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La interpretacin del riesgo permitido como elemento del hecho punible genera dificultades,
sin embargo, el consenso general es que existen en la sociedad una infinidad de acciones no
definidas que generan cierto riesgo de lesin de bienes jurdicos, que estn protegidas por el
Derecho penal y que no deben ser sancionadas.
Desde el punto de vista de un anlisis de costo y beneficio la prohibicin de esas conductas
no es recomendada de ningn modo.
Se cree que la anulacin social de esas conductas traera una serie enorme de
consecuencias disvaliosas para la comunidad. La existencia de riesgos no es evitable, sino
que slo puede ser administrada de modo que se generen opciones favorables en el marco
de las cuales cierto nivel de riesgo genera decididamente provecho social[1].
En ese mismo sentido Maiwald seala: actualmente est reconocido de manera general
que, en el Derecho penal, el riesgo permitido cualquiera que sea su forma- cumple el
papel de excluir la punibilidad. Hay casos en los cuales es lcito poner en peligro un bien
jurdico, cuando estn en juego determinados valores cuyo precio es, justamente, la puesta
en peligro de un bien jurdico. Y si, en un caso de esa ndole, la puesta en peligro lcita de un
bien jurdico, desemboca en una lesin, entonces, el autor no puede ser penado en razn de
la licitud de su conducta[2].
Claramente las sociedades actuales se caracterizan por el riesgo. Estos son mltiples y
pueden tener los ms diversos orgenes. Una simple visin de ellos nos lleva a entender que
existen riesgos permitidos y riesgos no permitidos, pero tambin es fcil entender que la
delimitacin entre ambos no es algo objetivo. Para Polaino-Orts el nivel de permisividad lo
delimita la propia sociedad, en funcin de sus expectativas socialeso sea la propia
composicin de expectativas sociales determinar el nivel de tolerancia social frente a
conductas internamente disfuncionalesnos encontramos con riesgos abarcados por la
libertad del sujeto tanto para crearlos como para neutralizarlos. Son riesgos permitidos,
tolerables, socialmente adecuados, que no dan lugar a una responsabilidad mayor. La
dinmica personal, el reconocimiento del ser social como persona en Derecho (como
persona madura y responsable) es suficiente para que el riesgo nazca, viva en Sociedad y
sea neutralizado en el mismo seno social. Son, todos ellos, riesgos tolerables, permitidos:
conducir en condiciones normales, montar en globo, pilotar un avin, jugar al futbol.
Pero del mismo modo que hay riesgos tolerables, existen tambin riesgos no permitidos,
esto es, riesgos que sobrepasan la cota de lo normalmente permisible en esa Sociedad, en
funcin de las expectativas de cada lugar y de cada momento. La creacin o la no
neutralizacin de esos riesgos s genera una responsabilidad.
En resumen: existe en la Sociedad un riesgo permitido (mbito de libertad de gestin de un
foco de peligro), cuya determinacin es dependiente de las expectativas sociales, en funcin
de las cuales se establece el lmite de permisibilidad social sobre un riesgo determinado[3].
En el mismo sentido se expresa Silva Snchez al sostener que como es sabido, el concepto
de riesgo permitido expresa una ponderacin de los costes y beneficios de la realizacin de
una determinada conducta. Pero tambin es evidente que tal clculo depende de una
valoracin previa, en la que necesariamente habr de incluirse como premisa mayor la
autocomprensin de la sociedad y el orden relativo de valores (o preferencias) en que
aquella se plasme. En el significativo cambio de la autocomprensin social producido en las
ultimas dcadas se halla, pues, tambin la base de la modificacin del producto del referido
clculo. As, la disminucin de los niveles de riesgo permitido es producto directo de la
sobrevaloracin esencial de la seguridad o libertad de no pasin- frente a la libertad (de
dao del menos importante, etc.)[39]. En sntesis, concluye el autor, el riesgo permitido y la
justificacin comparten un sustrato coste-beneficio, slo que este clculo, en uno y otro tiene
diverso origen y diverso nivel de precisin.
