exerccio profissional, por todos os meios permitidos em direito, para
inverso da presuno de coligao. Mesmo porque s ele (e previamente) pode
tomar essas cautelas.42

Entretanto, para que ocorra a condenao do advogado em solidariedade, ao


pressuposto de coligao com o seu cliente, h necessidade de se compatibilizar o Direito
Material com o devido processo legal, para no violar o preceito constitucional do princpio
do contraditrio e da ampla defesa.
No processo civil, to logo venha hbil contestao, exceo ou reconveno, com
alegao de litigncia de m-f, ou de lide temerria, decorrente de coligao entre o Autor e
seu advogado, ao ser intimado para responder, com base no art. 327, em interpretao compreensiva, o Autor e seu patrono devem, ambos, responder a todos os termos da contestao, sob as
conseqncias processuais de presuno de veracidade. No preciso que essas contrariedades
ou impugnaes sejam feitas em peas separadas. Basta que sejam expressas e claras. Dessa
forma, aps a regular vista dos autos, a relao processual envolvendo o autor, como parte, e
seu advogado, como devedor solidrio, pela coligao alegada pelo Ru, ficar regularizada
cumprindo-se o devido processo legal. Nessa situao, o juiz apreciar e decidir a litigncia
de m-f, ou de lide temerria, assim como a solidariedade de seu patrono.
Entretanto, se o ru, ao contestar a ao, alegar litigncia de m-f, mas no afirmar,
expressamente, existir coligao entre a parte e seu procurador, eventual decreto de condenao
pela conduta processual censurvel no poder dispor sobre coligao ainda que esta fique
evidenciada nos autos. Nessa situao, o ru-vencedor somente poder estender a condenao
42 SEBASTIO, Jurandir. O Poder Judicirio do Futuro O primeiro passo. I Concurso de Monografias do TJMG.
Belo Horizonte: 1999, p. 90-91.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

35

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

em litigncia de m-f, ou de lide temerria, ao procurador judicial do Autor-vencido, em


autos apartados, aps o trnsito em julgado.
A litigncia de m-f poder ser praticada tambm pelo ru na contestao, na reconveno e na exceo. Nesses casos, compete ao Autor, ou Autor-reconvido, ou Excepto
alegar a litigncia de m-f. E, se o fizer, com alegao expressa de que houve coligao do
ru e seu patrono, caber a estes, de igual forma, fazerem a contrariedade, sob pena de presuno de veracidade. E a condenao poder alcanar o advogado, se julgador se convencer
da existncia de coligao.
Por fim, quando o ru no alegar ocorrncia de litigncia de m-f, mas o juiz a
detectar no curso da instruo, convencendo-se de que essa conduta processual censurvel
fruto do despreparo ou dolo do advogado de uma das partes, o juiz ter duas opes: a)
converter o julgamento em diligncia e, justificando a deciso, mandar intimar o procurador
judicial contra quem desponta a coligao com a parte, para se defender no prazo que lhe for
assinalado esse prazo no dever ser inferior a cinco (5) dias, nem superior a 10; b) ou condenar em litigncia de m-f, ou lide temerria, fixando as devidas penas, mas nada dispondo
sobre solidariedade do advogado. Neste caso, como j dito, somente em autos apartados a
questo poder ser suscitada e decidida.
12. DEVER DE ACONSELHAMENTO

O dever de aconselhamento, quando descumprido, envolve duas questes distintas:


uma de responsabilizao civil, perante o constituinte; e outra, de ofensa tica profissional, ensejando punio administrativa pelo rgo de Classe (Art. 2, VII, Cdigo de tica e
Disciplina).
O dever de aconselhar importa dever de no patrocinar causa contra a lei, ou contra os princpios do direito, mesmo que o cliente assuma o risco de insucesso da demanda,
diante da cincia de inexistncia de chance de vitria. que, se a atividade do advogado tem
carter pblico e integra o Poder Judicirio, como prev a Constituio, no pode ele, jamais,
pleitear contra o Direito.
No tocante ao dever de no patrocinar contra a lei, preciso destacar que, quando,
no caso concreto, o texto legal mostrar-se inconstitucional ou injusto, deve, sim, o advogado
ingressar em juzo, explicando e fundamentando a necessidade de provimento ao pedido, ao
princpio de que ao Judicirio cabe dizer o Direito, de acordo com os fins sociais a que a
norma se destina.
Quanto ao dever de aconselhar, o advogado, ao examinar o interesse do constituinte,
deve expor todas as regras de direito aplicveis e suas conseqncias, assim como as probabilidades de decises desfavorveis para que o mesmo constituinte possa tomar uma deciso
esclarecida. Mais que isso, quando se tratar de demanda com pouca ou nenhuma probabilidade
de xito, mas com gastos certos e considerveis, deve aconselhar o no ingresso em juzo.
Nos casos de contestao, se a situao tambm for de pouca ou nenhuma probabilidade de
xito, deve o advogado aconselhar o consulente a cumprir o pedido ou fazer acordo de modo
a extinguir a demanda pelo mrito, pelo modo mais favorvel ao seu consulente. Se, depois
de esclarecido e advertido, o constituinte insistir no aforamento da ao ou na apresentao
de resposta judicial contestando o pedido judicial, deve o advogado obter do constituinte
declarao, por escrito, de que est ciente das probabilidades adversas e das conseqncias
processuais. Com esse procedimento, o advogado provar sua conduta tica. E, em caso de
36

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

interpretao como litigncia de m-f, se condenado pela solidariedade, poder regressar


contra seu constituinte para reaver aquilo que pagou e, ainda, receber os honorrios pelos
servios prestados. Mas registre-se que a obteno desse documento no abre espao para o
advogado, no processo, agir de modo temerrio ou com m-f.
13. QUEBRA DE SIGILO

O dever de sigilo inerente a todas as profisses. Sua quebra poder acarretar punio
administrativa perante o respectivo rgo de Classe, assim como punio judicial penal, com
base no art. 154 do Cdigo Penal.
Algumas profisses tm necessidade de maior observao do sigilo, a exemplo da
Medicina, porque cuida da situao biolgica de cada paciente; e a exemplo da Advocacia,
porque cuida dos sigilos relativos intimidade, liberdade e ao patrimnio de cada cliente.
Por isso que a regra do sigilo deve ser observada com rigor. Mesmo nos casos de ao judicial de cobrana de honorrios advocatcios, o profissional no pode dar publicidade a fatos
obtidos em razo do exerccio da profisso (Arts. 25, 26 e 27 do Cdigo de tica e Disciplina
da OAB), exceto se para contrapor negativa do ru ex-constituinte. E, no caso de depor
em juzo, como testemunha, desobrigado estar de expor os fatos ou exibir documentos, com
amparo no art. 207 do CPP. A esse respeito, escreve NALINE:
O cliente no guarda reserva alguma para com seu advogado. Confia nele
plenamente. Sabe que o sigilo profissional inerente profisso. No precisa pedir
segredo ao procurador, pois o advogado que revelar, sem justa causa, segredo de que
tem cincia em razo de profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem,
pratica crime. O advogado sempre deve se recusar a depor, poupando-se de ter de
revelar segredo profissional. O Cdigo de Processo Penal o probe de depor, salvo
se, desobrigado pela parte interessada, quiser dar seu testemunho. Enquanto isso, o
Cdigo de tica da OAB dilarga as excees ao sigilo, permitindo-o quando houver
grave ameaa ao direito vida, honra ou quando o advogado se veja afrontado pelo
prprio cliente e, em defesa prpria, tenha que revelar segredo. Esta ltima hiptese
considerada por Gonzales Sabathi e assim justificada: A obrigao do segredo
profissional cede s necessidades da defesa pessoal do advogado, quando for objeto
de perseguies por parte do seu cliente. Pode revelar ento o que seja indispensvel
para sua defesa e exibir no caso os documentos que aquele lhe haja confiado. De
qualquer forma, a revelao sempre estar restrita ao interesse da causa.43

Em ocorrendo quebra do sigilo, alm da possibilidade de punio administrativa e


penal, o advogado ficar sujeito indenizao por dano moral, e/ou material (se ocorrer).
14. IMPEDIMENTOS, INCOMPATIBILIDADES, FALTAS TICAS E A RESPONSABILIDADE CIVIL

Em inmeras situaes de fato pode ocorrer a incompatibilidade ou o impedimento.


Como expresso no art. 27, a incompatibilidade determina a proibio total do exerccio da
advocacia, e o impedimento, a proibio parcial. O art. 28, da Lei 8.906/94, relaciona as
situaes de incompatibilidade, enquanto que o art. 30 cuida das hipteses de impedimento.
Alm delas, o Estatuto do Advogado tambm prev as situaes de infraes disciplinares,
no exerccio da profisso, como se v do extenso rol do art. 34.
43

NALINE, Jos Roberto. tica Geral e Profissional. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 350-351
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

37

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

Ao lado dessas situaes de incompatibilidade, de impedimento e de infraes


disciplinares, h, ainda, os casos de desrespeito ao Cdigo de tica e Disciplina, baixado
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em 13 de fevereiro de 1995. O
advogado que incorrer em quaisquer delas ficar sujeito a uma das sanes estabelecidas no
art. 35: censura, suspenso e excluso, cumulada ou no com multa.
No que interessa s presentes anotaes, caso a infringncia de quaisquer das situaes previstas resulte em dano ao cliente ou parte contrria, o advogado ficar responsvel
pela respectiva indenizao.
15.PRESCRIO NA ADVOCACIA

Para receber honorrios advocatcios, tanto o Estatuto dos Advogados (art. 25), como
o atual Cdigo Civil de 2002 (art. 206, 5, inciso II), estabelecem prazo prescricional de
cinco (5) anos, a contar do trmino da prestao dos servios ou da interrupo pela cessao
do contrato. J para a reparao civil, o mesmo CC/2002, no art. 206, 3, inciso V, estabelece prazo prescricional de trs (3) anos. Pelo CDC, para a vtima exigir indenizao civil,
pela m prestao de servio (erro censurvel do profissional liberal in casu, advogado),
o prazo continua sendo de cinco (5) anos, com base no art. 27 desse Estatuto Consumerista.
Esse prazo conta da cincia do dano (fato) e do conhecimento de sua autoria.
O aparente conflito no bice. No obstante o art. 206, 3, inciso V, do CC/2002,
estabelecer prazo de trs (3) anos para reparao civil, entendemos, com apoio no 2 do
art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que essa regra geral no altera a especial de
prestao de servios ao consumidor (art. 27 do CDC), ou seja, a nosso ver, a prescrio para
as aes indenizatrias, contra o advogado, de cinco (5) anos. oportuno lembrar, com base
no princpio da eqidade que deve imperar nas relaes sociais, que seria absurdo negar direito
ao cliente para receber indenizao por erro grave e danoso cometido pelo advogado, em razo
do escoamento do prazo de trs (3) anos e, aps isso, por essa mesma conduta danosa, ser o
cliente acionado e compelido a pagar os honorrios advocatcios, diante do prazo de cinco (5)
anos estabelecido no art. 25 da Lei 8.906/94, e no art. 206, 5, do CC/2002.
A execuo da sentena tambm prescrever nos mesmos prazos previstos para a
respectiva ao. In casu, em cinco (5) anos, consoante Smula 150 do STF, a contar do trnsito
em julgado da condenao.
Quanto matria processual, hoje, por fora da Lei n 11.280/06 (que modificou a
redao do 5 do art. 219 do CPC, e revogou o art. 194 do CC/2002), o juiz pronunciar
(imperativo) a prescrio (seja ela qual for), de ofcio. Antes do advento dessa lei, o juiz
somente podia conhecer da prescrio, de ofcio, se ela no incidisse sobre direitos patrimoniais. Agora, para a aplicao, de ofcio, a prescrio incide sobre toda e qualquer leso
de direito submetida apreciao do Judicirio exceto em relao aos direitos previstos,
constitucionalmente, como imprescritveis. A redao imperativa: 5 O juiz pronunciar,
de ofcio, a prescrio. A controvrsia jurisprudencial sobre o momento processual da argio da prescrio e a proibio de o juiz decret-la de ofcio esto, finalmente, encerradas.
A Inicial do pedido definitivo ou da medida cautelar ser indeferida de plano (art. 295, IV; e
art. 810, ambos do CPC), se o juiz detectar incidncia de prescrio. Outrossim, caso o juiz
deixe de decretar a prescrio no despacho inicial, poder faz-lo a qualquer tempo, por se
tratar de condio da ao. De igual maneira, caso o juiz deixe de assim agir, compete parte
interessada, por meio de seu advogado, requerer, a qualquer tempo, a aplicao da prescrio,
com sustento no art. 193 do CC/2002.
38

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

A prescrio qinqenal, para honorrios profissionais e para indenizao civil,


tambm poder ser intercorrente, ou seja, ser argida e aplicada se o respectivo processo
judicial ficar paralisado por mais de 5 anos, por desinteresse do credor.
16. CONCLUSES
a) Os conflitos judiciais sobre advocacia, por se subordinarem ao princpio constitucional de que se trata de atividade indispensvel administrao da justia (art. 133
da CF/88), tm natureza prpria que ultrapassa os limites da relao contratual privada. Suas
caractersticas so a de intangibilidade do exerccio da profisso, sua liberdade e prerrogativas,
com vnculo indissocivel com a tica nos sentidos amplo e estrito, e com os deveres de boa-f
e de lealdade processual.
b) A responsabilizao pelos danos causados ao cliente ou a terceiros, decorrentes
da prestao de servios de advocacia, judicial ou extrajudicial, feita mediante apurao da
culpa, nos termos do art. 14, 4, do CDC; art. 32 do Estatuto do Advogado; e artigos 186,
187 e 927, caput, do CC/2002. Nas indenizaes, quando for o caso, aplica-se o princpio da
proporcionalidade, em ocorrendo culpa recproca (art. 945 do CC/2002).
c) Para a apurao da culpa, no obstante cuidar-se de responsabilidade subjetiva,
compete ao advogado fazer prova do regular exerccio da profisso, diante do dever de empenho
a que est submetido, por fora das disposies expressas do Cdigo de tica e Disciplina da
OAB. Por isso, faz incidir sobre o advogado a presuno de culpa, em caso de dano ao seu
constituinte ou parte contrria. Mesmo porque, como regra, o advogado tem em seu poder a
prova documental do empenho profissional adotado, aplicando-se, aqui, o princpio processual
da carga probatria dinmica.
d) Para os efeitos de indenizao ao cliente ou parte contrria, nos casos de dano
material ou moral, no h distino entre prestao de servios pagos ou gratuitos (justia
gratuita voluntria ou assistncia judiciria por nomeao).
e) No caso de prtica de ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, relativamente
ao descumprimento dos provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final, o advogado
responsvel, isoladamente ou em conjunto com o seu cliente, no obstante o pargrafo nico
do art. 14, do CPC, estabelecer ressalva de o advogado somente responder perante a OAB,
j que essa distino fere o princpio da isonomia, devendo, por isso, ser interpretada como
letra inexistente.
f) Em caso de litigncia de m-f, o advogado responsvel, solidariamente, com
seu constituinte, perante a parte contrria, pela presuno de conluio. A ressalva de necessidade
de apurao de coligao do advogado com seu cliente, em autos prprios, para os efeitos de
reparao parte contrria, contida no pargrafo nico do art. 32 do Estatuto do Advogado,
deve ser interpretada como norma no escrita, porque colide e torna incua a regra do caput.
Entretanto, para que o advogado seja alcanado na mesma sentena e mesmos autos, pela condenao solidria em litigncia de m-f, ao fundamento de coligao, preciso que a parte
vencedora, na contestao ou na impugnao, tenha expressamente se referido a essa coligao,
e ao advogado contra quem recaiu a acusao tenha sido ofertado prazo para responder.
g) O prazo prescricional para reparao de dano moral e dano material de cinco
(5) anos, na forma do art. 25 do Estatuto do Advogado, e art. 27 do CDC, no obstante o art.
206, 3, V, do CC/2002, estabelecer prazo de trs (3) anos para a reparao civil. O conhecimento e aplicao da prescrio ocorrem de ofcio, diante da redao imperativa do 5,
do art. 219, do CPC.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

39

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO E O NUS DA PROVA

17. ABSTRACT:
This present work try to show the social function of attorneys exercise on advocacy, been an activity
indispensable to administration of justice, therefore as its juridical character as to be supposed
to be apply it. With this approach, there are profound obligations from ethical professional conducts
in large sense, as well in strict sense, including with observing the legal canonicals, should the
attorney to act with honest, serenity, crispness and loyalty procedure, on condition that damage by
misdeed litigation or by failure with deadlines, as many others reproach acts of professions exert,
besides to suffer administration punishment by organ of class.
Key-words: Attorney. Social function from advocacy exert. Contract of apply on. Prosecutes issues.
Misdeed litigation procedures.
18. REFERNCIAS

AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973.
BARBOSA MOREIRA, J.C. O Juiz e a Prova. Revista de Processo, n 35, ano 9. Edio Revista dos
Tribunais, So Paulo, SP, p. 178-184, julho/setembro de 1984.
CALAMANDREI, Piero. Eles os juzes vistos por ns, os advogados. Lisboa: Livraria Clssica Editora,
1940.
CASILO, Joo. Dano Pessoa e sua Indenizao. 2 ed. SP: Revista dos Tribunais, 1994.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 3 ed. 2002. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. SP: Saraiva, 1994.
DONI JNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado A tica no Exerccio da Profisso.
Curitiba, PR: Juru Editora, 2001.
ELIAS FARAH. O Advogado e o Dever de Veracidade no Processo. Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo, vol. 7. So Paulo: jan/junho de 2001.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
IVAN PRUX, Oscar. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
KFOURI NETO, Miguel. Culpa Mdica e nus da Prova. SP: Revista dos Tribunais, 2002.
LIMA MARQUES, Cludia. Contratos no CDC. 4 ed. SP: Revista dos Tribunais, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. Revista dos Tribunais. Vol. 862, p. 11-21, SP, agosto de 2007.
MOURA DE AZEVEDO, Antonio Danilo. A teoria dinmica de distribuio do nus da prova no direito
processual civil brasileiro. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264. Jus Navigandi. Acesso
em 10/08/2007.
NALINE, Jos Renato. tica Geral e Profissional. 5 ed. SP: Revista dos Tribunais, 2006.
NETTO LBO, Paulo Luiz. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
NOVAIS DIAS, Sergio. Responsabilidade Civil do Advogado Perda de uma chance. So Paulo: LTR
Editora, 1999.
PABLO STOLZE Gagliano. Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, Vol. III, 2 ed. So
Paulo: Saraiva.
QUEIROZ, Fabiano Rubinger de. Ligeiras observaes sobre a conduta tica ou abusiva dos participantes
do processo civil. Uberaba: Revista Jurdica UNIJUS, vol. 8, n 9, nov/2005, p. 245-266.
SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica. 3 ed. BH: Del Rey, 2003.
______________ O Poder Judicirio do Futuro O primeiro passo. I Concurso de Monografias do
TJMG. Belo Horizonte: TJMG, 1999, p. 71-110.
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. So Paulo: Atlas, 2006.
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 ed. SP: Revista dos Tribunais, 2004.
___________ Abuso do direito e m-f processual. SP: Edit. Revista dos Tribunais, 2002.
TEPEDINO, Gustavo, e outros. Problemas de Direito Civil Constitucional. 2 Tiragem. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
VENOSA, Slvio de Salvo. Contratos em espcie e responsabilidade civil. SP: Atlas, 2001.
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. Rio de Janeiro: Revista Forense, vol.
374, p. 79-110.
40

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC
82.959-7/SP, A PROGRESSO DE
REGIME E A LEI N. 11.464/2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

Cludio da Silva Leiria

Resumo:
A vedao progresso de regime para condenados por crimes hediondos, antes do advento da Lei n. 11.464/07, era constitucional, pois a deciso proferida pelo STF, no HC
82.959-7/SP, de carter incidental, no vinculava aos demais rgos do Poder Judicirio.
Faz-se tambm uma crtica ao posicionamento dos que sustentam a possibilidade da
progresso de regime com o cumprimento de apenas 1/6 da pena para os que cometeram
crimes hediondos antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, em 29.03.2007.
Palavras-chave: Crime. Hediondo. Regime. Progresso. Constitucionalidade.

Sumrio:

1. Introduo 2. A constitucionalidade do revogado artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90 3. A ausncia


de eficcia vinculante da deciso tomada pelo STF no HC 82.959-7/SP 3.1. O argumento da mutao constitucional 4. A Lei n. 11.464/2007 e a progresso de regime 5. Concluses articuladas
6. Abstract 7. Referncias.

1. INTRODUO

Em 23 de fevereiro de 2006, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 82.959-7/SP, decidiu que o ento vigente artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90,
padecia de vcio de inconstitucionalidade, por vedar a progresso de regime prisional aos
condenados por crimes hediondos e delitos equiparados. Imediatamente, a maioria dos rgos
do Poder Judicirio, por entender vinculante essa deciso, passou a conceder progresso de
regime para condenados por crimes hediondos, o que, a par de se constituir em crasso erro
tcnico-jurdico (dar efeitos erga omnes deciso de carter incidental), violou o direito
fundamental segurana, de que so detentores todos os cidados. E, para agravar o quadro,
exigia-se apenas o cumprimento de 1/6 da pena pelo crime hediondo como requisito objetivo
para progresso de regime.
Posteriormente, com a edio da Lei n. 11.464/07, de 28.03.2007, o legislador
possibilitou a progresso de regime para apenados por crimes hediondos, fixando, para isso,
requisitos objetivos temporais de 2/5 e 3/5, conforme o agente seja reincidente ou no. No
entanto, mesmo com a nova lei, infelizmente alguns julgadores consideram suficiente como
requisito objetivo o cumprimento de apenas 1/6 da pena para progresso de regime em crimes
hediondos e equiparados.
No presente artigo, tm-se, basicamente, trs objetivos: a) comprovar que era constitucional a vedao progresso de regime para crimes hediondos antes da edio da Lei n.
11.464/2007; b) demonstrar que a deciso tomada pelo STF, no habeas corpus 82.959-7/SP
no possua efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio; c) demonstrar
que no possvel juridicamente conceder-se progresso de regime para apenados por crimes
hediondos praticados antes da Lei 11.464/2007 mediante cumprimento de apenas 1/6 da pena
(salvo situao excepcional de sentena transitada em julgado em favor do condenado).


Promotor de Justia de Guapor/RS. Endereo: Rua Gino Morassutti, 1050 - Guapor/RS. CEP 99.200-000
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

41

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

2. A CONSTITUCIONALIDADE DO REVOGADO ART. 2, 1, DA LEI N.


8.072/90

Inicialmente, no se pode deixar de registrar o inusitado da deciso do Supremo


Tribunal Federal, que, por 16 anos afirmou a constitucionalidade da vedao progresso de
regime para, em fevereiro de 2006, decidir que a mencionada vedao era inconstitucional.
O Plenrio do STF havia reconhecido a constitucionalidade do regime integralmente
fechado para o cumprimento de penas por crimes hediondos e equiparados no habeas corpus
69.657, julgado em 18.12.1992. A deciso no HC 82.959-7/SP foi seguida pela maioria dos
rgos do Poder Judicirio, que a entendiam com efeitos erga omnes, contando-se aos milhares
os agravos em execuo providos para deferir-se progresso de regime para apenados por
crimes hediondos, inclusive daqueles para quem a sentena j havia transitado em julgado.
Cumpre destacar que muitos juzes, mesmo acreditando que o regime integralmente fechado
para crimes hediondos, ao invs de ferir a Carta Magna, concretizava um comando constitucional, decidiram em conformidade com a nova orientao jurisprudencial emanada do STF.
Chamaram a isso de pragmatismo, pois argumentavam que a deciso contrria ser revista
pelas instncias superiores, e no consideram proveitoso obrigar a parte a recorrer, atulhando
ainda mais o Poder Judicirio. Indubitavelmente, tal postura pragmtica deu margem a alguns
questionamentos por parte dos operadores do Direito: no devia o juiz decidir de acordo com
sua conscincia, independentemente de posicionamentos jurisprudenciais majoritrios em
sentido contrrio? Poderia o juiz chancelar, por pragmatismo, situao que considerava
juridicamente injusta? A conscincia do juiz deveria ser sacrificada no altar da economia e
celeridade processuais? Mas estas so indagaes que refogem aos objetivos principais deste
artigo. No havia qualquer vcio de inconstitucionalidade no ento vigente 1 do artigo 2
da Lei n. 8.072/90. O legislador positivo editou essa Lei com o escopo de individualizao
da pena, posto que os delitos ali contidos efetivamente merecem maior rigor na constrio da
liberdade; desse modo, se estaria contemplando o carter ressocializador da reprimenda.
No julgamento do Agravo em Execuo n. 700014578322, o Desembargador Ranolfo
Vieira, da 1 Cmara Criminal do TJRS, fez judiciosas consideraes sobre a constitucionalidade da vedao progresso de regime para crimes hediondos, que praticamente esgotavam
o tema. Pela excelncia das razes, seguem abaixo transcritas:
No vejo ofensa aos princpios constitucionais da individualizao da pena
e da proibio de penas cruis.
Observo, quanto ao primeiro, que a individualizao da pena no um princpio absoluto. No pode o juiz, a pretexto de ajustar a pena ao indivduo, afastar-se
dos preceitos legais que disciplinam o apenamento e sua execuo.
Assim, o juiz no pode fixar a pena aqum ou alm daquela cominada pela
lei. Se o legislador determinou pena de recluso de trs a quinze anos para o trfico
ilcito de entorpecentes ou drogas afins, por exemplo, no pode o julgador, a pretexto
de dar atendimento ao princpio da individualizao, entender suficiente, para o caso,
pena de dois anos, ou insuficiente o mximo legal de quinze anos.
No pode, a seu bel-prazer, aplicar pena de natureza diversa da correspondente ao tipo penal, recluso por deteno ou multa; multa por deteno, etc.
No pode substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
quando a condenao decorre de crime praticado com violncia a pessoa ou quando
excedente, a primeira, ao quantitativo fixado na lei.
No pode determinar o cumprimento da privao de liberdade em regime
42

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

inicial menos gravoso do que aquele fixado pelo legislador, tendo em conta o quantitativo de pena aplicado. Por exemplo, regime semi-aberto ou aberto quando a pena
aplicada for superior a oito anos (CP, art. 33).
No mbito da execuo, no pode conceder progresso de regime ou livramento condicional independentemente do cumprimento da parcela de pena fixada na
lei, por maior que parea ao juiz o mrito do condenado ou que, para aquele indivduo,
o regime menos brando ou a liberdade sob condies seja, no entendimento pessoal
do julgador, o que melhor atenda ao processo de reeducao.
Parece-me que a Constituio, embora impondo o princpio da individualizao da pena, permite ao legislador dosar as penas de acordo com a maior ou
menor gravidade do crime cometido, regulando sua aplicao e execuo. Deixa ao
Poder Legislativo o juzo de convenincia e oportunidade, de poltica criminal, para
represso dos delitos. Aos crimes mais graves, conforme, repito, o entendimento do
legislador, sanes mais severas.
E o prprio constituinte que atribui maior reprovabilidade aos crimes
hediondos (deixando ao legislador a faculdade de defini-los), prtica da tortura, ao
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo, declarando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia (CF, art. 5, XLIII).
Assim, se o princpio da individualizao da pena no absoluto, permitido
ao legislador traar limites, neste ponto, atividade do juiz, de acordo com critrios
de poltica criminal, no lcito, no meu entender, aos membros do Poder Judicirio
substituir o critrio adotado pelo legislador por seu entendimento prprio de que tal
ou qual medida melhor atende a ressocializao do condenado.
O mesmo se diga, mutatis mutandis, com referncia proibio de penas
cruis. O regime fechado no cruel em si mesmo. J disse, em outras oportunidades: Saliente-se que o regime fechado, previsto e disciplinado no Cdigo Penal e na
Lei de Execuo Penal, no caracteriza pena desumana ou cruel. O regime fechado
no sinnimo de cumprimento da pena em masmorra, a ferros, como se fazia na
idade mdia, de modo desumano, sem reconhecimento de qualquer direito ao preso.
Conforme a legislao em vigor, o preso em regime fechado conserva todos os seus
direitos, como qualquer outro apenado. Pode trabalhar no interior do estabelecimento prisional e remir a pena com seu trabalho. Satisfeitos determinados requisitos,
tambm pode exercer trabalho externo. Recebe visitas nas mesmas condies dos
outros presos. Pode estudar e instruir-se. Participa das atividades culturais, religiosas, esportivas e de lazer proporcionadas aos demais condenados. Pode alcanar o
livramento condicional. Enfim, o regime fechado apenas um regime pouco mais
severo do que o semi-aberto.
Tambm no se pode considerar cruel ou desumana a proibio de progresso de regime.
Ainda que se possa entender desacertado o entendimento do legislador, o
que no me parece, no se o pode dizer ilegtimo ou contrrio Constituio. Afinal,
o tema polmico, como resulta do prprio posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, que anteriormente sumulara: No se estende aos demais crimes hediondos
a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime
de tortura. (Smula 698, DJU de 12.10.2003).
Ocorre que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio (CF, art. 1, Pargrafo
nico). no Legislativo que, precipuamente, radica a representatividade popular. A
vontade do povo expressa, basicamente, pela lei.
Verdade que a mesma Constituio, expresso mxima da vontade do povo,
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

43

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

atribui ao Poder Judicirio a interpretao e a aplicao da lei. Mas no legitima a


ao do juiz que nega aplicao a norma legitimamente estabelecida, salvo quando
a obra do legislador ordinrio conflite com a prpria Constituio. E o critrio para
aquilatar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no pode ser, como j
expressei, cogitaes tericas sobre melhor forma de alcanar a reincluso do apenado
no convvio social. Tal avaliao reservada aos representantes eleitos do povo, que
traam a poltica criminal a ser seguida num determinado momento.

Cabe, ainda, no esquecer as duras, mas verdadeiras, palavras do jurista VOLNEY


CORRA LEITE DE MORAES JNIOR em relao aos que, antes do advento da Lei
11.464/2007, defendiam a progresso de regime para crimes hediondos (grifos no constantes
do original):
a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica
da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem (art. 5, XLIII).
Deveras, nesse ttulo dedicado aos direitos e garantias individuais, tudo quanto
direito no seja, garantia h de ser.
Ora, bem, a instituio da categoria dos crimes hediondos, claramente
no traduzindo um direito, certamente uma garantia dos direitos fundamentais
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput).
Conseqentemente, os inimigos da Lei dos Crimes Hediondos so inimigos dos direitos fundamentais, que aquela garantia resguarda, so inimigos do
garantismo constitucional, so inimigos da Constituio-Cidad. Significa dizer:
so hipcritas, porque vivem a proclamar juras de amor ao garantismo, quando, na verdade, desejam ver abolida uma das mais eficazes garantias dos Direitos Humanos.
De outra parte, nenhuma hesitao deve haver em classificar em dois
grupos os inimigos da Lei dos Crimes Hediondos: os inocentes teis; os testas-deferro e porta-vozes do crime organizado (particularmente, os ligados s milionrias
quadrilhas especializadas no trfico ilcito de entorpecentes).

3. A AUSNCIA DE EFICCIA VINCULANTE DA DECISO TOMADA PELO STF


NO HC 82.959-7/SP

Por diversas razes, o entendimento ento externado pelo Supremo Tribunal Federal
quanto inconstitucionalidade da progresso de regime para crimes hediondos benefcio
permitido somente a partir da Lei 11.464/07, de 28.03.2007 - foi equivocado.
Em primeiro lugar, porque se tratou de julgamento em que o controle de constitucionalidade deu-se pela via de exceo (incidental). Assim, tinha-se inconstitucionalidade
incidenter tantum, que ostentava eficcia inter partes (efeito particular), ou seja, operando
seus efeitos apenas em relao s partes litigantes, nada modificando em relao a terceiros.
Nas palavras de MICHEL TEMER A via de exceo (ou de defesa) [...] no declarao de
inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigncia imposta para a soluo do caso concreto.
Nota particularizadora dessa espcie de controle de constitucionalidade a ausncia de efeito
que vincule o julgamento das instncias verticalmente inferiores do Poder Judicirio deciso
do STF, acerca da inconstitucionalidade de determinada matria, declarada incidenter tantum.



Em torno do roubo. Campinas: Editora Millennium, 1 edio, 2003, p. IX.


Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 14 Edio; 1998, p. 43.
44

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

Portanto, a deciso do STF no tinha o condo de arranhar o princpio do livre convencimento


motivado dos demais rgos do Poder Judicirio. Caso a deciso tivesse sido tomada no
mbito do controle concentrado, que fulmina a lei em tese, a soluo seria diversa, mas isso
no ocorreu com relao ao revogado artigo 2, 1, da Lei dos Crimes Hediondos.
Em segundo lugar, o princpio da tripartio dos Poderes, um dos elementos estruturantes das repblicas democrticas, no autoriza que o Poder Judicirio legisle em tese.
Oportuno aqui relembrar a sbia lio de Ferrara: [...] alguns intrpretes tentam colocar, na
lei, o que na lei escrito no est, de acordo com as suas preferncias, ou dela suprimir aquilo
que no lhes agrada, transfigurando-se mais em legislador do que em hermeneutas. Infelizmente, o fenmeno exprobrado por Ferrara acontece, com muita freqncia, no mbito do
Poder Judicirio, em que os juzes criminais, to-somente por antipatia com a Lei dos Crimes
Hediondos, e por terem idias peculiares sobre a melhor forma de reinsero do condenado na
sociedade desprezando o critrio posto pelo legislador , conferiam, antes da Lei 11.464/07,
o direito progresso de regime prisional.
No se convenciam esses julgadores por mais slidos que fossem os argumentos
tcnico-jurdicos que se lhes apresentassem que a ruptura do texto legal somente deve ocorrer
em situaes de gritante injustia. Por preconceitos ideolgicos, muitos juzes sempre buscam,
para a situao do ru, uma medida menos severa, acreditando-se magnnimos, a quintessncia do humanismo; no entanto, o que fazem, via de regra, trazer, com tais posicionamentos
jurdicos, um sentimento de desalento para a populao, que passa a descrer do sistema de
justia para a soluo dos conflitos. Por carecer de efeito vinculante, a declarao de inconstitucionalidade na via difusa, em especial, com relao a pessoas estranhas demanda, fica
a depender da interveno do Senado Federal, a quem compete, precipuamente (artigo 52,
inciso X), suspender a execuo, no todo ou em parte, da lei assim declarada. Neste sentido,
JOS AFONSO DA SILVA, em lapidar lio, com acerto ensina:
A declarao de inconstitucionalidade, na via indireta, no anula a lei nem
a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicvel, at que o Senado
Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X (...).
Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, no
faz coisa julgada em relao lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princpio, poder aplic-la por entend-la constitucional, enquanto o
Senado Federal, por resoluo, no suspender sua executoriedade[...]

O Senado no est obrigado a suspender a execuo de lei declarada inconstitucional


por deciso terminativa do Pleno do Supremo Tribunal Federal. Tem essa Casa Legislativa
discricionariedade (poltica) para cumprir o disposto no artigo 52, inciso X, da Constituio
Federal de 1988.
Entender em sentido diverso significaria afrontar o princpio da separao de poderes. Ainda, consoante clara dico dos artigos 386 e 387 do Regimento Interno do Senado
Federal, regulamentando o assunto, a comunicao do Pretrio Excelso no prescinde de
manifestao do Procurador-Geral da Repblica para, ento, ser encaminhada Comisso de
Constituio, Justia e Cidadania, que poder, caso decida pela suspenso da execuo da lei,
formular projeto de resoluo que a refaa de maneira parcial. Pela repercusso negativa junto
opinio pblica, o Senado optou por no fazer uso da prerrogativa conferida no artigo 52,



FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis, 2 ed., Coimbra, 1963, p. 129.
Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 edio, 4 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 54.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

45

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

X, da Constituio. E o Congresso Nacional decidiu regulamentar a matria de progresso


de regime em nova lei, que recebeu o n. 11.464/2007. Desse modo, a lei, no ponto em que
vedava a progresso de regime tinha existncia jurdica e se encontrava em plena vigncia at
a edio da Lei n. 11.464/2007. A contrariedade ao decidido pelo STF no HC 82.959-7/SP,
quanto vedao de progresso de regime, tambm veio externada nos julgamentos de muitas
cmaras criminais de tribunais de estados da federao, como RS, SP, RJ, MG e PE.
Frente teratolgica deciso no HC 82-959-7/SP, seria de se perguntar aos Ministros
do Supremo Tribunal Federal: para que servem, ento, as aes declaratrias de inconstitucionalidade, as de argio de descumprimento de preceito fundamental, e as aes declaratrias
de constitucionalidade, se o mesmo efeito poderia ser obtido erga omnes, em deciso de habeas
corpus ou outro recurso criminal inter partes envolvendo a matria?
A situao foi surrealista: a deciso do Supremo Tribunal Federal no HC 82.959-7
foi tomada, pelos aplicadores do direito, como precedente da common law, como se nosso
sistema jurdico no fosse de carter romano-germnico. A maioria dos doutos Ministros do
STF, no julgamento do HC 82.959-7/SP), parece ter esquecido a velha lio de CARLOS
MAXIMILIANO:
Os tribunais s declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta
evidente, no deixa margem sria objeo em sentido contrrio. Portanto, se
entre duas interpretaes mais ou menos defensveis, entre duas correntes de idias
apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece.
A bem da harmonia e do mtuo respeito que devem reinar entre os poderes federais
(ou estaduais), o Judicirio s faz uso de sua prerrogativa quando o Congresso viola
claramente ou deixa de aplicar o estatuto bsico, e no quando opta apenas por determinada interpretao no de todo desarrazoada .

No julgamento do agravo n. 700014578322, j referido nesse trabalho, o Des. Ranolfo Vieira, da 1 Cmara Criminal do TJRS, tambm demonstrou que a deciso do STF no
HC 82.959-7 tinha efeitos apenas entre as partes:
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal o guardio e o intrprete
mximo da Constituio da Repblica. Compete-lhe, com primazia, o controle de
constitucionalidade da lei. E esse controle, como sabido, exercido por duas formas:
o controle concentrado, que lhe privativo, e o controle difuso, este comum a todo
o Poder Judicirio.
O controle concentrado, direto, exercido sobre a lei em tese, independentemente dos efeitos jurdicos que ela produziu ou que poderia ter produzido. Tem por
objeto paralisar a norma, retirar-lhe a eficcia; produz efeitos erga omnes. O Pargrafo
nico do art. 28 da Lei n 9.868/99, que disciplina o processo e julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, dispe:
A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos
do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
J o controle difuso que, como dito, pode ser exercido por qualquer rgo
 A maioria vencedora foi composta pelos Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Eros Grau, Czar Peluso,
Seplveda Pertence e Carlos Ayres Britto. Votaram vencidos os Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa,
Celso de Mello e Nlson Jobim.
 Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 19 edio, 2005, p. 251.
46

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

judicial, incidental. Produz efeitos na ao em que exercido. No tem aplicao


automtica a casos anlogos.
Este o ponto central da questo ora em anlise. A recente deciso do
Supremo Tribunal Federal incidental. Produziu efeitos jurdicos diretos apenas
em relao causa em que proferida. No se estende a outros casos nem tem efeito
vinculante, com relao aos demais rgos do Poder Judicirio.
[...]
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a declarao incidental de inconstitucionalidade, estabelece: Declarada, incidentalmente,
a inconstitucionalidade, na forma dos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo
aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em
julgado, ao senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio Federal.
(RI do STF, art. 178).
Sobre o inciso VII do art. 42 da Constituio Federal de 1967/69, em cuja
vigncia foi elaborado o Regimento Interno do STF, o eminente Pontes de Miranda
sintetizava: A suspenso (eficcia erga omnes contra a regra jurdica) da competncia do Senado Federal. (Comentrios Constituio de 1967 com a emenda n 1
de 1969, Editora revista dos Tribunais, So Paulo, 1970, Tomo III, pg. 90).
A Constituio ora vigente reproduz, na essncia, a referida disposio da
Carta anterior, no inciso X do art. 52: Compete privativamente ao Senado Federal:
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
A extenso a todos dos efeitos da deciso incidental do STF, depende,
pois, de manifestao do Senado Federal, suspendendo a execuo da lei declarada
inconstitucional pelo STF.

Defendeu, tambm, a inexistncia de efeitos erga omnes da deciso tomada no HC


82.959/SP, o Procurador de Justia e eminente jurista gacho, LENIO LUIZ STRECK, em
parecer ofertado nos autos do Agravo em Execuo n. 70014946958, da 5 Cmara Criminal
do TJRS:

[...]
6. Decidida a inconstitucionalidade que, alis, foi sempre a minha posio,
e at por isso a tese que ora estou sustentando absolutamente insuspeita restava
definir os efeitos da deciso. Obviamente, na medida em que se tratava do controle
difuso, os efeitos da deciso beneficiavam aquele acusado que impetrara o habeas
corpus (leading case). Seu efeito erga omnes est parece bvio vedado. Afinal, a
deciso no ocorreu em sede de controle concentrado. Mais ainda, o Supremo Tribunal
Federal nem sequer remeteu a deciso ao Senado, que, ao suspender a execuo do
dispositivo, daria, ai sim, o efeito contra todos. Veja-se, de pronto, a violao do art.
52, X, da Constituio.
7. Mas, de qualquer modo, isso no seria suficiente, uma vez que, mesmo que
fosse remetida ao Senado, ainda assim a eficcia seria ex nunc. Fosse ex tunc e todos
os acusados que cumpriram (e cumprem) pena em regime fechado (sem progresso)
teriam direito a indenizao. Afinal, foram todos tolhidos em seu direito de receber
o benefcio da progresso por uma lei nula, rrita, nenhuma. Ou isso, ou, de fato, o
efeito no pode retroagir. Portanto, ou uma coisa ou outra. As duas ao mesmo tempo
so antitticas. Repito: ao se dar efeito retroativo a uma deciso as conseqncias
devem ser bem sopesadas. Alis, por isso que nos E.U.A. a exceo para o efeito
ex tunc exatamente o Direito Penal.
8. Dito de outro modo: se o STF aprecia, no modo full bench, apenas uma
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

47

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

vez a questo constitucional relacionada determinada lei ou dispositivo, e, portanto,


encerra a discusso, deve obedecer ao disposto no art. 52, X, da CF, remetendo a
deciso de inconstitucionalidade para o Senado; se leva mais de uma vez a questo
ao plenrio, e, desse modo, no a remete ao Senado, porque a questo, em sede de
controle difuso, no est suficientemente assentada. Conseqentemente, tambm
no se poder exigir que, enquanto a deciso de inconstitucionalidade no for
remetida ao Senado, os tribunais estejam vinculados a tal deciso, mediante a
dispensa da suscitao do respectivo incidente, o que nada mais do que aceitar a
matria como definitiva. A leitura dos arts. 52, X, e 97 da Constituio no permite
que se conclua que, em sede de controle difuso, possa haver discricionariedade
por parte do Supremo Tribunal para remessa de deciso de inconstitucionalidade
de ato normativo por ele declarado inconstitucional, ao Senado da Repblica.
9. Insista-se no assunto referente ao efeito da deciso do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade. Em sede de recurso
extraordinrio (ou outro recurso ou ao), o efeito da deciso inter partes e ex
tunc. Assim, na hiptese de o Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade da
lei ou do ato normativo em sede de recurso extraordinrio, remeter a matria ao
Senado da Repblica, para que este suspenda a execuo da referida lei (art. 52, X,
da CF). Caso o Senado da Repblica efetive a suspenso da execuo da lei ou do
ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, agregar aos efeitos anteriores a
eficcia erga omnes e ex nunc.
10. Estou convicto que os efeitos da deciso suspensiva do Senado no
podem ter efeitos ex tunc (veja-se que, no direito alemo, admite-se a reviso, a
qualquer tempo, de sentena penal condenatria baseada em lei declarada inconstitucional, s que essa declarao sempre originria de controle concentrado, pela
simples razo de que naquele sistema no h controle difuso). Afinal, h que se fazer
uma diferena entre a retirada da eficcia da lei, em sede de controle concentrado, e
a suspenso de execuo que o Senado faz de uma lei declarada inconstitucional em
sede de controle difuso. Suspender a execuo da lei no pode significar retirar
a eficcia da lei. Caso contrrio, no haveria diferena, em nosso sistema, entre o
controle concentrado e o controle difuso. Suspender a vigncia, alis, s poderia
ser tarefa do Poder Legislativo; ao Judicirio, em sede de jurisdio constitucional,
cabe to-somente trabalhar no plano da eficcia. Por isso a deciso de suspenso
da execuo da lei no pode ter o condo de fazer retroagir esses efeitos. Uma lei
produziu efeitos, que no podem ser revogados desse modo.
11. A suspenso da lei somente pode gerar efeitos ex nunc, pela simples
razo de que a lei est suspensa (revogada), espera da retirada de sua eficcia.
Da a diferena entre suspenso/revogao e retirada da eficcia. No se olvide
a diferena nos efeitos das decises do Tribunal Constitucional da ustria (agora
adotada no Brasil), de onde deflui a diferena entre os efeitos ex tunc (nulidade) e
ex nunc (anulabilidade).
12. Dito de outro modo, quando se suspende a execuo de uma lei, seus
efeitos permanecem; quando se a nulifica, esta rrita, nenhuma. No fosse assim,
bastaria que o Supremo Tribunal remetesse a lei declarada inconstitucional, em
sede de controle difuso, ao Senado, para que os efeitos fossem equiparados aos da
ao direta de inconstitucionalidade (que historicamente, seguindo o modelo norteamericano, sempre foram ex tunc). Se at o momento em que o Supremo Tribunal
declarou a inconstitucionalidade da lei no controle difuso, a lei era vigente e vlida,
a deciso no caso concreto no pode ser equiparada deciso tomada em sede de
controle concentrado.
48

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

13. Repetindo: a valer a tese de que os efeitos da deciso do Senado retroagem, portanto, so ex tunc, qual a real modificao que houve com a implantao do
controle concentrado, em 1965? Na verdade, se os efeitos da deciso desde sempre
tinham o condo de transformar os efeitos inter partes em efeitos erga omnes e ex
tunc, a pergunta que cabe : por que, na prtica, desde o ano de 1934 at 1965, o
controle de constitucionalidade tinha to pouca eficcia? Desse modo, tenho que
a razo est com aqueles que sustentam os efeitos ex nunc da deciso suspensiva
do Senado.
14. Numa palavra: se a tese de que a deciso do Senado produz efeito ex
tunc e erga omnes correta, qual a razo pela qual o STF dela no se utiliza desse
instrumento constitucional? No caso em questo, bastaria remeter a recente deciso
ao Senado.

3.1. O argumento da Mutao Constitucional

Mutao constitucional, sabemos, uma espcie de reforma da Constituio, mas


sem a alterao do texto. O que se modifica apenas a interpretao dada norma objeto do
processo de reforma. Sobre o tema, transcrevem-se as seguintes consideraes:
[...] denomina-se mutao constitucional o processo informal de mudana
da Constituio, por meio do qual so atribudos novos sentidos, contedos at ento
no ressaltados letra da Lex Legum, quer atravs da interpretao, em suas diversas
modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo (construction), bem como
dos usos e costumes constitucionais.
Finalmente, ainda nos aproveitando do entendimento do Prof. Uadi, ressalta
o mestre, na direo do caminho que estamos construindo desde o Captulo 1, que:
De fato, as mudanas informais so difusas e inorganizadas, porque nascem da
necessidade de adaptao dos preceitos constitucionais aos fatos concretos, de um
modo implcito, espontneo, quase imperceptvel, sem seguir formalidades legais.
Atuam modificando o significado das normalizaes depositadas na Constituio, sem vulnerar-lhes o contudo expresso; so apenas perceptveis quando
comparamos o entendimento dado s clusulas constitucionais em momentos afastados no tempo.
Desta feita vlido asseverar que a mutao constitucional constitui uma
alterao no contedo de alguma(s) norma(s) constitucional(is), sem qualquer alterao no Texto Maior, objetivando o acompanhamento da evoluo do pensamento
do corpo social, mantendo intacto o entrosamento entre soberania popular e Norma
Fundamental.

Os defensores do efeito vinculante da deciso tomada pelo STF no HC 82.959-7/SP


pretendiam encontrar guarida na doutrina de GILMAR FERREIRA MENDES, Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, e autor do excelente artigo O papel do Senado Federal
no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional, publicado
na Revista de Informao Legislativa n. 162 (abr/jun. 2004), pginas 149/168.
Refere o autor, em sntese:
a) A ampliao do sistema concentrado, com multiplicaes de decises dotadas de
eficcia geral, acabou por modificar radicalmente a concepo sobre a diviso de poderes,
 Ronaldo Guimares Gallo. Mutao constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3841>. Acesso em 16 jan. 2007.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

49

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

tornando comum no sistema a deciso com eficcia geral, que era excepcional sob a EC 16/65
e sob a Carta de 1967/69;
b) A ao de argio de descumprimento de preceito fundamental admitiu a impugnao ou a discusso direta de decises judiciais das instncias ordinrias perante o Supremo
Tribunal Federal, constituindo-se em uma ponte entre os dois modelos de controle de constitucionalidade, ao atribuir eficcia geral a decises de perfil incidental;
c) Os rgos fracionrios de outros tribunais ficaram exonerados do dever de submeter
a declarao de inconstitucionalidade ao Plenrio ou rgo Especial, na forma do artigo 97
da CF/88, quando j houver deciso plenria do STF reconhecendo a inconstitucionalidade,
orientao incorporada ao direito positivo (art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao
da Lei n. 9.756/98);
d) A finalidade da deciso do Senado (art. 52, X, da CF/88) apenas tornar pblica
a deciso do STF, levando-a ao conhecimento de todos os cidados;
e) Em conseqncia, as decises legislativas e judiciais referidas significam autntica
mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico, devendo ser
dada nova interpretao ao artigo 52, X, da CF/88.
Os argumentos utilizados pelo culto e operoso Ministro, salvo melhor juzo no se
apresentam suficientes para infirmar o disposto no artigo 52, inciso X, da CF/88.
Cr-se que duas vetustas normas de interpretao das leis salvam a interpretao
tradicional do texto do artigo 52, inciso X, da Constituio Federal. A primeira delas :
Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat (Prefira-se
a inteligncia dos textos que torne vivel o seu objetivo, ao invs da que os reduza inutilidade), que deve ser conjugada com a segunda: Verba cum effectu, sunt accipienda (No se
presumem, na lei, palavras inteis).
Com efeito, o sistema jurdico deve ter uma coerncia interna, funcional, ou seja,
o controle difuso no pode ser igualado ou equiparado ao controle concentrado. Assim, o
art. 52, X no velharia, relquia jurdica, letra morta por ter cado em desuso, at mesmo
porque, no nosso sistema romano-germnico, costume no revoga lei. Se o costume revogasse
a lei, nosso sistema jurdico seria catico, pois como aferir objetivamente se determinada
norma est em desuso? Como suplantar, pelo costume, a norma positivada (elaborada pelo
Parlamento, e supostamente fruto da vontade geral) e vigente?
Existe uma longa tradio brasileira de controle difuso de constitucionalidade que
no pode ser quebrada, ainda que por louvvel pragmatismo. No se olvide que forte a
presuno de constitucionalidade de uma interpretao de dispositivo constitucional, quando
data de longos anos no caso, desde a Constituio de 1934.
Lembre-se que o STF, no ano de 1966, afirmou, no Mandado de Segurana n. 16.512,
que o Senado no estava constitucionalmente obrigado a suspender o ato declarado inconstitucional. Pelo voto do ento Ministro Victor Nunes Leal, firmou-se que a suspenso trata-se de
ato discricionrio do Senado Federal, atrelado a critrios de convenincia e oportunidade.
Pode o Senado Federal no entender conveniente tal suspenso pelos mais variados
motivos: a deciso no estar suficientemente pacificada; aposentadoria breve de ministros que
votaram pela inconstitucionalidade da norma; a iminncia da norma impugnada ser alterada
legislativamente, com novo regramento para a matria; desgaste poltico de suspender a
execuo da norma declarada inconstitucional, etc.
50

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

Mencione-se, tambm, que quando uma Constituio mantm os mesmos institutos da


Constituio anterior, sem alterao significativa de redao, porque no pretendeu introduzir
mudanas, devendo ser aplicada a mesma interpretao aceita para a Constituio anterior.
E justamente o que ocorre com o artigo 52, inciso X, da Constituio Federal, sucessor
do artigo 42, inciso VII, da Constituio de 67/69. Isso to bvio que nem precisaria ser
dito, mas o problema que muitas vezes nos meios jurdicos no se consegue ver o bvio.
Alis, a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959 tornava letra morta
o artigo 52, inciso X, da CF/88, o que equivale a dizer que tal norma nenhuma eficcia teria e
que permanece no texto constitucional como alma penada, simples ornamento, o que no
admissvel. Retomando os ensinamentos de CARLOS MAXIMILIANO, de se dizer que a
prtica constitucional, longa e uniformemente aceita pelo Poder Legislativo ou Executivo, tem
mais valor para o intrprete do que as especulaes engenhosas dos espritos concentrados,
no sendo a Constituio repositrio de doutrinas.
Ora, afirmar, como fizeram alguns, que o papel do Senado, na declarao incidental de inconstitucionalidade, apenas dar publicidade deciso do STF, levando-a ao
conhecimento dos cidados, aviltar o papel daquela Casa Legislativa, atribuindo-lhe um
papel de mero divulgador das decises da Suprema Corte Brasileira. Para tal objetivo dar
publicidade deciso do STF, em controle incidental de constitucionalidade certamente o
legislador constituinte de 1988 prescindiria do Senado Federal, bastando que a deciso fosse
publicada no Dirio da Justia da Unio, como ocorre nas decises em controle concentrado
de constitucionalidade. Nada pode ser mais lgico do que isto! No se olvide, aqui, a sbia
advertncia de que a interpretao das normas jurdicas no pode levar a absurdos.
Caso o Senado Federal, dentro do seu juzo de discricionariedade, suspenda a execuo da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, a eficcia ser erga omnes
e ex nunc. A deciso no pode ter efeitos ex tunc (retroativos) porque h diferenas entre a
retirada de eficcia de uma lei (no controle concentrado) e a suspenso da execuo feita pelo
Senado em sede de controle incidental ou difuso.
Venia concessa, para novamente dizer o bvio: suspenso de execuo de lei no
sinnimo de retirada de eficcia de lei, sob pena de supresso de diferenas entre as formas
de controle concentrado e controle difuso de constitucionalidade. A suspenso de vigncia
de lei atribuio do Poder Legislativo, no do Poder Judicirio. Este ltimo atua no plano
da eficcia, motivo pelo qual a deciso de suspenso de execuo da lei no pode ter efeitos
retroativos. Quando a execuo de uma lei suspensa os efeitos remanescem, diferentemente
do que acontece quando uma lei nula, ou seja, rrita. Se no houvesse tal distino, seria
suficiente que o STF encaminhasse ao Senado a lei que afirmou inconstitucional, em sede de
controle incidental, para que os efeitos fossem idnticos aos de uma ao direta de inconstitucionalidade. Mas, no o so, j que at 23.02.2006, data em que, finalizado o julgamento
do HC 82.959-7/SP, o artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90 era norma jurdica plenamente
vigente e vlida.
A deciso do Supremo Tribunal Federal no HC 82.959/SP ainda causou outros severos
danos ao sistema jurdico, enquanto ordenamento concatenado e coerente. A interpretao
do STF consagrou um desrespeito legitimao ativa prevista na Constituio para deflagarse o procedimento de controle abstrato das normas. Se, no artigo 103 da atual Constituio,
esto previstos os legitimados ativos para a propositura das ADINs e ADECONs porque o


Op. cit. p. 255.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

51

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

poder constituinte originrio, por seus representantes, no quis que essas espcies de aes
fossem ajuizadas por qualquer pessoa do povo. Considerando-se que foi admitido, pelo STF,
a abstrao dos efeitos da deciso de carter difuso (o que equivale aos efeitos das aes de
controle concentrado de constitucionalidade), quebrou-se a regra de legitimao.
Quais os benefcios para o ordenamento jurdico em quebrar-se regras de competncia
estabelecidas constitucionalmente? Contrariar uma norma constitucional, a pretexto de modernidade, mas com a inteno inequvoca (e no revelada) de somente esvaziar presdios,
robustecer nossas instituies? Concretizar o direito fundamental segurana que a
populao tem direito? Hipertrofiar o Poder Judicirio, permitindo ao Supremo Tribunal
Federal que retire do ordenamento jurdico uma lei elaborada pelo Parlamento, em razo de
julgamento em carter incidental de qualquer processo subjetivo, no ser abrir a porta para
a tirania dos juzes?
4. A LEI N. 11.464/2007 E A PROGRESSO DE REGIME

A Lei n. 11.464/2007 deu nova redao ao artigo 2 da Lei n. 8.072/90, possibilitando a progresso de regime para os crimes hediondos e figuras equiparadas (tortura,
trfico de drogas e terrorismo). Essa lei veio a lume em razo do aodamento do legislador,
que sequer esperou para saber o posicionamento da atual composio do Supremo Tribunal
Federal depois do julgamento do HC 82.959-7 aposentaram-se os Ministros Carlos Velloso
e Nlson Jobim. E em vias de se aposentar est Seplveda Pertence, que proferiu voto da
orientao vencedora no julgamento mencionado. A nova lei, em que pese ter revogado a
vedao progresso de regime para crimes hediondos, deve ser respeitada, pois no se pode,
a exemplo dos autodenominados garantistas (Lus Flvio Gomes & Cia Ltda), enxergar
inconstitucionalidades em tudo que contraria posicionamentos ideolgicos pr-delinqentes.
Constituio e lei dobram-se os verdadeiros juristas, mesmo que eventualmente no concordem com algumas de suas disposies. O artigo 2, 2, da Lei dos Crimes Hediondos,
com a redao introduzida pela Lei n. 11.464/2007, possui o seguinte teor: A progresso
de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos),
se reincidente. Que esses novos lapsos temporais para progresso de regime se aplicam em
relao aos que praticam crimes a partir da edio da Lei n. 11.464/2007 ningum discute.
O problema surge quando se pretende dar aplicao retroativa ao novo prazo diferenciado
para a progresso de regime. Em outras palavras: aplicam-se os percentuais de 2/5 e 3/5 aos
que cometeram crimes hediondos antes da entrada em vigor da Lei 11.464/2007, ou a estes
agentes se aplica a regra geral de progresso de regime capitulada no artigo 112 da Lei de
Execuo Penal, qual seja, um sexto do cumprimento?
Como j se pode perceber, a resposta a esta questo depende do posicionamento que
se adote a respeito dos efeitos do julgamento do habeas-corpus 82.959-7 pelo STF.
MARCELO LESSA BASTOS10 bem resume a questo:
Para aqueles que entendiam que era inconstitucional vedar a progresso
de regime em casos tais, s restava resolver a questo afastando a norma impeditiva
e, at 29 de maro de 2007, calcular a progresso a partir do cumprimento de 1/6
da pena, que era a nica regra at ento a disciplinar este clculo (art. 112 da Lei de
10 Crimes hediondos, regime prisional e questes de direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n 1380, 12
abr. 2007. Disponvel em http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9734> Acesso em 26 jun. 2007.
52

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

Execues Penais). Neste passo, as novas regras quanto ao tempo de cumprimento


de pena para progresso constituem-se em novatio legis in pejus, sendo vedada, por
bvio, sua aplicao aos fatos anteriores, na forma do art. 5, XL, da Constituio
Federal.
J para aqueles que entendiam estar em perfeita sintonia com a Constituio a vedao progresso de regime nos crimes hediondos e figuras equiparadas,
posio que aqui se sustenta e reitera, as novas regras constituem-se em novatio
legis in mellius, eis que, num cenrio de vedao progresso de regime, passou-se
a admiti-la, ainda que com um tempo maior do que aquele utilizado para o clculo
nas outras espcies de infrao penal. No h nenhum problema, portanto, em se
exigir, para os crimes praticados antes da mudana legislativa, o cumprimento de 2/5
ou 3/5 da pena, conforme o caso, como requisito objetivo progresso de regime,
posto que tal exigncia vem a substituir um quadro em que tal progresso era completamente vedada e, sendo assim, vem para melhorar a situao do ru. O princpio
da igualdade no se constitui em bice a esta afirmao, ao passo em que os novos
condenados por crimes hediondos, cometidos aps 29 de maro de 2007, tambm
estaro sujeitos progresso de regime no mesmo espao de tempo. Desigualdade
gera a corrente anterior, defendida por Luiz Flvio Gomes, que trata desigualmente
situaes idnticas beneficiando com a progresso aps 1/6 da pena os condenados
por crimes hediondos e figuras equiparadas anteriores a 29 de maro de 2007, e aps
2/5 ou 3/5 conforme o caso, os condenados por crimes hediondos e figuras equiparadas
cometidos aps esta data, quando, antes, era expressamente vedado o benefcio, em
norma que era perfeitamente compatvel com a Constituio...

Frise-se que invivel juridicamente sustentar que a declarao incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do HC n. 82.959-7/SP criou o parmetro
temporal de 1/6 de cumprimento da pena para progresso de regime ou determinou sua
aplicao. O critrio de 1/6, adotado pela maioria dos juzes brasileiros, foi um parmetro de
cunho provisrio diante da lacuna estabelecida pela deciso do STF. Para significativa parcela
de magistrados representou optar por um critrio que afrontava s suas convices pessoais;
traduzia, porm, a rendio ante a inevitvel reforma de qualquer deciso em sentido contrrio,
passvel de ser atacada por meio de habeas corpus direcionado Suprema Corte. No entanto,
o parmetro de cumprimento de 1/6 da pena, alm de ferir o princpio da igualdade, impondo
a crimes comuns e hediondos um mesmo requisito quando a prpria Constituio determinou
tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos e equiparados, gestou uma proibitiva proteo
deficiente de bens jurdicos de mximo escalonamento tais como a vida, a liberdade sexual, a
sade pblica, valores sociais de elevada envergadura, tutelados pelas normas incriminadoras
dos assim denominados crimes hediondos.
A propsito do tema, cabe referir trecho de sentena do magistrado gacho Eugnio
Facchin Neto (grifos no constantes do original):
Quanto proibio de proteo deficiente, a doutrina vem apontando para
uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se
consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio
da proporcionalidade. A proibio de proteo deficiente adquire importncia
na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do
dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no
pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um
direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lnio Streck:
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

53

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma


dupla face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a
inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento
(Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de
proteo insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando
o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas
para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da
proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como conseqncia a sensvel diminuio da
discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador. (Streck, Lnio Luiz.
A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h
blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII,
n 97, marco/2005, p.180)

No mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet:


A noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de
excesso, j que abrange, (...), um dever de proteo por parte do Estado, inclusive
quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte
que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que
diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo
jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos
um elenco significativo de exemplos a serem explorados. (Sarlet, Ingo Wolfgang.
Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da Ajuris, ano XXXII, n 98,
junho/2005, p. 107.)

E continua o Professor Ingo Sarlet:


A violao da proibio de insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que
diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de
tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que bem demonstra
o exemplo da descriminalizao de condutas j tipificadas pela legislao penal e
onde no se trata, propriamente, duma omisso no sentido pelo menos habitual do
termo). (Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e
os direitos fundamentais entre a proibio de excesso e de insuficincia. Revista da
Ajuris, ano XXXII, n 98, junho/2005, p. 132.)

Assim, o critrio de 1/6 de cumprimento da pena para crimes hediondos e equiparados com vistas progresso de regime, iniludivelmente inquo, deve ser desprestigiado, para
que outro, mais justo, possa ter lugar. A aplicao imediata da Lei 11.464/07, que deu nova
redao ao art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos, s encontra barreira nos casos de apenados j
beneficiados com a progresso de regime pelo indevido critrio de 1/6 quando haja sentena
transitada em julgado em seu favor, surgindo, nessa hiptese, um instituto pilar do constitucionalismo moderno: o direito adquirido. Destarte, s tm direito adquirido progresso com 1/6
aqueles condenados que, quando da entrada em vigor da Lei 11/464, de 28/03/2007, j tinham
em seu favor uma deciso judicial que lhes concedeu a progresso. Nesse caso, a regresso
somente ser possvel mediante as hipteses legais: falta grave ou supervenincia de novas
54

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

condenaes que imponham o regime fechado. Mesmo assim, uma vez regredidos, tero
de se submeter aos novos requisitos legais para segunda progresso. Na esteira do argumentado neste trabalho, veja-se, sinteticamente, algumas hipteses de condenao por crime
hediondo e suas conseqncias, de acordo com o tempo em que prolatadas as sentenas:
a) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007 e aps o julgamento de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal: regime inicialmente fechado, Ministrio
Pblico no recorre. Regra: Cdigo Penal: 1/6 de cumprimento da pena para progresso.
Trnsito em julgado. No incide a nova lei, pois nesse caso no seria mais benfica e a
deciso j transitou em julgado;
b) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007: regime inicialmente fechado, Ministrio Pblico recorre. No transitou em julgado. Incide a nova lei, pois nesse
caso a lei nova em cotejo com a Lei 8.072/90 mais benfica;
c) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007: regime integralmente fechado. O condenado recorre e pede progresso. Ministrio Pblico no recorre. A progresso
concedida regra do Cdigo Penal: 1/6 do cumprimento da pena. Trnsito em julgado.
No incide a Lei 11.464/2007, pois transitou em julgado e tal deciso mais benfica ao
condenado;
d) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007: regime integralmente
fechado. O condenado recorre e pede progresso. No transitou em julgado. Incide a nova
lei, pois nesse caso no transitou em julgado e a nova lei mais benfica.
Cabe, no entanto, fazer referncia que regramento diverso se aplica situao dos
que cometeram o crime de tortura. Com efeito, desde a edio da Lei n. 9.455/97 era permitida a progresso de regime para os agentes que cometeram o crime de tortura, com base no
disposto no artigo 112 da Lei de Execuo Penal requisito objetivo do cumprimento de 1/6
da pena. Desta forma, os novos parmetros temporais de progresso de regime institudos
pela Lei 11.464/2007 (2/5 e 3/5) se caracterizam como novatio legis in pejus, no podendo
ter aplicao retroativa, s alcanando os crimes de tortura praticados aps a vigncia da Lei
n. 11.464/2007.
5. CONCLUSES ARTICULADAS

1. O artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90 (redao anterior dada pela Lei 11.464/2007),


quando vedava a progresso de regime para apenados por crimes hediondos, no padecia de
qualquer vcio de inconstitucionalidade, j que o legislador constituinte havia deixado a cargo
do legislador ordinrio a fixao dos parmetros de individualizao da pena;
2. A deciso proferida pelo STF, no HC 82.959-7/SP, nunca possuiu efeito vinculante, pois proferida em sede de controle incidental de constitucionalidade, valendo apenas
inter partes;
3. Para que a deciso do STF pudesse ter eficcia erga omnes, deveria ser obedecido
o disposto no artigo 52, X, da CF/88;
4. O Senado Federal possui discricionariedade para suspender a execuo de ato
normativo julgado inconstitucional incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal;
5. O argumento de que houve uma mutao constitucional, que tornou possvel a
extenso de efeitos erga omnes da deciso tomada no HC 82.959-7/SP, por demais frgil,
pois: a) torna o Senado Federal mero divulgador das decises proferidas em sede de controle
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

55

A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A PROGRESSO DE REGIME E A LEI N. 11.464/2007

incidental pelo STF, o que no se coaduna com a importncia dessa Casa Legislativa; b) quebra a coerncia interna, funcional, do sistema jurdico constitucional, pois praticamente faz
desaparecer as diferenas entre controle concentrado e controle difuso de constitucionalidade;
c) ignora que a suspenso de vigncia da lei atribuio do Legislativo, enquanto o Poder Judicirio, no controle difuso, trabalha com a questo da eficcia da lei; d) a suspenso da lei no
pode ter efeitos retroativos, pois at a declarao da inconstitucionalidade em controle difuso
a norma era vlida e eficaz; d) quebra a regra de legitimao do art. 103 da CF/88, permitindo
que os efeitos de decises de processos subjetivos (carter incidental) sejam equiparados aos
das decises de carter concentrado de controle da constitucionalidade.
6. No h inconstitucionalidade em estabelecer-se para os crimes hediondos e figuras
equiparadas requisitos temporais mais severos que os aplicveis s demais espcies de delitos, com vistas obteno da progresso de regime; ao contrrio, assegura-se o atendimento
da vontade do Poder Constituinte originrio, que almejou tratamento mais rigoroso para os
crimes hediondos.
7. Os requisitos temporais de 2/5 e 3/5 de cumprimento da pena (conforme reincidente
ou no o agente) para obteno de progresso de regime em crimes hediondos e equiparados
so aplicveis aos delitos dessas espcies cometidos antes da entrada em vigor da Lei n.
11.464/2007 (salvo se houver deciso judicial com requisito temporal mais favorvel transitada
em julgado), pois se constituem em novatio in mellius em relao legislao anterior, que
impunha a vedao progresso de regime.
6. ABSTRACT
The prohibition to the progression of regimen for condemned by hideous crimes, before the advent
of the Law n. 11.464/07, was constitutional, therefore the decision pronounced for the STF, in the
HC 82.959-7/SP, of incidental character, did not tie with the too much members of the Judiciary
Power. A critical one to the positioning also becomes of that they support the possibility of the
progression of regimen with the fulfilment of only 1/6 of the penalty for that they had committed
hideous crimes before the entrance in force of Law 11.464/07, in 03.29.2007.
Key words: Crimes. Hideous. Regimen. Progression. Constitutionality.
7. REFERNCIAS
BASTOS, Marcelo Lessa. Crimes hediondos, regime prisional e questes de direito intertemporal.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n 1380, 12 abr. 2007. Disponvel em http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9734> Acesso em 26 jun. 2007.
FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis. 2 ed., Coimbra: 1963.
GALLO, Ronaldo Guimares. Mutao constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63,
mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3841>. Acesso em: 16
jan. 2007.
JNIOR, Volney Corra Leite de Moraes. Em torno do Roubo. Campinas: Millenium Editora,
2003.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 19
edio, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um
caso clssico de mutao constitucional. Publicado na Revista de Informao Legislativa n.
162 (abr/jun. 2004), pginas 149/168.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 14
Edio; 1998.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 edio, 4 tiragem. So
Paulo: Malheiros Editores, 1994.
56

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

POLTICA CRIMINAL E O
CRIME DE TRFICO DE
DROGAS - Anlise Crtica
do Art. 33, da Lei 11.343/2007
Joo Jos Leal 
Rodrigo Jos Leal 


Resumo

Neste artigo, so analisadas algumas questes poltico/jurdicas relativas nova
descrio tpica do crime de trfico ilcito de drogas, positivada no art. 33, caput e em
seu 1, incisos I a III, da Lei n 11.343/2006. O estudo inicia com uma abordagem
acerca do conceito jurdico/penal da expresso trfico ilcito de drogas para, em seguida, examinar a opo, em termos de Poltica Criminal, pelo aumento da pena mnima,
agora cominada ao tipo penal sob exame. O estudo prossegue com a anlise dos tipos
penais equiparados ao trfico ilcito, tipificados nos trs incisos do 1, do art. 33, da
Lei Antidrogas, e termina analisando a convenincia poltica da nova causa de reduo
de pena, aplicvel ao traficante primrio e de bons antecedentes.
Palavras-Chave: Trfico de Drogas. Lei 11.343/2006. Poltica Criminal. Substncia
Entorpecente. Txicos.

Sumrio:
1. Introduo 2. Nova Poltica Criminal para o Controle das Drogas? 3. Conceito Jurdico/penal
de Trfico Ilcito de Drogas 4. Nova Descrio Legal para o Tipo Bsico 5. Aumento da Pena
Mnima para o Crime de Trfico 6. Demais Formas Tpicas Equiparadas ao Trfico Ilcito de
Drogas 7. Causa de Reduo de Pena (art.33, 4) 8. Consideraes Finais 9. Abstract 10.
Referncias.

1. INTRODUO

Em artigos anteriores, examinamos as normas da Lei 11.343/06 - aqui denominada


de Lei Antidrogas - que tratam do crime de porte para uso pessoal de drogas e das infraes
intermedirias ali positivadas. Estas ltimas so aquelas condutas tpicas situadas entre o simples porte (art. 28) e o crime maior de trfico ilcito de drogas (art. 33, caput), da nova lei .
Houve mudanas na forma legal de estabelecer o controle das modalidades tpicas
mais graves. A primeira delas consistiu no aumento da pena mnima para o tipo bsico de
trfico e, em conseqncia, para os que lhe so equiparados.
Em contrapartida, houve, tambm, abrandamento de situaes tpicas antes tratadas
com a mesma sano prevista para o tipo bsico do crime de trfico ilcito de substncia
entorpecente. Portanto, ao elaborar e aprovar a Lei Antidrogas, o legislador fez sua opo
por uma poltica criminal que entendeu ser a mais adequada e necessria no atual momento histrico para o enfrentamento do problema relacionado ao uso e ao trfico de drogas
ilcitas, pelo poder estatal.
 Livre Docente-Doutor UGF/FURB. Professor do Curso de PsGraduao em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI.
Ex-Procurador Geral de Justia de SC e Ex-Diretor do CCJ/FURB - Associado do IBCCrim e da AIDP.
 Mestre em Cincia Jurdica UNIVALI. Doutorando em Direito Universidade de Alicante. Professor de Direito
Penal UNIVALI e UNIFEBE.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

57

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

Fica claro que o legislador, navegando em guas revoltas pela polmica doutrinria
existente em torno do assunto, abrandou o sistema punitivo onde havia reclamos neste sentido,
mas tambm adotou alternativas de maior severidade, em determinadas questes pontuais do
novo controle penal sobre a matria.
2. NOVA POLTICA CRIMINAL PARA O CONTROLE DAS DROGAS?

A categoria denominada Poltica Criminal deve ser vista como um ramo da Poltica
Jurdica. Esta, no entender de Osvaldo Ferreira de Melo, desempenha um importante papel
corretivo epistemolgico, ideolgico e operacional em sua interrelao com o sistema jurdico
vigente. Sua funo essencial a de buscar o direito adequado a cada poca, tendo como
balizamento de suas proposies os padres ticos vigentes e a histria cultural do respectivo
povo. Para o autor, Poltica e Direito so conceitos intimamente relacionados, devendo
ser entendidos (apreendidos) sempre num sentido tico-social, identificados, tanto quanto
possvel, com a idia do justo, do correto, do legitimamente necessrio (til).
Assim sendo, a Poltica Criminal, que tem por fim o estudo e a prtica das aes
mais adequadas ao controle da criminalidade, deve ser entendida como o conjunto de conhecimentos capazes de conduzir o legislador no momento de gestao da norma penal e o
operador jurdico, no momento de sua aplicao e execuo, a construir um sistema penal
mais eficiente (til) e legtimo (justo).
No tem sido outro o conceito dos doutrinadores consultados quanto ao sentido
polticojurdico da categoria Poltica Criminal. Assim, Heleno Cludio Fragoso escreveu
que a Poltica Criminal deve ser entendida como atividade que tem por fim determinar os
meios mais adequados para o controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que
proporciona a Criminologia. De modo mais objetivo, porm menos jurdico/penal e mais
vinculado Sociologia, Mireille Delmas-Marty entende a Poltica Criminal como sendo o
conjunto dos procedimentos atravs dos quais o corpo social organiza as respostas ao fenmeno criminal.
Para Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangelli, toda norma jurdica surge
e filha de uma deciso poltica. E definem a Poltica Criminal como a cincia ou a arte de
selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurdica e penalmente e escolher os
caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos (grifo no original). Em seu estudo de Criminologia, Gnter Kaiser define a
Poltica Criminal como sendo o conjunto sistematizado das estratgias, tticas e instrumentos
de controle social da delinqncia.
Em seu estudo monogrfico sobre esta categoria poltico/jurdica, Fernando Galvo
define Poltica Criminal como o conjunto de princpios e recomendaes que orientam as
aes da justia criminal, seja no momento da elaborao legislativa ou da aplicao e exe MELO, Osvaldo Ferreira de Melo. Temas Atuais de Poltica do Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris EditorCPCJ/UNIVALI, 1998, p. 80.
 Idem, p. 129.
 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 18.
 DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Poltica Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 1992, p. 24.
 ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 132.
 KAISER, Gnter. Introduccin a la Criminologia. Trad. Rodriguez Devesa. Madri: Dykinson, 1988, p. 52.
58

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

cuo da disposio normativa.


