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DELITOS TRIBUTARIOS

Y LAVADO DE ACTIVOS

REVISTA LECCIONES TRIBUTARIAS


AO 1 NRO. 1 - 2013
La presente Revista es una publicacin producida por el Instituto de
Desarrollo Tributario y Aduanero - INDESTA - SUNAT

Directores:
Luis Felipe Polo
Daniel Irwin Yacolca Estares
Primera edicin: agosto 2013
Todos los derechos de edicin y arte grfico reservados
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria.
Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero - INDESTA - SUNAT
Av. Gamarra 680, Chucuito-Callao
Correo electrnico: indesta@sunat.gob.pe
Pgina web: http://indesta.sunat.gob.pe/

Oscar Martn Snchez Rojas, Per


Daniel Irwin Yacolca Estares, Per
Alex van Weezel, Chile
Hctor Andrs Hernndez Basualto, Chile
Percy Garca Cavero, Per
Dino Carlos Caro Coria, Per

Diseo de cartula y diagramacin: Grfica Delvi S.R.L.


Impresin 5,000 ejemplares
Reservados todos los derechos. Queda prohibida, sin la autorizacin
escrita de los titulares del Copyright, bajo las sanciones establecidas en
la ley, la reproduccin total o parcial de esta obra por cualquier medio o
procedimiento, incluidos reprografa y el tratamiento informtico.
Impresin y encuadernacin: Grfica Delvi S.R.L.
Av. Petit Thouars N 2009-2017 - Lince
Agosto 2013
ISSN: N: XXX-XXX-XXXXX-X-X
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2013-XXXX
2013-XXXXX
Impreso en el Per / Printed in Peru
NOTA: La Sunat no se identifica necesariamente con las opiniones ni con los contenidos aqu incluidos.
Por tanto, este texto es responsabilidad exclusiva de sus autores. Los trminos y expresiones vertidas en el
documento y en su exposicin, su contenido, opiniones y/o conclusiones no son vinculantes ni comprometen
los objetivos, programas y acciones de la SUNAT. Del mismo modo, no constituyen, en ningn aspecto o
circunstancia, la posicin oficial de la Administracin Tributaria, estando prohibido ser citadas como tales en
cualquier publicacin, bajo responsabilidad. Toda cita o mencin que se haga del presente documento se debe
hacer citando la fuente y respetando la normativa vigente en materia de derechos de autor.

CONTENIDO

Presentacin
Prlogo

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CAPTULO I

PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?


Olea Non Peculia (El Dinero No Huele)
Oscar Martn Snchez Rojas
1. Introduccin
2. Una mirada contingente: entre el orden moral y el orden jurdico
3. Una mirada a la legislacin nacional: grava la ley del impuesto a la renta
los beneficios redituados de actos ilcitos?
4. A modo de Conclusin
5. Bibliografa

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CAPTULO II
NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER
Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado
Daniel Irwin Yacolca Estares
1. Introduccin
2. Teoras sobre el bien jurdico protegido en los nuevos delitos tributarios
3. Importancia de incorporar nuevos delitos tributarios
4. Los delitos tributarios en la ley penal tributaria
5. Delito tributario de lesin: el delito de defraudacin tributaria

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6. Delitos tributarios de peligro: el delito contable, los delitos de informacin


falsa, facturas falsas y el delito de almacenamiento de bienes no
declarados
6.1. Descripcin del tipo penal del delito contable tributario
6.2. Descripcin del tipo penal del delito tributario de informacin falsa
6.3. Descripcin del tipo penal del delito tributario de almacenamiento no
declarado de bienes
6.4. Descripcin del tipo penal del delito tributario de facturas falsas
6.5. Descripcin de comprobantes de pago, guas de remisin, notas de
crdito y notas de dbito, que abarcan el nuevo delito tributario de
informacin falsa y de facturas falsas
6.5.1 Comprobantes de pago
6.5.2 Gua de remisin
6.5.3 Notas de crdito
6.5.4 Notas de dbito
7. Los concursos entre delitos tributarios y con delito contra la fe pblica.
7.1. Concurso entre el delito de defraudacin tributaria y el delito contable
7.2. Concurso entre el delito de defraudacin tributaria y los nuevos delitos
tributarios de informacin falsa, facturas falsas y almacenamiento de
bienes no declarados
7.3. Concurso entre el delito contable y el delito contra la fe pblica
7.4. Concurso entre el nuevo delito tributario de facturas falsas y el delito
contra la fe pblica
7.5. Concurso entre el delito contable y los delitos de informacin, facturas
falsas y almacenamiento de bienes no declarados
8. Bibliografa

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CAPTULO III
CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURDICAS
Alex van Weezel
1. Una necesaria introduccin
2. Cuestiones previas
2.1. La Promesa Incumplida
2.2. Qu significa Derecho Penal de actos
2.3. Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir
3. Personalidad especular y significado de la pena
3.1. Superacin de la antinomia entre retribucin y prevencin
3.2. Personalidad especular
3.3. Padecer de falta de identidad?

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4. El incmodo principio de culpabilidad


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5. Problemas insolubles de imputacin
91
6. Argumentos de la recepcin continental y dogmtica de la resignacin 94
6.1. Resguardo de garantas y derechos fundamentales?
94
6.2. Un nuevo Derecho Penal
95
6.3. Procesos y sanciones ms espectaculares
97
7. Derecho real y derecho ideal
98
8. Resumen
102
9. Bibliografa
104
CAPTULO IV
LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURDICAS EN CHILE
Hctor Andrs Hernndez Basualto
1. Contexto, legitimidad y mbito de aplicacin de la ley N 20.393
109
2. El modelo de responsabilidad de la ley chilena
121
2.1. Comisin del delito por parte de un sujeto relacionado
127
2.2. Actuacin directa e inmediata en inters de la empresa o para su
provecho
128
2.3. Hiptesis de responsabilidad autnoma?
129
2.4. La responsabilidad por defecto de organizacin y sus alcances
134
3. Penas y procedimiento (sntesis)
139
4. Balance provisional y desafos
144
5. Bibliografa
146
CAPTULO V
DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS: El Delito Previo y la Clusula de Aislamiento
Percy Garca Cavero
1. Introduccin
2. El delito previo
2.1. El origen delictivo de los activos
2.1.1 La exigencia de un delito previo
2.1.2 El catlogo de delitos previos
2.1.3 La gravedad concreta del delito previo
2.1.4 La determinacin del origen delictivo
2.2. La naturaleza jurdico-penal del origen delictivo
2.3. El alcance del trmino actividades criminales

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2.4. La extraterritorialidad del delito previo


2.5. La prueba del delito previo: la autonoma del delito previo
3. La clusula de aislamiento
4. Bibliografa

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CAPTULO VI
SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS
Dino Carlos Caro Coria
1. Generalidades
181
2. Antecedentes
182
3. El tipo objetivo de lavado de activos
186
3.1. Conductas tpicas
186
3.2. El objeto material del delito
198
3.3. El delito previo
202
3.4. La imputacin objetiva en los procesos de contaminacin/descontaminacin del objeto material
211
4. El tipo subjetivo de lavado de activos
228
5. Biliografa
239

PRESENTACIN

El primer nmero de la revista trata sobre el eje temtico Delitos


Tributarios y Lavado de Activos, que contiene los artculos de los
investigadores Oscar Martn Snchez Rojas, Daniel Irwin Yacolca Estares,
funcionarios y docentes del INDESTA - SUNAT, Alex van Weezel profesor
de Ciencias Penales de la Universidad de Chile, Hctor Andrs Hernndez
Basualto profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales de
Chile, Percy Garca Cavero profesor de Derecho Penal de la Universidad
de Piura y Dino Carlos Caro Coria profesor de Derecho Penal de la PUCP.
Es propicio mencionar que el contenido de este primer nmero de la
revista tiene su origen en el Seminario Internacional Lavado de Activos
y Defraudacin Tributaria, organizado por nuestro Instituto con gran
xito y masiva afluencia de pblico (interno y externo) durante los das
18 y 19 de octubre de 2012, donde disertaron, entre otros ponentes, los
autores de esta obra.
La temtica que se aborda en esta revista es de vital vigencia y que
se encuentra orientada con las mltiples capacitaciones y futuras
investigaciones que desarrollar el INDESTA. Debido a que los estudios
parten de un anlisis metdico de los actos ilcitos y su posible afectacin
tributaria, delineando los novsimos delitos tributarios de facturas falsas,
informacin falsa y almacn no declarado. Continuando con el estudio
del delito de lavado de activos de considerable complejidad conceptual,
cientfica y actual. Cuyas reflexiones nos sirven para disear una lnea de
investigacin enfocada en el nexo existente entre el delito tributario y el
delito de lavado de activos, frente a la evasin tributaria, alineada a las
metas de recaudacin de SUNAT.
Por ltimo, nos queda brindar nuestro afecto y agradecimiento a los
autores del primer nmero de la Revista Lecciones Tributarias, por sus

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

valiosos aportes que sern beneficiosos para nuestros lectores y futuras


capacitaciones en una materia especializada pocas veces analizada
en nuestro medio.
Callao, 01 de agosto de 2013
Luis Felipe Polo
Jefe del Instituto de Desarrollo Tributario y Aduanero
INDESTA - SUNAT

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PRLOGO

PRLOGO

La Sub Direccin de Investigacin Acadmica y Publicaciones del


INDESTA, presenta a la comunidad nacional la primera Revista Lecciones
Tributarias, con el objetivo de provocar reflexiones sobre temas
especializados, controvertidos y de considerable novedad, realizado por
docentes internos, externos, nacionales y extranjeros, en el marco de
actividades acadmicas y/o como resultados de trabajos de investigacin
que realizamos constantemente.
El primer nmero de la revista desarrolla temas vinculados a los Delitos
Tributarios y Lavado de Activos, mediante los aportes de los siguientes
investigadores: Oscar Martn Snchez Rojas, funcionario y docente
del INDESTA SUNAT, quien reflexiona sobre la posibilidad de que un
acto ilcito pueda generar renta imponible, partiendo de la premisa de
la denominada olea non peculia (el dinero no huele), mediante una
mirada contingente entre el orden moral y el orden jurdico, vinculado a la
legislacin nacional. Por su parte, Daniel Irwin Yacolca Estares, el suscrito,
desarrollo sobre los nuevos delitos tributarios en el Per: informacin
falsa, facturas falsas y almacn no declarado. Analizo las teoras sobre el
bien jurdico protegido en los nuevos delitos tributarios, la importancia
de incorporar nuevos delitos tributarios, los concursos entre delitos
tributarios y con el delito contra la fe pblica. Tomando en cuenta las
ltimas modificaciones realizadas en la Ley Penal Tributaria peruana.
Asimismo, el doctor Alex van Weezel, profesor de Ciencias penales de la
Universidad de Chile, desarrolla una posicin contra la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, la promesa incumplida, el significado
de Derecho Penal de actos, la capacidad para actuar versus capacidad
para delinquir, problemas insolubles de imputacin, argumentos de
la recepcin continental y dogmtica de la resignacin, resguardo
de garantas y derechos fundamentales?, un nuevo Derecho Penal,

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

procesos y sanciones ms espectaculares, derecho real y derecho


ideal el doctor Hctor Andrs Hernndez Basualto, profesor de Derecho
Penal de la Universidad Diego Portales de Chile, desarrolla sobre la
introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en
Chile, el contexto, la legitimidad y el mbito de aplicacin de la ley
N 20.393, el modelo de responsabilidad de la ley chilena, comisin
del delito por parte de un sujeto relacionado, actuacin directa e
inmediata en inters de la empresa o para su provecho, hiptesis
de responsabilidad autnoma?, la responsabilidad por defecto de
organizacin y sus alcances penas y procedimiento (sntesis), balance
provisional y desafos.

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Girando a otro tema, el doctor Percy Garca Cavero, profesor de Derecho


Penal de la Universidad de Piura, trata sobre dos cuestiones problemticas
del delito de lavado de activos: el delito previo y la clusula de aislamiento;
el delito previo, el origen delictivo de los activos, la exigencia de un
delito previo, el catlogo de delitos previos, la gravedad concreta del
delito previo, la determinacin del origen delictivo, la naturaleza
jurdico-penal del origen delictivo, el alcance del trmino actividades
criminales, la extraterritorialidad del delito previo, la prueba del delito
previo y autonoma y la clusula de aislamiento. En esa lnea, el doctor
Dino Carlos Caro Coria, profesor de Derecho Penal de la PUCP, reflexiona
sobre el tipo bsico de lavado de activo: antecedentes, el tipo objetivo
de lavado de activos, conductas tpicas, el objeto material del delito, el
delito previo, la imputacin objetiva en los procesos de contaminacin/
descontaminacin del objeto material, el tipo subjetivo de lavado de
activos.
Los temas seleccionados fueron expuestos en el Seminario Internacional
Lavado de Activos y Defraudacin Tributaria, que realiz nuestro
Instituto con gran xito y masiva afluencia de pblico, durante los das
18 y 19 de octubre de 2012. Dado que los delitos tributarios y lavado de
activos, recientemente rediseados, representan parte de la solucin
del problema de la evasin tributaria, porque tiene por finalidad
generar riesgo en los infractores.
Podemos destacar que los delitos tributarios en nuestro pas se
encuentran regulados en la Ley Penal Tributaria, aprobado mediante
Decreto Legislativo N 813, modificada recientemente por Decreto
Legislativo N 1114, publicada el 5 de Julio de 2012. Donde se incorpora los

PRLOGO

nuevos delitos tributarios de peligro, como son, el delito de informacin


falsa, almacn no declarado y facturas falsas. Es evidente que existe una
conexin de los delitos tributarios con los delitos de lavado de activos,
puesto que ambos pueden actuar como delito base. La evasin tributaria
genera dinero ilcito y la modalidad de disfrazar su procedencia con
negocios formalmente establecidos, hace que los delitos tributarios
acten como delitos base del delito de lavado de activos y generan
concursos de delitos muy complejos. Asimismo, resulta importante
conocer las distintas teoras sobre los delitos de lavado de activos y la
responsabilidad penal de las personas jurdicas como parte del Derecho
Penal, para justificar su trascendencia en materia tributaria. En esa lnea,
la revista est enfocada justamente en generar nuevas reflexiones, como
la que suscitar a nuestros lectores los temas tratados en este nmero.
Colocar la primera piedra siempre resulta difcil, pero es vital para
marcar el camino. El propsito de la revista es forjar el camino de
la investigacin acadmica multidisciplinaria y selectiva en temas
de profusa actualidad, como los que publicamos en este nmero
que permitan ser de inters de nuestros lectores, para orientar los
siguientes nmeros de la revista.
Finalmente, sirvan estas lneas para brindar nuestro agradecimiento a
los autores que han escrito en el primer nmero de la revista, augurando
una ruta muy fructfera para los dems nmeros que vendrn, con el
objetivo de generar una ventana dinmica del conocimiento cientfico
y acadmico en materia tributaria.
Callao, 01 de agosto de 2013
Daniel Irwin Yacolca Estares
Jefe de la Sub Direccin de Investigacin Acadmica y Publicaciones
INDESTA SUNAT

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SUNAT / INDESTA

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

PUEDE UN ACTO ILCITO


GENERAR RENTA IMPONIBLE?
Olea Non Peculia
(El Dinero No Huele)
Oscar Martn Snchez Rojas
SUMARIO
1. Introduccin
2. UNA MIRADA CONTINGENTE: ENTRE EL ORDEN MORAL Y EL ORDEN JURDICO
3. UNA MIRADA A LA LEGISLACIN NACIONAL: GRAVA LA LEY DEL IMPUESTO A LA
RENTA LOS BENEFICIOS REDITUADOS DE ACTOS ILCITOS?
4. A MODO DE CONCLUSIN
5. BIBLIOGRAFA

Oscar Martn Snchez Rojas, Per


Abogado de la Universidad de Lima

1. INTRODUCCIN
Cuenta Suetonio que en cierta ocasin Tito reprendi a su padre, el
emperador Vespasiano, porque haba establecido un impuesto sobre la
orina y las letrinas, lamentando que sacase dinero de procedencia tan
poco limpia.
Entonces, Vespasiano se llev a la nariz el dinero del primer pago y le
pregunt a su hijo: acaso te molesta su olor?, Tito lo neg. Vespasiano
entonces contest: Sin embargo, este dinero procede de la orina; es
decir, Pecunia non olet; el dinero (de la orina) no huele (mal).
Dicha expresin histrica ha quedado patentada para justificar,
ms all de la metfora, la utilidad del dinero a pesar de su procedencia.
Quiero partir de este cnico aforismo romano para introducirnos en el
tema, no tan especulativo, acerca de la factibilidad de gravar los actos
ilcitos, especficamente, los rditos que pudieran producir el cometimiento de dichos actos y su posible imposicin en el mbito del Impuesto
a la Renta en nuestro Pas.
En principio, debemos decir que la fiscalidad de los hechos ilcitos, no
obstante su prosapia temtica que viene desde la antigua Roma es,
ahora mismo, una cuestin harto polmica, en un contexto internacional
en el cual, el volumen de recursos econmicos que generan las
actividades ilcitas y delictivas es inmenso. En efecto, existe una variada
gama de actos realizados al margen de la ley (el trfico de armas, de
drogas y animales; la prostitucin, la compraventa de mercaderas y
servicios falsificados o adulterados, explotacin de juego clandestino,
el comercio de productos de contrabando, la corrupcin de funcionarios
entre otros ilcitos) que genera una considerable circulacin de
capitales que supera incluso, en algunos casos, los guarismos de las
actividades lcitas.

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Muchos de estos actos, hechos o negocios ilcitos, adems de ocasionar


en mayor o menor medida, perjuicios a la sociedad, provocan una situacin de injusta competencia desleal con sus pares lcitos. Al tener que
afrontar estos pesadas cargas fiscales, a las que no se hallan sometidas las
conductas ilcitas que resultan por ello, en los hechos, mucho ms lucrativas que las realizadas en un marco legal. Mrese sino en nuestra realidad
el espinoso tema de la llamada piratera de productos fonogrficos, de
vdeo o software, donde ejercen casi un monopolio, en la medida que
los productores legales han reculado a un nivel casi de inexistencia.

2. UNA MIRADA CONTINGENTE: ENTRE EL ORDEN MORAL Y EL


ORDEN JURDICO.

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Hace algunos aos, Giuliani Fonrouge y Navarrine1, se peguntaban: Debe


la ley gravar el resultado de las actividades que el Estado prohbe o
reprueba?, como contrapartida: Es justo que el enriquecido con una
actividad ilcita resulte con mejor tratamiento fiscal respecto de quien
realiza actividades lcitas?. Tal es el dilema que se plantea en esta
materia.
Dilema, que ineludiblemente, diramos nosotros, nos sumerge en
una primera contemplacin axiolgica del problema. En el entendido
que la moral, de acuerdo con el mismo Kelsen, son normas sociales,
distintas de las normas jurdicas, pero que regulan tambin el
comportamiento recproco de los hombres. El derecho y la moral son
para Kelsen dos ordenamientos distintos uno del otro. Sin embargo,
ambos son rdenes normativos, derecho y moral se traducen en deberes
para los correspondientes sujetos imperados. En el mismo sentido,
Squella Narducci2, dando cuenta de la relacin entre derecho y moral,
considera la posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado
orden moral, juicios de valor (sean positivos o negativos) sobre un
ordenamiento estimado como un todo, al igual que sobre cualquiera de
sus normas, configurando una posible relacin entre derecho y moral.
Como podemos ver, paralelamente al orden jurdico, corre el orden
moral como lmite al derecho. Precisamente ese orden moral nos
permitira efectuar juicios valricos respecto de la misma norma
1

GiulIani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana. Impuesto a las Ganancias,


Ed. Depalma, Buenos Aires- Argentina, 1976.

Squella Narducci, Agustn. Derecho y Moral, Tenemos obligacin moral de


obedecer el derecho?.Ed. Edeval. Valparaso-Chile. 1989.

OSCAR MARTN SNCHEZ ROJAS

PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

jurdica. Resultando que esta valoracin es de suma trascendencia para


determinar cul es el mensaje que se expresa a la sociedad, as como
la conveniencia de una ley. Por otro lado, nos permite reconocer la
coherencia del sistema jurdico.
Desde ese punto de vista, quienes se oponen a la posibilidad de
gravar los actos ilcitos, consideran que dicho reconocimiento
contribuira negativamente a distorsionar el fin de los impuestos, sin que
las personas obligadas comprendan lo querido por ley, con valoraciones
particulares y muchas veces dirigidas por un fin extrajurdico.
En efecto, si la finalidad de los impuestos es proveer al Estado de los
recursos necesarios para el cumplimiento de las prestaciones sociales
que le son implcitas, cabera preguntarse entonces, cmo podra
financiarse con impuestos pagados por los sujetos que atentan contra el
orden mismo que le es inmanente?. Una opcin positiva al respecto
escapara a la propia lgica y a la moral, pues sino se permite al delincuente
quedar como titular del producto del delito, tampoco debera concederse
al Estado tal posibilidad.
Consideran adems, que dicha posibilidad sera inconsistente con la
racionalidad del propio sistema legal, por cuanto este sistema razona de
forma tal de impedir o reprimir, en su caso, los delitos de modo tal de no
lesionar los bienes jurdicos que se protegen. As como tambin repudia
la posibilidad de que el autor del delito se vea beneficiado por el mismo,
por lo que el Estado no puede, ni debe justificar su participacin en el
producto del delito. Aun cuando sea para solventar los gastos necesarios
para el desarrollo de la sociedad.
El fin justifica los medios?, es en buena cuenta el apotegma
renacentista negado, Comanducci3 nos previene al respecto cuando nos
dice que aunque se sostenga que por la tributacin de los delitos se logra
beneficios para toda la sociedad, es necesario revisar los instrumentos o
medios utilizados para ello; as, cuando la coherencia se predica de
comportamientos parece que sta tiene algo que ver con la racionalidad
instrumental (en el sentido frankfurtiano del trmino)4: se dice que los
Comanducci, Paolo, Razonamiento Jurdico: Elementos para un modelo Ed.
Horizonte. Montevideo, 1989.

El contenido del parntesis es nuestro, por lo que debo precisar que en la lnea de
la Escuela de Frankfurt se destaca Horkheimer, Max y su obra Crtica de la razn
instrumental, cuya primera edicin alemana apareci en 1947. Para este filsofo, la
razn no es un principio abstracto, la razn es instrumental. Es un instrumento que
el hombre usa para sus intereses. El hombre es racional cuando usa ciertos medios

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SUNAT / INDESTA

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

medios son incoherentes respecto a los fines o a los objetivos que se


persiguen, esto es, que son inadecuados para su consecucin.
Otro asidero de la posicin negatoria es, que la norma que establezca
una obligacin tributaria a raz de un delito resulta reprochable, no por su
injusticia, sino porque rompe la coherencia que debe existir en el Sistema
Tributario, pueden la licitud e ilicitud convivir en una misma unidad?, de
ser afirmativa la respuesta, puede esta concepcin esquizoide del
derecho sustentar su propia contradiccin?
Rubio Guerrero5, en contraposicin a la lnea expuesta, piensa que los
planteamientos tradicionales, que niegan la tributacin, alegando la
inmoralidad que esto supondra han quedado desfasados. Pues el
detraer recursos de las actividades ilcitas para destinarlas a fines de
inters general no puede considerarse inmoral, ms an cuando
equilibra la odiosa diferenciacin tributaria, respecto a quienes realizan
negocios lcitos.
Desde un plano jurdico, la dogmtica se ha interrogado si el acto
ilcito slo genera la obligacin civil de indemnizar el dao causado y la
obligacin penal de soportar la sancin impuesta Debe el delito agotar
sus efectos en esa dualidad obligacional o tambin genera una obligacin
adicional como lo es la tributaria? En funcin a que el delito origina
beneficios para el delincuente, incrementndole su patrimonio, para
muchos ordenamientos, la respuesta ser positiva en alusin a la segunda
de las interrogantes, admitiendo en estos casos la obligacin de pagar el
impuesto a la renta e incluso de informarlo en su declaracin de rentas.
La Europa Comunitaria y los Estados Unidos de Norteamrica han
establecido jurisprudencialmente un fuerte posicionamiento sobre la
procedencia de gravar los actos ilcitos, sin embargo no es un acontecer
espontneo, sino el resultado de enjudiosa motivacin durante dcadas.
Quizs el caso ms notorio en Norteamrica sea el de Capone Al fonso,
jefe de la red criminal de Chicago en las dcadas del 20 y 30 del siglo
pasado. Capone controlaba casas de juego, prostbulos, pistas de carrera
de caballos y especialmente destileras y cerveceras ilegales, logrando
ingresos por ms de cien millones de dlares de la poca. La creencia
generalizada en ese tiempo era que las ganancias ilegales no eran renta
imponible, sin embargo en 1927 las decisiones del juez Sullivan

para alcanzar ciertos fines y lograr un mximo de eficiencia en ese proceso. Es la


razn de la eficiencia.
Rubio Guerrero, Juan Jos es Director General del Instituto de Estudios Fiscales de Espaa.