En un sentido similar concluye Maiwald al sealar que el riesgo permitido, contiene,
como concepto, slo la indicacin de que hay casos de conductas riesgosas permitidas. Las
razones materiales para ello se derivan de categoras dogmticas de naturaleza
verdaderamente diferente. Desde este punto de vista el riesgo permitido es un concepto
que slo sintetiza formalmente las categoras dogmticas, una constatacin que confirma el
resultado del anlisis de Preuss, de que se tratara de un concepto que resume una
estructura normativa que aparece en mltiples manifestaciones. No obstante, el concepto
formal de riego permitido tiene tambin una funcin sistemtica, que hace que parezca
inconveniente renunciar al concepto. Ella consiste en que, bajo esta caracterizacin, son
resumidos casos de comportamientos peligrosos, los cuales tienen en comn la exclusin
nicamente del disvalor de accin. El riesgo permitido no garantiza ningn derecho de
injerencia, lo que se hace claro a partir del deber de evitar el resultado daoso que sigue
existiendo. Qu consecuencias deben ser extradas a partir de esta estructura por ejemplo,
respecto de los derechos de legtima defensa del tercero puesto en peligro- puede quedar
aqu fuera de consideracin. Sin embargo, queda como resultado que esta comunidad
material de los casos abarcados por el concepto justifica mantenerlo como un concepto
sistemtico[40].
Zaffaroni agrega a esta discusin que el riesgo permitido no es ninguna cuestin unitaria, de
lo que proviene su anrquico y asistemtico tratamiento por la doctrina. Ms que una
especfica causa de exclusin del delito, es una pluralidad de hiptesis en que no hay delito,
sea porque falta la tipicidad, porque falta la antijuridicidad o porque falta la culpabilidad. La
pretensin de hacerlo materia de un tratamiento unitario est definitivamente condenada al
fracaso[41].
Asumiendo postura al respecto, creemos que la institucin del riesgo permitido es un
principio general del Derecho, ya reconocido como tal, cuyo rendimiento se puede obtener
tanto como una causal de atipicidad eximente de responsabilidad penal en sede de
imputacin objetiva, como causa de justificacin o de exencin o limitacin de la culpabilidad
y an as, no se ataca su vigencia.
REVISARb.- Competencia por la creacin de un riesgo penalmente prohibido
Como se ha explicado, es necesario determinar en forma previa si una conducta
riesgosa ha creado un riesgo penalmente prohibido. En este punto no es necesario
comprobar si, en el caso concreto, ha existido un inters preponderante sobre el riesgo
generado por la conducta, ya que la tipicidad de la conducta se establece de modo abstracto.
Pero, asimismo, para la imputacin del comportamiento no basta con que se haya
sobrepasado el lmite de actuacin general permitida que establece el ordenamiento jurdico,
sino que se requiere, adems, determinar la competencia del autor por el riesgo prohibido
creado con dicha conducta.
El hecho riesgoso se presenta, por lo general, en un contexto interactivo, esto es, con
participacin de ms de un sujeto, por lo que la intervencin de varios sujetos en el hecho
puede oscurecer la determinacin de los sujetos penalmente competentes. Por esta razn,
es necesario resolver los mbitos de delimitacin de la competencia en caso de intervencin
de varios sujetos en el hecho delictivo, ya que la competencia por el riesgo prohibido no
necesariamente debe corresponderle al titular del mbito de organizacin del que se deriva
fcticamente el riesgo prohibido, sino que puede plantearse tambin frente a terceros
(principio de confianza y prohibicin de regreso) o puede incluso ser atribuida a la propia
vctima (mbito de responsabilidad de la vctima). Si no es posible afirmar la competencia
jurdico-penal de alguna persona cabr tratar el hecho simplemente como un infortunio.[42]
Creemos que puede resultar interesante que se ponderen ciertas situaciones como
modo de procurar constituir una suerte de criterio de imputacin de una accin peligrosa.
Creemos que tales criterios pudieran ser los siguientes:
1.- En primer lugar, sobrepasar el riesgo permitido, aquello que se encuentre especialmente
prohibido por va legislativa o reglamentaria.
Los tipos penales dan cuenta de acciones no permitidas y que, per se, constituyen un
sobrepase del lmite permitido. Es ac el legislador quien por va legal o reglamentaria fija
parmetros que no pueden ser traspasados sin que dicho sobrepaso constituya una accin
peligrosa.
