UNIO LIVRE E O NOVO CDIGO CIVIL

Francisco das Chagas Lima Filho

SUMRIO: I. Introduo - II. Unio estvel: 1. Noes introdutrias; 2.

Suporte conceitual; 3. Direitos e deveres dos companheiros; 4.
Regime patrimonial; 5. Dissoluo da unio estvel. Efeitos; 6.
Converso da unio estvel em casamento; 7. Unio estvel no direito
comparado; 8. Unio livre entre pessoas do mesmo sexo - III.
Concluso - Referncias bibliogrficas.

I. INTRODUO

Escrever sobre o instituto da famlia antes de tudo um exerccio de

memria, uma tarefa das mais rduas, porquanto se trata de uma das mais
antigas instituies da humanidade, seno a mais antiga. 1

Fundada na agregao de indivduos em torno da propriedade

agrria, a histria da famlia se confunde com a prpria histria e,
juntamente ao plo econmico, ela quem estrutura o desenvolvimento
das diversas civilizaes. 2

Estando vinculada s transformaes sociais, a famlia teve sua

evoluo ligada evoluo da prpria sociedade.
1

Na histria dos agrupamentos humanos, a famlia o que precedeu e todos os outros, como
fenmeno biolgico e como fenmeno social.
2
BRANDO SOARES. Snia Barroso. Famlias monoparentais: aspectos polmicos. Problemas de
Direito Civil-Constitucional. Gustavo Tepedino (coord.). So Paulo: Renovar, 2000, p. 547.

Vrias foram as formas pelas quais a famlia se apresentou ao longo

da histria.

A doutrina costuma dividir a evoluo do instituto da famlia em trs

fases, a saber: inicialmente, prevalecia o estado selvagem, passando a
seguir para a barbrie e finalmente, a civilizao.

Na fase inicial o homem apropria-se da natureza e dela se utiliza.

Surgem o arco e a flecha e, conseqentemente, a caa. Comea tambm a
ser articulada a linguagem.

No

segundo estgio

desenvolvimento

da

- o estado de

agricultura,

da

barbrie

pecuria

- tem incio
do

artesanato

(especialmente a cermica).

No terceiro perodo - o da civilizao - aprende o homem a

desenvolver muito mais a elaborao dos produtos da natureza, tendo este
perodo como marca predominante, a indstria e a arte. 3

Importante frisar que as mudanas ocorridas a partir deste ltimo

perodo,

tiveram

como

fator

primordial

os

aspectos

religiosos

econmicos. 4

Idem. p. 548.
A origem da famlia antiga no est apenas na gerao. A prova disso encontramos no fato da irm
na famlia no se igualar ao seu irmo, em que o filho emancipado ou a filha casada deixarem
completamente de fazer parte dela, e temo-la, enfim, nas numerosas disposies importantes das leis
greco-romanas, como adiante teremos ocasio de constatar. O princpio da famlia no o
encontramos to-pouco no afeto natural. O direito grego e o direito romano no levavam em
considerao esse sentimento. Podia esse realmente existir no mago dos coraes, porm para o
direito nada representava. O pai podia amar muito sua filha, mas no podia legar-lhe os seus bens.
As leis da sucesso, isto , aquelas leis de entre as demais que com maior exatido traduzem as
idias formadas pelos homens sobre a famlia, essas esto em flagrante contradio tanto com a
ordem de nascimento como o afeto natural. CULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. Jonas
Camargo e Eduardo Fonseca. So Paulo: HEMUS - Livraria Editora Ltda., 1975, p. 33.

Na Idade Contempornea, a organizao da famlia, na grande

maioria dos pases ocidentais, teve como base a estrutura do Cdigo Civil
francs de 1804, conhecido como Cdigo de Napoleo.

A estrutura referencial dessa famlia, sob o ponto de vista jurdico

a famlia romana, que lanou suas bases e modelo de organizao patriarcal - para todo o ocidente.

Entre ns, o modelo referencial de famlia o vetusto Cdigo Civil de

1916, cuja aprovao deu-se aps cerca de dezesseis anos de discusso. 5

Este Diploma teve como modelo de inspirao, no mbito do Direito

de Famlia, o Cdigo de Napoleo, de concepo do Sculo XVIII.

Levando em conta que muito embora o Cdigo Civil tenha sofrido

muitas modificaes e at retaliaes, a concepo do Direito de Famlia
por meio de seus textos normativos continua a mesma. 6

Assim, no se torna difcil perceber que os princpios estruturadores

do Direito de Famlia no Brasil, e em muitos outros pases do ocidente,
ainda

se

encontram

embasados

em

concepes

de

uma

falsa

ultrapassada moral sexual, o que, alis, continua a se repetir no Cdigo

Civil recentemente aprovado - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 7

Foi a partir da Revoluo Industrial, com uma espcie de rediviso

sexual do trabalho, com o movimento feminista e do declnio da ideologia
patriarcal, que os paradigmas da famlia comearam a sofrer alteraes.

O novo Cdigo, cuja vigncia dar-se- a partir de janeiro de 2003, levou cerca de 20 anos
tramitando no Congresso Nacional, o que demonstra uma ausncia de vontade do legislador em
atualizar as leis em nosso Pas.
6
Agora alterado parcialmente com o novo Cdigo - Lei 10.406, de 10.01.2002.
7
Vide o disposto nos art. 1.511 e seguintes do novo Cdigo.

Assim, a famlia perde a caracterstica principal de ncleo econmico

e de reproduo para, gradativamente, vir se tornando um espao de
companheirismo, camaradagem e livre expresso do amor e do afeto.

A Constituio de 88 refletindo essas mudanas trouxe um grande

avano legislativo no mbito do Direito de Famlia, em que pese
resistncia de alguns "moralistas" desapegados da realidade social.

Com efeito, estabeleceu no art. 5, inciso I, a igualdade entre

homens e mulheres perante a lei, passando o Estado a reconhecer outras
formas de famlia alm daquela tradicional constituda pelo vnculo do
casamento (art. 226). 8

Ficaram proibidas todas e quaisquer discriminaes entre filhos

havidos dentro e fora do casamento.

Mesmo assim, essas modernas concepes, reflexos de uma nova

poca, ainda no foram totalmente aceitas pelos operadores do Direito. E
isso se d porque traduzem, principalmente, outras concepes morais e
novas formas de relacionamentos sexuais. A proteo do Estado a outras
formas de famlia e de filiao e a igualizao dos gneros, pelo menos
teoricamente, evidencia o rompimento de uma moral sexual (hipcrita)
instituda e institucionalizada que no tem mais condies se subsistir face ao afrouxamento dos costumes e ao avano da cincia - e de
determinar as relaes como atualmente ainda alguns tentam manter,
8

Para a doutrina so trs as espcies de famlia, conforme sua fonte seja o matrimnio, o
companheirismo ou a adoo, pois, juridicamente, pelos arts. 226, 4, e 227, 6, da Constituio
Federal, pelo art. 20 da Lei n 8.069/90, e pelo art. 1.596 do novo Cdigo Civil, no h mais que se
fazer tal discriminao, de modo que para todos os efeitos legais o filho ser simplesmente filho, seja
qual for o tipo de relacionamento de seus pais. A famlia matrimonial que tem por base o
casamento, sendo o grupo composto pelos cnjuges e prole; no-matrimonial, aquela oriunda de
relaes extraconjugais, e a adotiva estabelecida pela adoo, nos termos do dos arts. 1.618 e 1.629
do Cdigo Civil. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. So Paulo:
Saraiva, 5 vol., 2002, p. 12.

especialmente aqueles ligados a certas religies pregadoras "da moral e

dos bons costumes".

Entender

absorver

esses

princpios

constitucionais

significa

tambm permitir e legitimar mudanas nas estruturas das relaes afetivas

e, conseqentemente, de poder, legitimar a liberdade nas relaes
sexuais, enfim, mudar paradigmas. De qualquer forma, essa a demanda
jurdica desse novo sculo.

Para que se possa pensar as ralaes humanas, as relaes de

famlia juridicamente protegidas, preciso entender suas concepes
morais, a relatividade dos conceitos, e buscar o princpio de tudo para
entender o presente e fazer o futuro. Somente assim estaremos mais
prximos do ideal de justia e da possibilidade da liberdade, libertao e
integridade dos sujeitos, razes e sustentculos da cincia jurdica. 9

A nova ordem constitucional - implantada a partir de 04 de outubro

de 1988 - deu legitimidade familiar a um novo modo de convivncia que
por

muito

tempo

discriminatrio,

recebeu

embora

nem

tratamento
sempre

dispersivo

condenatrio:

e
as

incerto,
unies

seno
livres

estveis, ou unies concubinrias, a partir das quais se constituem

famlias sem necessidade do vnculo solene do matrimnio.

Sob todos os aspectos, verifica-se o interesse do Estado moderno

em legitimar as unies estveis, provenham ou no do matrimnio.

Importa menos o ato solene de constituio da famlia do que a

vontade contnua de manter os vnculos afetivos que sustentam a
conservao do grupo familiar. As transformaes por que passou a famlia
9

CUNHA PEIXOTO, Rodrigo da. A Sexualidade vista pelos Tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000,
p. 34.

favorecem sua organizao a latere do matrimnio, mormente nos pases

em que vigora o princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial.
Tendo-se

facilitado,

por

outro

lado,

reconhecimento

dos

"filhos

ilegtimos" e se permitindo, para certos efeitos, que a condio de

companheira fosse declarada, como ocorre para fins assistenciais e
previdencirios, atinge-se, embora em grau menor, aquela certeza das
relaes

jurdicas

que

constitui

finalidade

precpua

do

direito

matrimonial. Reconhecendo os Tribunais, por fim, que a companheira faz

jus ao recebimento de parte do patrimnio do concubinrio, que ajudara a
formar e agora com o novo Cdigo, o direito herana (art. 1.790), atribuise unio livre os mesmos efeitos do matrimnio. 10

H, assim, ao lado da famlia oriunda do vnculo matrimonial, uma

"famlia informal", que se origina e subsiste sem o casamento. 11

Como sabemos, ainda quando trata de distantes relaes de

parentesco ou de afinidade, o Direito de Famlia tem como objetivo
primordial viabilizar e instrumentalizar a funo fundamental do Estado proteger e amparar as famlias, como ncleos bsicos da organizao
social. 12

Para concretizar esse amparo, essa proteo, no mbito jurdico, o

Estado edita normas que tm por escopo fortalecer a ntima vinculao
existente entre seus integrantes, de forma a criar mecanismos que
assegurem e facilitem a assistncia entre eles, que proporcionem ou pelo
menos facilitem a educao dos filhos pelos pais. Enfim, que tragam
garantias econmicas no mbito das relaes familiares.