Neste artigo e com base no conceito de Poltica Criminal acima exposto, examinaremos algumas questes jurdicas relacionadas ao crime de trfico ilcito de drogas (art. 33 ,
caput) e aos trs tipos penais que lhe so equiparados, descritos nos incisos I a III, do seu
1, da Lei Antidrogas.10
3. CONCEITO Jurdico/penal DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

Quanto ao conceito ou significado jurdico/penal de trfico ilcito de drogas, a exemplo da lei anterior, tambm a atual Lei Antidrogas no indica expressamente qual a conduta
(ou condutas) portadora deste nomen juris. Nem o art. 33, seus pargrafos e incisos, nem
nenhum outro dispositivo incriminador so assinalados com a rubrica ou a denominao legal
de trfico de drogas. Ainda na vigncia da Lei Antidrogas anterior, acertadamente, Alberto
Silva Franco j havia assinalado que inexiste, no direito penal brasileiro, figura tpica que
atenda pelo nomen jris de trfico ilcito de entorpecentes. 11
Portanto, a lei positiva no adotou um nomen juris para, de forma unvoca, designar
o tipo penal em estudo. Cremos que isto se explica pela multiplicidade de verbos utilizados
para demarcar as aes proibidas sob a ameaa de pena criminal. Na verdade, tratando-se de
crime de ao mltipla, torna-se difcil reduzir a uma nica denominao jurdico/penal o
sentido e o espao de proibio representado por esse tipo penal to multiforme.
No entanto, a doutrina penal e a jurisprudncia tm utilizado, de forma corrente e
sem divergncia, a expresso trfico ilcito de drogas para denominar o crime anteriormente
descrito no art. 12, caput, da Lei 6.368/76 e agora tipificado no art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Embora a comercializao da droga no seja a marca absolutamente obrigatria da
ao criminosa, cremos que o que carateriza o trfico a idia de que a conduta incriminada
- expressa por meio de qualquer um dos dezoito verbos da descrio tpica - seja praticada com
a vontade de que a droga seja transferida ou colocada na posse de terceiros para consumo.
Portanto, a finalidade da conduta tpica deve estar relacionada idia de comercializao escusa ou fraudulenta da droga ou, ao menos, a uma certa forma de mercancia, mesmo
que indireta, acessria ou preparatria de um futuro negcio ilcito de venda de drogas.
Assim sendo, em termos conceituais e de semntica jurdico/penal e seguindo a
terminologia doutrinria corrente, podemos continuar denominando trfico ilcito de drogas
ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
J as modalidades tpicas previstas no seu 1, incisos I a III e que tm a mesma
cominao penal, devem ser denominadas de crimes equiparados ou assemelhados ao trfico
ilcito de drogas, que constitui o tpico bsico. So, tambm, formas tpicas de trfico ilcito
de drogas.
A Lei Antidrogas tipificou, ainda, condutas que, por ultrapassarem o espao normativo das infraes de mdio e de menor potencial ofensivo, podem ser denominadas de
 GALVO, Fernando. Poltica Criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 23.
10 Sobre o tema Poltica Criminal e controle penal do uso e do trfico de drogas, ver: SILVEIRA, Renato de Melo Jorge.
Drogas e Poltica Criminal: Entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal Racional. In REALE JNIOR, Miguel
(Org). Primeiro Encontro de Mestres e Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.
Drogas Aspectos Penais e Criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 25-52
11 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 146.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

59

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

infraes complementares ou vinculadas ao crime de trfico ilcito de drogas. Estas esto


previstas nos arts. 34, 35, 36 e 37, da Lei Antidrogas.
4. NOVA DESCRIO LEGAL PARA O TIPO BSICO

Com mudanas pontuais, na forma descritiva do tipo bsico ou fundamental,12 a nova


lei manteve a incriminao do trfico ilcito de drogas em seu art. 33, caput, com a seguinte
dico normativa:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 50 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Verifica-se que a nova descrio tpica mais objetiva, em comparao com o texto
do art. 12, da lei revogada. Na verdade, em termos de contedo semntico e jurdico, o texto
anterior foi objeto apenas de um pequeno ajuste de redao e de sintaxe. No novo dispositivo,
a expresso ainda que gratuitamente est descrita aps a srie de verbos. Isto significa que
todas essas aes recebem a marca da tipicidade penal e devem ser consideradas crime de
trfico ilcito, mesmo quando praticadas sem o objetivo de lucro. O essencial que o agente
atue com a finalidade de transferir para outro a droga ilcita.
Em termos de linguagem jurdica, portanto, a correo tornou o novo texto legal
mais coerente com a regra da taxatividade em matria penal.
Mesmo assim, continuam os dezoito verbos indicadores das aes capazes de realizar
o tipo objetivo (desde o ato de importar, at o de fornecer drogas, ainda que gratuitamente).
Por isso, para a devida compreenso do sentido jurdico/penal de cada um dos inmeros
ncleos verbais (tipo objetivo ou forma objetiva de realizao do tipo penal), que integram o
texto do dispositivo penal em exame, remetemos o leitor extensa bibliografia j publicada
sobre a matria.13
5. AUMENTO DA PENA MNIMA PARA O CRIME DE TRFICO

Alm disso, coerente com a nova terminologia utilizada em todo o seu texto, a atual
Lei Antidrogas abandonou a complicada expresso substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, adotada no texto revogado do referido art. 12, caput, da Lei
6.368/76. J vimos que se trata de expresso que havia causado muita discusso a respeito de
seu verdadeiro significado jurdico/penal, alm de estar completamente superada nos discursos
12 Conforme j antecipamos acima, denominamos tipo penal bsico ou fundamental de trfico ilcito de drogas ao
tipo penal descrito no art. 33, caput, da atual Lei Antidrogas. Na vigncia da Lei N 6.368/76, o crime em referncia
encontrava-se positivado no art. 12, caput. Cremos que a identificao se torna necessria para se estabelecer a distino
entre este tipo penal bsico e suas formas legalmente equiparadas, previstas no 1 e seus trs incisos, do referido art. 33
e nos arts. 34 a 37, da atual Lei Antidrogas.
13 Ver, entre outros autores, que comentam a atual ou a antiga Lei Antidrogas: DELMANTO, Celso. Txicos. So
Paulo: Saraiva, 1982, p. 12 e segs.; GOMES, Luiz Flvio e outros. Nova Lei de Drogas Comentada Lei 11.343, de
23.08.2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, especialmente, p. 145-165. GRECO FILHO, Vicente. Txicos.
Preveno Represso. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 78 e segs.; GUIMARES, Isaac Sabb. Txicos. Comentrios,
Jurisprudncia e Prtica Luz da Lei 10.409/02. Curitiba: Juru, 2003, p. 30 e segs.
60

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

mdicopsiquitricos e dos organismos internacionais da ONU relacionados sade.14


Assim sendo, o novo texto legal refere-se apenas s drogas, como objeto material de
uma das mltiplas aes configuradoras do trfico ilcito. Neste ponto, preciso reconhecer
que o contedo normativo do novo art. 33, caput, ficou mais simples de ser interpretado, pois
o conceito legal de drogas encontra-se positivado no art. 66, da prpria Lei Antidrogas.
De maior significado penal, no entanto, foi o aumento da pena mnima de trs para
cinco anos de recluso e da pena pecuniria (500 a 1.500 dias-multa), a serem aplicadas ao
traficante, agente da forma bsica do tipo penal em exame.
A nosso ver, o recrudescimento da represso ao trfico representa uma resposta do
legislador ao sentimento de insegurana e de medo que impera nos grandes aglomerados
urbanos de nosso pas. Ningum pode desconhecer a realidade urbana e delinqencial brasileira. Zonas ou bairros perifricos, marginalizados ou favelizados de nossas grandes cidades,
geralmente, so espaos urbanos tomados (ou de circulao controlada) por quadrilhas organizadas do trfico ilcito de drogas.
O mais grave que a criminalidade ali verificada no se restringe apenas e propriamente ao crime de trfico. Este tem sua operacionalizao intimamente associada seja como
causa ou conseqncia - violncia sempre crescente dos assassinatos e execues, que so
responsveis por verdadeiros genocdios da marginalidade urbana. Estes, por sua vez, so
componentes inevitveis das violentas guerras urbanas travadas entre quadrilhas rivais pelo
do comando da sinistra rede de distribuio das drogas.
evidente que o verdadeiro consumidor da droga, geralmente, no habita esse espao
urbano degradado ou da excluso social. Mas, ali que o usurio de drogas, residente dos
bairros de bem estar social, vai encontrar o produto proibido para suas viagens psicodlicas
de devaneios e de delrios. nesse espao de excluso social, portanto, que o trfico opera e
impe a sua contracultura da marginalidade e da violncia.
Isto, sem dvida, assusta e gera insegurana coletiva. E explica, tambm e, em parte,
a resposta da lei em favor do aumento da pena mnima, de trs para cinco anos de recluso,
para o crime de trfico ilcito de drogas. Aqui, a nova lei insiste na equivocada e ilusria
crena de que a soluo est na adoo de pena mais rigorosa.15
Cremos que o aumento da pena mnima representou, tambm, uma reao tendncia
do judicirio de fixar a sano punitiva em seu mnimo legal. Esta, alis, tem sido uma reao
reiterada em alguns momentos legislativos da construo do subsistema punitivo representado
pela legislao dos crimes hediondos LCH - da qual o crime de trfico era um dos integrantes
ou, como quer boa parte da doutrina, um crime assemelhado aos crimes hediondos.
Se houve aumento da pena mnima cominada, preciso ressaltar que, em contrapartida, houve tambm abrandamento da represso legal em relao ao condenado primrio
e de bons antecedentes. Em conseqncia, a Lei Antidrogas criou uma causa de reduo de
pena de um sexto a dois teros (art. 33, 4) para beneficiar o delinqente do primeiro
crime e distingui-lo do traficante reincidente e integrante de quadrilhas ou organizaes criminosas. Assim sendo, a lei garante ao primrio e de bons antecedentes um incentivo penal
14 Poltica Criminal e a Lei 11.343/2006: Nova Lei, Novo Conceito de Substncia Causadora de Dependncia. Jus
Navegandi. Teresina, N , de . Disponvel em: http://www.jus2.uol.com.br/doutrinas
15 Sobre o tema, ver: BOTTINI, Pierpaolo. In REALE JNIOR, Miguel (Org). Primeiro Encontro de Mestres e
Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP. Drogas Aspectos Penais e Criminolgicos.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 69-86.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

61

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

para abandonar a prtica do trfico.


Com a Lei Antidrogas, o crime de trfico ganhou plena autonomia em relao s
normas de maior rigor penal previstas LCH. A partir de agora, essas normas especiais e de
maior rigor - no que diz respeito ao crime de trfico e aos que lhe so equiparados - esto
positivadas no texto da prpria Lei Antidrogas. Em conseqncia, no tocante aos crimes
relacionados s drogas, cremos no mais ser possvel recorrer quela fonte to polmica, que
a Lei 8.072/90.
preciso ressaltar que, com o aumento da pena mnima, algumas questes ficaram
superadas. Agora, aplicada a pena mnima de cinco anos de recluso, no haver mais discusso
sobre o cabimento do sursis ou a substituio por uma pena restritiva de direitos. No entanto,
no h proibio expressa de se conceder o sursis ao condenado por trfico e que tenha sido
beneficiado com a referida causa de reduo de pena. J a converso da pena detentiva por
restritiva de direitos, h proibio expressa, prevista no prprio dispositivo legal positivador
da minorante (art. 33, 4).
Quanto pena pecuniria, o aumento de seus patamares mnimo e mximo foi ainda
significativamente maior. Neste caso, a atual Lei de Drogas parece refletir a tendncia da nova
Poltica Criminal, comprometida com a idia de se buscar alternativas priso, sendo uma
delas a crena na maior eficcia de medidas patrimonializadoras do sistema punitivo.
6. DEMAIS FORMAS TPICAS EQUIPARADAS AO TRFICO ILCITO DE DROGAS

A mesma pena prevista para o autor do crime trfico ilcito de drogas, descrito no
caput do art. 33, tambm cominada para sancionar as formas tpicas descritas no 1 e seus
incisos. Assim, incorre tambm na pena de recluso de cinco a quinze anos, quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II semeia, cultiva ou faz colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para preparao de drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

Portanto, tais condutas tpicas devem ser consideradas como equiparadas ao crime
de trfico de drogas e assim podem ser juridicamente denominadas.
Cabe ressaltar que a atual Lei de Drogas no alterou apenas a redao dos incisos
que se encontravam distribudos em dois pargrafos da lei antiga, mas tambm o contedo
do direito repressivo ali positivado. Agora, num s pargrafo e trs incisos, foram descritas
as modalidades tpicas equiparadas ao tipo penal bsico.
Na vigncia da lei anterior, eram cinco os tipos penais equiparados ao crime de
62

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

trfico, agora reduzidos aos trs acima transcritos. Isto significa que, uma forma tpica antes
equiparada ao tipo bsico, com a nova lei, recebeu tratamento legal distinto e bem mais brando:
induzimento ou auxlio ao uso indevido de droga (art. 33, 2). Para esta modalidade tpica, a
pena, antes cominada entre o mnimo de trs e o mximo de quinze anos de recluso, agora
de deteno de um a trs anos e a pena pecuniria de cem a trezentos dias-multa.
Indiscutivelmente, houve um significativo abrandamento do controle penal em relao a uma conduta que, na vigncia da lei anterior, era punida com a mesma carga punitiva
cominada ao crime de trfico ilcito de drogas. J no se trata mais de um tipo penal equiparado ao crime de trafico, mas de um crime que, embora relacionado s drogas, ganhou uma
indiscutvel autonomia normativa.
Tratando-se de norma repressiva mais favorvel ao infrator, sua eficcia retroativa
deve ser reconhecida para beneficiar todos os acusados que estejam respondendo a processo
criminal ou os condenados que, ainda, estejam cumprindo pena, desde que o crime tenha sido
cometido durante a vigncia da Lei 6.368/76.
Outra forma tpica, antes tambm equiparada ao crime de trfico contribuio ou
incentivo para o uso de droga no foi objeto de incriminao expressa pela nova lei. Na
verdade, a conduta de contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido
ou o trfico ilcito de substncia entorpecente, at ento incriminada no 2, inciso III, da
Lei 6.368/76, dependendo do caso concreto, agora, pode ser enquadrada na moldura tpica
do crime de trfico ilcito ou no crime, bem menos grave, de induzimento ou auxlio ao uso
indevido de drogas.
Afinal, no tocante ao concurso de pessoas, nosso Cdigo Penal adotou a teoria monista
(art. 29, caput), para a qual quem contribui, de qualquer modo, para a realizao do crime,
incide nas penas a ele cominadas.
7. CAUSA DE REDUO DE PENA (ART. 33, 4)

A atual Lei Antidrogas trouxe uma importante inovao, que certamente ir contribuir
para o abrandamento do controle penal em relao ao condenado do primeiro trfico e que
apresente um perfil criminolgico de menor potencial ofensivo em relao ao bem jurdico
protegido, que a sade pblica. Trata-se da causa de reduo de pena, de um sexto a dois
teros, criada para beneficiar o condenado primrio, de bons antecedentes e que no se dedique
s atividades criminosas nem integre organizao criminosa (art. 33, 4).
Parece-nos que o objetivo maior da minorante em exame o de permitir ao juiz
um instrumento mais racional e mais justo, em termos de aplicao e de individualizao
da pena, para enfrentar essa camisa de fora imposta pela adoo da teoria monista, adotada
por nosso Cdigo Penal, em termos de concurso de pessoas. Como o trfico, geralmente,
praticado por quadrilhas ou, ao menos, em concurso de pessoas, nem sempre juridicamente
justo ou razovel tratar o traficante primrio quando for o caso de um simples passador
ou distribuidor da droga, claro com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais
agentes do crime.
Alm de primrio e dos bons antecedentes, o condenado deve demonstrar que, descontando sua atuao no trfico, no se dedica s atividades criminosas e nem pertence a uma
organizao criminosa. Neste ltimo caso, organizao criminosa somente pode ser aquela
a que se refere embora sem defini-la a Lei 9.034/95. Cremos que a minorante foi criada
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

63

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

para beneficiar o traficante primrio e de bons antecedentes que, isoladamente, na ponta da


cadeia criminosa, faz seu trabalho margem (ou, ao menos, sem contato direto) dos principais
integrantes da quadrilha ou organizao e que so os verdadeiros responsveis pelo sinistro
negcio do trfico de drogas.
No entanto, cabe ressaltar que a norma em exame probe expressamente que a pena
privativa de liberdade aplicada embora possa ser objeto de reduo seja convertida em
restritiva de direitos. Verifica-se, portanto, que a opo por um controle penal mais brando
para o traficante do primeiro crime no o livrou do efetivo cumprimento da pena reclusiva.
A Lei Antidrogas, no entanto, no probe a aplicao do regime inicial aberto. Por
isso, no caso de a pena aplicada ser reduzida para quatro anos ou menos de recluso, o regime
inicial aberto perfeitamente cabvel, pois se h merecimento penal para a reduo da reprimenda haver, necessariamente, merecimento tambm para a concesso do regime prisional
mais benfico; se a pena reclusiva for fixada acima de quatro at oito anos, o regime prisional
inicial deve ser o semiaberto.
Tambm no h proibio expressa de concesso do sursis. Assim, se o condenado
primrio e de bons antecedentes tiver sua pena reclusiva reduzida para dois anos ou menos,
a nosso ver cabvel o benefcio da suspenso condicional da penal.
8. CONSIDERAES FINAIS

No tocante ao crime de trfico ilcito de drogas, a nova Lei Antidrogas trouxe algumas
inovaes em termos de controle penal desta preocupante conduta. Operou, tambm, alguns
ajustes em termos de linguagem descritos dos tipos penais acima examinados.
Em termos de Poltica Criminal, as inovaes mais significativas consistiram no
aumento da pena mnima, de trs para cinco anos de recluso, na previso de uma causa de
reduo de pena para o traficante do primeiro crime e de bons antecedentes e, ainda, na reduo, de seis para trs, das hipteses tpicas equivalentes ao trfico. Se, no primeiro caso, a lei
nova optou por uma resposta penal mais severa, nas duas ltimas prevaleceu a opo poltica
por um controle penal de maior flexibilidade e de abrandamento do sistema.
Se o legislador acertou na correo da legislao anterior e se adotou regras de convivncia mais adequadas para o enfrentamento da problemtica relacionada ao uso e trfico
de drogas, s o tempo e a prxis podero dar a resposta. A verdade que, desde Montesquieu
e, posteriormente, Beccaria, sabido que vale mais a efetividade da norma penal do que uma
eventual ameaa de maior severidade punitiva.
Alm disso, preciso ressaltar que, para a Poltica Criminal contempornea, elementar o entendimento de que a reduo dos elevados ndices de delinqncia, a includa a
criminalidade das drogas, depende principalmente da adoo de uma transformadora poltica
socioeconmica e cultural capaz de criar uma sociedade de bem estar social e mais igualitria.
Sem isto, as leis penais, por mais bem elaboradas que sejam do ponto de vista tcnicojurdico,
revelam-se ineficientes para cumprir a sua necessria funo de controle penal.
De qualquer modo, vale a lio de Osvaldo Ferreira de Melo ao afirmar que a
Poltica Jurdica tem por tarefa propor as necessrias correes na legislao vigente ou de
descobrir as regras de convivncia exigidas pelos chamados novos direitos, pois o Direito
a ser produzido, com vistas legalidade do futuro, deve buscar renovar-se nas legtimas
64

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

fontes das utopias.16


9. ABSTRACT
In this article, some political and legal matters related to the new description of the drug
traffic crime are analyzed, inserted by the art. 33, caput, and in its first paragraph, items
I to III, of the Law Number 11.343/2006. The study initiates with an aproach about penal
law concept of the expression ilegal drug traffic, and after that, to examine the option,
in terms of Criminal Politics, for the increase of the minimum penalty for five years of
reclusion, now imposed to this crime under examination. The study continues with the
analysis of the criminal types equalized to the illicit traffic, characterized at the three
items of the first paragraph, in the art. 33, of antidrug Law and finishes analyzing the
political convenience of reducing the penalty applicable to the primary dealer with a
good record.
Key words: Drugs. Illegal Drugs. Law n. 11.343/2006. Criminal Politics. Toxics. Traffic.
10. REFERNCIAS
BOTTINI, Pierpaolo. In REALE JNIOR, Miguel (Org). Primeiro Encontro de Mestres
e Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP. Drogas
Aspectos Penais e Criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 69-86.
DELMANTO, Celso. Txicos. So Paulo: Saraiva, 1982.
DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Poltica Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 1992. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral.
Rio de Janeiro: Forense, 1995.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
GALVO, Fernando. Poltica Criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 23.
GOMES, Luiz Flvio e outros. Nova Lei de Drogas Comentada Lei 11.343, de
23.08.2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, especialmente, p. 145-165.
GRECO FILHO, Vicente. Txicos. Preveno Represso. So Paulo: Saraiva, 1996.
GUIMARES, Isaac Sabb. Nova Lei Antidrogas Comentada. Crimes e Regime Processual Penal. Curitiba: Juru, 2007, p. 30 e segs.
KAISER, Gnter. Introduccin a la Criminologia. Trad. Rodriguez Devesa. Madri:
Dykinson, 1988.
LEAL, Joo Jos. Poltica Criminal e a Lei 11.343/2006: Nova Lei, Novo Conceito de
Substncia Causadora de Dependncia. Jus Navegandi. Teresina, N , de . Disponvel
em: http://www.jus2.uol.com.br/doutrinas
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas Atuais de Poltica do Direito. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor-CPCJ/UNIVALI. 1998.
REALE JNIOR, Miguel (Org). Primeiro Encontro de Mestres e Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP. Drogas Aspectos Penais e
Criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
16

MELO, Osvaldo Ferreira de Melo. Temas Atuais de Poltica do Direito, cit., p. 72.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

65

POLTICA CRIMINAL E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS


Anlise Crtica do Art. 33, da Lei 11.343/2007

SILVEIRA, Renato de Melo Jorge. Drogas e Poltica Criminal: Entre o Direito Penal
do Inimigo e o Direito Penal Racional. In REALE JNIOR, Miguel (Org). Primeiro
Encontro de Mestres e Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de
Direito da USP. Drogas Aspectos Penais e Criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 25-52.
ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 132.

66

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de
convivncia familiar
mltipla e simultnea

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Ibrahim Fleury de Camargo Madeira Filho

RESUMO:
O ordenamento jurdico trata de casamento putativo e uma das hipteses a bigamia.
No h normas, sequer protetivas, acerca de unies estveis putativas. H isolados
registros jurisprudenciais e abordagens doutrinrias. Analisamos os possveis efeitos
jurdicos dessas hipotticas situaes, apontando solues prticas para partilha de bens,
alimentos, direitos sucessrios e previdencirios, dentre outros.
Palavras-chave: Unio estvel. Relacionamento monogmico. Casamento putativo.
Bigamia. Direito de famlia.

SUMRIO:
1. Breve abordagem sobre direito convivencial 2. Evoluo histrica dos institutos concubinato,
unio estvel e casamento 3. Efeitos jurdicos de relacionamento convivencial 4. Caracterstica
monogmica da unio estvel 4.1. Linha doutrinria que admite efeitos jurdicos s situaes fticas de famlias simultneas 5. Existncia ftica de convivncias simultneas 5.1. Precedentes
jurisprudenciais sobre o tema 6. Problemas jurdicos de convivncias simultneas 6.1. Algumas
abordagens sobre casamento putativo 6.2- Linha doutrinria contrria aplicao, por analogia,
das regras concernentes a casamento putativo para resolver situaes de convivncias simultneas
7. Solues para resolver situaes de convivncias simultneas no aspecto patrimonial 8. Inafastabilidade da tutela jurisdicional e sua eficcia 9. Concluso 10. Abstract 11. Referncias.

1. BREVE ABORDAGEM SOBRE DIREITO CONVIVENCIAL

O tema regido pelo direito de famlia.


Ensina-nos Maria Helena Diniz: Direito de famlia o ramo do direito civil concernente s relaes entre pessoas unidas pelo matrimnio, pela unio estvel ou pelo parentesco
e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, [...]. No tem contedo
econmico, a no ser indiretamente este aspecto importante para o estudo dos problemas
jurdicos de convivncias simultneas.
Em sentido lato, o termo famlia abrange cnjuges, companheiros e outras pessoas,
abrangendo aquelas ligadas por afinidade.
Unio estvel tema dos mais importantes e de repercusso para a sociedade como
um todo.
A Constituio da Repblica, no art. 226, 3, assim estabelece: Para efeito de
proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
O Cdigo Civil de 2002 trata desse instituto em diversos dispositivos, com destaque
para os arts. 1.723 a 1.727 e 1.790.
 Juiz de Direito em Minas Gerais. Mestrando em Direito Civil Comparado pela PUC/SP.
 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2007, Vol. 5, p. 04.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

67

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Interessantes explanaes sobre o tema unio estvel, nos moldes do Cdigo Civil
de 2002, depreendem-se dos estudos de Jurandir Sebastio, que enfocou o regime de comunho parcial e/ou contratual, no contexto de ampla abordagem sobre casamento, e de Andr
Menezes Delfino, que abordou os aspectos de direito sucessrio. Reportamos o leitor a essas
orientaes doutrinrias, como complemento do presente estudo. Jurandir Sebastio tambm
destaca o requisito da fidelidade entre os conviventes, aspecto central do presente trabalho.
Sobre o tema, merece destaque o estudo de Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi, que apresenta solues para diversos problemas concernentes a unio estvel.
Quanto s propostas de modificao do Cdigo Civil de 2002, acerca do instituto
unio estvel, sugerimos leitura do Projeto de lei n. 6.960 de 2002, com a respectiva exposio
de motivos, em estudos feitos por Juarez de Oliveira, Antonio Cludio da Costa Machado e
Zacarias Barreto.
Relacionamento entre homem e mulher decorrncia da prpria natureza humana.
, por isso, fato natural. Ao longo da histria, os vnculos entre homem e mulher passaram a
ser regrados pelo Estado, conforme as peculiaridades de cada fase da humanidade.
2. EVOLUO HISTRICA DOS INSTITUTOS CONCUBINATO, UNIO ESTVEL E CASAMENTO

As primeiras reminiscncias do concubinato datam do perodo em que a poligamia


era a forma comum de casamento.
muito interessante o estudo feito por Adahyl Loureno Dias, que adiante procuramos sintetizar.
Na Babilnia, a devassido dos costumes sexuais e orgias comprometeram a sociedade. As mulheres freqentavam lugares sagrados mantendo culto a Milita e Vnus, levando
vida sexual desregrada, o que, entretanto, era permitido pelas respectivas normas religiosas.
Entre os hebreus, descendentes dos caldeus, admitia-se a poligamia, em decorrncia
dos costumes. Todavia, diferenciavam esposa, concubina e meretriz. A primeira em plano
superior s outras duas, e a concubina em plano superior meretriz.
Consta que o Rei Salomo chegou a desposar setecentas mulheres, todas de boa
condio, inclusive a filha de um Fara, e mantinha mais trezentas concubinas.
Admitiu-se concubinato tambm na antiga Grcia, poca de comportamentos lascivos,
com exaltao ao sexo a partir de cultos a Vnus e Adnis. Mas, objetivando frear tal imoralidade, Licurgo, rei-legista, editou normas, posteriormente complementadas por Slon (como
constatados nas instituies do Dicterion), limitando a lasciva amorosa aos recintos fechados,
diferenciando virgens e casadas das concubinas, conferindo s ltimas regras prprias.
 SEBASTIO, Jurandir. Casamento, regimes de bens, partilha em vida e no direito sucessrio, Revista Jurdica
UNIJUS, Uberaba: UNIUBE, Vol. 9 n. 10, Maio/2006, p.13/44.
 DELFINO, Andr Menezes. A unio estvel no direito sucessrio a vantagem e as desvantagens da nova legislao,
Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE, Vol. 7 n. 1, Novembro/2004, p. 49/55.
 DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro. Unio estvel, dissertao de Mestrado apresentada na PUC/SP.
 OLIVEIRA, Juarez de, e outros. Cdigo Civil de 2002 comparado e anotado, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002,
p. 751 a 808.
 A maior parte desse subitem tem por base pesquisa realizada por Andra Cristina Zanetti, em trabalho apresentado
durante programa de Mestrado da PUC-SP.
 DIAS, Adahyl Loureno. A concubina e o direito brasileiro, 4 ed, So Paulo: Saraiva, 1988, p. 13 a 19.
68

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Os registros tratam de notrias concubinas ao tempo da Grcia antiga, dentre as


quais merece destaque Aspsia, que ensinou retrica a grande nmero de alunos. Natural
de Mileto, cidade do Mar Egeu, era considera estrangeira e, conseqentemente, no pde
casar-se com Pricles. Mas com este viveu feliz, mantendo concubinato pblico e histrico.
Antes de viver com Pricles, Aspsia manteve concubinato com Scrates e, depois da morte
deste, com Alcebades.
Roma tambm recebeu influncia da civilizao babilnica. As diferentes formas de
unies podiam ser dividas em casamento normal (justae nuptiae); casamento entre peregrinos
(jus gentium); unio entre escravos (contubernium); e concubinatus (estas, unies livres).
Tal como na Babilnia, o sexo desregrado acarretou ao Imprio Romano a dissoluo
moral familiar, o que levou o imperador Augusto a editar a Lex Julia como reao crise e ao
perigo do aniquilamento dos ncleos sociais. Por fora dessa norma, o concubinato passou a
ser opo de vida amorosa para os libertos, fazendo expandir a figura do casamento.
poca de Roma, o concubinato significava, para a concubina, convivncia mtua de
vida, posto que admitido pelos preceitos morais, no estigmatizando a mulher. Entretanto, no
se equiparava condio da mulher legtima (casamento), tampouco permitia que desfrutasse
da condio social do companheiro, pois faltava a relao honor matrimoni.10
No ano 326 dC Roma passou a estimular o casamento e desestimular o concubinato,
at mesmo com sanes.
Depois da vinda dos Imperadores Cristos para Roma, passou a ser estimulado o
casamento, bem como a converso do concubinato em casamento. Decorre desta poca o
disposto no art. 226, 3, de nossa Constituio Federal.
Ao tempo de Justiniano, passou-se a admitir o concubinato entre desimpedidos para
o matrimnio (livres para contrair casamento), desde que houvesse coabitao e fidelidade.
Exigia-se vnculo monogmico.
O concubinatus e a concubina apresentam aspectos de honestidade, com as aparncias de um casamento, embora ainda no reconhecido como instituto jurdico, obtido apenas
com o Digesto. 11
Por fora do Digesto, ao concubinato foram atribudos efeitos civis. Homem e mulher
que convivessem sob o mesmo teto, de forma duradoura, embora com impedimento para se
casar, constituam unio louvvel, especialmente se houvesse diferena social, como as de
liberta e patrono. Constitua-se sem a exigncia de formalidades. Mas, em que pese a esse
amparo legal, o concubinato continuava em plano secundrio, sem a expresso e o significado
do casamento, mantido num plano superior.

 DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, Vol. 1, p. 893 e 1.069; DIAS, Adahyl
Loureno, A concubina..., ob. cit., p. 23.
10 DIAS, Adahyl Loureno. A concubina..., ob. cit., p. 27.
11 Consoante Alosio Surgik, in Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 35, So Paulo: Saraiva, 1979 (Coord. Prof.
Rubens Limongi Frana e atualizao legislativa por Juarez de Oliveira). Tambm conhecida como Deo Auctore, trata-se
da compilao de normas promovida pelo Imperador Justiniano, que nomeou 16 jurisconsultos, advogados e professores,
considerando iura (matria referente doutrina) e leges (matria constitutiva de textos legais), que haviam sido antes
dispostas no Codex. Logo aps a promulgao do Cdigo (em 07 de abril de 529), Justiniano autorizou a elaborao do
Digesto (em 15 de dezembro de 530), pela Constituio Deo Auctore, assim conhecida porque seu texto inicia-se com
estas palavras.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

69

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Conforme Guilherme Calmon Nogueira da Gama12, a situao do concubinato, em


Roma, foi alterada por Constantino, imperador influenciado pela doutrina crist, que revogou as leis Julia e Papia, tornando o concubinato ilegal. O imperador Justiniano conservou
apenas os efeitos jurdicos aos filhos advindos desta espcie de relacionamento, desde que
homem e mulher pudessem se casar, bem como existisse unio monogmica e coabitao ou
companhia duradoura.
Durante o perodo medieval, principalmente no ano 400 dC, a unio estvel foi
tolerada pela Igreja Catlica, por fora do Cnon 4, dist. 34, Conclio de Toledo, por volta
do ano 430 dC, proibindo-se que o homem no mantivesse esposa e concubina simultaneamente. Desde ento passou a ser reprovado o concubinato, o que veio a ser reforado com
o Conclio da Basilia, entre os anos de 1431 e 1445. Proibio expressa, pela Igreja, veio
com o Conclio de Trento, em 1563, passando a ser vedado no s o casamento presumido
como o concubinato, este com previso de penas severas, inclusive a excomunho, em caso
de desobedincia.
Tal entendimento da Igreja influenciou pases eminentemente catlicos, sobretudo
Espanha e Portugal, fazendo com que encontremos semelhanas entre o Direito Cannico e
as Ordenaes da poca.
No sculo XVI, as Ordenaes Lusitanas, com destaque para as Afonsinas, passaram a tolerar o concubinato, a despeito da proibio de se manter concubinas na corte. Esse
regramento manteve-se de forma semelhante nas Ordenaes Manuelinas (1521) e Filipinas
(1603).
No Brasil colonial, em razo de vigerem as referidas ordenaes portuguesas, no
havia regulamentao do concubinato.13
Como esclarece Rodrigo da Cunha Pereira, no Brasil, como em todos os pases do
mundo, o concubinato nunca foi tipificado como crime. Nossos textos legais no o regulamentavam, mas tambm no o proibiam. o que se pode constatar das Ordenaes Filipinas.14
A humanidade prosseguiu sua caminhada e a Frana teve papel de destaque quanto
ao reconhecimento de efeitos jurdicos para os relacionamentos constitudos sem as formalidades do casamento. No ano de 1805, a unio livre entre um homem e uma mulher passou a
ser reconhecida, desde que levada a registro perante o Cartrio do Registro Civil.
O concubinato (relacionamento em que um dos parceiros sofre impedimento matrimonial) passou a produzir efeitos jurdicos aps deciso da justia gaulesa, proferida dia 18
de dezembro de 1833. Outorgou-se 1/4 dos bens do falecido concubina sobrevivente, por
reconhecer sociedade de fato, evitando-se enriquecimento sem causa. Foi a primeira deciso
a respeito, mas ainda tratando o tema sob a tica de sociedade de fato.
Lei francesa, sem nmero, de 16 de novembro de 1912, passou a permitir o reconhecimento da paternidade de filho proveniente de concubinato notrio.
O atual amparo estatal conferido unio estvel, especialmente mulher, teve como
outros marcos histricos a Revoluo Industrial, a Segunda Guerra Mundial e a admisso
12 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 99 a 101.
13 Quanto a esse tema, recomenda-se a leitura do livro Em busca da famlia no novo milnio, de Rosana Amara Girardi
Fachin, que retrata a situao da famlia, desde o perodo do Brasil colnia at a idade contempornea.
14 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubina e unio estvel, Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 16.
70

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

do divrcio, na maioria dos pases (inclusive o Brasil, como veremos adiante), a partir da
dcada de 1970.
No Brasil imperial, inicialmente, o casamento era apenas religioso, passando a ser
admitidos efeitos civis a partir do Decreto de 1861.
Proclamada a Repblica, foram editados os Decretos n. 181 e 521, ambos de 1890,
dando primazia ao vnculo matrimonial civil e vedando a precedncia do religioso.
O Cdigo Civil de 1916 admitia apenas casamento civil, nada mencionava acerca
do concubinato puro (entre pessoas desimpedidas para o matrimnio), fazendo aluso ao
concubinato impuro somente para impedir casamento, doao, seguro, herana (arts. 183,
VII, 248, IV, 1.177, 1.474 e 1.719, III).
Unio entre homem e mulher, no formada pelo casamento, passou a ser tratada
pelos tribunais como sociedade de fato, reconhecendo-se direito a indenizao por servios
prestados e indenizao por morte (Smula 35 do Supremo Tribunal Federal Em caso de
acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte
do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio).
Vale mencionar a respeito, o estudo de Rui Ribeiro de Magalhes.15
3. EFEITOS JURDICOS DE RELACIONAMENTO CONVIVENCIAL

Antes mesmo da Carta Constitucional de 1988, algumas leis passaram a tratar da


matria pontualmente, permitindo, por exemplo: a) direito de filho ajuizar ao investigao
de paternidade (Lei n. 883, de 21/10/1949 conforme art. 51 da Lei n. 6.515, de 26/12/1977);
b) direito a benefcio previdencirio (Lei n. 4.297/1963 e outras); c) ser a mulher beneficiria
de seguro por acidente de trabalho, desde que tenha sido declarada beneficiria na carteira de
trabalho, alm de outras exigncias (Decreto-lei n. 7.036/1944); d) ser pensionista de servidor
pblico civil, militar ou autrquico, solteiro, separado ou vivo, que no tenha filhos capazes
de receber o benefcio e desde que haja subsistido impedimento legal para o casamento (se
tal servidor tiver filhos, somente poder destinar companheira, que vive sob sua dependncia econmica h 5 anos, metade da penso (Lei n. 4.069, de 11/06/1962), em determinadas
circunstncias (Leis n. 3.765, de 04 de maio de 1960 e 5.774/1971); e) uso do nome (Lei n.
6.015, 31/12/1973, art. 57, 2 a 7).
Com o advento da Constituio Federal de 1988, embora seu art. 226, 3 no oriente para a edio de normas substantivas, os direitos entre companheiros foram reiterados e
ampliados por leis ordinrias, p.ex.: direito a alimentos (Lei n. 8.971, de 29/12/1995, art. 1 e
pargrafo nico, Lei n. 9.278, de 10/05/1996, art. 7, Cdigo Civil de 2002, arts. 1.694 e 1.708);
direito de participar da sucesso (CC/02, art. 1.790); direito real de habitao do imvel em
que residia com o convivente pr-morto, conforme Lei n. 9.278/96, art. 7, pargrafo nico,
c/c art. 5, Cdigo Civil de 2002, art. 1.831 e CF, art. 6 (Enunciado n. 117 do Conselho de
Justia Federal Jornadas de 2002); direito administrao do patrimnio comum (Lei n.
9.278/96, art. 5, 2).
So algumas previses do extenso rol compilado por Maria Helena Diniz.16
15 MAGALHES, Rui Ribeiro de. Direito de famlia no novo Cdigo Civil brasileiro, So Paulo: Juarez de Oliveira,
2 ed., 2003, p. 277/295.
16 DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 379/401.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

71

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Reiteramos que a permisso do divrcio foi marco importante para a evoluo do


instituto da unio estvel.
Leciona Yussef Said Cahali17 que, desde a Constituio Federal de 1934, consagrou-se
a indissolubilidade do casamento. Somente depois de acirradas controvrsias, aos 28/06/1977,
foi promulgada a Emenda Constitucional n. 09, decorrente de projeto capitaneado pelo ento
Senador Nelson Carneiro, alterando o 1 do art. 175 da Constituio Federal de 1967 (com as
alteraes decorrentes da Emenda Constitucional n.01, de 1969), passando a existir o divrcio
como exceo ao princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial e viabilizando-se novo
casamento dos divorciados. Regulamentada essa alterao constitucional pela Lei n. 6.515,
de 26/12/1977, aumentou o nmero de unies livres.
Como todo relacionamento humano (todo fato de relevncia jurdica), os vnculos
formados sem casamento passaram a exigir regramento estatal.
A Constituio da Repblica de 1988 disciplinou o instituto em seu art. 226, 3
Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (grifo nosso).
Como se percebe, h artigo definido, masculino e feminino, no singular, demonstrando o
nmero de cada um dos integrantes dessa modalidade de relacionamento. Pressupe relacionamento de um homem com uma mulher18 grifo nosso.
O Cdigo Civil de 2002, art. 1.723, 1 e 2, reiterou essa exigncia.
4. CARACTERSTICA MONOGMICA DA UNIO ESTVEL

Verifica-se, pois, que a prpria Constituio da Repblica estabelece carter monogmico para o relacionamento convivencial, acatando o que se passou ao longo da histria.
Merece ressalva que existiram e ainda h civilizaes que admitem poligamia e
poliandria. Continuam aceitas, respectivamente, na Arbia Saudita e na ndia19.
A monogamia passou a ser valorizada a partir do Direito Romano, inclusive como
conseqncia do patriarcado e outros fatores explanados no item 3 retro.
Edgard de Moura Bittencourt20 j sustentava a unicidade de concubina com base
em Demogue (Revue, 32-1933, p. 81 e 33-1934, p. 606).
Por fora do princpio da monogamia, a unio estvel tem como um de seus pressupostos a lealdade (art. 1.724 do Cdigo Civil de 2002). Essa a predominante orientao
doutrinria.
Maria Helena Diniz ensina-nos, ao destacar como um dos elementos essenciais da
unio estvel fidelidade ou lealdade (CC, art. 1.724), que:
Impossvel ser a existncia de duas sociedades de fato simultneas, configuradas como unio estvel (RT 585:166). No havendo fidelidade, nem relao
monogmica, o relacionamento passar condio de amizade colorida, sem o
status de unio estvel. Todavia, preciso estabelecer que tal dever de fidelidade visa
17 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed., 2003, p. 45.
18 DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 353/354.
19 FERREIRA, Pinto. Enciclopdia Saraiva do Direito, So Paulo: Saraiva, 1977, Vol. 59, p. 165/168.
20 BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito, Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria, 2 ed., 1969,
1 vol., p.157/159.
72

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

to-somente valorizar a unio estvel, podendo os conviventes romp-la, livremente,


sem sofrer, em regra, qualquer sano. ... Porm, excepcionalmente, em ateno
boa-f daquelas mulheres em unio simultnea com o mesmo homem, h deciso
aceitando o direito de indenizao e os mesmos efeitos da unio estvel, mesmo no
caracterizada, s que foram enganadas por ele. 21

O requisito fidelidade realado no aludido estudo de Jurandir Sebastio que, ao


discorrer sobre as diretrizes da unio estvel, enfatiza: So as mesmas regras bsicas do
casamento: fidelidade e assistncia mtua. 22
Na mesma linha de pensamento, Euclides Benedito de Oliveira23, defendendo a
unicidade de vnculo, leciona:
Como prprio da unio formalizada pelo casamento, tambm na unio
estvel exige-se que o vnculo entre os companheiros seja nico, em vista do carter
monogmico da relao. Havendo anterior casamento, ou subsistindo anterior unio
estvel, no podem os seus membros participar de unio extra, que seria de carter
adulterino ou desleal, por isso no configurada como entidade familiar. ... Importa
lembrar que incidem os impedimentos matrimoniais absolutos na formao da unio
estvel. No h previso na Lei 9.278/96, porm a matria tem trato especfico no
Novo Cdigo Civil, art. 1.723, situando-se no rol dos impedimentos o fato de ser a
pessoa casada, salvo se estivar separada judicialmente ou de fato (v. itens 5.2, 7.2.9
e 7.3). Mais ainda: unio envolvendo pessoa impedida constitui mero concubinato,
conforme definio do art. 1.727 do mesmo Cdigo.

A existncia de verdadeiro princpio da monogamia sustentada por Rodrigo da


Cunha Pereira24, que enaltece a caracterstica monogmica dos relacionamentos, dizendo
ter a funo de princpio jurdico ordenador das relaes jurdicas da famlia do mundo ocidental, ultrapassando aspectos antropolgicos, psicolgicos e jurdicos, sendo uma questo
filosfica.
A premissa de fidelidade consiste numa condenao moral pela infrao ao pacto
social da monogamia.
Para manter-se a organizao jurdica da famlia, baseada na monogamia, necessrio que haja interditos. A infidelidade torna-se interesse do Estado na medida em que ele
pretende dar proteo s famlias.
Fidelidade regra jurdica e um dos deveres do casamento, consoante a maioria dos
ordenamentos legislativos ocidentais:
- Cdigo Civil espanhol Art. 68. Los cnyuges estn obligados a vivir juntos,
guardar-se fidelidad y socorrerse mutuamente.
- Cdigo Civil francs Art. 212. Ls poux se doivent mutellement fidelit, secours,
21 DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 364/365.
22 SEBASTIO, Jurandir. Casamento..., ob. cit., p. 41.
23 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Unio estvel, do concubinato ao casamento antes e depois do novo Cdigo
Civi,, So Paulo: Mtodo, 2003, 6 ed., p. 127/128.
24 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia, Belo Horizonte: Del Rey,
2006, p. 106/115.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

73

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

assistance.
- Cdigo Civil portugus Art. 1.672. Os cnjuges esto reciprocamente viculados
pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia.
- Cdigo Civil argentino Art. 198. Los esposos se deben mutuamente fidelidad,
asistencia y alimentos.
Nosso Cdigo Civil de 2002, no art. 1.566, inciso I (que reiterou o disposto no art. 231,
inciso I, do Cdigo Civil de 1916), tambm exige a fidelidade recproca entre os cnjuges.
A ruptura desse arqutipo decorrer de eventual relao extraconjugal geradora,
simultaneamente, de unies estveis ou casamento. Seria violado o preceito da monogamia,
ainda que houvesse permisso do companheiro ou do cnjuge. Mas, em contrapartida, a outra
famlia, paralela unio estvel ou ao casamento, fora constituda de fato, tornou-se uma
realidade jurdica. Como conciliar o justo e o legal, compatibilizar o princpio da monogamia
com essas situaes fticas, questiona Rodrigo da Cunha Pereira. Lastreado em estudos de
Schopenhauer, Engels, Freud, Lacan, Adam Phillips, Giorgio Del Vecchio, entende que
O acesso da mulher ao mercado de trabalho remodelou a relao homem
e mulher, comprovando a teoria de Friedrich Engels, de que a monogamia est entrelaada com a questo econmica (ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da
propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 1995, p. 78). [...] Engels, um dos autores que melhor escreveu sobre a origem
da monogamia e sua introduo no cenrio da Idade Antiga, Mdia, Moderna e Contempornea, nos diz que a monogamia entra na Histria no com uma forma mais
elevada de matrimnio e no tambm um reconciliao entre o homem e a mulher.
Ela surge sob a forma de escravizao de um sexo pelo outro, aplacando um conflito,
ignorado na pr-histria, mas principalmente para garantir que a paternidade seja
indiscutvel e que os filhos na qualidade de herdeiros tero assegurada a transmisso
da herana. A monogamia foi um grande progresso histrico, mas tambm uma forma
de garantir as riquezas privadas e paradoxalmente a escravido e o regime patriarcal
se instalaram s custas da dor e da represso dos outros.

O atual conceito de unio estvel e concubinato consectrio de processo evolutivo


do direito, tendo como eixo gravitacional a monogamia. inegvel que o concubinato
(adulterino) fere o princpio da monogamia, bem como a lgica do ordenamento jurdico
ocidental e, em particular, o brasileiro. E, enfatiza Rodrigo da Cunha Pereira:
Se o fim dos princpios jurdicos ajudar a atingir um bem maior, ou
seja, a justia, este paradoxo do concubinato adulterino deve ser resolvido, ento,
em cada julgamento, e cada julgador aplicando outros princpios e a subjetividade
que cada caso pode conter quem dever aplicar a justia, dentro de seu poder de
discricionariedade. Assim, estaremos preservando o princpio jurdico da monogamia, eixo gravitacional sob o qual todo o Direito de Famlia est estruturado. ...
inconcebvel que uma pessoa constitua duas unies estveis simultaneamente, assim
como impossvel dois casamentos simultneos. 25

No item 8 deste trabalho, ser ressaltado o pensamento de Maria Helena Diniz, a


25 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais ..., p. 116/118.
74

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

reforar os efeitos das decises judiciais a respeito, aplicando orientaes hermenuticas de


calibragem.
O princpio da monogamia tambm consagrado pela jurisprudncia. Por exemplo26: Superior Tribunal de Justia, 3 Turma, Recurso Especial 789.293, DJ de 20-3-2006,
p. 271; Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 13 Cmara Cvel, Apelao Cvel
2005.001.09810, j. em 24-10-2005; Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 2 Cmara
Cvel, Apelao Cvel 2005.001.02037, j. em 12-04-2005). O egrgio Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro consolidou entendimento consoante dizeres do Enunciado n. 14:
inadmissvel o reconhecimento dplice de unies estveis concomitantes. Justificativa: A Constituio Federal reconheceu a unio estvel como entidade
familiar (art. 226, 3). A moral da famlia uma s. A duplicidade de casamentos
implica na figura tpica da bigamia, logo no pode ser admitida a bigamia na unio
estvel.

4.1. Linha doutrinria que admite efeitos jurdicos s situaes fticas de famlias
simultneas 27

Carlos Eduardo Pianovsky Ruzik, que sustenta a necessidade de o ordenamento jurdico aceitar e tratar de situaes em que pessoas aceitam conviver em famlias simultneas,
com transparncia e boa-f, argumenta que:
A atribuio de efeitos jurdicos s relaes travadas em uma situao de
simultaneidade familiar se d em concreto, no momento da construo normativa.
Essa construo, nos termos exposto alhures, , ao mesmo tempo, tpica e sistemtica. Parte, portanto, do caso concreto, mas se dirige ordem sistemtica, com suas
regras e princpios.

Por fora do princpio da boa-f, seria possvel afirmar o surgimento de deveres para
o sujeito que se relaciona, de modo especfico, com algum dos componentes daquela dada
entidade familiar.
Na hiptese de ser constituda uma famlia, paralela a outra, com um personagem
comum, que com elas mantm simultneas relaes de conjugalidade, incidiriam deveres
ticos de respeito e proteo esfera moral e patrimonial de ambos os ncleos.
O personagem comum deveria tornar ostensiva a nova relao para o ncleo original,
para evitar que permaneam desconhecendo a nova realidade. Seria um dever de transparncia,
uma imposio tica de se agir com lealdade em relao s legtimas expectativas do outro
acerca da comunho de vida instituda pela famlia.
Com isso, permite-se que o cnjuge ou companheira(o) primeva(o) tenha a oportunidade de optar entre aceitar a nova situao ou exigir a exclusividade, hiptese em que o(a)
personagem comum teria que decidir ao lado de quem prosseguir a vida. A transparncia
dever existir quanto outra pessoa com a qual se formar o segundo ncleo.
26 Colacionados por DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. op. cit. p. 364/365.
27 Neste subitem faremos abordagem do estudo feito por RUZIK, Carlos Eduardo Pianovsky, Famlias simultneas: da
unidade codificada pluralidade constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 185/198.
___________. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional, in: Anais do V Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, Belo Horizonte: 2005.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

75

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Mas, caso haja aceitao, mantendo-se ntegros ambos os relacionamentos, coexistindo a afetividade, a simultaneidade no seria desleal, no violaria os deveres de respeito
confiana. A aceitao da simultaneidade significaria opo pela felicidade coexistencial de
todos os componentes das famlias em tela.
Prosseguindo seu estudo, Carlos Eduardo Pianovsky Ruzek aborda a corrente doutrinria antagnica, mencionando Euclides Benedito de Oliveira. Mas argumenta:
Com efeito, a deslealdade mencionada pelo autor (Euclides B. de Oliveira)
pode permitir, como exposto, que no se atribua eficcia jurdica plena relao
assim constituda. Da negao, pode, entretanto, emergir dialeticamente a afirmao
de algo. Nesse sentido, se no pode subsistir a chancela de certos efeitos s unies
simultneas desleais, verifica-se que, se a lealdade est presente, poder se afigurar
a eficcia jurdica da situao de simultaneidade familiar na perspectiva da conjugalidade. Impende remarcar que sobre a simultaneidade de relaes de conjugalidade
no pode incidir uma presuno absoluta acerca da configurao de uma conduta
desleal, violadora de preceitos ticos inerentes convivncia social e tutela da
dignidade do outro.
[ ...]
De outro lado, se no houver violao de deveres ticos decorrentes da
boa-f pelo sujeito da relao familiar que demanda dados efeitos jurdicos, no
ser possvel negar eficcia, na perspectiva daquele sujeito, situao de simultaneidade.

Ressalta, por fim, que:


O direito no pode se colocar como alheio s pretenses de felicidade
coexistencial dessas pessoas: se a violao da boa-f pode obstar, por conta do sentido tico que dela emerge, a produo de certos efeitos, esse mesmo sentido tico
se coloca, quando a boa-f resta plenamente atendida, a impor eficcia jurdica
situao de simultaneidade. A excepcionalidade da situao passvel de eficcia tendencialmente plena no argumento suficiente para que o direito negue aos sujeitos
que a compem a devida proteo.
Da buscar-se, em um movimento que, ao mesmo tempo, implica negao
e conservao, a sntese que pode, qui, emergir da dialtica que contrape a afirmao peremptria de Euclides Benedito de Oliveira [Impedimentos matrimoniais
na unio estvel. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Famlia e cidadania: o
novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 184], de
que no possvel a simultaneidade de casamento e unio estvel ou de mais de uma
unio estvel, a uma concepo excessivamente elastecida e aparentemente alheia
a limitaes no plano da eficcia jurdica, como a adotada por Carlos Cavalcanti de
Albuquerque Filho [Famlias simultneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (coord.). Famlia e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis.
Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 160].

76

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

5. EXISTNCIA FTICA DE CONVIVNCIAS SIMULTNEAS

Raros so os registros jurisprudenciais acerca de situao ftica de convivncias


simultneas, mas no de todo improvvel que possam ocorrer. Considere-se que coabitao
no requisito para a existncia da unio estvel. Embora no trate especificamente do tema,
serve de parmetro a Smula 382 do Supremo Tribunal Federal A vida em comum sob o
mesmo teto, more uxorio, no indispensvel para a caracterizao do concubinato.
5.1. Precedentes jurisprudenciais sobre o tema

Abordando o direito comparado, Maria Helena Diniz28 e Edgard de Moura Bittencourt mencionam casos marcantes ocorridos em Frana e na Hungria.
Na Frana, um homem teria vivido por vinte e seis anos com uma mulher, que usava
seu nome, e com outra, com a qual teve filho, e tambm usava seu nome. A Corte de Paris,
em aresto de 18 de novembro de 1932, concedeu indenizao a ambas: primeira, porque
sua situao pode ser, em certa medida, assimilada da esposa legtima, e outra, em razo
de receber ela do defunto penso em favor do filho comum. Mas a Corte de Cassao anulou
o julgado. Mantendo as mulheres em localidades diferentes, a Corte de Paris desprezou o
conseqente carter imoral das relaes, sua precariedade e inestimabilidade do vnculo. Tais
ligaes no poderiam criar direito em prol de nenhuma delas.
Concluiu que, bem analisada a situao, assiste razo Corte de Paris. A companheira de vinte e seis anos, que utilizava o nome do concubino, em verdadeira posse de estado,
mereceria indenizao. A outra nada teria direito e nada lhe foi dado, a no ser justa penso
ao filho comum.
Conforme reportagem de Lionz Gazdag (Folha de S. Paulo, de 5-8-67), sobre decises
dos tribunais da Hungria, trs companheiras do mesmo homem, engenheiro de siderurgia,
falecido em Budapeste, disputaram o seguro social por ele deixado. Viveram com ele durante
mais de quarenta anos, concomitantemente, como no poderia deixar de ser. Alternava-se o
concubino com elas, revezando-se em dias certos da semana e tambm com elas repartindo
o produto do trabalho. Ambas as mulheres pleitearam a penso previdenciria deixada pelo
morto. A soluo dada pelas autoridades foi a de diviso em partes iguais da verba mensal
destinada aos dependentes do segurado.
Retornando ao direito ptrio, houve sentena proferida pelo juiz Evandro Gueiros
Leite, Primeira Vara da Justia Federal da Guanabara, em 18/08/1967, condenando o IPASE
a repartir a penso vitalcia do segurado falecido entre duas pretendentes, ambas solteiras,
com as quais viveu simultaneamente, em estado de concubino (Jornal O Estado de S. Paulo,
18-8-67).
Esses registros histricos, colacionados por Maria Helena Diniz e Edgard de Moura
Bittencourt, podero nortear a soluo para eventuais casos similares da atualidade.
O egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul resolveu intrincado
processo concernente a dois relacionamentos familiares concomitantes, proferindo a seguinte
ementa:
29

UNIO ESTVEL. SITUAO PUTATIVA. COMPROVAO. O fato


28 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. cit., p. 364.
29 BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato..., ob. cit., p.157/159.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

77

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

de o de cujus no ter rompido definitivamente o relacionamento com a companheira


com quem viveu longo tempo, mas com quem j no convivia diariamente, mantendo
s ocultas essa sua vida afetiva dupla, no afasta a possibilidade de se reconhecer,
em favor da segunda companheira, uma unio estvel putativa, desde que esta ignore
o fato e fique comprovada a affectio maritalis e o fato nimo do varo de constituir
famlia com ela, sendo o relacionamento pblico e notrio e havendo prova consistente nesse sentido. Embargos infringentes desacolhidos. (Embargos Infringentes. n.
599469202, 4 Grupo Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul, Relator Desembargador Srgio Fernando de V. Chaves, julgamento ocorrido
aos 12 de novembro de 1999).

O inteiro teor desse acrdo no foi divulgado em respeito ao segredo de justia.


Aproveitamos o ensejo para ressaltar que, em regra, as decises judiciais so pblicas,
mas a lei pode limitar o acesso aos autos do processo s partes e seus procuradores, de modo
a preservar o direito intimidade (Constituio da Repblica, art. 93, inciso IX, combinado
com Lei n. 9.278, de 10/05/1996, art. 9, e Cdigo de Processo Civil, art. 155).
6. PROBLEMAS JURDICOS DE CONVIVNCIAS SIMULTNEAS

Os mencionados direitos gerados por fora de relacionamento convivencial (item 4


retro) geram intrincados problemas jurdicos se houver simultaneidade de convivncias.
Para Rodrigo da Cunha Pereira, mencionando Francisco Jos Cahali:
Se porventura subsistir a caracterizao simultnea de duas ou mais unies,
socorre parte que ignorava a situao o instituto da Unio Estvel Putativa, ou seja,
aquele em que um dos partcipes desconhecia por completo a existncia de outra unio
more uxorio matrimonial ou extramatrimonial do outro, devendo esta produzir
os mesmos efeitos previstos, para uma unio monogmica.30

nentes a:

Doutrina e jurisprudncia tentam resolver as questes aplicando normas concer-

- sociedade de fato (art. 981 do Cdigo Civil de 2002), por ser inegvel que a contribuio, mesmo que indireta, do trabalho domstico da mulher relevante para a formao
do patrimnio do casal, conforme Smula 380 do Supremo Tribunal Federal: Comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com
a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.;
- princpio da boa-f objetiva, para vedar abuso de direito, evitando enriquecimento
sem causa nesse sentido, leciona Flvio Tartuce31. Observa que o art. 1.561 do Cdigo Civil
de 2002 no trata de boa-f objetiva relacionada com conduta , mas de boa-f subjetiva,
intencional, relacionada com a crena, com o poder imaginativo da pessoa humana, consoante
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzuk. Por isso, no desenvolve o estudo
considerando esse dispositivo legal (art. 1.561 do Cdigo Civil), mas defende a aplicao
30 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato ..., ob. cit., p. 75.
31 TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva no direito de famlia, Revista Brasileira de Direito de Famlia, n.
35 (esse estudo mencionado por Maria Helena Diniz, em Curso..., ob. cit., p. 364).
78

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

das disposies constantes dos arts. 113, 187 e 422 do Cdigo Civil de 2002, sendo estes
fundamento legal para a caracterizao de responsabilidade civil daquele que desrespeitar a
boa-f objetiva. Discorrendo sobre a boa-f objetiva e a unio estvel plrima ou mltipla,
depois de analisar os ensinamentos de Maria Helena Diniz, Euclides de Oliveira e Maria Berenice Dias, sustenta que a boa-f objetiva pode ser til para resolver problemas decorrentes
de tais situaes.
- casamento putativo, art. 1.561, 1, do Cdigo Civil de 2002, por analogia. Nesta
linha a doutrina de Hlio Borghi32. Ressalta a dificuldade de incidncia dos efeitos da
putatividade para unio estvel, em razo de o vnculo formar-se gradativamente, o que
dificulta que perdure o desconhecimento do impedimento constatada situao impeditiva
constituio de unio estvel (conforme art. 1.726 do Cdigo Civil de 2002), deixaria de
existir boa-f. Sustenta que:
Todavia, entende-se possvel a admisso dos efeitos da putatividade em
relao aos companheiros, quando da descoberta de algum desses fatos impeditivos
estabilidade da unio, ou mesmo depois que j houvessem convertido sua unio em
casamento, desde que de completo desconhecimento de um ou de ambos os companheiros, aplicando-se, por analogia, aos casos da unio que se pretendia estvel ou de
casamento por converso dessa unio e invalidados, os preceitos relativos aos efeitos
da putatividade no casamento invlido (CC, art. 1.561 e pargrafos).

Em seguida, Hlio Borghi apresenta as solues que entende adequadas para tais
situaes.
Euclides Benedito de Oliveira33 aps defender a unicidade de vnculo e discordar
de eventual simultaneidade de casamento e unio estvel ou de mais de uma unio estvel,
leciona:
Mas cumpre lembrar a possibilidade de unio estvel putativa ou de anulao da segunda unio, quando haja boa-f por parte de um ou de ambos os cnjuges,
com reconhecimento de direitos (art. 221 do CC/16; art. 1.561 do NCC). A segunda,
terceira ou mltipla unio de boa-f pode ocorrer em hipteses de desconhecimento,
pelo companheiro inocente, da existncia de casamento ou de anterior e paralela unio
estvel por parte do outro. Subsistiro, em tais condies, os direitos assegurados por
lei ao companheiro de boa-f, desde que a unio por ele mantida se caracterize como
duradoura, contnua, pblica e com propsito de constituio de famlia, enquanto no
reconhecida ou declarada a nulidade. Cumpre ressalvar que so raras essas hipteses,
exatamente pelo carter pblico de que deve se revestir a unio estvel, tornando difcil
o reconhecimento de boa-f de um segundo companheiro, que pode ser quebrada na
relao amorosa com outrem. Quem sabe restem as possibilidades de uma vivncia
assim poligmica, sem que o outro saiba, nas aventuras de caixeiros viajantes ou de
marinheiros que se dediquem a um amor em cada praa ou porto de parada.

32 BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel formao, eficcia e dissoluo, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2 ed.,
2005, p. 204/207.
33 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Unio estvel,..., p. 127/128.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

79

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

6.1. Algumas abordagens sobre casamento putativo

Casamento putativo, no dizer de Maria Helena Diniz34,


[...] o casamento nulo ou anulvel que produz efeitos civis vlidos em
relao aos consortes e prole, se um deles ou ambos o contraram de boa-f, ignorando a existncia do impedimento legal. Isso assim porque a boa-f suprime o
impedimento, fazendo com que a eficcia da sentena que invalidar o casametno seja
ex nunc em relao ao inocente, no afetando os direitos j adquiridos.

nar)35.

A expresso putativo advm do latim putativus (imaginrio), putare (crer, imagi-

tema concernente ao sistema de nulidades do casamento.


Ao tratar de modo abrangente de normas peculiares ao regime de nulidade ou anulabilidade matrimonial, Maria Helena Diniz ressalta que o sistema de nulidades do casamento
contm normas prprias que o tornam uma especializao da teoria geral das nulidades.
Ademais, sem embargo da opinio de Kelsen, que, dentro da ordem jurdica, no pode haver
algo como a nulidade, mas apenas anulabilidade em diferentes graus, a doutrina tem mantido
a distino entre atos nulos e anulveis, que tambm aceita em direito matrimonial, com
algumas alteraes.
Prossegue seus ensinamentos abordando as distines entre nulidade absoluta e
relativa, com as devidas ressalvas acerca das peculiaridades do casamento nulo e anulvel.
Depois de discorrer sobre nulidade e anulabilidade matrimonial, destina item especfico
declarao de putatividade do casamento nulo e anulvel.
Nesse item, leciona que a teoria das nulidades matrimoniais possui princpio bsico
que, nulo ou anulvel, o casamento produz efeitos civis vlidos em relao aos consortes e
prole se um deles ou ambos o contrarem de boa-f (Cdigo Civil/02, art. 1.561). A ignorncia
pode decorrer de erro de fato ou de direito. A boa-f deve existir no instante do ato nupcial,
sendo que ela se presume at prova em contrrio.
Com o intuito de aprofundarmos nosso estudo sobre o interessante tema casamento
putativo, a seguir, reportar-nos-emos aos primorosos estudos de Yussef Said Cahali36.
Quanto nulidade do casamento e suas conseqncias, esclarece que:
Declarado nulo o casamento, este no s deixa de produzir efeitos, como
tambm cessam aqueles que se tenham produzido do casamento aparentemente vlido: direta exigncia lgica ou imposio jurdica necessria, a sano da nulidade
elimina o ato em todas as suas conseqncias, tanto no passado, como presente ou
para o futuro, fazendo certo que, quod nullum est, nullum producit effectum. O matrimnio considera-se como no tendo sido realizado, operando-se o fenmeno da
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio..., ob. cit., Vol. 1, p. 623/624.
DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 252/280 nota de rodap integrante da ampla abordagem que faz
sobre o tema.
36 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. Neste subitem 6.1,
doravante colacionamos trechos dessa clssica obra doutrinria, em razo de estar com edio esgotada, pelo
que, de difcil, especialmente aos acadmicos de direito. Trata-se da dissertao com a qual Yussef Said Cahali
concorreu livre docncia de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Embora escrita
sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916 (que tratava do tema em seu art. 221), continua plenamente til e, podemos
dizer, atualizada, pois o Cdigo Civil de 2002 praticamente repetiu aquele texto legislativo em seu art. 1.561, caput
e 1, apenas positivando entendimento doutrinrio e jurisprudencial no 2 do art. 1.561 e no art. 1.563.
34
35

80

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

retroatividade, prprio dos negcios jurdicos nulos.

que37:

Sobre as razes de o legislador atribuir efeitos ao casamento putativo, esclarece


Resultam, assim, da nulidade do casamento, graves conseqncias, evidenciando, desde logo, como seriam dolorosos tais efeitos para aqueles que, de boa-f,
acreditavam-se validamente casados.
Mas to duro castigo pode ser injusto, ao punir pessoas que no visaram
contrariar a lei, ferindo gente que foi levada ao matrimnio na ignorncia do impedimento (SLVIO RODRIGUES, D. Famlia, n. 42, pg. 123), ligando-se atravs de
uma unio que parecia regular aos olhos de todos.
Donde a necessidade da atenuao.
Da, ou por motivo poltico, ou por indulgncia para com o cnjuge de boaf e comiserao para com a prole; ou devido a razes humanitrias e de eqidade, o
ordenamento jurdico foge sistemtica prpria e empresta quele casamento anulado,
ou mesmo nulo, efeitos do casamento vlido, at que a nulidade seja pronunciada.
[...]
A teoria que se forma em torno dele funda-se na proteo que parece necessrio assegurar boa-f; os esposos acreditavam constituir uma unio honesta e
vlida; eqitativo que a sua boa-f no seja ilaqueada, que a sua expectativa no
seja frustrada, que eles no sejam vtimas de fatos desconhecidos (BEUDANT, L
tat et la Capacite, II, n. 630, pg. 513).
lgica geral do direito, substitui a lgica especial do instituto (S PEREIRA, D. Famlia, pg.178).
A lei, para no conturbar profundamente a ordem familiar, constituda sobre
a base da boa-f, e para evitar os danos sociais da ilegitimidade da prole, faz a aparncia valer como realidade; e converte em unio legtima, a exterioridade material do
vnculo, contornando-lhe o defeito (CRISAFULLI, Matr. Putativo, n. 35, pg. 67).
O interesse da sociedade, que o direito tutela, se resguarda com a declarao
da nulidade do matrimnio (LAURENT, Cours, I, n. 183, pg. 254; Prncipes, II,
n. 502, pg. 635).
O vnculo se elimina porque viciado; mas seus efeitos se tero produzido e
suas conseqncias remanescem, como se o casamento, ao invs de anulado, tivesse
sido simplesmente dissolvido.

A denominao teria surgido com os canonistas dos sculos XV e XVI. Anteriormente,


poca dos jurisconsultos romanos, foi utilizada a terminologia quase-matrimnio, e antes do
Concilio Trentino houve quem o denominasse matrimnio presumido. Teria sido o canonista
Johanes Andreae o primeiro jurista a empregar a expresso matrimonium putativum.
Quanto natureza jurdica do instituto, considerando o disposto no art. 221 do Cdigo Civil de 1916 (reproduzido pelo Cdigo Civil de 2002, art. 1.561), Yussef Said Cahali
conclui que no se trata de simples fico, mas o legislador, exercendo os poderes que lhe so
37

CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, ob. cit.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

81

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

inerentes, atribui efeitos a uma situao, mandando aplicar as regras de outro instituto, no
por fico, mas por adoo dessa tcnica legislativa. Pondera que no so as conseqncias
jurdicas prprias do casamento; uma coisa so estas e outra coisa so os efeitos que o direito
atribui a um fato realmente acontecido, como na hiptese realmente havia a celebrao
de um casamento, conforme consagrada doutrina estrangeira a que se reporta Trabucchi,
Matrimonio Putativo, pg.19; Pacifici-Mazzoni, Istituzioni, VII, n. 92, pg. 114; Crisafulli,
Matrim. Putativo, n. 71, pg. 122; Cicu, Sul fondamento del matrimonio putativo, n. 10, pg.
313; Pires de Lima, Casamento Putativo, n. 3, pg. 23.
Origem e evoluo do instituto so consideradas a partir do direito romano, porque
seria a primeira fase da humanidade a exigir apreciao do tema e tambm porque a evoluo jurdica da famlia importa, entre os povos da nossa rea cultural, a partir de Roma
(S PEREIRA, D. Famlia, pg. 332). Esclarece que, para alguns autores, o direito romano
admitiu efetiva teoria do casamento putativo, mas a opinio predominante seria a de localizar
a origem do instituto no direito cannico. No obstante essa ressalva, analisa o tema poca
de Roma.
Com relao ao direito cannico, leciona Yussef Said Cahali: Ser, portanto, no
direito cannico, que se vai estruturar primariamente o instituto do casamento putativo; o que
se compreende em razo dos precedentes histricos que determinaram a sua elaborao.
Em sede de direito comparado, merecem analise os sistemas ingls, norte-americano, sovitico, francs, italiano, espanhol, portugus, argentino, mexicano, prussiano, suo
e alemo.
O direito brasileiro estudado a partir da fase anterior codificao, destacando a
influncia do direito cannico e tratando do Decreto de 1890. Ensina que38:
Quando Coelho Rodrigues foi incumbido de elaborar o seu projeto (15 de
junho de 1890), j proclamada a Repblica, o casamento se tinha secularizado por
fora do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890; embora, ao faz-lo, o legislador
tivesse tomado por emprstimo, ao direito cannico, o essencial do instituto.

Merecem anlise os requisitos para reconhecimento da putatividade do vnculo


matrimonial e os efeitos dessa situao.
No que diz respeito s relaes patrimoniais, Yussef Said Cahali esclarece que deixa
de existir o regime de bens entre os cnjuges, decorrentes da lei ou do pacto antenupcial, ou
seja39:
como se houvesse entre o homem e a mulher uma simples sociedade
de fato; cada qual recupera os bens trazidos comunho e lucros respectivos, com
reassuno das dvidas; perdem-se os direitos sucessrios, e se houve imisso na posse
de bens, impe-se sua restituio, com os frutos (Mas os legados e liberalidades
contidos no testamento so, em princpio, vlidos, devendo reger-se pelas normas
relativas doao BORDA, Famlia, I, n. 217, pg. 168); o marido devolver os
bens dotais ou seu equivalente, deixando a mulher de ter hipoteca legal sobre os bens
daquele, e termina o direito a alimentos.
38
39

CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, ob. cit.


CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, ob. cit.
82

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Ao tratar dos conflitos de meao, da partilha, em situaes de nulidade por bigamia, Yussef Said Cahali analisa os pensamentos dos consagrados doutrinadores Aubry e Rau,
Carvalho Santos, Marcad, Braudy-Lacantinerie, Duranton, Toullier, Dias Ferreira, Pires de
Lima e Pontes de Miranda, para concluir que40:
Dentro de um rigor lgico, parece-nos mesmo invivel qualquer posio
absoluta; isto porque as solues que se buscam decorrem de princpios jurdicos
igualmente vlidos, porm irremediavelmente conflitantes.
Pois, se o direito da primeira mulher deve ser respeitado na sua plenitude,
incorporando-se na comunho de que participa, tudo aquilo que vier a ser adquirido, de
qualquer forma ou a qualquer ttulo, pelo cnjuge bgamo, tanto que os autores s ousam
fingir que o primeiro casamento se dissolveu quando do segundo putativo, no menos
certo que, em razo dos efeitos da putatividade, incorpora-se a comunho de que participa
o segundo cnjuge inocente, tudo aquilo que pertencia ao marido, de qualquer forma ou
a qualquer ttulo, propiciando a natural comunicao dos bens do primeiro casamento
(legtimo) ao segundo casamento (putativo), o que aparenta ser um absurdo.
Mas, qualquer esquema que seja preconizado (contendo, cada qual, um mnimo
de autenticidade jurdica), deve orientar-se no sentido de no permitir que a partilha seja
fonte de locupletamento ilcito para algum dos cnjuges, impedindo que qualquer deles
seja injustamente lesado (dentro dessas consideraes, o esquema de CUNHA GONALVES bem pode ser aproveitado); sendo at recomendvel que o julgador descambe
para as solues de eqidade, que melhor atendam ao caso concreto.
Alis, s assim se compreende a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, que atribuiu exclusivamente ao cnjuge putativo, o direito meao, preterindo a
prpria esposa legitima, com o argumento de que os bens tinham sido amealhados na
vida em comum da segunda esposa com o bgamo (Primeira Cmara, j. 28 fevereiro
1967, Rev. Tribs. 381/126).
E, dentro dessa orientao, deve-se procurar resolver todos os conflitos de
interesse patrimonial, que envolvam os diversos cnjuges do bgamo (Tratando-se de
montepio, a Primeira Turma do Supremo Tribunal j decidiu que deve ser dividido em
partes iguais, para atender ao direito de duas senhoras que foram casadas com o contribuinte e aos filhos respectivos j. 6 setembro 1942, Rev. Forense, 95/575).

6.2. Linha doutrinria contrria aplicao, por analogia, das regras concernentes a
casamento putativo para resolver situaes de convivncias simultneas

Com todo respeito s opinies em contrrio, ponderamos que, conforme prestigiado


entendimento doutrinrio, em ateno aos preceitos de hermenutica, normas de ordem pblica
e cogentes no esto sujeitas a interpretao extensiva, tampouco a analogia.
Nesse sentido so os ensinamentos de Maria Helena Diniz41 e Carlos Maximiliano42,
ao discorrerem sobre leis de ordem pblica, distinguindo-as das de ordem privada.
Segundo Carlos Maximiliano:
40 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, ob. cit.
41 DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 377/378.
42 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, Rio de Janeiro: Forense, 17 ed., 1998.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

83

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Recrudesce a dificuldade na fixao das espcies quando se trata de disposies de ordem pblica includas nos domnios do Direito Privado: aquelas em
que visivelmente predomina o objetivo de tutelar o interesse geral, e subordinado
a ele se deixa o do indivduo (Beudante, vol. I, p. 282). Tais so as normas que tm
por objeto fixar o estado das pessoas, a capacidade ou incapacidade, os direitos e
deveres que do mesmo procedem; regular os bens na sua diviso e qualidade, ou a
forma e a validade dos atos, e salvaguardar o interesse de terceiros (Francesco de
Filippis, Corso Completo di Diritto Civille Italiano Comparato, vol. I, 1908, p. 90;
Fiore, vol. II, n. 1.000; Huc, vol. I, n. 186; Beudant, vol. I, n. 120; Alves Moreira,
vol. I, p. 65-66.).
Consideram-se de ordem pblica as disposies sobre a organizao da
famla: por exemplo, as que dizem respeito ao exerccio do ptrio poder, aos direitos
e deveres dos cnjuges, assim como as que probem a poligamia, ou o casamento
entre parentes at certo grau (Alves Moreira, vol. I, p. 65; Fiore, vol. II, n. 1.000; de
Filippis, vol. I, p. 90). Grifo nosso.
No que diz respeito interpretao dessa categoria de normas, o ensinamento
de Carlos Maximiliano que: As prescries de ordem pblica, em ordenando ou
vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilbrio social. Por
isso, tomadas em conjunto, enfeixam a ntegra das condies desse equilbrio, o que
no poderia acontecer se todos os elementos do mesmo no estivessem reunidos.
Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acrscimo seria
intil; toda restrio, prejudicial. Logo caso de exegese estrita. No h margem
para interpretao extensiva, e muito menos para analogia (Vander Eycken Mthode
Positive de lInterprtation Juridique, 1907, p. 314-315; Bernardino Carneiro, op.
cit., 53.).
sobretudo teleolgico o fundamento desse modo de proceder. S ao
legislador incumbe estabelecer as condies gerais da vida da sociedade; por esse
motivo, s ele determina o que de ordem pblica, e, como tal, peremptoriamente
imposto. Deve exigir o mnimo possvel, mas tambm tudo o que seja indispensvel.
Presume-se que usou linguagem clara e precisa. Tudo quanto reclamou, cumpre-se;
do que deixou de exigir, no obriga ao particular: na dvida, decide-se pela liberdade,
em todas as suas acepes, isto , pelo exerccio pleno e gozo incondicional de todos
os direitos individuais.
O objetivo do preceito assegurar a ordem social. O que no seja indispensvel para atingir aquele escopo constitui norma dispositiva ou supletiva, exeqvel,
ou derrogvel, a arbtrio do indivduo. S excepcionalmente se impem coeres,
dentro da rbita mnima das necessidades inelutveis (Vander Eycken, op. cit., p.
315-316).

Portanto, as normas concernentes a casamento putativo, por pertencerem categoria


de normas de ordem pblica includas nos domnios do direito privado, no admitem interpretao extensiva, muito menos analogia, o que impede sejam aplicadas a relaes jurdicas
que no so casamento, mas unio estvel.
Alm do mais, regras concernentes a casamento putativo, constantes do Cdigo
84

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Civil, dizem respeito aos efeitos do reconhecimento de anulabilidade ou nulidade da


relao matrimonial, o que no se aplica unio estvel.
Slvio Rodrigues, embora sem fazer aluso unio estvel, ao tratar de casamento
putativo, colacionou ensinamento do jurista Pires de Lima (Casamento putativo, Coimbra,
192) que, no direito romano, pouco foi postulada a anulao do casamento, por ser mais
simples aplicar os institutos do divrcio e do repdio43.
Ora, a dissoluo da unio estvel no exige maiores formalidades, tais como as exigidas para o casamento.44 No haveria necessidade de pleitear-se declarao de anulabilidade
ou nulidade, nos moldes do art. 1.561, 1, do Cdigo Civil de 2002.
Para cogitar situao de simultaneidade de convivncias putativas, urge partir da
premissa que as(os) tradas(os) esto de boa-f, acreditam manter relacionamento monogmico.
7. SOLUES PARA RESOLVER SITUAES DE CONVIVNCIAS SIMULTNEAS

Para Maria Helena Diniz:


a quebra da lealdade pode implicar injria grave, motivando a separao dos
conviventes, gerando, em ateno boa-f de um deles, indenizao por dano moral
(RT, 437:157) e os efeitos jurdicos da sociedade de fato. Ser, portanto, imprescindvel
a unicidade de amante, similarmente ao enlace matrimonial, pois, p. ex., a unio
de um homem com duas ou mais mulheres faz desaparecer o valor de ambas ou
de uma das relaes, tornando difcil saber qual a lesada. Porm, excepcionalmente,
em ateno boa-f daquelas mulheres em unio simultnea com o mesmo homem,
h deciso aceitando o direito de indenizao e os mesmos efeitos da unio estvel,
mesmo no caracterizada, s que foram enganadas por ele45

Problemas de diviso de patrimnios podem ser resolvidos conforme os preceitos


relativos dissoluo de sociedade de fato. Mas provvel que surja dificuldade para estabelecer a proporo de cada um na partilha dos bens, conforme a contribuio que prestou
formao do patrimnio. Serviro de orientao a Smula 380 do Supremo Tribunal Federal
e o Enunciado 115 do Conselho de Justia Federal, aprovado durante as Jornadas de Direito
Civil de 2002. Este o entendimento de Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk46 ao cogitar de
famlias simultneas.
Devero ser consideradas as regras concernentes ao regime de bens adotado pelos
conviventes.
43 RODRIGUES, Slvio. Comentrios ao cdigo civil, Coord. Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva,
2003, Vol. 17, p.114/115.
44 Os integrantes de relacionamento convivencial tm todas as garantias de acesso ao Poder Judicirio para postular
proteo aos muitos direitos que podem adquirir, seja pela via litigiosa, seja pela via consensual neste caso, buscando a
homologao de transao extrajudicial, inclusive. Por ser tema que merece especial ateno e, se fosse abordado neste
momento, exigiria que este trabalho fosse alm dos limites propostos para sua edio, deixaremos para trat-lo em outra
oportunidade, provavelmente de modo especfico. Mas, desde logo, registramos haver, tambm nesse aspecto, valiosas
orientaes de Maria Helena Diniz, Curso..., ob. cit., p. 377/401.
45 DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 364/365.
46 RUZIK, Carlos Eduardo Pianovsky. Famlias simultneas ... ob. cit., p. 23/26.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

85

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Com relao a regime de bens, Jurandir Sebastio47 leciona:


Na unio estvel cuja caracterstica a situao de fato do convvio entre
homem e mulher no impedidos de casarem entre si, exceto no caso de o convivente
ser separado de fato ou judicialmente de seu cnjuge , o regime de bens pode ser
definido por contrato prvio ou por contrato estabelecido durante o convvio. O
contrato dever ser formalizado por escrito (no por expressa exigncia legal, mas,
sim, para efeitos de convencimento do julgador, em caso de conflito, posto que, na
dvida se contrariado ou negado pelo ru , a interpretao ser a de invalidade ou
de inexistncia dessa modalidade de manifestao de vontade). Se o contrato particular
contiver clusula abusiva esta ser considerada no escrita em relao ao companheiro
prejudicado (arts. 421, 422 e 425). Na ausncia de contrato, ao momento da partilha
por ato entre vivos ou por morte de um ou de ambos os conviventes aplicam-se as
regras do regime de bens de comunho parcial, incluindo-se, claro, as disposies
relativas incomunicabilidade dos bens discriminados (arts. 1.658-1.666).