OSCAR MARTN SNCHEZ ROJAS

PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

demandaron el pago de impuestos a los beneficios obtenidos aun de


operaciones ilegales como las operadas por el histrico gngster.
Posteriormente, en la causa Wilcox, la Corte Suprema norteamericana
distingua las ganancias ilcitas con ttulo y posesin y sin ttulo y
posesin. Segn refiere Giuliani Fonrouge y Navarrine, la justicia inglesa
tambin seal en esta materia, que las ganancias y beneficios derivados
de operaciones comerciales ilcitas prime facie estn sujetas al impuesto.
En tanto que si la ilegalidad no es un mero incidente de comercio legal,
sino que afecta a la raz, a la esencia de la operacin, los beneficios o
ganancias provenientes de delitos, y como tales fuera de imposicin.
En este sentido, si bien existe una vigorosa tendencia en la
jurisprudencia extranjera sobre la posibilidad de gravar los actos ilcitos,
las discrepancias se fundan en la naturaleza o carcter de la ilicitud.
Desde esa contingencia, suele hacerse el distingo entre un mero
incidente del comercio legal, por ejemplo, ganancias de mercado negro,
de violacin de algn rgimen de control administrativo; y otros casos
que se vinculan con delitos de la ley penal, como el robo, la estafa, la
explotacin del juego clandestino, el trfico de drogas, entre otros, y las
referentes a actividades en pugna con la moral como la prostitucin y el
proxenetismo.
Un caso bastante esclarecedor al respecto es la posicin del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea en sus sentencias de fecha 28 de
febrero de 1984 (Einberg II (294/82), Mol y Happy Family y Witzemann
(C-343/89), en cuyo caso, dicho Tribunal estim que las importaciones o
entregas de estupefacientes o de moneda falsa, cuya introduccin en el
circuito econmico y comercial de la Comunidad est, por definicin,
excluida y que slo puede dar lugar a medidas represivas, son completamente ajenas a lo dispuesto en las leyes tributarias y no pueden originar
el nacimiento de una obligacin tributaria.
Pero como bien lo seala el mismo Tribunal en otra sentencia (Lange
C-119), El principio esbozado lneas arriba, slo se refiere a mercancas
que, por sus especiales caractersticas, no puede ser objeto de comercio ni
integrarse en el circuito econmico. Por el contrario, excepto en los casos
en que queda excluido toda competencia entre un sector econmico
lcito y otro ilcito, el principio de neutralidad fiscal se opone, en materia
de imposicin, a una diferenciacin generalizada entre transacciones
lcitas e ilcitas. Del mismo modo razon este Tribunal respecto a las
prestaciones de servicios como la organizacin de juegos de azar en el
caso que muchos estados europeos explotan lcitamente dicha actividad,
por lo que un tratamiento impositivo diferencial respecto a los juegos de

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SUNAT / INDESTA

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

azar ilcitos rompera el esquema neutral que se opone a ese distingo, ms


aun cuando compiten en un mismo contexto econmico.
Vase que el referido esquema neutral que reclama la aludida
sentencia lleva implcito la isonoma o igualdad tributaria entre sujetos
capaces de competir econmicamente Aun cuando el origen de su
comercio sea lcito en un caso e ilcito en otro, lo cierto es que ambos
denotaran una propia capacidad contributiva. Desde esta ptica
relativa, slo quedaran excluidos de imposicin aquellos beneficios
provenientes de ilcitos productos de operaciones en las que se transen
bienes o servicios fuera del comercio de los hombres, por poner
ejemplos extremos, citaramos las ganancias obtenidas del trfico ilcito
de drogas o las ganancias de un sicario por ejecutar una orden criminal.
Debemos precisar que; si bien, desde una ptica civilista es imposible
jurdicamente la existencia de un acto cuyo objeto est fuera del marco
legal por ser contrario a la ley o por la ilicitud de su finalidad (causales de
nulidad absoluta del acto). Tambin es consabida la pretendida autonoma conceptual, orgnica y teleolgica del Derecho Tributario, por lo
que no obstante la imposibilidad civil del acto, tributariamente sera
factible reconvertir determinados ilcitos, en hechos imponibles, posicin
que pareciera ser la tendencia gravitante.
Sin embargo, las atingencias que se oponen a dicha posibilidad (o
realidad) son todava bastante consistentes como para cerrar la discusin.
Un problema fundamental sera el que propicie la inobservancia del
Principio de Legalidad, que en trminos maximalistas no se conforma
con que el impuesto sea establecido por una ley, sino que tambin exige
su precisin, en el sentido de no dejar dudas frente a la procedencia de su
cobro. Por lo que, si la exigencia mnima que conlleva este principio es
que la ley defina los hechos imponibles, dicho parmetro legal no se
satisface indicando que todo incremento patrimonial constituye renta.
En ese orden, otra atingencia, est relacionada con distorsin de la
propia ontologa de las normas tributarias, pues se comportaran como
sanciones por actos ilcitos, confundiendo su naturaleza con las normas
penales, vulnerando incluso el principio del non bis in dem, esto porque
adems de la sancin al delito en sede penal le impondramos una
segunda sancin consistente en la carga tributaria.
Un tercer problema radicara en la propia limitacin del concepto de
renta, pues la amplitud de su contenido puede trascender lo estrictamente jurdico, haciendo que gran parte de las legislaciones impositivas
establezcan parmetros que sirvan de lmites, exigiendo ciertos requisitos para su configuracin tributaria, de modo que no todo incremento

OSCAR MARTN SNCHEZ ROJAS

PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

patrimonial estara gravado con el impuesto, pues para ello sera necesario que se encuentre en alguno de los tres estados que la ley seala:
devengados, percibidos y presuntos.
En la lnea de este razonamiento, quienes se oponen a la posibilidad
de gravar los ilcitos sustentan que el producto o beneficio de un delito
jams podr estar devengado, porque su autor carece de ttulo o derecho
sobre esos bienes o ingresos, de modo tal que nunca estara en condiciones de exigirlo jurdicamente a su verdadero dueo, ni a un tercero,
dado que a su respecto no constituye crdito alguno. Asimismo tampoco
sera posible que el autor del ilcito perciba rentas por este acto, ya que la
ley exige para ello que los bienes ingresen al patrimonio de una persona,
situacin explcitamente negada, pues quien roba, defrauda, estafa, etc.
nada ingresa a su patrimonio.
Para incidir en lo expuesto debemos decir que se entiende por
patrimonio al conjunto de bienes pertenecientes a una persona y el
ingreso a dicho peculio no se agota con el apoderamiento material de los
bienes, sino que debe estar reconocido por el ordenamiento jurdico. Ms
an, para percibir es necesario recibir una cosa, lo cual implica la existencia
de un tercero que la entregue o que la transfiera de buena fe, a travs de
un pago o compensacin, por citar dos tipos de contraprestaciones.
Situaciones que no se presentan en un acto delictivo y aunque pudieran
ser simulados, siempre faltar la buena fe requerida.
En cuanto a la renta presunta se arguye que esta licencia jurdica se aplica
en situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lcitas, y para los
casos en que el contribuyente no la puede determinar con exactitud.
Desde este enfoque se considera que no todo incremento patrimonial
es renta, pues sta debe tener al menos unas de las calidades que se han
expuesto, adems, aun cuando la ley no lo seale expresamente resulta
obvio que lo que se incrementa es lo propio. Por lo tanto si se acrecienta
ficticiamente, de forma transitoria y en contra el orden legal, tal incremento sera nulo. Lo cual lleva a la imposibilidad de tratarlo de igual
modo que al aumento patrimonial real y efectivo obtenido lcitamente.

3. UNA MIRADA A LA LEGISLACIN NACIONAL: GRAVA LA LEY


DEL IMPUESTO A LA RENTA LOS BENEFICIOS REDITUADOS DE
ACTOS ILCITOS?
Para tratar de responder la interrogante planteada debemos aproximarnos, en primer trmino, al concepto de renta, no tanto desde su
delimitacin, que tocramos en lneas anteriores, sino ms bien desde

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

sus diversas manifestaciones. Huelga decir que sobre el tema existe una
diversidad de posiciones doctrinarias y ello quizs debido a que sobre
esta categora pueden confluir consideraciones de tipo econmico,
financiero y de tcnica tributaria, como bien seala Roque Garca Mullin
en su clsico manual6, por lo que: Desde un ngulo pragmtico, lo que
importa es determinar que a la esfera patrimonial7 de una persona
entren satisfacciones o enriquecimientos de muy distinta ndole y explicitar que las distintas doctrinas sobre el concepto de renta tienen como
efecto el que, segn los casos, algunos de estos enriquecimientos
resultan gravados y otros no.
Desde este criterio pragmtico es posible tener una visin progresivamente ms global que nos hace entender el concepto de renta desde tres
perspectivas:

El producto peridico de un capital (corporal o incorporal, an el


trabajo humano).

El total de ingresos materiales que recibe el individuo, o sea, el


total de enriquecimientos que provienen de fuera del individuo,
cualquiera sea su origen y sean o no peridicos.

El total de enriquecimientos del individuo, ya se hubieran traducido


en satisfacciones (consumo) o en ahorros, a lo largo de un perodo.
Este concepto implica considerar renta todo lo consumido en el
perodo, ms (menos) el cambio producido en su situacin
patrimonial.

26

Sobre estos tres presupuestos se establecen en igual nmero los tres


criterios conocidos:

El Criterio de la Renta Producto: por este criterio se entiende a la


renta como el producto peridico que proviene de una fuente
durable en estado de explotacin.

El Criterio de Flujo de Riqueza: Este criterio ms amplio que la


Renta-Producto, considera como renta la totalidad de enriquecimientos provenientes de terceros, es decir, el total del flujo de
riqueza que desde los terceros fluye hacia el contribuyente en

Garca Mullin, Roque. Impuesto sobre la Renta: Teora y Tcnica del Impuesto,
Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978.

El subrayado es nuestro.

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PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

un determinado perodo. Este criterio evidentemente engloba al


primero de los nombrados, pero al no contemplar que los ingresos
provengan de una fuente productora durable, sin importar
adems su periodicidad, abarca otros conceptos como: las
ganancias de capital realizadas, los ingresos por actividades
accidentales, eventuales y a ttulo gratuito.8

El Criterio de consumo ms incremento de patrimonio supone un


concepto de renta ms antropocntrico, es decir, se centra en el
individuo buscando captar la totalidad de su enriquecimiento
(capacidad contributiva) a lo largo de un perodo. Si en el criterio
economicista de la renta-producto el eje es la produccin y en el
criterio del flujo de riqueza es el trnsito patrimonial desde los
terceros al preceptor. En este criterio, el test ltimo de la capacidad
contributiva del individuo son las satisfacciones (traducidas en
consumos) que dispone a lo largo de un perodo.
Un punto importante de resaltar es el hecho de que con mucha
frecuencia las legislaciones concluyen la definicin de renta gravable
indicando que se considera como tal todo incremento de patrimonio
operado en el perodo y que no sea debidamente justificado.
Al respecto, muchos creen ver en este aserto una especie de zona de
defoult conceptual, es decir, todo lo que no est en lo otro, est en
aquello, incluso algunos piensan que se trata de una concesin a la
teora del consumo ms incremento de patrimonio, sin embargo, como
bien seala Garca Mullin: Una observacin ms atenta indica que tal
norma obedece a exigencias de tipo tcnico, que tiene relacin con la
carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo
de renta adoptado por ley. Se trata de una presuncin establecida a
favor de la administracin, destinada a aliviarle la carga de demostrar el

Es frecuente ejemplarizar los casos enunciados a fin de una comprensin ms


didctica sobre estos ingresos exgenos. Para el caso de los ingresos accidentales
se pone el ejemplo del automovilista que se encuentra con alguien en el camino
y cobra por llevarlo a su destino, observndose la habilitacin transitoria de una
fuente productora que no implica la organizacin de actividades con el mismo
fin. En el caso de los ingresos eventuales se precisa que son aquellos ingresos
cuya produccin depende de un factor aleatorio, ajeno a la voluntad de quien lo
obtiene, como los premios de lotera y los juegos de azar. Finalmente se contempla
los ingresos a ttulo gratuito ya sea intervivos (regalos, donaciones) o por causa de
muerte (legados y herencias).

27

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

carcter de renta gravada de todos y cada uno de los ingresos del


contribuyente.
Ahora bien, ms all de la ortodoxia conceptual, las legislaciones
positivas han encontrado una gran dificultad en traducir estos esquemas
tericos, bsicamente econmicos, a efectos de tematizar el concepto
mismo de renta. Por lo que una opcin natural es el empleo de consideraciones ms pragmticas y funcionales. En ese sentido las definiciones
legales adoptadas no reflejan en forma pura una doctrina en especial,
sino ms bien un sincretismo conceptual que matiza los componentes
de ms de unas ellas.
Una clara muestra de lo dicho se verifica en nuestra Ley del Impuesto
a la Renta vigente, en cuyo artculo 1 define su objeto, considerando
como renta a los siguientes ingresos:

28

Ingresos provenientes del capital, del trabajo y de la aplicacin


conjunta de ambos factores entendindose como tales aquellas
que provengan de una fuente durable y susceptible de generar
ingresos peridicos.
Las ganancias de capital.
Otros ingresos provenientes de terceros establecidos por ley.
Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute establecidos
por ley.
Verificamos entonces, que nuestra norma positiva integra las diversas
acepciones previstas para el concepto de renta en materia fiscal,
optando por el sincretismo conceptual que se nos planteara lneas
anteriores. Previendo, incluso la posibilidad de considerar como renta a
todo incremento patrimonial no justificado durante el perodo, que
como viramos, funciona ms como presuncin que como una nocin
de renta en descarte.
En efecto, el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta establece
que debe presumirse que los incrementos patrimoniales, cuyo origen
no pueda ser justificado por el deudor tributario constituyen renta no
declarada por ste. Asimismo, precisa la norma, que los incrementos
patrimoniales no podrn ser justificados con:
a) Donaciones recibidas u otras liberalidades que no consten en
escritura pblica o en otro documento fehaciente.

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PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

b) Utilidades derivadas de actividades ilcitas.9


c) El ingreso al pas de moneda extranjera, cuyo origen no est
debidamente sustentado.
d) Los ingresos percibidos que estuvieran a disposicin del deudor
tributario pero que no los hubiera dispuesto ni cobrado, as como
los saldos disponibles en cuenta de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero que no hayan sido retirados.
e) Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de prstamos que no
renan las condiciones que seala el reglamento.
Siendo sincrtica la tesitura adoptada por nuestra legislacin
respecto al concepto de renta y la trada terica que subyace en ella; a
saber, rdito-producto, flujo de riqueza y consumo ms incremento
patrimonial, cabera en este punto del anlisis preguntarnos si los
beneficios (o ingresos) derivados de los actos ilcitos pueden ser
considerados como renta imponible en ese contexto legal.
Un primer gran fundamento negativo estara dado en el hecho de
que, bajo los tres criterios, los enriquecimientos deben ingresar (o
denotarse para el caso del consumo) en el patrimonio del sujeto. Situacin
que podemos percibir claramente en el rdito producto y en el flujo de
riqueza, pues deben entenderse stas como utilidades o beneficios que
si bien en conjunto hacen alusin a una riqueza fornea que produce
un provecho, esta debe ingresar lcitamente al patrimonio.
Y es que el esquema asumido por nuestra legislacin respecto a la
nocin de renta, consecuente con el marco conceptual expuesto, est
ligado a la licitud de su origen, de modo tal, que su devengo o percepcin
respondan al derecho del deudor tributario sobre los bienes o riquezas
obtenidas. Desde esta postura, para que la renta est devengada, el
sujeto deber estar en condiciones de exigirla jurdicamente por tener
derecho o ttulo sobre esa riqueza. En ese mismo sentido, su percepcin
no se agota con el apoderamiento material de la riqueza, sino que esta,
El resaltado es nuestro, ntese el trmino utilidades empleado por el legislador para
referirse a los beneficios que puedan provenir de una actividad ilcita, consideramos que
en todo caso existe un desatino conceptual respecto del citado trmino, si lo entendemos
desde su multidimensionalidad (tributario, societario, financiera o econmica) escapa en
definitiva al enriquecimiento que pueda provenir de dicha fuente. Por citar un ejemplo,
desde el punto de vista societario las utilidades son la medicin del rendimiento neto
total del capital social ordinario de una empresa. Se calcula restando del ingreso bruto
los impuestos, depreciacin, intereses, pagos a accionistas preferentes y otros gastos.
El resultado se divide por el nmero de acciones ordinarios. .

29

SUNAT / INDESTA

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

debe ser reconocida por el ordenamiento jurdico en funcin a licitud de


la transferencia hacia su esfera patrimonial. Desde la misma perspectiva,
se asume que las presunciones de renta son licencias jurdicas que se
aplican en situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lcitas,
para los casos en que la obligacin tributaria sea difcil determinar con
exactitud.
No obstante la dogmtica, intentaremos en las siguientes lneas un
ensayo o ejercicio lgico-jurdico, para demostrar que las utilidades
derivadas de actividades ilcitas si son pasibles de generar renta imponible
en nuestra legislacin. Va la deconstruccin de la presuncin relativa
contenida en el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta. Postulado,
que por cierto, altera la nocin misma de renta, que tal vez sea necesaria
redefinir.
Siguiendo la lgica-jurdica de Joseph Aguil Regla a propsito de unas
disquisiciones sobre el estudio de las Presunciones de Daniel Mendonca,
que apareciera en la afamada revista Doxa10, diramos que la nocin de
presuncin desempea un papel relevante en el derecho por su deliberacin prctica. En ese sentido, las Presunciones Legales fuerzan a tomar
algo como probablemente verdadero bajo determinados supuestos,
estableciendo reglas en formas de presunciones en virtud de las cuales
se infiere un hecho controvertido, a partir de ciertos hechos bsicos
preestablecidos, mientras no se aporten elementos de prueba suficientes
en sentido contrario.
Dado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como si Q
fuese verdadero (o existiera), a no ser que, o hasta que, existan razones
suficientes para creer que no es el caso de Q.

Desde esta ptica, la presuncin comprende fundamentalmente la


estructura lgica del juicio en que se basa, que no es un juicio orientado
a la certeza, sino a razonamientos simplemente probabilsticos, o como
lo anota Becker: la presuncin es una operacin lgica, en la que a partir
de un hecho conocido con certeza, se infiere la probabilidad de que se
haya producido otro que estrictamente se ignora.11
10

11

Aguil Regla, Joseph. Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca, Rev.


Doxa. 1999.

Becker, A.: Teora General del Direito Tributario, Sao Paulo. 1963. Citado por
Navarrine, Susana Camila y Asorey, Rubn O. : Presunciones y Ficciones en el
Derecho Tributario. Ed. De Palma, Buenos Aires.1985

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PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

Spase entonces que las presunciones cumplen un papel instrumental en el Derecho; su funcin bsica es posibilitar la superacin de
situaciones de impasse, de todo proceso decisorio, en razn de la
ausencia de elementos de juicio a favor o en contra de determinada
proposicin. De este modo, la incorporacin de presunciones constituye un mecanismo del que se vale el derecho para resolver en un
sentido, aquellos casos en que existe cierta incertidumbre acerca si se
han producido determinadas circunstancias. Un rasgo de las presunciones es la parcialidad, pues benefician a una de las partes. Esta parcialidad puede justificarse de varias maneras:
Por consideraciones Probabilsticas:
Es ms/menos frecuente Q que Q en caso de P

Por consideraciones Valorativas:


Las consecuencias de presumir Q en P son ms/menos graves que las de
presumir Q

Por consideraciones Procesales:


Es ms/menos fcil producir prueba a favor de Q que de Q, en caso P

Ahora bien, ms all de su racionalidad prctica y su justificacin, el


proceso de pensar una presuncin tiene su propio iter o camino, que
slo por un afn metodolgico exponemos sucintamente:
1. Las presunciones legales son normas que imponen el deber de
aceptar una proposicin, siempre que otra proposicin se encuentre
debidamente probada.
2. Imponen, pues, un deber muy particular: el deber de aceptar ciertas
proposiciones en determinadas circunstancias especificadas por el
sistema.
3. En ese sentido el contenido de una presuncin es una accin.
4. Dicha accin es peculiar pues es un estado mental: la nocin de
aceptacin.
5. Identificamos esta nocin de aceptacin con las llamadas actitudes
proposicionales.

31

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

6. Dicha actitud proposicional puede ser definida como una operacin de incorporacin de proposiciones a razonamientos, es decir,
de incorporacin de premisas.
7. Tales premisas son impuestas bajo el supuesto de satisfaccin
de ciertas condiciones fijadas por las mismas normas que establecen las presunciones.
8. Estas circunstancias (condiciones) deben darse, para que entre a
operar la obligacin de presumir la proposicin que la norma determina, es decir, la obligacin de aceptar cierta proposicin como
premisa.
9. Dadas estas mismas circunstancias, estas remiten a la prueba de
una proposicin acerca de un estado de cosas determinado y a la
ausencia de prueba respecto de la negacin de la proposicin
presumida.
10. Hay, pues, dos condiciones dominantes: Una positiva, la existencia
de elementos de juicio a favor de una proposicin determinada (P)
y otra negativa, la ausencia de elementos de juicio a favor de la
negacin de la proposicin presumida (Q).
32

En funcin a este discurso lgico-jurdico deconstruiremos entonces


la norma presuntiva normada en el artculo 52 de la Ley del Impuesto a
la Renta:
Se presume que los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser
justificado por el deudor tributario, constituyen renta neta no declarada
por este.

Bajo un clsico esquema diramos que esta norma acta como un


mandato, de que a cierto supuesto debe seguir lgico- jurdicamente,
una consecuencia. La norma jurdica asume as la forma de una proposicin implicativa cuya esquematizacin sera la siguiente:
P
Q
(si P, entonces Q)
P= Supuesto, hecho cierto, proposicin 1ra.
Supuesto lgico- vinculante =
Q= Consecuencia, proposicin 2da.

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PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

Cierta la proposicin implicativa elemental, perfeccionaramos sta,


sobre la razn prctica y de parcializacin que viramos antes:
Dado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debe procederse como si este incremento sea renta neta imponible (Q), porque es
ms frecuente que lo sea, o porque presumirlo es menos grave que no
hacerlo o porque es menos fcil probar que Q no es P.

Ahora bien, segn la tipologa jurdica, se distingue entre presunciones iuris et de uire (absolutas) y presunciones iuris tantum (relativas),
es decir, entre presunciones que no admiten prueba en contrario y las
que s admiten tales pruebas, aun con limitaciones, como la presuncin
contenida en el referido artculo 52 de la ley del Impuesto a la Renta.
Sin embargo, como lo advierten Aguil Regla y Mendonca en sus disquisiciones lgico-jurdicas, el hecho de que no se admita prueba en
contrario, no quiere decir que no pueda aportarse pruebas para destruir
el fundamento de la presuncin, es decir, la proposicin primera ( o hecho
cierto): Lo que la Ley no permite es atacar el enlace de la presuncin o
probar la inexistencia del hecho presumido, pero nada impide justificar
que el hecho que se invoca como antecedente no existe (o no ha existido)
o no es el que especficamente requiere la ley. El efecto directo de la
presuncin legal es liberar a la parte a la que se beneficia de la carga
que entraa la prueba de la proposicin presumida, pero no de la
proposicin base.12
Siendo entonces de absoluta relatividad, la proposicin primera en
el caso de ambos tipos de presunciones: iuris et de iure y iuris tantum,
podemos validar lgicamente su homogenizacin en este nivel,
consistente en que siempre es probable su fundamento. La evidente
desercin se dar en el nivel de la llamada actitud proposicional, va
la incorporacin de la premisa o proposicin segunda que es el hecho
presumido, lo que por cierto, determina los tipos de presunciones
antes aludidas.
Con el convencimiento de esta disertacin lgica seguiremos
procurando el ejercicio de deconstruccin pertinente del artculo 52 de
la Ley del Impuesto a la Renta:

Aguil Regla, Josep. op. cit. pg. 651

12

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

PROPOSICIN IMPLICATIVA
Se presume que los incrementos patrimoniales (cuyo origen no pueda ser
justificado por el deudor tributario), constituye renta neta no declarada
por ste.