10

GOMES, Orlando. Direito de Famlia. So Paulo. Forense, 9 edio, p. 41-42.

Unio Livre Luz da Lei 8.971/94 e da Lei 9.278/96. Curitiba: Juru Editora, 1999, p. 41.
12
Foi essa a viso do constituinte de 88 quando no art. 226 do Texto Maior declarou que a famlia
base da sociedade, e por isso, tem proteo especial do Estado.
11

O conjunto dessas normas - sempre providas de forte tnus protetivo

- se inicialmente tinha como destinatrio um nico tipo de famlia - aquela
originria do casamento - hoje parece manifesto equvoco continuar a se
pensar que elas protegem apenas a unio decorrente desse vnculo,
excluindo-se as entidades familiares e as demais unies livres de carter
estvel que no so provenientes do matrimnio. Isso porque a prpria
Constituio de 88 que expressamente legitimou as unies estveis entre
homem e mulher como entidade familiar, inclusive para fins de proteo do
Estado, o que agora reafirmado atravs da norma constante do art. 1.723
no novo Cdigo Civil. 13

Assim, no se pode colocar em dvida que atualmente sob o ponto

de vista jurdico existem dois tipos de famlia: aquela decorrente do vnculo
matrimonial e outra proveniente das unies livres estveis e que se
encontram sob a incidncia das normas de proteo do Direito de
Famlia. 14

De outro lado, o novo Cdigo Civil ao disciplinar a unio estvel no

Ttulo III, do Livro IV, da Parte Especial, que trata do Direito de Famlia,

13

De acordo com o art. 1.723 do novo Cdigo Civil, aprovado pela Lei 10.406/2002, de 10.01.2002,
cuja vigncia ter incio em 10.01.2003: " reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre
o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia".
14
"Enquanto simples unio, o regime jurdico da convivncia o Direito comum, regulando-se dos
filhos, em relao aos pais, pelas normas prprias de filiao. Vale dizer: a relao pessoal no
matria de Direito de Famlia". BITTAR, Carlos Alberto. O direito civil na constituio de 1988. So
Paulo: RT, 2 edio, 1991, p. 67. Discordando totalmente desse posicionamento, Rainer Czajkowski,
citando doutrina estrangeira, assevera que "um homem e uma mulher no casados entre si, mas de
cuja ntima convivncia tenha nascido filho, e ambos o reconheam e se dediquem a educ-lo, a
dispender esforos para seu desenvolvimento, forma uma famlia? evidente que sim! H o vnculo
biolgico da filiao e o vnculo afetivo da comunho de vida e da unio de propsitos... O Estado,
pelos meios que forem possveis, h de amparar aquela entidade familiar, porque a mesma gerou e
est a educar (de forma conveniente, at prova em contrrio), um cidado. nisto que reside,
fundamentalmente, a importncia poltica do organismo familiar, com ou sem casamento". Unio livre,
Curitiba: Juru, 1999, p. 42.

ps fim a toda e qualquer dvida que ainda pudesse existir a respeito da

incidncia das normas de proteo do Direito de Famlia unio estvel. 15

Essa posio, alis, antes mesmo do advento da Lei 9.278/96, era

defendida por Baslio de Oliveira, com os seguintes argumentos:

"Os que se opem ao reconhecimento da famlia natural como Instituto do

Direito de Famlia, o fazem por mero preconceito, filiando-se quela
corrente conservadora ultrapassada, que no admite a vitria do fato sobre
o direito do jus naturalis, resistindo a sua ratificao legal pela via do seu
ordenamento. Tal posio, porm, no se compadece com a nossa ndole
e realidade sociocultural, considerado que a unio estvel sempre se
constituiu um fato presente em nossa sociedade, como forma alternativa
de organizao familiar. Haja vista que a metade ou mais de nossa
populao vive sob tal regime, apesar do divrcio, e como de resto ocorre
nos demais pases da Amrica Latina.

E tal fenmeno se explica por razes econmicas e psicosociais

diversas: as prprias leis esparsas que estimulam as unies livres
favorecendo as mulheres solteiras e as vivas pensionistas, crenas
religiosas, convenincia, falta de f na instituio casamento, falta de
coragem para a vinculao matrimonial e ainda a postura discriminatria
de certas empresas e entidades que no aceitam mulheres casadas em
seu quadros, etc.

De outra parte, elevada a unio estvel ao patamar de entidade

familiar, formada imagem do casamento, no se justifica mais que as
questes sobre a sua dissoluo continuem a ser da competncia do Juzo
Cvel, j que as leis que regem o casamento devem se aplicar quelas.

15

A unio estvel se encontra disciplinada nos arts. 1.723 a 1.727 do novo Codex.

As normas do Direito de Famlia so de ordem pblica. A entidade

familiar hoje uma instituio do Direito de Famlia. Logo, as questes
delas decorrentes devem passar para a alada do Juzo de Famlia, que
nada mais representa do que um Juzo Cvel especializado em assuntos de
famlia.

Acrescem, ainda, razes de ordem pragmtica e tcnica: as Varas de

Famlia

(nas

comarcas

que

as

tm),

por

especializadas,

so

as

apropriadas naturalmente, porquanto mais preparadas e eficientes para o

trato das questes familiares, porque tm o know-how e porque tratam de
matria de famlia. Se esto assoberbadas ou desaparelhadas, o que
mesmo ocorre com as demais Varas das grandes comarcas. Vamos ento
ampli-las para a soluo dos casos oriundos das unies estveis.

O que vem a ser a entidade familiar seno a famlia natural, assim

tambm designada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n
8.060, de 13.07.90).

Todos os tabus e preconceitos j foram expurgados do nosso Direito

de Famlia. Por que porfiamos ento na discriminao do concubinato
estvel?

Manter a competncia do Juzo Cvel, nas comarcas que dispem de

Vara de Famlia constitui hoje, sem dvida, uma postura inconstitucional
que afrontaria os princpios de equidade pela nova Carta, e o esprito da
nova Lei n 8.971/94, j que as questes atinentes entidade familiar
deixaram de pertencer ao Direito das Obrigaes, passando tais relaes a
ser regidas pelo Direito de Famlia, at porque acha-se reconhecida no
prprio Captulo VII da Constituio atual, da Famlia, da Criana, do
Adolescente e do Idoso, que, no caput do art. 226, proclama que "a
famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado e, em cujo

contexto, acha-se reconhecida unio estvel como entidade familiar, para

efeito dessa proteo estatal ( 3 e 4). E no caso especfico da ao de
Alimentos entre concubinos, regida pela Lei n 5.478/68, cuida-se de ao
de estado da pessoa, de carter, portanto, publicstico, como de resto, so
todas as questes do Direito de Famlia.

Diante desse novo quadro jurdico-constitucional, filiamo-nos

corrente mais liberal, entendendo que os Tribunais de Justia estaduais
esto, hoje, livres para baixar provimento ou introduzir normas em seu
Cdigo de Organizao Judiciria, modificando a competncia interna,
ratione materiae, determinando que as questes relativas entidade
familiar sejam da alada da Justia de Famlia, ao teor do art. 91 do CPC,
prescrevendo que: "Regem a competncia em razo do valor e da matria
as normas de organizao judiciria, ressalvados os casos expressos
neste Cdigo". 16

Embora ainda no totalmente pacificado na doutrina o entendimento

de que as controvrsias decorrentes da unio estvel estivessem sob o
abrigo do Direito de Famlia, a jurisprudncia pretoriana j vinha se
encaminhando no sentido de que as questes ligadas "unio familiar",
esto afetas s Varas de Famlia. 17 Agora com a incluso do instituto da
unio estvel no Ttulo III, do Livro IV, do novo Cdigo Civil, referente ao
Direito de Famlia, no se pode mais pr em dvida que as controvrsias
decorrentes da unio estvel estejam sob a proteo das normas do
Direito de Famlia. 18

16

O Concubinato e a Constituio Atual - Ttulo "Entidade Familiar" - Instituio do Direito de Famlia.

So Paulo: Aide Editora, 3 edio, 1994.
17
Ajuris, 47/133.
18
Alis, isso o que Miguel Reale deixa evidenciado ao afirmar que o Cdigo veio disciplinar a unio
estvel como nova entidade familiar que, de acordo com o 3 do art. 226 do Texto Maior, s pode
ser entre o homem e a mulher, no mais se podendo cogitar de qualquer confuso com concubinato.
Viso Geral do Cdigo Civil. Capturado na internet - home page www.miguelreale.com.br.

10

Tem este trabalho o objetivo de analisar as unies livres, a

compreendidas a unio estvel e as unies entre pessoas do mesmo sexo,
objetivando, sem preconceitos ou falsa moral, demonstrar que o instituto
da famlia no pode e nem deve ficar limitado instituio do matrimnio.

Inicialmente, farei uma anlise da unio estvel luz da legalidade

nacional e do Direito Comparado, para depois tecer comentrios, ainda
que sintticos, sobre o que desinformada e pejorativamente passou a se
chamar de "casamento entre homossexuais". Nessa anlise tomarei como
referncia, tambm, o que se encontra proposto atravs do Projeto de Lei
de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, atualmente em lenta e
desinteressada tramitao no Congresso Nacional. 19

II. UNIO ESTVEL

1. Noes Introdutrias

Como fato social, a unio de pessoas de sexos diferentes, fora do

matrimnio, bastante antiga.