As, por ejemplo, si se establece por ley que el lmite de velocidad es 120 kilmetros a
la hora en carreteras, el sobrepasar dicho lmite constituye una accin peligrosa por cuanto el
lmite mximo fue establecido de modo expreso por el legislador.
Asimismo, la accin de matar a otro es una accin prohibida por cuanto sobrepasa el
riesgo permitido.
Independiente para ambos casos son las situaciones de justificacin que emanen de
dichas circunstancias.
Esta regulacin en definitiva puede ser realizada a travs de normas penales como
extrapenales y que sealen cuales sern las reglas generales de cuidado para dichas
actividades, como por ejemplo en las reglas del trfico viario, transportes, fabricacin de
productos de consumo, etc.
Por esta va el ordenamiento social estandariza y asimismo exige, unas prestaciones
mnimas e indispensables que deben ser respetadas. Esta situacin tiene asimismo
importancia en sede penal ya que si el ordenamiento jurdico extrapenal ya desvalora ciertas
modalidades de conducta, ello debe ser relevante para determinar la infraccin del deber de
cuidado si el autor no ha adoptado como precaucin otras medidas para compensar su
comportamiento contrario al Derecho (principalmente administrativo).[43]
2.- Los riesgos que sobrepasan el estndar de adecuacin social o de una conducta riesgosa
socialmente aceptada.
Sabemos que la sociedad no puede funcionar sin que existan riesgos en las
actuaciones que, como sociedad, debemos desarrollar. De all emana la conclusin de que
toda conducta social encierra riesgos para los integrantes de la sociedad que deben ser
soportados para que la sociedad pueda existir. De all entonces que no sern consideradas
relevante para una imputacin penal aquellas conductas que se encuentran integradas al
funcionamiento del ordenamiento social.
El problema como se ha visto, est en la determinacin de dicho lmite. As, Feijoo
seala en materia de delitos imprudentes que el juez no tiene que hacer una ponderacin de
intereses cada vez que se encuentra con un supuesto conflictivo, sino que tiene que
descubrir cul es el lmite de lo tolerado o asumido por la comunidad jurdica. No es funcin
del juez determinar en nombre de la comunidad jurdica o criticar lo que sta ha asumido. El
riesgo permitido es un instituto bsico de la teora jurdica del delito para determinar cul es
el cuidado necesario en el trfico, pero esa determinacin depende de una ponderacin de
intereses extrapenal que no le corresponde hacer ni al juez ni al dogmtico.[44]
Por otra parte, si el ordenamiento permite conductas que pueden ser atentatorias de
bienes ajenos, exige una accin ms comunitaria o un mayor deber de preocupacin con
dichos bienes jurdicos ajenos. El fundamento es muy similar al de la idea de injerencia. Lo
que sucede es que en este caso no hay que evitar que un riesgo se concrete en un
resultado, sino controlar un peligro abstracto para que no se convierta en un peligro concreto.
El alejamiento de las reglas generales de seguridad recogidas en normas extrapenales indica
una infraccin del deber de cuidado. Cuanto mayor sea el alejamiento de las reglas ms
evidente ser la falta de cuidado y de preocupacin por las otras personas que se pueden
ver afectadas por esa actividad. No nos podemos olvidar de que la permisin de un riesgo
depende en gran medida de las garantas que ofrezcan las medidas de seguridad para
controlarlo. La evolucin de la vida social y, sobre todo, los avances tcnicos han hecho que
el deber de cuidado haya dejado de considerarse slo como mera evitacin de conductas
peligrosas para pasar a considerarse como planificacin de riesgos.[45]
En todo caso, debe dejarse en claro que no siempre que se vulnere una norma
extrapenal implica, necesariamente, que deba haber imputacin a quien ha realizado dicha
conducta. En efecto, se ha considerado que estas solamente constituyen un indicio que
permite determinar el deber de cuidado en relacin a la vida, la salud o con otros bienes
jurdicos de terceros. La infraccin de una norma extrapenal es un indicio de una falta de
cuidado y el respeto de la norma extrapenal un indicio de haberse comportado con el cuidado
necesario. Las medidas de seguridad contempladas en normas extrapenales de seguridad
son una ratio cognoscendi de una conducta tpica pero en absoluto se pueden entender
como una ratio essendi. Los delitos imprudentes no son tipos penales en blanco, a diferencia,
por ejemplo, de muchos delitos contra la seguridad colectiva. Ni todo incumplimiento de una
norma extrapenal implica una infraccin del deber de cuidado garantizado penalmente, ni
siempre que no se ha infringido en uno de estos mbitos una norma extrapenal se ha
respetado el cuidado debido.[46]
3.- Conductas especialmente peligrosas y que requieren conocimientos especiales.