PROPOSICIN NEGATIVA:
Los incrementos patrimoniales no podrn ser justificados con
utilidades derivadas de actividades ilcitas.

34

Contemplamos en la proposicin implicativa, que la proposicin


primera siempre ser probable para su conversin en hecho cierto,
recayendo la carga de la prueba en el deudor tributario para su negacin,
la cual, de no producirse constatar el hecho presumido que se traduce
en la renta neta no declarada.13
En ese orden de ideas, la proposicin negativa no podr atacar nunca
la probabilidad del aspecto fundamental de la presuncin y en ese
sentido el deudor tributario siempre estar en posibilidad de probar
(justificar) el referido incremento aunque se trate de utilidades derivadas
de actividades ilcitas. De producirse la probanza, el hecho cierto ser
que de las actividades ilcitas se inferir el hecho presumido (renta neta),
por lo tanto, estaramos en condicin lgica de afirmar, que en nuestra
legislacin, un acto ilcito s puede generar renta imponible. Aun cuando,
en estricto, dicha probanza contra el componente fundamental de la
presuncin de suyo la destruye.

4. A MODO DE CONCLUSIN
Las presunciones legales responden a una racionalidad instrumental
(porque el hecho presumido es ms frecuente que sea cierto- regla de
experiencia- o porque presumir es menos grave que no hacerlo);
Desde esa misma lgica la Administracin Tributaria considera incluso en el caso de
las presunciones legales absolutas (juris et de jure) contempladas en el Cdigo Tributario, que ser siempre probable el hecho cierto sobre el que se basa. As tenemos
que, dentro de nuestra legislacin tributaria se han establecidos presunciones legales
absolutas, tal como lo refiere el ltimo prrafo del artculo 64 del Cdigo Tributario,
al sealar que slo se admiten prueba en contrario respecto de la veracidad de los
supuestos contenidos en dicha norma (Lineamientos de Determinacin Sobre Base
Presunta, SUNAT, 2005).

13

OSCAR MARTN SNCHEZ ROJAS

PUEDE UN ACTO ILCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?

responden en ese sentido a su deliberacin prctica (Horkheimer dixit),


en busca de la mxima de eficiencia del sistema jurdico, en nuestro
caso especfico, del sistema jurdico tributario. Por lo tanto, la observancia de su propia estructura lgica es un imperativo para mantener
su viabilidad. Desde esa perspectiva estaramos en la condicin de
afirmar, que la norma contenida en el artculo 52 de la Ley del Impuesto
a la Renta obedece a exigencias de tipo tcnico, que tiene relacin bsicamente con la carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el
concepto mismo de renta adoptado por ley. Se trata solamente de una
presuncin establecida a favor de la Administracin, destinada a
aliviarle la carga de demostrar el carcter de renta gravada de los
ingresos no justificados.
Es la traslacin de la carga probatoria la que sustenta la existencia
misma de la presuncin, puesto que el contribuyente o deudor tributario
siempre estar en condicin de atacar sus fundamentos, la negacin de
dicha posibilidad. Aun cuando se trate de demostrar los incrementos
originados en actividades ilcitas, altera el concepto de la presuncin y lo
asimila a la nocin de renta, lo que en estricta consecuencia, debiera
llevarnos a redefinir el mbito de aplicacin del impuesto, sobre un
soporte de legalidad, y no precisamente sobre la licencia jurdica de la
presuncin.

35

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

5. BIBLIOGRAFA
Aguil Regla, Joseph, Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca,
Rev. Doxa. 1999.
Becker, Teora General del Direito Tributario, Sao Paulo. 1963.
Comanducci, Paolo, Razonamiento Jurdico: Elementos para un modelo
Ed. Horizonte. Montevideo, 1989.
Garca Mullin, Roque, Impuesto sobre la Renta: Teora y Tcnica del Impuesto, Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA,
Buenos Aires, 1978.
Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Navarrine, Susana,Impuesto a las Ganancias,
Ed. Depalma, Buenos Aires- Argentina, 1976.
Navarrine, Susana Camila y Asorey, Rubn, Presunciones y Ficciones en el
Derecho Tributario. Ed. De Palma, Buenos Aires.1985
Squella Narducci, Agustn, Derecho y Moral, Tenemos obligacin moral
de obedecer el derecho?. Ed. Edeval. Valparaso-Chile en 1989.

36

NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER


Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn
No Declarado

Daniel Irwin Yacolca Estares


SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. TEORAS SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS
3. IMPORTANCIA DE INCORPORAR NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS
4. LOS DELITOS TRIBUTARIOS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA
5. DELITO TRIBUTARIO DE LESIN: EL DELITO DE DEFRAUDACIN TRIBUTARIA
6. DELITOS TRIBUTARIOS DE PELIGRO: EL DELITO CONTABLE, LOS DELITOS DE
INFORMACIN FALSA, FACTURAS FALSAS Y EL DELITO DE ALMACENAMIENTO DE
BIENES NO DECLARADOS
6.1. Descripcin del tipo penal del delito contable tributario
6.2. Descripcin del tipo penal del delito tributario de informacin falsa
6.3. Descripcin del tipo penal del delito tributario de almacenamiento no declarado de
bienes
6.4. Descripcin del tipo penal del delito tributario de facturas falsas
6.5. Descripcin de comprobantes de pago, guas de remisin, notas de crdito y notas
de dbito, que abarcan el nuevo delito tributario de informacin falsa y de facturas
falsas
6.5.1 Comprobantes de pago
6.5.2 Gua de remisin
6.5.3 Notas de crdito
6.5.4 Notas de dbito
7. LOS CONCURSOS ENTRE DELITOS TRIBUTARIOS Y CON DELITO CONTRA LA FE PBLICA
7.1. Concurso entre el delito de defraudacin tributaria y el delito contable
7.2. Concurso entre el delito de defraudacin tributaria y los nuevos delitos tributarios
de informacin falsa, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados
7.3. Concurso entre el delito contable y el delito contra la fe pblica
7.4. Concurso entre el nuevo delito tributario de facturas falsas y el delito contra la fe
pblica
7.5. Concurso entre el delito contable y los delitos de informacin, facturas falsas y
almacenamiento de bienes no declarados
8. BIBLIOGRAFA

Daniel Irwin Yacolca Estares, Per


Doctor en Derecho de la PUCP

1. INTRODUCCIN
El objetivo que tenemos en el presente artculo es someter a reflexin
los nuevos delitos tributarios que han sido encuadrados en la Ley
Penal Tributaria, por el legislador peruano, mediante Decreto Legislativo N 1114, de julio de 2012. Me refiero a los delitos de informacin
falsa, facturas falsas y almacn no declarado. Incrementndose los
tipos penales tributarios, sobre los ya existentes, como el delito de
defraudacin tributaria y delito contable.

2. TEORAS SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS


NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS
El sistema social tiene la imperiosa necesidad de ser protegido frente a
la criminalidad organizada y cumple con la necesidad de criminalizar
ciertas conductas anti sociales con dicha finalidad. Para tal objetivo, se
debe tomar en cuenta el principio de ofensividad en materia penal, que
consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico individual o
colectivo, que por su importancia merece proteccin penal. As, la
proteccin del bien jurdico se utiliza en su sentido poltico-criminal
de objeto, que puede reclamar proteccin jurdico penal. En contraposicin a su sentido dogmtico, que alude a los objetivos, que de hecho
protege el Derecho Penal1. Zaffaroni de modo ms preciso define al bien
jurdico como () la relacin de disponibilidad de un individuo con un

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1985, pp.
75 y 76. Citado por: RUETI, Germn Jos, Relato general del Panel I Delimitacin entre
delitos e infracciones tributarios y sus diversas proyecciones, IV Jornadas de Derecho
Penal Tributario, ERREPAR, 2009, p. 25.

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

objeto, protegido por el estado, que revela su inters mediante la tipificacin penal de conductas que la afecta.2
En tal sentido, la proteccin de bienes jurdicos penalmente tiene relevancia frente al crimen organizado, no solo sobre delitos comunes, sino
frente a los delitos econmicos, como lo es el delito tributario, entre otros.
Siendo vital, la proteccin del bien jurdico en los delitos tributarios
es preciso conocer las distintas teoras que tratan de explicar su contenido esencial. Por lo que seguidamente, podemos agruparlos en dos
perspectivas:
El primer grupo, desde una perspectiva patrimonialista consideran
como bien jurdico la relacin Hacienda Pblica-patrimonio, con algunos
matices:
- Bajo, el bien jurdico protegido es el patrimonio, si bien se trata del
Erario Pblico, pero la trascendencia de la lesin patrimonial no
slo debe valorarse per se, sino que afecta a toda una poltica
econmica y social justa.
- Martinez Prez sostiene, que la concepcin patrimonial no excluye la
tutela de intereses patrimoniales supra individuales, pues la
conducta lesiva alcanza de forma mediata al propio orden econmico, definiendo el delito fiscal como delito pluriofensivo.
- Boix Mira precisa, que incluso defensores estrictos de la concepcin
patrimonialista aceptan que esta atiende a la funcin que
cumplimenta el tributo en un estado de derecho en el marco del
artculo 31.1 de la Constitucin Espaola.

40

En otro grupo, el bien jurdico protegido se entiende como la funcin del


tributo o la actividad dinmica de la Hacienda Pblica, cuyos matices son:
- Arroyo sostiene, que el delito fiscal se refiere de modo directo a las
funciones de la Hacienda Pblica en un Estado Social y democrtico de Derecho.
- Prez Royo es de opinin, que la proteccin penal se otorga a la
Hacienda Pblica, no como conjunto patrimonial, sino como titular
de las funciones pblicas para la defensa del inters pblico.
- Simn precisa, que la funcin tributaria es un mero instrumento para
hacer efectivo el principio de solidaridad.
ZAFFARONI, Eugenio, Manual de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires,
1991, p. 389. Citado por: RUETI, Op. Cit. p. 25.

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

- Delgado atina, al mencionar que se protege la actividad dinmica de


la Hacienda Pblica dirigida a la obtencin de lo necesario para
atender el inters general, por lo que adquiere la condicin de
delito socioeconmico, que lo aleja de los simples delitos patrimoniales3.
En tal virtud es menester mencionar, que coincidimos con el segundo
grupo, que considera la funcin del tributo o la actividad dinmica de la
Hacienda Pblica, como bien jurdico protegido en los delitos tributarios, incluidos los nuevos delitos tributarios. En esa lnea, quien afecta el
ingreso pblico daa tambin el gasto pblico, ambos son representados por la actividad dinmica de la Hacienda Pblica. Esto no implica
que a modo de prueba criminal, se deba requerir a la Administracin
Tributaria o al Fiscal que pruebe el dao del gasto. Ser suficiente
demostrar que se afect el ingreso.

3. IMPORTANCIA DE INCORPORAR NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS


Para iniciar sobre las diversas implicancias que puede generar la aplicacin de nuevos tipos penales de peligro en la Ley Penal Tributaria, como
son los delitos de informacin falsa, facturas falsas y almacn no declarado es importante ubicarlo dentro del contexto del Derecho Penal.
Como sabemos el Derecho Penal es el encargado de velar en ltima
ratio por la proteccin de los bienes jurdicos valiosos de la sociedad. As,
la poltica criminal, que toma un estado sobre las conductas antisociales
de sus ciudadanos tiene que reflejar los umbrales de impacto de dichas
conductas frente al bien jurdico tutelado. Estos umbrales pueden ser
leves, cuando ponen en peligro abstracto o concreto al bien jurdico, y
graves, cuando lesionan el bien jurdico. Una vez superado dicho anlisis
se debe considerar que la actuacin del Derecho Penal es en ltima ratio.
Es decir, cuando los otros medios de control social no han funcionado
adecuadamente en la defensa del bien jurdico.
En esa lnea, Clauss Roxin nos precisa que: Para criminalizar una
conducta, debe determinarse si es necesario que la defensa del bien
jurdico sea a nivel del sistema penal para lograr resultados positivos.
Resulta as, que los otros mecanismos de control social son insuficientes
Manual de delitos contra la Hacienda Pblica, Ministerio de Justicia de Espaa, 2004,
pp. 62 y 63.

41

SUNAT / INDESTA

42

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

para combatir determinadas conductas y que se requiere del medio ms


drstico con que cuenta nuestro ordenamiento jurdico, tal cual es, el
sistema penal, en virtud de la dureza de las sanciones.4
Por eso, el conocimiento de las caractersticas esenciales de los
bienes jurdicos nos permite saber si deben ser tutelados por el
Derecho Penal, con el fin de lograr resultados positivos. Por ejemplo
dicha intervencin se justifica cuando resultan insuficientes otros
mecanismos de control social para proteger el bien jurdico que est
siendo puesto en peligro o lesionado. Y slo en este nivel se debe
criminalizar una conducta.
Sobre el particular, en relacin a los delitos econmicos, como el
delito tributario, Juan Bustos menciona que: La tendencia que se hace
dominante en las modernas legislaciones penales, sobre todo en la
referencia en la parte especial es, que la intervencin del Estado no se
ha de limitar slo a la proteccin de bienes jurdicos que pueden ser
afectados directamente en la convivencia social, as tenemos la vida, la
salud, el honor, el patrimonio, entre otros, sino que tambin debe
dirigirse a incluir bienes jurdicos, cuya afectacin se difunde a todos
los individuos del cuerpo social, as como a los referidos al sistema
socio-econmico y por ente tributario, que han elegido todos los
ciudadanos.5
En la jurisprudencia espaola, Sentencia del Tribunal Supremo del 27
de diciembre de 1990, al referirse al bien jurdico protegido en este tipo
de delitos econmicos considera (...), a la justicia como valor fundamental del ordenamiento jurdico, (...) y a la funcin que los tributos han
de desempear en un Estado Democrtico y de Derecho, al exigir una
contribucin de todas las personas a los gastos pblicos segn la capacidad econmica del contribuyente mediante un sistema tributario justo,
de igualdad y positiva progresividad, (...). Encuadrado dentro de () la
seguridad ciudadana puede definirse como un estado de proteccin que
brinda el Estado y en cuya consolidacin colabora la sociedad, a fin de
que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser
preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en
caso de vulneracin o desconocimiento (FJ 14-15) de la STC Peruano
N. 05994-2005-HC/TC.
ROXIN, Claus, Lmites y sentido de la Pena Estatal, En: Problemas bsicos del Derecho
Penal, Madrid, Reus SA, 1976, pp. 20-26.

BUSTOS RAMREZ, Juan, Los delitos contra la Hacienda Pblica, bien jurdico y tipos
legales, Barcelona, p. 11.

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

De lo mencionado precedentemente podemos colegir que el bien


jurdico protegido en los delitos tributarios es la funcin del tributo o
la actividad dinmica de la Hacienda Pblica, como bien se ha sostenido en el acpite anterior. sta es definida como, la coordinacin
econmica activa creada por los habitantes de un determinado lugar,
con el fin de atender necesidades comunes, a la que aqullos no
podran proveer individualmente, fin que ella logra por la aplicacin
de los medios tomados, en su mayor parte, de la riqueza privada en
forma de contribuciones obligatorias6.
Es as, que se debe tener en cuenta, el deber especial de proteccin
de los derechos fundamentales. Por parte de los poderes pblicos,
implica una conducta activa. En el caso de los rganos administrativos
dicho deber comprende todas aquellas actuaciones positivas que la
Constitucin y las leyes le tienen atribuidas, para la proteccin de los
derechos fundamentales sea frente a actos del propio Estado o de particulares7.
Regresando a la justificacin penal para la creacin de ilcitos
penales tributarios, cuando todava era impensable transformar en
delitos los comportamientos considerados como defraudacin
tributaria, como menciona Enrique Ruiz Vadillo, se consideraba los
siguientes argumentos:
() El Estado necesita para su funcionamiento medios econmicos y
de acuerdo con los sistemas que en cada caso considera ms adecuados
y en una determinada proporcin, los obtiene de cuantos, ciudadanos
o no, llevan a cabo operaciones mercantiles, reciben rentas de capital
o de trabajo, adquieren bienes a ttulo gratuito, etc.
Si alguna de estas personas faltando a su obligacin fiscal, oculta,
esconde, no declara, manipula, para no pagar y para no pagar lo que
debe, si no es descubierto, conduce a la Administracin a elevar la
presin fiscal, de acuerdo con las previsiones presupuestarias, y, de
rechazo conlleva a que otras personas paguen ms de lo que deban
6

BAYETTO, citado por Fernndez Vzquez, Emilio, en Diccionario de derecho


pblico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, conforme ttulo VI, libro II del Cd. Penal
espaol, Delitos contra la Hacienda Pblica, fuente de la ley que comentamos.

GURFINKEL DE WENDY, Lilian y ANGEL RUSSO, Eduardo, Ilcitos tributarios en las


leyes 11.683 y 23.771, 3ra. Edicin, actualizada, Ediciones Desalma, Buenos Aires,
1993, pp. 247 al 251.

43

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

pagar por un principio de justicia que, en definitiva, es equivalente a


proporcionalidad y equilibrio.()8

Como referimos anteriormente, esto es aplicable al delito contable


tributario y a los nuevos delitos de peligro, como los delitos tributarios
de informacin falsa, facturas falsas y almacenamiento no declarado,
porque demuestra una relevancia sustancial del clculo del tributo
determinado de oficio, sin ser necesario esperar que se dae dicho bien
jurdico, basta su puesta en peligro. Su persecucin y criminalizacin
implicar incrementar un riesgo real a quienes estn acostumbrados,
hasta hoy, a evadir tributos.

4. LOS DELITOS TRIBUTARIOS EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA.

44

En nuestro pas, se ha promulgado la Ley Penal Tributaria, mediante


Decreto Legislativo 813, en abril de 1996, con un criterio de poltica
criminal tributaria, que incorpora en una norma especial los delitos
tributarios derogando los artculos 268 y 269 del Cdigo Penal de
1991, sustentando en su exposicin de motivos, que se debe a la
especialidad y en razn de las materias que confluyen, Derecho Tributario y Derecho Penal, indicando que las disposiciones de esta norma
penal especial no alteran el sistema jurdico penal, ni por ende los
derechos y garantas de las personas contenidas en la Constitucin
Poltica del Per.
En la Ley Penal Tributaria, slo se tena como delitos tributarios a la
defraudacin, como delito de lesin y al delito contable, como delito de
peligro. Con el Decreto Legislativo N 1114 se incorporan nuevos delitos
tributarios de informacin falsa, factura falsa y almacenamiento no
declarado, como delitos tributarios de peligros, entre otras modificatorias de la Ley Penal Tributaria.

5. DELITO TRIBUTARIO DE LESIN: EL DELITO DE DEFRAUDACIN TRIBUTARIA.


El Tipo Bsico de la defraudacin tributaria se encuentra regulado en el
artculo 1 de la Ley Penal Tributaria:
RUIZ VADILLO, Enrique, Delitos contra la Hacienda Pblica (El Delito Fiscal desde la
perspectiva judicial), En: XIV Curso de Instituciones y Tcnicas Tributarias, 26 de
setiembre de 1994, Espaa, p. 3.

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

Artculo 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valindose de


cualquier artificio, engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta deja
de pagar, en todo o en parte los tributos que establecen las leyes ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor
de 8 (ocho) aos y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) das-multa.

Las modalidades del delito de defraudacin tributaria est establecida


en el artculo 2 de la Ley Penal Tributaria:
Artculo 2.- Son modalidades de defraudacin tributaria reprimidas con
la pena del Artculo anterior:
a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar
pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a
pagar.
b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o
percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del
plazo, que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.
45

Las agravantes del tipo bsico de la defraudacin tributaria, se regula


en los artculos 4 y 5-D de la Ley Penal Tributaria:
Artculo 4.- La defraudacin tributaria ser reprimida con pena privativa
de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) aos y con 730
(setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) das-multa
cuando:
a) Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a
favor, Crdito Fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o
incentivos tributarios simulando la existencia de hechos que
permitan gozar de los mismos.
b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos.
Artculo 5-D.- La pena privativa de libertad ser no menor de 8 (ocho) ni
mayor de 12 (doce) aos y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil
cuatrocientos sesenta) das-multa, si en las conductas tipificadas en los
artculos 1 y 2 del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera
de las siguientes circunstancias agravantes:

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

1) La utilizacin de una o ms personas naturales o jurdicas


interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor
tributario.
2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado(s) de pagar
supere(n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un
periodo de doce (12) meses o un (1) ejercicio gravable.
Para este efecto, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a considerar
ser la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio
gravable, segn corresponda.
3) Cuando el agente forme parte de una organizacin delictiva.

46

De la descripcin de tipo penal del delito de defraudacin se puede


colegir, que el bien jurdico protegido en el delito de defraudacin
tributaria es la Hacienda Pblica, entendida de forma macro social
como sistema de recaudacin de ingresos y realizacin del gasto
pblico. Es un bien jurdico, en el que cabe la participacin masiva de
todos los ciudadanos (inters general), por lo que no se trata de una
ideologa, ni inters de una clase sobre otras, sino un verdadero y
posible objeto jurdico de proteccin9. Por supuesto, no debe confundirse su fundamento (dinmico) con su vulneracin, mediante la
evasin tributaria, que lesiona el bien jurdico directamente en el
ingreso pblico. El efecto posterior en el gasto (efecto indirecto de la
evasin), no implica que el infractor sustente que se configura su
delito cuando afecta el ingreso y el gasto. El estado slo debe probar
el dao o la puesta en peligro al bien jurdico en el ingreso, porque ah
apunta la finalidad del evasor (plan del autor y cmplices).
El delito de defraudacin tributaria tiene un tipo penal bsico, modalidades y circunstancias agravantes. Como delito de lesin se tiene que
probar que el evasor ha realizado cualquiera de las conductas descritas
en el tipo penal bsico o algunas de las modalidades. Sin perder de
vista las circunstancias que se presenten y puedan agravar la responsabilidad penal del actor y cmplices. La lesin se refleja en la declaracin
jurada determinativa, donde se evidencia la trasgresin al bien jurdico
penalmente tutelado Hacienda Pblica. El dolo es directo porque
existe premeditacin en el actuar del autor, al realizar las conductas
descritas en el tipo penal.

FERRE OLIVE, Juan Carlos, Ibdem, p. 42.

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6. DELITOS TRIBUTARIOS DE PELIGRO: EL DELITO CONTABLE,


LOS DELITOS DE INFORMACIN FALSA, FACTURAS FALSAS
Y EL DELITO DE ALMACENAMIENTO DE BIENES NO DECLARADOS
Los delitos tributarios de peligro se han incrementado con la ltima
modificacin establecida en el Decreto Legislativo N 1114. Anteriormente, solo el delito contable tributario se encontraba legislado en la
Ley Penal Tributaria, como delito de peligro. Hoy en da son: el delito
contable tributario, el delito tributario de informacin falsa, el delito
tributario de almacenamiento no declarado y el delito tributario de
facturas falsas.
El bien jurdico tutelado para los delitos tributarios de peligro
tambin es la Hacienda Pblica, en cuanto representa los intereses de
la comunidad. Es decir, se afecta directamente al proceso de determinacin de las bases imponibles con las falsedades de informacin,
almacenamiento no declarado, fraudes contables y las facturas falsas
(entendida comprobantes de pago, guas de remisin, notas de
crdito y notas de dbito).
La doctrina no es unnime, en torno al bien jurdico, en los delitos
de peligro y sostiene distintas opiniones. Por ejemplo, en el delito
contable hay quien opina que debe cifrarse en la exactitud y veracidad
contable en la relacin con la Hacienda Pblica10 o en la posibilidad
del Estado de llevar a cabo una poltica financiera y fiscal justa11. En
realidad, tambin de manera indirecta se estn protegiendo estos
valores12. Del mismo modo, la veracidad de informacin, de depsitos
declarados, de las facturas (que incluye todos los comprobantes de
pago, guas de remisin, notas de crdito y notas de dbito).

PREZ ROYO, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, p. 206.

10

GRACIA MARTN, La infraccin de los deberes contables y regstrales tributarios en


el Derecho Penal, p. 84yss.; SUREZ GONZLEZ, en BAJO FERNNDEZ - PREZ
MANZANO - SUREZ GONZLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, p. 635,
nota 137; dem, en Bajo Fernndez (dir.), Compendio de Derecho Penal. Parte especial,
p. 619; dem, Sobre la tipificacin del delito contable en el derecho espaol, Hacia un
Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus TEDEMANN, p. 371.