No direito romano no era simples unio de fato, mas uma espcie

inferior ao casamento porque se tinha a coabitao sem a affectio maritalis
de um cidado com uma mulher de baixa condio, como a mulher escrava

19

PL 1151-A/95, que tem por objetivo a "Disciplina da Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo".
Esse Projeto composto de 18 artigos. Prope o direito herana; sucesso, benefcios
previdencirios; seguro-sade conjunto; declarao conjunta do imposto de renda; direito
nacionalidade no caso de estrangeiros, no tratando, ao contrrio do que foi divulgado por uma parte
da imprensa, de casamento entre os parceiros do mesmo sexo; uso do sobrenome do parceiro;
mudana do estado civil na vigncia do contrato; constituio de famlia e adoo de criana como
casal.

11

ou a mulher liberta. Atravs desta espcie de unio patrcios e plebeus se

uniam, porque entre eles no era permitido o matrimnio.

O antigo direito francs no apenas reconheceu seus efeitos

jurdicos,

mas,

influenciado

pelo

direito

cannico,

adotou

medidas

tendentes a combat-la.

Com efeito, a Ordenana de 1604 veio considerar invlidas as

doaes entre concubinos; a declarao de 26 de novembro de 1639 e o
dito de maro de 1697 negaram vocao sucessria aos filhos nascidos
de casamentos contrados in extremis por quem tivesse vivido em unio
concubinria, bem assim, aos contraentes de tais matrimnios.

Torna-se,

pois,

compreensvel

porque

chamado

Cdigo

de

Napoleo tenha silenciado a respeito desta questo.

Como este Cdigo terminou por influenciar praticamente toda a

codificao moderna, inclusive o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, essas
unies sempre foram consideradas como contrrias moral, sendo-lhes,
conseqentemente, negados efeitos jurdicos. 20

Entretanto,

direito

cannico

no

poderia

desconhecer

concubinato como instituio legal. Tanto assim, que Santo Agostinho

admitiu o batismo da concubina desde que ela se obrigasse a no
abandonar o companheiro. Santo Hiplito, por sua vez, negava o
matrimnio a quem o solicitasse para abandonar sua concubina abrindo,
todavia, exceo quando ela o houvesse trado.

20

BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de derecho de famlia. Buenos Aires: Depalma, t. 2, 5

edio, 422, n 635.

12

No Primeiro Conclio de Toledo, no ano de 400, foi autorizado o

concubinato com a condio de que tivesse o carter de perpetuidade,
elemento base que informa o matrimnio.

Essa posio do direito cannico, todavia, foi alterada a partir do

momento em que se passou a admitir o dogma do matrimnio-sacramento
e foi imposta a forma pblica de celebrao.

No Conclio de Trento foi definido que incorriam na pena de

excomunho os concubinos que no se separassem aps a terceira
advertncia. 21

Mas a partir da primeira metade do sculo XIX, em plena Idade

Contempornea, que possvel sentir de forma mais acentuada a
preocupao da legislao com esse tipo de relao.

Na Frana os tribunais foram chamados a se pronunciar sobre

pretenses fundadas nas relaes concubinrias, tendo o critrio da
sociedade de fato sido acolhido pela Corte de Paris em julgado de 1872. O
Tribunal de Rennes, em 1883, terminou por assegurar a retribuio por
servios prestados.

Foi tambm na Frana, em 1912 que surgiu a primeira lei dispondo

que o concubinato notrio gerava o reconhecimento de paternidade
ilegtima.

Como se pode ver, por um longo perodo na histria, a base da

organizao da sociedade em famlias tomou por base a implantao e
utilizao

de

um

instituto

aperfeioado

denominado

matrimnio.

Inicialmente vinculado religio, como sacramento, depois ao Estado 21

Ob. cit. p, 637.

13

pelo menos no mbito da civilizao ocidental - adquiriu o carter de

instituio, porquanto era uma garantia de existncia, progresso e
segurana das relaes familiares.

Esse
patrimoniais

conjunto
-

de

graves

direitos
-,

certeza

deveres
dos

conjugais,

vnculos

de

os

efeitos

parentesco,

especialmente quanto filiao, terminaram por solidificar o contedo do

Direito de Famlia, a partir do casamento. 22

Ocorre que todo esse "arsenal jurdico", essa concepo da famlia

fundamentada apenas na instituio do matrimnio, montada com o
objetivo de estruturar certo tipo de sociedade - praticamente calcada no
patriarcalismo, totalmente hierarquizada - no teve foras ou condies
para subsistir, e com o passar do tempo terminou por se tornar anacrnica,
especialmente nas ltimas dcadas em que ocorreu uma total alterao
dos padres de conduta, em que os meios de comunicaes diminuram as
distncias trazendo uma grande evoluo e afrouxamento dos costumes,
com uma sensvel igualao entre o homem e a mulher.

Agregue-se a tudo isso, a descoberta dos meios anticoncepcionais, o

aborto, a desvinculao cada vez mais cedo dos filhos em relao ao
poder paterno, o divrcio, o predomnio do individualismo nas relaes
familiares e o retorno afetividade como valor predominante nesse
patamar, o que terminou por provocar uma verdadeira revoluo no Direito
de

Famlia,

agora

obrigado

repensar

seus

conceitos

valores,

especialmente quanto ao instituto do matrimnio, base da instituio

familiar que agora passa a ter outro colorido.
22

Essa era a viso que Clovis de Bevilqua, autor do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 tinha
do Direito de Famlia, quando o conceituou como: "o complexo dos princpios que regulam a
celebrao do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relaes pessoais e
econmicas da sociedade conjugal, a dissoluo desta, as relaes entre pais e filhos, o vnculo de
parentesco e os institutos complementares da tutela, da curatela e ausncia". Cdigo Civil
Comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, Vol. 02, 11 edio, 1956, p. 06.

14

Muitos passaram a ver nisso uma verdadeira crise de existncia da

prpria famlia. 23

Nesse quadro de alterao, de repensar do Direito de Famlia, que

novas formas de unio passaram a ser regulamentadas e protegidas pelo
Estado.

Afirma Orlando Gomes, ao tratar do concubinato e a realidade

natural do casamento:

"A proteo famlia no se exaure, com efeito, nas disposies

concernentes ao matrimnio.
Pelo casamento constitui-se a famlia legtima, mas existe tambm a
que no se origina do ato solene institudo pelo Estado para legaliz-la.
Todas as legislaes se preocupam com sua existncia.
Tem-se desenvolvido, ultimamente, a tendncia para intensificar a
disciplina do concubinato, ampliando-se seus efeitos, principalmente em
relao prole.
Concorrem para a adoo dessa poltica legislativa diversos fatores,
resumidos em seguida.
Funda-se o casamento na vontade inicial, solenemente declarada ao
juiz, e irretratvel, da qual nasce, incontinenti, a famlia legtima,
subordinada a relaes assim criadas a normas inderrogveis pela vontade
das partes. Mas a tendncia para facilitar o divrcio, permitido por mtuo
23

Caio Mrio da Silva Pereira, com razo no ver nessa alterao das estruturas do Direito de
Famlia uma crise e menos ainda um perigo de extino da famlia. Pondera o jurista mineiro: "H
uma concepo nova de famlia, que se constri em nossos dias. Fala-se na sua desagregao e no
seu desprestgio. Fala-se na crise da famlia. No h tal. Um mundo diferente imprime feio moderna
famlia. A famlia modifica-se profundamente. Est se transformando sob os nossos olhos. Ainda
no se podem definir as suas linhas de contorno precisas, dentro do conflito de aspiraes. No se
deve, porm, falar em desagregao, sem proclamar-se verdadeiramente uma crise. Como
organismo natural, a famlia no acaba. Como organismo jurdico, elabora-se a sua nova
organizao". Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. V - Direito de Famlia, 7
edio, 1991, p. 3.

15

consentimento em muitas legislaes e favorecido pela multiplicao de

suas causas, est deslocando o fundamento do matrimnio para uma
vontade contnua. No se regride, evidentemente, concepo romana,
que vinculava seus efeitos combinao de dois elementos: a convivncia
e a affectio maritalis, dos quais nascia e se cimentava o mundo de afetos
mais vasto que a famlia. Exige-se, entretanto, que perdurem os
sentimentos determinantes da unio conjugal, uma vez que se possibilita o
rompimento

do

vnculo

matrimonial

se

seu

desaparecimento

torna

intolervel a vida em comum". 24

Foi nesse quadro de intensas e contnuas mudanas de ordem social

que a Constituio de 88 (art. 226, 3), refletindo o que a sociedade de
h muito vinha almejando e que a jurisprudncia pretoriana reconhecia,
ainda que timidamente, deu legitimidade familiar a uma forma de vida que
por muito tempo "recebeu tratamento dispersivo e incerto, embora nem
sempre condenatrio: as unies livres estveis, ou unies concubinrias, a
partir das quais se constituem famlias sem casamento". 25

Assim, que a Carta Suprema no 3, do art. 226 reconheceu "a

unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar", ao
mesmo tempo em que ordenou que a lei devesse facilitar sua converso
em casamento, o que foi agora reiterado pelas normas dos art. 1.723 e
1.726 do novo Cdigo Civil.

Visando regulamentar o preceito constitucional, foi editada a Lei

8.971/94, de 29 de dezembro de 1994, regulamentando "o direito dos
companheiros a alimentos e a sucesso".

24
25

GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 41-42.

CZAJKOWSKI, Reiner. Unio Livre, p. 40-41;

16

Esse Diploma Legal foi alvo de duras crticas e terminou por ser
alterado atravs da Lei 9.278/96 (DOU de 13.05.96), visando regular "o
3 do art. 226 da Constituio Federal".

2. Suporte Conceitual

De acordo com o disposto no art. 1 da citada Lei 9.278/96, foi

reconhecida como "entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e
contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia" o que foi repetido no art. 1.723 do novo Cdigo
Civil.

