LA DECISIN JUDICIAL

(ENSAYO)

OCTAVIO MEZA GONZALEZ

YINA PATRON GARCIA
ULBER RAMIREZ LUNA
YESITH TORRES AVILAR

PROFESOR
EDUARDO HOYOS
abogado

CORPORACIN UNIVERSITARIA DEL CARIBE (CECAR)

FACULTAD DE DERECHO
PROCESAL PENAL
VI SEMESTRE
MONTERA
2016

Introduccin

Las constantes crticas o enfrentamientos entre las teoras de Dworkin hacia las
teoras de Hart, y a todo aquello que tuviera como base la corriente positivista,
son gran parte de la riqueza jurdica de finales de siglo.

Hart tiene como base o punto de partida en su teora el interrogante de la

concepcin del derecho, este en su planteamiento no busca un simple
concepto, sino el cmo se entiende el derecho en cada persona y como lo
aplica a su sociedad o diario vivir.

Entre su punto de partida (concepcin del derecho) plantea como bases, la

diferencia entre el derecho y la coercin, el derecho y moral y por ltimo el
derecho y las reglas.

Una consecuencia central entre los debates de Hart y Dworkin es la de la

solucin para los casos fciles y difciles, en este aspecto Ronald considera
que los jueces no gozan de discrecionalidad ni de poderes excepcionales de
creacin de normas jurdicas.

A pesar del debate de Dworkin y Hart, surge una pregunta estn en

desacuerdo las dos teoras?; segn el naturalista Joseph Ras responde que las
teoras de estos dos autores podan complementarse aun no existiendo un
enfrentamiento sustancial entre los dos.

Es posible negar la existencia del desacuerdo afirmando que Dworkin y Hart no

disiente porque estn hablando de asuntos totalmente distintos, mientras que
Hart intenta una teora descriptiva; general, Dworkin formula una teora
descriptiva justificativa y particular, de esta forma las teoras de los dos autores
serian lneas paralelas.

El Positivismo de Dworkin, clasifica todos los desacuerdos en el derecho como

empricos, que la validez de las normas cuando se relacionan con hechos
histricos, se debe utilizar la Regla de Reconocimiento como referencia para
resolver los desacuerdos sobre el derecho.

Descripcin y justificacin: elementos para tomar una decisin judicial

Al hablar de descripcin y justificacin en derecho, es preciso tener en cuenta

la claridad de que se habla de Herbert Hart y Ronald Dworkin, quienes se
enfrentan, por llamarlo de alguna manera por la determinacin de un postulado
que deje claro si el derecho puede manejarse como un ordenamiento universal,
es decir que las normas pueden ser aplicables para todas las sociedades, o si
lo que se debe hacer es llegar a la mejor justificacin para el derecho de
Estado Unidos.

Hart por su parte, utiliza como fundamento que la normatividad jurdica se basa
en reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de
distincin. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones,
mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma
secundaria sera aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso
a dictar leyes.

Las normas penales y las de responsabilidad civil son tpicos casos de normas
primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en
tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias
autorizan a individuos o a grupos de personas a crear, modificar o extinguir
normas.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede decirse que Hart clasifica las normas en
Regla de reconocimiento, las cuales especifican qu condiciones debe cumplir
una norma para tener validez jurdica. Reglas de cambio, son las que indican
las condiciones que deben cumplir unos actos para cambiar el ordenamiento
jurdico. Y reglas de adjudicacin, estas especifican las condiciones que deben

cumplir unas decisiones para ser consideradas verdades jurdicas sobre si

infringieron las normas primarias.

Hart en su concepcin de las normas, manifiesta que disiente de la expuesta

por John Austin y Jeremy Bentham, en Inglaterra, quienes ven las normas
como rdenes respaldadas por amenazas, es decir, mandatos. Hart ofrece
varios argumentos en contra de la teora de reglas como mandatos. En primer
lugar, los sistemas jurdicos contienen reglas que no imponen obligaciones,
sino que confieren poderes (las reglas secundarias). Hart tambin critic la
nocin de obligacin jurdica defendida por Austin. Tener una obligacin, para
Hart, es algo diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un castigo,
como pensaba Austin.