Se ha discutido la importancia que, en materia de imputacin objetiva, presentan los
denominados conocimientos especiales.
La situacin de dichos conocimientos en vinculacin con la imputacin penal debe
encontrarse en relacin a los roles encomendados a cada sujeto; de all entonces que podra
darse una situacin de error que se encuentre vinculada a las competencias de conocimiento
que imponen los roles jurdicamente relevantes, atendiendo a las circunstancias personales
del autor pero que, en este caso, provengan de circunstancias ajenas al desempeo de dicho
rol.
La solucin de la doctrina es la siguiente: si puede demostrarse el conocimiento de la
informacin necesaria para darse cuenta de la relevancia lesiva del hecho, entonces la
imputacin de conocimiento depender de los contornos normativos del rol. Si se trata de
competencias que deben cumplirse en razn de toda la informacin que se maneja, entonces
cabr una imputacin de conocimiento penalmente relevante, aun cuando la informacin se
adquiera por fuentes informales. Dentro de estos supuestos se encuentran no slo los casos
del mandato general del ciudadano en la gestin de riesgos especiales, sino tambin los
casos del cumplimiento del deber de socorro del ciudadano y ciertas vinculaciones
institucionales, en los que, independientemente de la fuente de conocimiento, las
obligaciones se deben cumplir con toda la informacin disponible. Por el contrario, en los
mbitos de actuacin en los que se maneje riesgos especiales, el conocimiento por va
irregular no se sustentar una responsabilidad penal[47].
Un sector doctrinario divergente sostiene que el tema de los conocimientos
especiales se encuentra vinculado directamente al dolo en su elemento intelectual, al incidir
en la capacidad de contribucin del dolo, porque el sujeto que acta con dolo conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo- , se encuentra en una posicin de
institucional correspondiente. En todo caso -concluye Jakobs- es cada rol lo que determina el
contenido de los deberes y no el arsenal de las peculiaridades individuales de cada uno.[53]
[1] Rusconi, Maximiliano A.; Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho penal
moderno; Ad-Hoc; Buenos Aires, Argentina, 1997; Pg. 74
[2] Maiwald, Manfred; De la capacidad de rendimiento del concepto de riesgo permitido
para la sistemtica del Derecho penal; Universidad Externado de Colombia; Bogot,
Colombia; 1998; Pg. 9
[3] Polaino-Orts, Miguel; Op. Cit. Pag.49
[4] Silva Snchez, Jess Mara; La expansin del Derecho penal; B de F, Montevideo,
Buenos Aires; 2 Edicin, 2008; Pg. 36
[5] Garca Cavero, Percy; leccionesPag. 332
[6] Reyes Alvarado, Yesid; Imputacin Objetiva, Santa Fe de Bogot - Colombia, 2da Ed,
Editorial Temis S.A., 1996; Pg. 93
[7] Reyes Alvarado, Yesid; Imputacin Objetiva; Pg. 92
[8] Corcoy Bidasolo, Mirentxu; El delito imprudente; Editorial B de F; Montevideo-Buenos
Aires, 2008 Pg. 295
[9] Feijoo Snchez, Bernardo; Imputacin objetiva en Derecho penal; Grijley, Lima, Per,
2002, Pg. 197
[10] Feijoo Snchez, Bernardo; op. cit, pg. 200
[11] Jakobs, Gunther; La imputacin objetiva en derecho penal; Ad-Hoc, Buenos Aires,
Argentina, 2005, Pg. 44
[12] Jakobs, Gunther; op. cit. Pg. 50
[13] Jakobs, Gunther; La imputacin..Pg. 50
[14] Jakobs, Gunther; La imputacin Pg. 45
[15] Jakobs, Gunther; La imputacinPg. 47
[16] Cancio Meli, Manuel; Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva; Angel
Editor; Mxico, 2001, Pg. 75
[17] Cita N 196, Cancio Meli, Manuel; op. Cit, Pg. 76
[18] Schunemann, Bernd; Aspectos puntuales de la dogmtica jurdico-penal; Universidad
Santo Toms, Bogot, Colombia; 2007; Pag.43
[19] Jakobs, Gunther; La imputacin Pag.51
[20] Jakobs, Gunther; La imputacin Pg. 57
[21] Jakobs, Gunther; La imputacin Pg. 60
[22] Jakobs, Gunther; La imputacin Pg. 61
[23] Romero, Beatriz; Anales de Derecho, Universidad de Murcia, N 19, 2001, Pg. 259-278
http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales19/beatriz-romero.pdf
[24] Rudolphi, Hans-Joachim.: Causalidad e imputacin objetiva. Traducido por Lpez Daz.