Tomando-se como suporte conceitual o contido no 3 do art. 226,

da Constituio e os arts. 1 da Lei 9.278/96 e 1.723 do novel Cdigo Civil
verifica-se, desde logo, que para a configurao da entidade familiar,
exige-se, fundamentalmente, a convivncia entre duas pessoas de sexos
diferentes e que seja:

- duradoura;
- pblica;
- contnua;
- com o objetivo de constituir uma famlia.

Assim, a unio estvel vem a ser a chamada "famlia natural",

acolhida no art. 25 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
que

repete

conceito

de

entidade

familiar

previsto

no

Texto

Constitucional. 26

26

Nos termos da Lei 8.069/90 "Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou
qualquer deles e seus descendentes".

17

Baslio de Oliveira, com base em lvaro Villaa de Azevedo entende

que "a unio estvel nada mais representa do que o ressurgimento do
casamento de fato em resposta popularidade que goza entre ns",
passando assim, a entidade familiar "a ser um gnero de famlia cujas
espcies so hoje a famlia matrimonial e a unio estvel". 27

Assim, a unio livre ou extramatrimonial, essencialmente informal,

nasce de forma espontnea das mais variadas circunstncias e para os
mais diversos fins. Pode objetivar apenas a satisfao de necessidades
sexuais, como tambm para constituio de famlia. E a temos a unio
duradoura, contnua e pblica.

J para o casamento, ato essencialmente solene, so exigidos pela

Lei atos indispensveis e que se destinam no apenas sua publicidade,
mas igualmente garantia da manifestao do consentimento dos
nubentes.

Embora seja ato eminentemente consensual, se realiza perante a

autoridade estatal que o celebra, e com sua celebrao a lei o reveste das
formalidades indispensveis sua prpria validade.

Mas o que se deve entender por convivncia duradoura?

Como se sabe a Lei 8.971/94 havia fixado um perodo mnimo de

cinco anos de durao (salvo o advento de prole) para que se pudesse
aferir a estabilidade da unio livre e como condio para aquisio de
direitos a alimentos e sucesso entre os companheiros.

A Lei 9.278/96 aboliu tal exigncia para a configurao da entidade

familiar formada pela unio estvel, no que foi seguida pelo art. 1.723 do
27

Concubinato, p. 6-7.

18

novo Cdigo Civil. Porm, tanto aquela como este reclamam que a
convivncia entre o homem e a mulher seja duradoura. Logo, no lcito
considerar entidade familiar para fins de proteo legal, a unio passageira
ou efmera (ainda que eventualmente pactuada), considerando-se que a
estabilidade

se

caracteriza

especialmente

pela

sua

durabilidade

permanncia, vale dizer: que seja revestida do carter da estabilidade.

evidente que essa estabilidade no pode e nem deve ser aferida

com base no elemento cronolgico. Ao contrrio, deve-se examinar cada
caso concreto a fim de se verificar a existncia de uma convivncia em
comum, o que me parece incompatvel com um simples namoro, que pode
muito bem se prolongar por muitos anos. Da a ponderao de Rainer
Czajkowski no sentido de que:

"Unio livre, para ser entidade familiar, deve ser estvel, isto , prolongarse por certo tempo. Tal qualidade deve ser considerada imprescindvel na
formao das chamadas famlias informais, por duas razes distintas. A
primeira

previso

literal

da

Constituio

que,

coerentemente,

condiciona a equiparao de unies livres a entidades familiares ao

preenchimento do requisito da estabilidade ou durabilidade. A segunda
razo advm de uma constatao bastante lgica, extrada da observao
das relaes humanas. A subsistncia de uma relao ntima entre um
homem

uma

mulher,

com

passar

do

tempo,

cristaliza

at

presuntivamente uma noo de seriedade, de solidez. A durao de tal

relao por si demonstra que resistiu a momentos difceis, que so aqueles
que melhor propiciam o reconhecimento profundo dos parceiros. Relao
estvel aquela que subsistiu aos arroubos da paixo, ultrapassando
fronteiras de simples namoro inconseqente ou satisfao puramente
sexual". 28

28

Unio Livre, p. 92.

19

Mrio

Aguiar

Moura

tambm

comunga

desse

entendimento

salientando:

"Que

referente

ao

lapso

de

tempo

necessrio,

tudo

depende

das

circunstncias que envolvem a comunho. A despeito da tendncia

legislativa sublinhada, de lege lata, de acolher os cinco anos da voz
popular, como o sinal de estabilidade, certo que no deve o intrprete a
eles atrelar-se. Para ns, dentro da razoabilidade do concreto, uma unio
para alm de dois anos pode ser indicativa de estabilidade, principalmente
se adveio filho. De outro lado, se o companheiro, depois de estabelecida
unio extramatrimonial, vem a falecer, decorridos cerca de dois anos, no
h de se negar a estabilidade, posto que o falecimento pode ter
interrompido um concubinato que estaria destinado a durar muito. Em
realidade, trata-se de tempo um tanto breve na existncia de uma pessoa,
mas foi o que permitiu a vida do concubinrio. A idade pode influir na
apreciao crtica do tempo. Uma pessoa jovem que se concubina, para
em poucos anos pr termo unio, ter em desfavor o critrio de
durabilidade. J, todavia, uma pessoa de idade, sessenta ou setenta anos,
que se concubina poder ter computado como duradoura uma comunidade
de

vida

que

tenha

permanecido

por

dois,

trs

ou

quatro

anos,

independentemente de ter advindo filhos". 29

Tanto a Lei 9.278/96 - art. 1 - como o novel Cdigo Civil - no art.

1.723 - mencionam convivncia duradoura e contnua, dando a entender
que se trata de unio "sem interrupo".

29

Concubinato, p. 48. Deve ser frisado, porque oportuno, que as Leis 8.212/91 (Lei Orgnica da
Seguridade Social) e 8.213/91 (Planos de Benefcios da Previdncia Social) e o Decreto 2.172.97
(Regulamento destes benefcios), no se reportam mais aos cinco anos. O vigente Regulamento do
Imposto de Renda tambm no. De salientar, ainda, que a Lei 8.009/90 que regulamenta a
impenhorabilidade do bem de famlia e o Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei 8.069/90- ao se
referirem unio estvel, no fixam como requisito algum tempo da relao, estando, assim, tais
Diplomas Legais, em plena harmonia com as disposies da Lei 9.278/96 e com o art. 1.723 do novo
Cdigo Civil.

20

No deve, todavia, ser esta a interpretao do termo.

evidente que a viagem a negcios, a ausncia temporria para

trabalho ou para estudos, etc., no podem afetar a continuidade da relao
entre os companheiros, significando apenas intervalos na convivncia
fsica, mas no ruptura, pois eventual rompimento temporrio, ou mesmo
justificadamente prolongado, de unio que demonstra a sua estabilidade,
no motivo para subtrair da convivncia a sua posio conquistada de
entidade familiar, sobretudo quando presentes dos demais requisitos do
convvio.

Outro requisito exigido pelas citadas normas que alm da

convivncia satisfazer aos requisitos da durabilidade e continuidade, deve
ser pblica, ou seja, devem os companheiros se apresentar perante a
sociedade como se casados fossem, sendo assim a publicidade requisito
indispensvel para a configurao da entidade familiar. Todavia, esta
publicidade precisa ser entendida com cautela, pois em razo da ndole
das pessoas, do constitucional direito intimidade e privacidade, no se
pode de forma alguma exigir que a unio livre seja sempre pblica ou
notria.

De outro lado, no se pode perder de vista que o conceito extensivo

do termo pblico tem merecido o interesse de estudiosos. Parece ser
generalizado o entendimento de que por pblico no se pode exigir a
incluso de todos os moradores sequer de uma pequena cidade. Por
pblico, ento, ho de ter-se aquelas pessoas que mantm relaes de
amizade ou conhecimento mais chegado com os companheiros. So os
vizinhos, que privam com ambos, os amigos, parentes que mais amide
tratam

com

eles.

exemplificativamente,

essa
pode-se

srie

de

atribuir

pessoas
a

aqui

compreenso

mencionadas
genrica

de

"pblico".

21

Dessa publicidade da convivncia decorre, naturalmente, a sua

notoriedade. A exteriorizao das relaes maritais entre terceira pessoa,
o convvio social, aliado publicidade desse relacionamento, faz com que
a unio se torne pblica e notria, vale dizer: exige-se que a unio no
seja mascarada, mas conhecida por vrias pessoas.

O direito francs, por exemplo, usa a expresso "concubinage

notorie", para dizer que as relaes no devem ficar em segredo.

Os irmos Mazeaud assim se pronunciam a respeito da questo:

"El concubinato debe ser notrio: ciertas relaciones, incluso estables, no

resultaran suficientes cuando fueren "furtivas". La Corte de Casacin
precisa que el concubinato notorio implica una cierta continuidad de
relaciones concorda del pblico, que haya considerar como amantes e
quienes vive concubinato y a presumir la fidelidad de la mure haya sua
amante". 30

Como se v, a notoriedade e a publicidade do concubinato so os

principais elementos que conferem ao casal "a posse de um estado de
casados".

Entretanto, para os fins previstos no art. 226 da Suprema Carta,

inclusive para que possam ser exercitados os direitos e faculdades
previstos e regulados pela Lei 9.278/96 e nos art. 1.725 e 1.726 do novel
Cdigo Civil, a entidade familiar que o Texto Maior se refere o chamado
concubinato qualificado, vale dizer: aquele em que se exige comunho de
30

MAZEAUD Henri Leon et alli. Leciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, vol. III, 1a parte, 1959.

22

vida

interesse; coabitao; cumprimento pelos

companheiros dos

deveres de fidelidade, assistncia material e relaes sexuais implcitas,

inclusive porque nos termos dos art. 1.724 do novo Cdigo, as relaes
pessoais obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de
guarda, sustento e educao dos filhos, no se constituindo unio estvel
se ocorrerem os impedimentos previstos no art. 1.521, salvo aquele do
inciso VI quando a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.