11

BAJO FERNANDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, Delitos Tributarios y Provisionales,


Editorial Hammurabi SRL, Edicin rustica, Argentina, 2001, p. 159.

12

47

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Sin embargo, resulta evidente que el bien jurdico en los delitos


tributarios de peligro es el propio sistema de recaudacin de ingresos y
realizacin del gasto pblico, que contempla la Hacienda Pblica no
como algo esttico, sino como todo dinmico, puesto que con los delitos
tributarios de peligro se pretende crear una estructura preventiva de la
defraudacin tributaria13.
En seguida veremos los tipos penales de peligro y su regulacin en la
Ley Penal Tributaria peruana.
6.1. Descripcin del tipo penal del delito contable tributario
La Ley Penal Tributaria trata de corregir los errores del Cdigo Penal
e incorpora al delito contable como un tipo penal autnomo en su
artculo 5. La descripcin del delito contable tributario es la
siguiente:
Artculo 5.- Ser reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta)
a 365 (trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que estando
obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables:

48

a) Incumpla totalmente dicha obligacin.


b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y
registros contables.
c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y
datos falsos en los libros y registros contables.
d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros
contables o los documentos relacionados con la tributacin.14

El legislador peruano solo recurri a la responsabilidad criminal


como autores o coautores de los representantes legales de las empresas,
quienes son los responsables de la marcha de la empresa obligados a
llevar Libros y Registros Contables e incumplen uno o algunos de los
supuestos del tipo penal descrito en el artculo 5 de la Ley Penal
Manual de delitos contra la Hacienda Pblica, Ministerio de Justicia de Espaa, 2004,
p. 571.

13

14

Artculo sustituido por la Dcimo Primera Disposicin Final de la Ley N 27038,


publicada el 31 de diciembre de 1998.

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

Tributaria. Se trata entonces, de un delito doblemente especial y cuya


responsabilidad penal en calidad de autor corresponde a los
representantes legales, cuyo comportamiento es evidentemente
doloso. Mas no existe responsabilidad penal de la persona jurdica, a
quien si se le puede atribuir sanciones por infracciones tributarias. Los
inductores (contadores y dems profesionales) no tienen la calidad de
autores, sino de cmplices y su pena ser de acuerdo a su participacin
criminal en el hecho delictuoso, materia de juzgamiento y reproche,
debidamente probado. El dolo es directo, porque el autor acta con
conocimiento y voluntad al momento de realizar las falsedades
contables que se describen en el tipo penal.
6.2. Descripcin del tipo penal del delito tributario de informacin
falsa
En el reciente Decreto Legislativo N 1114, de ha incorporado el artculo
5-A a la Ley Penal Tributaria, considerando un nuevo tipo penal tributario,
que se puede denominar delito tributario de informacin falsa
El texto es el siguiente:
Artculo 5-A.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta) a 365
(trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que a sabiendas proporcione
informacin falsa con ocasin de la inscripcin o modificacin de
datos en el Registro nico de Contribuyentes, y as obtenga autorizacin
de impresin de Comprobantes de Pago, Guas de Remisin, Notas de
Crdito o Notas de Dbito

Este delito resulta ser un nuevo delito de peligro en la Ley Penal


Tributaria, debido a que no se espera que se lesione el bien jurdico
Hacienda Pblica slo ponerlo en riesgo, segn se describe el tipo penal
en el siguiente esquema:

49

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TER CRIMINIS TRIBUTARIO


Artculo 5-A de la LPT

ACCIN

CON OCASIN DE
LA INSCRIPCIN EN
EL RUC

INTENCIN
De comprobantes
de pago: facturas,
boletas, tickets, liquidacin de compra y otros.

Y as obtenga
autorizacin de impresin
CON OCASIN DE
LA MODIFICACIN
DE DATOS EN EL
RUC
De guas de remisin, notas de
crdito o notas de
dbito

DELITO

PERJUICIO A LA HACIENDA PBLICA


(En grado de PELIGRO)

50

EL QUE ASABIENDAS PROPORCIONE


INFORMACIN FALSA

MEDIOS

El ter criminis tributario del delito de informacin falsa, se inicia en


la fase interna del autor, que se materializa mediante la accin consistente en brindar informacin falsa en la inscripcin o modificacin de
datos en el Registro nico de Contribuyentes (RUC), que realiza el autor,
con la intencin de obtener autorizacin de impresin de comprobantes de pago (facturas, boletas de venta, tickets, liquidaciones de
compra y otros comprobantes regulados) y de gua de remisin, notas
de crdito o notas de dbito. El dolo es directo, puesto que el autor
acta a sabiendas que la informacin que proporciona es falsa.

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

6.3. Descripcin del tipo penal del delito tributario de almacenamiento no declarado de bienes
En el reciente Decreto Legislativo N 1114, se ha incorporado el artculo
5-B a la Ley Penal Tributaria, considerando un nuevo tipo penal tributario,
que se puede denominar delito tributario de almacenamiento no declarado de bienes.
El texto es el siguiente:
Artculo 5-B.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta) a 365
(trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que estando inscrito o no
ante el rgano administrador del tributo almacena bienes para su
distribucin, comercializacin, transferencia u otra forma de
disposicin, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o
establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las
leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en
parte los tributos que establecen las leyes.

Para este efecto se considera:


a) Como valor de los bienes, a aqul consignado en el (los)
comprobante(s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no
sea fehaciente, no est determinado o no exista comprobante de
pago, la valorizacin se realizar teniendo en cuenta el valor de
mercado a la fecha de la inspeccin realizada por la SUNAT, el cual
ser determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a
la Renta.
b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspeccin a que se refiere el literal anterior.

51

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

TER CRIMINIS TRIBUTARIO


Artculo 5-A de la LPT

52

ACCIN
ALMACENA
BIENES PARA SU
DISTRIBUCIN

ALMACENA
BIENES PARA SU
COMERCIALIZACIN

ALMACENA
BIENES PARA SU
TRANSFERENCIA

ALMACENA BIENES
PARA OTRAS
FORMAS DE
DISPOSICIN

INTENCIN
En lugares no declarados como domicilio
fiscal o establecimiento anexo, dentro del
plazo que para hacerlo fijen las leyes o
reglamentos pertinentes, para dejar de pagar
todo o en parte los tributos que establecen
las leyes.

Cuyo valor total supere las 50 UIT


(Unidad Impositiva Tributaria vigente a la
fecha de inspeccin)

Como valor de los bienes, aquel consignado


en el (los) comprobante (s) de pago.
Cuando por cualquier causa el valor no sea
fehaciente, no este determinado o no exista
comprobante de pago, la valorizacin se
realizar teniendo en cuenta el valor de
mercado a la fecha de inspeccin realizada
por la SUNAT, el cual ser determinado
conforme a las normas que regulan el
Impuesto a la Renta.

DELITO

PERJUICIO A LA HACIENDA PBLICA


(En grado de PELIGRO)

EL QUE ESTANDOS INSCRITO


O NO ANTE EL ORGANO ADMINISTRADOR

MEDIOS

El ter criminis tributario en el delito tributario de almacn no declarado se inicia cuando el autor inscrito o no en el RUC realice el almacenamiento de bienes para su distribucin, comercializacin, transferencia u otras formas de disposicin, en lugares no declarados como
domicilio fiscal o establecimiento anexo. Se da cuenta de varios requisitos adicionales, como los plazos vinculados con el pago de los tributos.
Adems, se acua una condicin objetiva de punibilidad referida a un
umbral econmico superior a 50 UIT, que delimita el hecho punible. El
dolo es directo, puesto que el autor acta con conciencia y voluntad
omitiendo declarar lugares donde almacena bienes para su distribucin, comercializacin, transferencia u otras formas de disposicin a la
SUNAT. Este delito resulta ser un nuevo delito de peligro en la Ley Penal
Tributaria, debido a que no se espera que se lesione el bien jurdico
Hacienda Pblica slo ponerlo en riesgo.

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

6.4. Descripcin del tipo penal del delito tributario de facturas


falsas
En el reciente Decreto Legislativo N 1114, se ha incorporado el artculo
5-C a la Ley Penal Tributaria, considerando un nuevo tipo penal tributario,
que se puede denominar delito de documentos tributarios falsos. Pese a
que es muy conocido como Facturas Falsas que no englobal los distintos
documentos tributarios, como comprobantes de pago distintos a la
factura, las guas de remisin, notas de crdito o notas de dbito.
El texto es el siguiente:
Artculo 5-C.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) aos y con 365 (trescientos sesenta y
cinco) a 730 (setecientos y treinta) das multa, el que confeccione,
obtenga, venda o facilite, a cualquier ttulo, Comprobantes de Pago,
Guas de Remisin, Notas de Crdito o Notas de Dbito, con el objeto
de cometer o posibilitar la comisin de delitos tipificados en la Ley
Penal Tributaria.

El legislador al incorporar el nuevo delito tributario de facturas falsas


en la Ley Penal Tributaria, con la reciente modificatoria, busca cubrir una
brecha de evasin que se produce confeccionando, obteniendo,
vendiendo o facilitando, a cualquier ttulo, comprobantes de pago, guas
de remisin, notas de crdito o notas de dbito, con el objeto de cometer
o posibilitar la comisin de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria,
como son la defraudacin tributaria, el delito contable tributario, la informacin falsa y el almacenamiento de bienes no declarados. Esta decisin
de poltica fiscal y criminal es indita en nuestro pas, puesto que dicha
conducta no ha tenido un antecedente como delito tributario, sino como
delito contra la fe pblica o infraccin tributaria o como un elemento que
sirvi de base del delito de defraudacin tributaria, pero nunca como
delito autnomo15.

Delito contra la fe pblica en el Cdigo Penal Peruano: Artculo 427.- El que hace, en
todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen
a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el
documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa
das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o
cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad

15

53

SUNAT / INDESTA

54

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

De una simple mirada podemos observar que el legislador ha diseado


un nuevo tipo penal tributario de peligro. Este tipo penal completa el ter
criminis (camino hacia el delito) del evasor tributario, que al pasar de la
fase interna a la fase externa materializa su deliberacin y determinacin
interior, utilizando actos preparatorios para evadir los tributos. Se trata
de una figura delictiva que no pasa de ser una modalidad (lo mismo
sucede con el delito contable), una forma imperfecta en el ter criminis de
la defraudacin tributaria. Son meros actos preparatorios que, de continuar hasta alcanzar el delito de defraudacin tributaria, quedan consumidos por este delito principal.
Dichos actos preparatorios burlan los cnones formales que todo contribuyente debe seguir para tributar correctamente (tica tributaria y principio
de legalidad), como son la emisin de documentos con efectos tributarios,
los registros contables y la declaracin tributaria debidamente lcita.
En este nuevo tipo penal, el evasor y terceros (anteriormente cmplices)
pueden iniciar su camino hacia el delito como coautores. Confeccionando,
obteniendo, vendiendo o facilitando, a cualquier ttulo, comprobantes
de pago, guas de remisin, notas de crdito o notas de dbito. Con el
objeto de cometer o posibilitar la comisin de delitos tipificados en la Ley
Penal Tributaria, como son la defraudacin tributaria, el delito contable
tributario, informacin falsa y almacenamiento de bienes no declarados.
El delito de facturas falsas resulta ser un nuevo delito de peligro en la
Ley Penal Tributaria, debido a que no se espera que se lesione el bien
jurdico Hacienda Pblica, slo ponerlo en riesgo. Su tratamiento penal
tributario es similar al delito contable tributario, que tambin es un delito
de peligro. No obstante, la poltica criminal que decidi su incorporacin
como delito tributario, nos hace pensar que este nuevo delito ser ms
perseguido que el delito contable. Esto se debe a que una documentacin
falsa, en general, por si slo ya configura el delito contra la fe pblica,
como fue antes de esta modificacin tributaria. Hoy en da la falsedad de
documentos tributarios como los indicados en el nuevo tipo penal
tributario no son ms delito contra la fe pblica, sino un delito tributario
autnomo y pasible de sancin penal y ms drstica que el delito contra
la fe pblica, en busca de una prevencin especial y general en los
infractores tributarios y la sociedad en general.
no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos seseticinco das-multa, si se trata de un documento privado.
El que hace uso del documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de
su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.

NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER


Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

DANIEL IRWIN YACOLCA ESTARES

TER CRIMINIS TRIBUTARIO


Artculo 5-C de la LPT
MEDIOS

OBTENIENDO a cualquier titulo


comprobantes de pago, guas de
remisin, notas de crdito o notas de
dbito

VENDIENDO a cualquier titulo


comprobantes de pago, guas de
remisin, notas de crdito o notas de
dbito

FACILITANDO a cualquier titulo


comprobantes de pago, guas de
remisin, notas de crdito o notas de
dbito

INTENCIN

Dificultar o impedir la fiscalizacin

Cometer o posibilitar la comisin de


delitos tributarios:
Defraudacin
Delito contable

DELITO

PERJUICIO A LA HACIENDA PBLICA


(En grado de PELIGRO)

CONFECCIONANDO a cualquier
titulo, comprobantes de pago, guas
de remisin, notas de crdito o
notas de dbito

ACCIN

Dificultar o impedir la percepcin de


tributos

55

Por ltimo, como mencionamos que los delitos de facturas falsas o


documentos tributarios falsos y el delito contable son delitos de peligro
es claro advertir, que el delito de defraudacin tributaria es un verdadero delito de lesin. El nuevo delito no debe ser confundido como
simple infraccin tributaria o delito contra la fe pblica16, puesto que es
evidente que los documentos tributarios falsos vincula informacin con
En el delito contable, el bien especficamente tutelado es el representado por el
inters de la Hacienda Pblica el cual exige al contribuyente un comportamiento leal
mediante la llevanza Contable en forma autntica, situacin que se conecta con la
determinacin y alcance de la deuda tributaria.
El sistema tributario valoriza a travs de su Cdigo Penal la llevanza de contabilidad
en forma veraz y la adecuada proteccin jurdica penalizando mediante la privacin
de libertad y que de no existir quedara abierta una posibilidad de engao al fisco; se
intenta proteger el derecho de la Administracin Tributaria en cuanto a la posibilidad
de comprobar con eficiencia en cumplimiento de los adeudos tributarios.
Tambin hay terceros que se enmarcan dentro de la proteccin jurdica vinculados
por prctica mercantil.
MINISTERIO DE ECONOMA Y HACIENDA, INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES, XI Curso
de Instituciones y Tcnicas Tributarias, Seminario: El delito Fiscal, Madrid, 1995.

16

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

relevancia en la determinacin de las bases imponibles y en la determinacin de la deuda tributaria, inmerso en los principios de claridad y
veracidad contable y el deber de contribuir. La innovacin de este delito
de facturas falsas es que integra en calidad de autor a terceros de la
relacin jurdica tributaria.
6.5. Descripcin de comprobantes de pago, guas de remisin,
notas de crdito y notas de dbito, que abarcan el nuevo delito
tributario de informacin falsa y de facturas falsas.
A continuacin se desarrolla que los conceptos de comprobantes de
pago, guas de remisin, notas de crdito y notas de dbito, para saber
las fronteras de los nuevos delitos tributarios de informacin falsa y
facturas falsas, que segn el legislador no se refiere slo a facturas
falsas, sino a todos estos documentos:
6.5.1 Comprobantes de pago
56

Existen distintos tipos de comprobantes de pago, dependiendo de la


actividad u operacin que usted realice17. A continuacin veamos
algunos de estos tipos:
a) Factura
Es el comprobante de pago que se emite en las operaciones
entre empresas o personas que necesitan acreditar costo o
gasto para efecto tributario, sustentar el pago del IGV por la
operacin efectuada y poder ejercer, de esta manera, el derecho
al Crdito Fiscal. Por ejemplo, cuando una empresa compra
papel y tner para sus impresoras debe exigir que le otorguen
una factura.
Base Legal:
Numeral 1 del Artculo 4 de la Resolucin de Superintendencia
N 007-99/SUNAT y modificatorias.

Web de SUNAT: http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=63:02-tipos-de-comprobantes-de-pago&catid=35:comprobantes-de-pago&Itemid=58 (consultado el 8 de agosto de 2012)

17

DANIEL IRWIN YACOLCA ESTARES

NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER


Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

b) Boleta de venta
Es un comprobante de pago que se emite en operaciones con
consumidores o usuarios finales. No permite ejercer el derecho al
Crdito Fiscal, ni sustentar gasto o costo para efecto tributario.
Por ejemplo: Si usted compra los vveres para la semana en
una tienda de abarrotes debe exigir que le otorguen una boleta
de venta. Lo mismo si acude a una peluquera o saln de
belleza, o va a comer a un restaurante o compra un libro.
Cuando el importe de la venta efectuada o del servicio
prestado supere los setecientos nuevos soles (S/. 700.00) por
operacin ser necesario consignar en la boleta de venta los
datos de identificacin del adquirente o usuario: apellidos y
nombres completos y el nmero de su documento de identidad.
Base Legal:
Numeral 3 del artculo 4 y numeral 3.10 del Artculo 8 de la
Resolucin de Superintendencia N 007-99/SUNAT y modificatorias.
c) Ticket o cinta emitida por mquina registradora
Este comprobante de pago puede ser emitido nicamente en
moneda nacional. Cuando es emitido en operaciones con consumidores o usuarios finales, no permite ejercer el derecho a Crdito
Fiscal, crdito deducible ni sustentar gasto o costo para efecto
tributario.
Cuando el comprador requiera sustentar Crdito Fiscal, costo o
gasto para efecto tributario o crdito deducible deber: identificar
al adquiriente o usuario con su nmero de RUC, consignar los
apellidos y nombres o denominacin o razn social, discriminando
el monto del tributo que grava la operacin.
Los tickets pueden tambin ser emitidos a travs de sistemas
informticos, siempre que el emisor haya obtenido la autorizacin de uso correspondiente a travs del Formulario N 845. Tal es
el caso de supermercados, tiendas por departamento, farmacias,
estaciones de combustible, restaurantes, entre otros tipos de
negocios, que emplean sistemas autorizados. Estos tickets deben
cumplir los mismos requisitos que los tickets emitidos por
mquinas registradoras.

57

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Base Legal:
Numeral 5 del artculo 4 y numeral 5 del Artculo 8 de la Resolucin
de Superintendencia N 007-99/SUNAT y modificatorias.
d) Recibo por honorarios
Es el comprobante de pago que emiten las personas naturales
que se dedican en forma individual al ejercicio de cualquier profesin, arte, ciencia u oficio. Por ejemplo: mdicos, abogados, gasfiteros, artistas, albailes, entre otros.
Pueden ser utilizados a fin de sustentar gasto o costo para efecto
tributario y para sustentar crdito deducible.
Base Legal:
Numeral 2 del Artculo 4 de la Resolucin de Superintendencia
N 007-99/SUNAT y modificatorias.
Artculo 33 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado
por Decreto Supremo N 054-99-EF.
58

e) Liquidacin de compra
Este comprobante de pago es emitido por todos aquellos que
realizan adquisiciones a personas naturales, productoras y/o
acopiadoras de productos primarios, derivados de la actividad
agropecuaria, pesca artesanal, extraccin de madera, de productos
silvestres, minera aurfera artesanal, artesana y desperdicios y
desechos metlicos y no metlicos, desechos de papel y desperdicios de caucho que no cuentan con nmero de RUC. Tal es el caso
de las personas o empresas que realizan compras a pequeos
mineros, artesanos o agricultores los que, por encontrarse en
lugares muy alejados a los centros urbanos se ven imposibilitados
de obtener su nmero de RUC y as poder emitir sus comprobantes
de pago.
Las Liquidaciones de Compra solo pueden ser emitidas por los
contribuyentes del Rgimen General y del Rgimen Especial del
Impuesto a la Renta.
Base Legal:
Numeral 4 del artculo 4 e inciso 1.3 del numeral 1 del artculo 6 de la
Resolucin de Superintendencia N 007-99/SUNAT y modificatorias.
Asimismo, existen otros documentos autorizados que son considerados comprobantes de pago, entre los cuales tenemos a:

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Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

- Boletos que emiten las compaas de aviacin comercial por el


servicio de transporte areo de pasajeros.
- Carta de porte areo por el servicio de transporte de carga area
- Recibos por el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles
que generen rentas de primera categora.
- Documentos emitidos por los bancos, por las entidades
financieras y de seguros, as como por las cooperativas de ahorro
y crdito no autorizadas a captar recursos del pblico, que se
encuentren bajo el control de la Superintendencia de Banca y
Seguros.
- Recibos por servicios pblicos de suministro de energa elctrica,
agua, telfono, tlex y telegrficos y otros servicios
complementarios que se incluyan en el recibo de servicio
pblico.
- Boletos emitidos por las empresas de transporte pblico urbano
de pasajeros.
- Boletos de viaje emitidos por las empresas de transporte pblico
nacional de pasajeros dentro del pas.
- Documentos emitidos por la Iglesia Catlica por el arrendamiento
de sus bienes inmuebles.
- Boletos numerados o entradas por atracciones y espectculos
pblicos.
- Conocimiento de embarque por el servicio de transporte de
carga martima.
- Plizas de Adjudicacin emitidas con ocasin del remate o
adjudicacin de bienes por venta forzada, por los martilleros o
las entidades que rematen o subasten bienes por cuenta de
terceros.
- Documentos que emitan los concesionarios del servicio de
revisiones tcnicas vehiculares, por la prestacin de dicho servicio
- Boletos emitidos por servicio de transporte ferroviario pblico
de pasajeros.
6.5.2 Gua de remisin
a) Gua de Remisin del Transportista
Es el documento que emite el Transportista para sustentar el
traslado de bienes a solicitud de terceros. Su emisin se efecta
antes de iniciar el traslado de bienes, por cada remitente y por
cada unidad de transporte. Tambin se emitir la Gua de Remisin

59

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

del Transportista cuando se subcontrate el servicio, para lo cual se


deber sealar los datos de la empresa sub-contratante (RUC,
nombre y apellido o razn social).
b) Gua de Remisin del Remitente
Es el documento que emite el Remitente para sustentar el traslado
de bienes con motivo de su compra o venta y la prestacin de
servicios que involucran o no la transformacin de bienes, cesin
en uso, consignaciones y remisiones entre establecimientos de
una misma empresa y otros.
Remitente, es el propietario o poseedor de los bienes al inicio
del traslado, al prestador de servicios, como: servicios de mantenimiento, reparacin de bienes, entre otros; a la agencia de aduanas,
al almacn aduanero, tanto en el caso del traslado de mercanca
nacional como de mercanca extranjera y al consignador.

60

Base Legal:
Captulo V de la Resolucin de Superintendencia N 007-99/SUNAT
modificada por las Resoluciones de Superintendencia N 004 -2003/
SUNAT, N 028-2003/SUNAT y N 219-2004/SUNAT.
6.5.3 Notas de crdito
Es emitida por los sujetosdel Rgimen Especial y General del Impuesto a
la Renta y por las personas naturales generadoras de segunda y cuarta
categora, con motivo de anulaciones, descuentos o bonificaciones,
devoluciones y otros. En el caso de descuentos o bonificaciones slo
podrn modificar comprobantes de pago que otorguen derecho a
Crdito Fiscal o sustenten gasto o costo para efecto tributario. Tratndose
de operaciones con consumidores finales, los descuentos o bonificaciones
debern constar en el mismo comprobante de pago.
El adquirente o usuario, o quien reciba la nota de crdito a nombre de
estos deber consignar en ella su nombre y apellido, su documento de
identidad, la fecha de recepcin y, de ser el caso, el sello de la empresa.
Se excepta al vendedor, la emisin de la Nota de Crdito por la devolucin de un producto originalmente transferido, cuanto ste asume la
obligacin del canje de productos por otros de la misma naturaleza, en
aplicacin de clusulas de garanta de calidad o de caducidad contenidas
en contratos de compraventa o en dispositivos legales que establezcan
dicha obligacin.

DANIEL IRWIN YACOLCA ESTARES

NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER


Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

Base Legal:
Artculo 10 de la Resolucin de Superintendencia 07-1999/SUNAT
6.5.4 Notas de dbito
Es emitida por los sujetos del Rgimen General y del Rgimen Especial
del Impuesto a la Renta, para recuperar costos o gastos incurridos por el
vendedor con posterioridad a la emisin de la factura o boleta de venta,
como intereses por mora u otros. Excepcionalmente, el adquirente o
usuario puede emitir una nota de dbito como documento sustentatorio
de penalidades impuestas por incumplimiento contractual del proveedor,
segn conste en el respectivo contrato.