As situaes de convivncias simultneas dificultam a apurao do real valor da


quota parte a que cada personagem ter direito. Todavia, necessrio aferir o justo valor de
cada poro dessa sociedade de fato.
Sugerimos que, para superar as dificuldades, essa apurao de haveres ocorrer sob
as luzes da operabilidade (um dos pilares do direito civil contemporneo, ao lado da eticidade
e da socialidade, sob inspirao do pensamento de Miguel Reale).
H muitos estudos e precedentes jurisprudenciais concernentes apurao de quinhes em situaes de casamento putativo pela bigamia. No aspecto ftico e patrimonial, so
situaes semelhantes s de simultneas convivncias putativas.
Com o intuito de obter a devida operabilidade, podem ser considerados, como referencial, critrios de clculo semelhantes aos empregados em situaes de casamento putativo
pela bigamia.
Podero ser observadas as orientaes de Yussef Sahid Cahali, retro mencionadas,
ao tratar de conflitos de meao.
No estamos caindo em contradio e defendendo aplicao, pura e simples, das
regras de casamento putativo por analogia, o que seria vedado, como j verificado em tpico
precedente reiteramos, com todo respeito s doutas opinies em contrrio. Apenas defendemos a utilizao de mtodos que se mostraram eficazes para a diviso patrimonial em
situaes de casamento putativo pela bigamia, pois, como j enfatizado, no aspecto ftico,
so situaes semelhantes.
Pensamos que a operabilidade nos permite assim agir, sem ferir as regras maiores
de hermenutica.
Nesse caso, imaginemos a hiptese de um homem haver trado duas mulheres, ou
seja, um homem ser o bgamo assim cogitamos, apenas objetivando a clareza do raciocnio, sem nenhum preconceito ou machismo. Constatada a segunda relao convivencial, deve
proceder-se partilha dos bens do segundo casal. Para tanto, ser imperioso considerar o que
foi trazido ao primeiro casal pelo personagem trado (por exemplo, a primeira mulher), aquilo
47 SEBASTIO, Jurandir. Casamento,..., ob. cit., p. 35.
86

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

que trouxe, ao segundo casal, o personagem de boa-f (por exemplo, a segunda mulher), e os
bens do bgamo, alm dos adquiridos na constncia dos dois relacionamentos, e at a data
da desconstituio do segundo relacionamento. A fim de apurar qual a meao da segunda
mulher, deve ser separada, em primeiro lugar, a meao da primeira mulher. Ser necessrio
inventariar todos os bens, com excluso, apenas, dos que pertencem segunda mulher. Os
bens adquiridos, todos, sero considerados pertencentes ao primeiro casal. Separada a meao
da primeira mulher, jungir-se- a meao do bgamo aos bens da segunda mulher, se esta os
tiver. Formado, assim, o segundo monte partvel, ser este dividido entre o bgamo e a companheira putativa. Depois, a meao do bgamo regressar ao primeiro relacionamento
convivencial, que subsistir at que se dissolva, por qualquer das vias de desconstituio de
unio estvel. essa a sugesto que apresentamos.
Mas os problemas podem no se restringir ao aspecto puramente patrimonial. Em
situaes de convivncias simultneas, poder haver dificuldade para solucionar questes
relativas a efeitos, como: uso do nome, desconto para pagamento de imposto sobre a renda,
incluso como pensionista de previdncia, alimentos, direitos sucessrios etc.
Tomando como exemplo o direito a alimentos, caso fosse possvel aplicar, por
analogia, as regras de casamento putativo (o que, segundo nosso entendimento, no recomendado, como retro enfatizado), urge verificar se a sentena, reconhecedora da putatividade,
faz cessar tal obrigao.
Segundo Maria Helena Diniz48 e Yussef Said Cahali49, para cnjuges nossa legislao
no contm disposio especfica a respeito da continuidade da obrigao alimentar, diversamente do que ocorre na Argentina, Portugal e Itlia. A Lei Matrimonial da Argentina (art. 87,
inc. I) estabelece que, no obstante a declarao da nulidade, subsiste a obrigao de prestar
alimentos, se houver necessidade. O Cdigo Civil lusitano estabelece que, declarado nulo ou
anulado o casamento, o cnjuge de boa-f conserva o direito a alimentos aps a sentena (art.
2.017), cessando em razo de novo casamento ou de indignidade (art. 2.019). O Cdigo Civil
italiano trata da questo em seu art. 129, com a redao da Lei n. 151/75.
Facilmente verificamos que tampouco para conviventes h regras concernentes a
alimentos em situaes de convivncias simultneas.
Considerando que sequer para cnjuge putativo existe legislao, no podemos cogitar
de analogia o que, reiteramos, seria inadequado procedimento de hermenutica.
Com relao a direitos sucessrios, acerca de casamento putativo Maria Helena
Diniz50 esclarece:
Se o casamento for putativo, o cnjuge de boa-f (CC, art. 1.561, 1) sucede ao pr-defunto se a sentena anulatria for posterior ao falecimento do cnjuge
de cuja sucesso se trata, embora o de m-f no suceda ao de boa-f, porque relativamente ao que contraiu matrimnio de m-f os efeitos civis no lhe aproveitaro
(CC, art. 1.561, 2).

Tendo por base essa orientao sobre casamento putativo e considerando que convivente tem o direito de participar da sucesso, mesmo que apenas nos moldes do art. 1.790 do
48 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. cit., p. 279/280.
49 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, ob. cit., p. 141/145.
50 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. cit., vol. 6, p. 121.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

87

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

Cdigo Civil de 2002, haver grande dificuldade para definir o quinho dos(as) conviventes
de boa-f.
Acerca de direitos sucessrios, novamente nos reportamos aos estudos de Andr
Menezes Delfino51 e Jurandir Sebastio52, inicialmente mencionados.
8. INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E SUA EFICCIA

Na hiptese de algum caso de convivncia simultnea ser submetido ao Poder


Judicirio, ter que ser apreciado, em respeito ao princpio da inafastabilidade da jurisdio
(Constituio Federal, art. 5, inciso XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder
Judiciria leso ou ameaa a direito.) e ao disposto no Cdigo de Processo Civil, art. 126
O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia,
aos costumes e aos princpios gerais do direito. Sero de grande valia as disposies da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito e Art. 5 - Na aplicao
da lei, o juiz atender aos fins a que ela se destina e s exigncias do bem comum.
Como j constatado por Rodrigo da Cunha Pereira, cada rgo jurisdicional, ao
deparar com determinado caso concreto, busca dar a soluo mais adequada.
Transitada em julgado a deciso final, seus efeitos devero ser respeitados, ainda
que amparem alguma inconstitucionalidade por hiptese, indevida aplicao de analogia,
quando vedado assim proceder.
De acordo com os ensinamentos de Maria Helena Diniz, em decorrncia da eficcia
social, haver a produo de efeitos jurdicos por fora da teoria da incidncia normativa,
que privilegia o fenmeno eficacial e no o da validade. Observa-se o princpio da interao.
A pura tcnica dever render-se realidade ftica. Para tanto, aplica-se regra de calibragem, segundo a qual: Deve-se respeitar o caso julgado, prestigiando o rgo judicante
que prolatou a deciso, devido presuno jure et de jure de sua licitude, absorvendo a sua
inconstitucionalidade. 53 Essas regras garantem que a autoridade jurdica assuma os comandos
inconstitucionais como vinculantes.
9. CONCLUSO

a) O direito ptrio no admite convivncias simultneas, por consagrar o princpio


da monogamia.
b) De unies estveis, ainda que putativas, decorrem efeitos jurdicos, ao menos
com carter protetivo ao personagem de boa-f, mesmo porque a norma constante do art. 226,
3, da Constituio da Repblica, prestigia as normas protetivas da entidade familiar.
c) Muitos problemas jurdicos haver se ocorrem eventuais fatos consistentes em
convivncias simultneas.
d) Entendemos adequadas as solues cogitadas no item 8 retro, em sntese:
d.1) Quanto aos conflitos de meao (dificuldades para apurar o quinho de cada
51 DELFINO, Andr Menezes. A unio estvel..., ob. cit., p. 49/55.
52 SEBASTIO, Jurandir. Casamento..., ob. cit., p.39/40.
53 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. cit., p. 401/404.
88

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

personagem dos relacionamentos simultneos), imaginemos a situao de o personagem bgamo ser um homem, o traidor de duas mulheres. Primeiro partilham-se os bens do segundo
casal, verificando o que foi trazido ao primeiro casal pelo personagem trado (a primeira
mulher); o que trouxe, ao segundo casal, o personagem de boa-f (a segunda mulher), e os
bens do bgamo, alm dos adquiridos na constncia dos dois relacionamentos, e at a data
da desconstituio do segundo relacionamento. Separa-se o quinho da primeira mulher,
inventariando todos os bens, com excluso, apenas, dos que pertencem segunda mulher.
Todos os bens adquiridos sero considerados pertencentes ao primeiro casal. Apurada e separada a meao da primeira mulher, somar-se- a meao do bgamo aos bens da segunda
mulher. Com isso, forma-se o segundo monte partvel, que ser dividido entre o bgamo e a
companheira putativa (a segunda mulher). Depois, a meao do bgamo regressar ao
primeiro relacionamento convivencial, que subsistir at que se dissolva, por qualquer das
vias de desconstituio de unio estvel.
d.2) Com relao obrigao alimentar, nossa legislao nada prev acerca do
personagem de boa-f do segundo relacionamento.
d.3) No que se refere a direitos sucessrios, dever ser observado o disposto no art.
1.790 do Cdigo Civil de 2002, em conjunto com as disposies atinentes apurao da poro
patrimonial que cada um dos ncleos de entidade familiar putativa adquiriu onerosamente,
o que poder ser verificado conforme as sugestes constantes do item d.1 retro.
e) Caso os envolvidos em situaes fticas de convivncias simultneas no consigam
resolver de maneira amigvel e extrajudicial os problemas surgidos, podero se valer do Poder
Judicirio, que dever prestar-lhe a adequada tutela jurisdicional;
f) Transitada em julgado a sentena ou acrdo, ter presuno jure et de jure acerca de
sua licitude, por fora das mencionadas regras de calibragem e do princpio da interao.

10. ABSTRACT:
The juridical adjustment deals with putative marriage and one of the possibilities is
bigamy. There are no rules, even protective, concerning putative unions. There are
isolated jurisprudential registries and academical approaches. We analyzed the possible
juridical effects of these hypothetical situations, indicating practical solutions to goods
partition, descent law and social security rights, from others.
Key words: Putative union. Monogamic relationship. Putative marriage. Bigamy. Family law.
11. REFERNCIAS
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito, Rio de Janeiro: Jurdica
e Universitria, 1969.
BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel formao, eficcia e dissoluo, So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
__________. O casamento putativo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

89

Reflexos jurdicos de convivncia familiar mltipla e simultnea

DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro. Unio estvel, dissertao de Mestrado


apresentada na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
DELFINO, Andr Menezes. A unio estvel no direito sucessrio a vantagem e as
desvantagens da nova legislao, Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE, Vol. 7
n. 1, Novembro/2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2007, Vol.
5.
__________. Dicionrio jurdico, So Paulo: Saraiva, 2005, Vol. 1
FERREIRA, Pinto. Enciclopdia Saraiva do Direito, So Paulo: Saraiva, 1977, Vol.
59.
MAGALHES, Rui Ribeiro de. Direito de famlia no novo Cdigo Civil brasileiro, So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2003
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Unio estvel, do concubinato ao casamento antes
e depois do novo Cdigo Civi, So Paulo: Mtodo, 2003.
OLIVERIA, Juarez de, e outros. Cdigo Civil de 2002 comparado e anotado, So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia,
Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
RODRIGUES, Slvio. Comentrios ao cdigo civil, Coord. Antnio Junqueira de Azevedo, So Paulo: Saraiva, 2003, Vol. 17.
RUZIK, Carlos Eduardo Pianovsky. Famlias simultneas: da unidade codificada
pluralidade constitucional, in: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia,
IBDFAM, Belo Horizonte: 2005.
__________. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional,
Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
SEBASTIO, Jurandir. Casamento, regimes de bens, partilha em vida e no direito sucessrio, Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba: UNIUBE, Vol. 9 n. 10, Maio/2006.
SURGIK, Alosio. Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 35, So Paulo: Saraiva, 1979
(Coord. Prof. Rubens Limongi Frana e Atualizao Legislativa por Juarez de Oliveira).
TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva no direito de famlia, Revista Brasileira
de Direito de Famlia, n. 35, IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
ZANETTI, Andra Cristina. O papel da mediao familiar na unio estvel. Trabalho
apresentado durante programa de Mestrado da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo.

90

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA
LEI MARIA DA PENHA

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

Roberta Toledo Campos


A verdadeira viagem de descobrimento no consiste em
ver novas paisagens, mas em ter novos olhos.
Marcel Proust

Resumo:
A Lei Maria da Penha foi publicada no af poltico de diminuir a violncia contra a mulher.
Ao estabelecer medidas que superprotegem a mulher, a Lei n. 11.340/2006 no hesitou em
violar direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio da Repblica Brasileira de 1988.
Esse mecanismo de ao afirmativa, sob o pretexto de proteger grupos considerados frgeis,
acaba por reafirmar discriminaes culturais e inferiorizar tais grupos. A principiologia democrtica constitucionalizada no autoriza que a implementao de direitos fundamentais
seja discriminada em funo do sexo ou do gnero do cidado. A isonomia fundamental,
nesse aspecto, absoluta.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Princpio da isonomia. Discriminao sexual. Ao
afirmativa.

SUMRIO:
1. Introduo 2. Antecedentes Legislativos Da Lei Maria Da Penha 3. O Ser Mulher - 4. O Ser
Mulher como Sujeito Passivo da Lei Maria da Penha 5. Lei Maria da Penha: uma (des)igualdade
fundamental 5.1 A natureza principiolgica constitucional dos direitos fundamentais 5.2 Direitos
fundamentais como piso de igualdade 5.3 Sexo na Lei Maria da Penha, uma desigualdade fundamental
6. Aspectos penais significativos da Lei Maria da Penha 7. Consideraes finais 8. Resumi 9.
Referncias.

1. INTRODUO
Uma coerente e criteriosa anlise da violncia contra a mulher no pode deixar de
levar em conta aspectos que escapam ao mbito puramente dogmtico ou jurdico-penal.
Aquele que sabe tudo de Direito Penal, mas apenas isto, corre o risco de no saber nada de
Direito Penal. Acaba ficando um estudo esquizofrnico, fragmentado. A abordagem da Lei
Maria da Penha (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006) ser feita no paradigma adotado pela
nossa Constituio da Repblica de 1988, o Estado Democrtico de Direito. A violncia
contra a mulher se insere em uma problemtica que, necessariamente, abrange questes
ligadas igualdade entre sexos. Trata-se de tema com elevado grau de complexidade, j que
densa a carga ideolgica que carrega. Como inevitvel quando se trata da abordagem
do humano, refletir a respeito do indivduo, da famlia, do sexo, do gnero, da isonomia,
indagao ontolgica e histrica, tarefa que se impe sobretudo em tempos de transformao
da sociedade e de crise de valores. E exatamente por isso que nos socorreremos de alguns
conceitos psicanalticos.
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA
A Lei n. 11.340, sancionada em 7 de agosto de 2006 pelo Presidente Luiz Incio


Mestre em Direito pela PUC-SP. Professora de Direito Penal da Uniube. Advogada.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

91

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

Lula da Siva, foi batizada de Maria da Penha em homenagem a uma vtima da violncia
domstica. Em 1983, a biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes levou um tiro nas
costas que a deixou paraplgica, aos 38 anos de idade. O autor do disparo foi seu marido,
o professor universitrio Marco Antnio Heredia Viveros, que aps uma primeira tentativa
ainda procurou mat-la por eletrocuo. Heredia foi condenado e preso em 28 de outubro de
2002, cumprindo dois anos de priso.
O caso de Maria da Penha chegou Comisso Interamericana dos Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, que responsabilizou o Brasil por negligncia e
omisso em relao violncia domstica. A OEA, com base na Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno do Belm do Par),
acatou, pela primeira vez, uma denncia de crime de violncia domstica e iniciou uma srie
de investigaes sobre o andamento do caso na esfera judicial brasileira. Em abril de 2001, a
OEA condenou o Brasil a definir uma legislao adequada a esse tipo de violncia.
Um consrcio de entidades ligadas ao movimento feminista apresentou bancada
feminina do Congresso Nacional e Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres um
anteprojeto de lei definindo as diversas formas de violncia domstica e familiar contra as
mulheres e estabelecendo mecanismos para prevenir e coibir este tipo de violncia e prestar
assistncia s vtimas. Com a nova lei, que entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006, a
comunidade feminina espera que a violncia domstica e familiar contra a mulher diminua.
3. O SER MULHER

Ao ler a Lei Maria da Penha, a primeira reflexo a ser feita a respeito do conceito de mulher, de tamanha complexidade para ser respondido com uma mera espiada no
dicionrio. Segundo a Enciclopdia e Dicionrio Koogan/Houaiss, mulher o ser humano
do sexo feminino. Sexo a diferena fsica e constitutiva do homem e da mulher, do macho
e da fmea: sexo masculino e feminino. Sexo feminino o que se refere ao sexo caracterizado pelo ovrio (nos animais e nas plantas). Ento, ser mulher apenas ter rgos sexuais
femininos? a genitlia que distingue o sexo fmeo do sexo macho? E como se distingue o
gnero feminino do gnero masculino? A genitlia capaz, por si s, de determinar o gnero
feminino ou masculino do ser humano?
Aprende-se em Psicanlise que desde o nascimento nos espelhamos no olhar de um
outro. Nascemos seres dependentes fsica e psicologicamente. A maturidade apenas modifica
a qualidade dessa dependncia. A nossa ansiedade de nos distinguirmos dos demais torna-nos,
porm, desses dependentes no de algum em particular, mas do outro em geral. atravs
do convvio com outras pessoas que ns nos vemos, trocamos olhares e nos identificamos,
formando uma auto-estima de ns mesmos. Reconhecermo-nos nas semelhanas e diferenas
que se refletem no olhar do outro uma necessidade que atravessa a nossa existncia.
Como ensina Giselle Cmara Groeninga (2004, p. 250), a investigao de um conhecimento de forma interdisciplinar vem reconhecer esta necessidade de outro olhar que nos leva
a um fortalecimento da identidade e a um redimensionar de cada disciplina, rumo a um novo
horizonte epistemolgico o de ampliar os princpios mesmos que regem os conhecimentos
de cada rea do saber. Estamos vivendo em plena crise paradigmtica. Os pressupostos que
formavam o que acreditvamos serem as bases do nosso conhecimento tm se modificado.
Depois da demonstrao de Freud da existncia de um inconsciente que estruturado com uma
lgica que lhe prpria, tivemos acesso a outro sujeito alm do sujeito de direito o sujeito
92

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

O eu e a conscincia perdem sua soberania. A partir dessa descoberta, buscamos a


integrao diferenciada desses dois aspectos de um mesmo sujeito, e no mais a disjuno.
O caminho que ora se afigura o da integrao da subjetividade, do interesse pela
subjetividade na objetividade, de sua legitimao como cincia, e no de sua excluso. A
fase da excluso da subjetividade como caracterstica da objetividade cientfica j est sendo
superada. Percebemos que a realidade de sujeito humano tambm composta de subjetividade
e de afeto. Somos razo e emoo, corpo e esprito, sujeito e alma.
O Direito havia perdido de vista o humano, na tentativa de se auto-afirmar como
cincia, considerando apenas a objetividade. Valorizava o homem-mquina em detrimento do
homem-desejante. Porm, nos tempos atuais, especialmente aps a Constituio da Repblica
de 1988, percebeu-se que a postura de ignorar a natureza humana, que combina sentimento,
ao e pensamento, um equvoco. Somente a combinao da subjetividade e da objetividade
atende ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana, postulado fundamental do nosso
Estado Democrtico de Direito. Segundo Heidegger (1998), o homem no o ser do ente
atmosfrico, telrico, carnal, mas o ser que, mesmo assim contingenciado, um plus que,
diferente do animal, capaz de pensar o seu prprio ser.
do desejo.

Ente tudo de que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos
dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos somos. Ser est
naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado, no teor e recurso,
no valor e validade, na pr-sena, no h. (HEIDEGGER, 1995, p. 32)

H ser no seu prprio ser (1979, p. 98). O ser sempre o ser de um ente. Como
o homem ek-siste no como um fato objetivo, mas como um acontecimento
vivido, e isto significa que em cada instante ele se manifesta no ser. Aqui, ek-sistir no indica
o fato de ser, mas o modo de ser. A essncia do homem consiste em revelar-se como ek-sistncia, isto , como o a, a clareira do ser. A ek-sistncia uma tarefa a realizar. O sujeito
humano uma construo. Ser-no-mundo , portanto, uma estrutura de realizao. Nossa
existncia (Dasein) nada mais que nosso ser-no-mundo. A essncia do ser-a reside na
sua existncia (1979, p. 99).
Como seres humanos, podemos ser analisados como raciocinadores lgicos ou como
feixes fsicos de carne e osso, mas como daseins no somos nada alm de nossas compreenses e incompreenses do mundo e do lugar que nele ocupamos, e de nossas mais ou menos
claras compreenses e incompreenses dessas prprias compreenses, e assim por diante,
interminavelmente. Para o dasein, existir ontologizar. no dasein que o homem constri o
seu modo de ser, a sua existncia, a sua histria etc. Nesse sentido, Heidegger explica que:
ser-no-mundo,

O Dasein no apenas uma entidade que ocorre em meio a outras entidades.


, antes, uma entidade que se distingue onticamente pelo fato de que, em seu ser,
esse prprio ser que importa para ela. Mas, ento, a essa constituio do ser do Dasein
pertence o fato de que, em se ser, est presente uma relao dirigida para esse ser.
E isso, por outro lado, significa que, de certa maneira e de forma em certa medida
explcita, o Dasein entende-se a si mesmo em seu ser. peculiar a essa entidade
que, com e por meio de seu prprio ser, esse ser a ela se revele. A compreenso do
ser , ela prpria, uma caracterstica determinante do ser do Dasein. O que distingue
onticamente o Dasein que ele ontolgico. (2000, p. 17).
 Este um termo clssico dentro do pensamento do filsofo Heidegger, usado por ele para referir-se quilo que
constitui o ser ou a essncia do homem, isto , a sua existncia no sentido de ultrapassagem e transcendncia. o ser do
homem. No um termo tcnico, e como Daseins somos simplesmente entidades com atitude ontolgica.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

93

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

A essncia do homem tal, que necessariamente o lugar exclusivo da compreenso


do ser. Ela a traduo de uma diferena. A existncia no est includa na essncia; constituda ek-sistncia pelo ser que nela se torna essncia. Ente e ser, existncia e essncia habitam
agora o mbito do mesmo homem. Desse modo, aquilo que o homem , a sua essncia,
[...] consiste no fato de que ele, como ser pensante, aberto para o ser, est
posto em face dele, permanece relacionado com o ser e assim lhe corresponde. O
homem propriamente esta relao de correspondncia, e somente isto. Somente no significa limitao, mas uma plenitude. No homem impera um pertencer ao
ser; este pertencer escuta ao ser, porque a ele est entregue como propriedade. E o
ser? Pensemos o ser em seu sentido primordial como presentar. O ser se presenta ao
homem, nem acidentalmente nem por exceo. Ser somente e permanece enquanto
aborda o homem pelo apelo. Pois, somente o homem, aberto para o ser propicia-lhe
o a advento enquanto presentar. [...] Homem e ser esto entregues reciprocamente
um ao outro como propriedade. Pertencem um ou outro (1999, p. 127).

Para Giselle Groeninga (2004, p. 254), a considerao do sujeito em sua integralidade


significa a busca do que ela chama de o direito a ser humano. J se sabe, portanto, que, para
atender dignidade humana, a considerao do ser humano dever ser feita em todos os nveis
de nossa constituio esprito, mente e corpo; o individual e o coletivo.
Do exposto, possvel apenas concluir que o ser mulher no mera pulso orgnica,
no apenas aquele ser humano portador de ovrio e genitlia feminina. Seu destino no se
restringe a seu ser biolgico. muito mais do que isso. o modo do ser, o seu estilo, o modo
de conduzir a sua vida.
4. O SER MULHER COMO SUJEITO PASSIVO DA LEI MARIA DA PENHA

Para ter incidncia a nova lei, o sujeito passivo da violncia deve necessariamente
ser uma mulher e a ambincia deve ser a unidade domstica, familiar ou de afeto. Portanto,
fundamental que se constate que a violncia seja contra a mulher e que haja um vnculo
domstico, familiar ou de afeto com o agente do fato (art. 1 da Lei 11.340/2006).
No Estado Democrtico de Direito (CB, art.1), ensina o Prof. Rosemiro Pereira Leal
(2005, passim) que o desatendimento de direitos fundamentais de vida e dignidade implica
impedir o ser do homem, mesmo que aferidas as condies entitivas de possibilidade de sua
sobrevivncia orgnica (ente). A constitucionalidade brasileira prioriza a vida de um ser-homem
(liberdade fundamental) e no vida histrico-biolgica, j que esta mera extenso daquela.
A garantia do homem enquanto titular da autoria do seu mundo; garantia da liberdade de o
homem escolher entre as vrias possibilidades de seu mundo no estar-a (Dasein) dos entes.
Assim, conclui Rosemiro Pereira Leal, o direito vida a escolha de um mundo no intramundo
pelo ser-homem, a liberdade de decidir sobre o mundo do seu ser.
Ser livre, segundo Heidegger, experimentar-se situado na interseco do ser-nomundo com o mundo do ser. A liberdade realiza a emergncia do mundo no interior do ser.
A liberdade , pois, a prpria prtica do pensamento, uma vez que ela deixa-ser o ser. (1979,
p. 101). Nesse sentido, a Lei Maria da Penha tambm conferiu ampla tutela mulher como
ser-homem. Basta uma leitura dos arts. 2 e 3 para verificar que os direitos fundamentais
de dignidade e liberdade da mulher so garantidos para que ela possa escolher o mundo do
seu ser. Se no bastassem os citados artigos, h ainda o art. 5, pargrafo nico, que enfatiza
a liberdade da mulher de orientao sexual do seu ser. Ora, mais uma vez temos que nos
94

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

socorrer da Psicanlise no que toca aos estudos sobre sexualidade. A idia de sexualidade
de tamanha importncia na doutrina psicanaltica que, com justa razo, pde-se afirmar que
todo o edifcio freudiano assentava-se sobre ela, o que um exagero.
Freud efetuou uma verdadeira ruptura epistemolgica com a sexologia, estendendo a
noo de sexualidade a uma disposio psquica universal e extirpando-a de seu fundamento
biolgico, anatmico e genital, para fazer dela a prpria essncia da atividade humana. Distinguiu, assim, os dois grandes campos da sexualidade: a determinao anatmica e biolgica
(sexo), por um lado, e a representao social e psquica (gnero) identidade sexual, por outro.
Mostrou que a sexualidade tanto era uma representao ou uma construo mental quanto
o lugar de uma diferena anatmica. Para Freud, com efeito, a existncia de uma diferena
anatmica entre os sexos no desembocava numa concepo naturalista, uma vez que essa
famosa diferena, ausente no inconsciente, atesta, para o sujeito, uma contradio estrutural
entre a ordem psquica e a ordem anatmica. possvel, portanto, uma no concordncia
entre o psquico e o anatmico, entre o ser e o ente.
A partir dessa distino entre o sexo, como a especificidade biolgica e anatmica,
e o gnero (gender), como a representao social e psquica da diferena sexual identidade
sexual, possibilitou-se interrogar a identidade sexual do ser do ente, o que possibilitou que
a viso que a sociedade ocidental tinha da sexualidade e da histria da sexualidade em geral
se transformasse totalmente. Percebendo a necessidade de reflexo sobre a redistribuio das
relaes de identidade entre os sexos, j que a determinao anatmica no se sustenta mais,
vislumbrando pois a possibilidade de homem-masculino, homem-feminino, mulher-feminino
e mulher-masculino (NOLASCO, 1995, p. 16), comearam os estudos sobre bissexualidade,
homossexualidade, heterossexualidade, transexualidade, hermafroditismo real e os fenmenos
de travestismos.
Assim, diante do exposto, percebe-se que a Lei Maria da Penha ratificou a garantia
constitucional democratizada da liberdade do ente de escolha sobre o seu prprio mundo,
inclusive a sua liberdade de escolha da identidade sexual de seu ser.
5. LEI MARIA DA PENHA: UMA (DES)IGUALDADE FUNDAMENTAL
5.1 A natureza principiolgica constitucional dos direitos fundamentais

O paradigma positivado pela Constituio da Repblica Brasileira de 1988 o do


Estado Democrtico de Direito (art. 1, CB), que aquele que se estrutura em uma democracia representativa, participativa e pluralista, e garante a realizao prtica dos direitos
fundamentais, inclusive dos direitos sociais, atravs de instrumentos apropriados conferidos
aos cidados, sempre tendo em vista a dignidade humana.
As bases dessa democracia constitucionalizada so a soberania do povo, expressa
na manifestao da vontade popular, e a dignidade humana, consagrada na enunciao dos
direitos fundamentais. Em razo deste segundo pilar, evidencia-se uma ampliao do conceito de democracia a qual ter que se realizar no apenas no plano poltico, mas tambm nas
dimenses econmica, social e cultural.
 O termo gnero utilizado habitualmente para designar qualquer categoria, classe, grupo ou famlia que apresente
os mesmos sinais em comum. Em trabalhos contemporneos, designa-se por sexo o que deriva do corpo sexuado (macho
ou fmea) e por gnero o que se reporta significao sexual do corpo na sociedade (masculinidade ou feminilidade).
Cf. ROUDINESCO, Elisabeth; PLON, Michel. Dicionrio de psicanlise. Trad. Vera Ribeiro, Lucy Magalhes. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 291.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

95

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

Norberto Bobbio (1992, p. 1) enfatiza que a marca caracterstica do Estado Democrtico de Direito a sua legitimao pela consagrao e promoo dos Direitos Fundamentais,
j que sem Direitos do homem, reconhecidos e protegidos, no h democracia. Um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (CR/88,
art. 1, III). Isso significa que o indivduo o limite e o fundamento do domnio poltico da
Repblica. A Repblica, assim, uma organizao que serve o homem, no o homem que
serve os aparelhos polticos-organizatrios. A dignidade humana o valor-fonte para definir
os direitos fundamentais, isto , os direitos fundamentais so desdobramentos da dignidade
da pessoa humana. Nesse sentido, a Constituio da Repblica, no art. 5, caput, positiva a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Esse
panorama evidencia que a dignidade da pessoa humana o fundamento material da unidade
da Constituio, ela a unidade axiolgica ou teleolgica da Constituio. O valor pessoal
do homem impe um limite deontolgico interpretao constitucional.
Portanto, reconhece-se aos direitos fundamentais a natureza principiolgica
constitucional de justificao do Estado. Tais direitos so fundantes, ou seja, so fontes de
legitimao de todo o Direito, condicionam a produo e interpretao das normas jurdicas
infraconstitucionais.
5.2 Direitos fundamentais como piso de igualdade
Ao assegurar direitos fundamentais para todos os cidados, o Estado Democrtico
de Direito deve garantir um piso de igualdade (LEAL, 2005, p. 79) para todos os cidados
como ponto de partida para verificar as diferenas. S ser possvel verificar diferenas aps
o atendimento dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana, ao
patrimnio, moradia, enfim, aos direitos necessrios dignidade humana.
A igualdade jurdica na democracia nivela todos os cidados no plano da titularidade
dos contedos normativos dos direitos fundamentais. No h que se falar em desigualdade
jurdica de direitos fundamentais (LEAL, 2005, p.80), porque, uma vez que so cumpridos os direitos fundamentais, o que se tem so desnveis patrimoniais e de personalidade
(identidades), sem que tal diferencial pudesse quebrar a igualdade entre as partes a ponto de
recuperar a velha mxima de justia do Estado Liberal tratamento igual para os iguais e
desigual para os desiguais.
Rosemiro Pereira Leal explica que no h direito diferena no plano dos direitos
fundamentais j acertados constitucionalmente para todos, sob pena de romper o princpio
da igualdade jurdica. A possvel existncia de direitos diferentes s ocorre no sobrenvel da
normatividade fundamental. Enfatiza ele que direitos diferentes, na teoria da democracia,
no geram diferenas jurdico-fundamentais entre pessoas a suplicarem tratamento discriminatrio (LEAL, 2005, p. 79). As desigualdades possveis seriam apenas fsica, psquica,
cultural, esttica, ideolgica ou econmica. Portanto, o negro, o ndio, o homossexual, a
lsbica, o deficiente no so desiguais a ningum quanto a direitos fundamentais na teoria da
constitucionalidade democrtica. Tanto eles quanto os brancos, os amarelos, as mulheres, os
heterossexuais: homem ou mulher, so iguais em direitos fundamentais e titulares de igualdade
processual (simtrica paridade-isonomia) no direito democrtico (LEAL, 2005, p. 79). Os
 Um dos pontos frgeis deste imperativo moral ter sido defendido em nome de um suposto Direito Natural. Plato
busca nos fazer crer que, se naturalmente alguns indivduos so superiores, no podem ser tratados de forma igual aos que
lhe so desiguais. Para ele, Estado justo era aquele que operacionalizava a manuteno de cada indivduo no seu lugar
natural.
96

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

direitos diferentes no implicam uma desigualdade ilegal porque os direitos fundamentais j


foram atendidos. Isso no equivale a ser desigual no Estado Democrtico de Direito.
necessrio esclarecer que os direitos diferentes s podem ser discutidos via devido processo constitucional. A discusso, negao, produo, defesa, afirmao e aplicao
de direitos diferentes, na teoria democrtica, s se fazem isonomicamente no espao-tempo
da estrutura procedimental processualizada. A isonomia princpio jurdico-processual que
rege a atuao dos sujeitos do processo na construo de direitos no fundamentais (direitos
diferentes), garantindo condies argumentativas isonmicas (igualdade argumentativa na
formao processualizada do direito diferente). E, assim, a isonomia no pode ser abandonada na construo e exerccio da constitucionalidade democrtica, porque ela que torna
possvel a igualdade (simtrica paridade) entre os economicamente desiguais, entre os fsica
e psiquicamente diferentes e entre maioria e minoria poltica, ideolgica ou social (LEAL,
2005, p. 79).
5.3 Sexo na Lei Maria da Penha, uma desigualdade fundamental.

A Constituio Brasileira assegura a igualdade fundamental aos seus cidados no


caput do art. 5 - todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...). Como
j explicitado, no Estado Democrtico de Direito todos os cidados so iguais em relao
titularidade de direitos fundamentais. Nesse sentido, o art. 2, III, estabelece como objetivo
fundamental da Repblica Brasileira promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Para no restar qualquer dvida de que todos os cidados so isonomicamente titulares de direitos fundamentais, a Constituio ainda estabelece no art. 5, I, que homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Ora, ntida
que a inteno do legislador foi a de impedir desnveis de direitos fundamentais fundados
no sexo. As diferenas justificadas esto inclusive previstas na prpria Constituio Federal:
arts. 7, XVIII e XIX; 143, 1 e 2; 201, 7, I e II. Portanto, qualquer excepcionalidade
na garantia de direitos fundamentais, seja qual for o critrio discriminatrio utilizado, inconstitucional. Embora no precisasse, o texto constitucional expresso em determinar no
art. 5, XLI, que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais. Atualmente, o Estado Brasileiro inadimplente em assegurar os contedos
dos direitos fundamentais. Da tantas desigualdades fundamentais. A omisso pblica chega
a ser hedionda. So milhes de esfomeados e despossudos. Isso que constitui crime contra
os direitos humanos. Enfim, a atuao estatal estupidamente inconstitucional.
Nesse contexto, com o discurso salvacionista dos excludos e estigmatizados, o Estado legisla as chamadas aes afirmativas, como se a discriminao por ele promovida e j
sofrida pelas minorias, ou pelos diferentes (negros, homossexuais, mulheres etc.), tambm
no violasse o texto constitucional democrtico. Alis, a inadimplncia dos agentes pblicos
na garantia do direito dignidade humana a inconstitucionalidade mais grave no Estado
Democrtico de Direito, pois viola um de seus fundamentos (art. 1, III, CR).
As aes afirmativas so proclamadas pelos legisladores como necessrias implementao dos direitos fundamentais, o que um equvoco, pois, segundo o Prof. Rosemiro
Pereira Leal (2005, p. 79), ao se enunciarem constitucionalmente fundamentais, so direitos
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

97

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

lquidos (autoexecutivos) e certos (infungveis), e, assim, devem ser imediatamente satisfeitos pela Administrao Pblica (art. 2, I, II, III e IV). Conseqentemente, s se pode falar
em discriminao depois de executados os direitos fundamentais. Falar de discriminao
no atual Estado Brasileiro o mesmo que chover no molhado. Enquanto a Administrao
Pblica no implementar os direitos fundamentais, as pessoas estaro sempre em nveis de
uma desigualdade fundamental ilegal. A pretexto da incluso social das mulheres e defesa
de seus direitos, bem como da promoo do que se chama de discriminao lcita, o Estado
Brasileiro editou a Lei Maria da Penha.
A Lei Maria da Penha deixa claro em seu prembulo e no art. 1 a razo de sua
existncia: criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Na essncia, quer viabilizar mulher o exerccio dos direitos fundamentais, a saber: vida,
liberdade, igualdade, segurana, propriedade, enfim, a dignidade humana.
A lei estabelece, portanto, dois critrios para determinar a sua aplicao: primeiro, o
sujeito passivo deve ser mulher; segundo, a violncia deve ser no mbito familiar, domstico
ou de afeto. Como ao afirmativa, a Lei Maria da Penha pretende garantir a implementao de direitos fundamentais s mulheres, porm inconstitucional quando excepciona a
implementao de direitos fundamentais em funo do sexo, o que gera uma desigualdade
fundamental.
Realmente, a atuao da nossa Administrao Pblica trgica: inadimplente na
garantia dos direitos fundamentais e, quando legisla para dissimular a sua omisso, excepciona
a implementao desses direitos.
6. ASPECTOS PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

As principais alteraes penais trazidas pela lei so:


a) Configura violncia domstica e familiar contra mulher qualquer ao ou omisso
baseada no gnero que cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial mulher, desde que o ambiente seja a unidade domstica, familiar ou
de qualquer relao pessoal afetiva. (art.5, incisos I, II e III). Se a sexualidade do indivduo
deve ser avaliada sob os critrios do sexo e do gnero, como fica a violncia domstica
e familiar empregada contra os hermafroditas, transexuais (por exemplo, Roberta Close),
travestis (por exemplo, Rogria) e gays, j que podem ser indivduos do sexo macho com
gnero feminino (ou vice-versa)?
b) As relaes homoafetivas femininas esto protegidas pela lei (art.5, pargrafo
nico). Interessante o que o afeto fez de sua entrada no Direito de Famlia, como nas relaes
de filiao, na adoo e nas relaes homoafetivas, como denomina Maria Berenice Dias (2000,
passim). A ordem familiar deixou de ser fundada na diferena sexual. O conceito de famlia
precisou ser reinventado. A famlia passou a ser identificada pela presena de um elo de afetividade; os vnculos de parentalidade vm sendo definidos pela identidade scio-afetiva, e no
pela consanginidade. A verdade biolgica perdeu significado. Exigem-se novos referenciais
para o estabelecimento dos laos de parentesco. Famlia passou, ento, a ser concebida como
um espao de afetividade destinado a realizar os anseios de felicidade de cada um (HIRONAKA, 2000, p. 21). Em assim sendo, comeam a ser reconhecidas como entidades familiares
as relaes homoafetivas, justamente porque houve um alargamento conceitual da famlia, que
passou a ser vivenciada como um espao de afetividade para a realizao do projeto pessoal
98

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

de felicidade. Nas relaes homoafetivas h quem desempenhe o gnero masculino e quem


desempenhe o gnero feminino. possvel, inclusive, nas famlias homoparenterais que um
desempenhe a funo paterna e o outro a funo materna. Pergunta-se: a violncia domstica
e familiar praticada no mbito das relaes homoafetivas contra o indivduo do sexo macho
e gnero feminino est excluda da proteo da Lei Maria da Penha?
c) As formas de violncia domstica e familiar contra a mulher esto definidas no
art.7 (violncias fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral). Quais so as possveis
conseqncias da violncia pblica (no implementao dos direitos fundamentais) para as
relaes familiares, domsticas ou ntimas entre os gneros?
A tradicional diviso sexual das funes domsticas, familiares e afetivas est em
xeque: homens na produo, no pblico e na chefia da casa, mulheres na reproduo, na
esfera domstica, eventualmente ajudando no trabalho remunerado. O momento atual de
transio de gnero . Os pressupostos que formavam o que se acreditava serem as bases da
identidade de gnero tm se modificado. Outros pressupostos surgem no horizonte. Vive-se
uma verdadeira crise paradigmtica, o que nos traz incertezas. E como diz Gisella Groninga
(2004, p251), crise um estado de um sistema em que uma mudana iminente.
Nolasco (1995, passim) conclui que o homem nesta situao, tendo perdido a base
anterior da sua identidade de gnero, mas sem palavras para nomear o novo, reage com
violncia: ele vive o desmonte da identidade masculina de provedor. Giddens (2000, p. 92)
considera que
possvel que boa parte da violncia que os homens praticam hoje contra
a mulher, no seja apenas a persistncia do velho sistema, e, sim, uma incapacidade
ou recusa de adaptar-se ao novo. Ou seja, no apenas a continuao do patriarcado
tradicional, mas uma reao contra a sua derrocada.

mulher

d) A renncia nos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a


s pode ocorrer perante o juiz, ouvido o Ministrio Pblico (art. 16);
e) vedada a aplicao, nos casos de violncia contra a mulher, de penas pecuni-

rias, como as penas de cesta bsica, bem como substituio de pena que implique o pagamento

isolado de multa (art. 17). Vale lembrar que: I) se a violncia contra a pessoa-mulher for
dolosa, no cabe substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
(art.44, I, CP); II) as penas pecunirias esto vedadas em qualquer tipo de violncia contra a
mulher, isto , tais penas no tero incidncia seja no caso de violncia fsica ou grave ameaa,
seja no caso de outras violncias.
No caso de crimes idnticos, possvel diferenciar a aplicao de penas em funo
do sexo do sujeito passivo? Se o Direito Penal visa tutela de bens jurdicos fundamentais ao
indivduo e sociedade, como justificar constitucionalmente a aplicao diferenciada de penas
a dois crimes idnticos, porm, em um deles o sujeito passivo homem e no outro mulher?
 O termo homoparentalidade foi criado na Frana em 1996 pela Associao dos Pais e Futuros Pais Gays e Lsbicos.
 Entre 1973 e 1995, foram realizados procedimentos investigativos nos Estados Unidos para testar as aptides
psicolgicas dos homossexuais para serrem pais, pois h no continente americano de 1 a 5 milhes de mes lsbicas, de
1 a 3 milhes de pais gays, e de 6 a 14 milhes de crianas criadas por pais homossexuais. Essas pesquisas revelaram
que os homossexuais eram pais to comuns quanto os outros, isto , semelhantes queles de famlias horizontais do final
do sculo, incessantemente recompostas. Cf. Elisabeth Roudinesco. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2003, p.190.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

99

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

Exemplo: se um filho bate na sua me, causando-lhe leses corporais leves, a sua pena ser
privativa de liberdade; ao passo que, se bate no seu pai, tambm lhe causando leses corporais
leves, ser possvel a incidncia da Lei 9.099/95 e, assim, a aplicao de penas restritivas de
direitos. Mais uma vez, a Lei Maria da Penha quebra o princpio da igualdade ao promover a
discriminao sexual. oportuno lembrar que o Cdigo Penal ainda mantm discriminao
sexual na tutela de bens jurdicos, especialmente quanto ao crime de estupro. Se a mulher
constrange o homem, mediante violncia ou grave ameaa, a manter conjuno carnal, a sua
conduta est tipificada no art. 146 do CP constrangimento ilegal.
f) Os crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no so mais regidos pela Lei 9.099/95 (art. 41). Se o Estado
j reconheceu a ineficincia da estrutura dos Juizados Especiais Criminais, por que os demais
cidados devem suport-lo? Ser que a imposio de apenas uma soluo processual penal
para o conflito domstico, sem possibilidade de qualquer acordo, no ir afastar ainda mais
as mulheres da Funo Judiciria?
g) A alnea f do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal passou a figurar com a seguinte
redao: com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao
ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica (art. 43).
Todos os crimes praticados com violncia no mbito domstico, familiar ou de afeto
contra a mulher sofrero a incidncia dessa agravante. Ex.: ameaa, constrangimento ilegal,
leso corporal, homicdio, estupro, atentado violento ao pudor, extorso mediante seqestro,
roubo, calnia, injria, difamao etc. ntida mais uma violao ao princpio da isonomia
por promoo de discriminao sexual quanto titularidade do bem jurdico lesado, isto , se
o titular do bem jurdico lesado for do gnero feminino, a pena ser agravada.
h) O art. 129 do Cdigo Penal recebeu as seguintes alteraes:
- 9 - se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente
das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena deteno, de 3 meses a
3 anos. (A pena era de deteno, de 6 meses a 1 ano).
- 11 na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o
crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia (art. 44);
i) O pargrafo nico do art. 152 da Lei de Execuo Penal passou a vigorar assim:
nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento
obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao (art. 45).
7. CONSIDERAES FINAIS
O homem exalta a violncia. Virou o grande monstro que ameaa a famlia. O povo
grita por socorro. E o Estado, num ato salvacionista, edita a Lei Maria da Penha. Lgico! Como
inadimplente na implementao dos direitos fundamentais, como educao, sade, moradia,
cultura, emprego etc., e, assim, gerador de muitas das mazelas humanas, faz uso de uma de
suas atribuies a mais vivel economicamente: o processo legislativo e o sistema penal.
Ao criar leis, o Estado transmite ao povo carente de direitos fundamentais a sensao
de dever cumprido, j que as leis entram em vigor imediatamente e induzem a iluso de que
100

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

agora temos leis fortes, que no deixam mais brechas para a impunidade. Alis, nem pensar em
aplicar penas alternativas, pois o mesmo que no punir. Afinal de contas, lugar de bandido
na cadeia. Ao atribuir responsabilidade ao Direito Penal de resolver todas as misrias humanas,
cria-se a expectativa de que tudo est resolvido. O Estado, aproveitando-se dessa iluso, que
sabe ser falsa, continua deixando de implementar os direitos fundamentais, agravando cada
vez mais a violncia. E dessa violncia pblica j sabemos quais so as conseqncias para as
relaes familiares, domsticas ou ntimas entre os gneros. Alis, muitas vezes, a interveno
estatal penal mais danosa que a sua ausncia. O dano social gerado pela excluso propiciada
pela interveno penal do Estado violentssimo. Mas, na verdade, o que tudo isso importa?
Parece que nada importa a ningum. H apenas indiferena.
Ns, seres humanos, estamos motivados a nos livrar de nossas couraas e repensar o
nosso futuro. Sabemos que s entre ns poderemos avanar nessas questes da nossa condio.
No nos escapa que momento de refletir sobre a crise da masculinidade e da feminilidade.
H dvida de que a natureza determina de modo to sumrio a diferena entre masculino e
feminino. Homem, mulher, masculino e feminino so construes. Efetivamente, muitos de
ns criticamos o modelo masculino ou feminino sob o qual fomos criados. J se sabe atualmente que possvel ser homem sem ser macho e opressor. O desmoronamento dos modelos
tradicionais de gnero mais uma possibilidade do que uma perda. a possibilidade de mudana. E esta crise que nos leva auto-reflexo para a construo de um novo ser humano.
Ser humano este no determinado por sua biologia, mas capaz de encontrar livremente a sua
prpria identidade, o seu ser, tomando o cuidado para no cometer o erro de supor a possibilidade de uma nova sntese, de uma nova identidade estereotipada.
Alis, no Estado Democrtico de Direito em que estamos construindo a identidade
do sujeito constitucional, parece-nos que deve ser revista a prpria conceituao de gnero
em masculino e feminino, j que a Constituio Brasileira tem como um de seus fundamentos
a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CR). Pelo menos no mbito jurdico constitucional,
no se deve fazer referncia identidade como masculina ou feminina, mas apenas identidade
do sujeito constitucional. No possvel diante da principiologia democrtica constitucionalizada estabelecer modelos de identidade masculina ou feminina. Estereotipar a identidade em
masculino e feminino , no mnimo, discriminatrio. Falar em encontrar uma nova identidade
masculina ou feminina um equvoco. possvel apenas refletir sobre a construo da nova
identidade do sujeito constitucional no atual Estado Democrtico de Direito.
Por todo o exposto, percebe-se que a violncia domstica e familiar deve ser tratada
por uma equipe multidisciplinar. Tanto autores quanto vtimas de violncia e seus familiares
precisam de ateno integral, evitando-se a revitimizao atravs de uma rede articulada de
assistncia mdica, psicolgica, social, poltica, jurdica e social.

 Os movimentos masculinos tm refletido sobre o seguinte modelo: necessidade de se mostrar sempre forte e capaz;
de limitar a expresso de sentimentos; de viver quase que exclusivamente em campos competitivos; de funcionar como
servidor da mulher; de ser permanentemente provedor; de ocupar-se apenas de coisas srias, como trabalho, poltica etc.;
e de perder o contato sensvel com os filhos, amigos, natureza, estando proibidas entre os homens expresses tais como
fracassei, no sei, me equivoquei, no posso. Assim tambm as mulheres refletem sobre o arqutipo feminino
institudo ao longo de anos: escravo-senhor. Cf. NOLASCO, Scrates. A desconsiderao do masculino: uma contribuio
crtica anlise de gnero. In: A desconstruo do masculino. Org. Scrates Nolasco. Rio de Janeiro: Rocco, 1995.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

101

ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA

8. SINTESI
La legge Maria della Pegna stata publicata nello affano poltico per diminuire la
violenza contro le donne.Nel stabilire misura che superproteggono le donne,la legge
N11.340/2006 non ha.esitato in violare i diritti fondamentali stabiliti dalla costituzione della reppublica brasiliana di 1988.Questo meccanismo di azione affermativa che
sotto la giustificazione da lproteggere i gruppi considerati fragili,finisce per raffermare
le descriminazione culturale ed inferiorizare i gruppi.La principiologia democratica
constituzionalizata non autorizza la implementazione dei diritti fondamentali.sia discriminata in funzione del sesso o del genero del cittadino.La parit fondamentalli, nello
aspetto, assoluta.
Parole-chiave: Legge Maria della Pegna. Principio della parit. Discriminazione
sessuale. Azione affermativa.
9. REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8 ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.
GIDDENS, A. Conversas com Anthony Giddens: o sentido da modernidade. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2000.
GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e psicanlise. In: GROENINGA; PEREIRA
(Coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
HEIDEGGER, M. Essncia do Fundamento. Edies 70: Lisboa, 1988.
______ apud MICHELAZZO, Jos Carlos. Do um como princpio ao dois como
unidade: Heidegger e a reconstruo ontolgica do real. So Paulo: FAPESP: Annablume, 1999.
______apud RE, Jonathan. Heidegger: histria e verdade em Ser e Tempo. Trad.
Jos Oscar de Almeida Marques, Karen Volobuef. So Paulo: Editora UNESP, 2000.
_____apud RESWEBER, Jean-Paul. O pensamento de Martin Heidegger. Trad. Joo
Agostinho A. Santos. Coimbra: Livraria Almedina, 1979.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. In:
Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
LEAL, Rosemiro Pereira. O Direito vida e o meio ambiente. In: Relativizao inconstitucional da coisa julgada: temtica processual e reflexes jurdicas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
______Isonomia processual e igualdade fundamental a propsito das retricas aes
afirmativas. In: Relativizao inconstitucional da coisa julgada: temtica processual
e reflexes jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
______O garantismo processual e direitos fundamentais lquidos e certos. In: Relativizao inconstitucional da coisa julgada: temtica processual e reflexes jurdicas.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
NOLASCO, Scrates. A desconsiderao do masculino: uma contribuio crtica
anlise de gnero. In: A desconstruo do masculino. Org. Scrates Nolasco. Rio de
Janeiro: Rocco, 1995.
102

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA
COMPETNCIA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS ESTADUAIS

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

der Ferreira
Clama o povo por uma justia eficiente, gil e rpida.
No entanto, os processos se arrastam, envelhecendo junto com as partes.
Acusam-na de privilegiar os ricos, de propiciar a impunidade.
Mas, na verdade, a nossa Justia mais doente do que culpada.
A responsabilidade pela ineficincia no , apenas, sua.
Fernando da Costa Tourinho Neto
Joel Dias Figueira Jnior

Resumo:
O presente artigo visa apresentar as inovaes jurdico-legais no que tange competncia
dos Juizados Especiais Criminais integrantes do Poder Judicirio Estadual, enfatizando
as alteraes introduzidas pelo Cdigo de Trnsito, Estatuto do Idoso, criao dos Juizados Criminais Federais, e legislao de proteo mulher. Sua importncia reside no
princpio do juzo natural como garantia constitucional do devido processo legal.
Palavras-Chave: Juizados Especiais Criminais. Competncia. Processo Penal. Direito
Penal.

Sumrio:
1 Introduo; 2 Competncia original dos Juizados (Lei n 9.099/95); 3 Cdigo de Trnsito Brasileiro
(Lei n 9.503/97); 4 A criao dos Juizados Especiais Federais (Lei n 10.259/01); 5 Estatuto do
Idoso (Lei n 10.741/03); 6 A reconceituao de infrao de menor potencial ofensivo e a questo
da continncia e da conexo (Lei n 11.313/06); 7 Novo trato aos crimes cometidos com violncia
domstica (Lei n 11.340/06); 8 Consideraes finais; 9 Abstract; 10 Referncia.

1. Introduo
Os Juizados Especiais Criminais Estaduais JECRIMs no foram institudos por
simples deciso do constituinte em recepcionar tais agncias judiciais, mas so um resultado
histrico do desenvolvimento de uma sociedade capitalista, caracterizada pela complexidade
e multiplicidade de relaes sociais. A respeito, escreve WOLKMER:
Diante da complexidade e da multiplicidade de espcies de conflitos produzidos pelas atuais sociedades capitalistas, talvez a resposta eficaz para a implementao
de uma Justia menos ritualizada e burocrtica, mais flexvel, rpida e informalizada
seja o alargamento da mediao e da conciliao em direo instituio dos
 Bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba (2005). Ps-Graduado em Direito Pblico pela Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Uberlndia (2007). Conciliador Criminal na Vara do Juizado Especial Criminal da
Comarca de Uberaba/MG.
 Quando os autores afirmam que a culpa da ineficincia do Judicirio no , apenas, sua, querem nos indicar que
em parte a culpa da prpria instituio, ou dos que ela compem, mas em parte, tambm o so: a influncia do poder
econmico, a inrcia dos cidados frente problemtica do acesso justia, a educao jurdica superior deficitria, dentre
outros.
 WOLKMER, Antnio Carlos. In Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo:
Alfa-Omega, 1997, p. 268.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

103

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

juizados de pequenas causas. O juizado de pequenas causas, regulamentado pela


Lei 7.244, uma instncia pouco formalizada e de mnima institucionalizao, constituda por juzes togados e leigos, objetivando apreciar litgios de valor pecunirio
reduzido. Igualmente, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 98, I, acolhe as
disposies que atribuem Unio e aos Estados-membros capacidade para criar os
juizados especiais, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas civis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo
(...). Esses tribunais especiais, no Brasil, nasceram do esforo de se buscar alternativas ao aparato inoperante das instncias jurisdicionais do Estado, recorrendo aos
juizados informais de conciliao e arbitragem, mais geis, prticos e informais,
propiciando o estmulo s formas extrajudiciais de resoluo de conflitos e almejando
assegurar concretamente o acesso Justia de grandes massas populares.

Os JECRIMs so, ento, instncias judiciais altamente informalizadas e flexveis


e foram inspirados nas Small Claims Courts norte-americanas. Apesar de implicarem uma
profunda contribuio estratgica desregulamentao e desburocratizao da cultura
jurdica brasileira,
no deixam de ser procedimentos alternativos institudos por iniciativa
do prprio Estado. Entretanto, o legislador estatal atribuiu uma autonomia relativa
a essas instncias judiciais sumarssimas, porquanto definiu certas exigncias para
sua efetivao, preconizando, de um lado, a obrigatoriedade do provimento de juzes
togados, de outro, a indicao necessria de bacharis em Direito para as funes de
conciliadores e rbitros.

Ou seja, muito embora os JECRIMs no sejam resultado direto de reivindicaes


dos movimentos sociais, bem como exijam a chancela de juzes togados na resoluo dos
conflitos, existe uma margem consignvel de autonomia das partes conflitantes para criarem
um novo direito e um novo procedimento in casu, alm da possibilidade de serem indicados
bacharis em Direito para atuarem como conciliadores, o que implica, a certa maneira, uma
descentralizao dos atos judiciais. Por assim ser, torna-se essencial conhecer quais casos, ou
quais tipos penais sero processados, julgados e executados nos JECRIMs, visto ser garantia
constitucional do cidado o princpio do juzo natural, segundo o qual, na esfera criminal,
a partir do local onde foi cometida a infrao penal e pela sua natureza j est predefinida a
instncia judicial competente para apreciao do fato.
Reside a a necessidade de delimitar-se a competncia dos JECRIMs, levando-se
em considerao as regras do Estado democrtico de Direito e, por conseguinte, os princpios
e regras gerais de Direito, a Teoria Geral do Processo, assim como o Direito Constitucional,
Penal e Processual Penal.
Nesse sentido, foi realizado um levantamento, a partir de documentos oficiais (Leis
federais, Smulas do STF e do STJ, Enunciados do FONAJE e demais jurisprudncias), das
regras que delimitam a competncia dos JECRIMs. Tais documentos foram interpretados e
analisados e, em seguida, foram submetidos a uma reviso terica. Os resultados sero apresentados a seguir, de tal sorte que a definio da competncia dos JECRIMs e suas alteraes
foram dispostas consoante sua cronologia.
 WOLKMER. Obra cit., p. 269.
 MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2005, p. 305-306.
104

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

2. Competncia original dos Juizados (Lei n 9.099/95)

A competncia original dos JECRIMs estaduais foi definida em 1995, pela Lei Federal n 9.099/95, em razo de dois critrios: natureza da infrao e lugar da infrao. Em razo
da natureza da infrao, o art. 60 c/c 61 do referido diploma legal, determinou competncia
dos juizados para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor
potencial ofensivo, assim consideradas: a) os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a um ano, exceto aqueles cuja lei defina procedimento especial (Tais como crime de
abuso de autoridade, calnia, injria e difamao, crimes eleitorais, dentre outros); e b) as
contravenes penais (definidas pelo Decreto-Lei n 3.688/41).
Em razo do lugar do crime, o art. 63 do supracitado instrumento legal fixou a
competncia do JECRIM estadual pelo local em que foi praticado o injusto penal. Ou seja,
a Lei n 9.099/95 limitou a competncia dos Juizados conciliao, julgamento e execuo
das infraes de menor potencial ofensivo, excetuados os crimes para os quais seja previsto
procedimento especial, cometidas no raio da jurisdio da comarca integrante do rgo jurisdicional. Outras duas importantes excees regra de competncia dos JECRIMs estaduais
encontram-se no pargrafo nico do art. 66 e no 2 do art. 77, ambos da Lei n 9.099/95. O
pargrafo nico do art. 66 (Lei 9.099/95) prescreve que, quando o autor do fato (acusado) no
for encontrado, ocultar-se, for inacessvel o lugar onde estiver para ser citado pessoalmente ou
for incerta a pessoa que tiver de ser citada, dever o(a) juiz(a) encaminhar as peas existentes
nos autos do processo Justia Comum, para adoo do procedimento legal10.
A hiptese do 2 do art. 77 (Lei n 9.099/95), por seu turno, refere-se complexidade ou s circunstncias do caso que, quando no permitirem a formulao da denncia,
autorizam o Ministrio Pblico a requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes ao
juzo comum (na forma do pargrafo nico do art. 66 da mesma Lei). De acordo com o Enunciado 18 do FONAJE, as peas apenas sero encaminhadas ao juzo comum se, aps serem
encaminhadas Delegacia Policial para as diligncias necessrias, persistir a impossibilidade
de formulao da denncia11. Nas hipteses do pargrafo nico do art. 66 e do 2 do art. 77
(ambos da Lei n 9.099/95), a remessa dos autos Justia Comum exaure a competncia do
 Inclusive para execuo de pena de multa: Enunciado 15 O Juizado Especial Criminal competente para execuo
da pena de multa. (Alterao aprovada no XII Encontro Macei AL) FONAJE.
 Criminal. Conflito de competncia. Crime eleitoral. Competncia em razo da natureza da infrao. Lei dos Juizados
Especiais. Aplicabilidade aos crimes sujeitos a procedimentos especiais. Competncia do juzo suscitado. I. A criao dos
Juizados Especiais Criminais no afasta a competncia da Justia Eleitoral para processar e julgar os crimes elencados no
Cdigo Eleitoral e nas demais leis, in casu, Lei n. 9.504/97, por se tratar de competncia em razo da natureza da infrao.
II. Aplica-se, todavia, no que cabvel, os institutos preconizados na Lei n. 9.099/95. III. A Lei dos Juizados Especiais
incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a
transao e a suspenso condicional do processo inclusive nas aes penais de competncia da Justia Eleitoral. IV.
Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 3 Zona Eleitoral de Blumenau/SC, o Suscitado.
(STJ. RJADCOAS, Braslia, DF, vol. 47 p. 558, jun. 2003.)
 Enunciado 65 - Nas hipteses dos artigos 362 e 363, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, aplica-se o pargrafo
nico do artigo 66 da Lei 9.099/95 (Aprovado no XV Encontro Florianpolis/SC) - FONAJE.
 Enunciado 64 (Substitui o Enunciado 12) - O processo ser remetido ao Juzo Comum aps a denncia, havendo
impossibilidade de citao pessoal no Juizado Especial Criminal, com base em certido negativa do Oficial de Justia,
ainda que anterior denncia. (Aprovado no XV Encontro Florianpolis/SC) - FONAJE.
10 Vide arts. 498-502 e 531-540, CPP e art. 1 da Lei 1.508/51 (Crime de Jogo do Bicho).
11 Enunciado 18 - Na hiptese de fato complexo, as peas de informao devero ser encaminhadas Delegacia
Policial para as diligncias necessrias. Retornando ao Juizado e sendo o caso do artigo 77, pargrafo 2., da Lei n.
9.099/95, as peas sero encaminhadas ao Juzo Comum - FONAJE.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

105

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

Juizado Especial Criminal, que no se restabelecer com localizao do acusado (Enunciado


51 e 52 do FONAJE, respectivamente)12. Desse modo, a competncia originria do JECRIM
estadual pode ser representada pela tabela a seguir:
Tabela 1 - Competncia originria dos Juizados Especiais Criminais Estaduais

Critrio de competncia
Em razo da matria*
(Infraes de menor
potencial ofensivo)

Em razo do lugar

Competncia

Legislao
Art. 61, 1 figura, da Lei
Contravenes Penais
n9.099/1995 c/c Dec.-lei
n3.688/1941.
Art. 61, 2 figura, da Lei
Crimes a que lei comine
n9.099/1995 c/c Cdigo Penal
pena mxima no superior
(Parte Especial) e Legislao
a um ano**.
Extravagante.
Lugar em que foi praticada
Art. 63, Lei 9.099/1995.
a infrao.

Fonte: Lei Federal n 9.099/1995.


* Excludos os casos em que o acusado no puder ser citado pessoalmente ou a complexidade do caso
exigir (Competncia: Justia Comum).
** Excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Apesar de a lei explicitamente tratar apenas desses dois critrios para fixao da
competncia dos JECRIMs, no se pode olvidar a incidncia das regras gerais de direito penal
e processual penal, em matria de competncia, na aplicao da Lei n 9.099/95, quais sejam:
1) determinao da competncia: 1.1) pelo domiclio ou residncia do ru; 1.2) pela prerrogativa de funo; 1.3) por distribuio; 1.4) por preveno; 1.5) por conexo ou continncia;
2) levando-se em considerao: 2.1) concurso de crimes; 2.2) as qualificadoras.
O domiclio ou residncia do ru afeta a fixao da competncia (art. 69, inc. II,
Cdigo de Processo Penal) do JECRIM quando: a) em conformidade com o art. 72 do Cdigo
de Processo Penal, no se puder determinar o lugar da infrao. Trata-se de foro supletivo,
s considerado quando for desconhecido o lugar da infrao13; ou b) na ao penal privada
exclusiva, em que o querelante poder preferir o forum domicilii, ainda quando conhecido
o lugar da infrao, consoante o art. 73 do Cdigo de Processo Penal.14 Como o Cdigo de
Processo Penal no cuidou de explicitar o conceito de domiclio, ou o que se deve entender
por residncia, aplicam-se os conceitos de direito civil.15
Quanto prerrogativa de funo, tal categoria foi erigida como critrio de determinao da competncia (art. 69, inc. VII, CPP) sob alegao de que o foro privilegiado se d
pela funo da pessoa, ou seja, leva em considerao a dignidade do cargo exercido e no do
12 Criminal. Conflito de competncia. Injria e desacato. Crimes de menor potencial ofensivo. Habeas corpus
impetrado contra autoridade coatora do juzo comum. Competncia do Tribunal de Justia. I. [...] IV. Se o feito encontrase em curso perante o Juzo Comum, em virtude da aplicao, ao caso, do disposto no pargrafo nico do art. 66 da
Lei 9.099/95, tendo em vista que a r no foi localizada para ser citada, afasta-se a competncia da Turma Recursal do
Juizado Especial Criminal para o julgamento do habeas corpus impetrado. [...]. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p.
184, mar. 2005.
13 TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Juizados Especiais Federais Criminais. In FIGUEIRA JR, Joel Dias.
Juizados especiais federais cveis e criminais: comentrios Lei n. 10.259, de 10.07.2001. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.509.
14 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 188.
15 Vide arts. 70-78 do Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
106

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

indivduo que exerce. Assim sendo, o foro privilegiado estaria fundado na utilidade pblica,
no princpio da ordem e da subordinao e na maior independncia dos tribunais superiores.16
Entretanto, esse argumento no convence. Se todos so iguais perante a lei, seria preciso
uma particular e relevante razo para afastar o criminoso do seu juiz natural, entendido este
como o competente para julgar todos os casos semelhantes ao que foi praticado17. No existe
motivo suficiente para que o Prefeito Municipal seja julgado na Capital do Estado, nem que o
juiz somente o seja pelo Tribunal de Justia ou, ainda, o Desembargador, pelo Superior Tribunal de Justia; e assim por diante. Se no juzo cvel todos respondem com igualdade, sem
distino alguma, correto seria que tal regra se aplicasse, ento, ao juzo criminal. Afirmar
que no teria cabimento um juiz a quo julgar um Ministro de Estado que cometa um crime,
pois haveria subverso de hierarquia no razovel, uma vez que os magistrados so todos
independentes e, no exerccio de suas funes judicantes, no se submetem a ningum, nem
existe hierarquia para controlar o mrito de seus julgamentos.
Logo, julgar um Ministro de Estado ou um mdico exige do juiz a mesma
imparcialidade e dedicao, devendo-se clamar pelo mesmo foro, levando em conta
o lugar do crime e no a funo do ru. Por que no haveria sentido, como muitos
afirmam, que um juiz julgasse um Ministro do Supremo Tribunal Federal? No
est julgando o cargo, mas sim a pessoa que cometeu um delito. Garantir que haja
foro especial conduzir justamente o julgamento para o contexto do cargo e no do
autor da infrao penal. Por acaso teria o Judicirio maior zelo para condenar um
Presidente da Repblica do que um brasileiro comum? Pensamos que jamais deveria
agir com tal postura discriminatria, o que justifica deverem ser todos julgados pelo
magistrado do lugar da infrao ou do domiclio do ru, excetuados apenas os casos
de matrias especficas.18

Assim, muito embora haja discordncia com a fixao da competncia por prerrogativa de funo, esse critrio possui previso constitucional e encontra aplicao plena no
judicirio ptrio, constituindo inclusive efetividade do princpio do juzo natural. Nesse sentido, nos crimes de menor potencial ofensivo a que, em razo da prerrogativa de funo, seja
competente para processamento, julgamento e execuo um Tribunal, devero ser observados
os benefcios da transao penal, da composio dos danos civis e da suspenso condicional
do processo19. A distribuio, por sua vez, um critrio hbil quando no h meios de se
resolver eventual conflito entre juizes de igual competncia, situados na mesma Comarca.
Ou seja, quando utilizados os outros critrios de fixao da competncia (lugar da infrao,
natureza da infrao, domiclio do ru...) e ainda restarem mais de um juiz(o) competente
para o julgamento. Nesse caso, a escolha do juiz(o) natural feita aleatoriamente, por sorteio
(art. 75, Cdigo de Processo Penal). A preveno tambm se apresenta como subsdio para
determinar competncia quando existe a possibilidade de haver dois ou mais julgadores
16 MIRABETE. Obra cit., p. 199.
17 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 236.
18 NUCCI. Obra cit., p. 236-237.
19 Conflito negativo de competncia. Processual penal. Desacato praticado por prefeito municipal. Aplicao da lei dos
Juizados Especiais. Competncia do Tribunal de Justia. 1. Na hiptese de cometimento de crimes comuns, sem atingir
interesses da Unio, o prefeito municipal, que possui prerrogativa de foro constitucionalmente estabelecida, deve ser
processado e julgado pelo Tribunal de Justia local, sem prejuzo da aplicao dos institutos da Lei n. 9.099/95, quando
se tratar de crimes de menor potencial ofensivo. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do
Mato Grosso. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 127, set. 2005.)
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

107

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

competentes em mesmo local ou, estando em locais diferentes, com jurisdio cumulativa.
So juizes com jurisdio cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matria, mas que se
localizam em foros diferentes ( o que se d com o crime continuado, que transcorre em vrias
comarcas prximas, pois qualquer dos magistrados poderia julg-lo).20 Ocorre quando um
juiz(o) toma conhecimento antecipado de determinada questo jurisdicional, o que o torna
competente para apreciar os processos conexos e continentes. Alis, a conexo e a continncia,
como j fora mencionado, tambm servem de parmetro para a fixao de competncia. A
conexo determina a competncia nas seguintes hipteses:
Art.76.A competncia ser determinada pela conexo:
I-se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo,
por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o
tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
II-se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as
outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas;
III-quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares
influir na prova de outra infrao. (Cdigo de Processo Penal)

A conexo , pois, o liame existente entre infraes, cometidas em situaes de tempo


e lugar que as tornem indissociveis, bem como a unio entre delitos, uns para [...] propiciar,
fundamentar ou assegurar outros, alm de poder ser o cometimento de atos criminosos de
vrios agentes reciprocamente.21 Ou seja, a conexo diz respeito a um estado de fato, a uma
relao entre aes e fatos que torna necessria sua apreciao pelo mesmo juzo, razo pela
qual no h que se falar, via de regra, em quebra do princpio do juiz(o) natural.
A continncia tambm determina a competncia em alguns casos, quais sejam:
Art.77.A competncia ser determinada pela continncia quando:
I-duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
II-no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 51, 1o, 53, segunda parte, e 54 [rectius, pela reforma de 1984, Lei n 7.209/84, arts. 70 (concurso
formal), 73 (erro na execuo) e 74 (resultado diverso do pretendido)] do Cdigo
Penal. (Cdigo de Processo Penal)

Ento, continncia quer significar que um fato criminoso contm outros, que os torna
uma unidade indivisvel, motivo pelo qual tal unidade (dois ou mais fatos criminosos) deve
ser apreciada pelo mesmo juzo. Dessa maneira, fixou-se o entendimento de que havendo
crimes conexos em processamento no JECRIM e na Justia Comum, prevalece a competncia da Justia Comum que atrai o processo em trmite no JECRIM22. Quanto continncia
deve ser aplicado o mesmo entendimento, embora no haja meno expressa pelo FONAJE.
que o art. 79 do Cdigo de Processo Penal impe como regra a unidade de processos em
caso de conexo e continncia23. Ento, no caso de conexo ou continncia entre processos
em tramitao no JECRIM e na Justia Comum, deveria prevalecer a competncia da Justi20 NUCCI. Obra cit., p. 234.
21 NUCCI. Obra cit. p. 214.
22 Enunciado 10 - Havendo conexo entre crimes da competncia do Juizado Especial e do Juzo Penal Comum,
prevalece a competncia deste FONAJE.
23 Excees: I-no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II-no concurso entre a jurisdio comum e a do
juzo de menores. 1o Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum co-ru, sobrevier o caso
previsto no art. 152. 2o A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver co-ru foragido que no possa
ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461. (Art. 79, Cdigo de Processo Penal).
108

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

a Comum, no sendo afastado o cabimento dos benefcios da Lei n 9.099/95. Entretanto,


quando houver conexo ou continncia os processos devero ser separados para que sejam
julgadas a infrao de competncia do JECRIM e outra infrao de natureza diversa. Ou seja,
no deve ter fora a regra do art. 79 do CPP, pois a competncia do JECRIM fixada por
norma constitucional (art. 98, II, CF/88), no podendo ser modificada por legislao ordinria
(Cdigo de Processo Penal).24
Por derradeiro, impe-se a anlise dos ltimos fatores que influem na competncia
dos JECRIMs, quais sejam o concurso de crimes e as qualificadoras. O concurso de crimes ou
a continuidade delitiva teriam o condo de afastar a competncia do JECRIM? Na verdade, a
soma ou acrscimo de penas, decorrentes do concurso de crimes ou da continuidade delitiva,
no pode transformar um crime de menor potencial ofensivo em crime de gravidade maior. O
crime no pode ser, ao mesmo tempo, de maior ou de menor potencial ofensivo, a depender do
nmero de vezes que foi praticado ou se foi em concurso com outro ou outros delitos.25 Por
isso, o Enunciado 80 do FONAJE nos d a indicao de que no caso de concurso de crimes
(material ou formal) e continuidade delitiva, as penas sero consideradas isoladamente para
fixao da competncia (aprovado no XIX Encontro Aracaju/SE)26.
Qualificadoras, por sua vez, tm o condo de alterar a competncia, afastando a
aplicao da Lei n 9.099/95 e, por conseguinte, a competncia do JECRIM, uma vez que a
forma qualificada no se trata do mesmo crime porque se agrega uma circunstncia ao tipo
penal que o modifica. o que ocorre no crime de leso corporal (art. 129, caput, do Cdigo
Penal) e de leso corporal de natureza grave (art. 129, 1, do Cdigo Penal), em que a
qualificao pelo resultado exclui a competncia do JECRIM em relao leso de natureza
grave. Dito de outra forma, o crime de leso corporal (leve) tem como pena mxima cominada
um ano de deteno, enquanto o delito de leso corporal grave, dependendo do resultado da
leso, prev como pena mxima cinco ou oito anos de recluso:
1 Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
2 Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurvel;
III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - recluso, de dois a oito anos. (Art. 129 do Cdigo Penal Brasileiro)

Assim, como o resultado da leso a qualifica, cominando-lhe nova pena mxima em


abstrato superior a dois anos, a competncia para seu processamento, julgamento e execuo
24 Nesse sentido, ver GRINOVER, Ada Pellegrini [et. Al.]. Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei 9.099/95,
2000, p. 65.
25 TOURINHO NETO. Obra cit., p.481.
26 O Enunciado 80 do FONAJE substituiu os Enunciados 11 e 78 que expressavam o seguinte, respectivamente: Os
acrscimos do concurso formal e do crime continuado no devem ser levados em considerao (para efeito de aplicao
da Lei 9.099/95); No caso de concurso material as penas sero consideradas de per si, para fixao da competncia
(Aprovado no XVIII Encontro Goinia/GO).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

109

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

no encontra guarida no JECRIM, mas na Justia Comum.


3. Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/97)

Com a vigncia do Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei n 9.503, de 23 de setembro


de 1997, foram definidos crimes cuja competncia recaa aos JECRIMs, por terem penas
mximas cominadas em at um ano e, por fora do disposto no art. 291 da referida norma,
outros delitos, cuja pena ultrapassa o limite definidor dos delitos de menor potencial ofensivo, mas que recebem os benefcios da Lei n. 9.099/95. O pargrafo nico do art. 291 (CTB)
determinou aplicao dos benefcios da transao penal e da composio dos danos civis no
processamento dos crimes de trnsito de leso corporal culposa (art. 303, CTB), de participao em competio no autorizada (art. 308, CTB), e de embriaguez ao volante (art. 306,
CTB), apesar de as penas mximas a eles cominadas serem superiores a um ano e, no caso
do crime de embriaguez ao volante, a pena mxima de 3 anos. Assim como o processamento
e o julgamento, escapa, ainda, da competncia dos JECRIMs, por fora do Enunciado 54 do
FONAJE, a execuo das medidas despenalizadoras aplicveis ao crime definido no art. 306
do referido diploma legal27. No afasta, porm, a competncia do JECRIM a possibilidade
de aplicao de suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculos automotores por at cinco anos (art. 293 da Lei n 9.503/97), perda do cargo, inabilitao para exerccio de cargo, funo pblica ou mandato eletivo ou outra sano diversa
da privao da liberdade (Enunciado 67 do FONAJE).
4. A criao dos Juizados Especiais Criminais Federais (Lei n
10.259/01)

Com o advento dos JECRIMs federais, houve uma ampliao da competncia dos
juizados estaduais no to bem delimitada, quer pela redefinio de infrao de menor potencial ofensivo, quer pelo silncio quanto aos delitos com previso de processamento especial.
Os juizados criminais federais foram institudos pela Lei n 10.259, de 10 de julho de 2001,
a qual fixou competncia para processamento e julgamento das infraes de menor potencial
ofensivo, assim considerados os delitos cuja pena mxima no ultrapasse dois anos (art. 2
da Lei que institui os Juizados Especiais Federais). Em face da criao dos JECRIMs federais e, por conseguinte, da redefinio do conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
conforme Garcete28, surgiu a seguinte questo: teria havido revogao do citado art. 61 da
Lei n. 9.099/95?.
que a ao penal, no mbito do Juizado Especial Criminal, informada
pelo princpio da discricionaridade regrada, o que permite que o Ministrio Pblico possa dar iniciativa chamada transao penal, com vista resoluo do ius
persequendi in iudicio. Na verdade, o Juizado Especial Criminal inspirado, entre
outras coisas, pelos princpios da descriminalizao e da despenalizao, prestigiando, em parte, o brocardo minima non curat praetor (o Estado no cuida de coisas
insignificantes).29
27 Enunciado 54 - SUBSTITUI o Enunciado 24 - O processamento de medidas despenalizadoras, aplicveis ao crime
previsto no art. 306 da Lei n 9503/97, por fora do pargrafo nico do art. 291 da mesma Lei, no compete ao Juizado
Especial Criminal FONAJE.
28 GARCETE, Carlos Alberto. A ampliao de competncia dos juizados especiais criminais no mbito da justia
estadual. Disponvel em: http://www.tj.ms.gov.br/portal2005/noticias/artigos/art09.html. Brasil: 2001, s/p.
29 GARCETE. Obra cit., s/p.
110

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

Ou seja, a ao penal, no Juizado Especial, confere tratamento privilegiado ao acusado, vez que lhe faculta a possibilidade de arquivamento do procedimento sem julgamento
de mrito, desde que atendidas as condies propostas pelo Ministrio Pblico (transao
penal) e sujeitas a homologao pelo juzo especializado (art. 76 da Lei n 9.099/95)30. Assim
sendo, em conformidade aos princpios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade,
no se deve admitir que a mesma conduta delituosa receba na Justia Estadual tratamento
mais gravoso e na Justia Federal, mais brando.31
Ocorre que o Juizado Especial Criminal Estadual no pode estar limitado
aos crimes e contravenes cuja lei comine pena mxima no superior a um ano
(Lei n. 9.099/95, art. 61), quando o Juizado Especial Criminal Federal aambarca os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa (Lei n.
10.259, art. 2o, par. nico), sob pena de o ru da Justia Estadual, em determinados
casos, sofrer tratamento mais gravoso do que o ru da Justia Federal, em resposta
mesma conduta criminosa.32

Nesse sentido, defende Garcete ter havido a revogao tcita do art. 61 da Lei n
9.099/95, pelo pargrafo nico do art. 2 da Lei n 10.259/0133, posicionamento reforado pela
rubrica de Alberto Silva Franco, Fernando Capez, Luiz Flavio Gomes e Damsio Evangelista
de Jesus, e referendado no Enunciado 46 do FONAJE. Quanto s aes ajuizadas antes da
data de vigor da Lei 10.259/01, permanece a regra de que os JECRIMs estaduais no so
competentes para conhecer, processar nem julgar feitos criminais que versem sobre delitos
30 Respeitados os impedimentos previstos no 2 do art. 76 da Lei n 9.099/95, quais sejam: I - ter sido o autor da
infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente
beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III
- no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
ser necessria e suficiente a adoo da medida.
31 Penal e processual penal. Conflito negativo de competncia. Turma Recursal e Tribunal de Alada do mesmo
Estado. Competncia do STJ para dirimi-lo. (CP, art. 132). I Com o advento da Lei n 10.259/2001, que instituiu os
Juizados Especiais Criminais na Justia Federal, por meio de seu art. 2, pargrafo nico, ampliou-se o rol dos delitos de
menor potencial ofensivo, por via da elevao da pena mxima abstratamente cominada ao delito. Desse modo, devem ser
considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no
mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa, sem exceo.[...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 187,
ago. 2003.); Conflito negativo de competncia. Turma Recursal e Tribunal de Justia do mesmo Estado. Competncia
do STJ para dirimir o conflito. Inteligncia do art. 105, I, d, da CF. Deciso plenria do STF. Precedentes do STJ. Calnia
e injria. Infrao de menor potencial ofensivo. Art. 2, Pargrafo nico, da Lei n. 10.259/01. Recurso de apelao.
Julgamento sob a gide da lei nova. Norma processual. Incidncia imediata. [...] 2. As Turmas que compem a Terceira
Seo desta Egrgia Corte firmaram o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei
dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive queles apurados mediante
ao penal exclusivamente privada; outrossim, que, com o advento da Lei n. 10.259/01, em obedincia ao princpio da
isonomia, o rol dos crimes de menor potencial ofensivo foi ampliado, porquanto o limite da pena mxima foi alterado
para 02 anos.[...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 217, set.. 2003.); Conflito de competncia. Penal. Turma
Recursal e Tribunal de Justia. Infrao de menor potencial ofensivo. Nos termos do entendimento jurisprudencial j
assentado nesta Corte de Justia, o novo conceito de crime de menor potencial ofensivo Lei n 10.259/01 estende-se aos
Juizados Estaduais.[...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 184, mar. 2005.); Penal. Processual penal. Competncia
jurisdicional. Crime de porte ilegal de arma (art. 10 da Lei n 9.437/97). Delito de menor potencial ofensivo. Rol ampliado
pela Lei n 10.259/2001. Ilcito praticado aps o advento da lei. Incompetncia do juzo comum. Nulidade dos atos
decisrios. Competncia do Juizado Especial. Conflito prejudicado. Habeas corpus de ofcio. (STJ. Dirio da Justia,
Braslia, DF, p. 173, set. 2005.).
32 GARCETE, Carlos Alberto. A ampliao de competncia dos Juizados Especiais Criminais no mbito da Justia
Estadual. Disponvel em: http://www.tj.ms.gov.br/portal2005/noticias/artigos/art09.html. Brasil: 2001, s/p.
33 Enunciado 56 - Os Juizados Especiais Criminais no so competentes para conhecer, processar e julgar feitos
criminais que versem sobre delitos com penas superiores a um ano ajuizados at a data em vigor da Lei n. 10.259/01
(Aprovado no XI Encontro Braslia-DF) FONAJE.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

111

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

com penas superiores a um ano (Enunciado 56 do FONAJE)34, 35, 36. Importante lembrar que
a Lei n 10.259/01, ao contrrio da Lei n 9.099/95, no excluiu da competncia dos Juizados
Especiais Federais o processamento e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo
cuja lei previsse procedimento especial37. Alm disso, Giacomolli sempre defendeu no haver justificativa razovel para que fossem excludos do rol das infraes de menor potencial
ofensivo, aquelas processadas por ritos especiais pois estes no foram institudos em razo
de menor ou maior dano s vtimas ou sociedade, mas por apresentarem peculiaridades
em razo do bem jurdico atingido (honra, funcionrios pblicos), da forma de persecuo
(propriedade imaterial, falncias), da forma de agir (imprensa) etc.38, 39
5. Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03)

Outra regra legal que influiu na competncia jurisdicional dos JECRIMs foi o
Estatuto do Idoso, Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, que alm de definir crimes cuja
pena mxima cominada no ultrapassa dois anos, imps aplicao do processamento previsto
34 Sim, a Lei dos Juizados Federais estende-se aos Juizados Especiais Estaduais. No possvel que um determinado
crime seja tratado de modo distinto nas Justias Estadual e Federal. Por fora do princpio da isonomia ou igualdade, todos
merecem tratamento igualitrio. (...) ALBERTO SILVA FRANCO; (...) Entendemos que tal modificao, a despeito
de expressamente ser circunscrita ao mbito federal, deve ser aplicada por analogia, tambm aos crimes de competncia
dos Juizados Especiais Criminais da Justia Comum, ficando derrogada a mencionada norma do art. 61 nesse aspecto.
No pode ser admitida a existncia simultnea de duas definies legais sobre um mesmo conceito.(...) FERNANDO
CAPEZ; A Lei n. 10.259/01, ao definir o que se entende por infrao de menor potencial ofensivo (art. 2o), ampliou
esse conceito e, portanto, aplica-se tambm aos Juizados Estaduais. (...) Concluso: no se pode admitir o disparate de
um desacato contra policial federal ser infrao de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras
respectivas) e a mesma conduta praticada contra um policial militar no o ser. No existe diferena valorativa dos bens
jurdicos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque a mesma. Fatos iguais, tratamento isonmico. LUIZ
FLVIO GOMES; (...) Em face disso, entendemos que o pargrafo nico do art. 2o da Lei n. 10.259/2001 derrogou o art.
61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95). Em conseqncia, sejam da competncia da Justia Comum
[Estadual] ou Federal, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo aqueles a que a lei comine, no mximo,
pena detentiva no superior a dois anos, ou multa. (...) DAMSIO E. DE JESUS.
35 Enunciado 46 - A Lei n 10.259/2001 ampliou a competncia dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e
Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena mxima cominada at dois anos, com ou sem cumulao de multa,
independente do procedimento. Alterao aprovada no XII Encontro - Maceio-AL. (grifo nosso)
36 Processo Penal. Conflito de competncia. Crime julgado pela justia comum. Advento da Lei n 10.259/01.
Ampliao do conceito de menor potencial ofensivo. Competncia da justia comum. [...] 2. As aes ajuizadas at
o advento da Lei 10.259/2001 devem permanecer sob a jurisdio dos juzos originrios, no obstante seja imperativa
a observncia dos benefcios institudos, adequando-se o procedimento em curso aos preceitos da Lei 9.099/95. 3. A
superveniente alterao do conceito de menor potencial ofensivo no implica deslocamento da competncia recursal.
Precedentes do STF. [...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 289, out. 2006)
37 Enunciado 46 - A Lei n 10.259/2001 ampliou a competncia dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e
Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena mxima cominada at dois anos, com ou sem cumulao de multa,
independente do procedimento (Alterao aprovada no XII Encontro - Maceio-AL) FONAJE. (grifo nosso)
38 GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados especiais criminais. Lei 9.099/95: Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 32.
39 Conflito de competncia. Penal. Crime de imprensa. Competncia territorial. Artigo 42 da Lei de Imprensa. Juzo
do local da impresso do jornal ou peridico. [...] Cabvel a aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes tipificados na Lei
de Imprensa (cf. HC n 77.962/SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, in DJ 11/12/98; Resp n 169.027/RJ, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 4/10/99; HC n 9.475/CE, Relator Ministro Fontes de Alencar, in DJ 8/11/99). 3. Conflito
de competncia conhecido para declarar competente o Juzo de Direito do III Juizado Especial Criminal do Rio de
Janeiro/RJ, o suscitado. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 317, dez.. 2003.); Criminal. CC. Conflito entre Tribunal
de Alada e Turma Recursal do Juizado Especial. Competncia do STJ. Julgamento de recurso em sentido estrito. Lei dos
juizados especiais. Aplicabilidade aos crimes sujeitos a procedimentos especiais. Lei n 10.259/01. Princpio da isonomia.
Alterao do limite de pena mxima para a transao penal. Natureza processual, incidncia imediata. Competncia
absoluta e improrrogvel. Competncia da turma recursal. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 222, nov. 2004.).
112

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

na Lei n 9.099/95 aos crimes contra idosos cuja pena mxima privativa de liberdade no
ultrapasse 4 (quatro) anos (art. 94 do Estatuto do Idoso). No entanto, o processamento da
medida despenalizadora prevista no artigo 94 da Lei 10.741/03, conforme Enunciado 61 do
FONAJE, no compete ao Juizado Especial Criminal. Ou seja, muito embora sejam aplicveis
as disposies atinentes aos JECRIMs nos crimes contra idosos, cuja pena mxima cominada
seja maior que dois e menor ou igual a quatro anos, tais crimes so de Competncia da Justia
Comum (art. 94 do Estatuto do Idoso c/c Enunciado 61 do FONAJE). Isso ocorre porque
o art. 94 do estatuto foi taxativo ao impor a aplicao apenas do procedimento, qual seja, o
sumarssimo, por ser mais clere e mais eficiente, e compatvel com as necessidades do idoso,
no se aplicando, na referida hiptese, benefcios como a transao penal e a composio
civil dos danos40.
6. A reconceituao de infrao de menor potencial ofensivo e
a questo da continncia e da conexo (Lei n 11.313/06)

A Lei n 11.313/06, de 28 de junho de 2006, em seu art. 1, caput, in fine, imps o


respeito s regras de continncia e conexo na delimitao da competncia do JECRIM, alm
de, no art. 2, reconceituar as infraes de menor potencial ofensivo seguindo as orientaes
jurisprudenciais decorrentes da interpretao da lei n 10.256/01. Sendo assim, com fulcro
no art. 2 da referida lei, passaram a ser infraes de menor potencial ofensivo os crimes
cuja pena mxima no ultrapasse dois anos e as contravenes penais, no se fazendo distino quanto aos delitos com previso de rito especial. J no que se refere ao art. 1 (Lei n
11.313/06), reveste-se de inconstitucionalidade, vez que ofende frontalmente regra constitucional que define a competncia do JECRIM. No merece aplicao, pois embora se revista
de constitucionalidade formal (respeito ao processo legislativo), possui um vcio material,
qual seja confronta-se com o art. 98, inc. I, da CF/88, o qual norma superior em relao
ao art. 1 da Lei n 11.313/06. Assim sendo, como norma superior derroga norma inferior, a
regra constitucional deve prevalecer em relao regra legal ordinria.
7. Novo trato aos crimes cometidos com violncia domstica
(Lei n 11.340/06)

No ano de 2004, a Lei n 10.886/04 acrescentou o 9 ao art. 129 do Cdigo Penal


Brasileiro, o qual tipificou o crime de violncia domstica como sendo a leso corporal
praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade. A esse crime foi cominada pena mxima de um ano, ou
seja, foi estabelecida competncia do JECRIM para o processamento, julgamento e execuo
do crime de violncia domstica. Entretanto, no ano de 2006, dentre as medidas para coibir
a violncia domstica e familiar contra a mulher, foi ampliada, pela Lei n 11.340/06, a pena
do delito de violncia domstica, que passou a ter como pena mxima trs anos de deteno.
Assim sendo, o crime de violncia domstica foi excludo da competncia dos JECRIMs.
Alm disso, a Lei n 11.340/06 definiu violncia domstica e familiar contra a mulher como sendo qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso,
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial (art. 5) no mbito da
40 Nesse mesmo sentido, ver BECHARA, Fbio Ramazzini. O estatuto do idoso e a lei 9.099/95; e FREITAS, Jayme
Walmer de. O estatuto do idoso e a lei 9.099/95.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

113

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

unidade domstica (I)41, da famlia (II)42 ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao (III),
independente de orientao sexual (pargrafo nico). No art. 33 da referida norma legal foram
retirados do rol de competncia dos JECRIMs os crimes cometidos com violncia domstica
e/ou familiar contra a mulher. Alm disso, o art. 41 do referido diploma legal preceitua que,
na hiptese de crime praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher, mesmo
que ao crime seja cominada pena mxima no superior a dois anos de recluso ou deteno,
no ser aplicada a lei n 9.099/95.
Desse modo, independente do bem jurdico tutelado pela norma penal (vida, dignidade humana, integridade fsica, sexual ou psicolgica ou patrimnio), tratando-se de crime
de menor potencial ofensivo contra mulher e praticado com violncia domstica ou familiar,
a competncia da Justia Comum e no do JECRIM. Por exemplo, o crime de ameaa
(art. 147 do CPB), cuja pena mxima cominada de seis meses, se praticado com violncia
domstica ou familiar e tendo como sujeito passivo um ser humano do sexo feminino, ser
processado na Justia Comum, constituindo mero detalhe o fato de o bem jurdico tutelado ser a integridade psicolgica da mulher. A grande questo que surge a seguinte: e s
contravenes cometidas com violncia domstica e/ou familiar tendo como vtima mulher,
aplica-se a lei n 9.099/95? Parece bvio que o legislador referiu-se a crime em sentido lato,
ou seja, disse crime quando quis dizer delito ou infrao penal. E, se por um lado a legislao
penal e processual penal no pode ser interpretada in pejus do autor da infrao penal43, de
outro devemos analisar a lei de forma sistemtica e com vistas sua finalidade. Ento, no
que tange s contravenes penais praticadas com violncia domstica e/ou familiar contra
a mulher, temos, em tese, um conflito entre a proibio da interpretao da lei penal in pejus e a finalidade da Lei n 11.340/06 que visa coibir a prtica e punir o autor dessa nova
modalidade de infrao penal. Entretanto, em matria de direito penal e processual penal,
quando se quis incluir as contravenes penais fez-se meno expressa, como na definio
de infrao de menor potencial ofensivo, por exemplo. E no se admite, tambm, ampliar o
conceito de crime para absorver as contravenes penais, como se pode notar na fixao da
competncia da Justia Federal, que jamais poder julgar contravenes, nem quando houver
interesse da Unio, nem mesmo quando houver conexo ou continncia com crime federal.
Desse modo, no se aplica s contravenes penais o disposto no art. 41 da Lei 11.340/06,
muito embora essa parea ter sido a vontade do legislador. que o silncio do legislador
no pode ser preenchido ao bel prazer do intrprete e em prejuzo do ru, conforme impe o
princpio constitucional da reserva legal em matria criminal.
8. Consideraes Finais

Pelo fato de as normas processuais penais, em Estados modernos, pretenderem tutelar o princpio do juzo natural, torna-se imperativa a observncia das regras de fixao de
competncia dos JECRIMs, sob pena de abalo da importante viga de sustentao do sistema
jurdico democrtico, qual seja, o devido processo legal. Diante disso, traamos, sinteticamente,
41 Compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas.
42 Compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
43 In poenalibus causis benignus interpretandum est (Adote-se nas causas penais a exegese mais benigna).
114

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

um esquema de delimitao das aes penais cabveis nos JECRIMs:


a) Em regra, so da competncia do JECRIM, para processamento, julgamento e
execuo, as infraes de menor potencial ofensivo, assim consideradas: 1) os crimes a que
a lei comine pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no, com pena de multa;
2) as contravenes penais.
b) Como exceo, destacam-se as seguintes:
1) Os casos em que o acusado no puder ser citado pessoalmente (Competncia:
Justia Comum), conforme pargrafo nico do art. 66 da Lei n 9.099/95 e Enunciado 51 do
FONAJE;
2) Quando a complexidade do caso exigir (Competncia: Justia Comum), conforme
2 do art. 77 da Lei n 9.099/95 e Enunciado 52 do FONAJE;
3) Muito embora haja discordncia com a fixao da competncia por prerrogativa
de funo, esse critrio possui previso constitucional e encontra aplicao plena no judicirio
ptrio, afastando a competncia dos JECRIMs nos casos de infrao penal de menor potencial
ofensivo cometidos por Prefeito Municipal (TJ), Magistrados e Membros do Ministrio Pblico
(Tribunal a que estejam vinculados), Presidente da Repblica (STF), dentre outros;
4) Esto excludas da competncia dos JECRIMs Estaduais os crimes cuja lei
preveja pena mxima superior a um ano, quando a ao tiver sido ajuizada antes da entrada
em vigor da Lei n 10.259/01 (Enunciado 56 do FONAJE);
5) Quando houver conexo ou continncia os processos devero ser separados para
que sejam julgadas a infrao de competncia do JECRIM e outra infrao de natureza diversa. Ou seja, no deve ter fora a regra do art. 1 da Lei n 11.313/06, pois a competncia do
JECRIM fixada por norma constitucional (art. 98, II, CF/88), no podendo ser modificada
por legislao ordinria (Cdigo de Processo Penal e Lei n 11.313/06);
6) O art. 33 da Lei n 11.340/06 retirou do rol de competncia dos JECRIMs os
crimes cometidos com violncia domstica e/ou familiar contra a mulher. Alm disso, o art.
41 do referido diploma legal preceitua que, na hiptese de crime praticado com violncia
domstica e familiar contra a mulher, mesmo que ao crime seja cominada pena mxima no
superior a dois anos de recluso ou deteno, no ser aplicada a lei n 9.099/95.
7) Aplicam-se os benefcios da transao penal e da composio civil, assim como
a suspenso condicional do processo nos seguintes crimes: I) Embriagues no volante (art.
306 c/c 291 do CTB e Enunciado 54 do FONAJE); II) Crimes previstos no Estatuto do Idoso
com pena maior que dois e no superior a quatro anos; III) Nos casos em que a competncia
seja definida em razo da prerrogativa de funo.
9 Abstract
The present article aims at to present the legal-legal innovations in what it refers to the
attribution of the Criminal Special Courts of State Justice, emphasizing the alterations
introduced for the Code of Transit, Statute of the Aged one, creation of the Federal Criminal Courts, and legislation of protection to the woman. Its importance inhabits in the
principle of the natural judgment as constitutional guarantee of due process of law.
Key-words: Criminal Special courts. Attribution. Criminal proceeding. Criminal law.

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

115

A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS

10 Referncias
BECHARA, Fbio Ramazzini. O Estatuto do Idoso e a Lei n 9.099/95 . Jus Navigandi, Teresina,
ano 8, n. 180, 2 jan. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4662>.
Acesso em: 02 jan. 2007, s 15:00 horas.
FRUM PERMANENTE DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
E CRIMINAIS DO BRASIL FONAJE. Enunciados 10, 11, 15, 18, 24, 46, 51, 52, 54, 56, 61,
64, 65, 67, 78 e 80. Disponvel em: <http://www.fonaje.org.br/2006/>. Acesso em 12 jan. 2007,
s 19:20 horas.
FIGUEIRA JR, Joel Dias; TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Disposies gerais comuns e
introdutrias. In Juizados especiais federais cveis e criminais: comentrios Lei n10.259, de
10.07.2001. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33-78.
FREITAS, Jayme Walmer de. O Estatuto do Idoso e a Lei n 9.099/95. Jus Navigandi, Teresina,
ano 8, n. 180, 2 jan. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4655>.
Acesso em: 02 jan. 2007, s 22:00 horas.
GARCETE, Carlos Alberto. A ampliao de competncia dos juizados especiais criminais no mbito
da justia estadual. Disponvel em: http://www.tj.ms.gov.br/portal2005/noticias/artigos/art09.
html. Consulta em: 26/11/2006, s 16:24 horas.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados especiais criminais. Lei 9.099/95: Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997.
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. Al.]. Juizados especiais criminais: comentrios Lei 9.099/95.
So Paulo: RT, 2000.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 17.ed. So Paulo: Atlas, 2005.
MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. 5.ed.
So Paulo: Atlas, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.
Superior Tribunal de Justia. Conflito de competncia n 37595. Terceira Seo. Relator: Ministro
Gilson Dipp, 09 de abril de 2003. RJADCOAS, Braslia, DF, vol. 47 p. 558, jun. 2003.
_______. Conflito de competncia n 45332. Terceira Seo. Relator: Ministro Gilson Dipp, 09
de maro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 184, mar. 2005.
_______. Conflito de competncia n 41659. Terceira Seo. Relator: Ministra Laurita Vaz, 24 de
agosto de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 127, set.. 2005.
_______. Conflito de competncia n 37819. Terceira Seo. Relator: Ministro Gilson Dipp, 09
de abril de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 170, jun. 2003.
_______. Conflito de competncia n 38512. Terceira Seo. Relator: Ministro Felix Fischer, 25
de junho de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 187, ago. 2003.
_______. Conflito de competncia n 46611. Terceira Seo. Relator: Ministro Jos Arnaldo Da
Fonseca, 14 de fevereiro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 184, mar. 2005.
_______. Conflito de competncia n 48045. Terceira Seo. Relator: Ministro Arnaldo Esteves
Lima, 24 de agosto de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 173, set. 2005.
_______. Conflito de competncia n 44195. Terceira Seo. Relator: Ministro Paulo Medina, 14
de dezembro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 202, fev. 2006.
_______. Conflito de competncia n 52331. Terceira Seo. Relator: Ministro Arnaldo Esteves
Lima, 27 de setembro de 2006. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 289, out. 2006.
_______. Conflito de competncia n 38940. Terceira Seo. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, 26 de novembro de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 317, dez.. 2003.
_______. Conflito de competncia n 43886. Terceira Seo. Relator: Ministro Gilson Dipp, 13
de outubro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 222, nov. 2004.
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Juizados Especiais Federais Criminais. In FIGUEIRA
JR, Joel Dias. Juizados especiais federais cveis e criminais: comentrios Lei 10.259, de
10.07.2001. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 471-766.
WOLKMER, Antnio Carlos. O pluralismo jurdico nas prticas de justia participativa. In Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Alfa-Omega, 1997,
p. 255-299.
116

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS
BRASILEIRA: NECESSIDADE
OU MITO?

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

Roberta Fragoso Menezes Kaufmann 

RESUMO:
A partir de um estudo interdisciplinar, a correlacionar reas distintas, como Direito,
Histria e Sociologia, examina-se neste artigo se existe uma real necessidade de se adotarem polticas afirmativas no Brasil em que a raa funcione como o critrio exclusivo,
ou se essa discusso nos estranha e apenas decorre de um deslumbramento quanto
ao modelo norte-americano. Assim, procede-se a um breve estudo comparativo sobre
como se desenvolveram as relaes raciais nos dois pases, desde a colonizao. Por
fim, conclui-se que mais condizente com a nossa realidade a implementao de um
modelo prprio - aes afirmativas brasileira -, de forma a considerar a raa, mas no
de forma isolada. Deve-se conjug-la com a pobreza, para que o sistema a ser adotado
possa finalmente resolver as questes que nos so peculiares, em vez de querer combater
nossas enfermidades com remdios fabricados para outras doenas.
PALAVRAS-CHAVES: Aes Afirmativas. Direito Comparado. Princpio da Igualdade.
Polticas Pblicas. Cotas. Direitos Fundamentais. Racismo. Negros. Estados Unidos.

SUMRIO:
1. Introduo uma anlise comparada entre o Brasil e os Estados Unidos 2. Antecedentes histricos. As diferentes formas de colonizao efetuadas no Brasil e nos Estados Unidos. O surgimento
das aes afirmativas 3. Conceito. Objeto. Objetivos das Aes Afirmativas 4. A raa a ensejar
Aes Afirmativas no Brasil 4.1 Sistemas de classificao racial 4.2 O sistema birracial norteamericano 5. O sistema multirracial brasileiro 6. A anlise de programas afirmativos luz dos
princpios da igualdade e da proporcionalidade 7. Abstract 8. Referncias.

1. INTRODUO UMA ANLISE COMPARATIVA ENTRE O BRASIL E OS


ESTADOS UNIDOS DA AMRICA

O tema das Aes Afirmativas desperta muitos debates e alvo de discusses nem
sempre pautadas pela racionalidade e pela cientificidade. Difcil se torna, ento, falar sobre um
tema quando este j vem impregnado de diversas pr-compreenses, acompanhadas, no mais
das vezes, por uma postura passional e extremista. Com este trabalho, prope-se abandonar
as posturas j assumidas sobre o assunto, para a partir da realizar uma releitura, desta feita
interligando reas de conhecimento distintas, como so o Direito, a Histria e a Sociologia.
O trabalho pretende analisar se existe de fato uma real necessidade em se adotar
polticas pblicas afirmativas no Brasil em que a raa esteja entre um dos fatores a ser considerados, ou, ento, em que funcione como o critrio exclusivo, ou se, do contrrio, essa
 O presente artigo reproduz, de forma resumida, pontos de nosso livro, de 311 pginas, intitulado Aes Afirmativas
Brasileira: necessidade ou mito? Uma anlise histrico-jurdico-comparativa do negro nos Estados Unidos da Amrica
e no Brasil. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2007.
 Procuradora do Distrito Federal. Professora de Direito Constitucional e Direito Administrativo na Escola da
Magistratura do DF ESMADF, e no Instituto de Direito Pblico IDP. Coordenadora da Ps-Graduao em Direito
Constitucional pelo Instituto de Direito Pblico IDP. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia UnB.
MBA em Direito Econmico pela Fundao Getlio Vargas FGV.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

117

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

discusso nos estranha e apenas decorre de um deslumbramento em relao ao modelo


adotado alhures, muitas vezes esquecendo as diferenas estruturais entre o pas que inspirou
a criao das polticas positivas Estados Unidos e aquele em que se pretende adot-las
Brasil. Para tanto, faz-se mister estudar o contexto histrico e sociolgico em que as aes
afirmativas foram criadas e se desenvolveram. Da a razo pela qual faremos uma abordagem
comparativa entre os Estados Unidos, pas onde o programa teve incio, e o Brasil. Isto nos
leva, entretanto, ao estudo e anlise de um passado longnquo, que no interessa diretamente ao assunto, mas que se faz imprescindvel para reconstituir o quadro das relaes raciais
brasileiras e norte-americanas.
O estudo enfocar de maneira prioritria as aes afirmativas destinadas aos negros,
porque foram para estes que originariamente tais medidas foram criadas nos Estados Unidos.
A ampliao dos programas positivos para as outras minorias, como as mulheres, os ndios,
os deficientes fsicos e os imigrantes, decorreu de justificativas diferentes das que embasaram
a criao dos programas para os negros e que fogem ao trabalho que nos propomos.
Com a quantidade de livros publicados sobre o tema, principalmente nos Estados
Unidos, poder-se-ia acreditar que o assunto estaria praticamente esgotado, e que restava aos
pesquisadores brasileiros fazer uma ligeira adaptao do material j publicado como de
fato o que vem sendo feito at agora. Entretanto, a justificativa para uma nova abordagem
afigura-se-nos assustadoramente fcil, porque a necessidade de uma nova perspectiva, na qual
se enfoque a histria das relaes raciais nos dois pases paradigmas desse estudo, Brasil e
Estados Unidos, parece-nos deveras bvia, quando se trata de aes afirmativas. Entretanto,
nada ainda havia sido escrito sob tal enfoque, especialmente no meio jurdico. H asseres
soltas e sugestivas de que o contexto brasileiro difere do norte-americano, sem que os autores de
tais afirmativas procedam, contudo, anlise de quo profundas so essas diferenas. A quase
totalidade dos muitos artigos e poucos livros escritos no Brasil no renova os argumentos e
analisa os programas positivos como se estes fossem os resultados de uma evoluo lgica da
concretizao do princpio da igualdade, partindo do Estado Liberal ao surgimento do Welfare
State Estado do bem-estar social. Ora, pesquisar trazer tona algo novo, questionando
as posies tidas por consolidadas. Este estudo prope-se a fazer ccegas na inteligncia do
leitor, convidando-o a participar de uma nova viso dos fatos, de uma forma diferente do que
vem sendo escrito at ento.
Os defensores das aes afirmativas no Brasil tomam por base o modelo poltico
institudo nos Estados Unidos, como se este fosse impermevel e acima de qualquer tipo de
crtica. Argumentam, de forma enfadonha e repetitiva, que os norte-americanos encaram o
problema e que no Brasil o racismo muito pior, porque camuflado, ocultado, escondido. Viverse-ia aqui uma hipocrisia racial, baseada em um mito, o da democracia racial, de modo que s
teramos a aprender com os americanos do norte. Curioso perceber que, ao tentar promover
a resoluo dos problemas brasileiros, grande parte da militncia pr-aes afirmativas finge
desconhecer a histria do prprio pas e acata, de forma passiva e subserviente, os mtodos
 A observao desse fenmeno no peculiar ao Brasil. Os argumentos usados por aqueles que escrevem sobre as aes
afirmativas repetem-se de maneira to estrondosa, mesmo nos Estados Unidos, que chegam a ser ridicularizados, conforme
demonstra Gabriel Chin: A literatura , tambm, impressionantemente repetitiva. Os mesmos temas bsicos so expostos
repetidamente; os fatos do caso Bakke, por exemplo, foram recontados tantas vezes que Stephen King escreveu, no seu
best-seller Christine, sobre um casal que poderia contar captulo e versculo sobre o caso Allan Bakke at adormecer.
Com a habilidade de inventar este tipo de histria arrepiante, no de se impressionar que King conhecido como o
mestre do horror. Traduo livre. CHIN, Gabriel J. (1998:p. IX).
118

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

e mecanismos de resoluo para a problemtica racial pensados alhures.


As aes afirmativas surgiram e prosperaram nos Estados Unidos, pas cujo contexto
histrico difere em muito do brasileiro. Para proceder a um estudo srio acerca do assunto,
vrios tpicos no podem fugir anlise do pesquisador, dentre os quais o exame de como se
desenvolveram as relaes entre brancos e negros nos Estados Unidos antes da imposio das
aes afirmativas, de que maneira o Estado lidava com essas manifestaes inter-raciais, se
havia uma poltica legal a dar suporte discriminao, de que modo a Suprema Corte atuava,
se as decises buscavam impedir ou fomentar o dio racial. Tudo isso deve ser analisado de
uma maneira comparativa com o Brasil, para que possamos avaliar os riscos quanto adoo
de medidas afirmativas e o grau de eficcia do instituto.
Por outro lado, pretende-se realizar um estudo comparativo sobre como se desenvolveram as relaes raciais nos dois pases, desde o incio da colonizao. Nesse sentido,
ainda que de maneira resumida, sero analisadas as caractersticas dos povos colonizadores
Portugal e Inglaterra , a forma como se originou o povoamento, o motivo do emprego da
mo-de-obra escrava negra, a existncia ou no de miscigenao entre as raas, as causas da
abolio, o modo pelo o qual se desenvolveram as relaes raciais aps a extino do trabalho escravo. Com isso, observar-se-o as conseqncias originadas dos diferentes processos
histricos, para, alfim, proceder-se s concluses sobre a necessidade de medidas afirmativas
para os negros no Brasil.
2. ANTECEDENTES HISTRICOS. AS DIFERENTES FORMAS DE COLONIZAO EFETUADAS NO BRASIL E NOS ESTADOS UNIDOS. O SURGIMENTO DAS
AES AFIRMATIVAS.

As diferentes formas de colonizao realizadas no Brasil e nos Estados Unidos geraram conseqncias importantes sobre como se desenvolveram as relaes raciais em cada
um dos pases. A colonizao realizada por Portugal nos fez herdar caractersticas j presentes
naquele reino, em todos os aspectos da vida social. No havia em Portugal excedente populacional apto a promover a colonizao no Brasil. Quando esta foi finalmente efetuada, realizou-se
apenas por homens brancos, j que os portugueses no trouxeram consigo as famlias. Esse
fato deu ensejo relativa falta de mulheres brancas na colnia, e conseqente caldeamento
dos portugueses com as ndias e com as escravas negras. Essa conjuno de raas favoreceu
a formao de um povo altamente miscigenado, como o brasileiro.
 O termo negro nesse trabalho usado na maioria das vezes representando tanto a categoria racial preta, quanto a
parda. Os momentos de diferenciao entre eles, quando acontecerem, sero explicitados no texto.
 Nesse sentido, bem afirmou Gilberto Freyre: A escassez de mulheres brancas criou zonas de confraternizao entre
os vencedores e os vencidos, entre senhores e escravos. Sem deixarem de ser relaes as dos brancos com as mulheres
de cor de superiores com inferiores e, no maior nmero de casos, de senhores desabusados e sdicos com escravas
passivas, adoaram-se, entretanto, com a necessidade experimentada por muitos colonos de constiturem famlia dentro
dessas circunstncias e sobre essa base. A miscigenao que largamente se praticou aqui corrigiu a distncia social que
doutro modo se teria conservado enorme entre a casa-grande e a mata tropical; entre a casa-grande e a senzala. FREYRE,
Gilberto. (2002: p. 46). Destaque-se que a tese de Freyre sobre a miscigenao, duramente criticada por tanto tempo,
recentemente foi resgatada e assumida. O professor Srgio Danilo Pena, da UFMG, e a sua equipe, realizaram pesquisa
a propsito dos 500 anos do Pas na qual procuraram desvendar os mistrios da miscigenao brasileira. A concluso
no poderia ser diferente: somos um dos povos mais miscigenados do mundo. Assim falou o professor: Os dados que
obtivemos do respaldo cientfico a essa noo [de miscigenao] e acrescentam um importante detalhe: a contribuio
europia foi basicamente por meio de homens e a amerndia e africana foi principalmente por meio de mulheres. A
presena de 60% de matrilinhagens amerndias e africanas em brasileiros brancos inesperadamente alta e, por isso
mesmo tem grande relevncia social Ver matria em LEITE, Marcelo. (2000: p. 26 a 28).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

119

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

Nos Estados Unidos, por sua vez, a colonizao feita por ingleses foi no intuito de
povoar a terra, originando ncleos familiares. poca, mudanas estruturais haviam ocorrido na Inglaterra. O estabelecimento das incipientes manufaturas teve como conseqncia o
cercamento dos campos e a expulso dos camponeses. Tal fato, aliado aos conflitos religiosos
perodo da contra-reforma catlica religio protestante - fez com que houvesse uma multiplicidade de pessoas vidas a sair do pas. O sucesso de tal empreitada colonizadora pode ser
explicado ainda por outros fatores, como a glorificao da tica do trabalho e a recompensa ao
esforo individual, tpicas do protestantismo. As condies em que se desenvolveu a colonizao nos Estados Unidos geram uma srie de ilaes no que tange questo racial. Com efeito,
a colonizao efetuada por famlias fez com que no houvesse nos Estados Unidos uma forte
miscigenao entre as raas, da maneira como foi conhecida no Brasil no havia carncia
de mulheres brancas. Por sua vez, o estabelecimento da mo-de-obra escrava negra alhures
somente teve incio efetivo a partir do sculo XVIII; at ento, contava-se com o trabalho dos
trabalhadores temporrios brancos. Ademais, a religio protestante admitia o divrcio, de modo
que s mulheres era garantido o direito de se divorciarem dos maridos que, eventualmente,
praticassem a infidelidade com as negras, o que dificultou a miscigenao.
Outro fator histrico que traz conseqncias para as relaes raciais contemporneas o fato de os portugueses j serem acostumados com a presena dos negros desde antes
do descobrimento do Brasil. Portugal era um pas altamente miscigenado antes mesmo do
incio da colonizao brasileira. No entanto, o mesmo no pode ser afirmado no que tange
Inglaterra. A despeito de a Gr-Bretanha ter desempenhado papel de destaque para fazer
ressurgir a escravido e o trfico de escravos, devido aos vultosos ganhos comerciais que se
originavam com a magnfica frota de navios negreiros sados principalmente de Liverpool,
o trabalho servil nunca fora considerado mo-de-obra efetiva para os ingleses, de modo que
a Inglaterra no conheceu a miscigenao tal como j experimentara os Pases Ibricos. Isso
explicar, em parte, porque nos Estados Unidos a miscigenao foi largamente desestimulada.
Por outro lado, a plasticidade do povo portugus, acostumado a oito sculos de dominao
moura, fez gerar em terras tupiniquins uma estrutura social extremamente malevel, o que
garantiu a alguns negros, mesmo na poca do Brasil Colnia ou do Imprio, em que vigente
o sistema escravocrata, a possibilidade de alcanar postos de destaque. Deste modo, o negro
 Com efeito, a histria prdiga em demonstrar que a cor no se constituiu, isoladamente, em fator impeditivo para a
assuno de cargos pblicos ou posies sociais de prestgio. Nessa linha, cite-se a Ordem de 1731, emanada por D. Joo
V, que conferiu poderes ao Governador da Capitania de Pernambuco, Duarte Pereira, para que empossasse um mulato no
cargo de Procurador da Coroa, de grande prestgio poca, afirmando que a cor no lhe servia como um impedimento
para exercer tal funo. E destaque-se que tal determinao ocorreu 157 anos antes da abolio da escravatura. Diversos
so os exemplos a apontar a presena de negros nas classes sociais mais elevadas, como Henrique Dias, o Conselheiro
Rebouas, Lus Gama, Jos do Patrocnio, Machado de Assis, Cruz e Souza. Perdigo Malheiro, ao mencionar tal fato,
em obra publicada em 1867, j fazia a distino entre o preconceito praticado no Brasil e o dos Estados Unidos. Afirmou:
Ali [nos Estados Unidos] a questo no era s de escravido, era tambm de raa; questo esta que no Brasil no
tomada em considerao pelas leis, e tambm pelos costumes. Ser de cor, provir mesmo de Africano negro, no razo
para no ser algum, no nosso pas, admitido nas sociedades, nas famlias, nos veculos pblicos, em certos lugares nas
igrejas, aos empregos, etc.; longe disto, o homem de cor goza no Imprio de tanta considerao como qualquer outro
que a possa ter igual; alguns tm at ocupado e ocupam os mais altos cargos do Estado, na governana, no Conselho de
Estado, no Senado, na Cmara dos Deputados, no Corpo Diplomtico, enfim, em todos os empregos; outros tm sido e
so distintos mdicos, advogados, professores ilustres das cincias mais elevadas; enfim, todo o campo da aplicao da
atividade humana lhes , entre ns, inteiramente franco e livre. PERDIGO MALHEIRO, Agostinho Marques. (1867:
p. 124). Assim, pode-se afirmar que nos causa certo espanto a atribuio conferida a Gilberto Freyre de ter criado o mito
da democracia racial no Brasil, em Casa-Grande & Senzala. Perdigo Malheiro j o havia sugerido, com pelo menos 60
anos de antecedncia!
120

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

livre no Brasil possua status social definido, antes mesmo da abolio da escravatura.
Outra distino relevante decorre do modo segundo o qual se lidou com a liberdade
dos negros antes da abolio. No Brasil, a possibilidade de alforria, alm de em alguns casos
derivar de expressa disposio normativa, poderia tambm ser obtida por determinao dos
senhores, por disposies de ltima vontade, ou ento pela compra da liberdade pelo prprio
escravo. J no contexto norte-americano, houve a edio contnua de leis visando a evitar a
existncia de negros livres nos estados escravistas, o que decerto dificultou a interao racial.
Com efeito, ainda que as limitaes aquisio da liberdade antes da abolio da escravatura
no fossem absolutas nos Estados Unidos, serviram para impedir a formao de uma numerosa classe de negros livres, o que trouxe conseqncias graves para o desenvolvimento das
relaes entre as raas naquela sociedade. Nos anos imediatamente anteriores abolio da
escravatura norte-americana, apenas 12,5% dos negros eram livres. J no Brasil, a relativa
facilidade para aquisio da alforria fez com que os brancos j estivessem acostumados
presena dos negros livres na sociedade antes da abolio, de modo que os escravos, quando
libertos, no encontraram uma resistncia social organizada. Calcula-se que os escravos constituam apenas 5% da totalidade da populao brasileira em 1887, sendo que a esmagadora
maioria dos negros, 90%, j era livre.
A par desse aspecto, importante destacar que no Brasil a abolio da escravatura no
foi precedida de guerras nem conflitos. Do contrrio, foi permeada por sentimentos de exaltao
nacionalista. Decretou-se no Pas feriado por cinco dias e a Princesa Isabel foi agraciada com
o ttulo de A Redentora. J nos Estados Unidos, a abolio da escravatura foi precedida
da mais violenta Guerra Civil que se tem notcia, que resultou na morte de 600.000 pessoas.
Os negros foram considerados os verdadeiros culpados do conflito, o que acirrou a violncia
praticada contra eles. O dio que se originou do fosso racial nos Estados Unidos implicou a
formao de duas comunidades distintas, a partir da segregao institucionalizada, qual seja,
incentivada e patrocinada por meio de polticas pblicas e promovidas por meio de leis, de
decises administrativas e da jurisprudncia. Por meio dela, os negros foram proibidos de
freqentar as mesmas escolas que os brancos, proibidos de ter propriedades, de viver em certas
vizinhanas, de obter licenas para trabalhar em algumas profisses, de casar com brancos,
de votarem, de testemunharem. No podiam dirigir nas mesmas estradas, sentar nas mesmas
 Nos estados do Mississipi, no Alabama e em Maryland, a concesso da liberdade aos escravos por meio de testamento
era nula; na Gergia, lei de 1818 impunha uma multa de mil dlares ao senhor que tentasse conceder a liberdade ao
escravo. Na Carolina do Norte, norma de 1830 previa que o senhor que quisesse conceder a liberdade ao escravo deveria
primeiro fazer um seguro de mil dlares contra atos de vadiagem que este viesse a praticar. Alm disso, o ex-escravo
deveria deixar imediatamente o estado e nunca mais voltar. No Tennessee, para que o escravo fosse considerado livre, era
preciso que se lhe nomeasse um fiador, alm do consentimento do Tribunal estadual e da expulso do negro do estado. Na
Virgnia, em 1691, determinou-se que nenhum negro poderia ser liberto, ao menos que se lhe pagasse o transporte para
outro pas. No mesmo estado, lei de 1782 determinou a nulidade de qualquer tipo de libertao voluntria dos escravos
e, em 1793, proibiu-se o ingresso na Virgnia de negros livres. Os que l residiam, antes da proibio, foram expulsos,
e, acaso permanecessem, seriam novamente submetidos escravido. No estado do Mississipi, lei de 1831 determinou
que todos os negros livres com mais de 16 e menos de 60 anos deveriam deixar o estado, exceto se pudessem obter um
certificado de boa conduta a ser apresentado pelos Tribunais do Condado. Nesse sentido, ver em TANNENBAUM, Frank.
(1992: p. 70 e ss).
 Entre 1882 a 1903, mais de dois mil negros morreram linchados, sendo que, somente em 1890, foram quase 200
execues. As autoridades pblicas do pas no procederam s punies cabveis. Explodiram movimentos extremistas
organizados contra os negros, como o Conselho dos Cidados Brancos e a Ku Klux Klan que chegou a angariar quase
cinco milhes de membros nos Estados Unidos, na dcada de 20, dentre os quais Presidentes da Repblica, governadores,
prefeitos, senadores, e outras autoridades.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

121

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

salas de espera, usar os mesmos banheiros ou piscinas, comer nos mesmos restaurantes, ou
assistir a peas nos mesmos teatros reservados aos brancos. Aos negros, era simplesmente
vedado o acesso a parques, praias e hospitais.
No podemos olvidar que o sistema segregacionista estadunidense foi no
somente admitido, mas sobretudo fomentado com as decises da Suprema Corte.
Nesse sentido, mencione-se o famoso precedente Plessy v. Ferguson 163 U.S 537
(1896), quando a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do Estatuto da Lousiana de 1890, por meio do qual se determinava que o transporte em estradas de ferro
deveria ser feito por acomodaes iguais, mas separadas entre os brancos e os negros
(a famosa mxima equal, but separated). Assim, seria perfeitamente constitucional
que os negros fossem barrados, se porventura quisessem viajar nas reas destinadas
aos brancos, porque poca a idia de igualdade no significava que brancos e negros
pudessem dividir o mesmo espao fsico.

Observa-se, desse modo, que nos Estados Unidos a segregao no fora promovida
apenas por organizaes particulares, mas, espantosamente, foi incentivada pelo prprio Estado. Na medida em que o prprio governo institucionalizou a discriminao entre as raas,
fez surgir no imaginrio nacional a idia de que a separao entre brancos e negros era legal
e legtima, de que no era correto haver relaes entre as raas, nem mesmo de cordialidade.
Assim, despertou a conscincia das pessoas para a diferena, em vez de procurar promover a
igualdade. Naquela sociedade, as modificaes no sistema segregacionista surgiram somente
aps muita luta. As dcadas de 1960 e de 1970 foram marcadas pelo auge do movimento
negro organizado, com os lderes Martin Luther King e Malcolm X, e ainda as manifestaes
contnuas de diversas organizaes10. Na esfera poltica, programas de combate discriminao
comearam a surgir, nos governos de Kennedy e Johnson11, mas mesmo com tais medidas, a
miscigenao entre negros e brancos permanecia verdadeiro antema social.
No entanto, uma srie de eventos principiou a mudana de direo das polticas pblicas relativas aos negros. Observou-se que apenas proibir a discriminao no demonstrou
ser suficiente. Na dcada de 60, explodiram inmeros eventos ligados aos conflitos raciais,
difundindo o medo, o terror e a confuso na sociedade. A situao se agravava porque a polcia
respondia com intensa brutalidade, o que acirrava ainda mais o caos social instalado. Para se
ter uma idia da magnitude da questo, o problema racial foi capa da Revista Time por trs
semanas consecutivas. Em 31 de julho de 1967, a capa do U.S News and World Report foi Os
Estados Unidos sero capazes de se auto-governarem?. Destaque-se que as manifestaes
dos negros tornaram-se mais violentas a partir do assassinato, em 1968, do lder Martin Lu Como afirma o historiador norte-americano Chin: Para muitos americanos, desde o hospital onde nasceram at o
cemitrio onde foram enterrados, todas as principais instituies sociais eram rigidamente segregadas pela raa. Traduo
livre. CHIN, Gabriel J. (1998: p. XV)
10 Por oportuno, podemos citar a Associao Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor, os Mulumanos negros,
a Associao de Melhoramentos de Montgomery, a Comisso Estudantil de Coordenao No-Violenta, o Congresso de
Igualdade Racial, as Panteras Negras, dentre outras.
11 Como se observa dos textos das Ordens Executivas n 10.925 e 11.246, os governos de Kennedy e Johnson no
iniciaram as aes afirmativas conforme as entendemos hoje. Originalmente, o conceito de ao afirmativa significava
uma poltica institucionalizada de combate discriminao e no medidas de incluso propriamente ditas. que, poca,
acreditava-se que o simples fato de o governo deixar de apoiar a discriminao, em uma sociedade desenvolvida sob os
auspcios do sistema segregacionista, j sinalizava vultosos ganhos para a comunidade negra.
122

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

ther King, quando este organizava uma grandiosa manifestao contra a pobreza12. No fora
coincidncia o ttulo escolhido para publicao, em 1968, do livro sobre a temtica racial nos
Estados Unidos, de Garry Wills The Second Civil War: Arming for Armageddon13.
Assim, j ento sob o comando de Richard Nixon (1969-1974), o governo estadunidense compreendeu que j no bastava o comprometimento oficial com as polticas de
combate discriminao. Era preciso fazer mais. Haviam sido criadas as condies especficas e propcias para o desenvolvimento de uma poltica afirmativa, que reconhecesse a
necessidade de adotar medidas inclusivas para inserir os negros na sociedade, sob pena de,
em assim no o fazendo, implodir a segunda guerra civil. Os motins urbanos ocorridos na
dcada de 60, aliados ao relativo fracasso das medidas antidiscriminatrias14, provocaram o
ambiente necessrio ao surgimento de uma poltica afirmativa cujo objetivo maior era o de
tentar eficazmente promover a integrao. No entanto, importante observar que a poltica
desenvolvida por Nixon no foi acompanhada de argumentos pela concretizao do princpio
da igualdade ou pela efetivao da justia. Do contrrio, procurou especificamente diminuir a
quantidade de conflitos e evitar que os prprios brancos pudessem sofrer mais danos, fsicos
ou materiais15.
Desse modo, percebe-se que uma das ironias sobre a criao das aes afirmativas
que estas foram imaginadas e colocadas em prtica por alguns brancos que estavam no poder.
Do contrrio, os principais lderes do movimento negro organizado no se manifestaram favoravelmente a uma poltica integracionista, mas lutaram apenas para combater a discriminao
institucionalizada. Martin Luther King chegou a se manifestar sobre o tema, advertindo que a
adoo de polticas afirmativas seria contraproducente para o movimento negro, porque no
conseguiria encontrar justificativas diante de tantos norte-americanos brancos pobres. Com
efeito, nunca houve uma marcha para Washington em favor dessas medidas, nem mesmo

12 Refresquemos a memria para os fatos: em 1963, a exploso de uma bomba em uma Igreja Batista matou 4 crianas
negras. Kennedy, primeiro defensor de polticas para negros, morreu brutalmente assassinado no mesmo ano; em 1964,
eclodiu enorme onda de violncia contra os negros, principalmente no norte dos Estados Unidos, o que levou James
Farmer, Diretor Nacional do Congresso Nacional de Igualdade Racial a liderar manifestao para sensibilizar a opinio
pblica. O resultado, todavia, foi a sua priso, com mais 293 pessoas. Ao ser libertado, entretanto, lanou a ameaa de
que aquele seria o maior e mais quente vero que o pas j tivera, e complementou: Agora o tempo do dio. Sobre a
violncia e a magnitude que havia tomado conta das ruas dos Estados Unidos na dcada de 60, Skrentny afirmou: Assim
era vida em meados da dcada de 60 na Amrica urbana. As violncias pretas misteriosas continuaram explodindo em
centenas de cidades pela Amrica, aparentemente ao acaso. Doug McAdam, em um dos poucos estudos do movimento
de direitos civis que vo alm da legislao promulgada em 1964 e em 1965, contou 290 exploses hostis no perodo de
1966 a 1968. 169 pessoas foram assassinadas na violncia, 7.000 ficaram feridas, e mais de 40.000 foram presas. E esta
projeo conservadora. A Cmara de Compensao sobre a Desordem Civil na Universidade de Brandeis registrou 233
desordens somente em 1967, e 295 desordens nos primeiros quatro meses de 1968. McAdam afirma que no seria um
exagero sustentar que o nvel de desafio aberto para a ordem econmica e poltica estabelecidas foi maior durante este
perodo do que em qualquer outro da histria desse pas, salvo a Guerra Civil. SKRENTNY, John David. (1996: p. 71).
13 Traduo livre: A Segunda Guerra Civil Armando-se para o final dos tempos.
14 Afirmou Rosenfeld: Uma vez que o Estado havia praticado a segregao racial, um mero retorno poltica cega
cor, todavia, no seria suficiente para conduzir integrao.Traduo livre.ROSENFELD, Michel.(1991:p.163).
15 Assim justificava Nixon a concesso de algumas vantagens para os negros: Pessoas que possurem as prprias
casas no iro incendiar a nossa vizinhana. Traduo livre. Apud SKRENTNY, John David. (1996: p. 101). Na esfera
judicial, quatorze anos aps a clebre deciso do caso Brown v. Board of Education (1954), que havia posto fim doutrina
do iguais, mas separados, a Suprema Corte ainda discutia a velocidade com que a extino da poltica segregacionista
deveria ser colocada em prtica. Na verdade, nfimo havia sido o progresso social diante da deciso do caso Brown, pois
muitos governantes simplesmente se recusaram a extinguir o modelo segregacionista.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

123

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

presso poltica consistente e relevante a favor de cotas ou de mecanismos de integrao16.


Como se denota, tais medidas no se originaram da observao de que era preciso desenvolver
uma sociedade mais justa, mais democrtica ou mais humana. As aes afirmativas surgiram
em um momento social marcado pela iminncia de grave conflito civil. No houve relevante
construo terica prvia, nem dos negros, nem de brancos, nem de partidos de esquerda, nem
de direita, sobre as justificativas do princpio da igualdade, a partir de consideraes sobre as
modalidades de justia compensatria ou de justia distributiva, dentre outras questes jurdico-filosficas. Mesmo porque, o primeiro Presidente dos Estados Unidos que efetivamente
adotou poltica pblica concretizadora da integrao, Richard Nixon, era um republicano cujo
maior apoio na campanha adveio dos eleitores conservadores dos estados sulistas, contrrios s
medidas de integrao. Enquanto os democratas Kennedy e Johnson nada fizeram em termos
integrativos, coube a um republicano conservador adotar essas medidas17.
Com efeito, ainda hoje muitos autores discutem o tema considerando que as aes
afirmativas surgiram da evoluo do princpio da igualdade, do Estado partindo de uma situao
de neutralidade at o advento do Estado Social, com a implementao de polticas pblicas.
No entanto, essa concluso nos parece apressada e apenas parcialmente correta. Ademais,
seria um verdadeiro paradoxo se a explicao das aes afirmativas estivesse vinculada
concretizao do princpio da igualdade, a partir do Estado Social, considerando que o pas
no qual as aes afirmativas foram criadas Estados Unidos talvez seja o exemplo que mais
se assemelhe, no mundo, ao modelo de Estado eminentemente Liberal.
Sob a administrao de Nixon, as aes afirmativas iniciaram nova fase, sobretudo
a partir de decises favorveis da Suprema Corte e da criao de agncias governamentais
para implementar tais medidas. Nas dcadas de 70 e 80 eclodiram aes afirmativas no mbito estadual, municipal, em empresas privadas, no comrcio, no sistema educacional e em
associaes. Entretanto, a partir dos governos Reagan (1981-1989) e Bush (1989-1993) tais
programas foram reduzidos sensivelmente. Ainda durante a campanha presidencial, Reagan
j sinalizara contrariamente adoo de medidas afirmativas, por acreditar que tais programas representavam uma interveno do Estado na economia privada, o que no mais seria
admissvel, linha esta de entendimento tambm seguida pelos sucessores.
Atualmente, a adoo de aes afirmativas vem se enfraquecendo nos Estados Unidos. Observa-se tal limitao por meio da poltica restritiva desenvolvida no atual governo de
George W. Bush. No Judicirio, elegeu-se o exame judicial rigoroso no que tange s medidas
positivas. A sociedade, por sua vez, vem dando demonstraes cada vez mais freqentes de
que no est mais suportando a poltica de benefcios para determinados grupos, observando-as com averso. Em junho de 2003, o julgamento pela Suprema Corte sobre a poltica
afirmativa posta em prtica pela Universidade de Michigan, no sentido de que a raa no pode
ser considerada fator decisivo para o ingresso, retomou o debate do tema pela sociedade. E,
16 Nessa linha, afirma Skrentny: Embora grupos de direitos civis e afro-americanos possam ter apoiado aes
afirmativas como medidas preferenciais de direitos civis desde, pelo menos, a dcada de setenta, a poltica [de aes
afirmativas] foi largamente uma construo da elite branca masculina, a qual tradicionalmente tem dominado o governo e
os negcios. Traduo livre. SKRENTNY, John David. (1996: p. 5).
17 No deixa de ser outra ironia o fato de as aes afirmativas terem sido implementadas por aquele que era conhecido
como o inimigo dos Direitos Civis. Nixon era to criticado pelos liberais que o cientista poltico Charles Hamilton
escreveu um ensaio intitulado O que Nixon est fazendo conosco? no qual enumerou as traies do governante, por ter
enfraquecido a Lei dos Direitos de Voto, recusado ajuda aos movimentos urbanos e declinado apoio aos movimentos civis.
Apud SKRENTNY, John David. (1996: p. 178).
124

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

finalmente, em 28/06/2007 a Suprema Corte norte-americana, ao julgar o caso Parents involved in conmunity schools vs. Seattle School District n. 1 et al decidiu que tambm na
esfera escolar a raa no pode ser um critrio decisivo18. A concluso sobre o assunto, todavia,
ainda est longe de acontecer e se revela, quando muito, apenas mais um captulo na luta pela
democracia racial estadunidense.
Uma vez analisado o modelo de aes afirmativas implementado nos Estados Unidos,
ainda que de maneira concisa, cumpre-nos esclarecer que no Brasil, at o momento, os debates
que vm sendo estabelecidos se limitam, no mais das vezes, observao do modelo norteamericano e conseqente concluso pela cpia do sistema no Brasil. Para chegar ilao de
que viveramos problema semelhante, os defensores das medidas afirmativas utilizam-se dos
indicadores sociais, que demonstram a precria situao dos negros no Pas. Assim, a equao
formada pela leitura precipitada e superficial do modelo estadunidense, conjugada com os
ndices sociais desfavorveis para os negros no Brasil, foi suficiente para que a implementao
de aes afirmativas se tornasse, momentaneamente, o debate do dia19.
Observa-se, desse modo, que profundas diferenas histricas e sociais separam as
relaes raciais desenvolvidas no Brasil e nos Estados Unidos, o que inviabiliza, decerto, a
simples importao do modelo praticado alhures. Como vimos at aqui, a adoo de programas
afirmativos nos Estados Unidos foi uma resposta ao sistema de segregao institucionalizada
que teve incio posteriormente abolio da escravatura. O fato de no termos tido esse sistema no Brasil, por bvio, no obsta adoo de polticas pblicas afirmativas. Todavia, os
paradigmas que nos serviro de anlise so outros, diferentes dos que inspiraram a adoo das
medidas alhures. No Direito Brasileiro, a anlise das aes afirmativas deve ser feita a partir
da observao da nossa realidade, visando a combater as razes que efetivamente impediram
e impedem o negro de se integrar socialmente, e como forma de efetivao de certos direitos
fundamentais, conforme destacaremos a seguir.
3. CONCEITO. OBJETO. OBJETIVOS DAS AES AFIRMATIVAS

Antes de vislumbrarmos quais devam ser os critrios a nortear as aes afirmativas


brasileira, cumpre-nos, inicialmente, conceituar as aes afirmativas. Com efeito, trata-se de
instrumento temporrio de poltica social, praticado por entidades privadas ou pblicas, nos
diferentes poderes e nos diversos nveis, por meio do qual se visa a integrar certo grupo de
pessoas sociedade, objetivando aumentar a participao desses indivduos sub-representados
em determinadas esferas, nas quais tradicionalmente permaneceriam alijados por razes de
18 Como exemplo, poderamos citar lei de 1996, do Estado da Califrnia, por meio da qual se determinou que nenhuma
instituio estadual poderia discriminar ou garantir preferncias para qualquer indivduo, tomando por base raa, sexo,
cor, grupo tnico ou origem nacional, em setores pblicos como empregos, educao ou contratos. Medida similar tambm
foi adotada por Washington, em 1998, e em outros estados norte-americanos. Ver mais em DWORKIN, Ronald. Op. cit. p.
386. Como afirma Skrentny: Uma anlise recente das atitudes pblicas em relao s aes afirmativas demonstrou que
a opinio pblica vai alm de rejeit-las simplesmente. A essncia da idia de preferncia racial teve um efeito negativo
nas atitudes de americanos brancos relativas aos pretos, parecendo provocar uma antipatia generalizada. Traduo livre.
SKRENTNY, John David. (1996: p. 5).
19 Nessa ptica, compartilhamos as observaes realizadas pelo socilogo Jess Souza, quando afirma: Duas
pressuposies, altamente duvidosas, so implicitamente assumidas nesse movimento. Primeiro, que os Estados Unidos
so um modelo cultural acima de ambigidades e crtica. Segundo, que no existem peculiaridades no Brasil que
possibilitem pensar um modelo cultural que, embora tributrio da mesma herana ocidental que possibilita a democracia
poltica e a autonomia moral individual, seja visto como um desenvolvimento alternativo ao americano, com as perdas e
ganhos que toda escolha cultural envolve. SOUZA, Jess. (1997: p. 24).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

125

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

raa, sexo, etnia, deficincias fsica e mental ou classe social. Procura-se, com tais programas
positivos, promover o desenvolvimento de uma sociedade plural, diversificada, consciente,
tolerante s diferenas e democrtica, uma vez que concederia espaos relevantes para que
as minorias participassem da comunidade. importante destacar que a adoo de polticas
afirmativas deve ter um prazo de durao, at serem sanados ou minimizados os efeitos do
preconceito e da discriminao sofridos pelas minorias desfavorecidas. Se as aes afirmativas
visam a estabelecer um equilbrio na representao das categorias nas mais diversas reas da
sociedade, quando os objetivos forem finalmente atingidos, tais polticas devem ser extintas,
sob pena de maltratarem a necessidade de um tratamento equnime entre as pessoas, por
estabelecerem distines no mais devidas. Para ser sujeito passivo das aes afirmativas,
preciso ainda demonstrar que a discriminao contra aquele grupo determinado atua de maneira poderosa e decisiva, a impedir ou a dificultar substancialmente o acesso das minorias
a determinadas esferas sociais, como ao mercado de trabalho e educao. Deve-se, ainda,
comprovar que no h uma projeo de integrao natural de determinada minoria em um
futuro prximo, de modo que se nada for feito, no haver qualquer tipo de mudana social
relevante, dentro de um espao razovel de tempo.
Os defensores dos programas afirmativos procuram justificar a opo por tais
programas a partir, basicamente, de duas teorias: a da Justia Compensatria e a da Justia
Distributiva. Apesar de ambas procurarem inserir os desfavorecidos, so, de fato, teorias distintas: enquanto a teoria distributiva um pleito de justia no presente, a compensatria quer
buscar a justia pelo passado. A Justia Compensatria baseia-se na retificao de injustias
ou de falhas cometidas contra indivduos no passado, ora por particulares, ora pelo governo.
O fundamento deste princpio relativamente simples: quando uma parte lesiona a outra, tem
o dever de reparar o dano, retornando a vtima situao que se encontrava antes de sofrer a
leso. Propriamente dita, a teoria compensatria a reivindicao para que se repare um dano
ocorrido no passado em relao aos membros de determinado grupo minoritrio. Por meio
desta teoria, assevera-se que o objetivo dos programas afirmativos para os negros seria o de
promover o resgate da dvida histrica, e que tal dvida teria sido o perodo de escravido
que foram submetidos.
O problema da adoo dessa teoria para justificar a imposio de polticas afirmativas
que se afigura deveras complicado responsabilizar, no presente, os brancos descendentes de
pessoas que, em um passado remoto, tiveram escravos. Alm disso, revela-se bastante difcil
conseguir identificar quem seriam os corretos beneficirios do programa, j que os negros de
hoje no foram vtimas da escravido20. Dessarte, culpar pessoas inocentes, responsabilizandoas pela prtica de atos dos quais discordam seriamente parece promover a injustia, em vez de
procurar alcanar a eqidade. Assim, a teoria compensatria no poderia ter espao quando
os indivduos que so tratados como grupo seja daqueles que promoveram a escravido,
seja dos descendentes dos antigos senhores escravocratas - no endossaram as atitudes em
relao s quais sero responsabilizados ou, ento, no exerceram qualquer tipo de contro20 Nesse sentido, Fiscus: Mais especificamente, h duas objees relacionadas ao argumento da justia compensatria
para as aes afirmativas. Elas so fundamentadas nos princpios complementares de que a compensao deveria ser paga
pessoa prejudicada e de que deveria ser pago por aquele que ocasionou o dano. Programas de aes afirmativas baseados
na justia compensatria podem fracassar, pelo primeiro princpio, de vrias maneiras (). Sustentar que os descendentes
de milhes de pretos lesionados ao longo de nossa histria tm direito compensao, pelo prejuzo ocasionado aos
seus ancestrais em um passado longnquo, violar o primeiro princpio da justia compensatria, que os sujeitos da
compensao sejam aqueles prejudicados. FISCUS, Ronald J. (1992: p. 9 e 10).
126

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

le em relao a elas21. Ademais, haveria ainda o problema de identificar quem seriam os


possveis beneficiados da poltica compensatria. Todos os descendentes de africanos? E os
negros que imigraram para o Pas recentemente, teriam direito? Por outro lado, em um Pas
miscigenado como o Brasil, saber quem ou no descendente de escravos se afigura uma
misso praticamente impossvel. O Pas adotou a mo-de-obra escrava por um perodo de 300
anos, mas durante todos os 500 anos, desde o incio da colonizao, houve uma miscigenao
constante entre as raas. Como o Brasil nunca conheceu leis que proibissem o relacionamento
inter-racial, ou o casamento entre negros e brancos, essa prtica foi amplamente difundida,
e muitas vezes at motivada.
Outro fundamento para a aplicao de medidas positivas seria a teoria da Justia
Distributiva, que, por sua vez, diz respeito redistribuio de direitos, benefcios e obrigaes
pelos membros da sociedade. A teoria distributiva diz respeito promoo de oportunidades por meio de polticas pblicas para aqueles que no conseguem se fazer representar de
maneira igualitria. Nesse sentido, o Estado passaria a redistribuir os benefcios aos cidados, de maneira a tentar compensar as desigualdades que o preconceito e a discriminao
efetuaram no passado e continuam a efetivar no presente22. Assim, procura-se minimizar a
excluso na sociedade de certos grupos minoritrios, tendo em vista a necessidade de promover a concretizao e efetivao do princpio da igualdade, como direito fundamental.
importante destacar que apesar de as medidas inclusivas raciais no visarem, especificamente,
desqualificao dos no-beneficiados, de qualquer modo a implementao dessa poltica
pode gerar prejuzos para aqueles que no foram contemplados. a chamada discriminao
reversa, que ocorre quando as polticas afirmativas reservam vagas especficas para grupos
beneficiados. E por isso que se deve ter cautela na escolha dos critrios a ensejar uma
poltica afirmativa, haja vista que a eleio de fatores no justificveis pode ofender os
princpios da igualdade e da proporcionalidade, alm de no serem considerados legtimos.
Os defensores das aes afirmativas sugerem ainda que tais polticas seriam benficas para
toda a sociedade por promoverem a insero de representantes de diferentes minorias 23 em
ambientes nos quais, normalmente, no teriam acesso, possibilitando o surgimento de uma
21 Nessa linha, bem adverte Fiscus: Que os programas de aes afirmativas freqentemente foram justificados em
termos de justia compensatria um fato extremamente infeliz. Essa justificativa problemtica, nestes casos, e suas
vulnerabilidades foram agarradas pelos crticos inclusive, e talvez de modo mais importante, pelos Justices da Suprema
Corte para desacreditar as aes afirmativas. Argumentos de justia compensatria, no contexto das aes afirmativas,
vo de encontro nossa forte e arraigada oposio geral s responsabilidades de grupo e aos direitos de um grupo
castigando ou recompensando um indivduo simplesmente porque ele ou ela pertence a um determinado grupo. Traduo
livre. FISCUS, Ronald J. (1992: p. 9).
22 Assim confirma Fiscus: De maneira simplificada, para nossa proposta, a justia distributiva, como uma questo de
igual proteo, a exigncia que um indivduo ou grupo possui quanto aos benefcios, vantagens e posies que teriam
conseguido, acaso estivessem sob condies justas condies estas identificadas aqui como a ausncia de discriminao
odiosa. Traduo livre. FISCUS, Ronald J. (1992: p. 8).
23 Um dos principais defensores dessa linha de argumentao o jusfilsofo Ronald Dworkin. O autor, justificando
o argumento da diversidade no corpo estudantil e combatendo as crticas segundo as quais se acreditava que para
promover efetivamente a diversidade, seria melhor escolher os estudantes negros pobres, ou ento os que possussem
caractersticas culturais especficas, a ter de admitir negros ricos que tivessem hbitos parecidos aos dos brancos, por tais
no propiciarem verdadeiro espao multicultural afirma que o maior benefcio da mistura entre as raas justamente o
de atenuar o dio racial nos Estados Unidos. Alega: Essa objeo perde o aspecto da diversidade posto em questo, que
no o que a raa poderia ou no demonstrar, mas a raa em si. Infelizmente, os piores esteretipos, suspeitas, medos e
dios que ainda envenenam a Amrica, so codificados pela cor, e no pela classe ou pela cultura. crucial que negros e
brancos passem a se conhecer, e a melhor apreciarem-se uns aos outros. Traduo livre. DWORKIN, Ronald. (2000: p.
403). Ora, ser que tais argumentos podem ser aplicados situao brasileira?
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

127

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

sociedade mais diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural. No entanto, essa


linha de raciocnio mais uma vez demonstra a necessidade de o tema, no Brasil, ser tratado
de maneira prpria e com cautela. Isto porque, segundo nos parece, assertivas em favor da
diversidade podem fazer mais sentido em pases como os Estados Unidos, no qual at a dcada
de 1970 praticamente no havia um s local em que negros e brancos pudessem interagir de
forma pacfica. J no Brasil, argumentos nesse sentido dificilmente seriam defensveis. Isto
porque, neste Pas, no h como se defender a existncia de uma cultura paralela formada
pelos negros, qual os brancos s tenham acesso muito raramente24. No Brasil, a existncia
de valores nacionais, comuns a todas as raas parece quebrar o estigma da classificao racial
maniquesta. Encontram-se elementos da cultura africana em praticamente todos os cones do
orgulho nacional, seja na identidade que o brasileiro tenta construir, seja na imagem do Pas
difundida no exterior, como samba, carnaval, futebol, capoeira, pagode, chorinho, mulata e
molejo. A unidade do Brasil no depende da pureza das raas, mas antes da lealdade de todas
elas a certos valores essencialmente panbrasileiros, de importncia comum a todos. E mais.
a participao crescente de negros e mulatas em propagandas, em programas de televiso,
atuando inclusive como protagonistas, encenando membros de famlias de classe mdia,
representando o Brasil em concursos internacionais de beleza, sugere que, esteticamente, a
concepo de boa aparncia no Brasil est mudando, acompanhando a tendncia mundial
de valorizao do tipo africano. Ainda se poderia mencionar que a tendncia crescente de
criao de produtos de beleza especficos para os negros funciona, ao menos, como um forte
indicativo de que o negro est sendo visto pelas empresas como uma fatia relevante do mercado consumidor, a merecer ateno especial, destacada e autnoma.
Observao importante no que se refere s modalidades de programas positivos
que estas no podem ser reduzidas fixao de cotas. As cotas so apenas um dos mecanismos existentes na aplicao das polticas pblicas de proteo s minorias desfavorecidas,
e podem aparecer no somente com a reserva de vagas em universidades, mas tambm na
estipulao de determinada porcentagem de empregos reservada para determinados grupos.
preciso destacar, no entanto, que existem diversas outras modalidades de medidas positivas,
como bolsas de estudo, reforo escolar, programas especiais de treinamento, cursinhos prvestibulares, linhas especiais de crdito e estmulos fiscais diversos. Por sua vez, o sistema
de cotas bastante criticado, porque provoca a discriminao reversa, atingindo diretamente
o direito de outros, que no promoveram a discriminao. A escassez dos bens sociais, como
o acesso s Universidades e a aos concursos pblicos, faz com que a reserva de vagas seja
observada como uma ofensa ao tratamento igualitrio. Em larga medida, a poltica de cotas fere
o princpio da igualdade, porque os no-beneficiados acabariam por ser tratados de maneira
desigual, na medida em que se delimita o direito de acesso a todos, com a reduo no nmero
das vagas disponveis. Assim, pessoas inocentes terminariam sofrendo as conseqncias de
atos - o preconceito e a discriminao que impediram o acesso das minorias - para os quais
no deram causa, e em relao aos quais, em tese, podem divergir profundamente.
Se as aes afirmativas adotadas no forem numericamente fixadas por meio de cotas,
24 A tese de que as polticas afirmativas deveriam ser impostas para efetivar um ambiente multicultural encontra
opositores at mesmo nos lderes de esquerda, que, certamente, no podero ser tachados de conservadores. Nessa linha,
Aldo Rebelo, analisando a importao de modelos norte-americanos para a nossa realidade, afirmou: Os ensaios de
Gilberto Freyre nos servem ainda hoje de frondosa vassoura de piaaba para tanger do nosso terreiro o lixo ideolgico
que, na forma de multiculturalismo, ensandece a cabea dos que tentam aportar no Brasil com modelos norte-americanos
de combate ao racismo. REBELO, Aldo. (2000: 29).
128

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

os efeitos da poltica positiva seriam diludos entre toda a sociedade e, assim, no haveria o
risco de discriminar reversamente algum. E se porventura houvesse a necessidade de adotar
uma poltica afirmativa mais agressiva, ao menos que fosse a partir de um plano de metas, que
funcionam como ideal a ser perseguido. de se ressaltar que, nos Estados Unidos, o sistema
de cotas para acesso s Universidades nunca foi considerado constitucional25.
A concretizao de aes afirmativas para negros pode ainda suscitar outros problemas. De incio, haveria o afastamento do critrio republicano meritocrtico, o que poderia,
perigosamente, aumentar o racismo, ao incitar o dio entre as raas. Nessa linha, poder-se-ia
gerar hostilidade em relao aos beneficiados, com possveis efeitos negativos sobre o reconhecimento social e a auto-estima daqueles a quem supostamente se favorece26.
4. A RAA A ENSEJAR AES AFIRMATIVAS NO BRASIL

A palavra raa pode ser empregada nas mais diferentes maneiras. Pode ter um sentido
de fentipo, a revelar um conjunto de caractersticas fsicas, como cor da pele, cor e textura do
cabelo, cor e formato dos olhos, formato do nariz e espessura dos lbios. Pode, ainda, significar
uma regio especfica do planeta, como por exemplo, quando se fala em raa africana, raa
oriental, raa ocidental. Ou, alm, pode ter um sentido biolgico, como a reunio de pessoas
em grupos de indivduos que possuam caractersticas especficas e distintas dos outros grupos. At o final do sculo XIX, os cientistas promoveram diversas tentativas de classificar
biologicamente as pessoas em raas distintas. Mas como afirma o geneticista Cavalli-Sforza:
Os resultados, muitas vezes contraditrios, constituem um bom indcio da dificuldade do
empreendimento. Darwin compreendeu que a continuidade geogrfica frustraria toda tentativa
de classificar as raas humanas. Ele observou um fenmeno recorrente ao longo da histria:
diferentes antroplogos chegaram a contagens totalmente discrepantes do nmero de raas
de trs a mais de cem27.
O interesse cientfico em classificar os homens em raas biologicamente distintas
chocava-se com a mobilidade com que as caractersticas raciais mudavam. Nesse sentido,
o geneticista Srgio Pena explicou que a espcie humana demasiadamente jovem e m25 Nesse sentido, afirmaram Nowack e Rotunda: No julgamento da constitucionalidade de programas positivos, uma
distino precisa ser extrada dentre as duas formas bsicas de ao afirmativa. Pode-se fixar uma cota, por meio da qual
se reserve um nmero especfico de lugares para os representantes das minorias, e um nmero especfico para os demais.
Alternativamente, podem ser fixados padres separados de tratamento, por meio dos quais se conceda um tratamento
preferencial a minorias, sem para tanto ser necessrio o uso de uma cota. E, assim, concluram: Programas de cota
so difceis, se no impossveis, de defender. Quando o governo distribui benefcios sob um sistema de cotas rgido,
desconsidera totalmente as circunstncias individuais, e, alm disso, sobrecarrega os membros das raas minoritrias.
Traduo livre. NOWACK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. (1995:p. 694).
26 Nesse sentido, George Reid Andrews advertiu que a instituio de aes afirmativas nos Estados Unidos aumentou
ainda mais o racismo contra os negros. E assim afirma Pesquisas indicam que a mera meno s aes afirmativas pode
provocar a expresso de atitudes e comportamentos mais racistas entre os brancos do que na ausncia de uma meno
de tais programas. A conseqncia de tal fato, no sistema norte-americano, foi a vitria de candidatos republicanos,
conservadores e contrrios adoo das polticas positivas, nas campanhas eleitorais de 1980 e 1990. E o resultado dessas
vitrias foi a reduo no somente de programas afirmativos, mas tambm a diminuio do empenho do governo federal
com as polticas sociais como um todo. Alfim, conclui o autor que os nus das polticas positivas foram demasiadamente
elevados, enfatizando, sobretudo, que as medidas beneficiaram especificamente a classe mdia negra norte-americana:
As conquistas da classe mdia negra nos anos de 1970 e 1980 exigiram um custo muito alto, na forma do agravamento
dos conflitos e tenses raciais no pas, deixando margem do programa justamente aqueles que deles mais precisavam:
os negros pobres. Ver em ANDREWS, George Reid. (1997:p. 139).
27 CAVALLI-SFORZA, Luigi Luca.(2003: p. 37).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

129

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

vel para ter se diferenciado em grupos to distintos28. E, ainda que se quisesse fazer uma
aproximao da quantidade de raas existentes no mundo, os nmeros poderiam ultrapassar
um milho de raas distintas29. Nessa ptica, o mapeamento do genoma humano confirmou
a impossibilidade de diviso dos homens em raas30. Assim, poder-se-ia indagar sobre o que
levaria permanncia do interesse em utilizar-se do critrio racial? Por que a insistncia
nesse enfoque divisrio?
Na verdade, o conceito de raa subsiste, atualmente, porque, a despeito de no poder
ser analisado sob o espectro biolgico, permanece o interesse pela construo cultural do
tema31. O fato de, biologicamente, no ser possvel classificar as pessoas segundo as raas,
no quer dizer que o conceito cultural de raa inexista. A importncia da classificao advm
do aspecto social, para estudarmos o modo como cada comunidade classifica seus indivduos
e analisarmos as razes que justificaram a opo pelos critrios eleitos em cada sociedade.
Nesse sentido, o estudo sobre a maneira como se procedeu classificao das raas
na sociedade norte-americana e na brasileira ser de importncia reveladora, porquanto exibir
as diferenas que presidem as relaes raciais nos Estados Unidos e no Brasil.
4.1 Sistemas de classificao racial:
A) O sistema birracial norte-americano

Nos Estados Unidos, para que o sistema segregacionista se efetivasse, e os norteamericanos pudessem dividir as atividades sociais proibidas para os negros e as reservadas
apenas para os brancos, fez-se necessrio aplicar um sistema de classificao racial bastante
excludente. No bastava tentar classificar as pessoas segundo a cor que aparentavam, era preciso adotar um critrio por meio do qual se alijasse a maior quantidade de pessoas possveis.
Assim, para poder delimitar ao mximo aqueles que pudessem ser considerados brancos, a
sociedade segregacionista norte-americana criou um critrio de classificao racial segundo
a ancestralidade do indivduo. Naquela sociedade, diferentemente do Brasil, nunca existiu
um percentual muito grande de negros, j que escravido era uma instituio regional, havia
se limitado praticamente aos estados do sul e desenvolvera-se tardiamente.Dessa forma, nos
Estados Unidos, seriam consideradas negras as pessoas que possussem quaisquer ascendentes
africanos, mesmo que estes fossem antepassados longnquos. Em alguns casos, o Judicirio
Estadual limitou a fixao da ascendncia em trinta e dois graus; em outros, em dezesseis e
at em oito graus, mas, como regra geral, no havia limitao. Tal critrio tornou-se conhecido
como a regra da uma gota de sangue, ou one drop rule.
A classificao empreendida nos Estados Unidos tem importncia fundamental nesse
estudo, porque mostra como a sociedade norte-americana faz uma profunda distino entre
os negros e os brancos. Enquanto o critrio da aparncia feito subjetivamente, o critrio
28 PENA, Srgio et. al. (2000: p. 17-25).
29 CAVALLI-SFORZA, Luigi Luca.(2003: p. 52).
30 Sobre o tema, destaquem-se as consideraes feitas pelo professor Kevin Boyle: BOYLE, Kevin. (2001:p. 490).
Traduo livre: Reconhecemos hoje que a classificao biolgica de seres humanos em raas e hierarquias raciais no
topo da qual obviamente estaria a raa branca era produto da pseudocincia do sculo XIX. No momento em que ns
mapeamos o genoma humano, prodigiosa pesquisa que envolveu o uso de material gentico de todos os grupos tnicos,
sabemos que s h uma raa a raa humana. Diferenas humanas em aspectos fsicos, cor da pele, etnias e identidades
culturais no so baseadas em atributos biolgicos. Alis, a nova linguagem dos mais sofisticados racistas abandona
qualquer fundamento biolgico em seus discursos. Eles agora enfatizam supostas diferenas culturais irreconciliveis
como justificativa para seus pontos de vista extremistas.
31 Ver em FERREIRA, Nayara. (2007: p. 245).
130