A jurisprudncia tem reconhecido a unio estvel e comunho de

vida, mesmo havendo conduta recatada dos parceiros. 31

No concubinato qualificado, os concubinos, tais como os esposos,

no escondem seu relacionamento da sociedade em que vivem. Ao
contrrio, frequentam-na ostentando sua situao ftica, como marido e
mulher. 32

Assim, pode-se afirmar quanto ao requisito da publicidade da unio

livre que no se confunde com vida em comum, more uxorio, que em
verdade apenas uma caracterstica secundria, nem com a publicidade
do casamento.

Parece desimportante que o crculo de parentes, amigos ou vizinhos,

tenha cincia que os companheiros no so casados, pois o que deve ser
31

"Assim, a convivncia estvel mantida pelo casal, de forma recatada, e tambm de molde a que a
privacidade de ambos jamais fosse invadida, inclusive pelos prprios parentes, em verdade,
estabelece que o casal manteve um concubinato no ostensivo, mas velado, resultando, com tais
comportamentos, aquela j pr-falada comunho de interesses, de que a prova acabou por revelar...
O comportamento dos companheiros ou concubinos, necessariamente, tem de ser analisado em meio
ao ambiente social em que mantiveram vida em comum. E, no caso, no se pode descartar o carter
de recato ou de resguardo privacidade desta unio, que o finado sempre quis manter em torno de
sua vida em comum com a apelante". (Ap. Civ. 176.427-1/12-TJSP, j. 22.10.92).
32
Para J. M. Leoni Lopes de Oliveira, o conceito em sentido lato a "unio entre pessoas de sexos
diferentes que apresentam um relacionamento sexual, com certa continuidade e notoriedade,
mantendo fidelidade recproca". Alimentos Decorrentes do Casamento e do Concubinato. Rio de
Janeiro. Lumen Jris, 1995, p. 93.

23

levado em considerao que saibam que existiu ou existe uma unio

estvel entre eles, vale dizer: a publicidade deve ser entendida no sentido
de conhecimento da unio por outras pessoas e no necessariamente a
aparncia de casamento. A publicidade do casamento presumida e surge
com o ato de celebrao e com o registro. J a notoriedade da unio livre
gradativa, e s se estabelece com a continuidade da relao.

Alm dos elementos essenciais para a configurao da unio

estvel, temos ainda os elementos acessrios: a convivncia more uxorio aparncia de casamento - incluindo a questo da residncia comum e da
fidelidade; a dependncia econmica e a existncia de filhos, apenas para
se falar em trs, pois com certeza existem outros que na realidade so
peculiares a cada caso concreto.

Passemos, pois, a anlise de cada um deles.

Primeiro, a convivncia more uxorio ou aparncia de casamento.

No h qualquer disposio legal exigindo a aparncia de casamento

para a configurao da unio estvel e seria manifesto equvoco se assim
o fizesse.

Apesar de no ser exigida esta parece ser a caracterstica mais

difundida e aplicada, porm, ao mesmo tempo, a que maior discusso
tem provocado.

claro que a aparncia de casamento ou a convivncia sob o

mesmo teto, no pode ser fator determinante da unio estvel, pois hoje
com a nova concepo da unio livre, trazida pela ordem constitucional de
88, os companheiros no precisam passar por este estado; no h mais o
dever de serem compelidos a ele por restries de ordem legal ou

24

religiosa. E optam precisamente porque no querem casar, porque no

acharam necessrio para a estabilidade de sua unio, a solenidade do
matrimnio e assim o fazem at mesmo para se livrar de pelo menos um
dos deveres do casamento: a coabitao sob o mesmo teto.

Assim,

em

face

dessa

voluntariedade,

parece

extremamente

contraditrio que parte da doutrina e a jurisprudncia, vez por outra,

mesmo aps a nova ordem constitucional, ainda fale em um dever prprio
do casamento para a configurao da unio livre estvel, erigindo este
elemento como condio para a configurao da entidade familiar.

Exatamente por ser livre, a unio estvel caracterizada pela

vinculao de carter afetivo, psicolgico, material e estvel, entre um
homem e uma mulher, sem o vnculo do matrimnio.

O que faz nascer da a entidade familiar no a aparncia de

casamento, mas a comunho de vida sem a necessidade de se recorrer a
analogia com o matrimnio, isso porque a vinculao existente entre os
companheiros ou parceiros, de carter estvel e o relacionamento entre
eles de forma alguma precisa imitar ao dos cnjuges no matrimnio.

Tambm bastante difundida e polmica, outra caracterstica que

decorre da "aparncia de casamento", a questo da fidelidade entre os
parceiros, o que agora est expresso no art. 1.724 na medida em que
estabelece que as relaes pessoais entre os companheiros obedecero
aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e
educao dos filhos.

Aqui preciso se ter cautela, pois quando se fala que as relaes

ntimas entre um homem e uma mulher precisam ser exclusivas, para que
se possa cogitar de uma unio livre, uma entidade familiar "informal",

25

estar-se

pretendendo

evitar

abrangncia

desta

concepo

sobre

situaes de licenciosidade, de promiscuidade entre diversas pessoas e

que, em regra, objetivam apenas satisfazer a concupiscncia.

evidente que uma pessoa que se dedica a manter relaes sexuais

com vrias outras pessoas concomitantemente, no pode pretender formar
com nenhuma delas uma unio livre no sentido familiar da expresso.

Como se ver, agora pela norma do art. 1.724 do novo Cdigo, a

lealdade e a fidelidade aparecem como uma das caractersticas das unies
livres estveis, no sentido de que as relaes ntimas entre o homem a
mulher tenham carter de exclusividade para ambos.

Essa lealdade, essa exclusividade revela, a bem da verdade, a

dedicao de um para com o outro: exerccio de respeito e considerao
recprocos.

Em sntese, "a fidelidade entre os conviventes aspecto de

importncia porque sinaliza a seriedade e a profundidade da unio. A
prova da infidelidade, no mximo, pode explicar a ruptura, mas , em si,
insuficiente para descaracterizar a unio livre e a sua estabilidade como
entidade familiar". 33

Quanto

dependncia

econmica

parece

que

somente

circunstancialmente pode ser encontrada na unio livre.

Esse elemento encontrado mais nas regies rurais e nas pequenas

cidades e mesmo assim, quase sempre a mulher quem depende do
homem. aquela tradicional situao em que mulher cuida da casa e dos
filhos enquanto o companheiro trabalha para manter o lar comum. Porm,
33

CZAJKOWSKI, Reiner. ob. cit. p. 100-101.

26

nada impede que ocorra exatamente o oposto, e isso vem se acentuando

nos ltimos anos em que muitos homens perderam o emprego em virtude
da crise financeira que se abateu sob o Pas. No conseguindo nova
colocao no mercado de trabalho, enquanto a companheira passou a
trabalhar

fora

ou

continuou

trabalhando

para

manter

famlia,

confundir

companheiro fica em casa cuidando desta e dos filhos.

Vale

salientar,

por

oportuno,

que

no

se

deve

dependncia econmica com o mero auxlio ou assistncia financeira.

Se os rendimentos de cada um dos companheiros so desiguais,

nada mais lgico, comum e justo que, aquele com melhores condies
auxilie financeiramente o outro, especialmente quando resolvem fixar
residncia comum em que a unio de esforos econmicos quase sempre
resultar em melhores condies de vida para ambos.

claro que em condies como estas, no se pode cogitar

propriamente

de

dependncia

econmica,

ainda

que

um

possa

eventualmente contribuir mais significativamente do que o outro.

A assistncia material e a moral integram o contedo mnimo de uma

unio estvel se constituindo dever recproco entre os companheiros, nos
termos do art. 1.724 do novo Cdigo Civil.

evidente

que

companheiros

necessita

outro

do

existe

dependncia

financeiramente
que

econmica

hipossuficiente,

mantm.

Porm,

se

um

dos

hiptese

em

que

ambos

so

quando

financeiramente ativos e independentes, no h cogitar de necessidade,

mas mesmo assim, alguma assistncia material sempre continua existindo.

27

A Lei 9.278/96, no seu art. 5 instituiu a presuno de condomnio

entre os companheiros. Agora a regra do art. 1.725 do novo Cdigo
estabelece que salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s
relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de
bens, o que em certa medida torna irrelevante o elemento dependncia
econmica para a configurao da unio livre estvel, ao contrrio do
sistema anterior em que a diviso de bens entre os parceiros dependia da
prova de colaborao conjunta para a formao do acervo patrimonial.

A prova de dependncia econmica ainda continua a ter certa

relevncia perante a legislao trabalhista, previdenciria e do imposto de
renda. 34

Finalmente, existncia de filhos no pode ser considerada como

elemento essencial configurao da unio estvel.

Com efeito, a chamada "famlia informal" decorrente de uma unio

livre configura-se at mesmo sem relaes sexuais. Logo, para sua
caracterizao independe a existncia de filhos.

Mesmo assim e em que pese a nova viso do instituto da famlia,

especialmente aps o advento da ordem constitucional de 88, existem
aqueles que quase sempre aferrados a preceitos religiosos que se
encontram em manifesto descompasso com a realidade social atual, ainda
vem a famlia fincada no pilar da procriao, de perpetuao da espcie
pela descendncia, uma espcie de instituto do ser humano.