7. LOS CONCURSOS ENTRE DELITOS TRIBUTARIOS Y CON EL


DELITO CONTRA LA FE PBLICA.
Otro de los temas ms controversiales en los procesos penales son los
concursos de delitos, porque los infractores que tiene el fin de evadir los
tributos a su paso pueden vulnerar ms de un bien jurdico penalmente
tutelado. En el anlisis de camino hacia el delito tributario de los evasores
es frecuente confundir los supuestos de delito contra la fe pblica con el
delito de defraudacin tributaria, y estos con el delito contable y los
nuevos delitos tributarios de peligro. La clave para diferenciarlos es el
vnculo con el bien jurdico que protegen. A continuacin desarrollaremos los diversos concursos de delitos que se pueden presentar.
7.1. Concurso entre el delito de defraudacin tributaria y el delito
contable.
El delito contable es un delito autnomo, pero cuando existe concurso
con el delito de defraudacin tributaria, este ltimo absorbe al delito
contable. Sin embargo, cuando no se puede probar suficientemente la
defraudacin y s el delito contable, el infractor debe ser sentenciado por
la comisin del delito contable como delito autnomo.
No se puede negar que ambos delitos estn estrechamente ligados
y tienen un mismo bien jurdico protegido, que es la Hacienda Pblica.
Solo cuando concurren en un solo hecho, se puede establecer un
concurso ideal o un concurso aparente de leyes a favor del delito de
defraudacin. Se debe entender que el delito contable es autnomo y
se relaciona con la defraudacin tributaria en un concurso ideal, donde

61

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

se constituye en un delito instrumental o medial, que lleva al delito


principal. Pero cuando el delito contable se presenta solo, no debe ser
confundido y analizado como delito de defraudacin tributaria o un
indicio de este. Sino debe ser valorado por su carcter autnomo, para no
quedar relegado a ser una simple infraccin tributaria18. Es ms, si el
delito de defraudacin adolece de elementos probatorios para demostrar
el perjuicio fiscal, el delito contable puede ser mantenido, por su calidad
de delito de peligro y su autonoma.
7.2. Concurso entre el delito de defraudacin tributaria y los
nuevos delitos tributarios de informacin falsa, facturas falsas
y almacenamiento de bienes no declarados.

62

Los nuevos delitos tributarios de peligro son autnomos, muy similar al


delito contable. En ese sentido, cuando exista concurso de estos delitos
tributarios de peligro con el delito de defraudacin tributaria, este
ltimo absorbe al delito de informacin falsa, facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarado, si fuera el caso. Sin embargo, cuando
no se puede probar suficientemente la defraudacin tributaria y s se
pruebe debidamente alguno de estos nuevos delitos de peligro, el
infractor debe ser sentenciado por la comisin de stos delitos de
peligro autnomos.
7.3. Concurso entre el delito contable y el delito contra la fe pblica.
Se confunden, porque en ambos delitos se producen falsedades en
documentos, la diferencia estriba en el bien jurdico que protegen. Los
bienes jurdicos son distintos en el delito contra la fe pblica, el bien
jurdico es la fe pblica y mientras que en el delito contable es la
Hacienda Pblica.
Lo que sucede es, que la normatividad vigente y su no aplicacin
hasta hace poco del delito contable por la Administracin Tributaria
llevaba a la duda en su interpretacin. Y en muchos casos que se
ventilan en el poder judicial, se prefiri denunciar por delito contra la fe
pblica y no por delito contable.

MINISTERIO DE ECONOMA Y HACIENDA, INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES, XI Curso


de Instituciones y Tcnicas Tributarias, Seminario: El delito Fiscal, Madrid, 1995.

18

DANIEL IRWIN YACOLCA ESTARES

NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER


Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

Las diferencias son muy claras desde una perspectiva material


siguiendo el planteamiento de Ferre Olive19, que indica las siguientes tres
situaciones:
- Anomalas contables que afectan a la Hacienda Pblica, pero no
perjudican a terceros comerciantes. Se trata de una conducta
exclusivamente contenida en el tipo penal del delito contable.
- Anomalas contables que afecten a terceros comerciantes, pero no a
la Hacienda Pblica. En este supuesto, la falsedad en los libros
mercantiles se trata exclusivamente contenida en el tipo penal del
delito contra la fe pblica.
- Anomalas contables que afecten tanto a la Hacienda Pblica como a
terceros comerciantes. En este supuesto habr un concurso ideal de
delitos, porque un mismo comportamiento (la falsedad o anomala
contable) lesiona varios bienes jurdicos (fe pblica y Hacienda
Pblica).

7.4. Concurso entre el nuevo delito tributario de facturas falsas y el


delito contra la fe pblica.
En este punto debemos precisar que la solucin al concurso ideal que se
produce del delito de documentos tributarios falsos facturas falsas con
el delito contra la fe pblica es la misma que presentamos en el concurso
anterior con el delito contable.
Entonces, cuando los documentos tributarios son falsos (por ejemplo
una factura) y afectan a la Hacienda Pblica como bien jurdico, esto es,
con el objeto de cometer o posibilitar la comisin del delito de
defraudacin o delito contable, se trata de una conducta exclusivamente
tipificada como delito tributario de facturas falsas20. Si por el contrario
afecten a terceros comerciantes, pero no a la Hacienda Pblica, la falsedad
de los documentos tributarios conllevan la comisin exclusivamente del
delito contra la fe pblica.
FERRE OLIVE, Juan Carlos, Op Cit., p. 234.

19

Ver ms ampliamente sobre los cambios a la Ley Penal tributaria efectuados por el
Decreto legislativo N 1114, publicado en julio de 2012, segn lo desarrollado por
ALVA MATTEUCCI, Mario, Conoce usted los cambios a la Ley Penal Tributaria
efectuados por el Decreto Legislativo N 1114?, Informes tributarios, Revista de
Investigacin y Negocios, Actualidad Empresarial, Instituto Pacifico, 2da. Quincena de
julio de 2012, ao X-N 259, 2012, p. I-10.

20

63

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

7.5. Concurso entre el delito contable y los delitos de informacin,


facturas falsas y almacenamiento de bienes no declarados.
Este concurso se presentara entre delitos de peligro. El juez debe
valorar al momento de sentenciar si aplica el mximo de la pena y
deber incluir inhabilitacin no menor de 6 meses ni mayor de siete
aos, para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesin, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el
Estado21. Adems, se debe observar la autora en cada uno de los delitos
de peligro, dado que tienen caractersticas autnomas.

64

La inhabilidad se ha extendi para todos los delitos tributarios contemplados en la


Ley Penal Tributaria, segn lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley Penal Tributaria,
modificada mediante Decreto Legislativo N 1114.

21

DANIEL IRWIN YACOLCA ESTARES

NUEVOS DELITOS TRIBUTARIOS EN EL PER


Informacin Falsa, Facturas Falsas y Almacn No Declarado

8. BIBLIOGRAFA
Alva Matteucci, Mario, Conoce usted los cambios a la Ley Penal Tributaria
efectuados por el Decreto Legislativo N 1114?, Informes tributarios, Revista de Investigacin y Negocios, Actualidad Empresarial,
Instituto Pacifico, 2da. Quincena de julio de 2012, ao X-N 259,
2012, p. I-10.
Bajo Fernandez, Miguel y Bacigalupo, Silvina, Delitos Tributarios y
Provisionales, Editorial Hammurabi SRL, Edicin rustica, Argentina,
2001, p. 159.
Bayetto, citado por Emilio Fernndez Vzquez, en Diccionario de derecho
pblico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, conforme ttulo VI, libro II del Cd. Penal espaol, Delitos contra la Hacienda Pblica,
fuente de la ley que comentamos.
Bustos Ramrez, Juan, Los delitos contra la Hacienda Pblica, bien jurdico
y tipos legales, Barcelona, p. 11.
Gracia Martn, La infraccin de los deberes contables y regstrales
tributarios en el Derecho Penal, p. 84yss.
Gurfinkel De Wendy, Lilian y Angel Russo, Eduardo, Ilcitos tributarios en las
leyes 11.683 y 23.771, 3ra. Edicin, actualizada, Ediciones Desalma,
Buenos Aires, 1993, pp. 247 al 251.
Prez Royo, Los delitos y las infracciones en materia tributaria, p. 206.
Roxin, Claus, Lmites y sentido de la Pena Estatal, En: Problemas bsicos
del Derecho Penal, Madrid, Reus SA, 1976, pp. 20-26.
Ruiz Vadillo, Enrique, Delitos contra la Hacienda Pblica (El Delito Fiscal
desde la perspectiva judicial), En: XIV Curso de Instituciones y
Tcnicas Tributarias, 26 de setiembre de 1994, Espaa, p. 3.
Surez Gonzlez, en Bajo Fernndez - Prez Manzano Surez Gonzlez,
Manual de Derecho Penal. Parte especial, p. 635, nota 137; dem,
en Bajo Fernndez (dir.), Compendio de Derecho Penal.
Zaffaroni, Eugenio, Manual de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires, 1991, p. 389. Citado por: RUETI, Op. Cit. p. 25.

65

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS

Alex van Weezel


SUMARIO
1. UNA NECESARIA INTRODUCCIN
2. CUESTIONES PREVIAS
2.1. La Promesa Incumplida
2.2. Qu significa Derecho Penal de actos
2.3. Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir
3. PERSONALIDAD ESPECULAR Y SIGNIFICADO DE LA PENA
3.1. Superacin de la antinomia entre retribucin y prevencin
3.2. Personalidad especular
3.3. Padecer de falta de identidad?
4. EL INCMODO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
5. PROBLEMAS INSOLUBLES DE IMPUTACIN
6. ARGUMENTOS DE LA RECEPCIN CONTINENTAL Y DOGMTICA DE LA
RESIGNACIN
6.1. Resguardo de garantas y derechos fundamentales?
6.2. Un nuevo Derecho Penal
6.3. Procesos y sanciones ms espectaculares
7. DERECHO REAL Y DERECHO IDEAL
8. RESUMEN
9. BIBLIOGRAFA

Alex van Weezel, Chile


Doctor en Derecho de la Universidad de Bonn

1. UNA NECESARIA INTRODUCCIN


Se ha hecho habitual leer o escuchar que existe un exceso de bibliografa
en relacin al s o al no a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
pues en definitiva se tratara de una decisin poltico-criminal del
legislador. Por otro lado, toda la discusin dependera de los presupuestos
tericos de los que se parte, de modo que hay premisas que conducirn
a aceptarla y premisas que necesariamente llevarn a rechazarla. En Chile,
a las consideraciones de esta ndole y al sentido prctico de sus juristas se
suma el hecho de la dictacin de la Ley N 20.393, que justamente
establece un rgimen de responsabilidad de las personas jurdicas que la
misma ley llama penal.1

La Ley N 20.393 (2.XII.2009) establece que las personas jurdicas de derecho privado y
las empresas del Estado son penalmente responsables de los delitos de cohecho,
lavado de activos y financiamiento del terrorismo que fueren cometidos directa e
inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos, controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administracin y supervisin o por quienes estn bajo la direccin o supervisin
directa de alguno de los anteriores, siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurdica, de los (?) deberes de
direccin y supervisin. La ley considera que estos deberes de direccin y supervisin
se han cumplido especialmente (aunque no exclusivamente) cuando, con anterioridad
a la comisin del delito, la persona jurdica ha adoptado e implementado modelos de
organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido. La
misma ley establece las caractersticas que deben tener tales modelos. Tambin puede
perseguirse la responsabilidad de la persona jurdica cuando, habindose acreditado
la existencia de alguno de los delitos pertinentes y concurriendo los dems requisitos
indicados antes, no haya sido posible establecer la participacin de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demuestre que el
delito debi necesariamente ser cometido dentro del mbito de funciones y
atribuciones propias de los dueos, controladores, responsables, ejecutivos princi-

69

SUNAT / INDESTA

70

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

La obtencin de conclusiones deducidas a partir de premisas indemostrables es una objecin que se ha dirigido desde antiguo a las
ciencias del espritu, incluida la dogmtica jurdico-penal. En este ltimo
mbito, sin embargo, la evolucin histrica de la disciplina y su ndole
prctica permiten hasta cierto punto dar por sentadas algunas certezas,
de tal manera que, cuando existe discusin sobre ellas, tal discusin
apunta ms bien a la manera de conseguir que informen con mayor
plenitud el derecho vigente. Entre estas certezas se encuentra que la
imposicin de una pena est sometida a fuertes presiones de legitimacin y slo puede verificarse con el mximo respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, quienes no pueden ser instrumentalizados
para alcanzar ciertos fines.
Por generales que puedan parecer estas afirmaciones bsicas tienen
consecuencias de la mayor relevancia. En primer lugar, que nunca es
correcto bagatelizar la sancin penal. Su imposicin es, en todo caso,
algo socialmente grave y, desde la perspectiva individual, rayano en lo
intolerable; por lo tanto, ni la multa penal ms modesta est al margen de
la necesidad de legitimacin en el fondo y en la forma. En segundo lugar,
y como consecuencia de lo anterior, la prohibicin de instrumentalizacin implica que la pena debe ser de algn modo merecida por quien la
sufre, quien adems debe tener la posibilidad de comprenderla como
una sancin merecida.
Se advierte de inmediato que para llamar penas a las cargas que se
imponen a las personas jurdicas, por los delitos cometidos en su
contexto, hay que hacerlo en sentido figurado o bien definir sobre otras
bases el reproche penal: las personas jurdicas no slo se pueden
instrumentalizar, sino que ellas mismas son instrumentos para obtener
ciertos fines. Esta constatacin es muy importante, porque la discusin
en torno a la responsabilidad de las personas jurdicas descansa sobre
ella: tal responsabilidad podra llegar, como mucho, a parecerse a la
responsabilidad penal de las personas naturales. De modo que cuando
se habla de una responsabilidad penal de las corporaciones se est
aludiendo a algo distinto de lo que se ha designado hasta ahora como
pales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin.
La ley contempla una escala propia de sanciones, circunstancias modificatorias de la
responsabilidad y algunas reglas procesales que incluyen la obligacin del Ministerio
Pblico de ampliar la investigacin a la persona jurdica. Por cierto, tambin se establece la transmisin de la responsabilidad en caso de transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin de comn acuerdo o voluntaria de la persona jurdica.

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

responsabilidad penal. Como no parece haber dudas al respecto, la


discusin se refiere a si corresponde o conviene considerar como penal
a esta nueva forma de responsabilidad de los entes morales. Esta no es
simplemente una cuestin de nombres, sino de usos del lenguaje, es
decir, del valor comunicativo que poseen ciertas expresiones y la red de
conceptos y realidades que le dan sustento.
En esta materia es posible que la mayor fuente de confusiones sea la
siguiente: en la administracin de justicia penal conviven intervenciones
punitivas y meramente coactivas del Estado, hasta el punto de que resulta
muy fcil confundir unas con otras. No se trata slo de la prisin preventiva, que es el encierro de un inocente por sospechas en su contra y como
forma de aseguramiento frente a un peligro, lo cual nada tiene que ver
con una sancin penal. El proceso penal como otros procedimientos
est lleno de manifestaciones coactivas del poder estatal. Por ejemplo,
entre las ms perturbadoras se encuentra la praxis de la suspensin
condicional del procedimiento, que en sus formas extremas lleva a que el
imputado considerado inocente se someta a las obligaciones de excusarse frente a la vctima (de qu?) y rendir, por ejemplo, cincuenta horas
de trabajo comunitario (con qu fundamento?), con tal de que el sistema
ponga fin a las cargas que trae consigo el proceso penal. En estos casos
no se impone una sancin penal, sino que el Estado simplemente hace
uso de su poder coactivo en el marco de un proceso penal.
Desde el punto de vista de los titulares de ciertos derechos (o acreedores de ciertas obligaciones), ocurre algo anlogo con el concepto
anglosajn de enforcement, que implica la posibilidad de hacer cumplir
una obligacin, si es necesario utilizando medios coactivos. El enforcement igual que el concepto de remedies no distingue lo penal de lo
civil y, concretamente, la posibilidad de acudir a la justicia del crimen
aparece, desde su perspectiva, como una forma ms de reforzar las posibilidades de cumplimiento de una obligacin. Por ejemplo, la posibilidad
de castigar a la persona jurdica sometindola a ciertas interdicciones,
imponindole una multa o nombrndole un interventor sera un mecanismo ms para obtener que los dueos y administradores de dicha
persona jurdica o bien la propia entidad legal cumplan con su obligacin de establecer y aplicar programas de compliance. Lo importante es
que dicha obligacin se respete, y que el Estado disponga de los medios
coactivos necesarios para hacer que ello ocurra.
Discutir si la responsabilidad de las personas jurdicas ha de ser
considerada una forma de responsabilidad penal podra parecer
completamente fuera de lugar cuando se trata de dar fuerza a un mandato

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SUNAT / INDESTA

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

de prevencin de la delincuencia desde la empresa: una querella acadmica


all donde se requieren soluciones pragmticas. Pero no es as. Porque si la
ciencia penal tiene alguna funcin, sta pasa por reflexionar sobre lo que
ocurre en el sistema jurdico utilizando su propio mtodo y desde su
propia perspectiva, que es limitada pero no irrelevante. Un aspecto
crucial de esta reflexin es la distincin comunicativa entre pena y simple
coaccin, pues slo si ella se realiza limpiamente es posible distinguir un
Estado de derecho de un Estado policial.
En este sentido, y sobre todo cuando est en juego la dignidad de la
persona frente al Estado, el mundo viene de vuelta de un positivismo
voluntarista. ste puede ser ms cmodo, pero ha demostrado no ser
verdadero. Con otras palabras, es cierto que cuando una doctrina adopta
ciertas premisas, ellas conducen necesariamente a rechazar una responsabilidad de las personas jurdicas que sea equiparada a la responsabilidad penal. Pero si las premisas que llevan a esta conclusin aunque sea
negativamente, definiendo el mbito donde la comunicacin penal
termina son la necesidad de legitimacin de la pena y la exigencia de
que su imposicin se realice en el marco de la culpabilidad personal por
el hecho, entonces tal rechazo podra ser correcto y entonces ya no
importara cmo se configurara dicha responsabilidad.

2. CUESTIONES PREVIAS
Los intentos encaminados a fundamentar la imposicin de sanciones
penales a las personas jurdicas son de dos clases: se transfiere a la
persona jurdica, la responsabilidad de las personas naturales que la
controlan o actan en su nombre, de tal manera que aquella debe
soportar sanciones o cargas por los ilcitos que cometen stas;2 o bien
se procura construir una culpabilidad penal propia de la persona
Existe abundante literatura sobre ambos modelos de fundamentacin, en parte
citada en las notas siguientes, a la cual remitimos. Sobre los modelos preferentemente
vicariales vase en especial la propuesta mixta de Nieto, Martn en su excelente
trabajo sobre La responsabilidad penal de las personas jurdicas: un modelo legislativo, Madrid: Iustel, 2008, p. 55 y ss. y passim; l mismo, Responsabilidad social, gobierno
corporativo y autorregulacin: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa, en
Poltica Criminal N 5 (2008), A3-5, p. 1-18. En sus formas clsicas, los modelos puros
de responsabilidad vicarial son incompatibles con la complejidad de la empresa
moderna; as lo destaca en este mismo contexto de discusin Heine, La responsabilidad penal de las empresas: evolucin internacional y consecuencias nacionales, en
Anuario de Derecho Penal Universit de Fribourg (1996), p. 19 y ss. (29 y s.).

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

jurdica, la cual se considera jurdicamente independiente de la que


pueda atribuirse a las personas naturales que la controlan o actan por
ella.3
Aunque en la realidad no existen modelos puros, a continuacin se
tiene en cuenta primordialmente la idea de una culpabilidad de empresa.
Esto se debe, por una parte, a que no se ve cmo para justificar la
imposicin de una sancin a la persona jurdica habra de servir de ayuda
un rodeo que pase por la persona natural y, por otro lado, a que la Ley
N20.393 funciona con este concepto como pilar del sistema.4 Adems
hay una tercera razn: no obstante ciertos retrocesos, el respeto al
principio de culpabilidad parece ser un principio fundamental del
Derecho Penal contemporneo, de modo que slo puede ser sujeto
pasivo de la pena una identidad capaz de comunicacin en el sistema
penal, a quien el hecho tpico se atribuye como su obra. La exposicin
que en esta seccin pretende aclarar algn malentendido para transitar
en las siguientes hacia una toma de posicin sugiere que los entes
morales no alcanzan a superar esta barrera y que por lo tanto la as
llamada responsabilidad penal de las personas jurdicas es un cuerpo
extrao en el ordenamiento jurdico chileno, que debiera ser expulsado
de l en la primera oportunidad que se presente.
Hay, entre otros, tres aspectos que parecen complicar la discusin
en forma innecesaria y que, considerando la magnitud de esta ltima
se extiende ya durante siglos5, vale la pena hacer el esfuerzo por
despejar:

Vase tanto el examen del estado de la cuestin como la valiosa propuesta de


Gmez-Jara en La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005,
p. 136 y ss. y passim; ltimamente, hacindose cargo de algunas crticas, l mismo,
La incidencia de la autorregulacin en el debate legislativo y doctrinal actual sobre
la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Arroyo/Nieto (Dirs.),
Autorregulacin y sanciones, Valladolid: Lex Nova, 2008, p. 255 y ss.

A esta ley se refieren las citas de artculos que se realizan en lo sucesivo sin ms
especificacin.

Un panorama sobre la antigua discusin ofrece von Liszt, Lehrbuch des deutschen
Strafrechts, 25 ed. a cargo de Eb. Schmidt, Berlin: de Gruyter, 1927, p. 154, nota 4. Sobre
la discusin actual vanse, aparte de las obras citas supra notas n 2 y n 3, Jakobs,
Strafbarkeit juristischer Personen?, en Prittwitz et al. (ed.), Festschrift fr Klaus
Lderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden: Nomos, p. 559 y ss., y
Feijoo, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid: Civitas,
2002, p. 60 y ss. y passim.

73

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

2.1. La Promesa incumplida

74

Sociolgica y econmicamente hablando, no hay duda de que la


empresa es ms que la suma de sus activos y su personal.6 Una empresa
de cierto tamao tiene una especie de cultura corporativa, pues
existen modos asentados de proceder y tomar decisiones, procesos
estndar que se aplican sin que sea necesario adoptar cada vez una
resolucin al respecto, una estructura ms o menos rgida de incentivos
y desincentivos poderosos para hacer carrera al interior de la organizacin, etc. Esta organizacin asentada puede permitir la delincuencia
desde la empresa, o incluso puede fomentarla, en ocasiones con independencia de las buenas intenciones que tal vez abriguen sus actuales
directivos.
La culpabilidad de la empresa suele verse en estos aspectos u
otros relacionados con ellos, una culpabilidad que sera total o al
menos parcialmente distinta de la de sus dueos o administradores
contingentes.7 En trminos enfticos se podra decir que hoy se
percibe, como nunca antes la complejidad de esta realidad bsica de la
estructura social que es la empresa, que la sociedad ha tomado
conciencia de dicha complejidad y que esta conciencia puede o debe
traspasarse al Derecho Penal.8 En este sentido, la responsabilidad penal
de las personas jurdicas sera expresin de una mayor complejidad
social concretamente en el mbito empresarial y de los negocios, y
del consiguiente cambio en la estructura de expectativas, cuya vigencia
el Derecho Penal esta llamado a garantizar. En sntesis, el artculo 58

Sobre ello vase Conley / OBarr, Crime and custom in corporate society: a cultural
perspective on coporate misconduct, en Law and contemporary problems, Vol. 60
(1997), n 3, p. 5 y ss., y por cierto la exposicin fundamental de Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 35 ss. y
passim.

Vanse al respecto las obras citadas supra en notas n 2 y n 3, y adems Bse, Die
Strafbarkeit von Verbnden und das Schuldprinzip, en Pawlik et al. (ed.), Festschrift
fr Gnther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, Kln: Heymanns, p. 15 y ss.

En esta direccin argumenta, entre otros, Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht,


Einfhrung und Allgemeiner Teil, Kln: Heymanns, 2 ed. 2007, p. 137; no obstante,
Bse (Die Strafbarkeit von Verbnden, cit. nota n7, p. 15 y ss.) pone de relieve que
tales consideraciones que l mismo comparte: la sancin a la persona jurdica no
se contrapone en absoluto al principio de culpabilidad no implican que se deba
dar carcter de penas a las sanciones que se imponen a las personas morales.