Finalmente, Hart demostr que la teora de Austin era incapaz de explicar

prcticas comunes a los ordenamientos jurdicos, como el hecho de que las
leyes persisten en el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho
de que la sociedad tenga obligaciones jurdicas frente a soberanos
recientemente electos.

Uno de los aportes que se considera ms interesante de la teora jurdica

hartiana es su crtica a la nocin kelseniana. Para Hans Kelsen, todos los
ordenamientos jurdicos dependen de una

norma primaria o bsica

(Grundnorm), que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus

gobernantes.

Hart critic a Kelsen y sugiri que la norma bsica de todo ordenamiento

jurdico no era una presuncin sino un hecho: la regla de reconocimiento. A
diferencia de las reglas primarias, la regla de reconocimiento no deriva su

validez de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptacin que
los jueces hacen de ellas para distinguir las reglas que hacen parte del
ordenamiento jurdico. En este sentido, la regla de reconocimiento, para Hart es
un hecho y no un concepto a priori, o una presuposicin, como lo es para
Kelsen.

No obstante podra surgir alguna sugerencia, respecto a que en realidad no

existe contradiccin entre la norma bsica de Kelsen y la regla de
reconocimiento de Hart. Kelsen estara explicando la nocin de obligacin
jurdica; esto es, por qu los ciudadanos deben obedecer las normas
jurdicas? Mientras que Hart estara respondiendo la pregunta sobre la norma
que determina la existencia de otras normas jurdica.

La teora del hbito de obediencia, no genera entre la poblacin, la creencia de

estar actuando de acuerdo con una regla, pues, para Hart, la mera repeticin
del hbito de obediencia no da lugar al pensamiento entre los ciudadanos de
que estn siguiendo una regla, cuando un hbito es general en un grupo social,
dice Hart, no es ms que un hecho acerca de la conducta observable de la
mayor parte de los miembros del grupo.

Para que haya tal hbito no es necesario en modo alguno que stos piensen en
la conducta general, que sepan siquiera que la conducta de que se trata es
general; menos necesario an es que tiendan a inculcar el hbito o a
mantenerlo. Basta con que cada uno se comporte en la forma en que los otros
tambin lo hacen. Por el contrario, para que exista una regla social, por lo
menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o
criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.

Hart propone sustituir la vieja teora del hbito de obediencia por una nueva
teora que considere al derecho como un sistema de reglas en cuanto mejor
explicacin de lo que es el derecho. Esto lo hace Hart mediante la llamada
regla de reconocimiento.

La teora del derecho de Hart es, evidentemente partidaria de entender el

sistema jurdico como un complejo de reglas. Por eso ha tenido que criticar la
vieja concepcin del derecho basada en rdenes del soberano habitualmente
obedecidas por los sbditos.

La teora del derecho de Hart es mucho ms compleja que la sostenida por el

positivismo como teora, pues no admite que las nicas reglas vlidas
jurdicamente procedan nicamente del legislador, en otras palabras las reglas
de reconocimiento pueden razonablemente considerarse parte del derecho. En
efecto, en el concepto de derecho, Hart distingue entre dos tipos de reglas;
reglas primarias y reglas secundarias. Esta distincin es fundamental para Hart.
Es verdad que la idea de regla no es en modo alguno simple, para hacer
justicia a la complejidad de un sistema jurdico, es necesario distinguir entre
dos tipos diferentes, aunque relacionadas, de reglas.

Lo que Hart bsicamente asume, es que las reglas

secundarias se crean

frente a la falta de certeza en las reglas primarias, de lo que es o no derecho.