34

A inscrio da companheira ou do companheiro como dependente junto ao INSS, por exemplo,

legitima ao recebimento da penso e at mesmo de eventuais haveres trabalhistas em razo de bito
do companheiro trabalhador (Lei 6.858/80

28

Mas esta concepo no mais se sustenta, pois os filhos mesmo que

os pais no sejam casados, ostentam e so titulares dos mesmos direitos
inerentes aqueles de pais casados. 35

Por outro lado, a Lei 9.278/96 ao definir os elementos identificadores

da entidade familiar formada pela unio livre estvel, em momento algum
se referiu existncia de filhos, o mesmo ocorrendo com o novo Cdigo
Civil. Tanto assim, que segundo as normas da Lei 9.278/96, existindo
filhos comuns, a guarda, o sustento e a educao, so direito e dever dos
companheiros, o que agora fica mais evidente pelo disposto no art. 1.724
do novo Cdigo. 36

Por outro lado, quando o filho apenas de um dos companheiros, a

famlia j existe entre o ascendente e o descendente, independente do
outro parceiro ou desta unio ser estvel. Prevalece, nessa hiptese, o
disposto no 4 do art. 226 do Texto Maior, que entende tambm "como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes".

Desta forma, seria manifesto equvoco exigir-se a filiao como uma

das condies ou caractersticas essenciais para que a unio livre seja
elevada condio de entidade familiar, pois em que pese o fato de que a
maioria das unies livres termine por acarretar o nascimento de filhos, no
menos verdadeiro que muitas delas nascem e se fortalecem ao longo de
anos apenas da intensa comunho de vida de um homem e uma mulher,

35

Nos termos do 6 do art. 226 do Texto Constitucional, "Os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao", ao passo que o art. 1.596 do novel Cdigo Civil
estabelece que "Os filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao".
36
De acordo com o disposto no art. 229 da Constituio os pais tm o dever de assistir, criar e educar
os filhos menores.

29

especialmente nos dias atuais em que muitos casais, unidos ou no pelo

vnculo solene do matrimnio, sequer cogitam ter filhos.

3. Direitos e Deveres dos Companheiros

A Lei 9.278/96 trata dos direitos e deveres dos "conviventes" da

entidade familiar decorrente da unio livre estvel no art. 2 dispondo que:

"So direitos e deveres iguais dos conviventes:

I - respeito e considerao mtuos;
II - assistncia moral e material recproca;
III - guarda, sustento e educao dos filhos comuns".

Como se observa do enunciado acima a Lei impe aos companheiros

da entidade familiar decorrente da unio livre estvel, os mesmos direitos
e deveres que so exigidos dos cnjuges na sociedade conjugal, ou seja,
fidelidade recproca, vida em comum no domiclio conjugal, mtua
assistncia, sustento, guarda e educao dos filhos (art. 231 do Cdigo
Civil de 1916 e 1.724 do Cdigo de 2002).

E assim procedeu o legislador por pretender que a unio estvel seja

plasmada imagem do casamento e como tal, submete os companheiros a
obrigaes recprocas e os contempla com direitos anlogos aos dos
cnjuges no matrimnio, em sintonia com o princpio constitucional da
isonomia na esfera da sociedade conjugal. 37

claro que o dever de respeito e considerao mtua inerente a

uma unio monogmica estvel, em que no se pode cogitar da quebra ao
37

O art. 226, 5 da Constituio estabelece que: "Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher".

30

dever de fidelidade. Alis, este dever encontra-se expressamente previsto

no art. 161 do Cdigo Civil da Bolvia, no que se refere unio de fato.

Quanto assistncia moral e material prevista no art. 2 da Lei

9.278/96 e no art. 1.724 do novo Cdigo, corresponde ao dever de mtua
assistncia previsto na unio conjugal e se traduz no auxlio e amparo
permanente que um companheiro deve ao outro, na vigncia da unio
estvel ou na constncia da sociedade conjugal, transcendendo assim, ao
mero auxlio mtuo que os cnjuges ou parceiros devem reciprocamente,
nas vicissitudes da vida, nas horas de dor, de doena, infortnio, etc.

, como dizia Eduardo Espnola, o dever de cuidar do cnjuge

enfermo, confort-lo na adversidade, compartilhando de suas dores e
alegrias, prestando-lhe auxlio econmico quando as circunstncias o
exijam.

Por ser um dos deveres de primeira categoria, tem um fundamento

moral muito forte independentemente do que dispe a norma legal.

Quanto ao dever de assistncia material, que no entendimento

doutrinrio se constitui a segunda classe dos deveres contidos no conceito
de mtua assistncia, vale destacar o de prestar alimentos, atualmente a
cargo de ambos os "conviventes". 38

Vale lembrar, ainda, que atualmente os conviventes da entidade

familiar podem inclusive se valer da Lei 5.478/68 para postularem um do
outro penso alimentar, pois assim os autoriza o disposto no art. 1 da Lei
8.971/94, neste aspecto no revogado pela Lei 9.278/96, direito-dever este

38

Nos termos do art. 7 da Lei 9.278/96, "Dissolvida a unio estvel por resciso, a assistncia
material prevista nesta Lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de
alimentos".

31

que penso pode tambm ser extrado da norma do art. 1.724 no novel
Cdigo.

Parece evidente que com relao obrigao alimentar na unio

estvel devem ser observados os princpios que impem condies para a
continuidade do pensionamento, tais como os requisitos da honestidade e
necessidade;

absteno

de

novo

relacionamento

concubinrio

ou

matrimonial exemplo do que ocorre com penso arbitrada na separao

contenciosa no mbito da sociedade conjugal (arts. 19 da Lei 6.515/77 Lei do Divrcio e 1.708 do novo Cdigo).

Igualmente me parece cabvel na espcie a aplicao, por analogia,

da regra do art. 234 do Cdigo Civil de 1916 ao estabelecer que a
obrigao de sustentar a mulher cessa, para o marido, quando ela
abandona sem justo motivo a habitao conjugal, e a esta recusa voltar.

claro que muito embora a Lei tenha sido omissa quanto ao direito
aos alimentos na hiptese de dissoluo da unio estvel, no fica o
companheiro inocente privado desse direito apenas porque o legislador
dele no tenha cuidado quando editou a Lei 9.278/96, o que agora resta
suprido pelas normas dos arts. 1.694 e 1.702 do Cdigo Civil.

Ora, se na separao judicial litigiosa o cnjuge culpado responde

pela penso ao outro que dela necessitar, a ser fixada pelo juiz na
sentena, claro que o culpado perder o direito de ser pensionado pelo
outro (inocente).

Assim, analogicamente, pode-se aplicar dissoluo da unio

estvel esse entendimento: o convivente ou companheiro culpado pela

32

dissoluo da entidade familiar no pode reclamar alimentos do inocente. 39

Ademais, de acordo com o disposto no art. 1.694 do Cdigo de 2002,
podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros
alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua
condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Relativamente ao dever de coabitao, decorre da Lei e da prpria

Carta Suprema na medida em conferem entidade familiar "um status de
casamento", reconhecendo, inclusive, os direitos de assistncia mtua.

evidente que o dever da vida em comum "sob o mesmo teto" no

absoluto.

Pode haver situaes em que embora residindo sob tetos diversos,

os companheiros ou conviventes demonstrem viver numa comunho de
vida, cumprindo todos os demais deveres inerentes entidade familiar, tais
como fidelidade, assistncia recproca, sustento e educao dos filhos
quando os tiverem, o que, alis, se torna mais comum nos dias atuais.

Orlando Gomes, discorrendo sobre questo da coabitao sob o

mesmo teto, no mbito da sociedade conjugal decorrente do matrimnio,
enfatiza que esse dever no de carter absoluto, pode em certas
condies ser dispensado.

Ouamos, pois, o mestre baiano:

"A coabitao representa mais do que a simples convivncia sob o mesmo

teto. , sobretudo, o "jus corpus in ordine ad actos per se aptos ad prolis
generationem". No s convivncia, mas unio carnal. O jus in corpus, de
39

Art. 19 da Lei 6.515/77 - Lei Divrcio - estabelece que "O cnjuge responsvel pela separao
judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz fixar."

33

cada cnjuge sobre o outro, implica, no lado passivo, o dbito conjugal,

que tem de ser cumprido para que a sociedade conjugal se mantenha
ntegra. Importa assim a coabitao a permanente satisfao desse dbito.
Diz-se, incisivamente, que eufemismo empregado para significar o
efetivo exerccio das relaes sexuais entre os cnjuges. Por outras
palavras, o modo pudico de designar as relaes sexuais.

No absoluta, no entanto, a obrigao de satisfazer o debitum

cunjugale. Permite a lei que o casamento de pessoas que, por idade ou
sade, no esto em condies de prest-lo, e se admite sua dispensa em
determinadas circunstncias, tendo o marido o direito de autorizar a
mulher a residir fora do teto conjugal. Fatos existem que justificam a
recusa de coabitar". 40

Do mesmo sentir, Reiner Czajkowski, ao asseverar:

"Quanto moradia comum, note-se que ela tpica daquelas unies more
uxorio, que apresentam o estado de casados. No precisa sempre estar
presente nas unies livres estveis. O art. 1 da Lei 8.278/96, quando
conceitua a unio estvel como convivncia, no quer dizer moradia
comum, quer significar entrosamento de vidas. Nada impede que o homem
prefira ter residncia separada; ou a mulher. exerccio de liberdade, de
autonomia da vontade, que no pode retirar dos conviventes. Tal opo
no prejudica a sociedade do relacionamento; no compromete a desejvel
exclusividade das relaes sexuais entre eles. Necessrio que haja
acordo de vontades nesta deciso". 41
A Jurisprudncia tambm se encaminha nessa direo. 42
40

Direito de Famlia, p. 125.

Unio livre, p. 114.
42
"A caracterizao do concubinato no exige a comunho de residncia sob o mesmo teto. Hoje em
dia, a despeito do que continua a rezar o art. 231, n II, do Cdigo Civil, comea a tornar-se menos
41

34

Assim, necessrio ter em mente que o dever de coabitao no

absoluto. Logo, a moradia sob o mesmo teto no pode ser considerada
como dever de carter absoluto, pois com ou sem ela, a entidade familiar
formada da unio livre estvel pode perfeitamente existir, embora se possa
entender que a fixao de residncias separadas possa, at certo ponto
enfraquecer o elemento fidelidade e o dever de guarda e educao dos
filhos, quando existentes.