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

del Cdigo Procesal Penal se encontrara superado en la actual


configuracin social.9
Pero es dudoso que ello sea efectivo. Basta revisar someramente la
prensa y los dems medios masivos especializados en negocios y actividad financiera, para advertir la relevancia que el mercado asigna a la
identidad de las personas naturales, que pierden o asumen el control de
determinadas empresas. Tal vez en otros pases sea diferente, pero en
Chile, la identidad de una compaa an est determinada por la de las
personas naturales que toman en ellas las decisiones ms relevantes. Esta
afirmacin acaba de recibir adems un refrendo normativo. Una de las
modificaciones que introdujo la Ley N 20.361 al Decreto Ley N 211 reza:
Las multas aplicadas a personas naturales no podrn pagarse por la
persona jurdica en la que ejercieron sus funciones ni por los accionistas
o socios de la misma. Si el ilcito en este caso, anticompetitivo lo
cometi una persona natural, aun en el contexto de la actividad empresarial de una persona jurdica, nadie ms que ella debe responder.
Esta modificacin legislativa es doblemente interesante, pues uno de
los argumentos tradicionales a favor de la introduccin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas consiste precisamente en que las penas de
multa impuestas a las personas naturales resultan ser ilusorias, pues luego
son reembolsadas por la corporacin.10 Pues bien, el derecho de la libre
competencia contempla desde siempre la responsabilidad infraccional de
las corporaciones, no obstante ello se consider necesario reformarlo en
el sentido apuntado. Nuevamente: lo que interesa es que la sancin
recaiga sobre el responsable del ilcito y no sobre chivos expiatorios.
Sin embargo, el aspecto ms relevante es otro. Tras la lgica segn la
cual existe una culpabilidad organizacional de la empresa misma (que
tiene, por ejemplo, una cultura crimingena), lo que justificara la imposicin de una sancin a la persona jurdica, se esconde una lamentable
confusin entre la realidad sociolgica y econmica de la empresa y la
realidad jurdica de la persona moral. Una empresa puede pertenecer a
varias personas jurdicas, algunas de las cuales pueden a su vez pertenecerse entre s. Por ejemplo, es posible que una primera persona jurdica
sea la duea de los inmuebles, que otra sea la que contrata el personal,
El artculo 58 del Cdigo Procesal Penal chileno establece en lo pertinente que la
responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.

Cfr. Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n 6, p. 75 y ss.

10

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

que una tercera nombre a algunos de los administradores y otra al resto


de ellos, que una quinta persona jurdica sea la duea de las franquicias
que dan existencia al negocio, etctera. Para mencionar un caso muy
comn: una persona jurdica es la duea de la empresa, mientras que es
otra persona jurdica quien la opera.
En una cadena de dominio o en un grupo empresarial, qu persona
jurdica es la que realmente contiene a la empresa culpable?. Si una
persona es la duea de los medios materiales y otra contrata a los administradores, tendra que responder slo esta ltima?, si sta a su vez no
es la que tiene, de hecho o de derecho, el negocio.
Las respuestas a estas preguntas son irrelevantes para lo que interesa
destacar aqu. Pues no se trata de que sea difcil determinar cul es la
persona jurdica culpable penalmente, sino de que es imposible. Esto se
debe a que la empresa culpable est lejos de ser lo mismo que la persona
jurdica a la cual se va a castigar. Ocurre que la imputacin de la culpabilidad de la empresa a una determinada persona jurdica salvo en los
casos triviales, que posiblemente desaparezcan tras la dictacin de la Ley
N 20.393 no se puede realizar por falta de identidad entre empresa y
persona jurdica. De modo que, el rgimen de responsabilidad penal de
las personas jurdicas no se basa sino en un espejismo, y en esto consiste
la promesa incumplida: se afirma que se va a castigar a una organizacin
culpable y en realidad se est castigando a una cscara jurdica intercambiable, desechable y si se asume la lgica de la ley, sobre todo inocente.
Por cierto, que es posible formalizar el proceso de imputacin y decir
por ejemplo, que la persona jurdica que nombra a la mayor parte de los
directores de una compaa es la que va a responder penalmente. Pero
esto, ya poco o nada tiene que ver con fundar la imposicin de la pena en
la culpabilidad de la empresa o, como debera ser, en la culpabilidad de la
persona jurdica. Con ello, el Derecho Penal no slo pierde por completo
de vista el acto delictivo, sino que entra de lleno en los dominios de la
responsabilidad formalizada, tradicionalmente llamada responsabilidad
objetiva.
2.2. Qu significa Derecho Penal de actos
En directa relacin con este aspecto se encuentra lo siguiente: la organizacin empresarial, su estructura y los mecanismos para la toma de
decisiones, los balances y controles a que estn sometidos sus ejecutivos, la articulacin de los ncleos de poder y de las negociaciones
entre ellos al interior de la organizacin, etc. pueden ser extremada-

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

mente sofisticados. Con toda probabilidad tendrn tambin, en organizaciones de cierta envergadura, un carcter dinmico y permeable a
una retroalimentacin constante. Esta realidad, que puede ser crucial
desde el punto de vista sociolgico y de la teora de las organizaciones
es; sin embargo, secundaria desde el punto de vista jurdico.
Frente al s o no de la imputacin, que tanto en Derecho Penal como
en otras ramas del odenamiento jurdico se encuentra codificada en
forma binaria, la complejidad de una organizacin es un aspecto
circunstancial. Este aspecto puede incidir junto a otros en magnitudes
penales, pero slo una vez que se ha establecido lo cualitativamente
decisivo: si es posible imputar un hecho a una persona, o si ello no es
posible. De la misma manera que al cumplir dieciocho aos un hombre
se convierte en sujeto de imputacin para el Derecho Penal, sin importar
si se trata de una persona inmadura y con problemas, problemas de
timidez, o si por el contrario es un dechado de sociabilidad. Del mismo
modo que es indiferente, si el conductor que provoc imprudentemente
la colisin era un joven de dieciocho aos que viajaba solo o un padre de
familia que haca el turno para llevar a cinco nios al colegio. En fin, del
mismo modo en que es deudora frente al banco una pequea sociedad
formada por parientes que una empresa multinacional. El derecho existe
porque reduce la complejidad.
Por lo tanto, cuando se dice que una persona jurdica actu o no actu
de tal manera, se organiz o no se organiz de tal otra, lo que hay que
preguntarse es a qu elementos atribuye el derecho, la capacidad de
comunicar una actuacin de la persona jurdica. Pues, para que el sistema
jurdico lea una actuacin u organizacin (o la falta de ellas) es necesario que exista una comunicacin desde la persona jurdica, que resulte
comprensible para el sistema jurdico. Y, hasta donde alcanzamos a ver,
en el sistema jurdico chileno esta comunicacin acontece por intermedio de una especie de alter ego de la persona jurdica, el rgano, que
puede ser unipersonal o pluripersonal. En ambas clases de rganos, la
comunicacin se sirve en ltimo trmino del cuerpo y las facultades espirituales de las personas naturales que encarnan dichos rganos.
Lo interesante es que estos elementos, a los que el derecho confiere la
capacidad de comunicar en el sistema jurdico bajo ciertas circunstancias
(por ejemplo: que quienes los ostentan acten en sala legalmente constituida, si se trata de determinados rganos pluripersonales), no se
pueden desdoblar de cualquier manera, a voluntad del observador. O,
dicho con mayor precisin: en teora s se pueden descomponer segn
cualquier perspectiva de observacin, pero ello conducir tambin en

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SUNAT / INDESTA

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

algunos casos a resultados incompletos, casuales o intiles. De all que,


para obtener un discurso coherente, las posibilidades de desdoblar
elementos con capacidad comunicativa deben restringirse a un determinado sistema de imputacin. No es posible jugar ajedrez usando el
tablero y las fichas del juego de damas.
El sistema de imputacin penal reconoce como punto de partida de
la comunicacin y en este sentido conecta con los mismos atributos
de la persona natural, que constituyen el alter ego de la persona jurdica,
es decir, con el cuerpo y las facultades espirituales de las personas naturales, que se entiende actan en su nombre. Son tales actuaciones las
que tienen valor comunicativo para el Derecho Penal. Esto no puede ser
de otra manera pues, con independencia de cualquier consideracin
sobre el significado de la pena, en Derecho Penal rige el principio de
tipicidad; es decir, la ley hace una seleccin, una definicin de clases de
sucesos que son relevantes para el sistema jurdico-penal, y en el centro
de todos y cada uno de estos sucesos se encuentra una conducta, una
accin o una omisin. Por eso, y en esto tampoco existe mayor controversia, en el sistema de imputacin jurdico-penal no es posible dar valor
comunicativo autnomo a sucesos cuyo ncleo no sea una conducta,
sino, por ejemplo, un cmulo de circunstancias o una masa de interferencias causales. Ello no impide considerar estos elementos en un plano
donde tengan cabida anlisis cuantitativos; pero tal no es el caso de la
imputacin del injusto penal en la era del principio de culpabilidad.11
Todas las nociones de culpabilidad de la empresa como defecto de
organizacin12 pasan por alto que tal defecto debe expresarse en actos u
omisiones concretos que sean imputables a la persona jurdica. Tales
actos u omisiones pueden ser muchos y prolongarse en el tiempo, pero
en la medida en que no constituyan configuracin de la conducta tpica
slo formarn parte del contexto del hecho delictivo. Para convertir el
Por ejemplo: un sujeto puede haber conducido durante toda su vida en forma aterradoramente descuidada; pero si no se prueba que tambin lo haca en el momento del
fatal accidente, todo su historial de descuidos es irrelevante. La razn por la que esto
es as es muy sencilla: los arts. 490 y 492 CP castigan a quien ejecuta un hecho en
forma imprudente.

11

Concepto acuado por Tiedemann (Die Bebuung von Unternehmen nach dem 2.
Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt en NJW 1988, p. 1169 y ss.), y que
ha vuelto a adquirir actualidad gracias a las propuestas encaminadas a darle contenido mediante la realidad de la autorregulacin y la imagen del good corporate
citizen. Vale la pena destacar que este concepto ha servido tanto en la construccin
de modelos con nfasis vicarial como para fundar una culpabilidad de empresa.

12

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

contexto en el hecho mismo habra que tipificar alguna forma de estado


peligroso en abstracto. Pero, entonces ya no se podra explicar en forma
satisfactoria por qu la intervencin penal tendra que esperar hasta que
el peligro se realice. La extendida idea, que consiste en considerar el
delito de la persona natural como una condicin objetiva de punibilidad
respecto de la persona jurdica13 es un reconocimiento del carcter
objetivo de esta responsabilidad. Pues, significa que uno de los elementos
indispensables para fundar el reproche penal no necesita ser imputado
objetiva ni subjetivamente a la persona a la que se va a imponer la pena.
2.3. Capacidad para actuar versus capacidad para delinquir
El concepto de accin es funcional al sistema de imputacin en que se inserta
y por tanto depende por completo de un esquema social de interpretacin.14
Con otras palabras, el concepto de accin es relativo. As por ejemplo, segn
una visin muy extendida un nio de siete aos tiene cierta capacidad de
accin moral, pero al mismo tiempo carece de toda capacidad de accin
que pueda tenerse en cuenta para la imputacin de un delito.
Pese a ello, a propsito de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas se insiste en citar a von Liszt cuando escriba, que quien
puede celebrar contratos [vlidamente], tambin pueden celebrar
contratos fraudulentos o usureros.15 No interesa discutir aqu si el
dictum de Liszt es verdadero o falso algo que probablemente dependa
del concepto de fraude o usura que se adopte, sino nicamente
destacar que la consecuencia que se pretende sacar de esa afirmacin
En particular a partir del sistema de responsabilidad de las personas jurdicas
propuesto por Heine (vase, entre otros lugares, La responsabilidad penal de las
empresas, cit. nota n 2, p. 43).

13

As lo ha demostrado Jakobs, El concepto jurdico-penal de accin, trad. Manuel


Cancio Meli, en: Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autnoma
de Madrid, 1997, p. 101 y ss.

14

Lehrbuch, cit. nota n 5, p. 153 y s. (con nota 4). Liszt agrega a continuacin: y puede
no cumplir lo pactado en el contrato, haciendo referencia al 329 del Cdigo Penal
Imperial, un precepto muy similar al art. 273 CP chileno. El mismo argumento se
encuentra en muchas formulaciones diversas, entre las cuales goza de gran aceptacin la de que as como se reconoce a las corporaciones las ventajas de una capacidad
de accin en cuanto tales (mediante rganos, con separacin de patrimonios, etc.),
quienes se benefician de esas ventajas deben hacerse cargo tambin de los inconvenientes que proceden del abuso de aquel atributo: cfr. en este sentido y entre (muchos)
otros Tiedemann, Die Bebuung von Unternehmen, cit. nota n 11, p. 1169 y ss.

15

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

entonces es posible sancionar penalmente a las personas jurdicas


no se sigue de ella. Por supuesto, que es posible desarrollar una teora
de la imputacin de ciertos hechos a la persona jurdica, tal como ha
venido haciendo desde hace siglos el derecho civil. Pero el punto que
aqu interesa es si a una persona jurdica se le puede imponer una
sancin que pueda calificarse como pena penal. Y sobre ello la afirmacin de Liszt nada dice.
Esta constatacin no tiene simplemente por objeto revelar un error
argumentativo, sino que nos coloca en situacin de formular la pregunta
fundamental, la que tal vez se encuentra en el ncleo del debate sobre
esta cuestin: cmo hay que entender la pena para que calce con la
posibilidad de imponerla a un sujeto que tiene las caractersticas de una
persona jurdica?. Volviendo por un momento sobre lo sealado en los
acpites anteriores, podra resultar posible una aproximacin si se
quiere, negativa a una respuesta.
En primer lugar, debe tratarse de una pena sin identidad personal. En
efecto, la pena debe ser inmune a los avatares de cambio de dominio de
la persona jurdica, de modificaciones profundas en su estructura o en la
de la empresa a la que supuestamente contiene, a su transformacin (por
ejemplo, de agencia en compaa de seguros, o al revs); la pena debe
ser inmune incluso a la disolucin de la persona jurdica, pues de lo
contrario nunca se podra realmente ejecutar. Cualquier sistema de
responsabilidad penal de las personas jurdicas est obligado a resolver
estas situaciones creando responsabilidad objetiva: la continuadora
legal as no tenga culpabilidad de ninguna especie ser el sujeto
pasivo de la sancin penal. As se establece por lo dems en el art. 18 de
la Ley N 20.393.
En consecuencia, y en segundo lugar, debe ser una pena sin culpabilidad por el hecho, al menos en todos aquellos casos en que la empresa
culpable no est contenida en la persona jurdica que resulta sancionada o, como se vio, si aunque est contenida en ella al tiempo de la
sancin, no lo estaba al tiempo de la comisin del hecho. La pena debe
ser entonces tal que sea susceptible de heredarse, transmitirse o traspasarse a terceros no culpables.
Es muy importante tener en cuenta que las anteriores no son deficiencias de un sistema determinado de responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Se trata de caractersticas consustanciales a cualquier
sistema. Al igual que en el caso de la falta de identidad, entre la empresa
culpable y la persona jurdica se puede buscar paliativos, pero no pasarn
de ser cosmticos.

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

3. PERSONALIDAD ESPECULAR Y SIGNIFICADO DE LA PENA


Si las consideraciones anteriores apuntan a un problema real es razonable abrigar un cierto escepticismo respecto a la represin penal de una
empresa culpable, tanto por la disociacin entre quien es culpable y
quien padece la sancin, como por la audacia que implica llamar penas
a castigos que se pueden imponer prescindiendo de la identidad personal
y, por lo tanto, de la culpabilidad personal. Como se ha visto, ambas
caractersticas son inherentes a la sancin de las personas jurdicas y, por
lo tanto, no son remediables (en el caso hipottico de que alguien considere necesario esforzarse por hacerlo).
Sin embargo, para un autntico partidario de la responsabilidad penal
de las personas jurdicas, las caractersticas anteriores no representan un
problema de fondo, sino, en el mejor de los casos, de forma. Algo que el
trabajo de juristas meticulosos podr resolver en un tiempo razonable.
Esto se debe a que, para ser partidario de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas es preciso tener una determinada idea de la funcin
del Derecho Penal, de la persona, o de ambas cosas. Si, en efecto, se
sostiene que las personas jurdicas no son ms ficticias que las personas
naturales, pues al fin y al cabo tanto unas como otras adquieren toda su
realidad del sistema jurdico, sistema que goza al menos de la autonoma
suficiente como para impedir que otros sistemas co-determinen su
concepto de persona. Entonces la limitacin de la responsabilidad penal
a las personas naturales no puede ser ms que un prejuicio absurdo. Si,
por otra parte, se entiende la funcin del Derecho Penal como proteccin
de intereses, donde la pena justa es la pena necesaria para desarrollar
una ingeniera social que desincentive el delito y, como parece ser el caso
en esta materia, fomente conductas y actitudes proclives a aquellos intereses, entonces por qu no utilizar el instrumento penal para modelar y
dirigir la sociedad (por cierto, slo en la direccin correcta)?16
Sobre el primer aspecto el constructivismo jurdico-penal y sus
lmites se ha discutido mucho en los ltimos aos, aunque no en Chile.
En Espaa ha tenido una recepcin ms amplia, aunque al parecer slo
El Mensaje Presidencial N 018-357, con que se dio inicio a la tramitacin de la que
luego se despachara como Ley N20.393, seala: El establecimiento de una normativa que permita responsabilizar a las personas jurdicas por los delitos sealados
servir como un verdadero aliciente para que stas adopten medidas de autorregulacin (omitimos citar otras partes del Mensaje, dedicadas a la acuciante necesidad de
lo que el texto denomina situarnos al nivel de los pases ms desarrollados).

16

81

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

en la medida en que ha resultado funcional a una expansin punitiva, en


concreto, respecto de la posibilidad de sancionar penalmente a las
personas jurdicas, como una forma de combatir la delincuencia econmica y el poder de las corporaciones. Es decir, en la medida en que ha
estado al servicio del segundo de los aspectos mencionados arriba. Nos
centraremos, por lo tanto, en este, que por lo dems es el nico que ha
estado presente de un modo relevante en la gestacin de la Ley N20.393.
3.1. Superacin de la antinomia entre retribucin y prevencin

82

Por distintas vas, el esfuerzo terico en torno a la determinacin del


sentido de la sancin penal parece haberse concentrado en los ltimos
aos en la posibilidad de superar la antinomia retribucin/prevencin.17
Considerando el estado de la cuestin hacia fines de los aos 80 del
siglo pasado, esto ha significado en la prctica una integracin mayor
de los elementos retributivos de la pena. Si bien bajo nuevas modalidades como la coherencia del ciudadano consigo mismo,18 o la necesidad de reparar el dao social causado por el delito, la afectacin de la
vigencia de la norma.19 Como fuere, sin embargo, tras estos intentos se
encuentra el rechazo de la concepcin de la pena, como mero instrumento, como tcnica o ingeniera social, y por lo tanto el rechazo de la
comprensin del Derecho Penal como herramienta o mecanismo para
la proteccin de intereses o cosas.
La alternativa a esta ltima posicin consiste en entender la pena
como prevencin rertibutiva en dos dimensiones. En primer lugar, como
restablecimiento de la vigencia del derecho en una sociedad determinada. Es decir, la imposicin de la pena significa que el derecho sigue
siendo el parmetro vlido de orientacin en aquella sociedad, lo cual
implica que previamente se ha tomado en serio la conducta del delincuente. Porque se toma en serio el delito como expresin de una voluntad
particular capaz de poner en tela de juicio la vigencia del ordenamiento
jurdico, la sociedad se ve en la necesidad de reaccionar mediante el
Neumann, Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe, en Pawlik et al. (ed.),
Festschrift fr Gnther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, Kln: Heymanns,
p. 435 y ss., especialmente p. 448 y ss.

17

Cfr. por ejemplo Gnther, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2005, p. 250 y ss.

18

Vase en particular Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad, trads. Cancio


Meli, Manuel y Feijoo Snchez, Bernardo, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, passim.

19

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

proceso penal y la pena. En segundo lugar, la pena es prevencin retributiva, porque es una oportunidad que se ofrece al delincuente para una
toma de conciencia, no de su maldad, sino de su rol como ciudadano.20
La primera condicin para no instrumentalizar al delincuente mediante
la pena radica en que esta pueda ser comprendida por l como debida.
Por eso una sancin que, desde un comienzo, el ciudadano slo puede
concebir como coaccin (si no torturas sers castigado, si hurtas un
yogur sers encerrado por diez aos) podr ser una sancin tcnicamente eficiente en la ingeniera social, pero nunca una sancin penal,
pues excluye de entrada la toma de conciencia de su rol de ciudadano
por parte de aquel a quien se impone.
En los acpites siguientes se discutir brevemente si las personas jurdicas son capaces de realizar alguna expresin de sentido contrario al
derecho que resulte comprensible para el Derecho Penal. En cambio,
existe evidencia de que la segunda dimensin la toma de conciencia
del rol de ciudadano est excluida desde un comienzo. Salvo en algunos
casos excepcionales, la experiencia comparada muestra que, tras resultar
condenada en un proceso penal, la persona jurdica ya no tiene nada
que administrar pierde su razn para vivir y se disuelve, aunque a veces
subsista alguna de sus marcas comerciales.21 Para las personas jurdicas
cualquier pena se torna fcilmente en pena de muerte, pues su personalidad por lo general no resiste el embate de un proceso penal.
Esta evidencia, no es sino el reflejo de una realidad ms profunda: la
tenue identidad de las personas jurdicas, su carcter instrumental y, en
directa relacin con ello, su absoluta dependencia respecto de las decisiones que toman las personas naturales, que las administran directamente o a travs de otros. De all que las personas jurdicas se creen y
supriman a voluntad, segn lo requieran los negocios e intereses de
quienes las manejan. Es posible, que en ellas pueda desarrollarse con el
paso de los aos un cierto grado de autorreferencialidad, como el que
Entendemos en esta direccin las consideraciones de Bustos Ramrez, Obras
Completas, Tomo I, Santiago: Ediciones Jurdicas de Santiago, 2007, p. 139: De lo que se trata
es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con[sigo] mismo, con su propio fin.

20

Un caso paradigmtico es el de la empresa auditora y consultora Arthur Andersen,


condenada en 2002 por obstruccin a la justicia en los Estados Unidos. Ya desde el
momento de la acusacin, la mayor parte del personal cualificado abandon la
compaa. La revocacin unnime de la condena por parte de la Corte Suprema en
2005 no ha tenido efecto revitalizador alguno, y la mayor parte de las licencias de la
empresa continan canceladas.

21

83

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

existe en todo sistema relativamente complejo, pero dicha autorreferencialidad nunca superar a la que posee una ameba. Por la misma razn,
no puede hablarse de autoconciencia o autocomprensin, de ese volver
sobre s mismo, que es el gesto propio del espritu. Y cuando en la imposicin del castigo no est presente la posibilidad de una toma de
conciencia, slo subsisten la coaccin, la ingeniera social y la proteccin
de intereses ms o menos codificados.
3.2. Personalidad especular

84

Esta ltima consideracin puede haber despertado en el lector,


justamente la reflexin que ahora se examinar, la de que el efecto
preventivo de la pena no se dirige a la persona jurdica en cuanto tal, sino
a quienes la controlan o administran y, desde un punto de vista preventivo
general, a quienes controlan o administran otras personas jurdicas.22
Aqu aflora finalmente el ncleo de la cuestin. Ocurre que el buen partidario de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no espera una
toma de conciencia de la corporacin, pues resulta evidente que la personalidad de un ente moral es, en el mejor de los casos, meramente pasiva y se
limita a reflejar lo que las personas naturales hacen con l. Se trata, en este
sentido, de una personalidad especular. Este modelamiento extrnseco de
la vida de la persona jurdica puede ocurrir en trminos muy masivos y
difusos, pero eso no altera lo esencial: la persona jurdica es el objeto, el
receptculo, el espejo de la obra y por tanto, de la culpabilidad de otros.
Desde luego que la comparacin es imperfecta, pues algunas de las
decisiones que afectan a la persona jurdica dejan una huella, un surco
que ciertamente no deja la imagen en el espejo. Pero ello tampoco altera
lo esencial, pues en estas situaciones la persona jurdica est igualmente
a merced de quien dispone sobre ella, como la arena hmeda de la playa
lo est respecto de quien imprime en ella sus pisadas. Lo relevante es,
que el reproche y la sancin consecuente no tienen como destinataria a
la persona jurdica, sino a sus dueos o accionistas y administradores.
Toda la discusin conocida acerca del sentido y caractersticas de las
sanciones corporativas desde la multa posneriana hasta las equity fines,
Explcitamente Nieto, Martn, La responsabilidad penal, cit. nota n 2, p. 48: La
responsabilidad de la empresa no persigue sustituir la responsabilidad individual,
sino incrementarla (cfr. tambin p. 146 y ss.). Igualmente explcito es el Mensaje
Presidencial N 018-357, con que se dio inicio a la tramitacin de la que luego se
despachara como Ley N20.393 (ver supra nota n 16).