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

da ancestralidade procura aspectos mais objetivos para classificao. E mais. A definio a


partir da ancestralidade nos Estados Unidos somente se aplicou para os negros, e no para
os demais grupos sociais, ainda que considerados minoritrios, como hispnicos e ndios32.
Implementou-se nos Estados Unidos uma sociedade birracial, ou seja, uma comunidade na
qual somente havia a possibilidade de a pessoa ser enquadrada como branca ou como negra.
No havia a categoria dos morenos, dos mulatos, ou dos pardos, como no Brasil33. Decerto,
por meio desse sistema, tornou-se mais simples identificar os sujeitos da poltica segregacionista, bem como, posteriormente, foi menos complicado instituir programas afirmativos em
que a raa fosse o nico critrio levado em considerao. Apenas uma gota de sangue negro,
enegrecia a pessoa, ainda que, aparentemente, o indivduo fosse branco. Mesmo com a adoo
da regra do one drop rule, os negros atualmente nos Estados Unidos compem apenas 13%
da populao.
32 O critrio adotado nos Estados Unidos muitas vezes causa confuso e perplexidade para terceiros. O professor de
sociologia da Universidade de Illinois, James Davis, conta-nos a histria de uma candidata negra ao concurso de Miss
Amrica. Durante muito tempo, as negras no puderam se candidatar, mas na dcada de 80 essa restrio foi retirada. Em
1984, a candidata Vanessa Williams, considerada negra pela regra do one drop rule, mas branca na aparncia, ganhou
o concurso e foi intitulada como a primeira negra norte-americana a se tornar Miss Amrica. Tal fato despertou certa
comoo nacional, porque ningum acreditava que ela realmente fosse negra. A situao ficou to constrangedora que
os organizadores do concurso, para tentar legitimar o slogan de a primeira negra a vencer o Miss Amrica, anularam a
vitria de Vanessa, alegando que ela havia posado para fotos sensuais antes do concurso, e elegeram a segunda colocada
como vencedora, Suzette Charles, que, aparentemente, era um pouco mais negra do que Vanessa. Ver em DAVIS, F. James.
(2001: p. 2). Outros casos so contados pelo professor, como o do lder do movimento negro, Reverendo Adam Clayton
Powell Jr., que era loiro, dos olhos azuis e de nariz aquilino. O Reverendo Powell chegou a liderar uma marcha de 6.000
pessoas at a Prefeitura de Nova Iorque, mas, dentro da organizao, era visto com certa desconfiana. Por outro lado, as
atrizes negras pela regra da ascendncia, mas brancas na aparncia, viviam um verdadeiro dilema, nos Estados Unidos,
haja vista a determinao de que no poderiam interpretar brancas estariam ofendendo o sistema Jim Crow. Todavia,
somente conseguiam papis como negras se tivessem de pintar a pele, para que aparentassem uma cor que no possuam.
Uma das artistas que sofreu os nus desse sistema foi Lena Horne, atriz e cantora norte-americana da dcada de 60. Os pais
de Lena eram muito brancos, assim como ela. A aplicao da regra do one drop rule fez com ela fosse considerada negra
por causa da sua tatarav materna, que era uma negra vinda de Angola. Lena ingressou em uma escola para negros, mas, a
todo o tempo, sofria discriminaes. Os negros a chamavam de yellow bastard bastarda amarela. James Davis conta que
a atriz logo cedo aprendeu que: Ter uma pele clara implica ilegitimidade, e, aliado a pais que pertenam classe social
mais baixa, significava uma vergonha na comunidade negra. Traduo livre. DAVIS, F. James. (2001: p. 3).
33 Nesses termos, de extraordinria clareza so os esclarecimentos do professor Carl Degler sobre o critrio birracial.
Em captulo intitulado Quem negro?, explica como o critrio aplicado nos Estados Unidos: At agora a palavra Negro
tem sido usada sem definio, e, todavia, a fonte mais frtil de confuso, seno de erro, na comparao das relaes raciais
entre os Estados Unidos e o Brasil que o conceito de negro difere nos dois pases. Historicamente, nos Estados Unidos,
qualquer pessoa com ancestrais negros seria considerada negra, ainda que parecesse branca. Nos dias da escravido e
enquanto perdurou a segregao legal, um negro era definido por lei e pelos costumes como qualquer um que tivesse
uma certa quantidade de ascendncia negra aproximadamente um oitavo. Mas j ocorreram casos no sculo XX em que
qualquer quantidade de sangue negro levaria a que a pessoa fosse considerada, legalmente, como negra. Assim, um estatuto
na Virgnia, elaborado em 1924 visando votao de uma lei antimiscigenao, definia como branca ... a pessoa que no
tenha qualquer trao de sangue que no seja caucasiano; mas pessoas que tenham um-dezesseis avos ou menos de sangue
ndio americano e nenhum outro sangue no-caucasiano seja sero consideradas pessoas brancas. Como a aparncia
no decidia o assunto, pessoas de olhos azuis, pele clara e cabelos claros ou loiros, como Walter White, durante muitos
anos dirigente da NAACP, podiam ser consideradas negras. O simples fato de White reconhecer sua ascendncia negra, a
despeito de sua aparncia, tornava-o negro. Tambm por causa dessa definio, brancos poderiam, de repente, tornaremse Negros, como aconteceu no somente em obras de fico, como Kingsblood Royal, de Sinclair Lewis, mas tambm
na vida real. Por essa definio gentica ou biolgica, milhares de negros tambm passam para o mundo dos brancos, a
cada ano, l permanecendo enquanto desejarem, ou conseguirem manter o seu segredo. Historicamente, palavras como
mulato, quadroon ou octorron nos Estados Unidos todas elas descrevendo diferentes graus de ascendncia negra j
foram usadas. Mas, na verdade, elas so apenas descritivas, no implicam qualquer significado social ou legal. H apenas
duas qualidades no padro racial dos Estados Unidos: branco e preto o indivduo ou um ou outro, no h posio
intermediria. Traduo livre. DEGLER, Carl. (1986: p. 101 e 102).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

131

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

Talvez por tais razes se perceba que, na sociedade norte-americana, negros e brancos
no compartilham dos mesmos valores, nem da mesma identidade como povo. Existem lugares
praticamente destinados para negros, como o Harlem, em Nova Iorque, alm de ritmos especficos, como o blues e Igrejas reservadas, como as Batistas. No se desenvolveram valores
comuns para a comunidade negra e para a branca, apesar de, obviamente, poderem dividir
certos gostos. As essncias de ambas as culturas so distintas. Se eventualmente um negro
tentar se passar por branco, estar renegando toda a sua comunidade. Nessa linha, j advertira
o socilogo brasileiro Oracy Nogueira que o fenmeno do passing nos Estados Unidos pode
ocasionar profundos conflitos mentais, de pessoas que tiveram de mudar de nome, de cidade,
de estado, para tentar apagar o passado e, assim, conseguir viver como branco, o que lhe
garantiria direitos que aos negros eram negados, devido ao sistema segregacionista.
Pelas razes expostas, pode-se concluir que o sistema birracial norte-americano, ao
determinar a existncia de apenas duas categorias raciais distintas negros e brancos , aliado
institucionalizao da poltica de preconceito e de segregao, facilitou, em muito, a adoo
de programas afirmativos para negros. A justificativa para uma ao governamental afirmativa
era latente, pois as medidas de excluso que haviam sido perpetradas durante dcadas contra
os negros foram, sobretudo, impostas pelo governo. Ademais, diante da regra da uma gota de
sangue, a implementao de aes afirmativas certamente no recairia no dilema, tipicamente
brasileiro, de conseguir identificar aqueles que seriam os beneficiados do sistema.
B) O sistema multirracial brasileiro

Para que as aes afirmativas sejam implementadas no Brasil de modo a no maltratarem o princpio da igualdade, faz-se mister uma prvia anlise das nossas relaes raciais,
para que, finalmente, cheguemos a adotar um critrio prprio para a resoluo dos nossos
problemas. No basta copiarmos o modelo implementado pelos Estados Unidos, porque, conforme procuramos demonstrar, a nossa realidade racial outra. Mltiplos fatores precisam ser
considerados para a adoo de aes afirmativas brasileira: o fato de nos constituirmos em
um Pas cuja miscigenao inter-racial foi e uma constante, desde o incio da colonizao,
alm de nunca termos desenvolvido um critrio legal, lgico e preciso sobre a definio de
quem negro no Pas34. Sobre esse ponto, talvez, resida uma das principais diferenas no
modo de lidar com a questo racial nos Estados Unidos e no Brasil, e o que vamos analisar
34 Roberto Da Matta conta uma histria interessante que aconteceu nos Estados Unidos, em 1968, na Universidade de
Harvard, quando estava cursando o doutorado em antropologia. Carente de contatos com a ptria, ao saber da visita de
um grupo de estudantes brasileiros, foi direto ao local em que se realizaria uma reunio, com a temtica dos movimentos
negros. Aps o discurso dos norte-americanos, que enfatizaram as conquistas realizadas pelos negros nos Estados Unidos,
os estudantes brasileiros iniciaram uma srie de perguntas provocativas, em que ressaltaram que as modificaes no
afetaram a estrutura do capitalismo, que permanecia calcada na explorao do trabalho. Os brasileiros acreditavam que
era preciso mudar o sistema, por meio de uma revoluo. Aps tal impasse ideolgico, os palestrantes estadunidenses
resolveram endurecer, e falaram: Curioso que vocs cobrem tanto do nosso sistema. O fato que estamos trabalhando
com o que podemos, para mudar as relaes raciais aqui. Vocs, que se dizem uma democracia racial, so muito piores,
em termos prticos. Pois vejam s: no meio de mais ou menos oitenta estudantes brasileiros, eu vejo apenas sete ou
oito negros. A grande maioria branca. Onde est a tal democracia racial de vocs?. Da Matta destaca que, alfim do
encontro, o que mais havia chocado os brasileiros era saber, dentre a comitiva, quem eram os sete ou oito negros a que os
estudantes norte-americanos haviam se referido porque, na contagem deles, somente haveria um ou dois. DA MATTA,
Roberto. (1997: p. 71). Tambm Antnio Guimares preocupa-se com a definio de quem pode vir a ser considerado
negro no Brasil. Afirma: A questo que se levanta no superficial. Se no se pode definir formalmente, sem margem a
dvidas, o beneficirio de uma poltica pblica, ento sua eficcia ser nula. GUIMARES, Antnio. (1997:p.240).
132

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

nesse momento35.
No Brasil, nunca houve qualquer tentativa de objetivamente limitar o acesso das
pessoas a determinadas atividades por causa da raa, ou de classificar a raa das pessoas
a partir de critrios objetivos preestabelecidos. A base de diviso racial somente foi usada,
aqui, quando muito, para fins de pesquisas estatsticas, para sabermos quais so as cores que
compem a populao. De qualquer sorte, registre-se que nem todos os Censos brasileiros
indagaram sobre a raa, mas, naqueles em que tal fator foi considerado, sempre se adotou o
sistema de autoclassificao, ora mediante a apresentao das raas delimitadas pelo instituto
de pesquisa com posterior escolha pelo entrevistado, ora a atribuio da cor fora deixada ao
livre-arbtrio do indivduo36.
A Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD, realizada em 1976,
demonstra como a soluo dessa questo se revela tormentosa, no Brasil. Com efeito, neste
PNAD, deixou-se livre ao pesquisado realizar uma autoclassificao. pergunta: Qual a
cor do(a) senhor(a)?, caberia ao entrevistador apenas anotar a resposta, ainda que esta lhe
parecesse estranha. Por conseqncia, identificaram-se espantosas 135 cores no Pas37. Os
dados censitrios revelam-nos muito sobre o problema da adoo da cor como critrio a
nortear a adoo de aes afirmativas no Brasil, porque nos mostram a grande variao com
que o brasileiro capaz de se identificar.
Pode-se, ento, afirmar que o sistema de classificao racial no Brasil difere do norteamericano porque aqui existe uma multirracialidade, ou seja, h vrias raas intermedirias
entre os brancos e os negros. No sistema determinado atualmente pelo IBGE, utilizam-se
cinco possibilidades de classificao racial: brancos, pretos, amarelos, pardos e indgenas.
Pesquisas, no entanto, indicam que h uma rejeio muito grande ao termo pardo: cerca de
71% dos que se classificam como pardos, preferem utilizar o termo moreno. Se em vez de
pardo se adotasse moreno, este grupo certamente formaria a maior parte da populao, e,
dessa forma, o percentual de morenos no Brasil seria superior ao de brancos.
35 Thomas Skidmore atenta para esse problema, e afirma: Em suma, o Brasil multirracial, no birracial. Isso torna as
relaes raciais mais complexas do que nos Estados Unidos, e mais complexas do que a maioria dos europeus imagina.
SKIDMORE, Thomas. (2001: p. 152). Tambm em SKIDMORE, Thomas. (1992: p. 1).
36 A larga utilizao do termo afro-descendente, atualmente, no Brasil, significa mais uma cpia subserviente desta
mentalidade de colnia que, muitas vezes, nos peculiar. Enquanto preto, pardo e negro tm uma acepo morfolgica
ligada cor e ao fentipo do indivduo, o conceito de afro-descendente revela um sentido de ancestralidade, a perquirir a
origem da pessoa, tal qual o modelo birracial norte-americano, do one drop rule.
37 No se pode deixar de reconhecer que essa amostra divulga um verdadeiro tratado de antropologia nacional.
Observe-se a lista de cores que os brasileiros se classificaram: Acastanhada, Agalegada, Alva, Alva-escura, Alvarenta,
Alvarinta, Alva-rosada, Alvinha, Amarela, Amarelada, Amarela-queimada, Amarelosa, Amorenada, Avermelhada, Azul,
Azul-marinho, Baiano, Bem-branca, Bem-clara, Bem-morena, Branca, Branca-avermelhada, Branca-melada, Brancamorena, Branca-plida, Branca-queimada, Branca-sardenta, Branca-suja, Branquia, Branquinha, Bronze, Bronzeada,
Bugrezinha-escura, Burro-quando-foge, Cablocla, Cabo-verde, Caf, Caf-com-leite, Canela, Canelada, Cardo, Castanha,
Castanha-clara, Castanha-escura, Chocolate, Clara, Clarinha, Cobre, Corada, Cor-de-caf, Cor-de-canela, Cor-de-cuia,
Cor-de-leite, Cor-de-ouro, Cor-de-rosa, Cor-firma, Crioula, Encerada, Enxofrada, Esbranquecimento, Escura, Escurinha,
Fogoio, Galega, Galegada, Jambo, Laranja, Lils, Loira, Loira-Clara, Loura, Lourinha, Malaia, Marinheira, Marrom,
Meio-amarela, Meio-branca, Meio-morena, Meio-preta, Melada, Mestia, Miscigenao, Mista, Morena, Morena-bemchegada, Morena-bronzeada, Morena-canelada, Morena-castanha, Morena-clara, Morena-cor-de-canela, Morena-jambo,
Morenada, Morena-escura, Morena-fechada, Moreno, Morena-parda, Morena-roxa, Morena-ruiva, Morena-trigueira,
Moreninha, Mulata, Mulatinha, Negra, Negrota, Plida, Paraba, Parda, Parda-clara, Polaca, Pouco-clara, Pouco-morena,
Preta, Pretinha, Puxa-para-branca, Quase-negra, Queimada, Queimada-de-praia, Queimada-de-sol, Regular, Retinta,
Rosa, Rosada, Rosa-queimada, Roxa, Ruiva, Russo, Sapecada, Sarar, Saraba, Tostada, Trigo, Trigueira, Turva, Verde,
Vermelha. Nesse sentido, ver em VENTURI, Gustavo; TURRA, Cleusa. (1995:p. 33 e 34).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

133

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

Talvez uma das interpretaes possveis para a quantidade de classificaes raciais


existentes no Brasil seja a intensa miscigenao ocorrida ao longo da histria. E as mltiplas
categorias de cor, aliadas falta de objetividade na definio de uma pessoa como negra ou
parda, remete-nos a um dos pontos de maior controvrsia nas propostas afirmativas em que a
raa o fator levado em considerao: saber quem negro no Brasil38. Tal questo inviabiliza a legitimidade dos programas afirmativos em que a raa seja o nico critrio levado em
considerao, uma vez que, com o sistema de autoclassificao, haver sempre a possibilidade
de fraude, abrindo espao para a m-f de pessoas que, no sendo negras, assim se declarem
com a finalidade de assegurar participao nas cotas estabelecidas39. No se pode perder de
vista as ponderaes realizadas pelo professor Srgio Pena, quando chegou concluso de
que, alm dos 44% dos indivduos autodeclarados negros e pardos, existem no Brasil mais
30% de afro-descendentes, dentre aqueles que se declararam brancos, por conterem no DNA
a ancestralidade africana, principalmente a materna. Desse modo, os afro-descendentes constituiriam, no Brasil, a maioria da populao, com 62,2%, e os brancos seriam apenas 37,8%
do povo brasileiro40.
Nesses termos, a intensa miscigenao brasileira terminaria por colocar em dvida
a eficcia de programas afirmativos nos quais a raa funcione como critrio exclusivo de
integrao do negro sociedade, porque no haveria como determinar quem, efetivamente,
o destinatrio da poltica. Retroceder utilizao de critrios objetivos para determinar a
ancestralidade, com coleta de sangue e determinao do grau de ancestralidade africana, por
outro lado, parece-nos totalmente fora de considerao. A poltica afirmativa que viesse a
ser adotada no Brasil teria de vencer o desafio da legitimidade e suportar as crticas de no
conseguir definir racionalmente quem seriam os beneficiados.
Para se tentar flexibilizar este debate praticamente insolvel saber quem negro
no Brasil , ao mesmo tempo em que tambm se procura combater outra barreira, talvez a
principal a impedir a ascenso do negro, faz-se necessrio um novo modelo de aes afirmativas, prprio para a realidade brasileira. Desse modo, acreditamos que somente a conjugao
de fatores, o racial e o social, poderiam garantir uma maior legitimidade ao debate, a menor
possibilidade de utilizao da m-f, a diminuio da possibilidade de discriminao reversa, e, finalmente, o melhor atendimento aos princpios da igualdade e da proporcionalidade.
Assim, o problema da relativa falta de integrao do negro s camadas sociais mais elevadas
38 Carlos Hasenbalg j chamara a ateno para esse problema, em seminrio realizado sobre as aes afirmativas:
As experincias de aes afirmativas at agora desenvolvidas em outras partes do mundo se deram em pases em que as
fronteiras ou divisas entre grupos tnicos e raciais esto claramente definidas. Esse no parece ser o caso do Brasil. Nos
ltimos vinte anos, cientistas sociais que estudam as relaes raciais no pas, entre os quais me incluo, bem como militantes
do movimento negro, tm usado sistemas de classificao racial dicotmicos: brancos/negro ou branco/no-branco. Ao
mesmo tempo, pesquisas como o PNAD-1976 e a mais recente da Folha de So Paulo, em 1995, surpreendem pela
variedade de termos usados pela populao para identificar-se em matria de cor ou raa. Esta uma das ambigidades do
sistema racial do Brasil e dos demais pases da Amrica Latina que deve ser encarada na hora de estabelecer o conjunto
de regras que permita identificar quais so os indivduos ou grupos que podem beneficiar-se com os programas de ao
afirmativa. HASENBALG, Carlos. (1997: p. 67.).
39 A experincia das cotas na UERJ demonstrou que muitas pessoas, que se consideravam brancas, declararam-se
negras para concorrer s vagas destinadas aos negros. Reportagens publicadas poca trouxeram depoimentos de alunos
brancos que confirmaram ter agido de m-f. Semelhante problema tambm foi identificado com a imposio de cotas na
UnB, onde houve inmeras fraudes candidatos que sempre se classificaram como brancos, aps meses de sol intenso,
passaram a se classificar como negros apenas para tentar pleitear vagas por meio das cotas.
40 O percentual de indgenas, por ser muito baixo e somente ter ingressado no sistema de classificao racial em 1991,
foi desconsiderado.
134

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

pode tentar ser resolvido no Brasil sem despertar manifestaes de dio racial extremado
ou violento. Isso somente se torna possvel porque, no mbito social, a nossa comunidade
foi capaz de se desenvolver a partir da interpenetrao das culturas as mais diversas e, na
esfera biolgica, houve uma forte miscigenao entre as raas. Tal fato no pode ser olvidado
quando da adoo de polticas pblicas pelo governo. Tentar implementar aes afirmativas
em que a raa seja o nico critrio levado em considerao poder, de alguma forma, afetar
esse relativo equilbrio existente entre as raas que compem o Pas, e, em vez de promover
a insero dos negros, criar esferas sociais apartadas, daqueles que so beneficiados pelas
cotas e dos que no so.
Os negros, no Brasil, passam por srios problemas de excluso. So os que apresentam
os piores indicadores sociais. Todavia, o que se quer demonstrar que talvez o preconceito
arraigado na sociedade no se constitua no fator exclusivo a impedir a representatividade
dos negros nas classes sociais mais elevadas. Fortes indcios demonstram que o verdadeiro
antema do negro se localiza na precria situao econmica em que se encontram, tornandoos despreparados para uma competio justa no mercado de trabalho e na educao. No se
quer adotar uma teoria reducionista e diminuir a problemtica racial questo econmica.
Quer-se, apenas, sugerir que as aes afirmativas a serem implementadas no Brasil no fujam
desse binmio: raa e pobreza, porque assim se estaria atacando as duas principais mazelas
que impedem a ascenso dos negros nas esferas sociais41.
Como j mencionado, polticas afirmativas que adotem somente o critrio racial,
isoladamente, sem conjug-los com a baixa renda, terminariam por beneficiar, sobretudo, a
classe mdia negra, que j conseguiu obter um mnimo de qualificao necessria e no seria
a mais carente dos benefcios. Por outro lado, polticas afirmativas universalistas que no
levem o fator racial em considerao dificilmente alcanariam os objetivos desejados, o de
integrar os negros, escurecendo a elite, a curto ou mdio prazo. Assim, a raa deve ser um
fator levado em considerao, mas no de forma excludente.
O fato de em ambos os pases existir preconceito e discriminao no significa que
a origem do preconceito esteja no mesmo fato: a origem africana. No Brasil, muitas vezes a
ascendncia africana pode ser suavizada, outras vezes esquecida, seja por questes econmicas - a assertiva de que no Brasil negro rico vira branco e pobre branco vira preto42, seja pelo
41 Nesse sentido o pensamento de Marvin Harris, quando afirma que o verdadeiro dilema no Brasil no somente o
racial, mas tambm o econmico. E aduz: Um brasileiro nunca simplesmente um homem branco ou um homem de
cor; ele um rico, bem educado homem branco, ou um pobre, ignorante homem de cor; um rico, bem educado homem
de cor ou um pobre, ignorante branco. O resultado dessa qualificao de raa por educao e nvel econmico determina
a identidade de classe que o indivduo pertence. a classe que ele pertence e no a raa que determina a adoo de
atitudes subordinadas ou superiores entre os indivduos especficos nas relaes face a face. a classe que determina quem
vai poder entrar em determinado hotel, restaurante ou clube social; quem receber o tratamento preferencial nas lojas,
igrejas, clubes noturnos e nos meios de transporte. (...). A cor um dos critrios para identidade racial, mas no o nico.
Traduo livre. HARRIS, Marvin. (1974: p. 60 e 61).
42 Nessa linha, o pensamento de Marvin Harris, antroplogo norte-americano que estudou as relaes raciais no Brasil:
Um Negro qualquer um dos seguintes: Um branco miservel; um mulato miservel; um mulato pobre; um negro
miservel; um negro pobre; um negro classe mdia. Um Branco qualquer um dos seguintes: Um branco rico; um branco
classe mdia; um branco pobre; um mulato rico; um mulato classe mdia; um negro rico. Traduo livre. HARRIS,
Marvin. (1952: p. 72). Como tambm j previu Roberto Da Matta, em relao ao Brasil: a raa (ou a cor da pele, o tipo
de cabelo, de lbios, do prprio corpo como um todo etc.) no o elemento exclusivo na classificao social da pessoa.
Existem outros critrios que podem nuanar e modificar essa classificao pelas caractersticas fsicas (que so definidas
culturalmente). Assim, por exemplo, o dinheiro ou o poder poltico permitem classificar um preto como mulato ou at
mesmo como branco. DA MATTA, Roberto. (1987: p. 81).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

135

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

fentipo apresentado, a chamada vlvula de escape do mulato. Por outro lado, no h dvidas
de que a falta de preparo adequado pode ser associada s precrias condies econmicas
dos negros e necessidade de estudar em escolas pblicas, nas quais o ensino fundamental
e mdio, na maioria das vezes, de qualidade inferior do ensino privado. Reconhecer esse
ciclo vicioso escolaridade insuficiente ou precria, falta de preparo para ingressar em uma
boa instituio de ensino superior e ausncia de oportunidades para conquistar melhores
empregos desmistificar a cor da pele como a nica ou a principal causa da excluso social
no Brasil43. Despiciendo se torna demonstrar a relao entre a quantidade e a qualidade dos
anos de estudos com os salrios percebidos44. Em um mercado de trabalho extremamente
competitivo, quem no possui as qualificaes necessrias, simplesmente tem de aceitar
trabalhos menos qualificados, cujos salrios so menores.
preciso destacar que os estudos promovidos pelo IPEA, ou nas estatsticas demonstradas pelos ndices do IBGE, no objetivam demonstrar a existncia de racismo, como dio
entre as raas, mas sim a existncia de profundas desigualdades sociais entre negros e brancos.
Nem a passagem do tempo, tampouco as polticas assistencialistas promovidas ao longo dos
anos, pelos mais diferentes governos, conseguiram dar resposta satisfatria necessidade de
incluso dos negros. Evidencia-se, assim, a exigncia da formulao de polticas pblicas ou
privadas em que haja a opo consciente em relao raa. No bastam polticas assistencialistas, haja vista que so praticamente inexistentes os ndices de melhora das condies
dos negros em relao aos brancos ao longo dos anos. Por sua vez, de se compreender que
as estatsticas no so auto-explicveis, de modo que os resultados podem ser elucidados a
partir de causas diversas. O fato de os negros no Brasil ocuparem a base da pirmide social,
revelando uma inferioridade econmica em relao aos brancos, pode ter diversas interpretaes possveis, sendo o racismo apenas uma delas. Desse modo, faz-se imperioso reconhecer
43 Ao prefaciar livro, Peter Fry explica que existem trs idias bsicas sobre as relaes raciais brasileiras: 1)
impossvel compreender as relaes raciais no Brasil sem levar em considerao as relaes de classe; 2)a taxinomia
racial no Brasil extremamente complexa, seno ambgua, e o processo de classificao dos membros da sociedade se d
no s segundo sua aparncia fsica, mas tambm segundo sua posio de classe; e 3)apesar da existncia de uma ideologia
de democracia racial, h uma correlao entre raa e classe social, os mais escuros sendo os mais pobres. In: MAGGIE,
Yvonne; REZENDE, Cludia Barcellos. (2002: p. 8). Dados do PNAD/IBGE demonstram que aproximadamente 70%
dos indigentes no Brasil so negros, e, dentre os pobres, a proporo de negros de 64%. A mdia da renda dos negros
de 2,2 salrios mnimos, enquanto a dos brancos de 4,5 mnimos. Entre as pessoas mais ricas do pas, h nove brancos
para cada negro. Como, ento, se poderia desvincular o critrio econmico como um fator relevante a ser levado em
considerao nas polticas afirmativas? A sub-representatividade dos negros brasileiros est diretamente relacionada s
profisses nas quais se faz necessrio maior investimento financeiro, seja pelo alto valor das mensalidades cobradas nas
universidades, seja pelos gastos com o material utilizado na profisso dentistas, mdicos, veterinrios seja na aquisio
de livros juristas, mdicos, engenheiros. A representao dos negros (considerados neste estudo tanto os pretos como
os pardos) no ensino superior de aproximadamente 21% dos estudantes. A representao no curso de Odontologia
inferior a 10%, em Medicina inferior a 15%, em Medicina Veterinria tambm inferior a 10%. J no curso de Histria, a
representao de aproximadamente 38%, no curso de Letras, aproximadamente 29%, no de Matemtica, 33%. O que se
pretende demonstrar que nos cursos que requerem maior disponibilidade de recursos, por envolverem custos mais altos,
com a utilizao de material a ser adquirido pelo aluno, a representao do negro menor. J nos cursos mais tericos, em
que os alunos no precisam de equipamentos sofisticados, alm dos livros, h uma maior representatividade dos negros.
A exceo parece ficar por conta do curso de Direito, que eminentemente terico, mas a concorrncia muito alta termina
por afastar a populao menos preparada. A representao negra no curso de Direito fica em torno de 14%. Os dados so
do Provo, de 2002.
44 Mesmo assim, trazemos os dados do IBGE, na Sntese dos Indicadores Sociais de 2002: da classe que possua at 4
anos de estudo para a que contava com 5 a 8 anos de estudo, o rendimento-hora elevava-se em at 31,6%. J a diferena
desta classe para a que possua entre 9 a 11 anos de estudo era de 56% e desta para a classe que contava com mais de 12
anos de estudo, a variao de renda era de 189,7%.
136

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

a interferncia tambm de fatores econmicos nessa tormentosa questo45.


A par desse aspecto, preciso ressaltar que a sociedade brasileira vem demonstrando
avanos significativos na rea do controle social no que tange ao combate discriminao e
ao resgate da auto-estima dos negros46. A conjuno desses fatores demonstra que a sociedade brasileira atingiu um nvel de maturidade racial a ponto de praticamente no mais tolerar
qualquer tipo de manifestaes de preconceito ou de discriminao contra os negros, alm de
permitir que debates, como este que por ora se apresenta, da criao de polticas afirmativas
para negros no Brasil, ocorram sem que haja transtornos sociais relevantes e separatistas.
5. A ANLISE DE PROGRAMAS AFIRMATIVOS LUZ DOS PRINCPIOS DA
IGUALDADE E DA PROPORCIONALIDADE

O princpio da igualdade no funciona, em tese, como limitador adoo de programas afirmativos. Entretanto, a constitucionalidade ou no de programas positivos no
pode ser diagnosticada em abstrato, devendo ser analisada no caso concreto, a partir de cada
medida especfica. Em princpio, sabe-se que prprio das normas estabelecerem critrios
diferenciadores entre as pessoas, desde que a eleio de tais critrios seja justificvel. O desafio de interpretar o alcance do princpio da igualdade reside justamente em impedir certas
diferenciaes que no possuem fundamento razovel e que, assim, transgrediriam a igualdade,
por serem desproporcionais47.
Para sabermos se, em determinado caso concreto, a poltica afirmativa adotada ofende
ou no o princpio da isonomia, deve-se analis-la sob a tica da proporcionalidade48. Nesse
diapaso, o princpio da proporcionalidade funciona como princpio constitucional interpretati45 Nesse sentido, exemplar a lucidez do argumento de Lynn Walker Huntley, ao prefaciar livro sobre o racismo no
Brasil: Seria um simplismo analisar a desigualdade racial e a concentrao de pobreza como tendo uma ou outra raiz,
ou seja, como uma questo apenas de cor, ou apenas de classe. No mundo real, tanto a questo de classe como a questo
racial, como tambm outros fatores momento, relao familiar, o fator sorte, o fator geogrfico, interesse, talento,
momento econmico, etc. , interagem para criar as oportunidades de vida de cada um. Todos ns temos uma identidade
de mltiplos aspectos e todos esses aspectos tm influncia sobre nossas vidas. Tambm j afirmou Florestan Fernandes,
o dilema racial brasileiro reside mais no desequilbrio existente entre a estratificao racial e a ordem social vigente, que
em influncias etnocntricas especficas e irredutveis HUNTLEY, Lynn; GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. (2000:
p. 13). FERNANDES, Florestan. (1977: p. 124 e 125).
46 Com efeito, diversas medidas favorveis integrao do negro poderiam ser citadas, como a criao de delegacias
especializadas contra o racismo, a demonstrao de rigor na realizao e na aplicao das leis para punir condutas
discriminatrias, o surgimento da Secretaria especial de polticas e promoo da igualdade racial, em nvel de Ministrio.
Atualmente, inmeras so as palestras, seminrios e conferncias sobre o tema; criou-se a universidade Zumbi dos
Palmares, especificamente destinada aos negros, com dotaes pblicas e particulares, tambm houve a elevao de Zumbi
categoria dos heris da ptria, cujo nome repousa no panteo da praa dos trs poderes, em Braslia, a transformao do
dia 20 de novembro no dia da conscincia negra, a determinao de que o estudo da Histria da frica e dos Negros deve
ser ministrado no ensino fundamental e mdio.
47 Nesse sentido, a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello bastante precisa: Se o tratamento diverso outorgado
a uns for justificvel, por existir correlao lgica entre o fator de discrmen tomado em conta e o regramento que lhe
deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se pelo contrrio, inexistir esta relao de
congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante se nem ao menos houvesse um fator de discrmen identificvel,
a norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. (1993:
p. 81 e 82).
48 Acompanhamos o professor Gilmar Mendes, quando este afirma: A doutrina constitucional mais moderna enfatiza
que, em se tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade
constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das restries
estabelecidas com o princpio da proporcionalidade. MENDES, Gilmar Ferreira. (1998: p. 68). Ver ainda BONAVIDES,
Paulo. (2001: p. 386 e 387).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

137

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

vo, por oferecer subsdios para a melhor hermenutica da Constituio, principalmente quando
se estiver diante de delimitaes ou restries aos direitos constitucionalmente previstos.
Para que o critrio a ser adotado na poltica afirmativa brasileira no fira o princpio
da igualdade, deve passar pelo crivo da proporcionalidade, a partir da anlise dos seus subprincpios. O primeiro deles seria o da conformidade ou da adequao dos meios (Geeingnetheit), por meio do qual se examinaria se o critrio adotado seria apropriado para concretizar
o objetivo visado, com vistas ao interesse pblico. Assim, para que atenda ao subprincpio
da adequao, faz-se necessrio que a poltica afirmativa a ser implementada seja adequada
aos nossos prprios problemas raciais e no simples transposio de aes desenvolvidas
para outra realidade. Por sua vez, para atender ao segundo subprincpio da proporcionalidade, necessrio que o critrio afirmativo adotado seja exigvel ou o estritamente necessrio
(Erforderlichkeit). Assim, no se deve extravasar os limites da consecuo dos objetivos
determinados, procurando sempre o meio menos gravoso para atingir a misso proposta.
A partir dessa anlise, o intrprete constitucional deve observar se, no caso, no existiriam
outros meios menos lesivos que pudessem, da mesma forma, atingir os objetivos propostos,
a um custo menor aos interesses dos demais indivduos. Paulo Bonavides registra que esse
cnon tambm chamado de princpio da escolha do meio mais suave49. de se ressaltar
que o subprincpio da exigibilidade tem, praticamente, a mesma carga normativa do critrio
narrowly tailored estreitamente desenhado eleito pela Suprema Corte norte-americana
como base para anlise da constitucionalidade de qualquer programa afirmativo em que a
raa seja um critrio considerado.
Desse modo, a implementao de aes afirmativas para negros comprovadamente
pobres atenderia ao objetivo visado, que o de permitir o ingresso em estratos sociais subrepresentados, e, por outro lado, constituir-se-ia em poltica melhor desenhada, porque mais
especfica, diminuindo, ainda que um pouco, a margem de pessoas reversamente discriminadas
os brancos pobres. Desse modo, as medidas seriam as mais limitadas possveis, visando a
atender ao objetivo de integrao, porquanto no ampliariam o programa demasiadamente,
para negros ricos ou de classe mdia alta. O ltimo subprincpio o da proporcionalidade em
sentido estrito (Verhltnismssigkeit), tambm chamado de regra da ponderao. Procura-se,
a partir dele, perquirir se os resultados obtidos pela poltica afirmativa seriam proporcionais
interveno efetuada por meio de tais medidas. Parte-se para um juzo de ponderao entre os
valores que esto em jogo: de um lado, a necessidade de programas afirmativos para integrar
o negro, de outro lado, os demais cidados que no foram beneficiados com essas medidas.
Alertando sobre a problemtica da interveno estatal nos direitos fundamentais dos cidados,
aduziu Robert Alexy: Quanto mais grave a interveno em um direito fundamental, tanto
mais graves devem ser as razes que a justifiquem50. Assim, seria justificvel um programa
que beneficiasse negros ricos, por exemplo, em um Pas em que brancos pobres tambm no
tm a igualdade de oportunidades? Acreditamos que no. Alm do que, a unio do critrio racial
com o social, traria maior legitimidade ao debate, na medida em que o programa receberia
maior apoio popular, diminuindo os focos de tenses que a implementao dos programas
afirmativos poderia gerar. E, de qualquer modo, se a maioria dos pobres so negros 70%
apenas uma pequena parcela deles no estaria sujeita ao programa.
49 BONAVIDES, Paulo. (2001: p. 361).
50 ALEXY, Robert. (1999: p. 78).
138

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

6. CONCLUSES
Durante este trabalho, procurou-se demonstrar a importncia de analisar as aes
afirmativas sob um novo enfoque, prprio para a realidade brasileira. De uma perspectiva
somente jurdica, percebendo as medidas positivas como uma evoluo do princpio da
igualdade ou como produto do Estado Social , progredir para um estudo interdisciplinar,
conjugando aspectos jurdicos, histricos e sociolgicos sobre a temtica racial.
O estudo sobre a situao dos negros na sociedade brasileira mais delicado do que
aparentemente se supe. No basta sugerir que a nossa realidade diferente da norte-americana, preciso se aprofundar na anlise dessas distines. Somente aps realizar um estudo
histrico-comparativo, acreditamos ter sido possvel chegar a algumas concluses sobre a
impossibilidade de adotarmos as aes afirmativas da maneira como foram pensadas para os
Estados Unidos. Isto porque, cada poca histrica e cada contexto social vive um complexo
de normas que lhes so prprias. preciso, ento, observar as condies que antecederam a
criao das aes afirmativas nos Estados Unidos, estabelecer as diferenas entre o processo
de formao da sociedade norte-americana e a brasileira, e, assim, imaginar novas solues
para os nossos problemas raciais. Esta foi a razo que motivou o nosso estudo, e que nos faz
chegar, agora, s seguintes concluses:
1) Portugal foi um pas fortemente marcado pela miscigenao, mesmo antes de
proceder colonizao do Brasil. A peculiar posio geogrfica do pas, situado entre a Europa e a frica, favoreceu o constante contato com os mouros e com os negros, resultando
na formao de um povo caracterizado pela alta plasticidade e no qual no se desenvolveu
um forte orgulho de raa;
2) A colonizao brasileira, inicialmente, no despertou maior interesse do reino
portugus. As especiarias do Oriente proporcionavam um melhor retorno financeiro; alm
disso, no havia excedente populacional em Portugal apto a garantir a formao de ncleos
de povoamento no Brasil. Foi necessrio que particulares procedessem colonizao, a partir
do sistema de capitanias hereditrias;
3) Quando finalmente se deu incio colonizao, os lusitanos vieram sozinhos para
a nova terra, no trouxeram famlia. O objetivo era obter lucro o mais rpido possvel, e no
povoar o local. Desbravar o desconhecido desencorajou a vinda de mulheres brancas para a
colnia, em um primeiro momento. A par desse aspecto, a escravido negra foi implementada desde os primrdios da colonizao. Essa relativa ausncia de mulheres portuguesas no
Brasil, aliada presena abundante de negras e de ndias, propiciou um intenso cruzamento
inter-racial, originando uma sociedade cuja miscigenao foi, talvez, a maior do mundo;
4) Em 1888, proclamou-se a abolio do trabalho escravo no Brasil, seguida da
decretao de feriado nacional por cinco dias. Com efeito, a abolio da escravatura no
ensejou grandes mudanas na estrutura social. poca, 90% dos negros j eram livres. No
Brasil, era larga a possibilidade de o escravo vir a obter a liberdade, antes mesmo da abolio
definitiva da escravatura, seja por meio de leis que concediam a alforria, seja por meio de
testamentos particulares, seja por meio da compra da liberdade, o que facilitou a miscigenao
e a convivncia entre os grupos raciais, antes mesmo da abolio;
5) Nos Estados Unidos, a colonizao desenvolvida pelos ingleses em muito diferiu
da colonizao portuguesa. Praticou-se no norte dos Estados Unidos a colonizao de povoamento, efetuada por famlias imigrantes da Inglaterra. As razes da emigrao decorreram,
principalmente, do fenmeno do cercamento dos campos que expulsou milhares de camR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

139

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

poneses da terra e das perseguies originadas com a contra-reforma religiosa;


6) Vale destacar que nos Estados Unidos no havia uma grande quantidade de negros
livres antes da abolio. A ausncia de miscigenao e de convvio entre as raas, aliado ao
fato de que os negros foram vistos como os verdadeiros culpados da Guerra Civil e como
provveis concorrentes dos brancos pobres no mercado de trabalho, fez surgir na sociedade
norte-americana um dio irracional e violento contra os negros, consubstanciado em organizaes que visavam a extermin-los e a bani-los do territrio nacional, como a Ku Klux Klan
e o Conselho dos Cidados Brancos;
7) A tentativa de segregar os negros no se limitou a organizaes privadas, mas foi
institucionalizada e disseminada pelo prprio Estado. Tal sistema de discriminao oficial
ficou conhecido como Jim Crow, em aluso a um grupo musical do sul dos Estados Unidos,
que se apresentava imitando os negros. Nesse sentido, surgiram diversas leis objetivando
difundir a mensagem de inferioridade racial, de que os negros no eram dignos de conviver
no mesmo espao com os brancos. A diviso racial foi imposta, assim, em parques, nibus,
escolas, restaurantes, piscinas, bares, banheiros, bebedouros, cemitrios, trens, hospitais. Alm
disso, era simplesmente vedado que os brancos tivessem relacionamentos amorosos com os
negros, inclusive com a instituio de prises e de multas pesadas para aqueles que violassem
as proibies;
8) O sistema Jim Crow tambm foi posto em prtica pela Suprema Corte norte-americana. O grande marco do mtodo segregacionista jurisprudencial foi o julgamento do caso
Plessy v. Ferguson, por meio do qual se estabeleceu a doutrina do equal, but separated;
9) A grande virada do sistema Jim Crow, no plano judicial, ocorreu em 1954, com
o julgamento do caso Brown v. Board of Education, por meio do qual se estabeleceu que,
em se tratando de educao, a doutrina do equal, but separated no deveria ser adotada. Essa
deciso, todavia, levou mais de uma dcada para efetivamente entrar em vigor;
10) Na esfera do Poder Executivo, as mudanas somente vieram nos governos de
Kennedy e de Lyndon Johnson, que promulgaram diversas leis com o fito de combater a discriminao. Ressalte-se que tais medidas ainda no podiam ser denominadas aes afirmativas,
uma vez que objetivavam apenas conter a segregao dantes institucionalizada;
11) Uma srie de conflitos raciais eclodiu na dcada de 60, nos Estados Unidos, mais
especificamente aps o assassinato de Martin Luther King, em 1968. Milhares de pessoas
foram presas e feridas, centenas foram mortas, em demonstraes de violncia interna que
somente haviam encontrado precedentes na Guerra Civil. Nesse contexto, no havia muito
espao para manobras polticas. A situao trgica requeria medidas ainda mais drsticas
para combater a violncia. Assim, coube a Richard Nixon, um presidente conservador e
republicano que inclusive j havia sinalizado de maneira contrria adoo de polticas
benficas para os negros , instituir as primeiras medidas de aes afirmativas no sentido
que as conhecemos hoje, qual seja, de polticas inclusivas aptas a promover a integrao dos
negros em determinadas esferas sociais. Esta, talvez, seja uma das principais ironias das aes
afirmativas;
12) preciso destacar, desse modo, que nos Estados Unidos, pas pioneiro na implementao de aes afirmativas para negros, no houve uma teorizao prvia sobre o
princpio da igualdade material, da fraternidade ou da justia social para que se adotassem
medidas positivas. Estas decorreram de uma situao histrica e pontual: o governo precisava
140

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

dar uma resposta poltica segregacionista que havia sido efetuada e realizada pelo prprio
Estado. As experincias anteriores administrao de Nixon demonstraram que no bastavam
medidas de combate discriminao, era preciso fazer mais, para conter os nimos acirrados
da populao. Outra ironia das aes afirmativas que nenhum dos lderes dos movimentos
negros chegou a mencionar a necessidade de o Poder Pblico adotar tais polticas, elas foram
idealizadas por uma minoria branca que estava no poder;
13) As aes afirmativas podem ser conceituadas como um instrumento temporrio
de poltica social, praticada por entidades privadas ou pelo governo, nos diferentes poderes e
nos diversos nveis, por meio do qual se visa a integrar certo grupo de pessoas sociedade,
objetivando aumentar a participao desses indivduos sub-representados em determinadas
esferas, nas quais tradicionalmente permaneceriam alijados por razes de raa, sexo, etnia,
deficincias fsica e mental ou classe social;
14) Deve-se demonstrar que o preconceito e a discriminao quanto ao grupo minoritrio funcionam como barreiras a impedir a ascenso social. No entanto, as medidas positivas
devem funcionar como verdadeiras redistribuidoras de riquezas, direitos e benefcios e no
como polticas compensatrias de atitudes perpetradas no passado. No h como pretender
responsabilizar a sociedade de hoje pelos danos efetuados pelos seus antepassados, por no
lhes haver dado causa e, sobretudo, por muitos dos cidados atuais discordarem seriamente do
passado de escravido. Por outro lado, os negros de hoje no foram aqueles que diretamente
sofreram os reveses da escravido;
15) As principais crticas adoo das aes afirmativas aduzem que tais medidas
desprivilegiariam o critrio meritocrtico, conduziriam discriminao reversa, aumentariam
o racismo, ao incitar o dio entre as raas, alm de favorecer a classe mdia dos negros, que
no seria a mais necessitada dos benefcios;
16) Nessa linha, as cotas so apenas uma das modalidades de poltica positiva, mas
existem diversas outras medidas, como bolsas de estudo, reforo escolar, programas especiais
de treinamento, linhas especiais de crdito, estmulos fiscais diversos;
17) A reserva de vagas uma das formas de aes afirmativas mais criticadas, porque
induz discriminao reversa daqueles que no foram beneficiados pelo sistema. As demais
medidas, por terem o nus dividido entre toda a sociedade, seriam menos lesivas ao princpio
da igualdade;
18) No que concerne ao sistema de classificao racial, adotou-se, no Brasil, o critrio
subjetivo, ou de autoclassificao. A regra aqui de aparncia, a pessoa determina qual
cor pertence, originando uma sociedade multirracial, em que vrias cores so previstas. Nos
Estados Unidos, diferentemente, houve a imposio da regra do one drop rule, segundo a
qual uma gota de sangue negro enegrece a pessoa. O critrio utilizado o da ancestralidade;
basta que uma pessoa tenha qualquer ascendente negro para que seja considerada negra,
independentemente do seu fentipo;
19) Apesar de cientificamente no se poder admitir a diviso dos homens em raas
distintas, a classificao racial ainda vlida por critrios culturais. Na medida em que os
grupos se diferenciam nas condies sociais e econmicas desfrutadas, importante dividir,
para melhor analisar e combater o problema;
20) No sistema constitucional brasileiro, no h bice adoo de medidas afirmativas,
em tese, desde que a criao dos programas seja efetivada a partir de critrios adequados,
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

141

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

razoveis e proporcionais aos objetivos a que se proponham realizar;


21) No Brasil, como nunca houve um sistema de segregao institucionalizada, a anlise do tema precisa ser feita a partir de paradigmas totalmente distintos dos estadunidenses. O
cerne da nossa sociedade a miscigenao, desde os tempos de colnia. A profunda mistura
entre as raas, proclamada por diversos autores que por isso foram duramente penitenciados e acusados de terem desenvolvido a idia da democracia racial , finalmente obteve o
aval cientfico: pesquisas recentes demonstraram que, afora os 44% autoproclamados negros
e pardos no Brasil, mais 30% do total dos brancos so, na verdade, afro-descendentes. Desse
modo, poder-se-ia afirmar que, em termos de miscigenao, o Brasil no encontra segundo
exemplo no mundo, e que dificilmente a aparncia europia, no Pas, pode atestar uma pureza
racial;
22) O dilema racial brasileiro est longe de se constituir em um problema apenas
de cor da pele e, muito menos, no tocante origem racial. A ausncia de uma poltica
integracionista para os negros, aps a abolio da escravatura, o mercado de trabalho ainda
fortemente agrcola, a imigrao de trabalhadores europeus incentivada pelo governo fizeram
com que, no Brasil, o problema do negro fosse tambm de classe, gravemente marcado por
uma escassez de recursos econmicos. O efeito perverso da pobreza decorrente da escravido
foi transmitido por herana s geraes seguintes trata-se do chamado efeito transgeracional
da excluso de origem;
23) Em uma sociedade como a brasileira, em que a pobreza se confunde com a negritude 70% dos pobres so negros , a criao de medidas positivas em que a cor seja
o nico fator levado em considerao no parece ter a eficcia desejada para combater a raiz
dos problemas. Pretender to-somente copiar o modelo de aes afirmativas adotado nos
Estados Unidos, se furtar anlise efetiva da origem dos problemas raciais nos dois pases.
No Brasil, a eficcia da assimilao de programas formulados por outros pases seria, quando
muito, relativa, e poderia originar medidas apenas simblicas no sentido de passar uma
imagem do Estado preocupado com os anseios da populao. Acatar pacificamente propostas
de aes afirmativas, criadas a partir de experincias totalmente distintas, para a resoluo dos
nossos problemas, poderia trazer conseqncias desastrosas, acirrando os conflitos raciais, ao
invs de combat-los. Ademais, a mera importao de modelos atrofia o pensamento cientfico
nacional, que, em vez de originalmente procurar as solues para as prprias mazelas, repetiria
os expedientes pensados e utilizados em outros contextos;
24) Seria mais condizente com os ideais de justia e de igualdade no Brasil a realizao
de uma poltica afirmativa em que a cor e a classe social fossem consideradas em conjunto.
Mesmo porque, fortes indcios, colhidos da prpria histria, demonstram que o preconceito
e a discriminao no atuaram, aqui, como barreiras intransponveis para os negros, tal como
aconteceu na sociedade norte-americana. Os negros brasileiros conseguiram ingressar em
reas comumente associadas elite, como a Guarda Nacional e o Exrcito, alm de haverem
tomado posse em cargos pblicos de prestgio, consolidando uma sociedade plural e mais
tolerante diversificao. Nesse sentido, confira-se com a Ordem de 1731, emanada por D.
Joo V, a revelar um magnfico exemplo de recusa discriminao. Por meio dela, o Rei
conferiu poderes ao Governador da Capitania de Pernambuco poca, Duarte Pereira, para
que empossasse um mulato no cargo de Procurador da Coroa, de grande prestgio poca,
afirmando que a cor no lhe servia como um impedimento para exercer tal funo. E destaquese que tal determinao ocorreu com, pelo menos, 150 anos de avano em relao ao fim da
142

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

escravatura;
25) Nos Estados Unidos, o problema da integrao do negro sociedade parece ter
se revelado unicamente em razo da origem racial, que atuava como fator isoladamente
considerado. No Brasil, a cor funciona como mais um obstculo a ser vencido, observado
em um conjunto de superaes que devem ser combatidas simultaneamente. Desse modo, as
aes afirmativas brasileiras devem considerar a raa, na medida em que o preconceito age
como um filtro social, mas no de forma isolada. Por isso, faz-se necessrio adotar no Pas
um modelo prprio de programas afirmativos, aes afirmativas brasileira, em que a raa
seja um critrio levado em considerao, mas no de forma exclusiva ou excludente. Devese conjug-la com outros fatores, como situao econmica precria, para que o sistema a
ser adotado possa finalmente combater os nossos problemas, em vez de querermos combater
nossas enfermidades com remdios fabricados para outra doena. Doena norte-americana,
talvez.
7. ABSTRACT:
Beginning from an interdisciplinary study correlating different areas, such as Law, History and Sociology, this work analyzes if there is a real need for the adoption of affirmative politics in Brazil where race would work as an exclusive criterion, or if, otherwise,
this discussion is misleading and just depicts a certain dazzle in relation to the model
adopted in North America. In order to get acquainted with the viability of the adoption
of affirmative actions in Brazil, in the molds that they were originally proposed, it is
advisable to perform a comparative study on the way in which racial relationships in the
two countries grew since the beginning of the colonization. In this way, it would be in
accordance with our reality, to implement of our very own model affirmative actions
the Brazilian way considering race, but not in an isolated way. Other factors, such
as precarious economic conditions, should be considered, so that the adopted system
could finally fight our very own peculiar matters instead of fighting our disease with a
medication tailored for someone elses ailment.
KEY-WORDS: Affirmative Actions. Comparative Law. Equal Protection Clause. Equality. Public Politics. Quotas. Civil Rights. Racism. Brazil.
8. REFERNCIAS

ALEXY, Robert. (1999). Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. In: RDA, Rio de Janeiro: Renovar, v. 217,
p.6778, jul/set.
ANDREWS, George Reid. (1997). Ao Afirmativa: um Modelo para o Brasil? In: SOUZA,
Jess. (Org.). Multiculturalismo e Racismo. Uma comparao BrasilEstados Unidos.
Braslia: Paralelo 15, p. 137-144.
BONAVIDES, Paulo. (2001). Curso de Direito Constitucional. SP: Malheiros.
CAVALLI-SFORZA, Luigi Luca. (2003). Genes, Povos e Lnguas. So Paulo: Companhia
das Letras.
DA MATTA, Roberto. (1987). Relativizando. Uma Introduo Antropologia Social. Rio
de Janeiro: Rocco.
DA MATTA, Roberto. (1997). Notas sobre o Racismo brasileira. In: SOUZA, Jess. (Org.).
Multiculturalismo e Racismo. Uma comparao BrasilEstados Unidos.
DAVIS,F.James.(2001).Who is Black?One Nations Definition. Pennsylvania:StateUniversity Press.
DEGLER, Carl N. (1986). Neither Black nor White. Slavery and Race Relations in Brazil
and the United States. Madison, Wisconsin: The University of Wisconsin Press.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

143

AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA: NECESSIDADE OU MITO?

DWORKIN, Ronald. (2000). Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality.
Cambridge: Harvard University Press.
FERNANDES, Florestan. (1977). Relaes de Raa no Brasil: Realidade e Mito. In: FURTADO, Celso.Brasil: Tempos Modernos. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p. 111-137.
FERREIRA, Nayara. (2007). A Constitucionalidade das Polticas Afirmativas. In: Revista
Jurdica UNIJUS. Vol. 10, n. 12.maio. Uberaba: UNIUBE, P. 217-232.
FISCUS, Ronald J. (1992). The Constitutional Logic of Affirmative Action. Durham and
London: Duke University Press.
FREYRE, Gilberto. (2002). Casa-Grande & Senzala. 46a edio. RJ: Record.
GUIMARES, Antnio Srgio Alfredo. (1997). A Desigualdade que anula a Desigualdade.
Notas sobre a Ao Afirmativa no Brasil. In: SOUZA, Jess. (Org.). Multiculturalismo ...
Braslia: Paralelo 15, p. 233-242.
HARRIS, Marvin. (1974). Patterns of Race in the Americas. New York:Norton Library.
HASENBALG, Carlos. (1997). O Contexto das Desigualdades Raciais. In: SOUZA, Jess.
(Org.). Multiculturalismo... Braslia: Paralelo 15, p. 63-68.
HUNTLEY, Lynn; GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. (Orgs.). (2000). Tirando a Mscara: Ensaios sobre o Racismo no Brasil. So Paulo: Paz e Terra.
LEITE, Marcelo. (2000). Retrato Molecular do Brasil. Folha de So Paulo, So Paulo, 26
mar. Editorial Mais!, Seo Cincia, p. 26 a 28.
MAGGIE, Yvonne; REZENDE, Cludia Barcellos. (Org.). (2002). Raa como Retrica. A
Construo da Diferena. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. (1993). Princpio da Isonomia: Desequiparaes Proibidas e Desequiparaes Permitidas. In: RTDP. SP: Malheiros, n 1, p. 79-83.
MENDES, Gilmar Ferreira. (1998). Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. SP: Celso Bastos Editor.
NOWACK, John E.; ROTUNDA, Ronald D.(1995). Constitutional Law. Fifth Edition. Saint
Paul: West Publishing CO.
PENA, Srgio et. al. (2000). Retrato Molecular do Brasil. Revista Cincia Hoje. vol. 27, n
159, abr. p. 17-25.
PERDIGO MALHEIRO, Agostinho Marques. (1867). A Escravido no Brasil. Ensaio
HistricoJurdicoSocial. Rio de Janeiro: Typographia Nacional.
REBELO, Aldo. (2000). Um Homem que entendeu o Brasil. In: REBELO, Aldo (et. al). (2000).
Gilberto Freyre e a Formao do Brasil. Braslia: Cmara dos Deputados.
ROSENFELD, Michel. (1991). Affirmative Action and Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry. New Haven and London: Yale University Press.
SKIDMORE, Thomas. (1992). Fact and Myth: Discovering a Racial Problem in Brazil.
Working Paper n 173. University of Notre Dame, Indiana, USA. Apr.
SKIDMORE, Thomas. (2001). O Brasil Visto de Fora. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
SKRENTNY, John David. (1996). The Ironies of Affirmative Action. Politics, Culture, and
Justice in America. Chicago & London: The University of Chicago Press.
SOUZA, Jess. (1997). Multiculturalismo, Racismo e Democracia. Por que comparar Brasil
e Estados Unidos? In: SOUZA, Jess. (Org.). Multiculturalismo... Braslia: Paralelo 15,
p.23-35.
TANNENBAUM, Frank. (1992). Slave and Citizen: The Classic Comparative Study of
Race Relations in America. Boston: Beacon Press.
VENTURI, Gustavo; TURRA, Cleusa. (Org.). (1995). Racismo Cordial. Folha de So
Paulo/Datafolha. A mais Completa Anlise sobre o Preconceito de cor no Brasil. So
Paulo: tica.

144

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA
DA LIQUIDAO E DA
EXECUO DE SENTENA
COLETIVA

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

ARTHUR MENDES LOBO


HEVERALDO GALVO

RESUMO:
A Lei n 11.232, de 22.12.2005, revogou os artigos 603 a 611 do CPC que regulavam o
antigo processo de Liquidao de Sentena e, em substituio, criou os artigos 475-A a
475-H, disciplinando essa matria. Mais que simples deslocamento tpico, a Liquidao
de Sentena passou a ter requisitos prprios.Trata-se, por isso, de tema novo e, portanto,
h certa dificuldade em esgot-lo em to compacto estudo. Assim, propomo-nos abordar
tpicos que elegemos como mais relevantes para um bom entendimento do significado e
da autonomia da liquidao, e da execuo de sentena coletiva. Buscamos compreender
a natureza jurdica desse tipo de processo, alm de outros dados de relevncia para a
fixao de um entendimento mdio sobre o tema.
PALAVRAS-CHAVE: Condenao ilquida. Condenao coletiva. Liquidao. Arbitramento. Autonomia. Coisa julgada.

SUMRIO:
1. Introduo 2. Natureza jurdica da liquidao 3. Da autonomia da liquidao 4. Autonomia
da liquidao frente autonomia da execuo 5. Concluses 6. Abstract 7. Referncias.

1. INTRODUO

Quando se obtm a procedncia do pedido em uma ao coletiva, a liquidao e a


execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos
legitimados do art. 82, conforme regra do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90,
em seu artigo 97.
Por esta legislao, define-se que o cumprimento da sentena genrica ser promovido
mediante nova demanda, dividida em duas fases distintas: a da liquidao, destinada a complementar a atividade cognitiva (at ento restrita ao ncleo de homogeneidade dos direitos
demandados), e a da execuo, em que sero promovidas as atividades prticas destinadas a
satisfazer, efetivamente, o direito lesado, mediante a entrega da prestao devida ao seu titular
(ou, se for o caso, aos seus sucessores).
No presente trabalho, analisaremos primeiramente o instituto jurdico da liquidao
de sentena coletiva, e posteriormente a sua execuo.
A liquidao de sentena visa determinar a quantidade ou individualizar a coisa
devida como objeto da prestao, isso tanto na legislao revogada, quanto nos novos textos
 Mestrando em Direito pela Universidade de Ribeiro Preto UNAERP. Ps-Graduado em Direito Ambiental pela
Universidade Gama Filho. Ex-Professor Substituto da PUC-MG. Advogado.
 Mestrando em Direito pela Universidade de Ribeiro Preto UNAERP. Juiz Conciliador do Juizado Especial Civil da
Comarca de Catanduva/SP. Professor Universitrio da FAECA e da FAFICA/Catanduva. Advogado.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

145

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

normativos. Equivale afirmar que a liquidao complementar o ttulo executivo judicial que
tenha remanescido ilquido, exatamente dentro dos limites fixados pelo prprio provimento
judicial condenatrio,  conforme comentrios de Luiz Rodrigues Wambier. 
Recentemente, as alteraes no CPC produzidas pela Lei 11.232/2005 inovaram
consideravelmente a liquidao da sentena, com srias repercusses nas demandas coletivas.
Com as novas disposies dos artigos 475-A a 475-H, introduziu-se a matria na parte que
o CPC dedica ao processo de conhecimento, integrando o Captulo IX Da liquidao de
sentena, que foi inserido no Ttulo VIII do Livro I, com vigncia a partir de 24/06/2006. Na
mesma oportunidade, foram revogados os artigos 603 a 611 daquele codex.
Quanto execuo de sentena judicial, tambm chamada por alguns doutrinadores
de cumprimento de sentena, as modificaes procedimentais foram substanciais. No Captulo X, artigos 475-I ao 475-R, a mesma Lei 11.232/05, com o manifesto escopo de conferir
celeridade ao rito processual, foram introduzidas mudanas profundas, muito discutidas
atualmente na doutrina e jurisprudncia.
Um ponto interessante da aludida reforma diz respeito discusso sobre a autonomia
do processo de execuo. Veremos que a questo polmica, j que divide opinies. Para
uma parte da doutrina a autonomia persiste, eis que a execuo diz respeito outra ao. Para
outros, a unificao do procedimento implica a unificao do processo, tratando-se, portanto, o
cumprimento de uma continuao da ao cognitiva. E, finalmente, h os que afirmam existir
um sincretismo entre o processo de conhecimento e a execuo. As conseqncias de se adotar
um ou outro entendimento so graves e levam o intrprete a caminhos distintos.
Neste estudo, as observaes e idias foram apresentadas, sem a ambio de exaurir
o tema, com o escopo de demonstrar e sugerir a adequao da nova legislao ao processo
coletivo, sua instrumentalidade, que, antes de ser uma uniformidade entre os doutrinadores,
tem instigado inmeros e entusiasmados dilogos, sempre no intuito de atender as legtimas
pretenses da sociedade contempornea.
2. NATUREZA JURDICA DA LIQUIDAO

A liquidez no atributo da sentena condenatria, mas do objeto da condenao,


o que significa ter o objeto mensurao definida, ser determinvel e estar individuado, tendo
como objetivo justamente eliminar a generalidade presente na condenao, de molde a tornar
exeqvel a obrigao constituda pela sentena que condenou o ru, afirma Luiz Rodrigues
Wambier.
Ser dotado de liquidez significa, em primeiro lugar, ter mensurao definida, isto ,
mais do que se referir apenas determinao da quantidade de coisas, diz respeito tambm
indicao de extenso, volume, medida, enfim, grandeza ou ao tamanho daquilo que deve ser
prestado (p.ex., coisas a serem entregues, dinheiro devido, atividade a ser realizada, etc.); em
segundo lugar, diz-se tambm que h liquidez quando o objeto da obrigao determinvel,
como quando se exige a realizao de simples clculos para a aferio do quantum debeatur,






CAMPOS, Ronaldo Cunha. Apurao de valor de crdito em execuo por ttulo extrajudicial, Repro, V.29, p. 75.
SANTOS, Moacir Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 ed, v. 3, So Paulo: Saraiva, 1979. p. 244.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Sentena Civil: Liquidao e cumprimento, 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p. 79.
MEDINA, Jos Miguel Garcia, Execuo civil. 2. ed., So Paulo: RT, 2002. p. 11.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, op. cit, p. 111.
146

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

hiptese em que bastar ao exeqente, a teor do que dispe o art. 475-B do CPC, instruir seu
pedido com memria discriminada e atualizada do crdito; por fim, falta de liquidez, ainda,
quando ausente a individuao do objeto devido.
Segundo Calmon de Passos, a indeterminao reside na circunstncia de que, j
conhecido o que devido (an debeatur), a quantidade e/ou a qualidade do que devido (quantum debeatur) pedem ainda determinao. Vale acrescentar que a indeterminao, quando se
trata de aes coletivas, pode estar nos sujeitos beneficirios da sentena condenatria (cui
debeatur).
Vale lembrar ainda que a sentena objeto da ao de liquidao pode conter obrigao lquida numa parte, portanto executvel de plano, e ilquida em outra parte, que ter de
ser submetida a um processo de liquidao para que seja possvel a execuo. Nesse caso, o
credor no poder cumular a execuo e a liquidao por absoluta incompatibilidade de ritos,
hoje de acordo com o artigo 475-I, 2, do CPC, (antigo art. 589, revogado desde 24/06/2006),
significando que deve executar a parte lquida nos autos do processo e promover a liquidao
da parte ilquida em autos apartados.
Para alguns doutrinadores, a natureza jurdica da sentena de liquidao tem eficcia
constitutiva, e para outros, declaratria, repercutindo na escolha o seu efeito, pois, se constitutiva, produzir efeito ex-nunc, e, se declaratria, o efeito ser ex-tunc, pela regra geral.
No h harmonia entre os doutrinadores a respeito da natureza da sentena (ou da
deciso interlocutria) que julga a ao de liquidao. Na doutrina brasileira, duas so as
principais correntes de opinio a respeito.
Uma das correntes segue a linha defendida por Pontes de Miranda, na qual a liquidao sentena constitutivo-integrativa, afirmando que o carter constitutivo da liquidao se
deve ao fato de que ela se faz para integrar o ttulo executivo, de modo que no se declara,
constitui-se, no que acompanhado por Araken de Assis10 e Alcides de Mendona Lima,
que explica sua posio pela natureza constitutiva porque visa modificar o estado jurdico
incerto e indeterminado, oriundo da sentena condenatria ilquida.11 Nelson Nery Jnior12
assim tambm se posiciona pelo fato de poder explicar a possibilidade de liquidao zero.
Este ltimo autor tambm entende que a liquidao de sentena na atual sistemtica possui
rito procedimental mais expedito, sem a autonomia e independncia que havia no regime do
revogado CPC 603/611.
Outra corrente entende que a liquidao de sentena tem natureza jurdica meramente
declaratria, como se v na lio de Liebman, sustentando que se trata de sentena meramente
declaratria, que em si no altera situao jurdica em favor de uma ou outra parte13, mas
simplesmente traz a lume o que, de modo implcito, j foi estabelecido pela sentena anterior. Ela visa exclusivamente definir, especificar, e patentear, esclarecer, mostrar o que est
 PASSOS, Calmom de. Liquidao de sentena, aps o advento da Lei n 8.898/94, Revista do Tribunal Regional
Federal-1 Regio, Braslia, v. 7, n1, jan./mar. 1995, p. 59.
 MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, tomo IX, 1976, p.540.
10 ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execuo. 3 ed., So Paulo: RT, 1996, 179.
11 LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, v. VI,
1991, p. 546.
12 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo:
RT, 2006. p. 629.
13 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1986. p. 56.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

147

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

indeterminado, genrico, encoberto, enevoado na sentena exeqenda.


Entendendo ser de natureza declaratria a ao de liquidao, encontramos Amilcar
de Castro14, Humberto Theodoro Jnior15 , Cndido Rangel Dinamarco16, Patrcia Pizzol17
e Teori Albino Zavascki18, que sustentam que a finalidade da ao de liquidao declarar
o que j est contido virtualmente na sentena, limitando-se a afirmar o valor da obrigao
referida na sentena condenatria genrica.
Entendemos que, a princpio, seria possvel pensar que a liquidao tem por objeto
uma sentena que afirmaria a existncia de uma obrigao (an debeatur), pois, antes de o
credor propor a ao de execuo desta sentena condenatria, dever buscar complementao do dispositivo dessa sentena, o que somente ocorrer pela sentena que julgar a ao de
liquidao. Portanto, partindo-se desse raciocnio, o valor do dbito no se originaria com a
sentena, ele j seria preexistente, sendo apenas declarado a posteriori. Assim, a sentena de
liquidao, embora constitusse o titulo executivo, seria apenas funcionalmente constitutiva
integrativa, pois substancialmente teria natureza declaratria. Sua finalidade seria dar liquidez obrigao constante da sentena condenatria para que juntas possam formar o ttulo
executivo, que precisa ser lquido, certo e exigvel.
Com a devida venia, a despeito de esse raciocnio ser aceito por eminentes doutrinadores, ficamos com a outra corrente doutrinria, pois entendemos que a sentena de liquidao
tem, sim, natureza constitutiva. Tal constatao fica ainda mais evidente quando tratamos das
aes coletivas. Cita-se como exemplo uma sentena que contm o quantum debeatur (valor
a pagar), mas que no demonstra o cui debeatur (a quem pagar).
Apenas para ilustrar, imaginemos uma sentena coletiva que condenou uma empresa de capitalizao a pagar a cada consumidor adquirente de determinado ttulo emitido no
mercado a quantia certa de R$500,00. O quantum est devidamente demonstrado na deciso
de mrito, porm os credores ainda no so conhecidos, razo pela qual cada pessoa que se
achar beneficiria dever postular a liquidao da sentena coletiva e comprovar que possui
a qualidade de credora daquela quantia certa. Nesse caso, a sentena avaliar o conjunto probatrio para saber se o suposto credor tem ou no direito material ao pagamento, constituindo
ou no o seu crdito.
Outro exemplo, quando uma empresa poluidora de um rio condenada, em ao
coletiva, a reparar os lucros cessantes sofridos por todos os pescadores da bacia hidrogrfica.
Assim, cada indivduo que afirmar ser um pescador lesado ter que liquidar a deciso, no
somente para discutir o quantum debeatur, mas tambm o cui debeatur, ou seja, a quem o
devedor deve pagar.
Nos dois exemplos supracitados, entendemos que haveria nova discusso de mrito
se o devedor alegar que o suposto credor no provou ter essa qualidade, ou que a liquidao
foi proposta aps a decorrncia do prazo prescricional do direito material, ou ainda que o
pescador no sofreu prejuzo algum, pois, embora fosse pescador, no pescou no perodo da
contaminao do rio por outro motivo qualquer. Enfim, a discusso na ao de liquidao vai
14 CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, So Paulo: RT, 1974, p. 126-132.
15 THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo, So Paulo: Leud, 1997, p. 135.
16 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
p.522.
17 PIZZOL, Patrcia Miranda. Sentena Civil: Liquidao nas Aes Coletivas. So Paulo: Lejus, 1998. p. 47-49
18 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2006. pg. 196.
148

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

alm do que foi delimitado na sentena coletiva genrica.


Se fosse meramente declaratria, a sentena que julga a liquidao visaria to-somente a declarao da certeza objetiva de existncia ou inexistncia de relao jurdica19.
Portanto, entendemos, permissa venia, que a sentena da liquidao constitutiva. Isso porque
a deciso teria, sim, em algumas hipteses, o condo de modificar o estado jurdico incerto
e indeterminado, oriundo da sentena condenatria ilquida.20
No se pode olvidar, contudo, que a sentena de liquidao, apesar de em sua funcionalidade ter natureza constitutiva, em sua substncia, tem tambm cunho declaratrio quanto
aos efeitos, pois, uma vez j apurados os elementos essenciais da norma jurdica materializada,
urge que a deciso tenha eficcia ex tunc e no apenas ex nunc, como regra nas sentenas
constitutivas. Isso porque a sentena ser destinada a identificar e precisar os seus elementos
ainda faltantes para que a definio resulte completa, sem comprometer o contedo do que
j foi decido (art. 475-G, CPC), em respeito coisa julgada.
3. DA AUTONOMIA DA LIQUIDAO

Entendem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que a liquidao se processa nos mesmos autos da ao de conhecimento da qual se originou a sentena liquidanda,
salvo quando o autor optar por um dos foros concorrentes do CPC art. 475-P, pargrafo
nico. Assim, deixam claro que o processo nico, formado pelas aes de conhecimento,
de liquidao e de execuo.21
Outra situao de processamento em autos apartados da ao de liquidao na qual
figuram muitos indivduos interessados, v. g., quando h centenas de indivduos que pretendam
receber, cada qual, a sua indenizao. Nesta hiptese, a liquidao dever processar-se em
autos apartados para evitar tumulto processual e outros bices sentena final.
O mesmo raciocnio haver de ser feito quando a liquidao discutir fato novo. Cite-se
como exemplo quando uma empresa poluidora condenada em ao coletiva a indenizar os
proprietrios rurais de determinada rea degradada. Cada interessado na indenizao dever
trazer aos autos o ttulo de sua respectiva propriedade. Mas e se, por acaso, uma propriedade
estiver sendo objeto de disputa entre dois (02) possuidores, no se tendo um registro que a
comprove com presuno iuris tantum de qual deles o titular? Certamente, nesse caso, os
supostos proprietrios-litigantes havero de discutir e provar na liquidao da sentena coletiva
qual deles ter direito indenizao. Talvez, nenhum deles a receba, por ser a propriedade
de domnio pblico. Haver, portanto, muita discusso nessa liquidao. Nessa hiptese,
entendemos que no h como a ao ser processada nos mesmos autos do processo de conhecimento originrio da sentena liquidanda. Do contrrio, entendemos que haveria ofensa
economia processual, j que nela, provavelmente, ocorrero incidentes que inexistiro nas
demais liquidaes congneres.
Quanto autonomia, Luiz Rodrigues Wambier afirma que, embora condenao, liquidao e execuo ocorram, a partir da entrada em vigor das alteraes da Lei 11.232/2005,
via de regra, no mesmo processo, a liquidao de sentena continua autnoma, em relao s
19 LIEBMAN, Enrico Tullio. op. cit. p. 56.
20 LIMA, Alcides de Mendona. op. cit. p.546.
21 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 630.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

149

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

aes condenatrias e de execuo. 22


O mesmo autor informa que, no obstante estabelea o novo art. 475-H que da deciso de liquidao caber agravo de instrumento, estaremos diante de pronunciamento que
tem contedo de sentena, da se devendo extrair as respectivas conseqncias jurdicas. Isso
porque, em seu pronunciamento, o juiz decidir poro da lide ainda no decidida, consistente
exatamente na extenso do quantum debeatur. Embora seja cabvel agravo de instrumento
contra o referido pronunciamento jurisdicional, o recurso extraordinrio ou especial que vier
a ser interposto contra o acrdo que julgar tal agravo no dever ficar retido (CPC, art. 542,
3), e, semelhantemente, pode ser cabvel rescisria na hiptese.23
4. AUTONOMIA DA LIQUIDAO FRENTE AUTONOMIA DA EXECUO

Com a recente reforma, houve a unificao procedimental entre a ao condenatria,


ao de liquidao e a ao de execuo.
Contudo, no h como explicar a autonomia da liquidao, sem discorrer, ainda que
perfunctoriamente, sobre a autonomia da execuo, pois acaso o intrprete negue a existncia
dessa, negar tambm aquela.
Jos Miguel Garcia Medina assevera que a expresso autonomia normalmente
utilizada para
designar que o processo de execuo independente do processo de
conhecimento, formando uma nova relao jurdico-processual. [...] O princpio em
anlise, deste modo, diz respeito relao entre processo de conhecimento e processo
de execuo. No se trata, pois, de princpio do processo de execuo, porquanto
decorre tambm de caractersticas atribudas ao processo de conhecimento. A autonomia, assim considerada, recproca.24

Portanto, em sentido figurado, em se tratando de cumprimento de sentena genrica,


podemos afirmar que a execuo nasce com a morte da liquidao. E, se uma ao dependesse da outra ou se ambas estivessem intrinsecamente ligadas, no poderamos sustentar a
autonomia de nenhuma das duas aes, apenas reconheceramos que se trata de um nico
processo, contendo fases com funes distintas.
J vimos que a ao de liquidao tem natureza cognitiva, em que o juiz avaliar os
fatos para, assim, complementar a sentena. Resta analisar, agora, a relao de autonomia ou
de sincretismo entre a liquidao e a execuo.
A discusso doutrinria sobre a autonomia ou sincretismo da cognio e execuo
no processo civil no novidade. Segundo Liebman25:
Desde a Idade Mdia at quase os nossos tempos, acolhia-se a soluo
de que a ao condenatria e executria deveriam ser consideradas momentos ou
22 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena Civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. Ver. Atual. e ampl. So Paulo: RT.
2006. p. 76.
23 No mesmo sentido, ver consideraes feitas, aprofundadamente, por Teresa Arruda Alvim Wambier, em Os Agravos
no CPC Brasileiro, 4. ed., So Paulo: RT, 2005. n. 2.
24 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo Civil: Princpios Fundamentais. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.
p.189.
25 LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudo sobre o Processo Civil Brasileiro. Bestbook: Araras. 2001. p. 31/33
150

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

aspectos da mesma ao. Mas durante o sculo XIX, pari passu com a formao do
novo processo introduzido pelas codificaes francesa, italiana, germnica, austraca
e adotado por todas as que se seguiram at a recente reforma portuguesa, a doutrina
europia acabou reconhecendo a separao dos processos de cognio e de execuo e das aes correspondentes, embora num sentido muito diferente do da antiga
actio iudicati romana. Dois fatores tiveram importncia decisiva nesta mudana
da doutrina. De um lado, a admisso cada vez mais ampla das aes declaratrias,
que por definio se exaurem com a sentena passada em julgado e no comportam
execuo, ps em relevo a autonomia do processo de cognio e destacou a funo
jurisdicional decisria na sua finalidade de simples verificao e declarao do direito
no caso concreto. Este fato naturalmente tambm influiu sobre o conceito de sentena
condenatria: nela se havia notado, at ento, sobretudo a finalidade de preparao
da execuo; comeou-se depois a atribuir-lhe uma importncia prpria, prtica e
terica, como resultado concreto e imutvel do processo de cognio, de modo que a
execuo no foi mais considerada como continuao daquele, mas como um processo
novo e separado. Por outro lado, o aparecimento de ttulos executrios extrajudiciais,
que do lugar execuo imediata, mostrou, por sua vez, a autonomia do processo
de execuo, emancipado j de qualquer dependncia do processo de cognio,
considerado tambm ele, forma diversa mas perfeita de tutela processual.
Por outro lado, o rgo jurisdicional e as partes desenvolvem uma atividade
muito diferente na cognio e na execuo, e os atos dos dois processos so por natureza e efeitos profundamente diferentes entre si. Na cognio, a atividade do juiz
prevalentemente de carter lgico: ele deve conhecer, isto , estudar o caso submetido
ao seu exame, investigar os fatos, escolher e aplicar as normas legais adequadas,
fazendo, em suma, um trabalho intelectual que no difere, sob certos pontos de vista,
do que um historiador, quando reconstri e avalia os fatos do passado. O resultado
de todas estas atividades sempre de carter ideal, porque consistem na afirmao
da vontade do Estado orientada no sentido de regular as relaes entre as partes. Na
execuo, ao contrrio, a atividade do juiz toda prtica e material, visando produzir
no mundo dos fatos modificaes que tornem a realidade conforme quela vontade.
Quanto s partes, esto elas, na cognio, em posio de igualdade, pois o princpio
do contraditrio essencial a este tipo de processo; e todas cooperam, cada uma no
sentido do prprio interesse, para as investigaes do juiz, objetivando um resultado
que pode ser favorvel tanto a uma quanto outra. Muito pelo contrrio, na execuo,
no h mais equilbrio entre as partes, no h contraditrio; uma exige que se proceda, a outra no pode impedir e deve suportar o que se faz em seu prejuzo, podendo
pretender unicamente que, no cumprimento desta atividade, seja observada a lei.
certo que a controvrsia e o contraditrio podem reaparecer durante a execuo,
mas isso somente em um novo processo de cognio, de carter incidente, em que
autor o executado, processo que no faz propriamente parte da execuo, mas pode
somente influir no seu curso.

importante ressaltar que as sbias lies de Liebman foram escritas quando havia
uma clara distino entre processo de conhecimento, liquidao e processo de execuo no
direito positivo. Na redao revogada pela Lei 11.232/05, o executado podia exercer o conR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

151

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

traditrio por via de ao autnoma denominada embargos execuo, na qual era cabvel
discusso de fato novo, dentre outras matrias. Ademais, era aceita pela doutrina e pela
jurisprudncia, em restritas hipteses, a interposio pelo devedor do incidente processual
chamado de exceo de pr-executividade.26
Segundo Luiz Rodrigues Wambier:
O processo de execuo, na conformao original do CPC de 1973, assentava-se, fundamentalmente, nos seguintes princpios: da autonomia, da nulla executio
sine titulo e da tipicidade das medidas executivas. Preponderava, em relao s medidas executivas, a regra segundo a qual o executado no poderia ser compelido ao
cumprimento da obrigao, preferindo o sistema a prtica de atos executivos tendentes
obteno do bem devido independentemente de sua participao.27

Quanto nomenclatura, entendemos que o cumprimento de sentena passou a ser o


gnero, enquanto que a execuo e a resoluo espontnea so espcies. A primeira supe a
violao da ordem judicial. Assim, haver sano quando descumprida a obrigao de fazer
ou de no fazer, fundadas nos artigos 461 e 416-A do CPC, ou ento quando a violao do
preceito se der pela falta de pagamento da quantia certa, consoante o art. 475-I do CPC. A
resoluo espontnea pressupe o cumprimento em sentido estrito. 28.
Para Luiz Rodrigues Wambier,
No caso das aes fundadas nos arts. 461 e 461-A do CPC pode haver, tambm, execuo. No entanto, a adoo do termo cumprimento pelo legislador pode
ser justificada porque, nessas aes, possvel a concesso de tutela mandamental.
Como se sabe, as sentenas mandamentais tm mais do que a sentena condenatria.
Em comum, h o elemento consistente no reconhecimento judicial de que houve
violao ordem normativa e da respectiva sano. Na sentena mandamental, no
entanto, a isso se soma uma ordem, que inexiste na sentena condenatria.