Relativamente guarda, educao e sustentao dos filhos comuns,

em verdade tais direitos e deveres decorrem do poder familiar, previsto
nos arts. 1.630 e seguintes do novo Cdigo, cuja titularidade independe do
estado civil dos genitores ou da natureza de suas relaes materiais.

Por serem direitos e deveres inerentes ao poder familiar, so

exercidos conjuntamente pelos pais em p de igualdade, independendo se
a famlia constituda pelo casamento ou decorrente de uma unio livre
estvel (arts. 1.631 do novo Cdigo e 226, 5 da Carta Suprema).

Os deveres e direitos e os deveres dos companheiros sobre os filhos

comuns, so na realidade aqueles previstos na norma do art. 1.634 do
Cdigo Civil de 2002.

Entretanto, se o filho de apenas um dos companheiros, havido de

outra unio, claro que a responsabilidade pelo seu sustento, guarda e
educao apenas recair sobre aquele que tem a guarda e o genitor
verdadeiro.
raro que at marido e esposa prefiram viver cada um em sua casa, embora com observncia das
outras normas que determinam os deveres recprocos dos cnjuges. Para a configurao do
concubinato, suficiente que se estabelea, entre homem e mulher no casados, uma unio estvel,
na dico do art. 226, 3, da Constituio - unio caracterizada por durao considervel, pela
constncia dos laos afetivos, pela dedicao recproca e, em regra, exclusiva". (TJRS - EAP
4.244/88, Ac. do 4 Grupo de Cmaras Cveis, Rel. Des. Barbosa Moreira, Julg. em 07.11.90).

35

Em caso de companheiro vivo, solteiro, separado ou divorciado que

eventualmente tenha ficado com a guarda do filho da unio anterior,
evidentemente no assume o novo companheiro qualquer obrigao com
este, seno de ordem moral ou afetiva, no sendo, pois, dele exigvel
juridicamente, nenhuma obrigao. 43

4. Regime Patrimonial

Nos termos do art. 5 da Lei 9.278/96 os bens adquiridos por um ou

por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e a ttulo
oneroso, so considerados frutos do trabalho e da colaborao comum,
passando a pertencer a ambos, em condomnio e parte iguais, salvo
estipulao contrria em contrato escrito.

Entretanto, esta presuno cessa se a aquisio patrimonial ocorrer

com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio.

Agora nos termos do art. 1.725 do Cdigo de 2002, salvo contrato

escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais entre os
companheiros, no que couber, o regime da comunho parcial de bens,
previsto no art. 1.658.

Como se pode ver dos termos dos dispositivos anteriormente

mencionados, na unio estvel passa a vigorar no direito positivo ptrio o
regime da comunho parcial de bens, salvo contrato escrito em contrrio.

43

OLIVEIRA, Baslio de. Concubinato Novos Rumos, p. 64.

36

Com este regime pode-se dizer que h bens comuns a ambos os

conviventes

quando

adquiridos

na

constncia

da

unio

estveis

ressalvadas as excees previstas nos incisos I a VII, do art. 1.658.

Entretanto, este regime afastado atravs de contrato escrito

dispondo de forma diversa.

Portanto, havendo contrato escrito dispondo de forma contrria

prevista na lei, prevalece aquilo que for convencionado pelos conviventes.

Quanto administrao dos bens comuns, salvo estipulao vlida

em contrato escrito, fica sob a responsabilidade de ambos os conviventes.

Esse poder decorre da isonomia entre os cnjuges ou entre os

companheiros encontrando-se prevista no 5 do art. 226 do Texto
Constitucional.

Em se tratando de contrato que se limite a permitir a administrao

dos bens comuns, deve ser interpretado de forma restritiva, ou seja,
envolve apenas atos de gerncia que no importem em alienao, salvo a
hiptese de alienao de bens de fcil deteriorao. Todavia, a prtica de
demais atos de disposio patrimonial, necessita de poderes especiais,
no se podendo presumir includos nos poderes de administrao, que
devem ser sempre interpretados de forma restritiva.

Penso tambm que as aes judiciais envolvendo o patrimnio

comum devam ser promovidas contra ambos os companheiros. Devero
ainda, ambos ser citados naquelas movidas contra apenas um, mas em
que a deciso possa repercutir sobre o patrimnio da sociedade, pena de
ineficcia da em relao a aquele que no integrou a lide (arts. 10 e 47,
par. nico, do CPC).

37

5. Dissoluo da Unio Estvel. Efeitos

De acordo com o art. 7 da Lei 9.278/96, dissolvida "a unio estvel

por resciso, a assistncia material prevista nesta Lei ser prestada por
um dos conviventes ao que dela necessitar", e no Pargrafo nico foi
previsto que a dissoluo da unio em caso de morte de um dos
companheiros o sobrevivo ter direito real de habitao, enquanto viver ou
no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia.

Como se pode ver, foi adotado o termo resciso como forma de

dissoluo da unio estvel, pressupondo-se neste caso, a existncia de
contrato escrito.

Tal dissoluo poder se dar consensualmente atravs do distrato,

ou judicialmente por meio de acordo ou ainda pela via contenciosa, atravs
da ao de dissoluo da unio estvel que inclusive pode ser cumulada
com a partilha dos bens comuns, quando existentes e arbitramento de
alimentos.

A unio ser extinta em caso de falecimento de um dos conviventes.

Nessa hiptese os bens ficaro na posse do sobrevivo que assumir a sua
administrao, caso isso tenha sido estipulado no pacto constitutivo da
unio.

No havendo pacto de constituio da unio, o companheiro

sobrevivo ficar com a posse dos bens at a partilha, aplicando-se nesta
hiptese, por analogia, a regra do art. 1.579, 1 do Cdigo Civil de 1916
e 1.797, inciso I do novo Cdigo.

38

Em caso de dissoluo da unio por acordo, prevalecer a respeito

dos bens, aquilo que for convencionado na dissoluo.

Se judicial a dissoluo, a posse dos bens caber ao convivente que

j a exercia. E quanto a aqueles adquiridos na constncia da unio
permanecem indivisos comunicando-se, devendo integrar a partilha as
acesses, frutos e rendimentos, da forma igual a que ocorre na dissoluo
da comunho universal de bens no matrimnio.

Finalmente, extinta a unio estvel pela converso em casamento,

no h falar em posse dos bens com subseqente partilha, pois
permanecero na posse dos conviventes.

A Lei regente da unio estvel prev, ainda, o direito real de

habitao ao convivente sobrevivo, mas apenas enquanto no constituir
nova unio ou contrair matrimnio. Tal direito incide sobre o imvel
destinado residncia da famlia.

claro que este direito deve ser considerado extinto quando o

cnjuge sobrevivo, mesmo no tendo constitudo nova unio ou contrado
npcias, no utilizar o imvel para residncia. E isso se d porque a
destinao do imvel para residncia do companheiro e no para
qualquer outra finalidade. Portanto, direito personalssimo e temporrio.

6. Converso da Unio Estvel em Casamento

Por ltimo dispem a Lei 9.278/96 (art. 8) e o novo Cdigo Civil (art.
1.726), que os conviventes ou companheiros podem, a qualquer tempo,
requerer ao Oficial do Registro Civil a converso da unio estvel em
casamento.

39

 claro que este pedido deve ser formalizado por escrito, devendo
atender as exigncias constantes do Cdigo Civil.

Atendidas as exigncias legais, inclusive quanto aos impedimentos,

o juiz declarar casados os conviventes, procedendo-se, a seguir, ao
assento no registro, porm dispensada a solenidade de celebrao.

H na converso, o casamento dos conviventes ou companheiros

sem

respectiva

celebrao

posto

que

sua

concretizao

basta

declarao do juiz, e seus efeitos so retroativos sobre situaes jurdicas

criadas at a data do incio da unio estvel.

7. Unio Estvel no Direito Comparado

Os ordenamentos jurdicos dos pases latino-americanos, de origens

histricas e formaes socioculturais semelhantes ao do Brasil, so mais
afeitos ao reconhecimento do regime de concubinato como fato jurdico e
como fenmeno gerador da organizao familiar dentro do universo
hegemnico do matrimnio.

Assim, que no vamos encontrar no direito positivo da Argentina,

Venezuela, Chile e Colmbia, disposio legal prevendo expressamente o
direito de alimentar entre os conviventes, sendo a unio estvel ou a
chamada unin de hecho, amparada pela jurisprudncia.

Todavia, pases como Cuba, Bolvia, Mxico, Peru, Paraguai,

Guatemala e Panam, no apenas reconhecem o dever de assistncia
mtua entre os consortes, mas tambm prevem em algum deles o
ordenamento legal, inclusive atravs de estatuto prprio.

40

Na

Esccia

se

admite

chamado

casamento

irregular,

sem

formalidades ou registros, contanto que haja coabitao, com hbitos de

reputao.

Na Itlia, embora no seja dispensado tratamento legal s unies

livres, a doutrina vem sustentando que a famlia de fato encontra seu
embasamento na prpria Constituio do Pas, na medida em que esta
protege todas as formaes sociais, e a est includa a sociedade de
fato. 44

8. Unio Livre entre Pessoas do Mesmo Sexo

O problema da homossexualidade sempre existiu na histria da

humanidade.

No Imprio romano, a figura do imperador Nero continua sendo o

prottipo.

Penso que no deve o jurista discutir quais as possveis causas do

problema. Deve, ao contrrio, se despir de seus pudores, conceitos ou
preconceitos morais, religiosos ou filosficos para o enfrentamento da
questo que deve ser tratada como um fato social merecedor de
tratamento jurdico, pois as unies entre pessoas do mesmo sexo,
quaisquer

que

sejam

as

opinies

que

delas

possamos

ter

geram

conseqncias na ordem jurdica.

44

De acordo com o art. 29 da Constituio Italiana, "La Repubbulica riconosce i diretti della famiglia
come siciet naturale fundata sul matrimonio".