Pues bien, esta falta de certeza sobre lo que sea derecho cuando este solo
est compuesto de reglas primarias se soluciona, segn Hart, mediante la
introduccin de una regla de carcter secundario que es la llamada Regla de
reconocimiento. Esta es la ms importante de las reglas secundarias, ya que
determina el paso desde una situacin pre-jurdica, en la que un grupo humano
tan slo se regira por reglas primarias cuya distincin de otro tipo de reglas
sociales no es perceptible, hacia una situacin plenamente jurdica, pues, al

proporcionar la regla de reconocimiento, una marca o signo con autoridad

sobre lo que es derecho, se introducira ya, aunque sea de forma inicial, la idea
de un sistema jurdico.

Dado que este tema hace referencia a un debate, pues se manejan dos
acepciones, es preciso revisar tambin la posicin de Ronald Dorkin, que
expone su concepcin, como una crtica a Hart. Dicha crtica se divide en dos,
en primer lugar, Dworkin cuestiona la metodologa usada para describir
sistemas jurdicos. Segn Dworkin, la labor de la filosofa no es, como piensa
Hart, la descripcin neutral de fenmenos jurdicos, sino la justificacin del
mejor concepto de derecho, segn las circunstancias histricas. De esta
manera, Dworkin no propone un concepto de derecho aplicable para todas las
sociedades y todos los tiempos, sino la mejor justificacin para el ordenamiento
jurdico estadounidense.

El segundo tipo de crticas es dirigido a la teora de la regla de reconocimiento.

En sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuy al filsofo ingls lo que
llam la tesis de pedigree segn la cual, los sistemas jurdicos determinan la
existencia de sus normas nicamente por su origen. Esta tesis es errnea,
segn Dworkin, porque existen varios estndares que hacen parte de los
sistemas jurdicos por su moralidad y no por su origen.

Dworkin se basa en el principio legal segn el cual "uno no puede beneficiarse

de su propio crimen". Este principio, aclara Dworkin, hace parte del
ordenamiento jurdico, aunque nunca ha sido promulgado; es decir, hace parte
del ordenamiento sin satisfacer las condiciones de la tesis del pedigree que l
atribuye a Hart.

Tambin cuestion Dorkin la idea de una regla de reconocimiento. La mayora

de casos son acerca de las fuentes del derecho; lo que hace que una norma
sea parte de un ordenamiento jurdico. Si no existe consenso acerca de lo que
hace que una norma sea vlida, la nocin de una regla consensual que existe
para determinar la validez de otros estndares no puede ser cierta.

Otro punto desde el que Dworkin hace anlisis para sustentar su posicin, es el
de la interpretacin, pues dice que no es posible que por el hecho de no
interpretar una norma, tal como la interpret el legislador en su momento, no es
motivo para declararla improcedente en determinados casos, y por ello acudir a
lo que el juez desde su punto de vista, considere que es la mejor decisin,
apoyndose en los principios morales, puesto que si de eso se tratara,
considera Dworkin, seran los jueces quienes terminaran haciendo la ley en la
prctica, segn su criterio, y no como est consignado en el ordenamiento
jurdico, que es en el que debe basarse todo procedimiento jurdico, y por ende
todas las decisiones judiciales.

De acuerdo con Ronald Dworkin, la interpretacin de la literatura y artes, puede

ser amplia, pero al desarrollar el derecho, se debe procurar mantener cierta
coherencia con lo existente en la ley y con el futuro de la misma, en el sentido
de representar de manera correcta los valores que persigue una legislacin
para una sociedad justa. En las prcticas sociales se asume una actitud
interpretativa que reconoce las normas y su vigencia y que les atribuye un
sentido, un valor. En la evolucin de las normas debe observarse de qu
manera se mantiene el sentido de la ley. La interpretacin en las prcticas
sociales se caracteriza tambin en tres etapas: preinterpretativa, instancia en la
se examinan los materiales. Es una fase descriptiva pero que implica algo de
interpretacin. Aqu se trata de identificar los materiales jurdicos. La teora de
Hart, por ejemplo, se centra en este aspecto. La etapa interpretativa. El
intrprete debe poseer una teora, que le garantice la mejor manera de abordar

el material jurdico. Lo fundamental aqu es la nocin de coherencia e

integridad. La Postinterpretativa o reformadora consiste en que una vez
identificado el valor, mostrar su objeto, de la mejor manera posible. Esto en los
casos difciles implica la modificacin de la prctica.