22

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

pasando por las penas, as llamadas infamantes, como la publicacin de


las sentencias apunta a que tales sanciones deben ser eficaces para
incentivar a los dueos y administradores de las empresas a que establezcan y apliquen o hagan establecer y aplicar programas orientados
a la prevencin y descubrimiento de los delitos cometidos por las
personas naturales en el contexto de la actividad empresarial.23 Si es un
hecho que el destinatario de la sancin corporativa es la persona natural,
tendr sentido insistir en que el infractor es la persona jurdica?
Sin duda, la persona jurdica goza de una cierta personalidad en el
mbito penal. Por ejemplo, las personas jurdicas pueden ser vctimas y
querellantes en el proceso penal. Pero su personalidad es tan tenue, tan
irremediablemente pasiva, que carece de la identidad suficiente para ser
destinataria de un reproche penal.24 Por eso se le imponen cargas con el
fin de influir sobre las personas naturales que las controlan o administran.
Concretamente, para convertir a estas personas naturales en ciudadanos
preocupados de la prevencin del delito.25
3.3. Padecer de falta de identidad?
Padecer de falta de identidad es lamentable cuando se trata de personas
naturales, pero no lo es cuando se trata de personas jurdicas, pues la
identidad de las personas jurdicas es en un cien por ciento funcional.26
Una buena sntesis en Coffee / Gruner / Stone, Standards for organizational probation: a proposal to the United States Sentencing Commision, en Whittier Law Rev., Vol. 10,
1988 (p. 77 y ss.). Muy claro al respecto tambin Kennedy, Criminal sentences for corporations: alternativ fining mechanisms, en California Law Rev., Vol. 73, 1985, p. 443 y ss.

23

Los contextos de fundamentacin jurdico-filosfica de esta afirmacin son variados


y no nos proponemos abordarlos aqu. Se puede hacer referencia, sin embargo, a la
idea propia del Derecho Penal posterior a la Ilustracin, segn la cual slo puede ser
destinatario de un reproche penal quien posee un centro propio y autnomo de
orientacin, un sujeto cuya capacidad reflexiva es co-constitutiva de la vigencia de la
norma que es determinante para el Derecho Penal (cfr. Khler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997, p. 557 y ss. [562])

24

Una funcin que dicho sea de paso hasta ahora el Derecho Penal slo encomendaba
a ciertos funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones y en especial no, por
ejemplo, a los particulares obligados a informar operaciones sospechosas conforme
al art. 3 de la Ley N19.913: la sola omisin de la obligacin de informar no constituye
delito ni convierte al obligado en interveniente en el hecho ejecutado por terceros.

25

En trminos clsicos: la realidad de la persona jurdica se funda en una comunidad de


fines que reconoce el ordenamiento jurdico, de modo que el apartamiento de tales

26

85

SUNAT / INDESTA

86

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Lo que se ha venido sosteniendo precedentemente es que la identidad


funcional de una persona jurdica no es suficiente para hacerla susceptible
del reproche tan intenso: el ms intenso que conoce el derecho que
significa la imposicin de una sancin penal. Esto es una constatacin,
no una declaracin de principios.
En efecto, si el Derecho Penal tomara suficientemente en serio a la
persona jurdica, es decir, si le reconociera el mnimo de identidad necesario para atribuirle la capacidad de tomar posicin frente a la norma y
castigarla penalmente, entonces la responsabilidad penal de la persona
jurdica sera autnoma de la responsabilidad de las personas naturales
que encarnan sus rganos. Es decir, se debera sancionar a la persona
jurdica como autora de cohecho, lavado de dinero o financiamiento del
terrorismo, dejando de lado cualquier responsabilidad penal de las
personas naturales que ejecutaron materialmente los hechos dentro del
mbito de funciones y atribuciones propias (art. 5) de los rganos que
ellas encarnan.27
Sin embargo, lo que ocurre es todo lo contrario. Tanto en la percepcin
social como en la letra de la ley, lo primero es el delito que comete la
persona natural: ste es el hecho principal al cual accede cualquier
forma de responsabilidad de la persona jurdica. As lo expresa el art. 3:
Las personas jurdicas sern responsables de los delitos sealados en el
artculo 1 que fueren cometidos en su inters o para su provecho, por
sus dueos, controladores, responsables, etc.
fines (o su subversin) por parte de las personas naturales que encarnan los rganos
respectivos siempre constituir un exceso no imputable a la persona moral, cuya
realidad jurdica slo ampara fines ajustados a derecho (en este sentido ya Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, segunda
reimpresin de la 14 ed. a cargo de C. J. A. Mittermaier [Gieen, 1847], Aalen:
Scientia Verl., 1986, 28). El derecho civil puede establecer que el patrimonio de la
persona jurdica contribuya a reparar los perjuicios causados por un exceso de quienes
encarnan sus rganos como consecuencia del derecho que tiene la vctima a ser
restituida en naturaleza a la condicin anterior al ilcito, pero semejantes deberes de
reparacin podran alcanzar incluso a un patrimonio en absoluto vinculado a la
produccin del dao, como el de una compaa de seguros. En Derecho Penal, en
cambio, se trata de la infraccin de un deber de conducta, de expresiones de sentido
que ponen en tela de juicio la vigencia de las normas de convivencia en libertad. Esto
supone el reconocimiento jurdico de una personalidad no vinculada a determinados
fines, capaz de alzarse contra la sociedad y su derecho.
En este sentido ya von Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Tomo II: Die Schuld
nach dem Strafgesetze, Berlin: Guttentag, 1907, 72; modernamente Jakobs, Strafbarkeit juristischer Personen?, cit. nota n 5, p. 565 y ss.

27

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

En cambio, en el derecho comercial pero tambin por lo general en


el derecho administrativo sancionador se toma realmente en serio a la
persona jurdica: la identidad personal de la persona jurdica es lo suficientemente densa como para que en estos mbitos se la reconozca
como un igual. De all que, por ejemplo, cuando un administrador
solicita un crdito a nombre de la persona jurdica, es sta la que queda
obligada, la que se convierte en deudora, y no el administrador que
actu en representacin suya. Precisamente esta situacin es la que,
proyectada hacia el Derecho Penal, da origen a la problemtica del
actuar en lugar de otro, hace necesarias normas como el artculo 232
del Libro IV del Cdigo de Comercio28 y, en los pases donde se procura
respetar el principio de tipicidad, ha generado no poca discusin en la
doctrina.29
Si la persona natural, que encarna el rgano de una persona jurdica
adquiriera la calidad personal de deudor cada vez que pide un crdito a
nombre del ente moral que administra, la persona jurdica no sera ms
que una etiqueta carente de todo valor. Pues bien, cuando la persona
natural que encarna el rgano de una persona jurdica, actuando
dentro del mbito de funciones y atribuciones propias (art. 5) del
rgano comete un delito en inters o para el provecho (art. 3) del ente
moral, pero al hacerlo se convierte ella misma en delincuente, esto slo
puede significar que la personalidad penal de las personas jurdicas
carece del mnimo de densidad normativa que el ordenamiento jurdico
considera necesario para la fundamentacin de una responsabilidad
delictual.
La norma dispone que los gerentes, directores o administradores de una persona
jurdica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artculo 41, sern
castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos
de quiebra culpable o fraudulenta, segn el caso, cuando en la direccin de los
negocios del fallido y con conocimiento de la situacin de stos, hubieren ejecutado
alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u
omisiones. Los mencionados artculos 219 y 220 tipifican diversas modalidades de
insolvencia punible, y el artculo 41 define al deudor comerciante.

28

Una discusin que no apunta al establecimiento de una responsabilidad penal de


ciertas personas en virtud del cargo que ocupan en la empresa, sino a la falta de coincidencia entre el sujeto cualificado al que se refiere la descripcin tpica (normalmente
la persona jurdica) y el sujeto que realiza la conducta descrita en ella (la persona natural).
La necesidad de una regla positiva especial para resolver este dficit de coincidencia es
discutible y probablemente no admita una respuesta indiferenciada.

29

87

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

La supuesta responsabilidad penal de la persona jurdica aparece as


en su verdadera dimensin: es un accesorio (en lenguaje castizo: un
colgajo) de la responsabilidad penal de una persona natural y lo es,
aunque en algn caso se aplique antes de que se consiga determinar
cul es en concreto la persona natural penalmente responsable.

4. EL INCMODO PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

88

El principal problema de los accesorios punitivos es, que no pocas veces


encubren violaciones al principio de culpabilidad, como cuando se
pretende disfrazar el resultado tpico como si fuera una condicin objetiva
de punibilidad. Por eso, habitualmente conviene someter los accesorios
a un test de legitimidad mnima, de mnimo respeto al principio. En este
caso, se ha dicho que el test ms apropiado es verificar la coherencia con
el non bis in idem, esa expresin del principio de culpabilidad que
consiste en que no se puede castigar dos veces a un mismo sujeto por un
mismo hecho.30
Entonces, conforme a la Ley N 20.393 hay que castigar al rgano de la
persona jurdica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realiz,
por ejemplo, el tipo del delito de cohecho activo; pero tambin hay que
castigar a la persona jurdica misma, pues su rgano de administracin no
evit la realizacin del tipo de cohecho por parte de la persona natural que
lo encarna. Como en ambos casos se trata de lo mismo la no evitacin de
la realizacin del tipo de cohecho por parte del rgano y de la persona que
lo encarna, la aparente complejidad de la formulacin no puede ocultar lo
innombrable: se castiga dos veces por lo mismo, violando el non bis in
idem y, por consiguiente, el principio de culpabilidad.
Aunque sea correcto en lo sustancial, este razonamiento requiere de
una precisin importante, pues cabe perfectamente sostener que si bien
el non bis in idem prohbe castigar dos veces por el mismo hecho, no
existe inconveniente alguno cuando el castigo se impone a dos personas
diferentes,31 sobre todo si irnicamente una de ellas no es ms que una
persona jurdica. En realidad, el non bis in idem es slo una cara de la
moneda del principio de culpabilidad que es relevante para estos efectos.
En la medida en que el principio de culpabilidad goza de reconocimiento implcito en
la Constitucin Poltica (arts. 1, 5 y 19 N 3) no es necesario demostrar la vigencia del
non bis in idem, que es una consecuencia inmediata de l. Adems, algunas de sus
manifestaciones aparecen explcitamente recogidas en el art. 63 CP.

30

En este sentido Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, cit. nota n 8, p. 138.

31

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

La otra cara es la autorresponsabilidad. Pues, cuando en el mundo


moderno y postmoderno se habla de culpabilidad, se est pensando
siempre en una responsabilidad personal y no, por ejemplo, por la
pertenencia a un mismo colectivo (una nacin, una familia, una tribu).
Existe una prohibicin de regreso, que impide hacer responsables a unos
sujetos por lo que otros hacen, a no ser que se encuentren muy buenas
razones para ello. Este efecto individualizador de la autorresponsabilidad
se ve contrarrestado slo en los casos de intervencin delictiva y por eso
es que la autorresponsabilidad, junto a la dimensin del principio de
culpabilidad que conocemos como non bis in idem, bloquea la doble
imputacin del hecho en el contexto de la persona jurdica.
Los atributos de la persona natural, que encarna el rgano y que son
relevantes penalmente (resumiendo: su capacidad comunicativa en el
sistema jurdico-penal) no son asignados por el sistema jurdico a la
persona moral con exclusin de la persona natural, sino que, en el mejor
de los casos son asignados a ambas personas. sta es la razn por la cual,
el Derecho Penal no castiga a la persona jurdica dejando de lado a la
persona natural, sino que castiga en primer lugar a esta y, eventualmente,
impone adems una carga a la persona jurdica en cuyo contexto (fines,
provecho, inters, etc.) se ha realizado el tipo. Y aqu radica la violacin
del principio de culpabilidad en las dos dimensiones que se han mencionado antes: la doble atribucin de la conducta del rgano a la persona
natural que lo encarna y a la persona jurdica que lo contiene es violatoria del principio cuando conduce a imponer dos sanciones diferentes.32
Por cierto, que es posible complicar al extremo la red de rganos, administradores y personas naturales involucradas, hasta hacer surgir la apariencia
de que la persona jurdica es una cosa y el rgano delincuente es otra, pero
se tratar solamente de una apariencia. Pues el rgano incluyendo a la
persona natural que lo encarna con sus atributos penalmente relevantes
Es ilustrativo en este sentido el tratamiento que Nieto Martn (La responsabilidad
penal, cit. nota n 2, p. 169 y s.) propone dar a las personas jurdicas que considera
inimputables por su pequea escala, de tal manera que las decisiones de la empresa
se identifican de un modo muy evidente con las decisiones de las personas naturales
que la administran. En tales situaciones, el efecto de la declaracin de inimputabilidad
puede ser la imposicin de una sancin interdictiva, de naturaleza punitiva, como la
prohibicin de intervenir en subastas o licitaciones pblicas. El autor advierte que en
tal caso, en realidad, se estara castigando dos veces a las personas naturales que
administran la persona jurdica inimputable (p. 170: En realidad en estos casos, la
interdiccin supone una segunda sancin contra la persona individual que dirige la
entidad que habr de reputarse proporcionada), pero no ve inconvenientes en ello.

32

89

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90

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

o bien se identifica con la persona jurdica, en cuyo caso responde solo


esta, o bien no se identifica con ella, en cuyo caso es la persona natural que
encarna el rgano la que responde.
Estas mismas razones llevan a excluir la posibilidad de una relacin de
intervencin delictiva por ejemplo, una coautora entre la persona
jurdica y la persona natural que encarna el rgano. Como los atributos
penalmente relevantes de la persona natural son los mismos que habran
de fundar la imputacin del hecho a la persona jurdica, la apreciacin de
una relacin de intervencin delictiva entre ambas equivale a una doble
valoracin de aquellos, la cual, en cuanto se usa para multiplicar las
sanciones resulta violatoria del principio de culpabilidad.
De manera que, slo restara una posibilidad para hacer responder
penalmente tanto a la persona natural que encarna el rgano, como a la
persona jurdica: sostener que esta comete un ilcito propio, que no
consiste en la realizacin del tipo en que incurre la persona natural, sino
en la infraccin de un deber de supervigilancia, donde la comisin del
delito (delito base) por parte de la persona natural es una condicin de
punibilidad. Pero esto choca contra el principio de culpabilidad en su
dimensin de autorresponsabilidad. Pues la criminalizacin de infracciones
a deberes de supervigilancia supone estimar que dicha infraccin es,
suficientemente, desvalorada como para fundar un reproche penal, de
modo que la realizacin del tipo no depende de que el supervigilado se
comporte de una forma u otra. De no ser as, la infraccin de aquel deber
podra fundamentar la intervencin delictiva en el hecho del supervigilado,
pero no un ilcito penal independiente. Sin embargo, no es sta la
racionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, menos
aun en el modelo escogido por el legislador chileno,33 donde la comisin
del delito base es la que desencadena y funda la responsabilidad del ente
moral. Por lo tanto, si se quiere considerar la infraccin del deber de
supervigilancia como un ilcito por s mismo, pero para fundamentar el
reproche penal hay que recurrir al hecho de la persona natural
supervigilada, entonces se viola la autorresponsabilidad al fundamentar
el ilcito ex iniuria tertii. El porfiado y molesto principio de culpabilidad
termina estropendolo todo.34
Pero tampoco en un modelo puro de culpabilidad de empresa, donde el delito cometido
por la persona natural es la manifestacin del injusto corporativo y, por tanto, parte
esencial de la expresin de dicha culpabilidad para el sistema jurdico-penal.

33

De all que no resulten infrecuentes los planteamientos que abogan por reconocer a
las personas jurdicas cuantos derechos fundamentales sea necesario para poder

34

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

Por ltimo, siempre es posible encontrar que la organizacin general


de la persona jurdica era deficiente, que eso ha facilitado o incluso
fomentado la comisin de delitos en su contexto, y que por lo tanto es
preciso incentivar a sus organizadores para que adopten un modelo ms
adecuado. Tal incentivo puede consistir en obligar a la persona jurdica a
desembolsar una suma de dinero, en restringir temporalmente su capacidad de emprendimiento o en limitar la obtencin de beneficios, etc.
Pero estas medidas de ingeniera social nada tienen que ver con el
reproche dirigido a la conducta autorresponsable de una persona por
haber tomado posicin en contra de las normas fundamentales de convivencia social en libertad. Y si de ingeniera social se trata, la RAN35 y las
normas de la Superintendencia de Valores y Seguros36, ya contienen
abundantes esquemas de control y prevencin en diversas materias, los
cuales adems hace tiempo han dejado de ser elaborados en forma
unilateral, por la Administracin. Se trata de normas de aplicacin vinculante bajo amenaza de sanciones en principio eficaces, cuya estructura
sin duda es replicable en otros sectores y respecto de otros riesgos.

5. PROBLEMAS INSOLUBLES DE IMPUTACIN


El dilema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas radica en
que no existe una opcin intermedia o de compromiso que permita
tomar realmente en serio a la persona jurdica como sujeto penal. Pues
ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural que encarna
el rgano, o bien estar dispuesto a echar por la borda el principio de
culpabilidad.
atribuirles responsabilidad penal, pero desconocindoles al mismo tiempo todos los
que haga falta para evitar complicaciones con el principio de culpabilidad. Esta
posicin se presenta usualmente como libertad del constituyente para configurar el
estatuto de derechos personales: cfr. por ejemplo Gruner, Corporate criminal
liability and prevention, New York: Law Journal Press, 2004, p. 2-17 y ss.
Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras; vanse p. ej. sus Captulos 1-14 y 19-2, sobre prevencin de lavado de
activos y rgimen de auditoras, respectivamente.

35

Por ejemplo, el Oficio Circular N 496 de 12 de enero de 2009 solicita a las auditoras,
en ejecucin del artculo 59 del Reglamento de Sociedades Annimas, que informen
sobre las medidas que adoptan para mejorar el cumplimiento del deber de denuncia
de los delitos que adviertan en el desempeo de su labor profesional. Entre estas
medidas se considera incluso la realizacin de programas de capacitacin a los
empleados de las empresas auditoras.

36

91

SUNAT / INDESTA

92

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Este dilema se expresa en muchos aspectos de detalle, provocando


problemas de imputacin imposibles de resolver. Ejemplo: por falta de
mantencin, la compuerta de riles deja pasar ms desechos que lo
permitido, provocando un dao grave a los recursos hidrobiolgicos. Si la
responsabilidad de los entes morales se extendiera a esta clase de delitos,
cmo resultara posible fundar la culpa o imprudencia de la persona
jurdica sin echar mano de la culpa o imprudencia de las personas naturales, que encarnan los rganos encargados de la mantencin de la
compuerta? Se dir, por ejemplo, que fueron los recortes presupuestarios decididos por el directorio los que incidieron en la falta de mantencin. Pero con ello se hace referencia, en el mejor de los casos, al contexto
en el que se produce la omisin de las mantenciones, y no a la conducta
imprudentemente delictiva de los encargados. Si no se procura hacer
esta distincin entre la conducta tpica y su contexto, confundindolo
todo en un gran proceso, se acabar por anular la funcin de garanta
del tipo, por atribuir cualquier descuido de un subalterno a una falta de
presupuesto y, en consecuencia, por paralizar la actividad productiva (de
algunos). Ello no significa que no resulte posible imputar a los directores
de la persona jurdica un hecho delictivo ocurrido en el contexto de la
actividad empresarial, si es que se les puede atribuir la realizacin evitable
del tipo penal. Pero en tal caso la imputacin no se har al directorio, sino
a los directores, que son personas naturales.
La imputacin de dolo o culpa a la persona jurdica slo resulta posible
mediante un trasiego desde la persona natural que encarna el rgano
competente, lo que no es compatible con el principio de culpabilidad.
Para llegar a esta conclusin no hace falta mantener una concepcin
psicologicista del dolo y la culpa,37 pues la normativizacin de la
imputacin subjetiva nunca puede pasar por alto que ella es evitabilidad
individual. Un dolo o una culpa objetivos no sirven para nada.38
Pero an sera posible sostener que el individuo de, cuya evitabilidad se
trata es, justamente la persona jurdica y no la persona natural, de modo
Aunque esta concepcin, que es predominante en la jurisprudencia y en la doctrina
chilenas, debiera haber llevado a descartar de plano ya en la discusin legislativa la
posibilidad de establecer una responsabilidad penal de las personas jurdicas.

37

Muy enftico en este sentido Jakobs, El principio de culpabilidad, trad. Manuel


Cancio Meli, en Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autnoma
de Madrid, 1997, p. 365 y ss.: en el mbito de la imputacin subjetiva se trata de un
error evitable del individuo, no de la persona que desempea un determinado rol (p.
379).

38

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

que siguiendo a Willke el conocimiento relevante para la imputacin del


dolo sea el as llamado organizational knowledge, el conocimiento organizativo del riesgo empresarial.39 El contenido de tal conocimiento no est
formado por la suma de las partculas de conocimiento individual que se
encuentran en las cabezas de las personas, sino por las relaciones y los
modelos de vinculacin entre estos fragmentos de conocimiento. Las
vinculaciones mismas son el conocimiento independiente, colectivo o
sistmico, de la organizacin.40
Sin embargo, cuando se pone a prueba la capacidad de rendimiento
de este concepto para la fundamentacin de la imputacin subjetiva en
Derecho Penal, el resultado no es particularmente alentador. Pues, una
forma prototpica de relacin entre fragmentos de conocimiento, un
modelo por excelencia de vinculacin entre ellos es el tradicional deber
de informacin, por ejemplo, desde el inferior operativo hacia el superior
administrativo, de tal modo que las cuestiones por resolver sern si el
primero ha cumplido tal deber, si el segundo poda confiar en que no
news good news, etc. Pero basta con mencionar este extremo, y plantear
tales preguntas, para caer en la cuenta de que con ellas se ha retornado a
la distribucin de esferas de responsabilidad entre las personas naturales
que actan al interior de la organizacin. En realidad, bajo el rtulo del
conocimiento organizativo del riesgo empresarial no se alude a otra
cosa que a una dimensin del clsico problema de imputacin objetiva
relativa a la administracin y distribucin. Entre diversos mbitos de
responsabilidad, del desconocimiento y sus riesgos, que son inherentes a
toda interaccin de la persona con su entorno (principio de confianza,
prohibicin de regreso). Pero ello, en s mismo, nada tiene que ver con el
conocimiento o la cognoscibilidad de la realizacin del tipo exigidos por
la imputacin subjetiva (dolo o culpa), que era lo que se buscaba.41
En este sentido especialmente Gmez-Jara, La incidencia de la autorregulacin, cit.
nota n 3, p. 274.

39

40

41

Este saber colectivo o sistmico, que se encuentra plasmado en sistemas de


reglas y tecnologas, vara y se expande con independencia del saber individual,
hasta el punto que un Frederick Taylor ser capaz de incorporar aun a los
empleados ms ignorantes en un proceso de trabajo altamente sofisticado y
productivo (Willke, Systemtheorie II: Interventionstheorie, Stuttgart: Lucius &
Lucius, 4 ed. 2005, p. 245).

De all que, coherentemente, algunos autores como Nieto Martn, La responsabilidad penal, cit. nota n2, p. 155 y ss. renuncien por completo a la imputacin de un
lado subjetivo del hecho en la responsabilidad de las personas jurdicas: la corpora-

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

6. ARGUMENTOS DE LA RECEPCIN CONTINENTAL Y DOGMTICA


DE LA RESIGNACIN
6.1. Resguardo de garantas y derechos fundamentales?