41

Perante o Direito a unio entre pessoas do mesmo sexo costuma ser

enquadrada dentro das chamadas "unies marginais" que ainda sofrem a
reprovao social e jurdica, a exemplo da unio adulterina e a incestuosa.

Tudo isso, inobstante, no podemos desconhecer que existem unies

entre pessoas do mesmo sexo que se protraem no tempo tornando-se
duradouras, contnuas e estveis, formando ncleo scio-familiar atpico,
embora sem objetivo de gerar filhos, evidentemente.

H hoje, uma certa sensibilidade do legislador para regulamentar

este tipo de unio, em que pese os protestos de alguns grupos,
especialmente ligados a Igreja catlica que se intitulam "defensores da
moral e dos bons costumes".

Existe atualmente em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de

Lei 1.151-A/95,

de

autoria

da

ex-Deputada

Federal Marta

Suplicy,

propondo a "Disciplina da Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo".

Este Projeto composto de 18 artigos e, basicamente, prope o

seguinte: direito propriedade e sucesso; benefcios previdencirios;
direitos de curatela em caso de incapacidade civil de um dos contratantes;
impenhorabilidade

do

imvel

comum

dos

contratantes

destinado

residncia; direito nacionalidade no caso de estrangeiro; possibilidade de

imposto de renda conjunta e composio para a compra e venda ou
aluguel do imvel.

Nos termos do art. 3 do Projeto o contrato de unio civil entre

pessoas do mesmo sexo "ser lavrado em Ofcio de Notas, sendo
livremente pactuado" e versar "sobre disposies patrimoniais, deveres,
impedimentos e obrigaes mtuas".

42

Por ele podem celebrar o contrato as pessoas solteiras, vivas ou

divorciadas que estejam em plena capacidade civil.

A unio, todavia, no altera o estado civil dos contratantes e ser

extinta em virtude de bito de um dos contratantes ou mediante deciso
judicial.

Poder, ainda, qualquer uma das partes requerer judicialmente a

dissoluo da unio civil demonstrando infrao s clusulas do contrato
ou alegando desinteresse na sua continuidade (art. 5). A dissoluo pode
ainda ser requerida por ambos os contratantes. Todavia, a dissoluo da
unio por iniciativa unilateral somente poder ser admitida aps dois anos
da sua constituio.

Pelo Projeto a extino ou a dissoluo da unio civil entre pessoas

do mesmo sexo somente poder se dar mediante deciso judicial.

A sentena que puser termo a unio civil, qualquer que seja o

motivo, conter a partilha dos bens dos parceiros, levando em conta o que
houver disposto o contrato de sua constituio e ser averbada no
Registro Civil (arts. 6 e 7 do Projeto).

Da anlise do Projeto fcil constatar que a proposta se preocupa

essencialmente com os efeitos patrimoniais decorrentes da unio civil de
pessoas do mesmo sexo.

Essa preocupao me parece louvvel e j vinha sendo objeto de

discusso na doutrina e aceita pela jurisprudncia pretoriana. 45
45

"SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O parceiro tem o

direito de receber a metade do patrimnio adquirido pelo esforo comum, reconhecida a sociedade de
fato com os requisitos do art. 1.363 do C. Civil. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Assistncia ao
Doente com AIDS. Improcedncia da pretenso de receber do pai do parceiro que morreu com AIDS

43

Entretanto, no se pode deixar de dizer que essa unio, cuja

regulamentao o Projeto pretende, jamais poder ser denominada de
"casamento entre homossexuais", como equivocadamente afirmam alguns
desinformados.

Tambm no pode ser considerada ou equiparada unio estvel

prevista no art. 226 da Carta Suprema e no art. 1.723 do novo Cdigo
Civil, pois aqui a diversidade de sexos condio indispensvel para a sua
configurao.

Entretanto, inadmissvel o Estado deixar sem qualquer proteo os

parceiros desse tipo de unio, especialmente no campo do auxlio
previdencirio e partilha dos bens amealhados na constncia da unio.
Isso, evidncia no iguala esse tipo de relacionamento unio estvel que pressupe diversidade de sexos entre os parceiros - e no como
equivocadamente muitos desinformados apregoam.

O 4 TRF, no AI 2000.01.044144 - RS - 6 Turma, onde questo foi

examinada entendeu que:

" possvel a abrangncia de dependente do mesmo sexo no conceito de

companheiro previsto no art. 226, 3, da CF, frente Previdncia Social,
para que o homossexual que comprovadamente vive em dependncia de
outro no fique relegado misria aps a morte de quem lhe provia os
meios de subsistncia".

Recentemente o juiz da 10 Vara Federal de Minas Gerais, Miguel

Angel Alvarenga Lopes, concedeu liminar garantindo a um homossexual o
a indenizao pelo dano moral de ter suportado sozinho os encargos que resultaram da doena.
Dano que resultou da opo de vida assumida pelo autor e no da omisso do parente, faltando o
nexo de causalidade. Art. 159 do C. Cvel". (STJ - Recurso Especial n 14897/MG).

44

direito de usufruir o plano de sade do parceiro, com quem mantm

relao estvel h cerca de quinze anos. 46 E o caso do filho da cantora
Cssia Eller,

cuja guarda foi disputada

pelo av

materno e

pela

companheira da falecida artista, trouxe tona a discusso sobre esse tipo

de relacionamento, tendo sido decidido no interesse do menor com a
concesso

da

guarda

companheira

da

polmica

cantora,

que

demonstra uma certa evoluo na viso da justia quanto a essa espcie

de unio.

Ademais, a figura da companheira de criao pretoriana e decorreu

de corajosas invectivas contra o conservadorismo de antanho que
pretendia ver nas unies no sacramentadas pelo matrimnio um risco
existncia da instituio.

Entretanto, cumpre aos julgadores com galhardia a responsabilidade

histrica promover a evoluo do Direito, socorrendo aqueles que lhes
procuram na defesa de seus legtimos direitos, independentemente de
preferncias sexuais.

Por ltimo, penso que o Projeto que pretende regulamentar a unio

civil entre pessoas do mesmo sexo, apesar de algumas imperfeies de
ordem tcnica e terminolgicas que podem e devem ser corrigidas, merece
aprovao, pois na medida em que o relacionamento ntimo entre essas
pessoas gera efeitos jurdicos relevantes, esses efeitos, especialmente
aqueles

de

ordem

patrimonial,

precisam

ser

disciplinados

pelo

ordenamento jurdico.

A anlise da questo sob o ponto de vista moral, quase sempre

repleta de preconceitos, alm de excessivamente subjetiva, fatalmente

46

Boletim Sntese n 406, 28.03.2002. Newsletter Sntese.

45

concluir pela negativa de qualquer efeito s unies civis entre pessoas do

mesmo sexo.

perfeitamente possvel, e isso a jurisprudncia tem proclamando,

reconhecer judicialmente uma sociedade de fato entre parceiros do mesmo
sexo, se o patrimnio adquirido, embora em nome de um deles, resultou do
esforo e da cooperao e at mesmo da dedicao afetiva de ambos.

No se pode, fundado em mero preceito religioso, moral ou filosfico,

negar respeito dignidade de pessoas que por nutrirem preferncia pelo
mesmo sexo que se juntam em uma espcie de sociedade civil, baseada
em laos de afeio ou interesse comum, que ao longo de anos se
respeitaram e dividem um mesmo teto, apenas porque "so diferentes" ou
no se enquadram no nosso padro moral ou cultural.

Desconhecer e desrespeitar os efeitos a essas unies civis no

mnimo negar validade ao princpio do respeito dignidade da pessoa
humana, o que o Texto Maior no tolera (arts. 1, 3 e 5).

III. CONCLUSO

Do que foi exposto, fcil concluir que a "tradicional famlia" originria

dos "sagrados laos do matrimnio" embora no tenha desaparecido,
adquiriu nova roupagem, especialmente a partir da promulgao da
Constituio de 88. Hoje temos legalmente trs espcies de famlia: aquela
decorrente do vnculo matrimonial; a originria da unio livre estvel e
aquela

que

doutrinariamente

se

denomina

famlia

monoparental,

constituda pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes, prevista no 4 do art. 226 do Texto Constitucional.

46

Tambm no podemos deixar de reconhecer como uma realidade

social, a unio livre de pessoas do mesmo sexo, muitas vezes originria de
laos de afeio entre os parceiros, com carter duradouro, e que embora
no possa ser equiparada entidade familiar prevista no 3 do art. 226
da Constituio, merece ser objeto de regulamentao em razo dos
efeitos jurdicos que gera. Vivemos em um Pas que se pretende
democrtico e que tem dentre um dos seus princpios bsicos, o respeito
dignidade da pessoa humana, prometendo erradicar toda e qualquer forma
de

preconceito

discriminao,

chegando

mesmo

apenar

comportamentos discriminatrios (arts. 1, 3 e 5 da Constituio).

Assim, necessrio que aprendamos a conviver com as diferenas,

fazendo com que, independentemente de credo poltico ou religioso,
preferncia sexual, pudores morais ou filosficos todos possam ter sua
dignidade e direitos respeitados. At porque a dignidade da pessoa
humana a prova de que o homem um ser de razo compelido ao outro
pelo sentimento, de fraternidade, o qual, se s vezes se ensaia solapar
pelo interesse de um outro ganho, nem por isso destri a certeza de que o
centro de tudo ainda a esperana de que a transcendncia do homem
faz-se no corao do outro, nunca na inteligncia aprisionada no vislumbre
do prprio espelho. Afinal, mesmo de ouro que seja o espelho, s cabe a
imagem isolada. J o corao, ah! Corao cabe tudo. 47

Enquanto pregarmos igualdade de direitos e pluralismo e na prtica,

por preconceito ou qualquer outra razo, excluirmos do exerccio da
cidadania este ou aquele cidado, certamente no estaremos praticando a
verdadeira e to almejada democracia.

47

ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. O Princpio da dignidade da pessoa humana e excluso social.
Anais da XVII Conferncia Nacional dos Advogados. Justia: Realidade e Utopia. Braslia: Vol. I.

47