J quanto sentena mencionada no art. 475-J do CPC, muito se discute sobre sua
26 Entendemos que a exceo de pr-executividade, tambm chamada por alguns juristas como objeo de no
executividade, ainda cabvel, mesmo diante da reforma processual e do silncio da lei, pois se trata de um instrumento
processual clere que visa garantir a ordem pblica, qual seja impedir que um ttulo que no preencha os requisitos legais
da certeza, liquidez e exigibilidade venha a dar ensejo constrio judicial de bens do suposto devedor. Em ltima anlise,
esse instituto encontra guarida na Constituio Federal, mais propriamente nos Princpios do Devido Processo Legal e
da Dignidade da Pessoa Humana, sendo ambos, preceitos fundamentais que no podem ser sobrepujados pela norma
infraconstitucional.
27 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento
de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. Migalhas. Disponvel em: http://www.apamagis-lex.com.br/al/
publier4.0/texto.asp?id=725. Acesso em 12.09.2006.
28 CARNELUTTI, Francesco leciona que: Em sentido genrico, execuo se contrape a resoluo (deliberazione),
e significa a converso desta em atos.(...)Com referencia ao mandato jurdico, o significado de execuo se concretiza no
ato ou conjunto de atos necessrios para determinar a situao conforme o prprio mandato. Mas neste ponto so possveis
duas hipteses, s quais correspondem as duas espcies de execuo conhecidas com os nomes de execuo voluntria e
forada, conforme a efetuao do mandato, ou seja, a determinao de uma situao de fato conforme a mesma se produza
por parte do obrigado ou contra ele: no primeiro caso, a execuo no mais que o cumprimento, no segundo supe
a violao do mandato, ou seja, o descumprimento da obrigao. Na voluntria, a situao determinada conforme o
preceito, na forada conforme a sano. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira.
Vol I. 1 ed. So Paulo: Classic Book, 2000. p. 288.
152

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

natureza jurdica, se ela seria uma sentena condenatria ou uma sentena executiva lato
sensu. Isso em razo do que dispe o caput do citado artigo. Seno vejamos:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou
j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado
de penhora e avaliao.
1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante
legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao,
querendo, no prazo de quinze dias.
2 Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender
de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinandolhe breve prazo para a entrega do laudo.
3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens
a serem penhorados.
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo,
a multa de dez por cento incidir sobre o restante.
5 No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar
arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte.

Nota-se que agora, pelo texto legal, no ser mais o devedor citado para pagar ou
opor embargos execuo.
Pela simples interpretao literal do artigo 475-J, o devedor somente seria intimado
depois que a multa fosse acrescida ao seu dbito, ou seja, quando sobre ele j tivesse recado
a sano. Desse modo, a sentena condenatria aproximar-se-ia consideravelmente da sentena executiva lato sensu.
Entendemos que o devedor deve ser intimado pessoalmente do trnsito em julgado
da sentena ou, se for o caso, intimado da deciso que recebeu seu recurso apenas no efeito
devolutivo, para que pague no prazo de 15 (quinze) dias. O pagamento, frise-se, ato que
deve ser praticado pela parte, no por seu advogado, razo pela qual no pode o advogado
ser intimado para pagar. Com efeito, a nica intimao na pessoa do advogado refere-se
intimao acerca da efetivao da penhora, ou seja, intimao para que o procurador interponha impugnao no prazo de 15 (quinze) dias. Outra no pode ser a interpretao, haja vista
que o advogado somente pode ser intimado para praticar atos inerentes sua profisso, por
tal razo a nica hiptese de intimao na pessoa do advogado foi inserida no 1, e no no
caput do artigo 475-J.
Sendo assim, ao transitar em julgado a sentena, ela ser condenatria quando obrigar
o ru a dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa, em favor do autor ou de terceiros, ainda
que essa coisa seja qualificada apenas pelo gnero.
J a sentena executiva lato sensu contm efeitos prticos da condenao que no
dependem de ao de execuo, produzindo diretamente seus efeitos no mundo emprico.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

153

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

Segundo Luiz Rodrigues Wambier29, esse tipo de ao no se destina a constituir ttulo


executivo (como ocorre nas aes condenatrias), sendo sua sentena exeqvel no mesmo
processo em que foi proferida.
Ento, pergunta-se: a sentena de liquidao pode ser considerada executiva lato
sensu?
Parece-nos que no, pois h autonomia entre a liquidao e a execuo, consoante o j
mencionado entendimento de Luiz Rodrigues Wambier30. Entretanto, ao tratar especificamente
da sentena proferida com fundamento no art. 475-J do CPC, trata-se de sentena sui generis,
pois rene caractersticas de sentena condenatria e de sentena executiva lato sensu: de
um lado, a execuo por expropriao (que modalidade de execuo direta) depender de
requerimento do credor, o que permite inferir que a sentena meramente condenatria, j
que tais atos executivos no podem ser determinados pelo juiz na prpria sentena; de outro
lado, a imposio de multa, como medida coercitiva (que modalidade de execuo indireta),
decorre automaticamente do descumprimento da sentena, razo pela qual pode a mesma ser
considerada executiva lato sensu 31.
H, pois, uma forte tendncia no direito brasileiro, qual aderimos, pela celeridade
do processo, valorizando o princpio do sincretismo entre cognio e execuo, deixando as
sentenas executivas lato sensu de ser meras excees regra da autonomia do processo de
execuo. Essa parece que prevalecer pura apenas na execuo de ttulo extrajudicial.
Pensamos que o novo art. 475-J do CPC corrigiu um contra-senso que havia no sistema processual civil brasileiro, uma vez que a execuo da deciso que antecipa efeitos da
tutela realiza-se no mesmo processo em que a deciso foi proferida, enquanto que a sentena
que a confirmava tinha que ser executada em processo distinto.
Assevera Carnelutti que o processo de execuo est subordinado ao processo de
conhecimento, pois ambos se diferem pela anttese entre a razo e a fora:
Na realidade, aquela um instrumento do processo cognitivo e esta o
instrumento do processo executivo. [...] At que no se tenha estabelecido a razo,
no deve ser usada fora. Mas se a razo no serve por si s, ter que usar a fora.
As medidas coercitivas parecem-se com as medidas penais, pelo que concerne
estrutura, j que impe ao obrigado descumpridor uma aflio que no coincide com
o sacrifcio do interesse subordinado pela ordem violada. [...] Quem estiver considerando a adoo das medidas coercitivas sub specie da execuo, fizer a diferena da
execuo direta e da indireta, cometer um erro de teoria geral32.

Para esse jurista, no podem medidas coercitivas ser includas no conceito de execu29 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Corra de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de
Processo Civil. vol. 1. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 148-150.
30 Para Wambier, a unificao procedimental ocorrida, em que pese reunir as aes condenatria e de execuo na
mesma relao jurdico processual, no fulminou a autonomia da ao de liquidao, mesmo que realizada no curso do
processo, incidentalmente. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 77-78.
31 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento
de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. op. cit. p.01.
32 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Vol I. 1
ed. So Paulo: Classic Book, 2000. p. 290
154

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

o, pois se opem heterogeneidade de ambos os conceitos, porque a execuo no uma


medida jurdica, e sim sua efetivao.33
A deciso que antecipa os efeitos da tutela h de ser cumprida no mesmo processo
cognitivo, eis que se trata de medida coercitiva que impe um mal parte sem esgotar o
contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal. Assim, o provimento tem finalidade
satisfativa, no aflitiva, para resguardar o resultado til do processo cognitivo, que poder ser
favorvel ou no parte que sofre os efeitos da antecipao. De outro lado, tendo em vista
que a deciso pode ser revista a qualquer tempo pelo juiz, h mais esse motivo para que tudo
acontea nos prprios autos do processo de conhecimento, pois as provas nele esto sendo
colhidas e avaliadas durante toda a fase instrutria.
Outra conseqncia prtica de se reconhecer a autonomia do processo de execuo
refere-se incidncia das custas processuais e honorrios advocatcios.
Parece-nos que o legislador pretendeu afastar a cobrana de custas e honorrios na
execuo da sentena. Sem dvida, isso ocasionou uma economia processual, eis que desonerou a parte sucumbente.
Contudo, caso os Tribunais reconheam que, embora tenha havido a unificao do
procedimento no mesmo caderno processual, persiste no sistema a autonomia do processo
executrio, o que nos parece mais acertado, haver de ser fixada a condenao do devedor
nos honorrios de sucumbncia ao final da execuo34.
Decidiu o Tribunal de Justia de Minas Gerais que o procedimento de execuo
[...] tem origem numa sentena judicial no cumprida voluntariamente,
razo pela qual a parte teve que buscar a satisfao de seu crdito por meio de pedido
em juzo. Para tanto, o procurador da parte, advogado habilitado, vem prestando os
seus servios, merecedores de honorrios. O incio da prtica de atos de expropriao
penhora, arrematao, etc. condicionado pelo art. 475-J, do CPC, ao requerimento do credor. Assim, embora unificadas procedimentalmente as aes de conhecimento e de execuo, a sentena mantm aspecto peculiar que a caracteriza como
condenatria: o de depender, para a realizao de atos executivos, de requerimento
realizado posteriormente ao seu proferimento pelo credor. Diante do exposto, no
sendo a sentena cumprida voluntariamente e tendo a parte que provocar a atividade
jurisdicional para ver satisfeito seu crdito, por meio de profissional habilitado, a este
cabem honorrios advocatcios35.

Como a execuo se trata de nova ao, embora contida dentro do mesmo procedimento e no mesmo processo, o executado tem o direito de ser citado, antes que se proceda
penhora ou venha a incidir na multa. Ainda que o Cdigo chame essa citao de intimao,
ela no perde a caracterstica de inaugurar uma nova pretenso, qual seja: o pagamento como
33 WAMBIER Luiz Rodrigues, a multa referida no art. 475-J do CPC, segundo pensamos, atua como medida executiva
coercitiva, e no como medida punitiva. (in: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento
da sentena que determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. op. cit. p.01.).
34 Entendemos que os honorrios advocatcios no merecem incidir na hiptese de pagamento espontneo. Apenas se
houver penhora e arrematao dos bens do executado, o que justificaria a remunerao dos servios advocatcios, eis que
no raras vezes essa tarefa apresenta-se muito difcil aos advogados.
35 TJMG Dcima Quinta Cmara Cvel. Ag. Instrumento n: 1.0702.06.285009-5/001 - Relator Des. Mota e Silva, j.
31/05/2007. p. 19/06/2007.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

155

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

direito subjetivo do credor.


Admitimos que esse o melhor entendimento, visto que a intimao na pessoa do
advogado viola a ampla defesa e o devido processo legal. Seno vejamos:
Ao deixar de fixar o marco inicial do prazo de 15 dias, esse dispositivo criou obscuridade ao devedor, pois ele no sabe36 exatamente o incio da contagem do prazo para pagamento
sem a incidncia da multa. Seria a partir da condenao irrecorrvel? Seria a partir do trnsito
em julgado? Seria aps o retorno dos autos primeira instncia? Seria aps o despacho de
vista s partes sobre o retorno dos autos do Tribunal?
Se a nova lei imps uma execuo nos mesmos autos, deve garantir ao executado o
direito de ser intimado ou citado pessoalmente. No fosse assim, o devedor que, por exemplo,
se encontrasse viajando no momento do trnsito em julgado da ao que lhe desfavorvel
e, por esse motivo, no tenha sido localizado pelo seu advogado incorrer na multa e demais
consectrios, sem sequer saber do decurso do prazo para pagamento.
No vale o argumento de que a obrigao de encontr-lo recai sobre o advogado.
Ora, o advogado tem a responsabilidade de falar nos autos, no de cobrar seu cliente. Tal
funo do Estado, no pode recair sobre o patrono da parte devedora. No fosse assim, o
advogado do devedor teria que calcular o dbito, desde o trnsito em julgado, e ainda interpelar
seu cliente, recomendando que ele pague, sob pena de multa, comportamentos que no se
mostram coerentes com a funo de defensor. Vale, ainda, frisar que, nessa absurda hiptese,
em havendo erro nos clculos apresentados, o advogado do devedor seria responsabilizado
pelo valor faltante, o que inadmissvel, eis que o clculo compete ao interessado, a saber:
ao credor.
Passo seguinte, o devedor poder pagar no prazo nela fixado sem incorrer na multa.
Neste mesmo sentido, esclarece-nos Alexandre Feitas Cmara37:
Tenho para mim que nenhuma dessas duas posies a melhor. Penso que
o termo a quo desse prazo quinzenal a intimao pessoal do devedor para cumprir
a sentena. No pode ser mesmo de outro modo. Em primeiro lugar, expresso o
art. 240 do CPC em afirmar que, salvo disposio em contrrio, os prazos para as
partes correm da intimao. Ora, se no h expressa disposio em contrrio no art.
475-J (ou em qualquer outro lugar), o prazo de quinze dias ali referido tem de correr
da intimao. No pode, pois, ser aceita a idia da fluncia automtica do prazo, por
ser uma opinio data venia contrria lei. Isso, porm, no tudo. H de se levar
em considerao, ainda, o fato de que a fluncia desse prazo de forma automtica
implicaria, a nosso ver, uma violao garantia constitucional do processo justo,
decorrente do princpio do devido processo legal, uma vez que poderia acontecer
de a multa incidir sem que a parte sequer soubesse que j se iniciara o prazo paga
o pagamento. Basta pensar nos casos em que o advogado no comunica parte o
momento inicial da eficcia da sentena ou, pior ainda, aqueles casos em que por
alguma razo haja dificuldade em estabelecer com preciso a partir de que momento
se deu o incio da produo de efeitos da sentena. E arremata: ... deve-se intimar a
36 Pelo menos at que a Jurisprudncia pacifique a questo.
37 CMARA, Alexandre Freitas. A nova Execuo de Sentena, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumem Jris Editora, 2007,
p. 115.
156

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

parte pessoalmente sempre que a finalidade da comunicao processual for provocar a


prtica de um ato que a ela caiba realizar pessoalmente (como, sem qualquer dvida,
o ato de cumprir a sentena).

Destarte, pensamos que o juiz deve fixar, na sentena lquida, o prazo de 15 dias
para o seu cumprimento, que ser contado do seu despacho, intimando o devedor via correio
ou at mesmo por telefone38.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais fixou preclaro precedente neste sentido:
Se o ato pessoalssimo da parte, a via adequada para inst-la ao cumprimento a sua intimao pessoal, e direta e no de seu advogado, porquanto o dever
jurdico de suportar uma condenao (no caso pagar a dvida) algo que unicamente
ser exigido da parte, e no de seu procurador. - A incidncia da multa de 10% sobre
o dbito, prevista no artigo 475-J do Cdigo de Processo Civil, incidir do trmino
do prazo de quinze dias previsto, a partir da intimao pessoal do devedor.39

Muitos vo argumentar que isso procrastinar o andamento do processo, porque,


no raras vezes, o devedor no ser encontrado. Neste sentido, Ernane Fidelis dos Santos e
Guilherme Rizzo Amaral, dentre outros, argumentam que basta a intimao do advogado para
que se inicie a contagem do prazo40.
Contudo, permissa venia, ficamos com a primeira corrente, pois entendemos que
no pode a lei transferir ao advogado uma atribuio que do Estado, qual seja a de localizar
o devedor e for-lo a pagar, inclusive com a cominao de multa. Da ser mais razovel
reconhecer que foi preservada a autonomia do processo de execuo, ainda que mitigada
pelo sincretismo procedimental, em razo da unificao de seus atos ao procedimento da
ao cognitiva.
38 Somos adeptos da intimao da parte por telefone, nesse caso, atravs ligao gravada e com a identificao prvia
do devedor, a exemplo do que fazem as instituies financeiras, de carto de crdito e telefonia. Isso porque a intimao
pessoal poderia inviabilizar a celeridade processual e ensejar inmeras fraudes. Respaldamos nossas idias na lio de
Donald Pierson, para o qual: a pesquisa uma investigao sistemtica levada a efeito no mundo real (e no apenas no
de idias), sempre se orientando pelas teorias anteriores e se esforando para relacionar com elas, logicamente, todas as
descobertas, verificando-as ou mostrando a necessidade de abandon-las. (PIERSON, Donald. Teoria e Pesquisa em
Sociologia. Apud: Reflexes Filosficas. Jos Geraldo Vidigal de Carvalho. Viosa: Editora Folha de Viosa, 2006. p.
214).
39 TJMG Nona Cmara Cvel. Agravo de Instrumento n: 1.0194.05.052558-4/001. Relator Des. Osmando Almeida.
j. 12/06/2007. p. 30/06/2007.
40 Para Nelson Nery Jr.: O devedor deve ser intimado para que, no prazo de 15 dias a contar da efetiva intimao,
cumpra o julgado e efetue o pagamento da quantia devida. A intimao deve ser feita na pessoa de seu advogado, que
o modo determinado pela reforma da Lei 11.232/05, para a comunicao do devedor na liquidao de sentena e na
execuo para cumprimento da sentena. A intimao do advogado do devedor, que se faz, de regra, pela imprensa oficial,
para o cumprimento do julgado, a de ofcio do juiz, em decorrncia do impulso oficial do art. 262. (Cdigo de Processo
Civil Comentado, 9 Ed., So Paulo: RT, 2006, p. 641).Ver acrdo da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, o qual entendeu que: A multa prevista no caput do art. 475-J do CPC, introduzida no captulo das execues do
Cdigo de Processo Civil pela Lei n 11.232/2005, incide na hiptese de o devedor, condenado ao pagamento de quantia
certa ou j fixada em liquidao, no satisfazer a obrigao no prazo de quinze dias, contados do trnsito em julgado da
deciso condenatria, independentemente de prvia intimao do devedor para efetuar o pagamento. (TJMG - Agravo
N 1.0194.06.061594-6/001 Relator Des. Pedro Bernardes. j. 24/04/2007. p. 02/06/2007). No mesmo sentido, confira
os seguintes julgados: TJMG, Agravo n 1.0024.99.001139-7/001 - Relator: Exmo. Sr. Des. Pereira da Silva, 10 Cmara
Cvel, 29 de maro de 2007. TJMG, Agravo n 1.0024.99.069928-2/001 - Relator: Exmo. Sr. Des. Jos Flvio de Almeida,
12 Cmara Cvel, 14 de maro de 2007.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

157

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

Desse modo, uma nova citao/intimao do executado ser necessria para que ele
pague no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa. Vale lembrar que o art. 475-J do CPC
exigiu o requerimento do credor para que se d incio aos atos de expropriao (penhora,
arrematao, etc). Desta feita, a sentena continua sendo condenatria, eis que necessita de
provocao da parte credora, para que se procedam aos atos executivos.
A sentena prolatada na forma do art. 475-J do CPC dotada de duas eficcias executivas diferentes: i) consiste em sentena imediatamente executiva no que tange incidncia
da medida coercitiva; ii) considerada tambm uma sentena meramente condenatria, e
portanto mediatamente executiva, quanto realizao da execuo por expropriao.41
Em se tratando de aes coletivas que tutelam interesses individuais homogneos, concordamos com Luiz Manoel Gomes Jnior42 para afirmar que a legitimidade para a
execuo atribuda, preferencialmente, s vtimas e seus sucessores, s podendo os entes
co-legitimados coletivos agir aps o decurso do prazo de um ano, previsto no artigo 100 do
Cdigo do Consumidor, o qual tem incio com a publicao da sentena coletiva.
5. CONCLUSES

Feitas todas essas consideraes, conclumos que:


1) a sentena de liquidao tem natureza constitutiva, sobretudo em se tratando de
ao coletiva em que se tutelam interesses individuais homogneos, pois nela cada interessado
ir exercer sua pretenso na liquidao individual de sentena coletiva. Exemplo disso a
sentena que traz o quantum debeatur (valor a pagar), mas no demonstra o cui debeatur
(a quem pagar), hiptese em que o direito ser constitudo somente aps a liquidao. Tal
caracterstica no impede que a deciso tenha eficcia ex tunc e no apenas ex nunc.
2) Em razo da unificao procedimental decorrente da Lei 11.232/06, a liquidao
se processa nos mesmos autos da ao de conhecimento da qual se originou a sentena liquidanda, salvo se o autor optar por um dos foros concorrentes do CPC art. 475-P;
3) Se concorrerem muitos indivduos interessados na liquidao da sentena coletiva,
ela dever processar-se em autos apartados para evitar tumulto processual;
4) A deciso que julga liquidao tem natureza de sentena, embora desafie agravo de
instrumento. Sendo assim, o recurso extraordinrio ou especial que vier a ser interposto contra
o acrdo que julgar tal agravo no dever ficar retido (CPC, art. 542, 3). Ademais, cabe
ao rescisria contra tal deciso. Tal fato demonstra que a liquidao no apenas uma fase
do processo, mas uma ao autnoma. No se pode confundir procedimento com processo.
Apenas o procedimento foi unificado. As pretenses continuam distintas.
5) A exceo de pr-executividade ainda cabvel pela nova sistemtica, pois se trata
de instrumento processual clere que visa garantir a ordem pblica, qual seja, impedir que
um ttulo que no preenche os requisitos legais da certeza, liquidez e exigibilidade d ensejo
constrio judicial de bens do suposto devedor. Em ltima anlise, esse instituto encontra
guarida na Constituio Federal, mais propriamente nos Princpios do Devido Processo Legal
e da Dignidade da Pessoa Humana;
6) O devedor deve ser intimado pessoalmente do trnsito em julgado da sentena
41 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento
de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. op. cit. p. 01
42 GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Coletivo. Rio de Janeiro: Forense 2005. p. 231-236.
158

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

ou, se for o caso, da deciso que recebeu seu recurso apenas no efeito devolutivo, para que
pague no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa e penhora. O pagamento ato da parte,
e no de seu advogado, razo pela qual no pode o procurador ser intimado para pagar dvida
alheia. A intimao na pessoa do advogado, prevista no 1 do art. 475-J do CPC, restringe-se
cincia da penhora. Justifica-se, nesta ltima hiptese, porque se destina interposio de
impugnao, ato que no pode ser praticado pelo devedor, eis que restrito advocacia;
7) Foi preservada a autonomia do processo de execuo, ainda que mitigada pelo
sincretismo procedimental, em razo da unificao de seus atos ao procedimento da ao
cognitiva;
8) Em razo da autonomia da ao de execuo, so devidos honorrios advocatcios
da execuo, eis que no foi a sentena cumprida voluntariamente e a parte teve que provocar
a atividade jurisdicional para ver satisfeito seu crdito, por meio de profissional habilitado.
9) O prazo de um ano, previsto no art. 100 do CDC, conta-se da publicao da sentena coletiva. Decorrido tal lapso temporal, quaisquer dos co-legitimados coletivos do art.
82 do CDC podero propor a liquidao e execuo da indenizao devida.
6. ABSTRACT:
We intend to study the new text which is within the period of validity since June 24th, 2006;
the Law 11.232/05, that revoked the earlier system of verdict liquidation, foreseen in the Civil
Proceedings Code, articles 603 end 611. Now, the verdict liquidation is ruled by the articles
475-A to 475-H, bringing the subject in the section where the CPC devotes to the cognizance
process, that integrates the Chapter IX From verdict liquidation which was inserted into Legal
Title VIII of the Book I. It is a question of a new theme and so, there is a kind of difficulty in
finishing it in such compact study. Thus, we propose to broach some topics which we elected
as more relevant for a better understanding of the meaning and autonomy of the liquidation
and execution of collective verdict. We search for a better comprehension of the juridical
nature of this kind of process, besides other relevant date for the establishment of an average
understanding about the theme.
KEY-WORDS: Illiquid verdict. Collective verdict. Liquidation. Arbitratement. Autonomy.
Judged thing.
7. REFERNCIAS
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7 ed. So Paulo: RT, 2001,v 2.
________ , Cdigo do Consumidor Comentado, So Paulo: RT, 1991.
ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Aes Coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos
individuais homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 8 ed. So Paulo: RT, 2002.
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Liquidao de sentena aps o advento da Lei n
8898/94, Revista do Tribunal Regional Federal- 1 Regio, Braslia, n 1, jan/maro de 1995.
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Apurao de valor de crdito em execuo por ttulo extrajudicial,
Repro, V.29.
CMARA, Alexandre Freitas. A nova Execuo de Sentena, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumem
Jris Editora, 2007.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hiltomar
Martins Oliveira. Vol I. 1 ed. So Paulo: Classic Book, 2000.
CASTRO, Amlcar de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2 ed., v. 8. So Paulo: RT,
1976.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

159

NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA

________ , Fundamentos do processo civil moderno. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2000.


GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
________ , Ao Popular - Aspectos Polmicos. 2 ed. Rio de Janeiro: 2005.
________ , Temas Controvertidos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual de Processo Civil. So Paulo: RT, 2002.
_______ , Aes Coletivas: nota sobre competncia, liquidao e execuo. RePro. So Paulo:
RT, n 132, Fevereiro de 2006.
LIEBMAN, Enrico Tlio. Processo de execuo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.
LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7 ed. Rio de Janeiro:
Forense, v. VI, 1981.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos. So Paulo: Paloma,
2002.
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo Civil: Princpios Fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1976.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. 20 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
NERY JNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Constituio Comentada. So
Paulo: RT, 2006.
________ , Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo: RT, 2006.
PASSOS, Calmom de. Liquidao de sentena, aps o advento da Lei n 8.898/94, Revista
do Tribunal Regional Federal-1 Regio, Braslia, v. 7, n1, jan./mar. 1995.
PIERSON, Donald. Teoria e Pesquisa em Sociologia. Apud: Reflexes Filosficas. Jos Geraldo
Vidigal de Carvalho. Viosa: Editora Folha de Viosa, 2006.
PIZZOL, Patrcia Miranda. Sentena Civil: Liquidao nas Aes Coletivas. So Paulo: Lejus,
1998.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1974.
SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3. ed., v. 3, So Paulo:
Saraiva, 1979.
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo de Execuo. 18 ed. So Paulo: Leud, 1997.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que
determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. Migalhas.
www.apamagis-lex.com.br/al/publier4.0/texto.asp?id=725. Acesso em 12.09.2006.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo:
RT, 2006.
________ , Curso Avanado de Processo Civil. coord., 3 ed. So Paulo: RT, v. 1, 2001.
________ , Consideraes sobre a liquidao de sentena coletiva na proposta de cdigomodelo de processos coletivos para Ibero-Amrica . RePro. So Paulo: Ed. RT, n 116, julhoagosto de 2004.
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. So Paulo: RT,
2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2006.
160

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA
ANTECIPADA PARA O
PAGAMENTO DE SOMA EM
DINHEIRO

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

Lcio Delfino

Resumo:
Esse breve trabalho aborda o tormentoso tema da execuo ou efetivao da tutela
antecipada de soma em dinheiro, apontando, dentre as respeitadas posies doutrinrias
j existentes, aquela que mais se ajusta a uma interpretao a luz do direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva.
Palavras-chave: Tutela antecipada Soma em dinheiro Execuo Urgncia.

SUMRIO:
1. Introduo 2. A desnecessidade de se estabelecer nova relao processual destinada execuo
de deciso que concede tutela antecipada de soma em dinheiro 3. Incoerncia do procedimento da
execuo provisria para a execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro 4. Alguns meios
executrios destinados a garantir a efetividade da execuo de tutelas antecipadas de pagamento de
soma em dinheiro 4.1. As astreintes 4.2. A penhora on line 4.3. Restrio de direitos 4.4 A
priso 5. Concluses 6. Abstract 7. Referncias.

1. INTRODUO

Esclarece Teori A. Zavascki que o cumprimento imediato da medida antecipada,


mediante ordens ou mandados expedidos na prpria ao de conhecimento, no se apresenta
incompatvel com o sistema processual brasileiro, sendo, alis, bem apropriado, em se tratando de medida que antecipe prestaes de fazer ou no fazer ou, ainda, de entregar coisa.
Descumprindo o demandado a ordem, poder o juiz impor-lhe, imediatamente e de ofcio,
o seu cumprimento, utilizando-se, se necessrio, das providncias coercitivas e sub-rogatrias previstas no 5 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil (ou art. 84, 3, do Cdigo de
Defesa do Consumidor). Tais providncias, a rigor, em nada diferem, quanto ao contedo,
das que seriam desenvolvidas para dar cumprimento sentena definitiva, cujo objeto da
condenao seja uma tutela especfica, essa que, tambm, no mais est sujeita a ao de
execuo autnoma (CPC, arts. 461 e 461-A). Por outro lado, complexidades vrias surgem
O presente trabalho, agora atualizado, foi originalmente publicado na Revista de Processo, 148, ano 32,
junho/2007, p.11-31.
 Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor universitrio. Membro do Conselho Fiscal
(suplente) do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor (BRASILCON). Coordenador Subseccional
da Escola Superior de Advocacia, na 14 subseo da OAB/MG. Membro do Instituto dos Advogados de Minas
Gerais. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Diretor da Revista Brasileira de Direito
Processual. Advogado e consultor jurdico.
 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2004. p. 97.
 Essa dificuldade hermenutica tambm sentida por Flvio Luiz Yarshell: Se a efetivao da tutela
antecipada parece no apresentar maiores problemas no que diz com as obrigaes de fazer e no fazer e, ainda,
nas obrigaes de entrega de coisa, o tema parece ganhar contornos especiais quando se trata de obrigaes
de pagamento de quantia. O tema frtil e parece, salvo engano, ainda pouco explorado pela doutrina ptria,
comportando trabalho mais alentado. (YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova
execuo civil?. Processo e Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier.
So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 330-339).


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

161

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

quando a postulao da tutela antecipada dirige-se ao adiantamento de obrigao de soma em


dinheiro, cuja satisfao, no domnio da sistemtica processual, depende, em regra, de atos
expropriatrios demasiadamente burocratizados e nem sempre compatveis com a situao
de urgncia que envolve o caso concreto.
Neste espao, o que se pretende analisar o mecanismo de execuo (ou efetivao)
da tutela antecipada de soma pecuniria, tomando partido, dentre as diversas correntes de
entendimento, por aquela que se afigura mais coerente com a natureza mesma do instituto.
2. A DESNECESSIDADE DE SE ESTABELECER NOVA RELAO PROCESSUAL
DESTINADA EXECUO DE DECISO QUE CONCEDE TUTELA ANTECIPADA DE SOMA EM DINHEIRO

notria a constatao de que os cinco Livros responsveis pela estruturao do CPC


no foram elaborados sob uma tica voltada tutela antecipada vulgarizada, instituto esse
que, a propsito, apenas foi inserido no seu bojo dcadas depois de sua publicao. Consciente
da necessidade de conferir maior efetividade tutela jurisdicional, o legislador optou pela
realizao de reformas pontuais no CPC, de modo a manter sua estruturao originria, mas
eliminando certos gargalos que emperravam a mquina judiciria. Sem dvida que a tutela
antecipada generalizada, passvel de ser postulada e deferida nos diversos procedimentos
oriundos do processo de conhecimento mesmo nos especiais , representa uma conquista.
Todavia, h de se ter sempre em mente a lio de Teori Albino Zavascki, no sentido de que a
universalizao do instituto da tutela antecipada importa necessidade de adaptao, pela
via da hermenutica, do regime do processo executivo nova realidade, tarefa que demanda
permanente engenho e criatividade da doutrina e da jurisprudncia.
Ao trmino do ano de 2000, o mestre Ovdio A. Baptista da Silva, em brilhante parecer,
produzido em defesa da empresa Souza Cruz S.A., e juntado aos autos de uma ao coletiva
ajuizada pela Associao de Defesa da Sade do Fumante (ADESF), advogou a tese de que a
execuo de tutelas antecipadas mesmo aquelas cujo contedo a soma em dinheiro deve
se dar na prpria relao processual do processo de conhecimento, independentemente do
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 97.
Costumeiramente, a doutrina distingue execuo de efetivao. Um dos pioneiros a se atentar para essa
distino foi, sem dvida, o grande processualista J.E. Carreira Alvim. Nessa linha, leciona o mestre: Sempre
distingui, em sede doutrinria, entre efetivao, que o ato pelo qual se cumprem decises interlocutrias, e
execuo, que o ato pelo qual se cumprem sentenas (provisria ou definitivamente), razo pela qual sempre
evitei falar em execuo de tutela antecipada. E continua: A reforma anterior orientou-se nessa mesma linha,
preferindo dizer que a efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza,
as normas previstas nos arts. 588 (atual art. 475-O), 461, 4. e 5., e 461-A, do CPC, evitando a expresso
execuo da tutela antecipada. (CARREIRA ALVIM, J.E. Alteraes do Cdigo de Processo Civil. 3. ed. Rio
de Janeiro : Editora Impetus, 2006. p. 55). Entretanto, nesse trabalho, as expresses execuo e efetivao
foram utilizadas indistintamente, querendo se referir a qualquer atividade capaz de, efetivamente, alterar o mundo
dos fatos, conformando a realidade deciso ou ao ttulo executivo.
 Sabe-se que o tema tutela antecipada no configura propriamente uma novidade no sistema processual
brasileiro. Afinal, j se conheciam formas tpicas de antecipao, a saber, as liminares em processo possessrio,
no mandado de segurana, na ao popular, na ao civil pblica, dentre outras. Em verdade, a novidade foi o
legislador promover verdadeira vulgarizao da tutela antecipada por essa razo, Cndido Rangel Dinamarco j
se referiu a ela como poder geral de antecipao , permitindo o adiantamento dos efeitos da tutela jurisdicional
pretendida sempre que se configurarem os requisitos previstos em lei. Assim, a grande inovao, trazida numa das
etapas da Reforma, foi, portanto, a possibilidade de se utilizar a tutela antecipada de maneira generalizada.
 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 71.



162

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

ajuizamento de uma nova ao, agora de natureza executiva. Naquela oportunidade, o jurista
ainda defendeu que as regras contidas no art. 588, II e III, do CPC hoje revogadas pela Lei
n. 11.232/2005 haveriam de ser respeitadas, sendo a execuo provisria o modo adequado
de se dar efetividade s decises concedidas a ttulo de tutela antecipada. Ovdio A. Baptista
da Silva, apesar de entender que o mais adequado para conjurar o risco de dano iminente
ao direito seria a introduo das injunes utilizadas na common law autorizando o juiz a
emitir deciso que no simplesmente condenasse, mas, ao contrrio, ordenasse ao devedor
o cumprimento da obrigao , deixou claro, em seu parecer, que no foi esse o caminho
escolhido pelo legislador brasileiro.
Em parte, reputa-se correto o entendimento acima exposto, notadamente no tocante
desnecessidade de se estabelecer nova relao processual destinada execuo de deciso que
concede a tutela antecipada. Alis, encontra-se superada a tradicional sistemtica processual,
caracterizada pelo ideal cientfico de se alocar, em compartimentos quase que completamente
estanques, as atividades cognitivas e executivas. Hodiernamente, o cumprimento da sentena
concretiza-se mediante a instaurao de medidas executivas no mesmo processo que a originou (o de conhecimento), numa atividade continuativa mais informal e desburocratizada
(execuo sincrtica ou imediata). Essa idia acabou por contagiar, tambm, as sentenas,
cujas obrigaes nelas registradas correspondem soma de dinheiro, isso em razo de uma
recente reforma advinda com a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.
De qualquer modo, at pouco tempo atrs, a execuo da sentena que condenava
em pecnia, ainda era conduzida por meio daquele sistema tradicional, ex intervallo, numa
ao autnoma. Tal circunstncia, no poucas vezes, animava o entendimento segundo o qual
a execuo de deciso interlocutria, cujo objeto era a antecipao provisria de soma em
dinheiro, tambm deveria ocorrer numa nova relao processual, atravs de ao executiva
prpria. Contudo, olvidava-se que a execuo da tutela antecipada, fundada no art. 273, I, do
CPC, guarda sensveis distines de uma execuo fundada em sentena judicial, transitada
ou no em julgado (execuo definitiva e provisria). A deciso que defere tutela antecipada
visa ordinariamente satisfazer uma situao emergencial, cujo cumprimento no poderia, por
bvio, respaldar-se, detalhadamente, no custoso e burocrtico procedimento de execuo de
quantia certa contra devedor solvente (Livro II), especialmente porque, se assim fosse, faleceria
qualquer sentido lgico-jurdico no prprio ato de deferimento da tutela de urgncia, j que,
muito provavelmente, o direito material perseguido, conexo ao direito de crdito, pereceria.
Na execuo de sentena judicial (seja ela definitiva ou no), o ingrediente periculum in mora
inexistente, evidenciando a ausncia de urgncia que pudesse motivar o juiz a priorizar a
efetividade, em desfavor da segurana jurdica. Logo, a melhor interpretao, mesmo antes
Idntica a viso de Flvio Luiz Yarshell a esse respeito: Para finalizar esse tpico, em que se procura
determinar o alcance da alterao legislativa de execuo para efetivao , restaria observar que, sem
embargo das consideraes precedentes, o fato de a atuao prtica do comando antecipatrio dar-se mediante
sub-rogao (execuo forada) ou por tcnicas de presso sobre a vontade do devedor no afasta uma certeza:
tudo isso se d sem a instaurao de um novo processo de execuo, isto , sem que nasa uma nova relao jurdica
processual. (YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova execuo civil?. Processo e
Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2006. p. 330-339). Essa, porm, no a posio defendida pelo grande mestre gacho Araken de Assis:
A incompatibilidade da prtica dos atos coercitivos, inerentes execuo digna da sua essncia, e a simultnea
tramitao da demanda de rito comum, ordinrio e sumrio, ou especial, se mostra flagrante e inarredvel. Alis,
o art. 273, 3., exorta o prosseguimento dessa ltima demanda at o julgamento final, convindo evitar tumulto
procedimental. A execuo do provimento antecipatrio ter seus prprios autos. (ASSIS, Araken. Execuo da
tutela antecipada. Disponvel em <www.abdpc.org.br>. Acessado em 02/03/ 2006).


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

163

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

da publicao da j citada Lei n. 11.232/2005, aquela fincada na prpria finalidade da tutela


de urgncia, donde se obtm a concluso de que, devido relevncia emergencial da questo
posta ao arbtrio do juiz, a tutela antecipada, que concede adiantamento de pecnia, tambm
deve ser executada no bojo do prprio processo de conhecimento em que foi deferida, independentemente de ajuizamento de ao executiva prpria.
3. INCOERNCIA DO PROCEDIMENTO DA EXECUO PROVISRIA PARA A
EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA DE SOMA EM DINHEIRO

Sob outro foco, e tambm diante da natureza peculiar da tutela antecipada, de


se objetar a ltima concluso suscitada pelo mestre Ovdio A. Baptista da Silva. Ou seja,
acredita-se no ser adequada a tese salvo melhor juzo, nascida de uma interpretao meramente literal de que a execuo da tutela antecipada devesse seguir obrigatoriamente o
procedimento da execuo provisria.
Estar-se- diante de questo vinculada confuso existente entre execuo de tutela
antecipada de soma em dinheiro e execuo provisria, como bem ensina Luiz Guilherme
Marinoni. Esclarece o jurista que a execuo provisria, da forma como foi tradicionalmente
concebida, no supe a imperiosidade de realizao imediata do direito de crdito, mas apenas
a necessidade de acelerao da atividade executiva para a segurana do juzo. Tanto isso
verdade que ela tal como instituda originariamente pelo CPC permite a penhora de
bem de propriedade do devedor, mas no a sua expropriao. A execuo provisria pode ser
suspensa e, em regra, o porque a espera no mais produz prejuzos. Seu objetivo no
, pois, satisfazer o autor, cuja necessidade de soma em dinheiro imediata, seno apenas
permitir a segurana do juzo ou a garantia da viabilidade de futura e eventual realizao do
crdito. Por sua vez, a antecipao dos efeitos da tutela de soma em dinheiro no visa segurana do juzo ou do direito de crdito, porquanto o autor no pode esperar, sem dano grave,
a realizao do direito de crdito. Contrariamente ao que ocorre na execuo provisria, na
antecipao de tutela parte-se da premissa certa de que a espera produzir prejuzos, no
sendo suficiente a mera cautela do direito de crdito10.
Mesmo na perspectiva da nova execuo provisria ainda forte nas lies de Marinoni , donde se constata a possibilidade de obteno plena da realizao do direito declarado
na sentena objeto de recurso ainda no julgado (art. 475-O, III, e seu 2., I e II, todos do
CPC), muito embora ambas, a tutela antecipada e a execuo completa da sentena impugnada,
realizem e no apenas acautelem o direito material perseguido, tal direito, na execuo
provisria, no necessita ser realizado to rapidamente quanto na tutela antecipada. Afinal, o
elemento urgncia encontra-se perceptvel no pedido de antecipao de tutela, por ser medida
idnea a impedir prejuzo irreparvel a um direito conexo ao direito de crdito11.
Diante das particulares caractersticas da tutela antecipada, especialmente aquela vinculada ao seu carter emergencial, imperioso um esforo hermenutico destinado adequada
adaptao e uso da tutela antecipada de soma em dinheiro, mormente porque o legislador foi
silente ao no estatuir caminhos legais capazes de guiar seguramente o operador do direito.
E, salvo melhor juzo, o critrio mais adequado aquele apontado por Teori Albino
Zavascki, partindo da premissa de que antecipar a tutela nada mais significa que antecipar
10 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 264-266.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 265-266.
164

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

providncias executrias que podem decorrer da futura sentena de procedncia. A antecipao


efetiva-se mediante atos tipicamente executivos, atos que impliquem modificaes no status
quo, provocando ou impedindo alteraes no mundo dos fatos12. Atente-se s suas lies:
possvel, com base nos princpios da adequao das formas e da finalidade, o seguinte critrio definidor do procedimento para a execuo da medida
antecipatria para pagamento de quantia: ser cumprida imediatamente, na prpria
ao de conhecimento, a medida antecipatria deferida com fundamento no inciso I
do art. 273, expedindo-se as ordens e mandados que se fizerem necessrios; porm,
em se tratando de antecipao deferida com base no inciso II ou no 6 ou, quando
concedida com fundamento no inciso I, for incompatvel ou frustrada a efetivao
da medida antecipatria por simples mandado, na prpria ao de conhecimento,
caber ao demandante promover ao autnoma de execuo provisria, com
fundamento no art. 588 do Cdigo de Processo Civil, antecedida, se for o caso, por
ao de liquidao se sentena13.

Esse entendimento, o qual efetivamente abona a possibilidade de transformao de


uma obrigao de pagamento em obrigao de fazer, tem ao seu lado a capacidade de proporcionar efetividade, impedindo prejuzo irreparvel a um direito conexo ao direito de crdito.
Todavia, acredita-se, ao contrrio do entendimento advogado por Teori Albino Zavascki, que,
frustrada a efetivao da medida antecipada por simples mandado, no haveria obrigatoriedade
de se ajuizar ao prpria, com fundamento nas normas que regem a execuo provisria.
Devido ao carter emergencial da tutela antecipada, pouco sentido prtico irradia-se
da posio doutrinria, cuja idia mestra a de que sua execuo deve pautar-se no respeito
s normas que regem a execuo provisria. Afinal, a execuo provisria , comumente,
limitada, possuindo serventia mais adequada ao acautelamento do direito perseguido do que
sua satisfao propriamente dita. Conquanto a tutela antecipada abra oportunidade para
uma execuo fundada em cognio sumria, certo que pode efetivamente realizar, parcial
ou integralmente, o direito pretendido pelo autor, mediante uma execuo completa. E essa
execuo completa h de se realizar sem a necessidade de instaurao de nova relao processual, atravs do emprego de tcnicas mandamentais e/ou executivas plenamente adequadas
a garantir alterao no mundo sensvel, a ponto de conceder o resultado pretendido ao postulante.14 Alis, essa idia ficou ainda mais palatvel depois da publicao da Lei n. 11.232, j
que o sincretismo processual atingiu a integralidade do processo de conhecimento, de forma
que a sentena, atualmente, satisfeita atravs de uma atividade complementar uma nova
fase, no um novo processo a ocorrer no prprio processo de conhecimento. Se, outrora, se
mostrava dificultosa uma interpretao que admitisse a antecipao de efeitos executivos, esses
que poderiam vir a ocorrer apenas no mbito de um outro processo (o de execuo), sequer
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 71.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 98-99.
Esse, alis, parece tambm ser o entendimento de Mrcio Louzada Carpena: Autoriza-se, destarte, para as
decises provisrias das obrigaes de pagar quantia, a forma diferenciada de execuo, por meio de emisso
de ordem de cumprimento da deciso cumulada com medidas coercitivas, sempre que a situao assim requer,
isto , sempre que no for razovel sujeitar o credor ao mero procedimento normal de cumprimento, qual seja,
o expropriatrio cumulado com a multa limitada a 10% do valor do dbito (art. 475-J). (CARPENA, Mrcio
Louzada. Da execuo das decises de pagar quantia pela tcnica diferenciada. Revista de Processo, 140. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 121).
12
13
14

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

165

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

ajuizado, agora esse empecilho desaparece, na medida em que todos os atos, de cognio e
execuo, sero concretizados num s veculo.
De tal sorte, na execuo de tutela antecipada de obrigao pecuniria, o juiz no
apenas condena, seno determina, ordena, podendo, ainda, se valer de medidas executivas
diversas daquelas previstas e comumente utilizadas no procedimento de execuo por expropriao, isso para garantir a plena satisfao do bem da vida perseguido.15 O prprio
CPC abaliza tal entendimento, ao indicar, num de seus dispositivos legais, que a efetivao
da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas
no art. 461, 4. e 5. (art. 273, 3., do CPC).16
O raciocnio permanece mesmo diante da reforma processual advinda com a j aludida Lei n. 11.232. Tal legislao albergou a possibilidade de, no procedimento da execuo
provisria, o exeqente ter por dispensada a necessidade de ofertar cauo, at o limite de
sessenta vezes o valor do salrio mnimo e desde que demonstrada sua situao de necessidade, no s nos casos de crditos alimentares, mas tambm naqueles afetos a crditos
decorrentes de ato ilcito (art. 475-O, 2., I, do CPC). Essa inovao, embora louvvel, no
refora a doutrina que prega o imperativo de a tutela antecipada ser executada por meio do
procedimento de execuo provisria. E isso porque qualificada a urgncia que alavanca o
deferimento e a prpria execuo de uma tutela antecipada. Por tal razo, no haveria sentido
prtico-jurdico em se limitar a atividade executiva, destinada a satisfazer deciso que concede
uma tutela antecipada, aos meios executivos sub-rogatrios, caractersticos das execues por
Luiz Fux assim leciona: At mesmo quando, excepcionalmente, compreenderem imposies de pagamento
de somas de dinheiro (como, v.g., nos alimentos provisionais, outros pensionamentos similares, participaes em
rendas comuns, etc.), as medidas antecipatrias, se possvel, dispensaro o rito das execues por quantia certa,
e, conforme o caso, podero ser efetivadas por meio de averbao em folha de pagamento, reteno de receitas,
ou bloqueio de somas junto a devedores do responsvel pela prestao envolvida na medida antecipatria.
(FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo : Saraiva, 1996. p. 129).
16 Outra a concluso de Flvio Luiz Yarshell: Indo adiante e considerando particularmente as obrigaes
de pagar quantia, parece lcito afirmar que, no direito brasileiro, no h respaldo legal para que os provimentos
antecipatrios de tal espcie de prestao sejam efetivados na forma dos provimentos ditos mandamentais.
Vale dizer: se o juiz defere a antecipao e determina que se pague, caso o requerido no cumpra a determinao,
a atuao jurisdicional h que prosseguir, e assim ser mediante a prtica de atos materiais de invaso do
patrimnio do devedor, consistentes em penhora, avaliao (se necessria) e expropriao (com entrega do
produto ao credor). (YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova execuo civil?.
Processo e Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2006. p. 330-339).Ousamos divergir do talentoso autor. Parece-nos equivocado afirmar no
haver respaldo legal para que os provimentos antecipatrios de soma em dinheiro sejam efetivados mediante
provimentos mandamentais. Ora, o direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5., XXXV)
fundamento mais que suficiente para autorizar esse caminho hermenutico. Hodiernamente, absolutamente
imprpria uma interpretao restrita literalidade da lei. Deve o intrprete e, em especial, o juiz (intrprete autntico)
conformar essa lei aos princpios constitucionais e direitos fundamentais, garantindo justia a sua deciso. Nessa
linha, nos parece certeiro afirmar que o juiz deve, sempre, analisar os preceitos processuais com os olhos voltados
ao princpio da tutela jurisdicional efetiva, de modo a garantir uma prestao jurisdicional adequada. E prestao
jurisdicional adequada no aquela que simplesmente respeita os caminhos formais do processo. Materialmente
falando, ao juiz permitido, se assim o caso concreto reclamar, suprir uma omisso legislativa que obstaculiza o
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva para estabelecer um procedimento mais crvel e adequado quela
situao (nessa linha, o trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, intitulado A legitimidade da atuao do juiz a partir
do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, disponvel em: <www.professormarinoni.com.br>). Enfim,
h vnculo ntimo entre o princpio da efetividade da tutela jurisdicional e a interpretao jurdica da lei processual.
Esse genuno direito fundamental arremata Marinoni impe aos interessados e ao prprio juiz que pensem a
lei processual segundo as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto. No se h que pensar
a jurisdio isoladamente da realidade da vida. A sua efetividade depende justamente de uma interpretao da lei
processual compromissada com as necessidades de direito material e realidade social das partes envolvidas.
15

166

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

expropriao (definitiva ou provisria)17, 18.


De igual forma, numa anlise puramente constitucional, soaria ilgico pensar que
a satisfao provisria, postulada por intermdio de uma tutela antecipada, encontrar-se-ia
restrita concesso de valores mdicos (sessenta vezes o salrio mnimo), como se o legislador
pudesse prever qual o montante suficiente, isso em todas as peculiares crises de interesses que
porventura possam vir a surgir no seio social, a imunizar o direito perseguido do periculum
in mora que o assombra direito esse, muitas vezes, vinculado prpria sade e/ou vida do
postulante. Ora, se a prpria CF reza que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito (art. 5., XXXV), careceria de qualquer coerncia hermenutica
o argumento de que a tutela antecipada de obrigao de soma em dinheiro estaria restrita
importncia de sessenta vezes o salrio mnimo. Ameaado o direito e presentes os requisitos
necessrios ao deferimento da tutela antecipada, o juiz obrigado a deferi-la e execut-la
sem limitaes, mesmo que no tenha o postulante condies de oferecer cauo.19 Afinal, a
antecipao de apenas parte, ou percentagem, da importncia pecuniria perseguida por meio
da tutela antecipada, pode significar a derrocada de todo o direito a ela conexo (sade, vida,
Tambm a esse respeito o jurista Flvio Luiz Yarshell aponta posio divergente: Nem mesmo a urgncia
do provimento antecipatrio convence quanto convenincia de adotar o modelo do provimento mandamental,
como regra geral, nas obrigaes de pagamento de quantia. Primeiro, porque a urgncia no necessariamente
pressuposto da antecipao, cabvel em outras situaes. Segundo, porque urgente pode ser tambm a satisfao
do credor aps anos de processo, tomados para que se formasse uma deciso final, qui at transitada em
julgado. (YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova execuo civil?. Processo e
Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo : Revista
dos Tribunais, 2006. p. 330-339). Para ns, a jurisdio serve a realidade da vida. Da porque insistir numa
interpretao da lei compromissada com as necessidades de direito material e com a prpria realidade social
das partes envolvidas (Marinoni). Nessa linha de raciocnio, bvio que a urgncia do provimento antecipatrio
convence quanto convenincia de se adotar o modelo mandamental, como regra geral, nas obrigaes de
pagamento de quantia. E isso porque esse modelo tende a ter maior eficcia. E se h efetivamente essa tendncia
ele deve ser experimentado (evidente que apenas naqueles casos em que essa possibilidade de efetivao por
mandamento existir).Em tais casos emergenciais, a efetividade nota preponderante e se no for alcanada quase
que de imediato, pode colocar em derrocada o prprio direito (muitas vezes de natureza fundamental) conexo ao
direito de crdito que se pretende efetivar. Desprezar a urgncia do provimento antecipatrio como condio
apta a autorizar a utilizao da tcnica mandamental, simplesmente desprezar a funo social do processo,
criando entre ele e o direito material um abismo profundo. conferir ao processo excessivo carter procedimental,
olvidando-se que seu fim est conectado ao direito material que se busca satisfazer.
18 Se o pedido antecipatrio satisfativo envolver alimentos, poder o postulante se valer, outrossim, dos meios
executrios da execuo da prestao pecuniria alimentar. Esse, alis, o posicionamento preciso de Araken de
Assis: A execuo da prestao pecuniria alimentar dispe de trs meios executrios diferentes: em primeiro
lugar, o desconto em folha (art. 16 da Lei 5.478/68 c/c art. 734 do Cd. De Proc. Civil); depois, a expropriao
de rendas e de aluguis, a teor do art. 17 da Lei 5.468/68, porque a penhora de dinheiro permite seu levantamento
(art. 732, pargrafo nico); e, finalmente, escolha do credor, a coero pessoal (art. 733) ou a expropriao
(artigos 732 e 735). Qualquer desses meios idneo para executar alimentos indenizativos, aplicando-se eles,
outrossim, execuo do provimento antecipatrio. Emitida tal deciso, a vtima poder pleitear a atuao
do provimento, mediante o singelo expediente do desconto (art. 734, pargrafo nico). Todavia, nem sempre o
autor do ilcito manter relao de emprego ou estatutria, ensejando o desconto, que o mais presto daqueles
mecanismos. Na falta de rendas ou aluguis penhorveis (art. 17 da Lei 5.478/68), admite-se o emprego da
coero pessoal (art. 733); mas, o ru poder alegar e provar impossibilidade temporria de cumprimento (p.ex.,
falta de dinheiro), ou, simplesmente, deixar-se prender (art. 733, 2), acontecimentos que remetem o ofendido
expropriao (art. 735: Se o devedor no pagar os alimentos provisionais a que for condenado [...]). (ASSIS,
Araken. Execuo da tutela antecipada. Disponvel em <www.abdpc.org.br>. Acessado em 02/03/ 2006).
19 Esse, contudo, no o entendimento do mestre Humberto Theodoro Jnior, para quem a exigncia de
cauo idnea (...) condicionalmento legal ao deferimento de qualquer medida antecipatria que importe
levantamento de dinheiro pela parte (CPC, art. 273, 3.).(JNIOR, Humberto Theodoro. O cumprimento das
medidas cautelares e antecipatrias. Revista de Processo, 139. Revista dos Tribunais : So Paulo, 2006. p. 24).
17

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

167

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

intimidade, etc.), cujo encalo se depreende por meio do processo judicial.


Porm, acaso insubsistentes a ordem de adimplemento e as medidas executivas destinadas a forar o cumprimento da obrigao (art. 461, 5., do CPC), o procedimento a ser
seguido pelo exeqente, na execuo de uma tutela antecipada cuja obrigao de soma em
dinheiro, ser aquele criado para o cumprimento da sentena (arts. 475, I, e segs., do CPC),
e no o da execuo provisria ou o previsto no Livro II do CPC20
4. ALGUNS MEIOS EXECUTRIOS DESTINADOS A GARANTIR A EFETIVIDADE DA EXECUO DE TUTELAS ANTECIPADAS DE PAGAMENTO DE SOMA
EM DINHEIRO

Adiante, apontar-se-o alguns meios executivos as astreintes, a penhora on line,


a restrio de direitos e a priso que, na mais atual viso doutrinria e jurisprudencial, se
mostram procedimentalmente coerentes com a necessidade material de se executar uma
tutela antecipada de soma em dinheiro. Alis, estando o intrprete consciente da natureza
emergencial da tutela antecipatria aqui, em especial, aquela que visa antecipao de
pecnia , o uso desses meios executivos ser mais facilmente assimilvel, suplantando-se
vises excessivamente formalistas, as quais desconsideram a relao de complementaridade
existente entre os direitos material e processual.
4.1. As astreintes

Sempre partindo da premissa de que a tutela antecipada de soma em dinheiro, se


executada nos moldes normais da via expropriatria, no ter a efetividade necessria para
evitar o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, de pronto j se constata a necessidade de utilizao de meios executivos mais agressivos e eficientes, visando ao alcance do
objetivo pretendido.
Insista-se na idia de que a execuo dessa espcie de tutela antecipada no seguir
as regras do processo de execuo por quantia certa e nem necessariamente dever abraar as novas regras que tratam do cumprimento da sentena (arts. 475, I, e segs., do CPC)
, especialmente em razo do carter eminentemente emergencial da medida. Acredita-se
inexistir sentido em se atravancar a busca da efetividade e a prpria satisfao do direito
material, conexo ao crdito pretendido, escorando-se no argumento de que o procedimento
de execuo por quantia certa (ou aquele que regula o cumprimento da sentena) deve ser
obrigatoriamente respeitado tambm nas execues de decises que antecipam tutelas, j que
o CPC no previu rito diverso para executar pecnia. De igual maneira, equivocada a tese
que v absoluta similitude entre a execuo provisria e a execuo de tutela antecipada de
soma em dinheiro e isso notadamente porque a primeira encontra limitaes que no se
ajustam natureza da ltima, sobretudo pela urgncia caracterizadora das tutelas de urgncia
e pela sua premente necessidade de efetividade.
O rito da execuo provisria inadequado para se efetivar tutelas antecipadas fundadas na urgncia.
Necessidade urgente e execuo provisria se repelem. Por outro lado, se a tutela antecipatria no tiver carter
emergencial, alicerando-se no abuso do direito de defesa, no manifesto proposto protelatrio do ru ou em
pedido incontroverso (CPC, art. 273, II, 6.), certamente que a sua efetivao dever seguir os ditames formais
da execuo provisria. Essa concluso serve-se tambm a demonstrar a incompletude do conceito legal constante
no art. 475, I, 1 do CPC, sobretudo por levar a compreenso de que no apenas sentenas so passveis de serem
executadas provisoriamente, mas tambm genunas decises interlocutrias.
20

168

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

Para Luiz Guilherme Marinoni21, escorado nas lies de Luigi Paolo Comoglio, se
o princpio da efetividade, albergado no art. 5., XXXV, da CF, garante o direito tempestividade da tutela jurisdicional, ele tambm garante [...] o direito s modalidades executivas
adequadas a cada situao conflitiva concreta. Assim, se a execuo da tutela antecipatria
baseada em fundado receio de dano no tem efetividade mediante a via expropriatria, deve
ser admitida, inclusive para que seja observada a Constituio Federal, a tutela antecipatria
de soma por meio da imposio de multa22. bem verdade que o legislador no atribuiu, de
maneira expressa, a possibilidade de utilizao da multa nas execues de tutela antecipada
de soma em dinheiro, apenas decretando que a efetivao da tutela antecipada observar,
no que couber, e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (revogado), 461,
4 e 5, e 461-A, todos do CPC (art. 273, 3., do CPC). Entretanto, a ausncia de previso
legal expressa no anuncia um veto direcionado ao juiz, proibindo-o de se valer da multa
como forma de motivar o devedor a cumprir uma obrigao pecuniria, deferida em sede de
tutela antecipada.
O Estado, ao desautorizar a auto-tutela, assumindo para si o monoplio da jurisdio,
alm de constituir para si um dever, edificou para os integrantes da sociedade o direito de
obterem a tutela jurisdicional de forma adequada e tempestiva, direito esse inserido na CF/88,
notadamente nas linhas mestras que do contorno ao princpio da inafastabilidade do Judicirio. Obviamente que essa obrigao de prestar a tutela jurisdicional de maneira adequada,
tornando efetivo o direito material perseguido, implica a necessidade de se construir procedimentos diferenciados, sintonizados com a variabilidade dos direitos materiais. Contudo,
incoerente consoante vem pontuando a doutrina encabeada por Luiz Guilherme Marinoni
com os ditames constitucionais a idia de que, em no havendo procedimento positivado na
legislao processual, ajustado s necessidades do direito material perseguido, deve o Estado
simplesmente negar a devida prestao jurisdicional. Soa inconstitucional o argumento de
que, em no havendo procedimento positivado, devidamente ajustado efetivao da tutela
antecipada de soma em dinheiro, ao Estado caberia unicamente negar a efetividade pretendida,
maniatando-se no procedimento prprio regulado pelo Livro II do CPC ou nas regras que
regem a execuo provisria, ou, ainda, no novo procedimento criado para o cumprimento da
sentena, pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 (art. 475-I e segs., do CPC).
Em sede de tutela antecipada, tutela jurisdicional efetiva aquela concedida de
21 Mais uma vez, importante a transcrio das lies do mestre Luiz Guilherme Marinoni: Esse ltimo modelo

executivo (execuo por expropriao) no serve para dar efetividade tutela urgente. Alis, completamente
inadequado necessidade de obteno de soma em dinheiro de modo urgente. A Constituio Federal, ao garantir
o direito tempestividade da tutela jurisdicional, tambm garante o direito s modalidades executivas adequadas
a cada situao conflitiva concreta. Assim, se a execuo da tutela antecipatria baseada em fundado receio de
dano atravs da via expropriatria inefetiva, no h como no admitir a sua execuo mediante a imposio
de multa, inclusive para que a prpria Constituio seja observada. E finaliza seu entendimento: A efetividade
da tutela antecipatria pressupe que ao juiz tenha sido outorgada uma ampla latitude de poderes destinados
determinao das modalidades executivas adequadas. No preciso que o legislador tenha deferido ao juiz,
expressamente, a possibilidade de usar a multa para efetivar a tutela antecipatria. A possibilidade do seu uso
decorre do fato de que a outorga de poder (poder de conceder tutela antecipatria) implica a outorga de meios
para que esse poder possa ser concretizado. No h procedncia em pensar que a multa s pode ser utilizada se
prevista, uma vez que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva (no caso tutela antecipatria) no pode
ser desconsiderado quando, diante de determinado caso concreto, a efetivao da tutela jurisdicional depender
de sua utilizao. (MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execuo de sentena que condena
a pagar dinheiro. Disponvel em <www.professormarinoni>. Acessado em 08/03/2006).
22 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 268-269.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

169

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

maneira quase instantnea, plenamente capaz de acelerar, parcial ou integralmente, os efeitos


executivos da sentena de mrito. E, por bvio, o procedimento de execuo por quantia certa
contra devedor solvente, ou, aquele, que regula a execuo provisria, no sero capazes de
garantir um resultado de tal natureza e vigor. A multa23, desde que direcionada a devedor com
condio patrimonial suficiente ao pagamento do crdito, desponta como meio coercitivo de
eficcia comprovada na praxe forense, j que age sobre o seu esprito, compelindo-o a cumprir a determinao judicial afinal, revela-se bem mais interessante pagar o principal sem
qualquer acrscimo oriundo da incidncia de multa. Acredita-se que sua utilizao ajusta-se
perfeitamente execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro. Porm, deve o juiz
atentar-se, ao arbitrar a multa por requerimento ou de ofcio , sempre mediante deciso
fundamentada, para a necessidade de dar ao ru a oportunidade de adimplir a obrigao ou
justificar o no cumprimento24.
4.2. A penhora on line

A chamada penhora on line tambm se apresenta como um valioso meio executrio


destinado efetivao da tutela antecipada de soma em dinheiro. E , mais uma vez, Luiz
Guilherme Marinoni quem atenta para essa situao, indicando ser ela uma alternativa bastante importante para garantir a necessidade de imediata efetivao da tutela antecipada de
importncia pecuniria25. O sistema BACENJUD, popularmente conhecido como penhora
on line, disponibilizado pelo Banco Central a todos os rgos do Poder Judicirio que com
ele firmem convnio. Trata-se de um sistema desenvolvido pelo prprio Banco Central e que
lhe possibilita um melhor aproveitamento de seus quadros de pessoal, j que um expressivo
nmero de servidores era disponibilizado para a leitura e encaminhamento das determinaes
judiciais provenientes de todo o Pas. A par disso, ganhou maior agilidade e eficincia no
23 A jurisprudncia de vanguarda j acompanha esse entendimento. Exemplo interessante ocorreu em Uberaba,

MG, onde uma missionria italiana faleceu aps consumir um pat de fgado fabricado pela empresa Sadia S.A.
No dia 17 de fevereiro do ano de 2005, a referida mulher teria ingerido o tal pat, cuja data de validade teria
vencido dois dias antes do consumo (15/02/2005). Naquele mesmo dia, sentiu forte indisposio, ingressando
num processo de vmitos; deu entrada no Pronto Socorro do Hospital So Domingos, localizado naquela mesma
cidade. Em 22 de fevereiro, a missionria veio a bito em decorrncia de botulismo tipo A, conforme indicaram
os resultados dos exames realizados no pat e no material orgnico da vtima, pelo Instituto Adolfo Lutz. O filho
da missionria, cuja idade alcanava apenas nove anos, ajuizou ao indenizatria contra a referida indstria de
alimentos. Postulou tutela antecipatria, requerendo o adiantamento de soma pecuniria mensal para lhe garantir a
subsistncia. O pedido a ttulo de tutela antecipatria foi acolhido de pronto pelo Juiz da 5. Vara Cvel da Comarca
de Uberaba, Dr. Wagner Guerreiro. Para garantir o cumprimento da determinao judicial, foi estabelecida uma
multa diria de igual valor para o caso de descumprimento. A deciso se baseou nas provas de que a morte ocorreu
por botulismo e que foi provocada pelo consumo do pat. O juiz esclareceu, ainda, que o menor est desamparado,
sem pai, rfo de me, contando apenas com o apoio de sua guardi judicial, pessoa de parcos rendimentos. Com
a perda da me, passou tambm a necessitar de acompanhamento psicolgico. A Sadia S.A. recorreu ao Tribunal
de Justia de Minas Gerais, alegando que a morte da missionria se deu por sua prpria culpa, ao consumir,
imprudentemente, produto vencido. Contudo, suas argumentaes no surtiram efeito. Os Desembargadores
Antnio Srvulo (Relator), Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda negaram provimento ao agravo de instrumento,
mantendo a liminar deferida em primeiro grau de jurisdio, e isso em considerao ao vasto conjunto de provas
em favor do menor e o risco de que lhe seja causada leso grave e de difcil reparao, j que se encontra com
quadro de sade agravado e dificuldades financeiras. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Agravo
de Instrumento n. 1.071.05.122115-1/001, Relator Desembargador Antnio Srvulo, julgado em 30/11/2005.
Informaes obtidas no site <www.espacovital.com.br>. Acessado em 21/02/2006).
24 No h que se pensar que a utilizao da multa tem por condo eliminar a possibilidade de se executar
por expropriao. Nada disso. A multa mais um meio disposio da efetividade de tutela jurisdicional. Atua
conjuntamente, somando-se aos demais meios executrios, sempre focando a satisfao do credor.
25 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 271.
170

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

procedimento constritivo, minimizando o insucesso das diligncias26.


O bloqueio de crditos disponveis em contas bancrias tem evidente amparo na legislao nacional, tanto que sempre foi realizado, embora demandasse recursos mais morosos,
consistentes na expedio de ofcios ao Banco Central, para identificao da existncia de
contas bancrias dos devedores e de disponibilidade de crditos, seguindo-se a diligncia de
constrio atravs de oficial de justia. Quando a conta se situava em comarca diversa da rea
de competncia geogrfica do magistrado, fazia-se necessria a expedio de carta precatria
para que outro juzo implementasse a constrio. Toda demora inerente ao procedimento
tradicional, no mais das vezes, acabava por permitir que o devedor frustrasse a penhora,
efetuando o saque de seus depsitos. Agora, o juiz pode encaminhar ofcios, via internet, s
instituies financeiras, solicitando informaes sobre a existncia de contas bancrias ou
aplicaes financeiras em nome do devedor, determinando o bloqueio e/ou o desbloqueio de
contas, ou requisitando outras informaes que vierem a ser definidas pelas partes27.
Esse meio executivo, a exemplo do que ocorre com a imposio de multa, apenas
surtir efeito positivo acaso o ru possua patrimnio, notadamente dinheiro, aplicado ou depositado em contas bancrias. Entretanto, tal constatao no desabona a importncia desse
mecanismo, pois, pelo princpio da responsabilidade patrimonial, o devedor, efetivamente,
sempre responder por suas dvidas com o patrimnio que possui. Sendo assim, havendo
ausncia de patrimnio, a execuo restar frustrada, ao menos temporariamente, no em
funo da ineficcia do sistema BACENJUD, mas pela existncia de obstculos inerentes ao
prprio ordenamento jurdico.
Atente-se, ainda, no ser coerente exigir-se do credor o esgotamento de todas as
diligncias e alternativas necessrias localizao de bens penhorveis no patrimnio do
devedor, antes de requisitar e obter o deferimento de seu pedido a penhora on line. Salvo
melhor juzo, essa imposio, mesmo na ao de execuo, mostra-se desprovida de fundamento jurdico,28 apesar de muitos juzes entenderem de maneira contrria. Em se tratando de
execuo de tutela antecipada de soma pecuniria, mais razo ainda h para afastar essa idia
infundada, justamente em funo da urgncia que impregna os casos concretos em que ela
postulada. Ora, apenas haver efetividade na execuo de tutela de soma em dinheiro, quando
essa soma for prontamente entregue ou disponibilizada ao autor. Por assim ser, absolutamente
correta a deciso que ordena, de imediato, bloqueios de em contas correntes, ou aplicaes
financeiras, em nome daquele que se encontra obrigado a cumprir uma tutela antecipada de
soma de dinheiro, e que, mesmo depois de intimado, se recusa a adimplir a determinao
judicial, cuja efetividade se mostra imprescindvel para garantir um direito relacionado ao
direito de crdito direito esse, muitas vezes, fundamental, a exemplo daquele vinculado
prpria vida.
Em se tratando de execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro, logo depois de
bloqueada a conta bancria ou aplicao financeira por meio do sistema BACENJUD, dever
o magistrado, de imediato, ordenar a expedio de alvar autorizando o levantamento, parcial
ou integral, do numerrio, nos exatos parmetros da deciso. Afinal, o mero bloqueio no
serve para satisfazer a pretenso urgente, tendo fora meramente acautelatria. Logo, apenas
COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Anamantra divulga nota em defesa da penhora on line. Disponvel em
<http://www.espcovital.com.br/asmaisnovas06082004x.htm>. Acessado em 15/12/2005.
27 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 272.
28 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 272.
26

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

171

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

haver efetividade depois que o dinheiro for levantado, entregue e utilizado por aquele que
obteve a concesso da tutela de urgncia.
Finalmente, no se poderia deixar de registrar que a recentssima Lei n. 11.382, de 6
de dezembro de 2006, responsvel por mais uma etapa de reformas do CPC, regulamentou a
penhora on line, e isso mediante a criao do novo art. 655-A. Destarte, o juiz, para viabilizar
a penhora em dinheiro, encontra-se legalmente autorizado, sempre mediante requerimento
do credor, a requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por
meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo, no
mesmo ato, determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. As informaes
limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. E
mais: competir ao executado, acaso assim queira, demonstrar que as quantias depositadas em
conta-corrente esto revestidas de alguma forma de impenhorabilidade. Embora tal dispositivo
esteja inserido no Livro II do CPC, sua utilizao para fundamentar a penhora on line, como
meio executivo a propiciar efetividade tutela antecipada, perfeitamente aceitvel.
4.3. Restrio de direitos

A utilizao de medida coercitiva destinada suspenso de direitos tambm se


apresenta como um interessante instrumento a atuar no esprito do inadimplente, de forma
a motiv-lo a cumprir uma ordem contra ele imposta. Na lio de Mrcio Louzada Carpena
a restrio a um direito apresenta grande fora para os casos em que o devedor ostenta
condies de adimplir a dvida principal, mas no possui condies de adimplir com eventual
multa coercitiva, a qual, destarte, se apresentaria incua.29
A exemplo da multa, aqui no h que se falar em expropriao. No h invaso
patrimonial a ser empreendida contra o faltoso. Essa medida de apoio no atuar diretamente
na esfera patrimonial do devedor, mas se voltar, sim, contra aspectos inerentes do seu viver,
tornando mais rdua e complexa a sua existncia. Por bvio, limites ho de existir. De regra,
direitos fundamentais, ou outros a eles conexos, devem ser respeitados. Mas se a execuo da
tutela antecipada tiver por fim a consecuo de um direito fundamental distinto a ela conexa, o
qual, naquela circunstncia especfica mostra-se de maior relevo, a regra poder ser suplantada
e a restrio ao direito fundamental do inadimplente de menor peso naquele caso concreto
admitida. A anlise ser feita casuisticamente.
A ttulo de ilustrao e segundo aponta o j citado Mrcio Louzada Carpena ,
tome-se a medida coercitiva destinada a suspender o direito de dirigir veculos automotores,
at que a ordem seja devidamente cumprida. Tambm a restrio de uso do telefone celular
pelo devedor poder acarretar dissabores em sua vida, desestimulando-o a prosseguir no
desatendimento da deciso.30 Igualmente de se admitir deciso direcionada a registrar
apontamento negativo em nome do devedor em cadastros de inadimplentes, restringindo seu
crdito at que a tutela antecipada seja devidamente cumprida.
4.4. A priso

Os alimentos tm por finalidade o fornecimento, ao alimentado, daquilo que for


29 CARPENA, Mrcio Louzada. Da execuo das decises de pagar quantia pela tcnica diferenciada. Revista
de Processo, 140. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 130.
30 CARPENA, Mrcio Louzada. Da execuo das decises de pagar quantia pela tcnica diferenciada. Revista
de Processo, 140. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 130.
172

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

preciso para a manuteno de sua subsistncia, assegurando-lhe condies mnimas de


sobrevivncia e dignidade. Essa manuteno se concretiza, ou pelo fornecimento mesmo
de alimentos (in natura ou obrigao alimentar prpria), ou mediante a prestao de meios
destinados a obt-los (obrigao alimentar imprpria).
No elenco dos direitos e garantias fundamentais, encontra-se norma expressa impondo que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (art. 5., LXVII,
da CF/88).
De igual modo, a prpria CF que apresenta conceito de dbitos de natureza alimentcia:
Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes
de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade
civil, em virtude de sentena transitada em julgado (art. 100, 1-A, da CF/88).

A mera leitura de tais dispositivos conduz concluso de que dbitos de natureza


alimentar no so apenas aqueles oriundos de vnculo familiar entre credor e devedor, mas,
tambm, os decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes,
benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez fundadas na responsabilidade civil. Ou seja, uma interpretao constitucional da expresso alimentos evidencia toda
sua amplitude, alheia s limitaes de cunho eminentemente parental. Alis, nesse rumo o
entendimento do jurista italiano Roberto de Ruggiero, lio perfeitamente ajustada ao Direito
ptrio, quando afirma que a obrigao alimentar pode nascer entre estranhos, por virtude
de conveno ou de disposio testamentria ou por efeito de um delito, ou por virtude da lei
entre pessoas ligadas por um determinado vnculo de parentesco ou de afinidade31.
H, sim, uma tendncia doutrinria e jurisprudencial restritiva s obrigaes de cunho
eminentemente alimentar, para alguns maniatadas to-somente a circunstncias judiciais envolvendo partes adversrias que possuem algum vnculo familiar. E isso evidentemente ocorre
com o intuito de limitar, ao mximo, a priso civil por dvidas. De todo modo, a doutrina,
e a prpria jurisprudncia de vanguarda, j vm apresentando inclinaes de revolta contra
esse entendimento restritivo, contrrio prpria CF. Repita-se: os alimentos no se limitam
apenas ao que seja necessrio alimentao humana, relacionando-se diretamente prpria
subsistncia do alimentado, de modo a albergar o vesturio, a educao, o tratamento de
sade, enfim, todas aquelas despesas que a pessoa, como integrante da sociedade, necessita
para viver com um mnimo de dignidade. Sendo assim, quase bvia a constatao de que a
indenizao, postulada em ao fundada em ato ilcito, poder ter carter alimentar. Imaginese, por exemplo, situao em que um homem levado morte, em razo de um acidente de
consumo, deixando esposa e filhos que dele dependiam integralmente. Aqui no h qualquer
diferena ontolgica entre a indenizao eventualmente postulada por familiares do morto em
desfavor do responsvel pelo sinistro, e a condenao de soma em dinheiro, que um parente
requer a outro para garantir sua subsistncia, numa ao de alimentos. Incontestavelmente,
em ambos os casos os pedidos referem-se a alimentos.
Contudo, de se saber se a priso civil poderia ser utilizada como medida executiva
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Atualizado por Paulo Roberto Benasse. Campinas:
Bookseller, 1999. v.2,p. 73-74.
31

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

173

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

a motivar o cumprimento de tutela antecipada de pagamento de soma em dinheiro, em aes


indenizatrias por ato ilcito. Na inteno de elucidar esse problema, curioso observar que
o legislador constitucional estabeleceu que a indenizao por morte ou invalidez, fundada em
responsabilidade civil, apenas teria carter alimentar 32, quando fundada em sentena transitada em julgado (art. 100, 1, da CF/88). Ora, se a indenizao postulada em sede de tutela
antecipada naturalmente deferida por meio de uma deciso interlocutria, numa interpretao voltada exclusivamente literalidade da lei, no seria ela verba de natureza alimentar,
mormente porque a norma constitucional fala em sentena transitada em julgado, e no em
deciso interlocutria. Decerto o constituinte no se atentou sobre a importncia da tutela
antecipada como instrumento concretizador dos alimentos, no a levando em considerao
ao positivar o art. 100, 1-A, da CF/88. Entretanto, a norma constitucional existe e bem
clara. De qualquer sorte, no se h que descartar, de plano, a possibilidade de utilizao desse
meio coercitivo, prprio execuo de alimentos, na execuo de tutela antecipada de soma
em dinheiro, requerida em ao de indenizao, sem antes estar-se defronte ao caso concreto.
a anlise caso a caso que ir permitir ao julgador decidir sobre a possibilidade de se valer
desse vigoroso meio executivo, prprio obrigao alimentar, visando execuo de tutela
antecipada de soma em dinheiro. Ser-lhe- lcito superar a limitao constitucional (art. 100,
1-A, da CF/88) se um direito fundamental, de maior relevncia naquele caso concreto, encontrar-se na eminncia de ser afetado. O princpio da proporcionalidade certamente conduzir,
de maneira ajustada, a deciso judicial. Consoante leciona o aplaudido mestre Luiz Guilherme
Marinoni, o problema da priso civil deve ser pensado sob uma perspectiva voltada aos direitos
fundamentais. Se realmente se mostra necessrio vedar a priso do devedor que no possui
patrimnio e assim considerar um direito fundamental , absolutamente indispensvel
aceitar seu uso para garantir a efetividade da tutela de outros direitos fundamentais. Em no
sendo efetivamente tutelado, o direito perde sua qualidade.
Por bvio que a
proibio de fazer justia-de-mo-prpria no tem muito sentido se ao
ru for dada a liberdade de descumprir a deciso que concedeu razo ao autor, pois

Luiz Guilherme Marinoni enftico ao afirmar que os meios executivos indicados nos arts. 733 e 734 do
CPC so tambm utilizveis como maneira de dar efetividade aos alimentos fundados em ato ilcito. Esclarece
o jurista: A importncia de pensar em direito fundamental tutela jurisdicional, ao se abordar a necessidade
de meio executivo adequado, reside em que a interpretao da lei deve sempre privilegiar o direito fundamental.
Se o intrprete obrigado a extrair da norma processual a sua mxima efetividade desde que, obviamente,
no sejam postos em risco outros direitos dignos de proteo , seu dever buscar o meio executivo capaz de
dar efetividade aos alimentos indenizativos. E continua: No CPC, especificamente entre os arts. 732 e 735,
prevista a chamada execuo de prestao alimentcia. Sustenta-se que esse procedimento no aplicvel aos
alimentos indenizativos, mas apenas aos alimentos de direito de famlia. Assim no seria possvel, para se dar
efetividade aos indenizativos, o uso da priso (art. 733, 1., CPC) ou o desconto em folha (art. 734, CPC). Essa
ltima posio entende que a diversidade da fonte dos alimentos pode justificar a diferenciao dos meios de
execuo. Mas a concluso extrada de premissa falsa, pois a fonte dos alimentos no importa quando aponta
para o mesmo grau de necessidade. Ora, como absolutamente lgico, o que deve levar discriminao dos
meios executivos a necessidade da soma em dinheiro, e no a fonte dos alimentos. Se a necessidade do credor
de alimentos de direito de famlia a mesma da do credor de alimentos indenizativos, e se esse ltimo possui
direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional, obrigatria a concluso de que os meios executivos
que esto nos arts. 733 e 734 do CPC so aplicveis aos alimentos fundados em ato ilcito. Frise-se, alis, que a
Constituio Federal, ao afirmar que a priso possvel em caso de dvida alimentar (art. 5., LXVII, CF), teve a
inteno de deixar evidenciada a possibilidade de se usar a priso, como meio de coero, em relao a qualquer
espcie de obrigao alimentar. Tanto que no fez qualquer aluso fonte dos alimentos que por ela poderiam
ser beneficiados. (MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execuo de sentena que condena a
pagar dinheiro. Disponvel em <www.professormarinoni>. Acessado em 08/03/2006).
32

174

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

nesse caso ela estar fazendo prevalecer sua vontade, como se o Estado no houvesse
assumido o monoplio da jurisdio, cuja atuao efetiva imprescindvel para a
existncia do prprio ordenamento jurdico33.