Bsicamente el debate entre Hart y Dworkin se centra en los llamados casos

difciles, pues es all donde se presenta la situacin de que algunas normas por
el hecho de ser vagas o de prestarse para ambigedades, llevan a los jueces,
segn Hart, a hacer uso de la discrecionalidad, dado que la norma no alcanza a
cubrir la resolucin de dichos casos.

Dworkin entiende que se est ante un caso difcil cuando un determinado litigio
no se puede abarcar claramente en una norma jurdica, establecida
previamente por alguna institucin; el juez, de acuerdo con esta teora, tiene
discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido. De esta manera, cuando
ninguna norma previa resuelva un caso, Dworkin entiende que es muy posible
que, a pesar de ello, una de las partes tenga derecho a ganarlo, y que,
independientemente de la existencia de la laguna legislativa, ser el juez quien
deba descubrir que derechos tiene las partes en ese momento, sin necesidad
de inventar retroactivamente derechos nuevos.

Ante esta postura, Dworkin pone de manifiesto que con frecuencia jueces,
abogados, y juristas en general estarn en desacuerdo sobre los derechos de
las partes en los casos difciles, y que su razonamiento ser un razonamiento
sobre derechos polticos y no jurdicos.

Mediante los casos difciles, Dworkin hace referencia a la falta de certeza del
derecho en determinadas circunstancias y, desde esta posicin deshace el
modelo de funcin judicial positivista y el mito de la certeza, poniendo de
manifiesto que la existencia de sentencias diferentes sobre casos difciles
iguales se debe bien a la existencia de normas contradictorias, bien a la
inexistencia de norma aplicable.

Para dar una solucin, Dworkin relaciona los casos difciles con los derechos,
y plantea as una cuestin de teora poltica, ms que de teora jurdica, y que
por tanto, demandarn una solucin acorde con la doctrina de la
responsabilidad poltica, es decir, no se pueden tomar otras decisiones polticas
que las que puedan justificarse dentro del marco de una teora poltica general
que justifique tambin las decisiones relacionadas con el caso sobre el que se
discute o ha de resolverse.

La posicin de Dworkin en relacin a los casos difciles no es sino una

aplicacin comn de su crtica del positivismo jurdico que ya conocemos; una
denuncia sobre que el positivismo jurdico no es sino una aplicacin mecnica
del derecho que no sirve en situaciones en las que el sistema no tiene prevista
una solucin y en los casos en que la aplicacin de acuerdo con el sistema
establecido, exista o no norma predeterminada, sea injusta.

Esto supone que la certeza de las tesis positivistas es insuficiente, ya que el

hecho de que exista un margen de discrecionalidad en la aplicacin del
derecho impide alcanzar el ideal de una nica solucin correcta para cada
caso. La solucin que plantea Dworkin pasara por construir un modelo de
razonamiento adecuado que permita establecer cul es la solucin correcta
para cada caso, a travs de la teora de los derechos. Esto supone el rechazo a

la existencia de un margen de discrecionalidad en la interpretacin jurdica, lo

que Hart denominaba la textura abierta del derecho.
Dworkin defiende que el juez no solo esta posibilitado, sino que adems est
obligado a descubrir los derechos de la partes en litigio con absoluta precisin y
certeza, ya que estos derechos existiran con antelacin y plena autonoma
respecto al procedimiento que se sigue para su descubrimiento. Con este
planteamiento, critica el argumento de Hart de que los casos difciles slo se
deben a la textura abierta de las reglas jurdicas, poniendo de manifiesto que
es frecuente que los jueces estn en desacuerdo no simplemente respecto de
la forma en que se ha de interpretar una norma o un principio, sino incluso
sobre si la norma o principio que cita un juez ha de ser siquiera reconocido
como tal.