Coleccin de Estudios n 13. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1998. p. 44
[25] (Cancio Meli, Manuel; Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva;
http://www.alfonsozambrano.com/memorias/magistrales/aproximacion.doc.)
[26] Feijoo Snchez; Bernardo; Imputacin objetiva en Derecho penal; Grijley; Lima Per
2002, Pg. 211
[27] Stratenwerth, Gunther; Derecho penal. Parte general, T I. el hecho punible; Edersa,
Madrid, 1982; Pg. 121
[28] Rusconi, Maximiliano A.; Cuestiones de imputacin y responsabilidad en el Derecho
penal moderno; Pg. 84
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Riesgo permitido
Yesid Reyes Alvarado, colombiano: El riesgo permitido conlleva beneficios sociales y no
puede dar lugar a reproche jurdico, an en el evento de que se generen lesiones a
particulares.
Es necesario para que se configure la sociedad, para que esta contine su desarrollo normal,
su marcha evolutiva. Para no interrumpir la cotidianidad. El transporte vehicular, caminar en
la calle, subir a un edificio en ascensor, viajar en avin, lanzarse en paracadas, en
parapente, bungee jumping.
Miguel Polaino-Orts, espaol: El nivel de permisividad lo delimita la propia sociedad, el nivel
de tolerancia social frente a conductas disfuncionales. Riesgos permitidos, tolerables,
socialmente adecuados. Lo corren y lo permiten personas maduras y responsables: conducir
en condiciones normales, montar en globo, pilotar un avin, jugar al futbol.
Maximiliano Rusconi, argentino: Acciones que aunque generan cierto riesgo de lesin de BJ,
no deben ser sancionadas. Su prohibicin traera enormes consecuencias disvaliosas para la
comunidad. No se evita la existencia de riesgos, se administran de modo que se generen
opciones favorables, de provecho social.
Mirentxu Corcoy Bidasolo, espaola: El concepto de riesgo permitido fue elaborado por la
jurisprudencia alemana en la segunda mitad del siglo XIX, en relacin con las lesiones y
muertes imprudentes en el mbito de la industria. El fundamento del criterio del riesgo
permitido se deriva de la necesidad de favorecer la industrializacin con los riesgos que esta
conlleva.
Bernardo Feijoo Snchez, espaol: El ordenamiento jurdico admite o tolera ciertas
actividades que encierran peligros, pero no admite las imprudencias que se puedan producir
en el marco de dichas actividades. Es decir, solo admite el ejercicio correcto de ciertas
actividades o profesiones que encierran peligros.
Al conductor de una ambulancia se le permite exceder ese riesgo (justificacin del exceso
segn el contexto: salvar una vida) si va a 80 km por una va en la que la velocidad mxima
debe ser 60; o un mdico cirujano, etc. Actividades que solo pueden ser realizadas por
especialistas son riesgos permitidos particulares; los dems son generales.
Gnter Jakobs, alemn: beneficios, libertad de comportamiento; costos, dao o prdida del
BJ.
Riesgos permitidos en condiciones ideales: el juicio de determinacin del comportamiento
permitido debe ser de carcter objetivo y no subjetivo, pues las expectativas no se rigen por
la individualidad, sino por el estndar que por lo general puede alcanzarse.
Manfred Maiwald, alemn: El riesgo permitido excluye la punibilidad. Si la puesta en peligro
lcita de un bien jurdico, desemboca en una lesin, entonces, el autor no puede ser penado.
Las sociedades actuales se caracterizan por el riesgo. Existen riesgos permitidos y riesgos
no permitidos.