Ao cabo dessas consideraes, na execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro,


cuja natureza alimentar, ser lcito ao juiz, depois de deferida a tutela antecipada, ordenar
que o ru efetue o pagamento ou justifique a impossibilidade de efetu-lo, em conformidade
com o disposto no art. 733 do CPC. Desatendida a ordem, ou no se escusando o devedor, o
juiz dever determinar se o caso concreto comportar o desconto em folha de pagamento da
importncia postulada a ttulo de alimentos, sendo igualmente possvel que determine sejam as
prestaes cobradas de alugueres de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor,
que sero recebidos diretamente pelo alimentado ou por depositrio nomeado pelo juiz. De
igual forma, a multa e a penhora on line so meios executivos que podero ser utilizados em
tais casos. A priso alternativa ltima,34 cabvel acaso o ru no atenda ordem, ou no sendo
possvel, no caso concreto, o desconto em folha ou o desconto de alugueres e rendimentos.
Repita-se: so os contornos do caso concreto que orientaro o juiz em sua deciso35. Caber
ao juiz decidir se o meio executrio pretendido pelo autor mostra-se adequado a garantir a
efetividade da tutela antecipada, sendo-lhe autorizado optar por meio outro, que no aquele
postulado pelo interessado. Conquanto no haja na lei um catlogo impondo a ordem a ser
seguida no momento de se determinar um meio executivo, a melhor exegese certamente
implantar na mente do julgador a idia de que a priso, por ser medida extrema, deve ser
colocada como alternativa derradeira.
5. CONCLUSES
Hoje se tem conscincia de que o direito processual civil no deve ser estudado e
praticado isoladamente, alheio as necessidades inerentes ao prprio direito material. Se, outrora,
essa concepo foi importante para o prprio desenvolvimento dessa vertente da Cincia do
Direito, hodiernamente ela se mostra superada, sobretudo numa interpretao alinhada aos
ideais constitucionais, preocupada com a efetividade dos princpios constitucionais e direitos
fundamentais. Nessa linha, os direitos material e processual no so estanques. Ao revs, eles
se complementam. Um rege condutas as quais todos esto vinculados e devem respeito. O outro
estabelece formas e caminhos a serem seguidos para a satisfao de pretenses vinculadas ao
direito material no voluntariamente satisfeitas. O direito material sem o processo corre srio
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 257.
Nesse ponto, Mrcio Louzada Carpena apresenta opinio diversa: A pena de priso, ainda que meramente
coercitiva, no se afigurar possvel, porquanto no nosso sistema absolutamente proibida a priso civil fora
dos casos autorizados pela prpria Constituio Federal de 1988, a qual limita a permisso s hipteses de
alimentante inadimplente e depositrio infiel. (CARPENA, Mrcio Louzada. Da execuo das decises de pagar
quantia pela tcnica diferenciada. Revista de Processo, 140. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.130).
35 Aqui se defende a utilizao da priso como meio executivo plenamente apto a realizar o direito material
pretendido a ttulo de tutela antecipatria. A priso, como conseqncia da desobedincia injustificada da
ordem judicial, tambm tem cabimento, muito embora, nesse caso, perder ela o carter de meio executivo,
considerando que o seu objetivo passa a ser repreensivo. Segundo a lio de Jorge de Oliveira Vargas, possvel,
excepcionalmente, o juiz civil considerar em flagrante delito, por crime de desobedincia, de prevaricao ou do
Decreto 201, art. 1., XIV, a pessoa que, sem justificativa plausvel, descumpre a sua ordem, pois acima do direito
individual daquele que abusa de seu direito de autonomia da vontade, est o interesse coletivo em fazer com
que a jurisdio seja eficiente, e que bens ou valores relevantes sejam efetivamente protegidos, ainda que com o
sacrifcio da liberdade do renitente. (VARGAS, Jorge de Oliveira. As conseqncias da desobedincia da ordem
do juiz cvel. Sanes: pecuniria e privativa de liberdade. Curitiba: Juru, 2003. p. 184).
33
34

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

175

A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO

risco de inutilidade. O processo sem o direito material inimaginvel, no possuindo qualquer


serventia. Logo, estando o intrprete imbudo desses valores, certamente se aperceber da coerncia das idias aqui delineadas, defendidas por parte considervel da doutrina de vanguarda
nacional. Se aperceber que, se concedido um pedido de tutela antecipada, cuja verossimilhana
condio para deciso de tal estirpe, concluindo o juiz pender fortemente o julgamento
final em prol do autor, e havendo necessidade emergencial que justifique a acelerao da
tutela, sob pena de a prestao jurisdicional restar infrutfera ao final, a melhor interpretao
realmente aquela que admite a execuo dessa deciso no mesmo processo em que foi ela
concedida, e mediante tcnica que aproxime o procedimento de execuo de obrigao de
fazer ao de execuo de obrigao pecuniria. Para o jurisdicionado, cujas necessidades so
emergenciais e imediatas, o que realmente interessa a obteno de uma efetividade quase
instantnea. Manter o raciocnio em modelos procedimentais devidamente prescritos na lei,
mas alheios natureza da tutela antecipada e necessidade material jurisdicionado, negar
vigncia ao direito fundamental da tutela jurisdicional efetiva, tornando a deciso nada mais
do que mera fico jurdica.
6. ABSTRACT:
This brief work make reference at fear of execution or effection of an amount of money advanced in custody, following, among several doctrines positions which already exist, those what
rule a interpretation of the light of fundamental law of legal capacity in vigour.
KEY WORDS: Urgent tutelage. Amount of money. Execution.
7. REFERNCIAS
ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional diferenciada. Revista de Processo, 65. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 1992.
ASSIS, Araken. Execuo da tutela antecipada. Disponvel em <www.abdpc.org.br>. Acessado
em 02/03/ 2006.
CARPENA, Mrcio Louzada. Da execuo das decises de pagar quantia pela tcnica diferenciada.
Revista de Processo, 140. SP : Revista dos Tribunais, 2006. p. 115-134.
CARREIRA ALVIM, J.E. Alteraes do Cdigo de Processo Civil. 3. ed. RJ : Editora Impetus,
2006.
COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Anamantra divulga nota em defesa da penhora on line. Disponvel em <http://www.espcovital.com.br/asmaisnovas06082004x.htm>. Acessado em 15/12/2005.
FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. SP : Saraiva, 1996. p. 129
JNIOR, Humberto Theodoro. O cumprimento das medidas cautelares e antecipatrias. Revista
de Processo, 139. Revista dos Tribunais : So Paulo, 2006. p. 7-27.
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. SP: Malheiros, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execuo de sentena que condena a
pagar dinheiro. Disponvel em <www.professormarinoni>. Acessado em 08/03/2006
RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Atualizado por Paulo Roberto Benasse.
Campinas: Bookseller, 1999. v. 2,
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Sentena condenatrio. Tribuna do Direito. Ano 13. Fevereiro de
2006. p. 8
VARGAS, Jorge de Oliveira. As conseqncias da desobedincia da ordem do juiz cvel. Sanes:
pecuniria e privativa de liberdade. Curitiba: Juru, 2003.
YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova execuo civil?. Processo
e Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 330-339.
ZAVASCKI, Teoria Albino. Antecipao da tutela. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
176

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM


O MODERNO INQURITO
POLICIAL

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

Elster Lamoia de Moraes

RESUMO:
O Inqurito Policial, desde a sua insero no ordenamento jurdico, em 1871, sofreu poucas
alteraes quanto sua formalidade e sua regulamentao legal. Todavia, com o advento
da nova ordem constitucional, passou por profundas mudanas no que tange sua finalidade,
exigindo, na sua instruo, a observncia dos princpios constitucionais e de boa parte dos
princpios infraconstitucionais aplicveis ao processo penal. Assim, deixou de ser mera
pea informativa do rgo acusador estatal, para se tornar verdadeiro instrumento de busca
da verdade real e de defesa da cidadania e da dignidade da pessoa humana, na medida em
que procedimento transparente e isento capaz de atender aos anseios sociais de uma
efetiva represso penal, sem abrir mo da manuteno dos direitos e garantias individuais
dos investigados assegurados pela Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Penal. Processual penal. Polcia Judiciria. Inqurito Policial. Investigao. Princpios aplicveis.
SUMRIO:
1. Introduo 2. Histrico da organizao criminal no Brasil e o surgimento do Inqurito Policial
3. Natureza e caractersticas do Inqurito Policial 4. Princpios que regem o Inqurito Policial 4.1
Princpios constitucionais 4.1.1 Princpio da legalidade 4.l.2 Princpio da impessoalidade 4.1.3
Princpio da moralidade 4.1.4 Princpio da publicidade 4.1.5 Princpio da eficincia 4.1.6 Princpio da celeridade 4.1.7 Princpio do controle 4.2 Princpios infraconstitucionais 4.2.1 Princpio
da economia processual 4.2.2 Princpio da oficialidade 4.2.3 Princpio do impulso oficial 4.2.4
Princpio da indisponibilidade 4.2.5 Princpio da verdade real 4.2.6 Princpio da no-contraditoriedade 4.2.7 Princpio da imparcialidade 5. Funo social do Inqurito Policial 6. Concluses 7.
Abstract 8. Referncias.

1. INTRODUO

O inqurito policial , por excelncia, o procedimento investigatrio destinado


apurao da materialidade e da autoria das infraes penais, sendo o primeiro instituto regulado no Cdigo de Processo Penal (artigos 4 a 23). Sua criao, no ordenamento jurdico
ptrio, remonta ao final do Sculo XIX e, conquanto tenha sofrido poucas alteraes de ordem
formal, desde aquela poca, tem passado, desde ento, por profundas transformaes quanto
aos mtodos de investigao nele empregados. Isso culminou, aps a promulgao da atual
Constituio, numa fase eminentemente tcnica, ou o mais tcnica possvel da investigao, que
fez com que as polcias judicirias da Unio e dos Estados-membros, cada vez mais, passassem
a contar com policiais especialmente treinados para promover investigaes, coordenados
por autoridades policiais bacharis em Direito que, sempre que possvel, valem-se do auxlio
tcnico-cientfico de peritos criminais. Todos realizam, contudo, a atividade de investigao
sob a gide de princpios constitucionais que resguardam e garantem ao(s) investigado(s) o
respeito aos seus direitos expressamente estabelecidos na Constituio e nas leis que compem
Delegado de Polcia Federal. Chefe da Delegacia de Represso a Crimes Contra o Patrimnio da
Superintendncia Regional do Departamento de Polcia Federal em Minas Gerais. Bacharel em Direito pela
UFMG. Especialista em Direito Pblico pelo Centro Universitrio Newton Paiva. e-mail: elster.elm@dpf.gov.br


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

177

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

o ordenamento jurdico ptrio. No obstante, o inqurito policial ainda continua a ser regulado
por legislao processual datada de 1941, que pouco ou nada se modificou na parte em que
trata deste instituto, o que contribuiu para a rasa abordagem do tema inqurito policial por
parte dos professores dos cursos de graduao em Direito, bem como pelos doutrinadores,
seja em manuais de processo penal seja em artigos jurdicos, de forma que os profissionais
de Direito, que no tiveram contato prtico com o inqurito policial, saem da faculdade com
parcos conhecimentos sobre o seu trmite, bem como sem saber da sua importncia enquanto
meio de formalizao de uma investigao criminal, o que os faz engrossar o coro dos que
criticam a eficincia e a prpria existncia do instituto, ou, quando muito, contribui para que
tenham a falsa impresso de que o inqurito policial uma mera pea informativa do rgo
estatal de acusao. Olvidam-se eles, contudo, que a grande maioria das aes penais em curso
foi precedida de inqurito policial, baseia-se nas provas produzidas naquele procedimento e,
na maior parte das vezes, acaba por converter em provas, mediante a aplicao do contraditrio e da ampla defesa, os indcios obtidos e as provas produzidas na investigao policial,
formalizada no inqurito policial que serviu de base s mesmas.
Pretende-se, com o presente trabalho, sem entrar no mrito da discusso sobre a
exclusividade da investigao criminal por parte das polcias judicirias, revelar que o inqurito policial moderno, alm das caractersticas comumente explicitadas de ser procedimento
inquisitivo, escrito, sigiloso, obrigatrio e indisponvel, tambm regido, tal qual o processo
criminal, por determinados princpios, como o da oficialidade, do impulso oficial, do inquisitrio, da economia processual, celeridade e brevidade, do controle, da imparcialidade do
Delegado de Polcia e dos demais servidores pblicos envolvidos na investigao (Agentes
de Polcia, Escrives de Polcia, Papiloscopistas e Peritos Criminais) e, principalmente, pelo
princpio da verdade real, fim a ser buscado em toda investigao policial. Da mesma forma,
objetiva-se demonstrar a existncia, no ordenamento jurdico vigente, de um direito/dever
investigao de fato supostamente criminoso por parte da Polcia Judiciria, previamente
ao penal (persecuo penal extra judicio), a ser exercido em sede de inqurito policial,
justamente devido aplicao daqueles princpios, que o tornam um procedimento hbil a
reunir, de forma imparcial, elementos de prova que permitam o ajuizamento da ao penal e o
desenvolvimento vlido do processo penal a ser instaurado, uma vez conhecido o fato em grau
suficiente para apurar a existncia do crime e da sua autoria, reconhecendo-se, por fim, que o
inqurito policial verdadeiro instrumento de defesa da cidadania e da dignidade da pessoa
humana. Justifica-se o presente trabalho pela necessidade atual de se demonstrar, pelos motivos
expostos no pargrafo precedente, que o inqurito policial no mais pode ser considerado,
pejorativamente, como mera pea informativa do rgo acusador estatal, destacando-se a
sua importncia na apurao da verdade real, de vez que voltado para a apurao imparcial de prticas criminosas, consistindo a sua instaurao e instruo em um direito/dever de
investigao por parte da autoridade policial, caractersticas que o tornam utilizvel, inclusive,
para a defesa do(s) investigado(s), principalmente quando a Polcia Judiciria rene provas
ou indcios veementes da sua no-participao, ou da inexistncia de crime.
2. HISTRICO DA ORGANIZAO CRIMINAL NO BRASIL E O SURGIMENTO
DO INQURITO POLICIAL

No Brasil, as primeiras medidas tendentes a promover a organizao criminal


remontam a 1531, quando foram conferidos pelo ento Rei de Portugal, D. Joo III, ao Go178

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

vernador-geral nomeado, Martim Afonso de Souza, amplos poderes no s para organizar


a administrao, como tambm para promover a justia e estabelecer o servio de ordem
pblica do modo que julgasse mais conveniente. Daquela data at 1556, aproximadamente,
as jurisdies cvel e criminal, englobada nesta ltima a atividade hoje vista como policial,
atribudas pelo Monarca ao Governador-geral, de forma ampla, foram, por este ltimo, delegadas, sucessivamente, de acordo com as alteraes administrativas promovidas ao longo do
tempo, a outras pessoas (juzes ordinrios das vilas, donatrios das Capitanias hereditrias,
ouvidores-gerais dos distritos, Governador-geral do Norte e Governador-geral do Sul, etc),
estabelecendo-se, dessa forma, as bases da justia brasileira. De 1556 at 1640, com o domnio
espanhol sobre Portugal, o Brasil passou a ser regido pelas Ordenaes Filipinas, cujo livro
V dispunha sobre o processo criminal. Em 1640, com a restaurao da monarquia portuguesa, a administrao do Brasil voltou a reger-se pelas Ordenaes Manuelinas. Somente em
1712, com D. Joo VI, foi estabelecida a independncia do Poder Judicirio em relao aos
Governadores-gerais, sendo que, em 29 de novembro de 1832, foi promulgado o Cdigo de
Processo Criminal, que no tratava, contudo, do inqurito policial, nem estabelecia qualquer
outro procedimento semelhante, de natureza investigatria. At ento, as atribuies policiais
e processuais penais ficavam a cargo do Judicirio, que as exercia, inicialmente, atravs dos
Juzes de Paz, auxiliados pelos Inspetores de Quarteiro e, posteriormente, com a edio da
Lei n 261, de 3 de dezembro de 1841, pelo Chefe de Polcia, escolhido dentre os Juzes de
Direito das Comarcas e que era auxiliado por Delegados e Subdelegados, nomeados pelo
Imperador.
A distino entre Polcia Administrativa e Polcia Judiciria apenas foi feita em 31
de janeiro de 1842, com a edio do Regulamento n 120, que regulamentou a Lei n 261,
de 03 de dezembro de 1841. No entanto, somente em 1871, com a edio da Lei n 2.033,
de 20 de setembro, regulamentada pelo Decreto-lei n 4.824, de novembro do mesmo ano,
foi criado o instituto do inqurito policial, definido como sendo o conjunto de diligncias
necessrias para o descobrimento dos factos criminosos, de suas circumstancias e dos seus
autores e complices (art. 42, caput, do Decreto-lei n 4.824, de 1871) e que ficava a cargo
dos Delegados, subordinados aos Chefes de Polcia, que, por sua vez, integravam o Poder
Judicirio. Com a Constituio de 24 de fevereiro de 1891, facultou-se aos Estados-membros
a possibilidade de legislarem sobre direito processual penal, tendo alguns deles editado seus
Cdigos de Processo Penal. Posteriormente, com a Constituio de 1934, estabeleceu-se que
competia privativamente Unio legislar sobre direito processual, disposio mantida na
Constituio de 1937. Como conseqncia, foi editado, em 3 de outubro de 1941, o Decretolei n 3.689, contendo o Cdigo de Processo Penal, em vigor at a presente data. O Cdigo
de Processo Penal dispe nos artigos 4 a 23 sobre o inqurito policial, feito, em regra, pela
Polcia Judiciria (Polcia Civis dos Estados e Polcia Federal), vinculada ao Poder Executivo,
sob a presidncia da autoridade policial, o Delegado de Polcia.
Eis o disposto nos artigos 4 a 7, do CPP:
Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no
territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes
AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Manual de Processo Penal, p. 85; TOURINHO FILHO, Fernando da
Costa. Processo Penal, p. 196.
 ANDRADE, Ivan Morais de. Polcia Judiciria, p. 13-18.
 FONSECA, Gilson. Noes Prticas de Processo Penal, p. 9; AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Manual de
Processo Penal, p. 85; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, p. 196.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

179

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

penais e da sua autoria.


Pargrafo nico.A competncia definida neste artigo no excluir a de
autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.
Art.5o.Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:
I-de ofcio;
II-mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico,
ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
1o.O requerimento a que se refere o no II conter sempre que possvel:
a)a narrao do fato, com todas as circunstncias;
b)a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes
de convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c)a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia.
2o.Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito
caber recurso para o chefe de Polcia.
3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de
infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes,
mandar instaurar inqurito.
4o.O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado.
5o.Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la.
Art.6o.Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e
conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados
pelos peritos criminais;
III-colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e
suas circunstncias;
IV-ouvir o ofendido;
V-ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto
no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado
por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
VI-proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
VII-determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e
a quaisquer outras percias;
VIII-ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se
possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX-averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,
familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e
depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para
a apreciao do seu temperamento e carter.
Art.7o.Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de
180

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos


fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

Se compararmos os dispositivos acima com o contedo do art. 42 do Decreto-lei n


4.824, de 1871, chegaremos concluso de que o inqurito policial pouca ou nenhuma alterao sofreu na essncia da sua regulamentao legal e, at mesmo, na sua essncia formal,
desde a sua criao no ordenamento jurdico ptrio.
3. NATUREZA E CARACTERSTICAS DO INQURITO POLICIAL

Como forma de manter a harmonia na sociedade e o direito de liberdade dos cidados, o Estado estabeleceu determinadas regras de conduta por meio da edio de leis gerais
e abstratas. Prevendo-se a possibilidade do surgimento de conflitos de interesses entre os cidados e a necessidade da soluo pacfica dos mesmos, como forma de se manter a paz social,
foi abolida a possibilidade de resoluo desses conflitos pela fora, estabelecendo-se que a
composio de litgios somente poder ser feita pelo prprio Estado, no exerccio da funo
jurisdicional. Contudo, aos bens mais importantes da sociedade, resolveu-se atribuir maior grau
de proteo, editando-se as normas penais, com a cominao de penas restritivas de direitos,
privativas da liberdade ou, at mesmo, de morte, ficando o Estado com a titularidade do direito
de punir (jus puniendi). Por conseqncia, uma vez descumprida alguma das normas penais, o
direito de punir at ento previsto em abstrato passa a existir de forma concreta para o Estado,
revelando-se na pretenso punitiva do infrator, ou seja, de fazer subordinar-se o interesse do
autor da infrao penal ao interesse do Estado de punir aquela violao da norma penal. Esse
conflito de interesses resolvido por meio da funo jurisdicional do Estado, num processo
penal, resguardadas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.
Promove o Estado, ento, pela ao penal, a persecuo penal (persecutio criminis),
com vistas a tornar efetivo o jus puniendi decorrente da prtica do crime, impondo-se ao seu
autor a sano penal cabvel. Todavia, para que se proponha a ao penal, o Estado deve
dispor de elementos probatrios que comprovem a materialidade do crime e a sua autoria,
de modo a se evitar que um cidado seja alado condio de acusado sem o mnimo de
subsdio que justifique o exerccio da ao penal. Estes elementos de convico, no direito
brasileiro, em regra, so colhidos no inqurito policial, realizado pela Polcia Judiciria, sob
a presidncia do Delegado de Polcia.
Segundo a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal,
o inqurito policial, como instruo provisria, antecedendo propositura da ao penal [...] constitui uma garantia contra apressados e errneos juzos,
formados quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes que
seja possvel uma exata viso de conjunto de fatos, nas suas circunstncias objetivas
e subjetivas.

Pode-se afirmar, ento, que o inqurito policial um procedimento administrativo,


de vez que promovido por rgo do Poder Executivo, que objetiva possibilitar o exerccio
da ao penal com a satisfao dos requisitos do art. 43 do Cdigo de Processo Penal,
apresentando as seguintes caractersticas: a) inquisitorial (no contraditrio); b) de instau

MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, p. 78/79.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

181

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

rao obrigatria; c) indisponvel; d) escrito; e) no sujeito a rito pr-definido; f) sigiloso;


e g) sujeito a prazo certo. Como aqui j se afirmou, o inqurito policial tem por finalidade
imediata colher o mnimo necessrio de elementos de convico sobre determinado crime e
seu(s) autor(es) para que a persecuo penal seja levada a juzo por meio da ao penal. De
forma mediata, visa possibilitar a realizao em concreto do direito de punir do Estado, com
a responsabilizao criminal do(s) autor(es) das infraes penais nele apuradas, de forma a
reprimir a conduta criminosa e a prevenir a prtica de outros crimes. Constata-se, portanto,
que o inqurito policial eminentemente investigatrio, no voltado resoluo de uma lide
ou imposio de uma sano penal ao responsvel pela prtica da infrao penal no bojo do
prprio inqurito policial, no sendo, por tudo isso, um processo, mas procedimento administrativo informativo, tanto assim que o Cdigo de Processo Penal o distingue da instruo
criminal, regulando os institutos em artigos e captulos diversos (artigos 4/23 e 394/405,
respectivamente). E, justamente por no se tratar de processo, com acusado formalmente
indicado, mas de procedimento administrativo, sem a possibilidade de imposio de sano
ao suposto autor da infrao penal, no se lhe aplica o contraditrio, disto decorrendo a sua
natureza inquisitorial, voltada primordialmente ao recolhimento de indcios suficientes sobre
a autoria e a materialidade do crime que justifiquem a instaurao de uma ao penal.
O inqurito policial de instaurao obrigatria (art. 5, I, do Cdigo de Processo Penal) pela autoridade policial, to logo ela tome conhecimento da prtica de infrao
sujeita a ao penal pblica e, uma vez instaurado, indisponvel, devendo o resultado das
investigaes ser encaminhado ao Ministrio Pblico por intermdio do Poder Judicirio,
no podendo a autoridade policial arquivar autos de inqurito policial (art. 17 do Cdigo de
Processo Penal). Por expressa determinao do art. 9 do Cdigo de Processo Penal, o inqurito policial procedimento escrito, no sujeito a rito pr-definido, salvo no que tange s
imposies legais quanto sua forma de instaurao, que somente se d por meio de portaria ou
de auto de priso em flagrante delito, ou, ainda, quanto a determinadas diligncias legalmente
exigidas, como, por exemplo, o exame de corpo de delito (art. 158 do Cdigo de Processo
Penal). revestido do sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
sociedade (art. 20, caput, do Cdigo de Processo Penal), resguardando-se, todavia, o acesso
do Judicirio, do Ministrio Pblico e do investigado ou procurador por ele constitudo aos
autos. Caracteriza-se o inqurito policial, ainda, como procedimento administrativo sujeito
a prazo certo, estabelecido em lei e, em algumas situaes, prorrogvel pelo Judicirio, em
atendimento a pedido fundamentado da autoridade policial (art. 10 do Cdigo de Processo
Penal e disposies constantes de leis especiais).
4. PRINCPIOS QUE REGEM O INQURITO POLICIAL

O inqurito policial o procedimento administrativo destinado apurao de infraes penais, consistindo na formalizao escrita de todos os atos de investigao tcnicocientficos realizados pela Polcia Judiciria, sob a presidncia do Delegado de Polcia, para
a comprovao da materialidade do crime e a identificao dos responsveis pela sua prtica,
de modo a conferir justa causa instaurao da ao penal correspondente. Por se tratar de
procedimento administrativo, deve submeter-se aos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica, estabelecidos no art. 37 da Constituio Federal. Da mesma forma,



MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Processual Penal, p. 180


MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, p. 82.
182

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

por estar ligado proteo da sociedade e da paz social e envolver diretamente liberdades
individuais, sobretudo as dos investigados, regido pelos princpios insertos na Constituio
Federal na parte relativa aos direitos e garantias individuais (art. 5). Ainda em virtude da
sua natureza administrativa, mas, principalmente, por se tratar de procedimento regulado no
Cdigo de Processo Penal, que visa dar suporte ftico-probatrio a uma ao penal voltada
para a represso penal, e sem embargo da opinio contrria de alguns doutrinadores, deve
observar os princpios que, em virtude da poltica processual penal adotada pela Repblica
Federativa do Brasil, encontram-se inseridos no Cdigo de Processo Penal e no restante da
legislao infraconstitucional, sob pena de, eventualmente, vir a causar prejuzos ao penal
que visa instruir e servir de base.
Destarte, podemos identificar como princpios constitucionais aplicveis ao inqurito
policial os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da
eficincia, da celeridade e do controle. Os princpios infraconstitucionais que regem o inqurito policial so o princpio da economia processual, da oficialidade, do impulso oficial, da
indisponibilidade, da verdade real, da no-contraditoriedade e da imparcialidade.
4.1 Princpios constitucionais
4.1.1 Princpio da legalidade

Previsto expressamente no art. 5, II, da Constituio Federal e referido no caput


do art. 37 da Carta Magna como aplicvel a toda Administrao Pblica, constitui uma das
principais garantias de respeito aos direitos individuais, na medida que impe os limites
da atuao administrativa, possibilitando Administrao Pblica somente fazer o que a
lei permite. Manifesta-se no inqurito policial de duas formas: a) impondo ao Delegado
de Polcia a prtica de determinados atos vinculados, decorrentes da obrigatoriedade de
instaurao do procedimento e da necessidade de apurao da materialidade e da autoria do
crime; e b) facultando autoridade policial a prtica de atos discricionrios necessrios s
investigaes, limitando-se, contudo, o poder investigatrio, na medida em que, ao rgo
investigador, somente possvel tomar as medidas de restrio s liberdades individuais
conforme as disposies da lei.
Na primeira vertente, por imposio do princpio da legalidade, dever da autoridade policial a prtica de determinados atos vinculados, tais como: a instaurao do inqurito
policial, a sua instruo com a produo de determinado tipo de prova, como, por exemplo,
o exame de corpo de delito, a conduo das investigaes at a apurao da verdade real ou
at o esgotamento das diligncias possveis e a comunicao do resultado das investigaes
ao Judicirio.
Na segunda vertente, o princpio da legalidade faculta ao Delegado de Polcia, durante
as investigaes, a realizao de atos discricionrios necessrios apurao da verdade real,
atos estes que variam conforme as peculiaridades do crime que se est apurando (v.g. oitiva
de testemunhas, acareao, requisio de documentos, vigilncia de suspeitos, etc).
Contudo, so impostos limites a esses mesmos atos quando eles possam vir a afetar
as liberdades individuais do investigado, exigindo-se prvia autorizao judicial para a sua
prtica, nestes casos. o que ocorre, por exemplo, quando da realizao de busca e apreen


MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, p. 82


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 81/82.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

183

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

so em situao no flagrancial, do afastamento de sigilo bancrio e de sigilo telefnico, da


decretao de priso temporria ou preventiva, dentre outras hipteses.
4.1.2 Princpio da impessoalidade

O princpio da impessoalidade est previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal, bem como no art. 2, pargrafo nico, III, da Lei n 9.784/99. No inqurito policial, pode
ser visto sob dois aspectos: a) observado em relao ao(s) investigado(s); e b) relativamente
prpria Polcia Judiciria.10 No primeiro sentido, implica que o inqurito policial no pode
ser utilizado com vistas a prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, mas, to somente,
para apurar a verdade real sobre o fato criminoso, com vistas sua represso e preveno
de novos crimes. Isto no quer dizer que no possa haver interesse pblico ou particular na
atividade do inqurito. Pelo contrrio, em qualquer crime existe o interesse pblico na apurao do fato criminoso e na descoberta da autoria daquele fato, motivado pelo objetivo de
pacificao social decorrente do exerccio da atividade de persecuo criminal. Da mesma
forma, existe um interesse particular da vtima do crime no sucesso da investigao criminal,
pois ela, alm de ver a represso da prtica criminosa, com o sucesso do inqurito policial e o
posterior exerccio da ao penal culminando em um provimento condenatrio, poder obter,
posteriormente, a declarao da obrigao do autor do crime de reparar o dano causado. O que
no se permite que exista interesse pblico ou particular de descoberta da autoria do fato
diante de um indivduo determinado. No segundo sentido, previsto expressamente no art. 2,
pargrafo nico, III, da Lei n 9.784/99, estabelece-se que o inqurito policial realizao da
Polcia Judiciria e no dos policiais que o conduzem em nome do rgo policial, razo pela
qual no pode ele ser utilizado para a promoo pessoal dos agentes ou autoridades envolvidos
na investigao nele realizada. De se observar, ainda, que, por extenso, tal princpio deve ser
observado pelos demais servidores pblicos que tiverem acesso ao inqurito policial durante a
sua instruo, como os integrantes e membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
4.1.3 Princpio da moralidade

Encontra previso expressa no caput do art. 37 da Constituio Federal e no art.


2, pargrafo nico, IV, da Lei n 9.784/99, que o traduz como a atuao segundo padres
ticos de probidade, decoro e boa-f. Pelo princpio da moralidade, trazido para dentro
do ordenamento jurdico todo o ordenamento moral, de forma que a conduta do servidor
pblico/administrador, ainda que formalmente legal, se for imoral, ser tambm ilegal. Em
outras palavras, no basta conformidade com o ordenamento jurdico, o ato administrativo
tambm precisa estar conforme a moral vigente, para que seja legal na acepo ampla da
palavra. Como forma de aferir essa moralidade na Administrao Pblica, foi desenvolvido
o conceito de probidade administrativa, que se traduz na soma do comportamento legal com
o moralmente adequado.11
No que tange ao inqurito policial, por se tratar de procedimento administrativo
regulado por norma processual penal, diretamente ligado a uma posterior ao penal qual
visa instruir, a maior parte das leis processuais penais j traz implcita em seu texto forte carga
moral, como forma de garantir ao mximo as liberdades individuais dos cidados e coibir
10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 85.
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 83/85
184

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

eventuais abusos no exerccio do poder punitivo estatal. Destarte, pode-se afirmar que o conceito de probidade administrativa, em se tratando do inqurito policial, fica quase restrito
anlise da legalidade stricto sensu, de vez que, na maioria das situaes, o que moralmente
adequado j foi positivado como uma garantia penal ou processual penal. A ttulo de exemplo,
veja-se a proibio do uso de provas ilcitas, bem como as destas derivadas, norma tipicamente
mais afeta ao campo da moralidade (cujo mandamento moral seria: os fins no justificam os
meios), do que ao campo da legalidade propriamente dito, que, no entanto, encontra assento
no prprio texto constitucional12. Idntico o caso da presuno de inocncia, tambm assegurada constitucionalmente a todo investigado pela prtica de infrao penal13.
4.1.4 Princpio da publicidade

O princpio da publicidade aplica-se Administrao Pblica, por fora do que


dispe o caput do art. 37 da Constituio Federal. No que tange ao inqurito policial, por
disposio expressa do caput art. 20 do Cdigo de Processo Penal, h que se falar em uma
publicidade relativa, que, por determinao legal, deve ser restringida quando a elucidao do
fato ou o interesse da sociedade assim o exigirem14. Como o inqurito policial procedimento
administrativo, de natureza pblica, portanto, h uma aparente contradio nessa restrio
de publicidade. H que se observar, todavia, que o inqurito policial, alm de procedimento
administrativo, inquisitorial, sendo essa sua caracterstica inquisitorial que demanda o sigilo,
impedindo a ampla divulgao dos atos investigatrios praticados pela polcia judiciria, previamente sua realizao ou, at mesmo, posteriormente, sob pena de no apurao integral
do fato criminoso. O sigilo no inqurito policial, segundo MIRABETE,
qualidade necessria a que possa a autoridade policial providenciar as
diligncias necessrias para a completa elucidao do fato sem que se lhe oponham,
no caminho, empecilhos para impedir ou dificultar a colheita de informaes com
ocultao ou destruio de provas, influncia sobre testemunhas, etc.15

Destarte, sendo o inqurito policial procedimento escrito, a publicidade dos atos nele
praticados se d pelo exame dos autos, aps a realizao das diligncias pela Polcia Judiciria,
pelas partes da relao de direito penal que o ensejou, ou seja, pela vtima e pelo investigado
e tambm pelo rgo acusador, que so as pessoas com legtimo interesse nas investigaes
promovidas no inqurito policial.
4.1.5 Princpio da eficincia

Encontra previso no art. 37, caput, da Constituio Federal, bem como no caput
do art. 2 da Lei n 9.784/99. Aplicado ao inqurito policial, impe aos servidores pblicos
envolvidos na sua conduo o melhor desempenho possvel das suas atribuies, para a apurao da verdade real sobre o fato criminoso investigado. Assim, pode servir de limitao ao
princpio da legalidade no que diz respeito prtica, no inqurito policial, de determinados
12 Art. 5. [...] LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
13 Art. 5. [...] LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal

condenatria.
14 Art.20.A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da sociedade.
15 MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, p. 83.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

185

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

atos vinculados. Isto porque, se a prtica do ato, apesar de conveniente e oportuna, por fora de
lei, no for eficiente no caso concreto, no estar a autoridade policial obrigada a pratic-lo.
Com efeito, a ttulo de exemplo, uma vez colhidas provas suficientes sobre a prtica
de determinado crime, no h justificativa para que a autoridade policial aguarde por meses a
concluso de determinado exame pericial que apenas iria corroborar tais provas para, s ento,
relatar o inqurito, atrasando, dessa forma, a propositura da ao penal. Neste caso, conquanto
haja a determinao da realizao do exame pericial, poder o mesmo ser concludo aps o
trmino do inqurito policial, remetendo-se o laudo, posteriormente, ao Juzo respectivo.
Da mesma forma, se na mesma investigao, j devidamente apurada, constatar-se
que seis foram as testemunhas do crime, tendo sido inquiridas apenas duas, estando a autoridade policial com dificuldades em localizar as outras quatro testemunhas, que se tratam
de estrangeiros que estavam em trnsito no local do crime, no estar a autoridade policial
obrigada a proceder oitiva das quatro testemunhas faltantes, devendo apenas mencionar, no
seu relatrio, a existncia dessas testemunhas, bem como a qualificao completa delas, para
posterior oitiva eventualmente necessria na fase judicial. Isto porque a realizao das oitivas
faltantes, conquanto seja conveniente e oportuna para a instruo do inqurito policial, no
se revela eficiente, de vez que poder causar prejuzos ao penal que vier a ser instaurada
(v.g. prescrio da pretenso punitiva), prejuzos estes decorrentes da demora na localizao
e oitiva de tais pessoas.
4.1.6 Princpio da celeridade

Inserido no art. 5, LXXVIII da Constituio Federal16 por meio da Emenda Constitucional n 45/2004, referido princpio determina que o inqurito policial seja concludo no
menor tempo possvel. Permitem-se, contudo, justificadas prorrogaes de prazo e tramitao
superior ao prazo estabelecido no Cdigo de Processo Penal ou legislao especial, desde
que proporcionais s dificuldades impostas pela prpria natureza ou condies em que foi
praticado o crime investigado. Referido princpio encerra tanto uma garantia para o investigado, no sentido de no permanecer nesta condio mais tempo do que o necessrio para
o esclarecimento do fato e apurao da sua participao no crime, quanto em uma garantia
para a prpria sociedade de que o fato criminoso por ela repudiado ser apurado de forma
eficiente, possibilitando a represso da sua prtica no menor prazo possvel.
4.1.7 Princpio do controle

Por fora desse princpio, feita a fiscalizao das atividades exercidas pela Polcia Judiciria, com o objetivo de garantir a observncia de suas finalidades institucionais e
coibir eventuais abusos ou desvios de finalidade que possam ocorrer durante a investigao
do fato criminoso. O controle das atividades de polcia judiciria feito tanto internamente
(autotutela), pelas Corregedorias de Polcia, quanto externamente, pelo Poder Judicirio,
pelo Ministrio Pblico e pelas partes de direito material (investigado/vtima) envolvidas no
inqurito policial (tutela). O controle feito pelo Poder Judicirio decorre do que estabelece o
art. 5, XXXV, da Constituio Federal17, bem como das disposies constantes dos artigos
16 Art. 5. [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao

do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.


17 Art. 5. [...] XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
186

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

4 a 23 do Cdigo de Processo Penal, que determinam que o inqurito policial seja sempre
fiscalizado pelo Juzo competente para processar e julgar a futura ao penal que visa instruir.
O controle ministerial, por sua vez, encontra previso expressa na Constituio Federal, no
art. 129, VIII18, e regulamentado nos artigos 9 e 10 da Lei Complementar n 75/93.
Quanto ao controle externo da atividade policial feito pelas partes de direito material
envolvidas no inqurito policial, o investigado e a vtima, ele se justifica porque, existindo
interesse de ambos na concluso das investigaes, tm eles, por fora do princpio constitucional da publicidade, aqui j estudado, direito de acesso aos autos do inqurito policial
e aos documentos deles constantes, permitindo-se, destarte, que, ao tomarem conhecimento
das investigaes realizadas, manifestem-se ou comuniquem aos rgos aqui mencionados
qualquer irregularidade que tenham constatado no trabalho policial, bem como que requeiram
autoridade policial a realizao de diligncias que entendam pertinentes apurao do fato
investigado.
4.2 Princpios infraconstitucionais
4.2.1 Princpio da economia processual

O princpio da economia processual essencial para assegurar a observncia dos


princpios constitucionais da eficincia e da celeridade. No inqurito policial, tal princpio
obriga a autoridade policial a utilizar os meios mais racionais na busca de provas e indcios
durante a instruo do inqurito policial, condenando a adoo de linhas investigativas ou de
diligncias que possam resultar em concluses s quais se poderia chegar mais rapidamente
com a adoo de outras medidas mais cleres. Justifica-se, desta forma, a produo, no inqurito
policial, de prova emprestada, sobretudo a testemunhal e a documental decorrentes de procedimento administrativo de apurao realizado por outros rgos pblicos (CGU, TCU, etc)
quando estas, por si ss, servirem para a instruo do inqurito policial ou muito contriburem
para tal finalidade. Da mesma forma, impe a realizao de diligncia por agente policial
ou perito criminal em cartrios, por exemplo, para a localizao e obteno mais clere de
documentos que, por requisio, via ofcio, certamente demorariam mais tempo para serem
remetidos autoridade policial.
4.2.2 Princpio da oficialidade

Como j se afirmou, o exerccio do jus puniendi funo essencial do Estado, razo


pela qual devem ser institudos rgos que assumam a persecuo penal. Em sendo o inqurito policial atividade de persecuo exercida, via de regra, pelas Polcias Judicirias, ele
uma atividade oficial de Estado. Por fora desse princpio, salvo as excees expressamente
previstas em lei, a atividade de investigao realizada tipicamente no inqurito policial, como
a realizao de oitivas, requisio de exames periciais, etc, somente pode ser desenvolvida
por Delegados de Polcia, ou sob a superviso destes, por seus agentes19. Deste modo, tirante
as excees legais expressamente previstas, outros servidores pblicos no podero exercer
funes investigativas tpicas de Polcia Judiciria. No se exclui, todavia, a possibilidade
18 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] VII exercer o controle externo da atividade

policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.


19 Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas
circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Pargrafo nico.A competncia
definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

187

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

de terceiros, sobretudo a vtima, obterem informaes e, at mesmo, provas da prtica criminosa, desde que esses atos ditos investigativos no adentrem na esfera de atribuies afetas
ao rgo policial judicirio.
4.2.3 Princpio do impulso oficial

Por fora deste princpio, a autoridade policial, em regra, independe de provocao


para iniciar o inqurito policial. To logo tome conhecimento de determinada prtica criminosa cuja ao penal for pblica, tem o Delegado de Polcia o dever de instaurar o inqurito
policial e prosseguir na sua apurao at exaurir as diligncias possveis e teis investigao.
Excepcionam-se apenas os crimes cuja ao penal depender de ato de vontade da vtima, ocasio em que o inqurito policial depender de provocao dessa vtima. Isto porque no teria
sentido exigir-se representao ou queixa-crime da vtima para a ao penal e no se exigir
essa manifestao de vontade para a instaurao de inqurito policial. Todavia, neste ltimo
caso, de apurao de crime de ao penal privada ou pblica condicionada, uma vez feita a
representao pela vtima e iniciado o inqurito policial, a autoridade policial tem o dever de
prosseguir at o final da investigao, no podendo dispor do inqurito policial.
4.2.4 Princpio da indisponibilidade

Previsto expressamente no art. 17 do Cdigo de Processo Penal20, traduz o mandamento de que, uma vez iniciado o inqurito policial, ele deve obrigatoriamente prosseguir at a
sua concluso, no se permitindo autoridade policial dispor do inqurito policial instaurado.
Da mesma forma, garante que, uma vez instaurado um inqurito policial, ele ser remetido
ao juzo competente, relatando-se todas as diligncias realizadas e que somente poder ser
arquivado por deciso judicial, aps manifestao do Ministrio Pblico nesse sentido.
4.2.5 Princpio da verdade real

O inqurito policial, por se tratar de procedimento que d suporte ao exerccio da ao


penal, deve buscar colher elementos que garantam que o jus puniendi ser exercido contra
aquele que praticou a infrao penal, detalhando a sua participao e a sua conduta (se dolosa
ou culposa, motivao, etc), no encontrando limites na forma ou na iniciativa das partes.21
No inqurito policial, deve-se dar investigao a maior amplitude e a maior
profundidade possveis, no se contentando com uma verdade formal, limitada, criada por
presunes ou fices, mas buscando-se identificar a verdadeira forma como os fatos investigados ocorreram.22 Impe-se autoridade policial, portanto, a busca da verdade real, ainda
que a vontade das partes de direito material envolvidas no inqurito policial no corresponda
a essa determinao legal.
4.2.6 Princpio da no-contraditoriedade

Diversamente do processo penal ao qual visa instruir, o inqurito policial regido


pelo princpio da no-contraditoriedade. Dois so os principais motivos da existncia desse
princpio: a) o fato de, no inqurito policial, no existir pluralidade de partes antagnicas; e
20 Art.17.A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito.
21 MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, p. 47.
22 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, p. 40/42.
188

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

b) a sua caracterstica inquisitorial, culminando na existncia, naquele procedimento, apenas


de atos desempenhados pela Polcia Judiciria na busca da verdade real, sem imposio de
sano penal no procedimento investigatrio, no demandando, portanto, a observncia do
contraditrio. Ademais, se no inqurito policial existisse contraditrio, ele seria processo,
de modo que teramos uma situao anmala, onde o processo administrativo antecederia
necessariamente o processo judicial.
4.2.7 Princpio da imparcialidade
O inqurito policial, procedimento administrativo que busca a apurao da verdade real
relativamente prtica de determinado crime, deve ser desenvolvido de forma imparcial, tanto
pela autoridade policial que o preside, quanto pelos demais servidores que o auxiliam (Escrives,
Agentes, Peritos, Papiloscopistas, etc). comum entre os doutrinadores a afirmao de que a
atividade investigatria realizada no inqurito policial parcial, vez que voltada produo de
provas para que o rgo de acusao promova a ao penal. Tais afirmaes dizem respeito
finalidade buscada no inqurito policial, de apurao da autoria e da materialidade do crime,
que pode realmente ser vista como parcial, levando-se em conta que tendente a municiar
uma das partes do processo penal, no caso, a acusao.
Todavia, no se deve confundir esta finalidade do inqurito com a conduta dos
profissionais envolvidos na investigao, que deve ser imparcial no sentido de no se limitar
busca pela produo de provas contra ou a favor de determinada pessoa investigada, parte
da relao de direito material que ensejou a instaurao do inqurito policial, mas de buscar
a verdadeira forma como o ato criminoso ocorreu e o verdadeiro responsvel pela sua prtica.
Isto, alis, permite ao Delegado de Polcia, aps as investigaes, concluir expressamente
pela no-participao de determinado investigado num crime, ou, at mesmo, pela prpria
inexistncia do crime, o que no seria admissvel, caso a sua conduta fosse parcial, hiptese
em que necessariamente teria que agrupar provas ou indcios para incriminar determinada
pessoa.
No foi por outro motivo, seno o de evidenciar a imparcialidade da conduta dos
profissionais de polcia judiciria, que o legislador disps na parte final do art. 107 do Cdigo de Processo Penal que as autoridades policiais devero declarar-se suspeitas, quando
ocorrer motivo legal.23 Destarte, atuando de forma parcial na conduo do inqurito policial,
a autoridade policial e os demais profissionais que o auxiliam podero estar praticando, alm
de infraes disciplinares, crimes como prevaricao, advocacia administrativa ou abuso de
autoridade. Constata-se, portanto, que a imparcialidade dos investigadores est diretamente
ligada aos princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade e ao princpio da
verdade real.
5. FUNO SOCIAL DO INQURITO POLICIAL

Por fora dos princpios anteriormente explicitados, sobretudo os da legalidade,


oficialidade e do impulso oficial, uma vez praticado um fato tipificado em lei como criminoso, surge para o Delegado de Polcia um dever de investigao desse mesmo fato, visando a
apurao da sua autoria, bem como da sua materialidade e das circunstncias envolvidas na
Art.107.No se poder opor suspeio s autoridades policiais nos atos do inqurito, mas devero elas
declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
23

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

189

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

sua prtica. Caso no seja instaurado o inqurito policial ou, ainda que instaurado, no sejam
bem conduzidas as investigaes, buscando-se alcanar a sua finalidade, estaro a autoridade
policial e os demais policiais envolvidos na instruo do inqurito policial sujeitos a responsabilizao criminal e administrativa (disciplinar).
Por outro lado, h que se falar em um direito da autoridade policial em realizar essa
investigao, de vez que, enquanto servidor pblico e cidado, tem o Delegado de Polcia
interesse em ver restabelecida a paz social por meio da represso prtica ilcita violadora
da norma de conduta a todos imposta. Por tais motivos, estando sujeito aos citados princpios
constitucionais e infraconstitucionais, h que se destacar que o inqurito policial, antes visto
como procedimento de exerccio do poder autoritrio do Estado, tendente a violar os direitos
do investigado, deve ser encarado hoje como instrumento de defesa da cidadania e da dignidade da pessoa humana, caracterstica que revela a verdadeira funo social do inqurito
policial moderno.
Com efeito, realizando-se a investigao policial de forma responsvel e com observncia dos princpios elencados no presente trabalho, de modo a conhecer o fato criminoso
em grau suficiente para afirmar a existncia do crime e da sua autoria, com vistas a justificar
o processamento ou o no-processamento de determinada pessoa a quem se imputa o fato
criminoso, evitando-se que acusaes infundadas prosperem, torna-se o inqurito policial utilizvel, inclusive, para a defesa do(s) investigado(s), principalmente caso a Polcia Judiciria
rena provas ou indcios veementes da sua no-participao ou da inexistncia de crime.
De se destacar, a ttulo de exemplo, o recente caso Francenildo, onde um inqurito
policial inicialmente instaurado para se apurar a movimentao financeira de um caseiro que
havia denunciado irregularidades envolvendo o ento Ministro da Fazenda, foi convertido
em investigao na qual constatou-se a violao do sigilo bancrio daquele mesmo caseiro,
promovida a mando do Ministro da Fazenda, culminando no formal indiciamento deste ltimo
e concluindo-se pela regularidade da movimentao financeira do caseiro.
Da mesma forma, na denominada Operao Curupira, em que foram investigados
servidores do IBAMA suspeitos de favorecerem madeireiros em desmatamentos praticados
no Mato Grosso, dentre os quais o Gerente Executivo do Ibama naquele Estado, constatou-se,
durante os vrios meses de investigao promovida pela Polcia Federal, o no-envolvimento
daquele servidor com a quadrilha investigada, fato expressamente mencionado, fundamentadamente, na representao feita pelo Delegado de Polcia Federal que presidia o caso. No
obstante, o Ministrio Pblico Federal, inadvertidamente, representou pela priso temporria
do citado Gerente, pedido deferido pela Juzo Federal, tendo o mesmo Gerente Executivo
do IBAMA se valido do resultado das investigaes feitas pela Polcia Judiciria da Unio
para requerer e conseguir a revogao da sua priso, conforme amplamente divulgado pelos
meios de comunicao, poca.
Por tudo isso, sobretudo em casos como estes aqui mencionados, no h como negar
que o inqurito policial constitui atualmente mais que mera pea informativa do rgo
acusador estatal, destacando-se a sua importncia na apurao da verdade real, de vez que
voltado para a apurao imparcial de prticas criminosas, constituindo, quando bem conduzido, verdadeiro instrumento de defesa da cidadania e dignidade da pessoa humana.

190

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

6. CONCLUSES

O inqurito policial, apesar de ser um procedimento administrativo que poucas


alteraes sofreu quanto sua formalidade e sua regulamentao legal desde a sua insero no ordenamento jurdico ptrio, em 1871, passou por profundas mudanas no que tange
aos mtodos investigativos empregados na sua instruo. Tais mudanas foram necessrias
para a adequao da necessidade da sociedade de reprimir e prevenir os crimes praticados
evoluo das prticas criminosas, que demandam, cada vez mais, um maior grau de especializao tcnico-cientfica da Polcia Judiciria para a sua completa apurao. Da mesma
forma, em virtude da ordem constitucional vigente desde 1988, o inqurito policial sofreu
alteraes quanto busca da sua finalidade, exigindo-se das autoridades policiais a busca da
verdade real sobre o fato criminoso investigado sem que se abra mo da proteo dos direitos
e garantias individuais do investigado amplamente assegurados num Estado Democrtico de
Direito como o nosso.
Assim, na instruo do inqurito policial, necessariamente devem ser observados
os princpios constitucionais constantes do art. 5 e do art. 37 da Constituio Federal, bem
como dos princpios inseridos no Cdigo de Processo Penal e na legislao infraconstitucional
aplicvel quele apuratrio, de forma a resguardar os direitos e garantias constitucionais dos
investigados e impedir eventuais prejuzos ao penal que o inqurito policial visa instruir
e servir de base. Destarte, aplicveis ao inqurito policial so os princpios constitucionais
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, da celeridade
e do controle e os princpios infraconstitucionais da economia processual, da oficialidade,
do impulso oficial, da indisponibilidade, da verdade real, da no-contraditoriedade e da imparcialidade.
Por tais motivos, o inqurito policial constitui, hoje, procedimento transparente
e isento, capaz de atender aos anseios da sociedade de uma efetiva represso penal aliada
manuteno dos direitos e garantias individuais do investigado assegurados pela Constituio.
Contudo, tais mudanas no instituto do inqurito policial pouco tm sido percebidas pelos
doutrinadores, professores e, at mesmo, por grande parcela dos profissionais do Direito que
com ele lidam diuturnamente, fazendo com que o inqurito policial ainda seja tido como
mera pea informativa do rgo acusador estatal, pleiteando-se, ao invs do seu aprimoramento, com a agilizao das atividades investigatrias e concesso de autonomia s polcias
judicirias, a sua extino.
Ocorre que, no obstante a patente necessidade de se modernizar o processamento
do inqurito, h que se reconhecer que ele talvez seja o nico instrumento processual penal
no contraditrio capaz de combinar o interesse social em promover a represso delitiva
com a garantia da busca imparcial da verdade real, observando-se as garantias e liberdades
individuais do investigado ainda na fase pr-processual. Ademais, o inqurito policial serve
de contra-peso ao poder acusatrio estatal, de vez que, embora possa vir a ser utilizado pelo
Ministrio Pblico numa ao penal, inteiramente desenvolvido pela Polcia Judiciria, rgo
no subordinado ao parquet, nem afeto s influncias do investigado, mas comprometido com
a busca da verdade real, isento e livre, portanto, para realizar a investigao em sua plenitude,
atendendo aos anseios da sociedade.

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

191

PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO INQURITO POLICIAL

7. ABSTRACT:
The Police Report, since it was inserted in the juridical ordenament, in 1871, suffered
few alterations in both its formality and legal regulation. It went through deep changes
though, with the coming of the new constitutional order, regarding its purpose; thus,
demanding in its instruction the observance of the constitutional and criminal process
principles. Therefore, it is no longer a public attorneys mere informative piece, but
in fact, true instrument for searching the real truth and defend the citizenship as well as
the human persons dignity, taking the fact that it is a transparent and exempt procedure
capable of assisting the social demands of an effective criminal repression, without giving
up the rights and individual guarantees granted by the Constitution.
Key words: Criminal. Criminal Process. Police Report. Applicable principles. Investigation by the Judiciary Police.
8. REFERNCIAS
ANDRADE, Ivan Morais de. Polcia Judiciria. Belo Horizonte: Imprensa Oficial,
1953, p. 13/18.
AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva,
1997, p. 85/90.
AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de Direito Judicirio Penal. Vol. 1.
So Paulo: Saraiva, 1958, p. 122/145.
CABRAL NETO, Joaquim. Instituies de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey,
1997, p. 21/41.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2006, p.
80/100.
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. 1. ed. Vol.
1. Atualizado por Jos Geraldo da Silva e Wilson Lavorenti de acordo com a legislao
vigente. Campinas: Bookseller, 2000, p. 283/366.
FONSECA, Gilson. Noes Prticas de Processo Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1993,
p. 09/22.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1999,
p. 91/104.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. Vol. 1. So Paulo:
Saraiva, 1980, p. 180/198.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. Atualizada por
Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo, Jos Emmanuel Burle Filho. So
Paulo: Malheiros Editores, 2001, 782 p.
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 16. ed. atual. at janeiro de 2004. So Paulo:
Atlas, 2004. 849 p.
NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 18 ed. Atualizada por
Adalberto Jos Q. Q. de Camargo Aranha. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 17/24.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 20. ed. rev. modificada e
ampl. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 1998. 635 p.

192

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

A REPRESENTAO DOS
TRABALHADORES PREVISTA
NO ART.11 DA CF/88
E A REFORMA SINDICAL
Veronica Altef Barros

Resumo:
Atualmente, ponto pacfico que o sistema sindical e trabalhista necessita de mudanas.
Assim, foi constitudo o Frum Nacional do Trabalho para discutir e elaborar propostas para
a denominada Reforma Sindical, com a pretenso de proporcionar maior equilbrio relao
capital-trabalho, a partir do fomento da negociao. Para que tal pretenso seja alcanada,
so necessrios: a liberdade sindical, o aprimoramento da autonomia negocial coletiva, e o
estmulo representao dos trabalhadores no local de trabalho. O presente trabalho tratar
da representao dos trabalhadores na empresa, prevista no art. 11 da CF/88, e a proposta
de sua regulamentao disposta no anteprojeto de lei das relaes sindicais, a fim de dar
continuidade anlise e reflexo dessa nossa realidade.
Palavras-chave: Representao dos trabalhadores. Artigo 11 da CF/88. Reforma sindical.

Sumrio:
1. Introduo 2. Representao dos trabalhadores na empresa Aspectos gerais 2.1 Tipos de representao 2.2 Diferenciao 2.2.1 Participao na gesto e representao na empresa 2.2.2 Representao
sindical e o art. 11 da CF/88 2.3 Formas de representao de trabalhadores na empresa previstas em
legislao infraconstitucional 2.4 Experincia brasileira 2.5 Normas da Organizao Internacional
do Trabalho OIT 2.5.1 Conveno 135 2.5.2 Recomendao 143 3. Representao dos trabalhadores na empresa Anlise do Art. 11 da CF/88 3.1 A Constituio Federal de 1988 3.2 Anlise do
dispositivo constitucional 3.2.1 Finalidade 3.2.2 Cabimento 3.2.3 Eleio, mandato e proteo dos
representantes 3.2.4 Eficcia 3.3 Definio 4. Representao dos trabalhadores na empresa prevista
no Art. 11 da CF/88 e a reforma sindical 4.1 Frum Nacional do Trabalho 4.2 Objetivos e diretrizes
da Reforma Sindical 4.3 Anlise do Projeto de Emenda constitucional e do Anteprojeto em relao
representao de trabalhadores no local de trabalho 4.3.1 PEC n. 369/2005 4.3.2 Anteprojeto da Lei de
Relaes Sindicais 4.3.2.1 Objetivos da representao dos trabalhadores no local de trabalho 4.3.2.2
Nmero de trabalhadores e representantes 4.3.2.3 Eleio, mandato e proteo dos representantes 5.
Consideraes finais 7. Rsum 8. Referncias.

1. INTRODUO

Ao longo da histria dos trabalhadores brasileiros, observa-se uma demanda por


organizaes internas no mbito da empresa, a fim de possibilitar um dilogo direto quanto s
suas necessidades no local de trabalho. Algumas foram ensaiadas, constituindo as comisses
de fbrica, mas no tiveram o estmulo para sua disseminao, pois ao Estado no interessava,
uma vez que seria contrria idia do corporativismo; algumas entidades sindicais temiam
seu enfraquecimento; e os empregadores a diminuio do seu poder organizacional. Apesar
das resistncias, a partir do final da dcada de 70, no contexto da redemocratizao do pas,
verifica-se o registro de algumas experincias salutares, refletindo na nova constituio federal,
 Coordenadora acadmica adjunta da graduao e Professora de Direito do Trabalho da graduao e da ps-graduao
lato sensu da Faculdade de Direito de Campos/RJ. Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Franca/SP.
Especialista em Direito Processual Civil e Direito Comercial pela Universidade Federal de Uberlndia/MG.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

193

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

que formulou dispositivo prprio a respeito. No entanto, a redao do preceito constitucional


vem gerando muitas dvidas, bem como no foi recepcionada pelos atores sociais como almejado. Atualmente, ponto pacfico que o sistema sindical e trabalhista necessita de mudanas.
Assim, foi constitudo o Frum Nacional do Trabalho para discutir e elaborar propostas para
a denominada Reforma Sindical, com a pretenso de regulamentar a relao capital-trabalho,
proporcionando-lhe maior equilbrio, a partir do fomento da negociao. Para que tal pretenso
seja alcanada, so necessrios: a liberdade sindical, o aprimoramento da autonomia negocial
coletiva, e o estmulo representao dos trabalhadores no local de trabalho.
Portanto, diante da importncia dada ao tema pela prpria Reforma Sindical, o presente trabalho tratar da representao dos trabalhadores na empresa, prevista no art. 11 da CF/88,
e a proposta de sua regulamentao disposta no anteprojeto de lei das relaes sindicais, a fim
de dar continuidade anlise e reflexo dessa nossa realidade. Neste sentido, o trabalho tem
como objetivo geral demonstrar a importncia de se concretizar a representao no sindical
dos trabalhadores no local de trabalho para a evoluo do dilogo entre empregados e empregadores, consequentemente, do equilbrio da relao capital trabalho, a partir dos seguintes
objetivos especficos: analisar o dispositivo constitucional sobre representao no sindical do
trabalhadores no local de trabalho, mediante anlise das formas existentes de representao no
local de trabalho e suas diferenciaes, com subsdio nas normas internacionais da OIT sobre
o tema; apresentar as dvidas decorrentes de sua interpretao, e dirimi-las a partir da anlise
do anteprojeto de lei das relaes sindicais. Com vista a alcanar tais objetivos, o trabalho
foi dividido em trs captulos, o primeiro abordar os aspectos gerais da representao dos
trabalhadores no local de trabalho; o segundo analisar o dispositivo constitucional; e o ltimo,
discorrer sobre a regulamentao do art. 11 da CF/88 proposta no anteprojeto.
2. REPRESENTAO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA ASPECTOS
GERAIS
2.1 Tipos de representao:

Conforme Amauri Mascaro do Nascimento, a representao dos empregados na


empresa pode variar em cada pas ou num mesmo pas, bem como em funo do nmero de
empregados na unidade produtiva. Assim, apresenta um elenco de modelos diversos:
A co-gesto, nos moles das empresas da Alemanha; os conselhos ou comits
de trabalhadores por empresas, estabelecimentos, sees, departamentos ou locais de
trabalho, as sees sindicais na empresa, atravs das quais o sindicato legitimado
a exercer essa atribuio; a representao mista, sindical e no sindical; a representao unitria quando uma s e mesma para todos os ncleos de trabalhadores na
empresa; a representao mltipla quando separada para cada cdula de trabalhadores
na empresa; a representao geral para toda a matria, como a preveno de acidente
de trabalho; a representao colegiada quando h um rgo ou um grupo de representantes; e a representao singular quando h um representante como delegado do
pessoal ou delegado sindical na empresa.

Jos Francisco Siqueira Neto, em monografia sobre o tema, classifica os tipos de


representao em relao aos integrantes; composio; aos sindicatos; s empresas; e forma
de instituio. Quanto aos integrantes, podem ser colegiado-coletivas ou singulares/individuais.


NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 2. ed. So Paulo: LTr, 2000. p.244
194

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

As primeiras, quando integradas por mais de um membro, seriam os comits ou conselhos de


empresa; e as segundas, quando desempenhadas por uma s pessoa, os delegados sindicais
ou de pessoal. Quanto composio de seus membros, podem ser puras, mistas e paritrias.
As primeiras, integradas somente por trabalhadores; as segundas, integradas tambm por
representantes das empresas em nmero inferior ou superior ao dos trabalhadores; e a ltima,
integradas por representantes dos trabalhadores e dos empregadores em igual nmero. Quanto
aos sindicatos, podem ser autnomas, controladas pelos sindicatos e contrrias a estes. As
primeiras, quando organizadas sem ferir as competncias sindicais, sem vinculao com os
sindicatos. Estas se subdividem em autnomas e independentes dos sindicatos, quando no h
quaisquer prerrogativas sindicais; autnomas e interdependentes dos sindicatos, quando h a
existncia de determinadas prerrogativas sindicais, como, por exemplo, quanto ao momento de
realizao das eleies. As segundas, aquelas controladas pelos sindicatos, tem-se quando no
h qualquer autonomia ou independncia em relao aos sindicatos. E por fim, as contrrias
aos sindicatos, quando organizadas para concorrer com aqueles. Quanto s empresas, podem
ser estruturais ou formais. As primeiras possuem poder de deciso na empresa, e as segundas,
no. Quanto forma de instituio, podem ser voluntrias ou decorrentes de lei. As primeiras
so aquelas que decorrem de ato do empregador ou atravs da negociao coletiva.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 prev, no art. 7, XI, a participao na
gesto da empresa, excepcionalmente, conforme definido em lei; no art. 8, VIII, a representao sindical; e no art. 11, a representao no sindical na empresa. Vale ressaltar que so
tipos diversos e no concorrentes de representao, portanto, a fim de melhor organizao do
tema proposto, necessria a apresentao das caractersticas que os diferenciam.
2.2 Diferenciao:
2.2.1 Participao na gesto e representao na empresa:

Participar significa tomar parte em, associar-se pelo sentimento, pelo pensamento;
solidarizar-se, ou seja, no sentido em questo, fazer parte de um todo, da administrao
da empresa. Assim, a participao na gesto significa que os trabalhadores iro participar
das tomadas de decises sobre o destino da empresa. Desta forma, a participao na gesto
pressupe, em regra, a representao, mas os trabalhadores so considerados pelo empresrio
no mais como um subordinado, e sim um colaborador na tarefa de administrar a empresa.
Nos dizeres de Arion Sayo Romita, instaura-se a democracia na empresa. Portanto, aquela
no se confunde com a representao dos trabalhadores no local de trabalho, pois nesta, o
representante no interfere na gesto, no tem poder nas tomadas de decises da empresa.
Atuar de forma a manter um contato direito com o empregador nas questes de interesse dos
empregados.10 Ressalta-se que a participao na gesto se d por representantes da coletividade
dos trabalhadores na empresa, e no pelo sindicato. Assim, no se confunde tambm com a
 SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Liberdade sindical e representao dos trabalhadores nos locais de trabalho. So
Paulo: LTr, 1999. p. 158.
 Ibid., p. 159
 Ibid., p. 159.
 Ibid., p. 159.
 Ibid., P. 160.
 KOOGAN; HOUASSIS, Enciclopdia e dicionrio ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1994. p. 627.
 ROMITA, Arion Sayo. Representao dos trabalhadores na empresa. Revista LTr, v. 52, n. 11, nov., 1988, p. 1.333.
10 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 750.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

195

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

representao sindical no local de trabalho.11


2.2.2 Representao sindical e o art. 11 da CF/88:

A representao dos trabalhadores no local de trabalho, no sentido amplo, admite dois


tipos fundamentais: pelo sindicato ou pelos prprios empregados. O primeiro se caracteriza pela
atuao, no interior da empresa, de representante indicado pelo sindicato de trabalhadores, o
chamado delegado sindical, e cabe a ele a defesa dos interesses de toda a categoria: fiscalizar
o cumprimento da legislao trabalhista e das normas coletivas; formular e encaminhar as
reivindicaes de melhores condies de trabalho da categoria, naquela empresa, ao sindicato.
Atividade reivindicativa ampla. O segundo ocorre com a eleio, pelos prprios trabalhadores de determinada empresa, de representante, sindicalizado ou no, o chamado delegado
de pessoal, ao qual incumbe intermediar os interesses internos daqueles diretamente com o
empregador, e no de toda a categoria. De acordo com Jos Augusto Rodrigues Pinto, exerce
uma atividade de cooperao, aconselhamento e apaziguamento dos choques naturalmente
surgidos em suas relaes diretas com o empregador12. Atividade reivindicativa estrita.
Vale mencionar que as comisses de fbrica, institudas por convenes ou acordos
coletivos, enquadram-se nesta segunda modalidade. Ressalta-se, mais uma vez, que tais tipos
de representao no se excluem, podem coexistir, desde que no haja uma interferncia nos
objetivos de cada uma, bem como se tenha em mente o dilogo constante, a fim de no ocorrer
contradies, e, por conseqncia, prejuzo aos prprios representados.
2.3 Formas de representao de trabalhadores na empresa previstas em legislao
infraconstitucional

No direito brasileiro, existem outras formas de representao de pessoal no interior


da empresa, j previstas em legislao ordinria, quais sejam:
a) Comisses internas de preveno de acidentes art. 163, CLT. Ser obrigatria a
constituio de Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA , de conformidade
com instrues expedidas pelo Ministrio do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais
de obra nelas especificadas NR 5 da Portaria 3214/78;
b) Comisses mistas de consulta e colaborao art. 621, CLT. As Convenes e os Acordos podero incluir, entre suas clusulas, disposio sobre a constituio e funcionamento
de comisses mistas de consulta e colaborao, no plano da empresa e participao nos
lucros. Estas disposies mencionaro a forma de constituio, o modo de funcionamento
e as atribuies das comisses, assim como o plano de participao, quando for o caso.

As comisses internas de preveno de acidentes (CIPA) tm finalidade especfica


de preveno de acidentes e doenas decorrentes da prestao de servios. Atua de forma a
observar e relatar as condies de risco nos ambientes de trabalho, e solicitar medidas para
reduzir at eliminar os riscos existentes e/ou neutraliz-los. Essa comisso composta de
representantes do empregador e dos empregados. Os primeiros so indicados e os segundos
eleitos por escrutnio secreto pelos interessados. Estes ltimos possuem garantia de emprego,
desde o registro da candidatura, e quando eleitos, at 12 meses aps o trmino do mandato,
11 ROMITA, op.cit., p. 1333.
12 PINTO, Jos Augusto Rodrigues. O representante dos trabalhadores e o delegado sindical na conveno internacional
n. 135. In: PRADO, Ney (Coord.). Direito sindical brasileiro. So Paulo: LTr, 1998. p. 205.
196

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

exceto nas causas justificadoras: motivo disciplinar, tcnico, econmico ou financeiro. O


mandato dos membros eleitos ter durao de 1 ano, permitida uma reeleio. As comisses
mistas previstas no art. 621, CLT, por sua vez, dizem respeito participao na gesto e nos
lucros. Como j referido no item 2.2.1, a primeira est entre as formas de representao,
mas no se confunde com aquela disposta no art. 11, CF/88, e conforme o art. 7, XI, ela
ocorrer, excepcionalmente, nos termos definidos em lei. Quanto participao nos lucros,
ela prescinde de representao e j est disciplinada na lei 10.101/00. Apesar da ausncia de
norma infraconstitucional a que se refere a Carta Magna, nada impede que as convenes e
acordos coletivos instituam tais comisses mistas como dispe a prpria CLT.
A respeito da participao na gesto ensina Arion Sayo Romita:
A intensidade da participao admite quatro graus: informao, colaborao,
controle e co-gesto ou participao na direo. O direito de informao significa
que o empregador obrigado a levar ao conhecimento do pessoal certas informaes
pertinentes ao andamento da empresa. A colaborao autoriza os trabalhadores a
emitirem opinio sobre a marcha da empresa: trata-se de interveno restrita, pois o
empregador no est obrigado a seguir os conselhos. O controle admite participao
mais ativa por parte dos trabalhadores: estes exercem fiscalizao e vigilncia sobre
as decises do empregador e velam pela aplicao dos convnios coletivos e do
regulamento interno. A co-gesto permite que os representantes dos trabalhadores
participem da administrao da empresa juntamente com o empresrio, j no momento
de tomar decises, j na execuo destas.13

2.4 Experincia brasileira breve histrico

Em estudo realizado por Walkre Lopes Ribeiro da Silva, constatou-se que a primeira
referncia representao dos trabalhadores na empresa, independentemente de previso legal,
remonta s greves de 1907 em So Paulo, quando a Federao Operria, de orientao anarquista, assume o papel de centro organizador e em sua sede renem-se os delegados sindicais para
discutir os rumos do movimento.14 Nas greves de 1917, tambm se pode verificar o fenmeno,
quando os trabalhadores txteis, desempenhando papel de destaque, mobilizam-se por meio
de ligas de bairro e ncleos de empresa, uma vez que inexistia um sindicato da categoria.15
Nos anos vinte, cresce a importncia dos comunistas, que organizam as entidades sindicais
em uma estrutura piramidal, tendo no vrtice a Confederao Geral dos Trabalhadores (CGT),
abaixo as federaes, nacionais e regionais, e os sindicatos de base local. Assim, o movimento
passa a ser controlado pela cpula sindical, provocando um sufocamento da representao dos
trabalhadores no local de trabalho, o qual se observa ao longo da dcada de 30.16 Durante o
Estado Novo, institudo com golpe de 1937, a nova Constituio voltou a adotar o modelo
baseado no sindicato nico, em que o representante legal de toda a categoria econmica ou
profissional em uma base territorial, reconhecido e controlado pelo Estado, exercendo, por
conseqncia, funes delegadas de poder pblico, a fim de obter maior controle das entidades
sindicais para conduzir a atividade econmica do pas. E pela impossibilidade de controle
interno das empresas, no interessava, portanto, ao Estado a representao dos trabalhadores
13 ROMITA, 1988, p. 1.333-4.
14 SILVA, Walkre Lopes Ribeiro da. Representao e participao dos trabalhadores na gesto da empresa. So
Paulo: LTr, 1998. p. 158.
15 Ibid., p. 158.
16 Ibid., p. 159-160.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

197

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

no local de trabalho, tendo em vista que tal mecanismo de organizao poderia fortalec-los,
o que contrariaria a idia do corporativismo.17 No entanto, em 1944, quando a situao dos
empregados do setor industrial, sobretudo da indstria txtil, agravada pelas demandas dos
pases em guerra, observou-se a retomada das comisses internas de trabalhadores. E com a
derrota do nazi-fascismo na Segunda Guerra Mundial, propiciando o fim do Estado Novo,
houve uma intensificao das greves, algumas comandadas por tais comisses.18
Visando extinguir o corporativismo, os comunistas propuseram uma emenda ao projeto da Constituio nos seguintes termos: so garantidas a liberdade e a autonomia sindicais.
A lei assegurar a representao dos trabalhadores nas empresas19. No entanto, manteve-se,
na Constituio de 1946, o modelo sindical corporativista. Vale mencionar que, no final
do governo Vargas, foi institudo um tipo de representao dos trabalhadores na empresa,
com fins especficos, a Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA, regulada pelo
Decreto-Lei n. 7036/1944, a qual passou a ser disciplinada pela Consolidao das Leis do
Trabalho nos art. 163 a 165.20 A partir do final de 1946, o PCB adotou a diretriz de organizar
comisses de trabalhadores nos locais de trabalho como forma de democratizar o sindicalismo, atravs das bases. No entanto, em 1947, o PCB teve seu registro cassado e passou, sem
apoio institucional, a organizar o movimento operrio por meio das comisses informais de
trabalhadores nos locais de trabalho.21 Em 1948, tentou-se introduzir, no ordenamento jurdico, a representao dos trabalhadores na empresa. Joo Mangabeira, do Partido Socialista
Brasileiro, apresentou projeto de lei sobre sindicatos que previa a eleio de delegados nas
empresas com mais de vinte trabalhadores e a formao de Comisses de Empregados, para
as quais seriam eleitos trs ou mais delegados na proporo do nmero de trabalhadores. O
mandato era anual e revogvel a qualquer tempo pelos eleitores, e o representante gozaria de
estabilidade provisria, durante o mandato at um ano aps seu trmino.22
Outra tentativa de regulamentao foi apresentada por Evaristo de Moraes Filho
no Anteprojeto do Cdigo do Trabalho, nos art. 595 a 694, em que a representao dos trabalhadores seria instituda nas empresas com mais de cinqenta empregados, a qual gozaria
de funes sociais e econmicas.23 Apesar do anteprojeto no ter prosperado, vlida a
reproduo dos dispositivos que estabeleciam tais funes. O art. 606 do Anteprojeto prev
as funes sociais, quais sejam:
a) consulta e participao em proposies a favor da empresa e do pessoal; b) velar
pelas normas coletivas; c) recepo de queixas de empregados; d) consulta sobre dispensas e transferncias; e) elaborao de regimento interno; f) elaborao de normas
sobre acidentes de trabalho; g) participao na gesto de obras sociais.24

Quanto s funes econmicas da representao dos trabalhadores, estas foram


relacionadas no art. 607 do Anteprojeto:
a) estudo de sugestes sobre aumento e melhoria da produo e organizao geral da
17
18
19
20
21
22
23
24

Ibid., p. 161.
SILVA, W., 1988, p. 161.
MARANHO, Ricardo apud SILVA, W., 1998, p. 161.
SILVA, W., op.cit., p. 162.
Ibid., p. 162-163.
Ibid., p. 163.
Ibid., p. 164.
Ibid., p. 164.
198

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

empresa; b) proposio de recompensas; c) consulta obrigatria em assuntos relativos


organizao, gesto e marcha geral da empresa; d) informao obrigatria sobre
os lucros da empresa.25

Durante os anos sessenta, constatou-se tambm experincias de representao dos


trabalhadores na empresa, motivadas por reivindicaes trabalhistas e reconhecidas pelos
empregadores, como, por exemplo, na Willis Overland, em So Bernardo do Campo, que em
janeiro de 1963, instituiu uma Comisso de Relaes no Trabalho encarregada de cuidar
das queixas dos empregados horistas, atravs de um procedimento formal, e na Cobrasma,
em Osasco, criou-se, em 1965, a Comisso de Fbrica.26 No entanto, essas comisses e outras
foram reprimidas pelo governo militar em decorrncia das greves de 1968.27 Apesar da poltica
repressiva do governo militar, a Constituio de 1967, disps, pela primeira vez, no art. 158,
V, sobre a participao dos trabalhadores nas decises da empresa, com a seguinte redao:
a integrao do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com a participao
nos lucros e, excepcionalmente, na gesto, nos casos e condies que forem estabelecidos.
A matria tambm foi prevista no art. 165, V da Emenda Constitucional n.1 de 1969.28 Tambm em 1967, foram institudas, pelo o Decreto-lei n. 229, as comisses mistas de consulta
e colaborao no plano da empresa e sobre participao nos lucros, dando nova redao ao
art. 621 da Consolidao das Leis do Trabalho. Ressalta-se que aquelas no prosperaram na
prtica.29 O fenmeno das comisses voltou a desempenhar papel de destaque no final dos
anos setenta, como uma reao dos empregadores s greves de 1978. Tais comisses de fbrica eram institudas por iniciativa patronal e visava propiciar o dilogo direto da empresa
com seus empregados, afastando o sindicato. Foram criadas, principalmente, em empresas
multinacionais que j tinham experincia com comisses de fbrica em seus pases de origem,
como, por exemplo, Volkswagen, Ford, Saab, Scania.30
Vale salientar que os sindicatos reagiram negativamente iniciativa das empresas,
pois temiam a perda de representatividade. Assim, procuraram implantar uma representao
interna a eles vinculada, os delegados sindicais.31 Entretanto, dadas as dificuldades para
obter o reconhecimento dos empregadores, os sindicatos encontraram meios de entrar nas
comisses, que se tornaram formas de representao mista, com a participao de scios e
no scios da entidade sindical.32 Com a Constituio de 1988, tem-se, pela primeira vez, um
dispositivo constitucional, que trata da representao no sindical dos trabalhadores no local de
trabalho, o qual vem gerando diversas dvidas, o qu contribui para a resistncia de algumas
entidades sindicais e dos prprios empregadores. Em sntese, constata-se que a experincia
brasileira, do ponto de vista jurdico, ainda bastante incipiente. E do ponto de vista prtico,
observou-se algumas experincias na forma de comisses de fbrica, e uma maior intensidade
no setor automotivo. Atualmente, verifica-se que a representao dos trabalhadores no local
25
26
27
28
29
30
31
32

SILVA, W. 1998, p. 164-5.