Para Dworkin, la solucin del caso difcil pasa por un proceso de razonamiento
en el que se debe organizar una teora de la constitucin, configurada como un
conjunto complejo de principios y directrices polticas que justifique ese
esquema

de

gobierno.

Debe

enriquecer

esa

teora

refirindose

alternativamente a la filosofa poltica y a los detalles institucionales. Debe

generar teoras posibles que justifiquen los diferentes aspectos del esquema y
poner a prueba las teoras en funcin de la institucin global. Luego, como se
puede deducir, el modelo de decisin jurdica de Dworkin, es bastante
complejo. Coloca junto a las normas jurdicas propiamente dichas, unas pautas
o ndices intelectuales de la decisin jurdica que harn posible dar una nica
solucin correcta a cada caso.

Pero esta decisin jurdica correcta no ha de ser una mera probabilidad sino
que el rgano judicial est obligado a actuar conforme a esas pautas o ndices
mencionados, y el aumento razonable ofrecer adems una nica solucin
correcta. Esto supone entender que en determinadas circunstancias, ante los

casos que se han denominado como difciles, la decisin jurdica adems ha de

tener en cuenta una visin particular de moralidad poltica, lo que hace que no
se puedan separar estos aspectos, moral poltica y derecho, a la hora de tomar
una decisin.

Conclusin
Al conocer las teoras y argumentos de los exponentes de este debate, puede
decirse, haciendo una pequea deduccin, que Dworkin tiene ms puntos
dbiles y que sus teoras a veces no estn bien argumentadas, que le falta una
apertura descriptiva mayor y menor evaluacin y justificacin. Podra pensarse
incluso que no ha aportado nada nuevo, debido a que al acudir a la literatura y
el arte para explicar la interpretacin en el caso del derecho, parce perder el
rumbo por un buen rato, pues se sumerge demasiado en la novela, y el
derecho es algo ms real, que merece una comparacin menos extrema para
el caso y, adems es claro que la interpretacin de un texto literario es distinta
a la de uno jurdico.

Por otra parte, aunque la decisin judicial debe estar fundamentada en un

ordenamiento jurdico, es cierto que a veces hay normas que no abarcan un
caso, y es preciso recurrir a otros recursos resolverlos. De igual manera es
preciso reconocer que Dworkin tiene su mayor aportacin al introducir
principios al concepto de derecho.

La aportacin de Dworkin de los principios y de las directrices, da una mejor

idea de cmo funcionan las normas, da cuenta de que una teora, por
descriptiva y neutra que sea, siempre tendr algo de valorativo, de evaluacin e
intentar autojustificarse. Dworkin es un mejor conocedor de la naturaleza
humana en este sentido. Sabe que la principal funcin, inclusive lgica del
pensamiento humano es la operacin de juzgar y argumentar, evaluar y
justificar.

La aportacin ms grande de Hart es el anlisis lingstico del derecho y la

nueva fundamentacin del positivismo jurdico en sus tres tesis principales: 1.
Diferencia especfica; 2. separacin conceptual derecho y moral; y 3. Fuentes
sociales del derecho. Tiene la virtud de incorporar de una manera coherente las
principales tesis sociolgicas del derecho a su positivismo, matizndolas y sin
llegar a las exageraciones realistas.

Tiene la virtud de sealar la textura abierta del derecho y la indeterminacin del

lenguaje junto con la discrecionalidad moderada de los jueces, e inclusive de
los legisladores, quienes no pueden prever ms all de su contexto. Supera al
positivismo kelseniano, pero se queda corto en una cosa: para l, el derecho
sigue siendo cuestin slo de normas.