Ibid., p. 165.
Ibid., p. 165.
Ibid., p. 166.
Ibid., p. 166.
Ibid., p. 167.
Ibid., p. 167.
SILVA, W., 1998, p. 167.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

199

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

de trabalho, mesmo aps a previso constitucional, ainda no foi difundida como pretendia a
nova Constituio, tem-se notcia de sua existncia em algumas empresas de grande e mdio
porte, que possuem uma gesto mais democrtica da empresa.
2.5 Normas da Organizao Internacional do Trabalho OIT
2.5.1 Conveno 135 Relativa proteo e facilidades a conceder aos representantes
dos trabalhadores na empresa:

A conveno n. 135 de 1971, ratificada pelo Brasil em 18.05.1990, faz referncia a


duas modalidades de representao a sindical e a no sindical, art. 3:
a) Representantes sindicais, isto , representantes livremente eleitos pelos sindicatos
ou pelos membros dos sindicatos;
b) Representantes de pessoal, isto , representantes livremente eleitos pelos trabalhadores da empresa, em conformidade com as disposies da legislao nacional
ou dos contratos coletivos, cujas funes no se estendem s atividades que so reconhecidas, nos pases interessados, como dependentes das prerrogativas exclusivas
dos sindicatos.

Como j referido, tais representaes no so concorrentes, mas devem ser encorajadas cooperao. Neste sentido, a Conveno ressalva, no art. 5, que havendo, ao mesmo
tempo, representantes sindicais e de pessoal na empresa, devero ser tomadas medidas
apropriadas, a fim de evitar que ocorra o enfraquecimento do respectivo sindicato e de seus
representantes. Quanto proteo, estabelece o art. 1 da conveno:
Os representantes dos trabalhadores na empresa devem beneficiar de uma
proteo eficaz contra todas as medidas que lhes possam causar prejuzo, incluindo
o despedimento, e que sejam motivadas pela sua condio de representantes dos
trabalhadores ou pelas atividades dela decorrentes, pela sua filiao sindical ou pela
sua participao em atividades sindicais, na medida em que atuam em conformidade
com as leis, convenes coletivas ou outras disposies convencionais em vigor.

Observa-se que esta proteo especfica ao representantes dos trabalhadores, vinculado ou no ao sindicato, trata-se de um complemento da proteo geral estabelecida pela
Conveno 98 de 1949, sobre o direito de sindicalizao e negociao coletiva, o qu no
poderia ser diferente tendo em vista a necessidade de autonomia em relao ao empregador para
que haja uma real representatividade dos trabalhadores. Alm da proteo, os representantes
dos trabalhadores na empresa devem gozar de facilidades apropriadas ao desempenho rpido
e eficaz de suas funes, levando em considerao as condies nacionais e o funcionamento
eficiente da empresa.33 Embora haja a previso de proteo e facilidades aos representantes,
sejam eles sindicais ou no, a Conveno, no art. 4, deixa a cargo da legislao nacional,
convenes coletivas, sentenas arbitrais ou decises judiciais a determinao do tipo ou tipos
de representantes dos trabalhadores que sero abrangidos por tais garantias.
2.5.2 Recomendao 143 sobre os representantes dos trabalhadores

A Recomendao n. 143 foi adotada em 1971, simultaneamente Conveno n.


135, como instrumento complementar, pois a Conveno n. 135, como visto, limita-se a as33

SILVA, W. 1998, p. 41.


200

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

segurar, genericamente, a proteo aos representantes dos trabalhadores e facilidades para o


desempenho de suas funes. Assim, a Recomendao apresenta medidas mais especficas, a
quais foram denominadas pelo documento de medidas apropriadas de proteo e facilidades
apropriadas. As primeiras foram dispostas da seguinte forma:
a) definio detalhada e precisa dos motivos que podem justificar o trmino da relao
de trabalho dos representantes dos trabalhadores;
b) exigncia de consulta, ou concordncia de um organismo independente, pblico
ou privado, ou de um organismo paritrio antes da dispensa definitiva;
c) procedimento especial de recurso acessvel aos representantes dos trabalhadores
que considerarem que sua dispensa foi injusta ou que suas condies de trabalho
foram modificadas;
d) quanto ao trmino injusta da relao de trabalho dos representantes dos trabalhadores, o estabelecimento de uma reparao eficaz que compreenda, a menos que seja
contrrio aos princpios fundamentais do direito do pas interessado, a reintegrao
de tais representantes, com o pagamento dos salrios do perodo e a manuteno dos
direitos adquiridos;
e) impor ao empregador, quando se alegar que a dispensa de um representante dos
trabalhadores ou qualquer modificao desfavorvel em suas condies de trabalho
tenha um carter discriminatrio, a obrigao de provar que tal ato foi justificado;
f) reconhecer a prioridade que aos representantes dos trabalhadores na continuao
no emprego em caso de reduo de pessoal.

J as facilidades apropriadas, segundo o documento internacional, so aquelas que


permitem, ao representante, o desempenho rpido e eficaz de suas funes, desde que no
prejudiquem o funcionamento da empresa interessada. Apresenta, assim, algumas indicaes:
os representantes devem desfrutar, sem perda de salrio nem outras vantagens sociais, de tempo livre necessrio para desempenhar suas tarefas de representante, para assistir a reunies,
cursos de formao, seminrios, congressos e conferncias sindicais; devem ser autorizados
a entrar em todos os lugares de trabalho na empresa, quando for necessrio o desempenho
de suas funes; e devem ter a possibilidade de comunicao com a direo da empresa e
com os representantes por esta autorizados a tomar decises, na medida necessria para o
desempenho eficaz de suas funes.
3. REPRESENTAO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA ANLISE DO
ART. 11 DA CF/88.
3.1 A Constituio Federal de 1988

Apesar de algumas experincias no Brasil quanto representao dos trabalhadores


na empresa, as constituies anteriores no trataram, especificamente, do assunto, vindo a
CF/88 dispor sobre o tema no art. 11 da seguinte forma: Nas empresas de mais de duzentos
empregados assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade exclusiva de
promover-lhes o entendimento direito com os empregadores.
3.2 Anlise do dispositivo constitucional
3.2.1 Finalidade

Como visto no item 2.2.2, o art. 11 da CF/88 trata da figura da representao geral
dos trabalhadores na empresa, no se confundindo com a sindical. Diz respeito a todos os
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

201

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

trabalhadores da empresa, qualquer que seja o sindicato que os represente e a categoria a que
pertenam, especfica ou diferenciada. No art. 8, III, VI CF/88, o constituinte estabeleceu que
as prerrogativas do sindicato so: a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, e a participao nas negociaes coletivas de trabalho. E no art. 11, disps
que a finalidade exclusiva do representante promover entendimento direto com os empregadores. Observa-se que o constituinte no pretendeu estabelecer atribuies concorrentes,
caso contrrio, haveria o esvaziamento da atuao do sindicato, perdendo o sentido do art.
8, CF/88, que reconhece as organizaes, bem como a obrigatoriedade da participao do
sindicato nas negociaes coletivas. Assim, se o representante de pessoal no se confunde
com o representante sindical, se o constituinte j definiu quais so as atribuies do sindicato
(art. 8, III, VI CF/88), e a existncia de uma representao no exclui a outra, quais matrias
podero ser tratadas pelo delegado de pessoal? Qual o alcance da expresso entendimento
direto com os empregadores?
Luiz Carlos Gomes Godoi argumenta da seguinte forma:
[...] considerando-se que tanto a representao na empresa quanto as organizaes sindicais integram o sistema de autonomia coletiva concebido na Constituio,
tem-se que as tarefas de uma e outras so congruentes, e no concorrentes. Assim,
se ao representante no cabe a celebrao de acordos ou convenes, certo que
se constitui em valioso colaborador na negociaes coletivas entre o Sindicato e a
empresa, quer na criao de condies para o seu estabelecimento, quer na interpretao das clusulas e condies delas resultantes. Cabe-lhe, igualmente, atuar no
sentido da normalidade nas relaes entre os empregados e o empregador, evitando
que divergncias resultantes da falta ou insuficincia de dilogo culminem em atos
de indisciplina ou insubordinao, queda de produtividade da empresa, e despedidas
com ou sem justa causa. Alm disso, sem prejuzo das funes das CIPAS, incumbe ao
representante pugnar junto direo da empresa pela adoo de medidas que tornem
mais confortveis ou menos desconfortveis as condies dos locais de trabalho.34

Portanto, pode-se dizer que a representao de pessoal tem como finalidades: a


tentativa de soluo de conflitos relativos aos direitos trabalhistas individuais, por meio da
conciliao, como, por exemplo, no caso de divergncia no pagamento de horas extras de
determinado trabalhador, ou mesmo coletivos, como o no depsito do FGTS de todos os trabalhadores, ou de parte deles, por meio da negociao direta; relativos s condies de trabalho
estabelecidas em lei ou nos instrumentos de negociao coletiva; e s relaes interpessoais
como, por exemplo, situaes de discriminao, assdio moral ou sexual, caracterizao de
justa causa, etc. Em suma, promover o entendimento direto com o empregador nas questes de
conflitos existentes no prprio mbito da empresa, nas questes do dia-a-dia da organizao,
desde que sejam observadas as prerrogativas exclusivas do sindicato.
3.2.2 Cabimento

Quanto a quais empresas se aplica o dispositivo, parece claro: naquelas que possuam
mais de 200 empregados. No entanto, as dvidas surgem quanto forma de contagem do
nmero de empregados, e, por conseqncia, do nmero de representantes. Ou seja, quando
34 GODOI, Luiz Carlos Gomes. Representao dos trabalhadores na empresa. In: ROMITA, Arion Sayo. (Coord.)
Curso de direito constitucional do trabalho. So Paulo: LTr, 1991, v.2. p. 101.
202

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

a empresa possui diversos estabelecimentos leva-se em considerao o total de empregados


da empresa, independentemente, do nmero de empregados de cada unidade produtiva? Ou
o nmero de empregados em cada estabelecimento? Se for pelo nmero total de empregados
da empresa, ser um representante para todas as unidades produtivas, que podem estar em
diferentes cidades ou Estados?
Amauri Mascaro do Nascimento assim se posiciona:
Ao permitir a eleio, pelos trabalhadores, de um representante nas empresas
com mais de 200 empregados, a Constituio de 1988 o fez em funo da empresa e
no de cada estabelecimento da mesma. vivel concluir que a representao deve
ser em cada unidade produtiva. Cada estabelecimento pode ter questes especficas.
Seria, por outro lado, difcil, a um s empregado, representar, satisfatoriamente, os
empregados de outra unidade da empresa, principalmente situada em localidade
distante.35

Se a finalidade o entendimento direto com o empregador, o mais razovel seria a


representao por estabelecimento, tendo em vista que o trabalhador eleito poderia exercer seu
mandato com efetiva representatividade, uma vez que estaria mais prximo dos trabalhadores
e das reivindicaes levantadas. Muitas vezes o anseio dos trabalhadores em determinada empresa no so apresentados, justamente porque eles no tm, na prtica, acesso, ou mesmo um
canal de comunicao aberto com o prprio representante, o que tornar incua a finalidade
da norma constitucional. O ideal seria, nas grandes empresas, que a representao fosse por
setor, tendo em vista as peculiaridades, a rotina de trabalho de cada um. Assim, o empregador
teria uma melhor viso dos anseios e da motivao dos trabalhadores, facilitando o dilogo e
a elaborao de uma soluo conjunta, uma vez que se discutiria questes pontuais.
3.2.3 Eleio, mandato e proteo dos representantes

Se a norma constitucional tem por finalidade a promoo do dilogo e do entendimento entre os trabalhadores de determinada empresa e a direo desta, a representao
no sindical, ora analisada, no poderia ocorrer de outro modo, seno por meio de eleio,
a fim de garantir uma representatividade real, e a possibilidade de alcanar seu objetivo. No
entanto, no dispe sobre a forma da eleio, se secreta ou no, o perodo do registro da
candidatura at o processo eletivo, e do prprio mandato. Compreensvel tal omisso, pois
o texto constitucional no tem o condo de regulamentar as matrias que ele dispe, funo
essa das normas infraconstitucionais. Assim, na ausncia de lei disciplinadora, nada impede
que ocorra a eleio deste tipo de representante, desde que as normas estejam previamente
estabelecidas em conveno ou acordo coletivo, ou at mesmo no regulamento interno, observado os direitos fundamentais.
Outro aspecto omisso quanto estabilidade do representante, apesar de no haver
norma a respeito, deve-se levar em conta a funo exercida por ele. Se representa reivindicaes de trabalhadores, isso ocasiona uma situao de conflito na relao laboral, e torna o
representante, alvo de possvel excluso do quadro de pessoal. Prtica totalmente contrria
aos direitos fundamentais de liberdade de associao e expresso. Neste sentido, a conveno
35

NASCIMENTO, 2000, p. 246.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

203

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

n.135 da OIT, no art.1, prev a necessidade de regras de proteo ao representante contra


todas as medidas que lhe possa causar prejuzo, inclusive o despedimento, a fim de que possa
cumprir, adequadamente, suas atribuies.
A fim de dirimir qualquer dvida quanto proteo, o TST entendeu, conforme
consta do precedente normativo da SDC n.86, que nas empresas com mais de 200 (duzentos)
empregados assegurada a eleio direta de um representante, com as garantias do art. 543,
e seus pargrafos, da CLT.
3.2.4 Eficcia

A norma constitucional, quanto eficcia, apresentou, ao longo da evoluo terica,


vrias classificaes: desde a classificao em auto-executveis (self-executing provisions) e
no auto-executveis (not self-executing provisions), a classificaes como de eficcia plena,
contida e limitada.36 Tanto as classificaes em auto-executvel, de eficcia plena, significam
que a norma tem aplicabilidade imediata, direta e integral, ou seja, desde a entrada em vigor
da constituio produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular.37
Jos Afonso da Silva define as seguintes caractersticas para esta categoria:
a) contenham vedaes ou proibies; b) confiram isenes, imunidades e prerrogativas; c) no designem rgos que autoridades especiais a que incumbam especificamente execuo; d) no indiquem processos especiais de sua execuo; e) no
exijam a elaborao de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o
sentido, ou lhes fixem o contedo, porque j se apresentam suficientemente explcitas
na definio.38

Quanto norma constitucional de eficcia contida, ela tambm tem aplicabilidade


imediata e direta, mas no integral, pois, apesar de sua aplicabilidade no estar condicionada a
norma ulterior, fica dependente dos limites (da eficcia contida) que podem ser estabelecidos
em lei, ou de que as circunstncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram.39
E a norma de eficcia limitada ou reduzida possui aplicabilidade indireta, mediata
e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre os interesses previstos aps normatividade ulterior40. So dispositivos que o destinatrio no tem a disponibilidade para regular,
de imediato, o objeto sobre o qual versa o enunciado. Esto divididas em normas de eficcia
limitada de princpio institutivo e de princpio programtico, as quais foram assim definidas
por Manuel Jorge e Silva Neto:
As de princpios institutivo visam dar corpo a rgos e instituies, razo por
que tambm podem ser chamadas de normas de princpio orgnico ou organizativo,
cujo exemplo a ser apontado o 3 do art. 25 (Os Estados, podero, mediante lei
complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes de Municpios lim36 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional do trabalho. So Paulo: Malheiros, 1998. passim.
37 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. passim.
38 Ibid., p. 101.
39 SILVA, op.cit., passim.
40 Ibid., p. 83
204

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

trofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas


de interesse comum). As normas de eficcia limitada de princpio programticas
so aquelas que evidenciam o carter compromissrio das constituies modernas,
o carter de transio entre o Estado essencialmente absentesta para o Estado interventor.41

No que diz respeito ao art. 11 da CF/88, os autores variam quanto forma de classificao, mas, independentemente desta, observa-se divergncia entre eles.
Srgio Pinto Martins classifica o dispositivo constitucional como auto-aplicvel,
e argumenta que a norma constitucional no vincula sua aplicabilidade existncia de lei
regulamentadora, como em outros comandos constitucionais que trazem a expresso na
forma da lei.42
Arion Sayo Romita ao dispor sobre auto-aplicabilidade em artigo escrito em 1988,
j recomendava que os empregados das empresas, que se enquadrassem, deveriam cuidar,
imediatamente, de eleger seu representante.43
Diante dos diversos questionamentos decorrentes da aplicao prtica do art. 11,
CF/88, Walkre Lopes Ribeiro da Silva, pondera que embora aquele seja auto-aplicvel,
conveniente que certos aspectos do direito de representao intraempresarial sejam disciplinados por lei.44 Em contrapartida, Arnaldo Sussekind entende que o preceito constitucional
no de eficcia plena e imediata, devendo a lei dispor sobre o procedimento eleitoral, a
durao do mandato e as facilidades para o seu exerccio, os respectivos encargos e a garantia de emprego do representante. Mas, flexibiliza a posio, dispondo que nada impede,
porm, que falta da lei, ou sem afront-la, convenes e acordos coletivos disponham sobre
os representantes de trabalhadores.45
Compartilha dessa posio Eduardo Gabriel Saad, para quem o dispositivo constitucional no auto-aplicvel, uma vez que no discrimina todos os elementos para que seja desde
logo acatado pelos empregadores. Tal, porm, no significa impossibilidade de concreo da
figura da representao, que pode resultar de pactos coletivos ou de regulamento interno de
empresa, elaborado com a participao dos empregados.46 No mesmo sentido, sustenta Irany
Ferrari que a norma constitucional precisa ser regulamentada por lei ordinria.47
Seguindo a segunda forma de classificao da norma constitucional acima exposta,
e com base nas posies dos autores citados, tem-se que o dispositivo constitucional em foco
no poderia ser de eficcia contida, pois no h previso de se estabelecer limites ou restries,
como por exemplo o disposto no art. 5, XIII, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, mas necessidade
prtica de regulamentao, uma vez que a norma constitucional no o vincula, de forma
41 SILVA NETO, 1998, p. 175.
42 MARTINS, 2006, p. 750.
43 ROMITA, 1988, p.1335.
44 SILVA, W., 1998, p. 170.
45 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. So Paulo: Renovar, 2004. P. 511.
46 SAAD, Eduardo apud GODOI, 1991, p. 105.
47 FERRARI, Irany. A representao dos trabalhadores na Constituio de 1988. In: PRADO, Ney (Coord.). Direito
sindical brasileiro. So Paulo: LTr, 1998. p. 174.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

205

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

expressa, a lei infraconstitucional.


Assim, diante desta argumentao, tambm no poderia ser de eficcia limitada, bem
como no se enquadra como princpio institutivo, nem programtico. Resta, portanto, sua
classificao como norma de eficcia plena, pois se aproxima mais das caractersticas desta
categoria definidas por Jos Afonso da Silva, apesar das dificuldades prticas evidenciadas,
as quais podero ser supridas por normas convencionais, o qu significaria um avano na
autonomia negocial dos atores sociais.
3.3 Definio

Diante do acima exposto, a representao dos trabalhadores na empresa pode ser


definida como forma de manifestao do grupo de trabalhadores perante o empregador, exercida por um representante eleito por aqueles, dentre os integrantes do grupo, com o propsito
de intermediar as reivindicaes decorrentes das questes internas, do dia-a-dia da relao
laboral no mbito da empresa, que no dizem respeito aos interesses da categoria, os quais
so de competncia do sindicato.
4. REPRESENTAO DOS TRABALHADORES NA EMPRESA PREVISTA NO
ART. 11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL
4.1 Frum Nacional do Trabalho

O Frum Nacional do Trabalho foi elaborada seguindo a forma tripartite, conforme


procedimentos adotados pela Organizao Internacional do Trabalho OIT. Trabalhadores
e empregadores, por meio de suas entidades representativas nacionais, escolheram suas respectivas bancadas, com base em critrios que respeitam a legitimidade e representatividade
das partes, sua importncia no cenrio nacional, seu grau de institucionalizao pblica e a
cobertura de todos os setores de atividade econmica, passando a ter a seguinte composio:
uma Plenria composta por 72 membros 21 representantes dos trabalhadores, 21 representantes dos empregadores, 21 representantes do governo, e 9 representantes de micro e pequenas
empresas, cooperativas e outras formas de trabalho.
Os temas foram organizados em 8 Grupos Temticos. Cada um deles composto por
18 membros, sendo 6 representantes dos trabalhadores, 6 representantes dos empregadores
e 6 representantes do governo.
Ao final das discusses de cada grupo, era elaborado um relatrio e encaminhado
para a Comisso de Sistematizao, integrada por 21 membros, sendo 6 representantes dos
trabalhadores, 6 representantes dos empregadores, 6 representantes do governo e 3 representantes de outros setores econmicos.
O FNT tambm contou com o auxlio da Comisso Nacional de Direito e Relaes do
Trabalho (CNDRT), criada com o objetivo de subsidiar o Ministrio do Trabalho e Emprego
em assuntos ligados ao direito do trabalho e s relaes trabalhistas. A CNDRT composta
por juristas e especialistas em questes trabalhistas e por membros de entidades da rea de
relaes do trabalho.
Alm das atividades de mbito nacional, foram realizadas Conferncias Estaduais do
Trabalho, coordenadas pelas Delegacias Regionais do Trabalho. Elas reuniram os representantes locais de trabalhadores, empregadores, poderes pblicos e entidades da rea trabalhista,
206

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

tendo como objetivo ampliar o debate para o maior nmero possvel de pessoas e conhecer
os temas de interesse regional.
4.2 Objetivos e diretrizes da Reforma Sindical

A reforma sindical proposta pelo Frum Nacional de Trabalho (FNT), elaborada


aps um amplo processo de debate e entendimento entre as entidades representativas de trabalhadores e de empregadores, e encaminhada pelo governo ao Congresso Nacional, pretende,
conforme documento publicado pelo prprio FNT, regulamentar a relao capital-trabalho com
o objetivo de possibilitar uma convivncia mais condizente com a realidade socioeconmica
atual, bem como visa proporcionar maior equilbrio de foras entre as entidades representativas de empregados e de trabalhadores, pois mesmo respeitando a tradio da cultura sindical
brasileira, a concluso que se chegou de que o atual sistema vem se esgotando por si s,
ao longo dos anos, devido a distores e incoerncias.48
Diante desses objetivos gerais, o FNT estabeleceu as seguintes diretrizes:
democratizar as relaes de trabalho por adoo de novas regras de organizao
sindical, negociao coletiva e soluo de conflitos;
atualizar a legislao trabalhista em face das novas exigncias do desenvolvimento
nacional e da realidade do mundo do trabalho;
modernizar as instituies de regulao do trabalho, especialmente o Ministrio do
Trabalho e Emprego e a Justia do Trabalho;
Fomentar o dilogo social e o tripartismo como base para a consolidao de um novo
padro de relacionamento trabalhista.49

Quanto representao de trabalhadores no local de trabalho, a proposta do FNT


foi no sentido que a conciliao de conflitos individuais ser exercida pela representao dos
trabalhadores, extinguindo-se a comisso de conciliao prvia, tendo em vista a valorizao
da composio voluntria de conflitos do trabalho, por meio de conciliao, mediao e arbitragem, sem prejuzo do acesso ao Poder Judicirio, bem como a valorizao da negociao
coletiva em todos os nveis e mbitos de representao, preservados os direitos definidos em
lei como inegociveis.
Feita esta abordagem geral sobre a reforma, passa-se a anlise das alteraes e regulamentaes quanto representao de trabalhadores no local de trabalho.
4.3 Anlise do Projeto de Emenda Constitucional e do Anteprojeto em relao representao de trabalhadores no local de trabalho:
4.3.1 PEC n.369/2005:

O projeto de Emenda Constitucional n.369/2005 altera o art. 11, e estabelece a


seguinte redao: assegurada a representao dos trabalhadores nos locais de trabalho na
forma da lei. Justifica-se a supresso do nmero de empregados, do nmero de representan48 FRUM NACIONAL DO TRABALHO. Diagnstico das relaes de trabalho no Brasil. Disponvel em: http://
www.fnt.gov.br. Acesso em: 14 out. 2006.
49 FRUM NACIONAL DO TRABALHO. Principais pontos da Reforma Sindical. Disponvel em: http://www.fnt.
gov.br. Acesso em: 14 out. 2006.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

207

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

tes, e do objetivo da representao, a fim de possibilitar maior flexibilidade e adequao ao


anteprojeto de lei, que regulamentar a matria. Vale mencionar que o projeto foi enviado
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados em 09/03/2005,
e at a presente data (18/11/06), aguarda parecer, conforme consulta realizada no site da
prpria Cmara.
4.3.2 Anteprojeto da Lei de Relaes Sindicais
4.3.2.1 Objetivos da representao de trabalhadores no local de trabalho:

O anteprojeto de Lei de Relaes Sindicais trata do tema em ttulo prprio: Ttulo


III Da representao dos trabalhadores nos locais de trabalho, nos artigos 59 ao 92.
O art. 59 do anteprojeto estabelece que assegurada a representao dos trabalhadores, nos locais de trabalho, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com
a empresa. Observa-se que reproduz a finalidade da representao apresentada no atual art.
11, CF/88.
Em anlise a esse dispositivo constitucional, quanto a este aspecto, levantou-se as
seguintes questes: quais matrias podero ser tratadas pelo delegado de pessoal? Qual o
alcance da expresso entendimento direto com os empregadores? E vrios autores apresentaram suas interpretaes, entendendo a maioria que se tratava de questes ocorridas no
mbito interno da empresa, respeitando as prerrogativas do sindicato.
No entanto, na prtica, observa-se que as atividades do representante dos trabalhadores no local de trabalho ainda geram dvidas e controvrsias, principalmente em relao ao
sindicato, o qu dificulta a aplicao e efetividade daquela forma de representao. Assim, a
fim de dirimir tais dvidas e proporcionar sua efetiva aplicao, o anteprojeto trouxe, no art.
62, um elenco de objetivos da representao, quais sejam:
I- representar os trabalhadores perante a administrao da empresa;
II- aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus trabalhadores com base nos
princpios da boa-f e do respeito mtuo;
III- promover o dilogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir
conflitos;
IV- buscar solues para os conflitos decorrentes da relao de trabalho, de forma rpida
e eficaz, visando efetiva aplicao das normas legais e contratuais;
V- mediar e conciliar os conflitos individuais do trabalho;
VI- assegurar tratamento justo e imparcial aos trabalhadores, impedindo qualquer forma
de discriminao por motivo de sexo, idade, raa, cor, religio, opinio poltica,
atuao sindical, nacionalidade ou origem social;
VII- encaminhar reivindicaes especficas dos trabalhadores de seu mbito de representao;
VIII- acompanhar o cumprimento das lei trabalhistas, previdencirias e dos contratos
coletivos.

Verifica-se, no inciso V, que a conciliao dos conflitos individuais do trabalho poder


ser promovida pela representao dos trabalhadores, e a tal funo foi dado maior destaque,
uma vez que foi elaborado captulo prprio que define sua regras: Captulo IX, art. 89 a 92. Na
leitura desses dispositivos, nota-se que se assemelham s regras das comisses de conciliao
208

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

prvia, justamente porque o objetivo a extino dessas comisses, deixando representao


o exerccio de mediar e conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Alm daqueles objetivos, que de certa forma j eram previsveis, o anteprojeto estabelece outro, um tanto quanto inovar, trata-se do art. 88, que abre a possibilidade da negociao
coletiva ser conduzida diretamente pela representao dos trabalhadores, e finalizada por esta,
se, antes do incio do processo negocial ou at a aprovao da proposta por assemblia de
trabalhadores, houver omisso do sindicato em avocar sua direo.
Diante de tal possibilidade, poder-se-ia levantar a seguinte questo: poder a representao celebrar o contrato coletivo, se poder conduzir a negociao coletiva? A reposta negativa
parece bvia, tanto com base no atual art. 8, inciso VI, que dispe sobre a obrigatoriedade
da participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho, como na nova redao
dada pela PEC 369/2005, que somente altera a palavra sindicatos para entidades sindicais.
Assim, somente as entidades sindicais podero celebrar o contrato coletivo, mesmo que a
representao tenha conduzido a negociao. Frente a tal concluso, outra questo poderia ser
apresentada: e se houver a recusa do sindicado para a celebrao do contrato coletivo aps o
comunicado de acordo alcanado pela representao?
Conforme o art. 88, 5, aplicar-se- o art. 103, que dispe:
Art. 103. Havendo recusa, devidamente comprovada, negociao por parte das
entidades representativas, ser conferida a outra entidade sindical do mesmo ramo
de atividade ou setor econmico a titularidade da negociao coletiva.
1 A recusa reiterada negociao caracteriza conduta anti-sindical e sujeita as
entidades sindicais de trabalhadores ou de empregadores perda da personalidade
sindical.
2 A recusa em celebrar o contrato coletivo no caracteriza a recusa negociao
coletiva.

2.2.2.2 Nmero de trabalhadores e representantes

Constatou-se que na alterao do art. 11, CF/88, houve a supresso do nmero de


empregados e do nmero de representantes, os quais foram definidos no art. 64 do anteprojeto
com seguinte proporo:
I de 30 a 80 trabalhadores: 1 representante;
II de 81 a 150 trabalhadores: 2 representantes;
III de 151 a 300 trabalhadores: 3 representantes;
IV de 301 a 500 trabalhadores: 4 representantes;
V de 501 a 800 trabalhadores: 5 representantes;
VI de 801 a 1000 trabalhadores: 6 representantes.
1 Em empresas com mais de 1000 trabalhadores, devero ser acrescidos 2 representantes para cada 1000 ou frao superior a 500 trabalhadores.

E ressalta no 2 que, nas empresas com menos de 30 trabalhadores, poder ser


criada por contrato coletivo.
O art. 64, caput, dispe que a representao dos trabalhadores ser constituda nas
empresas... (grifo nosso). Somente pelo caput, ainda poderia restar a dvida se o nmero de
trabalhadores em questo diz respeito a cada unidade produtiva ou ao total de trabalhadores
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

209

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

da empresa, quando a empresa possui diversos estabelecimentos.


O 3 do mesmo artigo preceitua que nas empresas que possuam mais de um estabelecimento com menos de 30 trabalhadores cada um, mas que, somados, alcancem esse
nmero, a representao ser constituda com base no total de trabalhadores, desde que estejam
no mesmo mbito de representao sindical.
Portanto, o nmero a ser observado ser de cada unidade produtiva, tomando-se
o total de trabalhadores na empresa, quando em cada estabelecimento possuir menos de 30
trabalhadores e estiverem no mesmo mbito de representao sindical.
2.2.2.3 Eleio, mandato e proteo dos representantes

Cada uma destas matrias foram disciplinadas em captulo prprio: Captulo IV, art.
65 a 73; Captulo V, art. 74 a 79; Captulo VI, art. 80 a 84, respectivamente.
A eleio ser mediante sufrgio livre, pessoal, direito e secreto, cabendo ao sindicato
com personalidade sindical convoc-la, com antecedncia de 30 dias.
Podero ser eleitores todos os que estiverem trabalhando na empresa h mais de 6
meses, e podero ser eleitos todos os trabalhadores com mais de 18 anos de idade e empregados na empresa h mais de 12 meses, contados os perodos descontnuos. Exceo a tais
normas diz respeito aos ocupantes de cargos de gesto, os quais no podero votar nem ser
votados, pois so cargos em que os empregados exercem funes como se fossem o prprio
empregador, ocasionando, portanto, incompatibilidade com o instituto da representao dos
trabalhadores. O mandato dos representantes ser de 3 anos, sendo permitida uma reeleio,
e ter proteo contra dispensa, desde o registro da candidatura at um ano aps o final do
mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Esto disciplinadas tambm a proteo contra todo ato de discriminao em razo de
atuao, contempornea ou pregressa, do representante; contra transferncia unilateral, exceto
no caso de extino do estabelecimento; bem como ser-lhe- assegurada a liberdade de opinio,
garantindo-se a publicao e distribuio de material de interesse dos trabalhadores.
5. CONSIDERAES FINAIS

Diversas so as formas de representao dos trabalhadores no local de trabalho. A


OIT na Conveno n. 135 complementada pela Recomendao 143 prev duas formas: a representao sindical (delegado sindical) e representao no sindical (delegado de pessoal).
No Brasil, esto previstas na Constituio a participao na gesto da empresa (art.7,
XI), a representao sindical (art.8, VI) e o representante no sindical (art.11), as quais no
se confundem nem se excluem ou concorrem, mas se completam na busca do dilogo entre
empregados e empregadores, e, por conseqncia, melhoria das condies de trabalho e quanto
aos aspectos organizacional e interpessoal no dia-a-dia da empresa.
Em legislao infranconstitucional, esto previstas representaes coletivas e mistas,
as comisses internas de preveno de acidentes (CIPAs, art.163, CLT), que possuem finalidade especfica e so obrigatrias, e as comisses mistas de consulta e colaborao (art.621,
CLT), as quais so facultativas, cabendo aos interessados a disposio de suas atribuies e
funcionamento. Estas ltimas se aproximam da participao na gesto, portanto, no tiveram
a repercusso esperada, em razo da resistncia da empresa na democratizao do poder orga210

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

nizacional. Verifica-se, assim, que a legislao brasileira incipiente quanto representao


dos trabalhadores no local de trabalho, bem como sua experincia ao longo da histria, com
a instituio, em alguns perodos, de comisses de fbrica, que ora foram reprimidas, ora
fomentadas, tendo seu registro mais marcante no setor automobilstico, pela influncia dos
pases de origem das empresas do setor. Isto demonstra que no havia interesse do Estado
na intensificao do dilogo interno nas empresas, em razo da impossibilidade de controle,
necessrio para a manuteno do corporativismo.
Visando mudar esta realidade, a Constituio Federal de 1988, prev, pela primeira
vez, a representao no sindical do trabalhadores na empresa. E, juntamente, com a liberdade
sindical (ainda com distores), observa-se um avano, no plano jurdico, para o aprimoramento
da autonomia negocial, e do dilogo entre os atores sociais. No entanto, do ponto de vista
prtico, no houve o resultado almejado, em razo: das dvidas decorrentes do dispositivo
constitucional, o que no justifica a no utilizao, pois possui eficcia plena e no h qualquer vedao na regulamentao por normas convencionais; da resistncia, ainda existente,
de algumas entidades sindicais; e, principalmente, como j afirmado, dos empregadores, os
quais temem o fortalecimento dos trabalhadores, e a diminuio do seu poder decisrio, com
a conseqente democratizao do mbito empresarial, salvo as louvveis experincias de
algumas poucas empresas brasileiras.
Observa-se que o sistema sindical e trabalhista no Brasil deficitrio. Na busca por
uma reforma e avano no dilogo entre os atores sociais, foi constitudo o Frum Nacional do
Trabalho para elaborar uma reforma, do qual decorreram a PEC n. 369/2005 e o Anteprojeto
da Lei de Relaes Sindicais, que foram encaminhados Cmara dos Deputados, mas, at a
presente data (27/11/2006), no foram colocados em votao.
Dentre as propostas de reforma est a regulamentao da representao dos trabalhadores no local de trabalho, a qual define as atribuies do representante, como a conciliao
de conflitos individuais; em quais empresas dever ser instituda; o nmero de representantes na proporo do nmero de trabalhadores; normas para o processo eleitoral; perodo do
mandato; e proteo dos representantes. Assim, o anteprojeto parece dirimir grande parte das
dvidas decorrentes do preceito constitucional, o qu dificultava sua implantao; tem-se um
avano na abertura de um canal interno de dilogo com o empregador; e, por conseqncia,
a possibilidade e estmulo na utilizao dos mecanismos de soluo de conflito extrajudicial
e autocompositivo.
Almeja-se que a discusso da reforma sindical e trabalhista seja retomada e haja,
realmente, sua efetivao, pois, apesar de perdas ocorrerem como em qualquer mudana,
deve-se ter em mente que, ao final, ganhar a relao capital trabalho.
6. RSUM:
Actuellement, cest point pacifique que le systme syndical et du travail ncessite de changement. Ainsi, le Frum National du Travail a t constitui pour la Rforme Syndical,
fond en la libert syndical, lautonomie collective et la representation des travailleurs
en le local du travail. Le prsent texte traitera de la representation des travailleurs en
lentreprise, prvue en larticle 11 de la CF/88, et lavant-projet sur le systme syndical,
avec la raison de donner la continuit au dbat et la rflexion sur notre ralit.
Mots-cl: Representation des travailleurs. Article 11 de la CF/88. Rforme syndical.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

211

A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES PREVISTA


NO ART.11 DA CF/88 E A REFORMA SINDICAL

7. REFERNCIAS
BRITTO FILHO, Jos Cludio Monteiro. Direito sindical. So Paulo: LTr, 2000.
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao da leis do trabalho. 28. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
FERRARI, Irany. A representao dos trabalhadores na Constituio de 1988. In: PRADO, Ney (Coord.). Direito sindical brasileiro. So Paulo: LTr, 1998.
FREDIANI, Yone. A representao dos trabalhadores no loca de trabalho e a reforma
sindical. Revista de direito do trabalho, ano 1, n. 119, jul./set., 2005.
FRUM NACIONAL DO TRABALHO. Publicaes. Disponvel em: http://www.fnt.
gov.br. Acesso em: 14 out. 2006.
GODOI, Luiz Carlos Gomes. Representao dos trabalhadores na empresa. In: ROMITA, Arion Sayo. (Coord.) Curso de direito constitucional do trabalho. So Paulo:
LTr, 1991, v.2.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 5. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
MARTINS, Srgio Pinto. Comentrios CLT. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
___________. Direito do trabalho. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 2. ed. So Paulo:
LTr, 2000.
___________. Curso de direito do trabalho. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
___________. Iniciao ao direito do trabalho. 25. ed. So Paulo: LTr, 1999.
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT). Conveno n.135.
Disponvel em: http://www.ilo.org/ilolex. Acesso em: 4 nov. 2006.
__________. Recomendao n.143. Disponvel em: http://www.ilo.org/ilolex. Acesso
em: 4 nov. 2006.
PINTO, Jos Augusto Rodrigues. O representante dos trabalhadores e o delegado sindical na conveno internacional n. 135. In: PRADO, Ney (Coord.). Direito sindical
brasileiro. So Paulo: LTr, 1998.
ROMITA, Arion Sayo. Os direitos sociais na constituio e outros estudos. So Paulo:
LTr, 1991.
__________. Representao dos trabalhadores na empresa. Revista LTr, v. 52, n. 11,
nov., 1988.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
SILVA, Walkre Lopes Ribeiro da. Representao e participao dos trabalhadores na
gesto da empresa. So Paulo: LTr, 1998.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional do trabalho. So Paulo:
Malheiros, 1998.
SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Liberdade sindical e representao dos trabalhadores
nos locais de trabalho. So Paulo: LTr, 1999.
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. So Paulo: Renovar,
2004.

212

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

OS LIMITES DO JUIZ NA
INTERPRETAO DAS
CLUSULAS GERAIS
DO CDIGO CIVIL
Nereu Ramos Figueiredo

Resumo:

Este trabalho um estudo preliminar das clusulas gerais do Cdigo Civil e da discricionariedade do Juiz na sua aplicao. Enfatiza a importncia dos princpios na sua interpretao,
identificando-os como o limite da liberdade judicial, com destaque no dever de fundamentao das decises.
Palavras chaves: Clusulas gerais. Poder discricionrio. Segurana jurdica. Liberdade
judicial. Princpios.

SUMRIO:
1. Introduo 2. O cdigo civil de 1916 2.1 Sntese das razes histricas e sociolgicas 2.2 A necessidade de atualizao 3. O novo Cdigo Civil 3.1 Eticidade 3.2 Socialidade 3.3 Operabilidade
4. As clusulas gerais 4.1 Razo 4.2 Caractersticas 4.3 Estrutura 4.4 Funes 5. Interpretao/Aplicao do Direito 5.1 Concretizao do Direito 5.2 Direito posto e pressuposto 6. Clusulas
gerais e princpios 6.1 Antinomia entre regras e princpios 7. Controle e fundamentao das clusulas
gerais 8. Concluso 9. Abstract 10. Referncias.

1. INTRODUO

O presente trabalho se prope ao estudo das clusulas gerais e dos limites da discricionariedade judicial na sua interpretao. No se pretende identificar ou examinar todas
as clusulas gerais, mas defender a sua adoo, tendo em vista a sua utilidade em ambientes
sociais em constante mudana. O trabalho est estruturado em sete partes, iniciando com
uma sntese das razes histricas e sociolgicas do Cdigo Bevilqua e da necessidade de
sua atualizao. Aps, enfatiza a mudana de paradigma introduzida pelo Cdigo Civil de
2002 e suas diretrizes. Busca-se conceituar e identificar qual a finalidade das clusulas gerais,
procurando destacar a importncia dos princpios na sua interpretao, identificando-os como
o limite da liberdade das decises judiciais, nas quais deve preponderar agora, como maior
peso, o dever de fundamentao. Na concluso, destaca-se o problema central do estudo, que
a discricionariedade judicial na interpretao das clusulas gerais, enfatizando-se a necessidade de um controle, de forma que a deciso defina o alcance da norma ao caso concreto,
sem se afastar da segurana jurdica.
2. O CDIGO CIVIL DE 1916
2.1 Sntese das razes histricas e sociolgicas.

A Constituio Imperial de 25 de maro de 1824, art. 179, n. XVIII, determinou que


se organizasse o Cdigo Civil, fundado em slidas bases de justia e eqidade. Sobreveio a
Repblica em 1889 sem que a tarefa se aperfeioasse, continuando a viger as Ordenaes at
Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Santa Rita do Sapuca-MG. Ps Graduado em Direito Processual
Civil e Direito Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Ps Graduando em Direito Processual Civil pela
Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais PUC Minas.


R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

213

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

que em 1 de janeiro de 1917 entrou em vigor o Cdigo Civil, que foi o marco da mudana
da histria jurdica de Brasil e Portugal, at ento comum. Enquanto Portugal se deixava
influenciar pelas idias francesas, o Brasil permanecia fiel s tradies, devido sua estrutura
social, baseada na sociedade colonial amparada no trabalho escravo.
Orlando Gomes [2003:14] diz que
[...] o cdigo incorporou certos princpios morais, emprestando-lhes contedo jurdico, particularmente no direito familiar. Muitos preceitos vm impregnados
de sentimentalismo prprio do temperamento brasileiro, causa do abrandamento da
dureza de certas disposies do Direito portugus. Predomina na elaborao do cdigo
aquele privatismo domstico que tem marcada influncia na organizao social do
Brasil. Um direito mais preocupado com o crculo social da famlia do que com os
crculos sociais da nao, nas palavras de Pontes de Miranda.

O conservadorismo do Cdigo se manifesta pela consagrao da posio privilegiada


do homem na sociedade conjugal, na proibio do divrcio, na adoo da comunho universal
de bens como regime legal, com a permanente preocupao com o fortalecimento do grupo
familiar. O Cdigo Bevilqua sofreu intenso desajustamento interno entre os interesses da
classe dominante. Se por um lado a pretenso era imprimir-lhe um cunho liberal e progressista,
por outro encontrava forte resistncia nos interesses dos fazendeiros.
Assinala Orlando Gomes [2003:30-31]:
[...] o Cdigo Civil obra de homens da classe mdia, que o elaboraram
nesse estado de esprito, isto , na preocupao de dar ao pas um sistema de normas
de Direito privado que correspondesse s aspiraes de uma sociedade interessada
em afirmar a excelncia do regime capitalista de produo.
Mas esse propsito encontra obstculos na estrutura agrria do pas e no
recebia estmulos de uma organizao industrial a que se somasse o mpeto libertrio
da burguesia mercantil.
A classe mdia, que o preparou por seus juristas, embora forcejasse por lhe
imprimir um cunho liberal e progressista, estava presa aos interesses dos fazendeiros,
que, embora coincidentes imediatamente com os da burguesia, no toleravam certas
ousadias. Numerosas e concludentes so as provas de que o pensamento dominante
na elaborao do Cdigo Civil sofreu a influncia desse desajustamento interno entre
os interesses da classe dominante.

Na concluso de seu ensaio a respeito do Cdigo Civil, escrito no ano de 1958,


Orlando Gomes [2003:45] arremata:
O Cdigo Civil colocou-se, em conjunto, acima da realidade brasileira,
incorporando idias e aspiraes da camada mais ilustrada da populao. Distanciando-se dessa realidade, o seu papel seria, em pouco tempo, de grande significao na
evoluo cultural do pas. Primeiramente, porque exerceu notvel funo educativa.
O idealismo da elite tem sido, entre ns, como foi na elaborao do Cdigo Civil, de
irrecusvel utilidade para o prprio desenvolvimento do pas. Transplantando para
um pas subdesenvolvido, que vivia exclusivamente na dependncia da exportao
da produo agrcola, instituies e doutrinas oriundas de povos mais desenvolvidos, os elaboradores do Cdigo Civil concorreram para o aperfeioamento do nosso
Direito privado, sem sacrificar a tradio pela novidade e sem cair no servilismo de
outras codificaes.
214

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

2.2 A necessidade de atualizao do Cdigo.


O Cdigo de Bevilqua perdurou por quase um sculo, regendo as relaes privadas
dos cidados, at que se sentiu a necessidade de atualiz-lo, em decorrncia das profundas
alteraes vivenciadas pela sociedade. Miguel Reale [1975:3], na condio de Supervisor
da Comisso Revisora, ao esclarecer sobre a necessidade da reviso do antigo Cdigo, afirmou:
No menos verdade, porm, que o nosso tempo se mostra mais propcio
a vislumbrar as linhas do futuro do que o de CLVIS, quando ainda o planeta no
fora sacudido pela tormenta de duas guerras universais e pelo impacto dos conflitos
ideolgicos. Muito embora sejamos partcipes de uma sociedade em mudana, j
fizemos, no Brasil, a nossa opo pelo sistema e o estilo de vida mais condizentes com
as nossas aspiraes e os valores de nossa formao histrica. Se reconhecemos os
imperativos de uma Democracia Social, repudiamos todas as formas de coletivismo ou
estatalismo absorventes e totalitrios. Essa firme diretriz no s nos oferece condies
adequadas colocao dos problemas bsicos de nossa vida civil, como nos impe o
dever de assegurar, nesse sentido, a linha de nosso desenvolvimento.
Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras
do Cdigo vigente, reconhecendo-se cada vez mais que o Direito social em sua
origem e em seu destino, impondo a correlao concreta e dinmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilgios
e exclusivismos, numa ordem global de comum participao, no pode ser julgada
temerria, mas antes urgente e indispensvel, a renovao dos cdigos atuais, como
uma das mais nobres e corajosas metas de governo.

J naquela oportunidade, quando se questionava a opo pela codificao ou quando


se emergia o fenmeno da descodificao, sustentava o Supervisor da Comisso Revisora
[1975:4]:
Nem se diga que nossa poca pouco propcia obra codificadora, tantas
e tamanhas so as foras que atuam neste mundo em contnua transformao, pois,
prevalecer tal entendimento, s restaria ao jurista o papel melanclico de acompanhar passivamente o processo histrico, limitando-se a interferir, intermitentemente,
com leis esparsas e extravagantes. Ao contrrio do que se assoalha, a codificao,
como uma das expresses mximas da cultura de um povo, no constitui balano
ou arremate de batalhas vencidas, mas pode e deve ser instrumento de afirmao de
valores nas pocas de crise. Mesmo porque, tal como a histria no-lo comprova, h
codificaes, como a de Justiniano, elaboradas no crepsculo de uma civilizao,
enquanto que outras, como o Cdigo Civil de Napoleo, correspondem ao momento
ascensional de um ciclo de cultura.

Aps germinar no Congresso Nacional desde o ano de 1975, enfim entra em vigor
o Novo Cdigo Civil com pretenso, dentre outras: manter a estrutura do Cdigo revogado; preservar sempre que possvel a sua redao; atualiz-lo para superar os pressupostos
individualistas que o moveram, alm de introduzir novos institutos jurdicos, exigidos pela
sociedade. Ainda em defesa da codificao e respondendo as crticas de que o Cdigo j nascia
ultrapassado, Reale [1975:6], na exposio de motivos que encaminhou ao Ministro da Justia,
no tpico das Diretrizes Fundamentais diz que uma das intenes do Cdigo era:
i) No dar guarida no Cdigo seno aos institutos e solues normativas
j dotadas de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao aditiva
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

215

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

a disciplina de questes ainda objeto de fortes dvidas e contrastes, em virtude de


mutaes sociais em curso, ou na dependncia de mais claras colocaes doutrinrias,
ou ainda quando fossem previsveis alteraes sucessivas para adaptaes da lei
experincia social e econmica.

Os cdigos oitocentistas, tal como o Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, foram construdos como sistemas fechados, portanto, impermeveis interveno da realidade da vida
e do poder de criao da jurisprudncia. Originrios das concepes iluministas, eram dominados pela pretenso de plenitude lgica e completude legislativa. Diz-se que expressam um
sistema fechado justamente porque, empregando a tcnica da casustica, centrada em modelos
cerrados, com a perfeita definio da fattispecie e de suas conseqncias, sua linguagem
dificilmente permite a comunicao com a realidade que est em seu entorno, notadamente
com os chamados elementos metajurdicos, tais como valores ticos, dados econmicos,
cientficos, tecnolgicos, elementos de ordem social etc. Por esta razo, para a regulao dos
novos problemas, faz-se necessria a constante interveno legislativa. Portanto, para melhor
compreenso e interpretao do novo Cdigo, ainda porque mantido em sua maior parte o texto
do Cdigo Bevilqua, se faz necessrio v-lo com outros olhos, alar novos vos, afastado
das Luzes do Estado Liberal, marca da codificao revogada, onde o centro de interesses e
tutelas era o homem, como indivduo e proprietrio.
3. O NOVO CDIGO CIVIL

O Cdigo Civil de 2002 encontra-se sedimentado em trs princpios fundamentais,


a eticidade, a socialidade e a operabilidade, paradigmas que irradiam suas luzes sobre todo
corpo da codificao e devem ser observados quando de sua aplicao.
3.1 Eticidade.
O novo Cdigo procurou superar o apego da legislao revogada, ao formalismo
jurdico dos sculos 19 e 20, de influncia do Direito tradicional portugus e da escola germnica dos pandectistas, notadamente dominada pelo tecnicismo originrio do Direito Romano.
Fazia-se necessrio reconhecer a participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, ainda
que preservada a tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. Com a opo pelas
normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual,
pretende-se possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos pelos operadores do
direito, para contnua atualizao dos preceitos legais. Diante da escolha pela eticidade, com
freqncia o Cdigo Civil faz referncia probidade e boa-f, assim como correo, de que
so exemplos os artigos 113, 187 e 422. A eticidade considerada o esprito do novo Cdigo,
onde so reconhecidos critrios tico-jurdicos que permitem a concreo jurdica, com maior
autorizao ao juiz para encontrar a soluo mais justa ao caso concreto, ponderando Reale
[1998:28] que O novo Cdigo, por conseguinte, confere ao Juiz no s poder para suprir lacunas, mas
tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores ticos, ou se a regra jurdica
for deficiente ou inajustvel especificidade do caso concreto.

A boa-f objetiva, que passa a exigir dos contratantes uma efetiva conduta honesta,
 Art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

Art. 187: Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 422: Os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
216

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

leal e transparente, transformou-se em dever jurdico, em clusula geral, implcita em todos


os contratos, substituindo o velho conceito de boa-f subjetiva, que traduzia mera exortao
tica, que pouco contribua para garantir equaes econmicas justas. Como se no bastasse,
converteu-se a boa-f em primeiro critrio de hermenutica dos negcios jurdicos, o que representar sua louvvel e necessria purificao tica. a nova tcnica das clusulas gerais, de
princpios indefinidos que aumenta, e muito, a discricionariedade dos juzes, permitindo-lhes
adotar, diante do caso concreto, as medidas necessrias para compor o litgio, como o mais
poderoso mecanismo de efetiva realizao e acesso justia. Fcil perceber que o juiz ser,
agora, o grande equilibrador tico e econmico das relaes obrigacionais, cabendo-lhe velar
pela preservao da equao financeira dos negcios jurdicos, restaurando a comutatividade
inaugural. Do carter individualista do cdigo novecentista, passa-se vinculao a funo
social do contrato, colocando-o a servio no s das partes, mas tambm de toda a sociedade,
passando a exigir dos contratantes uma efetiva conduta honesta.
3.2 A socialidade.

constante o objetivo do novo Cdigo no sentido de superar o manifesto carter


individualista da legislao revogada, da o predomnio do social sobre o individual, fruto
de um tempo em que a maior parte da populao brasileira vive no meio urbano. Marcas
desta diretriz do cdigo encontram-se: na exigncia da funo social que limita o direito dos
contratantes; do reconhecimento da posse trabalho; da reduo dos prazos de usucapio; do
poder expropriatrio do juiz, dentre tantos outros. O sentido social uma das caractersticas
mais marcantes da nova codificao, em contraste com o sentido individualista do Cdigo
Civil anterior. Se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da socialidade, fazendo
prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor fundante da
pessoa humana, assinala Miguel Reale [1998:23]. Em razo da socialidade, foram necessrias
revises no que se refere aos direitos dos cinco principais personagens do Direito Privado
tradicional: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador. Exigiu-se
em razo da emancipao plena da mulher, a modificao da denominao de ptrio poder,
para poder familiar a ser exercido por ambos os cnjuges. O conceito de posse foi revisto
e atualizado, em consonncia com os fins sociais da propriedade, reconhecendo-se ainda a
posse-trabalho ou pro labore.
3.3 A operabilidade.

Muito importante foi a deciso tomada no sentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito. Prevaleceu o
entendimento de que o Cdigo para ser operado, com o objetivo de dar maior efetividade s
suas regras. Neste sentido, tomou-se o cuidado de eliminar as dvidas que haviam persistido
durante a aplicao do Cdigo anterior, por exemplo, com a distino entre prescrio e decadncia confuso que trazia graves conseqncias no dia a dia dos operadores do direito.
Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrio,
sendo as hipteses de decadncia previstas em imediata conexo com a disposio normativa
que a estabelece. Com o mesmo objetivo de facilitar a sua aplicabilidade, procurou-se o uso
de expresses mais claras, que no gerassem dvidas. Exemplo: distino entre associao
 A respeito confiram-se os arts. 421, 422, 1228, 1238, 1239, 1240 e 1242 do Cdigo Civil.
 Valor fonte, segundo Reale.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

217

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

e sociedade, destinando-se aquela para indicar as entidades de fins no econmicos, e esta


para designar as de objetivos econmicos. No menos relevante a resoluo de lanar mo,
sempre que necessrio, de clusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-f ou correo por parte do titular do direito, ou quando impossvel determinar
com preciso o alcance da regra jurdica. Foram previstas hipteses de indeterminao do
preceito, permitindo-se ao juiz decidir luz das circunstncias concretas do caso. Miguel
Reale [2002] afirma que [...] somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo
oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no puramente abstrato, encontra apoio
de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior
participao decisria conferida aos magistrados. preciso notar ainda que o Cdigo, notadamente forjado e marcado por novos princpios, encontra-se impregnado pelo pensamento
de seu coordenador, afirmando Gerson Branco [2003:2-3] que o Cdigo, coordenado pelo
jurista Miguel Reale, est impregnado pelo seu pensamento filosfico denominado culturalismo, que uma corrente de pensamento que se utiliza da noo cultura como um paradigma
central e decisivo nos domnios das cincias humanas. As marcas do culturalismo estariam:
na opo metodolgica de no refazer integralmente o Cdigo Civil, modificando apenas o
que fosse necessrio para a sua modernizao, portanto, valorizando os bens culturais que
so reconhecidos e aceitos pela comunidade; pela adoo do princpio da socialidade, que
a prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais e ainda o princpio da eticidade, a
exigir uma atividade valorativa do julgador na sua aplicao.
Gerson Branco [2003:79-80] aponta o Cdigo como arrojado: por propiciar mudanas
e permitir a adaptao s novas realidades por meio de modelos abertos introduzidos pelas
clusulas gerais. Mas tambm o entende como tmido, pela ausncia de inovao de regras,
apenas consolidando modelos jurdicos que a doutrina e jurisprudncia j haviam recepcionado. Concluindo o autor:
Isso revela um dos traos mais profundos do culturalismo, segundo o qual
no mundo da cultura nada se inventa. Mesmo o pensamento como atividade abstrata
faz parte da experincia humana e, portanto, da experincia cultural. E nada que no
tenha sido objeto de alguma forma de experincia histrica e socialmente relevante
merece ser inserido na constituio do homem comum.
O novo Cdigo Civil mais o alicerce do que o telhado. E, por isso, tanto o
legislador quanto o jurista possuem a liberdade para atuar e definir exatamente o seu
contedo, preservando a sistemtica, mas ao mesmo tempo abrindo caminho para a
aplicao tpica do direito.

4. AS CLUSULAS GERAIS

O novo Cdigo ao afastar-se da ultrapassada tcnica das situaes tipo, do modelo


fechado tpico do sculo XIX adotou o modelo aberto, com a utilizao das chamadas clusulas
gerais, tcnica utilizada para dar maior mobilidade ao sistema, mais sensvel realidade de
cada caso. Essa rotulao no nos d perfeita idia do contedo, pois a clusula geral no ,
na verdade, geral. O que primordialmente a caracteriza o emprego de expresses ou termos
vagos, cujo contedo dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido norteador no trabalho
de hermenutica, de interpretao. Trata-se, portanto, de uma norma mais propriamente dita
genrica a apontar uma nova exegese. Em amparo a essa nova concepo, Martins Costa


Como exemplo o art. 575 e 720 do Cdigo Civil.


218

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

[1998:6] afirma que a inspirao do Novo Cdigo vem da Constituio, farta em modelos
jurdicos abertos. Diz:
Sua linguagem, diferena do que ocorrem com os cdigos penais, no est
cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica da casustica. Um cdigo
no totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a
outros corpos normativos mesmos os extrajurdicos e avenidas bem trilhadas, que
o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais.

Karl Engisch assinala, segundo Alberto Gosson Jorge Jnior [2003-9], que as clusulas gerais devem ser entendidas como aquelas que se contrapem s normas casusticas:
Se o conceito multissignificativo de clusula geral h de ter uma significao prpria, ento faremos bem em olh-lo como conceito que se contrape a
uma elaborao casustica das hipteses legais. Casustica aquela configurao da
hiptese legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio)
que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade prpria.

E, ainda, deste modo, havemos de entender por clusula geral uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurdico todo
um domnio de casos. As clusulas gerais se definiriam por oposio s normas casusticas.
Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:12] diz que a generalidade do enunciado normativo
pode ser descrita como uma caracterstica das clusulas gerais. Outra caracterstica residiria num
atributo que pode ser erigido autntica constante dos enunciados jurdicos. Referimo-nos aos
conceitos indeterminados. E na leitura que fez de Engisch, afirma ainda esse autor que por
conceito indeterminado, deveria ser entendido como um conceito cujo contedo e extenso so
em larga medida incertos, afirmando ainda que conceitos absolutamente determinados so raros
no Direito, citando como exemplo os valores numricos, de medida e monetrios. Conceitos
indeterminados seriam aqueles que manifestam vagueza, abstrao, que no so possveis de
determinar antecipadamente sua extenso. O problema da identificao e definio das clusulas
gerais so os vrios aspectos em que ela se apresenta: ora pela generalidade, pela indeterminao de seus conceitos, ora pela tcnica do reenvio. Entretanto, sua caracterstica fundamental,
o que a diferencia de outras normas, a alta carga valorativa que ela permite na interpretao,
visando justia do caso concreto.
4.1 Razo das clusulas gerais.

Em um momento histrico em que o direito se v impossibilitado em acompanhar a


dinmica dos fatos e da tecnologia reinante em nossos dias, da vertiginosa rapidez das mudanas
de paradigmas sociais, o legislador fez a opo pela tcnica das clusulas gerais, tornando o
sistema mais aberto, que visa justia do caso, ao contrrio da opo pela casustica adotado
 Eros Roberto Grau [2005:231-232] assegura com veemncia que no existem conceitos indeterminados, mas sim

termos indeterminados de conceitos. Diz o autor: Em inmeros textos afirmei ser isso de todo insustentvel, dado
que assim argumentava eu a indeterminao apontada em relao a eles no dos conceitos (idias universais),
mas de suas expresses (termos). Da minha insistncia em aludir a termos indeterminados de conceitos, e no a
conceitos indeterminados. E prossegue: Este ponto era e continua a ser, para mim, de importncia extremada: no
existem conceitos indeterminados. Se indeterminado o conceito, no conceito. O mnimo que se exige de uma
suma de idias, abstrata, para que seja um conceito que seja determinada. Insisto: todo conceito uma suma de
idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo ,determinada; o mnimo que se exige de um conceito que seja
determinado. Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias, no chega a ser conceito.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

219

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

pela codificao revogada. Nesse ambiente social onde a interdisciplinariedade parece ser
o caminho das cincias sociais, onde o direito est em constante dilogo com outros ramos
do conhecimento humano, a tcnica das clusulas gerais, busca apontar o caminho natural
para a justia do caso concreto, a exigir um maior empenho do juiz na tarefa de adaptao
do direito s mudanas sociais. Como exemplo desse vis das cincias sociais, destaca-se a
necessidade do estreitamento das relaes da cincia jurdica com a sociologia. A respeito,
Bobbio acentua que:
No existe apenas uma cincia jurdica, mas tantas quantas sejam as imagens
que o jurista tenha de si mesmo e da funo que ocupa na sociedade. O jurista pode
desempenhar o papel de quem conserva e transmite um determinado conjunto de
regras do qual depositrio e guardio (intrprete do direito), ou, ento, de criador
desse sistema, transformando-o, integrando-o e inovando-o, num perfil de colaborador
ativo e por vezes at crtico (pesquisador do direito).

E acrescenta:
Estas duas vises do papel do jurista na sociedade podem depender das
seguintes situaes: a) se o jurista trabalha num regime institucional fechado onde
prevalece um corpo rgido de normas com fontes do direito previamente determinadas
e a interpretao se resume numa exegese; b) ou, ao contrrio, se o sistema se caracteriza como aberto onde a maior parte das regras encontram-se em estado fludo,
propiciando o papel inovador do jurista que chamado a colaborar com o legislador
e o juiz e onde as fontes formais e materiais no esto rigidamente demarcadas. Se
a sociedade configura-se como estvel tendendo a perpetuar os prprios modelos
culturais ou em transformao com a possibilidade de irromperem fatores de
mudana que tornam inadequados os modelos culturais tradicionais.

Portanto, como a nossa sociedade encontra-se em constante transformao, como a


necessidade da interdisciplinariedade sentida a todo o momento, como os sistemas fechados
parecem no mais atender s demandas sociais, optou-se pela utilizao das clusulas gerais,
caracterizadoras dos sistemas abertos, propcios ao enfrentamento dos problemas concretos
da vida. As clusulas gerais funcionariam, para Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:39-40],
como elementos de conexo entre as regras presentes no interior do sistema jurdico e, para
alguns autores, se caracterizariam por uma funo bem mais ampla, qual seja a de propiciar
o ingresso de valores situados fora do sistema jurdico e que podem, atravs das clusulas
gerais, virem a ser nele introduzidos por meio da atividade jurisdicional. Judith Martins-Costa,
conforme se apura das citaes de Alberto Gosson Jorge Jnior, diz:
Considerada do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui, portanto, uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem
de tessitura intencionalmente aberta, fluda ou vaga, caracterizando-se pela
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka [2001] diz que o paradigma da lei estreito. E j se critica o
paradigma do juiz, mesmo em sua evoluo modernizada, isto , mesmo sob esta sua nova postura e atuao,
advindas de uma ampliao de seus poderes, pela autorizao que lhe concedida de decidir com base em
noes vagas que so ilaes de conceitos jurdicos indeterminados, como por exemplo, a funo social, a boaf e as demais clusulas gerais. Esse fenmeno que foi visto como o fenmeno da fuga das leis para o juiz,
embora conveniente em certo momento, parece j no ter como se manter atuando, enquanto paradigma da psmodernidade. Conclui: Se o percurso inicial foi o imprio da lei, e depois o percurso foi da lei para o juiz, bem
pode ser agora, o percurso que busque a sada do juiz para o caso.
 Conforme Alberto Gossom Jorge Jnior [2003:22-24].


220

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie,
complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja
concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro
a deciso, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser
viabilizada a ressistematizao destes elementos originariamente extra-sistemticos
no interior do ordenamento jurdico [2003:40].
As clusulas gerais constituem o meio legislativamente hbil para permitir o
ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standarts, mximas de conduta, arqutipos exemplares
de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econmicas, sociais
e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo [2003:65].
Estas normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego
de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente imprecisos e abertos,
os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Em outros casos, verifica-se a
ocorrncia de normas cujo enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese
e as suas conseqncias, intencionalmente desenhado como uma vaga moldura,
permitindo, pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios,
diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado,
bem como a constante formulao de novas normas: so as chamadas clusulas
gerais [2003:66].

O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no pode mais estar adstrito tcnica da


casustica, ao modelo fechado, com rgida descrio de fattispecies, to caro aos iluministas,
pois deve buscar sua inspirao nas normas constitucionais, farta em modelos jurdicos abertos
e aos princpios. Nas palavras de Judith Martins Costa [1998:6-7],
As clusulas gerais, mais do que um caso da teoria do direito - pois
revolucionam a tradicional teoria das fontes - constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente
hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios
valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta,
arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia
privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de
diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos
metajurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no
ordenamento positivo.

4.2 Caractersticas das Clusulas Gerais.

Ao contrrio do sistema adotado no sculo passado, onde se pretendia a clareza e


preciso da lei, quando se exigia o seu carter abstrato e geral, ocorre em nosso tempo a total
inverso desses paradigmas, assumindo a lei a caracterstica de concreo e individualidade,
de resposta a certos e determinados problemas da vida, pois afinal o direito deve servir para
resolver questes concretas. Nesse contexto, surge uma linguagem legislativa diferenciada,
advinda da certeza de no se poder prever a todas as questes da vida, ainda mais em nossos
dias, quando a velocidade das mudanas e dos avanos tecnolgicos atingem a todos. Passa-se
a adotar normas que indicam o resultado esperado em proveito do bem comum e da utilidade
social. Estes novos tipos de normas, segundo afirma Judith Martins Costa [1998:7],
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

221

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

[...] buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos, os chamados
conceitos jurdicos indeterminados. Por vezes --- e a encontraremos as clusulas
gerais propriamente ditas --- o seu enunciado, ao invs de traar punctualmente a
hiptese e as suas conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo,
pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios,
diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do
que resulta, mediante a atividade de concreo destes princpios, diretrizes e mximas
de conduta, a constante formulao de novas normas.

Pela dimenso dessas normas se verifica a sua amplitude a inviabilizar o seu conceito
e a doutrina nada mais obtm do que arrolar a diversidade de suas caractersticas, notadamente marcadas pela sua oposio tcnica da casustica, da subsuno. A contraposio entre
ambas as tcnicas legislativas foi divulgada por Karl Engisch, em sua obra Introduo ao
Pensamento Jurdico, segundo noticia Judith Martins Costa [1998:7]:
Engisch afirma que a casustica constitui a configurao da hiptese legal
(enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio) que circunscreve
particulares grupos de casos na sua especificidade prpria. Em outra obra, o autor
tambm assenta, ainda segundo Judith: A casustica no significa outra coisa seno
a determinao por meio de uma concreo especificativa, isto , regulao de uma
matria mediante a delimitao e determinao jurdica em seu carter especfico de
um nmero amplo de casos bem descritos, evitando generalizaes amplas como as
que significam as clusulas gerais.

A casustica ou tcnica da regulamentao por fattispecie a tcnica utilizada


nos textos normativos onde o legislador fixa, do modo o mais possvel completo, os critrios
para aplicar uma certa qualificao aos fatos por ela regulados, onde o intrprete pratica o
processo mental da subsuno, no havendo abertura para a criao, ainda que em desprestgio
da deciso justa. Este sistema tambm conhecido como fechado, onde predomina a tipicidade
tem sido apontado como o fator de rigidez e envelhecimento dos cdigos. De forma contrria,
as clusulas gerais so dotadas de linguagem aberta, intencionalmente imprecisa e vaga, com
grau de tipicidade reduzido, sendo dirigida ao Juiz, que recebe uma autorizao para a criao
de novas normas, quando confront-las ao caso concreto. A crtica que se faz a essa tcnica
legislativa de que ela propicia a incerteza e insegurana, at a consolidao da jurisprudncia sobre o seu exato contedo. No entanto, no obstante a generalidade e impreciso dessa
tcnica legislativa, existem outros mecanismos no corpo codificado, dotados de casusmo nas
matrias que constituem o ncleo bsico do direito civil, o que equilibra todo o sistema. O
atual Cdigo Civil, fiel a essa tcnica, adotou a estrutura bipartida em Parte Geral e Especial,
destinando-se a primeira justamente a fixar os parmetros de todo o sistema, vindo marcada
pelo propsito de mximo rigor conceitual, a dar suporte interpretao dos conceitos vagos
e abertos. Assim acontece, tambm, no vigente Cdigo Civil Portugus, como bem lembra
Jos Carlos Moreira Alves, porque se encontra fixado numa posio em que predomina o
carter cientfico, com o seu conceitualismo e o emprego de clusulas gerais, sem abdicar,
contudo, do casusmo nas matrias que constituem o ncleo bsico do direito civil, pela
vantagem da certeza do direito.


Conforme Judith Martins Costa [1998:8].


222

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

4.3 A estrutura da Clusula Geral.

Judith Martins Costa [1998:9] sustenta que devido s suas caractersticas, as clusulas
gerais podem ser de trs tipos, a saber: a) do tipo restritivo, que seriam aquelas que restringem
e delimitam um conjunto de permisses de regra ou princpio jurdico; b) do tipo regulativo,
que servem para regular, com base em um princpio, hiptese de fato que a casustica no
previu; c) do tipo extensivo, que se destinariam a ampliar uma regulao, com a possibilidade
de introduo de princpios e regras prprias de outros textos normativos. H os que entendem
que a clusula geral no possui estrutura prpria do ponto de vista metodolgico, diante do
elevado grau de generalidade de seus termos, enquanto que outros a consideram como normas
em branco, que exigem a complementao em regras extrajurdicas.
No primeiro caso, diz Judith Martins Costa [1998:9] que elas podem ser tidas como
normas completas, quando no descreverem apenas um caso ou um nico grupo de casos,
mas possibilitam a tutela de vrios casos definidos mediante determinada categoria, indicada
atravs da referncia a um padro de conduta (conforme aos usos do trfego jurdico), ou um
valor juridicamente aceito (boa-f, bons costumes, funo social do contrato). No segundo caso
afirma a autora, seriam normas parcialmente em branco completadas pela atividade judicial,
mediante o reenvio a modelos de comportamento e a pautas de valorao. Portanto, as clusulas
gerais permitem, como fonte legislativa, a constante atualizao do sistema, autorizando que
se reconhea como norma, por meio da jurisprudncia, um valor moral ou um determinado
padro de comportamento, sem necessidade de mudana legislativa.
4.4 As funes das clusulas gerais.

Judith Martins Costa [1998:10] assegura que as clusulas gerais teriam as seguintes funes: permitir a criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz; atuar como
elementos de conexo para utilizao de precedentes; permitir doutrina operar a integrao
intra e inter-sistemtica entre as disposies contidas nas vrias partes do Cdigo Civil. Assim
entendido, a primeira funo das clusulas gerais seria autorizar o juiz a criar a norma do
caso, definindo o seu alcance inclusive para alm do caso, tendo em vista a reiterao e sua
afirmao no tempo. Portanto, funo individualizadora e generalizadora. Atuariam tambm
como elemento de conexo a ser utilizado na fundamentao das novas decises, com importantssimo papel de atuar como ponto de referncia entre os diversos casos, permitindo a
formao de catlogo de precedentes. Teriam ainda as clusulas gerais, funo integradora,
possibilitando a livre navegao dentro e fora do Cdigo Civil, com a interligao e complementao de conceitos e valores, propiciando um permanente dilogo entre todo o sistema
normativo. Judith Martins Costa [1998:11] pondera que alm da mobilidade interna10,
permitem as clusulas gerais o permanente e dialtico fluir de princpios e conceitos entre o
Cdigo Civil, a Constituio e as leis especiais, evitando a utilizao estanque de cada sistema, em detrimento de sua globalidade e ainda da deciso do legislador do dia, propiciando
tambm o suprimento da inflao legislativa. Nesta perspectiva, se a crtica hoje operada
codificao reside na inadequao dos cdigos, por sua rigidez, para apreender as velocssimas
e surpreendentes mudanas da tipologia social, nada mais adequado que o Cdigo Civil, na
contemporaneidade, contemple este modo de legislar.
Que consiste nas palavras de Couto e Silva, na referncia de Judith Martins Costa na aplicao de outras
disposies legais para a soluo de certos casos, percorrendo s vezes a jurisprudncia um caminho que vai da
aplicao de um dispositivo legal para outro tendo em vista um mesmo fato.
10

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

223

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

Tema recorrente, no que se refere s clusulas gerais, a preocupao de parte da


doutrina, de que alguns juzes, por comodismo ou desconhecimento da amplitude introduzida
pelo novo instituto, evitem aplic-las ou confiram-lhe um contedo excessivamente tmido,
ou ainda que se permita o arbtrio judicial inconseqente. Alberto Gosson Jorge Jnior
[2003:186] afirma:
[...] parece razovel pressupor que os Tribunais tendero a conferir uma
interpretao formalista s clausulas gerais, no sentido de restringir a aplicao de
seu contedo caso deparem com magistrados de primeiro grau que revelem pouca
habilidade no manejo de tais dispositivos normativos, seja prolatando decises que
resvalem para o puro arbtrio, seja desconsiderando o consenso pautado pela sociedade e pelos precedentes jurisprudenciais. E pelo raciocnio inverso, presumimos
que as instncias superiores tendero a acatar com maior desenvoltura as decises
monocrticas prolatadas por seus pares do primeiro grau caso vislumbrem maturidade
na aplicao dos princpios e priorizao dos valores abrigados nas clusulas gerais;
e no dever ser de outra forma, cedio que na primeira instncia que o julgador
se encontra frente realidade dos fatos quando se defronta com os acontecimentos
que lhe aparecem de maneira pulsante diante da proximidade com as partes, com as
testemunhas, quando se possvel acompanhar o processo de obteno das provas,
avaliar a conduta das partes, etc, etc.

Mesmo antes das clusulas gerais, portanto, sob a gide do Cdigo Civil de 1916,
nota-se que a jurisprudncia brasileira tem sido sensvel a criao de direitos pela incorporao
de valores sociais que clamavam por reconhecimento e que no contavam com a positivao
legislativa. Alguns exemplos podem ser citados: as indenizaes reconhecidas concubina,
por servios prestados no perodo em que durou o relacionamento, ou o direito participao
no patrimnio amealhado na constncia da sociedade de fato consolidada entre os concubinos;
a desconsiderao da personalidade jurdica em casos de desvio de finalidade, abuso de poder
e m-f por parte dos scios de pessoas jurdicas, dentre outros.
Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:187-188] diz que o professor Miguel Reale ao
traar o perfil da norma jurdica na perspectiva que denomina de teoria tridimensional dialtico-integrante do direito enuncia dentre as caractersticas que atribui norma a de elasticidade
capaz de atender, em maior ou menor grau, as variaes ftico-axiolgicas, diz que a
norma jurdica pode sofrer profundas alteraes semnticas, no obstante a inalterabilidade
formal de seu enunciado, ou a permanncia intocvel de sua roupagem verbal. Esclarece
ainda o autor [2003:188] que: sob este prisma de anlise, as clusulas gerais, estruturalmente em nada diferem das demais normas jurdicas. Comportam sim, uma elasticidade maior
proporcionada pela abrangncia de seu contedo e, principalmente, pela possibilidade de
expandir a interpretao ou mesmo de importar valores para dentro do enunciado normativo,
colocando, outrossim, o problema dos limites dessa atividade.
Alpio Silveira, no entendimento de Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:190], diz
que
Ao lado das normas legais super-rgidas, surgem outras menos rgidas. E
aparecem ainda as elsticas, flexveis ou maleveis. Desde Plato, Hipdamos e
Aristteles, j se questionava entre os dois sistemas de administrao da justia: o da
norma jurdica, preestabelecida e precisa, e o da livre discrio judicial, que Roscoe
Pound prefere denominar teoria da equidade. A maioria dos jurisconsultos pe em
destaque este duplo sistema, esta atitude. Observa aquele grande jurista-filsofo que
224

R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

quase todos os problemas da cincia do direito vm a dar no problema fundamental


da norma jurdica e do poder discricionrio. Este contraste um verdadeiro leit-motiv
dos jurisconsultos. Georges Renard contrape a regulamentao geral e a avaliao
direta e concreta. Giorgio Del Vecchio pe em relevo as exigncias, suscetveis de
oposio, da certeza (satisfeita pela norma legal mais ou menos rgida), e da justia,
que pede poder discricionrio. E assim, muitos outros. A maioria das legislaes
modernas estabelece o predomnio da lei precisa em grande nmero de matrias, e
se inclina pelo uso das normas elsticas, flexveis, de equidade, em certo nmero
de outras.

No mesmo sentido, o autor [2003:191] refere-se a Clvis V. do Couto e Silva, que


afirmara:
Da porque os juristas da escola positivista no tm apreo pelas possibilidades criadoras decorrentes da admisso de clusulas gerais. De tal atitude
resulta que as solues jurdicas ganham, inegavelmente, em certeza, com prejuzo,
no entanto, do aspecto propriamente tico. Com a superao, em nossos dias, do
conceito de sistema como algo fechado, surgem contribuies de sociologia e as
experincias da jurisprudncia. A questo fundamental enderea-se agora ao sentido
e ao valor do sistema e torna-se claro que a lgica-formal, fundada no princpio de
no contradio, possui valor bem menor do que supunha a cincia do Direito do
sculo precedente[XIX].

5. A INTERPRETAO/APLICAO DO DIREITO

Para melhor compreender e aplicar as clusulas gerais se faz necessrio uma breve
explanao sobre o que seja interpretar o direito, que deve ser entendido por atividade construtiva e no meramente declaratria. A necessidade de interpretar o direito originria da
falta de clareza dos textos normativos e ao fato de que a interpretao e aplicao do direito
so uma s operao. Interpretamos para aplicar. O juiz como intrprete autntico produz o
direito porque completa o trabalho do legislador. Sua criao uma conseqncia do prprio
processo de interpretao, afirmando Eros Roberto Grau [2005:61] que o intrprete autntico
(o juiz), produz o direito (isto a norma), porque a norma, no apenas o texto normativo,
mas o conbio entre o texto e os fatos (a realidade).
5.1 A concretizao do Direito.

A norma jurdica construda pelo intrprete no processo de concretizao do direito,


pois o texto matria que precisa ser trabalhada. Para Eros Roberto Grau [2005:25],
[...] a concretizao implica um caminhar do texto da norma para a norma
concreta (a norma jurdica), que no ainda, todavia, o destino a ser alcanado;
a concretizao somente se realiza em sua plenitude no passo seguinte, quando
definida a norma de deciso, apta a dar soluo ao conflito que consubstancia o caso
concreto. Por isso sustento que interpretao e concretizao se superpem. Inexiste
hoje, interpretao do direito sem concretizao; esta a derradeira etapa daquela.

A norma produzida no caso do processo de concretizao, no a partir exclusivamente dos elementos do texto, mas tambm dos dados da realidade qual ela deve ser aplicada.
Portanto a norma composta pela histria, pela cultura e pelas caractersticas da sociedade no
mbito da qual se aplica em um determinado momento. Eros Roberto Grau [2005:78] diz que
a interpretao jurdica uma interpretao prtica e o direito alogrfico, tal como a interR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007

225

OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO DAS


CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL

pretao musical e teatral, em que a obra somente se completa com o concurso do autor e do
intrprete. No se contenta com o texto, mas com o sentido por ele expressado. produzido
como nova forma de expresso pelo intrprete: O sentido expressado pelo texto, j algo novo,
distinto do texto, a norma. A norma a moldura e o contedo quem outorga o intrprete,
que desvencilha a norma de seu invlucro (o texto), produzindo-a, no no sentido de cri-la,
mas sim de reproduzi-la. A interpretao do direito opera a mediao entre o carter geral do
texto normativo, que nada mais de que um sinal lingstico e a sua aplicao particular, sua
insero na vida. Isso significa, como pondera Eros Roberto Grau [2005:93], que [...] a norma
produzida, pelo intrprete, no apenas a partir dos elementos colhidos do texto normativo
(mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada
isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). A linguagem jurdica, por ser ambgua e imprecisa, reclama interpretao para a aplicao do direito. Ao faz-lo, o juiz no se
limita a interpretar, portanto, compreender os textos normativos, mas tambm compreender
e interpretar os fatos. No processo de interpretao deve ser afastada a interpretao literal,
como exigida no passado, pois as palavras, como as notas musicais so smbolos convencionais, cujo significado enco