94

Entre los argumentos usuales para justificar el establecimiento de la


responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentra la idea de
que, de este modo, se hara efectiva la responsabilidad de los entes morales
con pleno respeto a un ncleo mnimo de garantas propias del debido
proceso penal. Este es un argumento paradjico. Si, tal como se ha
expuesto, la introduccin de una responsabilidad doble implica la
violacin del principio de culpabilidad, no se ve cmo el respeto escrupuloso
de algunas garantas procesales podra equilibrar el balance hasta arrojar
un saldo positivo. Es como si el Estado dijera: a usted lo vamos a castigar
por una conducta que no est tipificada en la ley, pero no se preocupe,
pues el tribunal que lo va a condenar es completamente imparcial.
Por lo dems, no es verdad que la imposicin de sanciones administrativas
a las personas jurdicas est desprovista de garantas, ni que la aplicacin
de sanciones a travs del proceso penal asegure per se el respeto a los
derechos constitucionales. En cuanto a lo primero, basta revisar el estatuto
previsto en el Decreto Ley N 211, o el procedimiento establecido en la Ley
Orgnica de la Superintendencia de Valores y Seguros. Ambos son
susceptibles de mejora, pero difcilmente podran considerarse violatorios
de las garantas mnimas inherentes a un debido proceso sancionatorio.
A propsito de ello, puede resultar ilustrativo consignar el siguiente
dato: aunque el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia est
facultado expresamente para sancionar a las personas jurdicas y
tambin a las personas naturales que encarnan sus rganos, la praxis
muestra que nunca ha castigado a la persona jurdica y, a la vez, a las
personas naturales que encarnaban sus rganos al tiempo de los
hechos.42 Esto es correcto, pues en el sistema jurdico chileno se entiende
cin comete un injusto enteramente objetivo que consiste en un defecto de organizacin y que, a juicio de este autor, sera ms grave si las personas naturales cuyos
hechos delictivos siguen siendo el punto de partida de la responsabilidad penal
corporativa (p. 165) actan dolosamente.
Cfr. Sentencia N 82/2009: se castiga a una asociacin gremial por la actuacin colusiva
del directorio, pero no a las personas naturales que se desempeaban como directores
(la sentencia exige, para castigar a la persona natural, que sta realice actos distintos de
los que corresponden exclusivamente a su funcin como rgano de la persona jurdica);

42

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

que non bis in idem y principio de autorresponsabilidad tienen vigencia


en todas las manifestaciones del poder sancionatorio estatal.43 En
cambio, se espera que los tribunales con competencia en lo penal hagan
justamente lo contrario en aplicacin de la Ley N20.393.
En lo que se refiere al segundo aspecto, la evidencia comparada
permite anticipar que la regulacin procesal contenida en la Ley N 20.393
dar lugar a problemas graves en relacin, por ejemplo, con el principio
nemo tenetur. Esto se debe, a que el conflicto entre las necesidades de
prueba y el derecho a guardar silencio, en lo que respecta a los documentos que se encuentran en poder de la compaa, se presenta en
forma mucho ms intensa que cuando se trata de personas naturales. En
efecto, si la persona jurdica, que ahora es imputada, no est obligada a
entregar documentos que la puedan incriminar, entonces una buena
parte de la prueba con la que hasta hoy se contaba para condenar a sus
ejecutivos y ahora, a la misma persona jurdica quedara fuera del
alcance de la acusacin. De all, que en la mayor parte de los pases que
sancionan penalmente a las personas jurdicas se haya establecido que el
nemo tenetur no impide la incautacin de los papeles de la persona
jurdica. Esta solucin es, sin duda, muy prctica; pero est lejos de ser
respetuosa de las garantas fundamentales. La experiencia comparada
aconseja al mismo tiempo un cierto escepticismo respecto del tpico,
segn el cual un rgimen de responsabilidad penal de las personas
jurdicas permite explotar en el proceso a favor de la persecucin y
sancin del ilcito la contraposicin de intereses entre la compaa y sus
ejecutivos.44
6.2. Un nuevo Derecho Penal
Otra consideracin que se ha abierto paso en la incipiente reflexin sobre
la Ley N 20.393, es la de que sera errneo juzgar la introduccin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas a la luz de categoras
Sentencia N 74/2008: se castig por colusin a los mdicos accionistas de una
sociedad, pero no a la sociedad misma por la actuacin de sus rganos.
STC Rol N 480.

43

Especialmente ilustrativo sobre el conflicto entre el deber de cooperar con la investigacin y los derechos del imputado, desde la perspectiva del Derecho Penal suizo,
Schneider, K., Unternehmensstrafbarkeit zwischen Obstruktion und Kooperation.
Strafrechtliche Begnstigung und Aussagedelikte im Rahmen der Strafbarkeit juristischer Personen nach Art. 102 StGB, Bern: Stmpfli, 2009, passim.

44

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

dogmticas antiguas, incluso anticuadas. Se est frente a una nueva


realidad, consecuencia de una mayor complejidad social y de la consiguiente tendencia a la normativizacin de la teora de la imputacin y sus
diferentes institutos. Para quien entiende el dolo como hecho psquico y
al delincuente como un sujeto de carne y hueso es evidente que la
responsabilidad penal de un ente moral siempre ser algo absurdo.
Estos argumentos son irrefutables pues, efectivamente, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no se puede fundamentar desde una
perspectiva naturalista, sea sta de ndole causalista (clsica) o finalista.
Pero el ncleo de la cuestin parece ser otro. Pues, as como en Derecho
Penal existen algunos planteamientos naturalistas que son ms plausibles
que otros (por ejemplo: la morfologa facial como expresin de una personalidad delictiva no es un planteamiento plausible), tambin existen planteamientos de ndole normativista que presentan ms o menos rasgos de
plausibilidad. El instrumento para enjuiciar esta ltima an no se ha inventado, por lo cual la ciencia penal es inexacta, pero s se dispone de una
orientacin fundamental y contundente: el Derecho Penal slo puede ser
un instrumento al servicio de la libertad personal y, por tanto, slo puede
legitimarse en el respeto a los derechos fundamentales.
De all, que ninguna construccin o deconstruccin normativa de las
categoras dogmticas que tenga como clara consecuencia el cercenamiento de garantas y derechos fundamentales de las personas est en
condiciones de superar los estndares mnimos de plausibilidad que
exige el Derecho Penal. Con otras palabras, en materia penal existe un
estndar mnimo de correccin, aunque luego se discuta encarnizadamente acerca de si determinada configuracin de una categora de imputacin se ajusta ms o menos que otra a ese parmetro. Por lo tanto, si se
llega a la conclusin de que para castigar a la persona jurdica y al rgano
que la encarna hay que pasar por encima de la autorresponsabilidad y
del non bis in idem, entonces nada ms hay que discutir y la pleitesa que
aparentemente se debe a toda novedad deber reservarse para otra
propuesta. No es que se tenga temor frente a lo nuevo es que lo nuevo,
examinado con algo de detencin resulta ser viejo: responsabilidad
objetiva, prevencin de intimidacin, Derecho Penal como herramienta
de ingeniera social.
El resultado de la Ley N 20.393 es una banalizacin del reproche penal.
A la persona jurdica se la castigar penalmente por la infraccin de un
deber de cuidado cuyo objeto es (impedir?, desincentivar?) la conducta
autorresponsable y dolosa de otra persona, muchas veces la misma que
deba cumplir ese deber de cuidado en el nombre de la persona jurdica.

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

Es la serpiente mordindose la cola. Tal responsabilidad podr desencadenarse si el delito cometido por la persona natural report alguna
ganancia a la persona jurdica y sus rganos, por ejemplo, haban omitido
incorporar ciertos deberes de prevencin (e.g., el deber de copiar al jefe
en determinados correos) en el contrato de trabajo de algunos de sus
empleados. Sin embargo, hasta la ms modesta de las falsificaciones
tpicas tiene una carga significativa como toma de posicin de un ciudadano frente a las normas de convivencia mucho mayor.
6.3. Procesos y sanciones ms espectaculares
No existe evidencia de que la potestad sancionadora de la Administracin
sea insuficiente para hacer frente a defectos organizativos de las empresas,
y que por esta razn resulte necesaria la intervencin penal. Lo que ocurre
es que al derecho administrativo sancionador le falta por lo general el
efecto estigmatizador del Derecho Penal, y con ello una parte del potencial
comunicativo-simblico que el pblico, o una parte de l, espera.
Entonces cabe preguntarse, si la criminalizacin es una respuesta
adecuada a este supuesto dficit de impacto social. Pues resulta dudoso
que la existencia de defectos de organizacin (que ciertamente conviene
corregir y prevenir) revista la entidad que tiene, por el contrario, la conducta
de una persona que se aprovecha de ellos y comete un delito. Si efectivamente existe tal desnivel y, pese a ello, se utiliza el Derecho Penal como
herramienta comunicativa para elevar artificialmente el estatus simblico
de los primeros, la pena y el proceso se convierten en espectculo, en la
misma medida en que subsidian dicho estatus. El problema es que, en el
mundo postmoderno, la fuerza comunicativa y simblica del Derecho
Penal se alimenta de un precario equilibrio, el cual rara vez es compatible
con lo espectacular. Convertida en espectculo que es cosa bien distinta
de la publicidad, la justicia penal se banaliza y pierde eficacia, por la
sencilla razn de que su comunicacin deja de ser creble.
En consecuencia, y salvo en casos raros y ante contextos especialmente
turbulentos o precarios, lo ms probable es que la ley que estableci la
responsabilidad penal de las personas jurdicas no se utilice principalmente
para castigarlas a stas, sino para evitar el castigo de las personas naturales
que actuaron en su nombre (las llamadas Westinghouse plee). Una vez
sobreseda o en camino de sobreseerse la causa contra la persona
natural, habitualmente la persona jurdica se allanar a una suspensin
condicional del procedimiento o a un acuerdo reparatorio, mucho antes
de que se discuta acerca de si cumpli con sus deberes de direccin o no

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

lo hizo. De esta manera se pone adems en manos del Ministerio Pblico


un poder inaudito para influir sobre la empresa en toda la etapa de
investigacin.45 El ejercicio de este poder, tal como pone en evidencia la
praxis de las suspensiones condicionales del procedimiento, prcticamente
no est sujeto a control alguno.46 En los pocos casos que lleguen a juicio
es previsible que siga habiendo un solo sancionado, el ente moral que
soportar las consecuencias econmicas del castigo.47 Sin embargo, era
ste, adems de sancionado, el sujeto penalmente responsable? Y sobre
todo: era necesario abrir una herida en el valor simblico del Derecho
Penal para llegar a esto?

7. DERECHO REAL Y DERECHO IDEAL

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A qu viene este en el mejor de los casos, quijotesco intento de


denunciar una supuesta banalizacin del reproche penal en la Ley
N 20.393, cuando esta se ha convertido ya en derecho vigente?
Dicho en trminos radicales: si la nueva ley no resulta compatible
con la concepcin que se tiene acerca del significado y fin de la pena
estatal, no habr llegado el momento de abandonar esa concepcin,
45

El fiscal se convierte en administrador, con la consiguiente erosin de los principios


que informan el procedimiento penal: trata este aspecto en detalle Lynch, The
role of criminal law in policing corporate misconduct, en Law and contemporary
problems, Vol. 60 (1997), n 3, p. 23 y ss. (54 y ss.).

La experiencia estadounidense de los deferred prosecution agreements (DPA), en


especial a partir del llamado Memorandum Thomson, es ilustrativa al respecto. Entre
las clusulas de tales acuerdos, que en realidad son redactados unilateralmente por
el rgano persecutor, eran habituales las prohibiciones a la empresa de financiar los
gastos de abogados de sus ejecutivos, hasta que el 16 de julio de 2007 el Juez Kaplan
sobresey a 13 de los 16 imputados en un proceso contra KPMG y algunos de sus
ejecutivos, pues el DPA haba supuesto una violacin de su derecho a defensa. Entre
otras cosas, esto ha contribuido a moderar los requerimientos de la Fiscala, pero ellos
siguen siendo enormes al amparo de la discrecionalidad administrativa.

46

47

Segn los datos que aporta Gruner (Corporate criminal liability, cit. nota n 34, p.
1-51 y s.), un estudio de los casos seguidos federalmente en los Estados Unidos
entre 1984 y 1987 muestra que en un 48,8% slo se persigui penalmente a la
persona jurdica, es decir, no hubo co-imputados personas naturales; en un 23,8%
hubo adems una persona natural co-imputada, mientras que slo en un 27,4%
hubo ms de una persona natural co-imputada. El impacto de estas cifras se
potencia si se tiene en cuenta que, segn Nieto Martn (La responsabilidad penal,
cit. nota n 2, p. 209), el 90% de las personas jurdicas sancionadas corresponden
a empresas con menos de 50 trabajadores.

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

que ha dejado de ser realista? Cuatro grupos de razones llevan a


responder negativamente este pregunta.
En primer lugar, habra que cuidarse de identificar el derecho vigente
en una sociedad con la ley publicada. El nico concepto de derecho
vigente, que permite sacar conclusiones respecto de la configuracin
normativa de una sociedad es el que alude al derecho practicado.48 Por
ejemplo, la pena de azotes fue derecho formalmente vigente en Chile
hasta 1949,49 pero es muy posible que ya no reflejara la identidad de la
sociedad chilena a mediados del siglo 20. Por otro lado, tampoco es
correcto elevar cualquier manifestacin legislativa aislada a la categora
de expresin de la identidad social, pues esta se construye a partir de un
conjunto de rasgos que gozan de cierta estabilidad en el tiempo y que,
normalmente, cristalizan en instituciones, articulndose con otros
preceptos y dejando de ser normas aisladas. Por ejemplo: si bien ya antes
era exigible un mnimo de diligencia del personal de una casa de cambio
en orden a advertir eventuales operaciones de lavado de activos, solo
tras la implementacin de la Ley N 19.913 se puede afirmar que la
observancia de un cierto estndar en este mbito forma parte de las
expectativas jurdicamente institucionalizadas en la sociedad chilena.
Algo similar ha ocurrido con las normas e instituciones para la proteccin
de la propiedad industrial y est ocurriendo en otros mbitos del Derecho
Penal secundario.
En segundo lugar, es cierto que una teora sobre la pena no ser verdadera si no se hace cargo de la praxis punitiva de la sociedad para la cual
se formula. Pero eso no impide denunciar una especfica praxis punitiva
como disfuncional respecto a los pilares fundamentales sobre los cuales
descansa la autocomprensin social. As, por ejemplo, en un ordenamiento jurdico donde tras muchos esfuerzos, avances y retrocesos en
general goza de vigencia del principio de culpabilidad, la presencia de
enclaves donde tal principio no es respetado debera llevar a denunciarlos y no a relativizar la pretensin de vigencia del principio. Ni el
derecho ni la sociedad a la que pertenece son realidades petrificadas y es
su dinamismo el que genera una tensin entre distintas alternativas de
configuracin social, unas ms acordes que otras con aquello que la
sociedad, hasta ese momento, ha llegado a ser. Por eso, es posible que en
En el sentido kelseniano, que asocia la vigencia del derecho a lo que este autor
denomina un mnimo de eficacia: cfr. Kelsen, Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke, 2 ed.
1960, p. 10 y s.

48

Fue abolida mediante la Ley N 9.347, de 21 de julio de 1949.

49

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

el futuro el principio de culpabilidad deje de ser relevante para la praxis


penal chilena en su conjunto, o deje de serlo para determinados sectores
de criminalidad. Pero afortunadamente hoy no es as, y ello no resulta
alterado por la publicacin de la Ley N 20.393, de modo que es sta la
que resulta disfuncional y no el principio de culpabilidad. Por cierto, es
posible llevar esta argumentacin ms lejos e intentar fundamentar por
qu cualquier praxis sancionatoria que prescinda del principio es autodestructiva y por tanto, disfuncional per definitionem, debido a que
implica la instrumentalizacin del ciudadano, pero ello no es necesario
en este contexto.
En tercer lugar: lo que se viene sosteniendo en este trabajo no es que
la introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
sea algo inconveniente o nocivo, sino precisamente que no corresponde
a la forma como en la sociedad chilena se comprende la imputacin
jurdico-penal. Ocurre que es la sociedad real la que no est dispuesta a
dejar irse para su casa a la persona natural, castigando en su lugar a la
persona jurdica cuyo rgano encarna. Los problemas con el principio
de culpabilidad que se han tratado ms arriba provienen en buena parte
de esta realidad, hasta el punto que, si ella se modificara, entonces s
cabera plantearse una transformacin profunda en la comprensin del
Derecho Penal, su funcin y su herramienta por excelencia, la pena.
Por ltimo, y en cuarto lugar, ocurre que la ley como no poda ser de
otra manera confiere a los tribunales un amplio margen para decidir si
una persona jurdica ser o no responsable por el delito que ha cometido
alguno de los sujetos sealados en el artculo 3. Es decir, existen vlvulas
de escape. Algunos ejemplos:
a) Respecto a la persona jurdica, el delito debi cometerse directa e
inmediatamente en su inters o para su provecho (art. 3, inciso 1).
Si tal expresin se interpreta en trminos subjetivos puede tener
algn sentido: la persona natural quiere algo que ella considera ex
anti beneficioso para la persona jurdica, y por eso comete un delito.
Pero desde el punto de vista objetivo, que es la primera perspectiva
que habra que tener en cuenta (pues: por qu tendra que empecerle
a la persona jurdica lo que otra persona, en su fuero subjetivo,
considera beneficioso para ella?), el requisito tpico es muy
problemtico, ya que en un anlisis objetivo y por tanto ex post el
supuesto beneficio tiende a diluirse.
b) Se establece que la persona jurdica responder slo si la comisin
del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de

ALEX VAN WEEZEL

CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

sta, de los deberes de direccin y supervisin (art. 3, inciso 1 in


fine). Como los ejecutivos o los dems sujetos del art. 3 son
personas autorresponsables, en rigor el delito nunca ser una
consecuencia del incumplimiento de sus deberes por parte de
otras personas. En el derecho comparado, pero tambin en Chile,
hace muchos aos que se dej de considerar la conducta previa
por ejemplo, imprudente de una persona como causa o
determinante de la conducta de otra. La primera conducta puede
facilitar la realizacin del tipo por parte del autor, como cuando el
cmplice consigue el arma, pero el homicidio no es una
consecuencia de que el cmplice haya conseguido un arma. Al
menos no lo es en un sentido jurdico-penal.50
c) El cumplimiento por parte de la persona jurdica, de sus deberes de
direccin y supervisin, se realiza del modo que determine la administracin de dicha persona jurdica. No es obligatoria la asuncin de
un modelo de prevencin, como el que esboza la propia ley (las
personas jurdicas podrn adoptar el modelo de prevencin a que se
refiere el art. 3 y que detalla el art. 4, de donde est tomada la cita),
y menos an es obligatoria la certificacin de dicho modelo (art. 4,
4], b]). Por lo tanto, en ausencia de un modelo, la acusacin tendr
que demostrar el incumplimiento de los deberes de direccin y
supervisin, y que la comisin del delito es consecuencia de dicho
incumplimiento. Como el modelo no es obligatorio, la acusacin no
podr argumentar que la persona jurdica careca de l, lo cual
significa que no podr utilizar sin ms el esbozo del art. 4 para
demostrar que, como el ente moral no se ajust a l, entonces viol
sus deberes. Pues, de lo contrario la adopcin del modelo sera obligatoria y la ley seala expresamente que no lo es.

Las consideraciones anteriores, y muchas otras similares que podran


hacerse apuntan a sealar que la crtica de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas podra no ser un un empeo meramente quijotesco.
Pues, si dicho estatuto de responsabilidad resulta al menos sospechoso de
violar principios fundamentales del Derecho Penal vigente en Chile,
entonces y mientras no se derogue deber aplicarse de tal manera que
50

Sobre el origen y desarrollo histrico-dogmtico de este principio de autorresponsabilidad vase el trabajo ya clsico de Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tbingen: Mohr
Siebeck, 1986, p. 1 y ss. (y passim).

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

se minimice tal conflicto. Los aspectos que se han comentado ms arriba


parecen indicar que ello es en principio posible, con el siguiente resultado:
si se aprecian restrictivamente los presupuestos de la responsabilidad
penal de la persona jurdica es viable llegar a una situacin en la cual, dicha
responsabilidad, prcticamente slo se afirme en aquellos casos previstos
en el art. 5, es decir, slo cuando en el mismo proceso no se impone una
sancin penal a persona natural alguna. Esta interpretacin podra
aproximar los efectos de la regulacin a un estndar aceptable en los resultados. En efecto, si la organizacin de la persona jurdica es tan deficiente
que (i) no cabe duda de que se cometi un delito en su contexto, (ii) tal
delito no pudo sino cometerse dentro del mbito de funciones y atribuciones de sus administradores, y (iii) aun as no se puede determinar quin
es el responsable, entonces parece algo ms razonable entender que la
persona jurdica debe ser sustituida por otra o reorganizarse sobre nuevas
bases, como un edificio que amenaza ruina y conviene que sea demolido
o al menos radicalmente reformado.51
El fundamento de este plus de razonabilidad es, sin embargo, muy
simple: no hay multiplicacin de sanciones, pues se atribuye metafricamente la responsabilidad a la persona jurdica y sus rganos, exigiendo
en la prctica su desaparicin o reorganizacin. Esta restriccin en la
aplicacin de la ley no resuelve, ni mucho menos, los problemas de
fondo. Pero podra justificar el ejercicio contenido en estas lneas, si es
que contribuye a poner de manifiesto por qu es preciso realizar tal
restriccin.

8. RESUMEN
Si el Derecho Penal tomara en serio a las personas jurdicas como lo
hacen, por ejemplo, el derecho mercantil y el derecho administrativo no
debera sancionar a las personas naturales que encarnan sus rganos y
que realizaron las conductas tpicas (a no ser que stas hayan desplegado
un comportamiento adicional de intervencin delictiva, al margen de sus
atribuciones y actividades como rganos del ente moral). Del hecho que
ello no ocurra se deduce que para el Derecho Penal las personas jurdicas
son personas slo en sentido muy restringido y que, cuando se las
Alwart (Strafrechtliche Haftung des Unternehmens vom Unternehmenstter zum
Tterunternehmen, en ZStW 105 [1993], pp. 752 y ss.) encuentra en esta situacin la
culpabilidad de la persona jurdica, que consistira precisamente en la ausencia de un
hecho delictivo individual.

51

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CONTRA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

castiga, en realidad se quiere influir sobre las decisiones que toman las
personas naturales que las controlan o administran. Se asume
implcitamente que slo las personas naturales pueden delinquir, pero se
imponen cargas a las personas jurdicas, para incrementar los incentivos
que tienen los administradores o controladores para prevenir el delito.
Si las cargas que se imponen a las personas jurdicas conforme a la
Ley N 20.393 han de ser consideradas, pese a ello, como autnticas
sanciones penales, esto implica una transformacin radical del discurso
sobre la pena y el significado que hasta ahora ha tenido el Derecho
Penal en la sociedad chilena. En este nuevo discurso, la expresin pena
pierde la mayor parte de su capacidad simblica y comunicativa, pues
se usa a sabiendas de que con ella se designa una consecuencia
jurdica distinta de la que se sigue reservando para las personas
naturales. De este modo, y entre otros efectos, la pena se confunde con
la coaccin.
Por eso resulta natural preguntarse si, en lugar de utilizar de este modo
el poder del Estado, no ser mejor seguir trabajando en un derecho
administrativo de prevencin del delito en el contexto empresarial,
orientado hacia el futuro, sobre la base de un diagnstico realista de los
problemas y del clculo, tambin realista, de los costos asociados a la
prevencin. Si el Estado administrador tiene y en Chile como en pocos
lugares del mundo todas las herramientas que necesita para incentivar,
e incluso imponer, el desarrollo de una autorregulacin regulada de las
empresas, para qu subvertir el Derecho Penal de culpabilidad y el
proceso penal, bagatelizando el instrumento ms enrgico con que
cuenta la sociedad para preservar su identidad?

103

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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

9. BIBLIOGRAFA

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LA INTRODUCCIN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURDICAS EN CHILE

Hctor Andrs Hernndez Basualto


SUMARIO
1. CONTEXTO, LEGITIMIDAD Y MBITO DE APLICACIN DE LA LEY N 20.393
2. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY CHILENA
2.1. Comisin del delito por parte de un sujeto relacionado
2.2. Actuacin directa e inmediata en inters de la empresa o para su
provecho
2.3. Hiptesis de responsabilidad autnoma?
2.4. La responsabilidad por defecto de organizacin y sus alcances
3. PENAS Y PROCEDIMIENTO (SNTESIS)
4. BALANCE PROVISIONAL Y DESAFOS
5. BIBLIOGRAFA

Hctor Andrs Hernndez Basualto, Chile


Doctor y Master en Derecho de la Universidad de Albert-Ludwig

1. CONTEXTO, LEGITIMIDAD Y MBITO DE APLICACIN DE LA


LEY N 20.393(*)
Sin duda, la consecuencia ms significativa en materia penal de los
esfuerzos de Chile, por incorporarse a la OCDE ha sido la introduccin de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, a travs de la Ley N 20.393,
de 2 de diciembre de 20091. Si bien, con anterioridad el ordenamiento
chileno haba previsto espordicamente sanciones en las que, en
cuanto impuestas por tribunales penales y con efecto directo sobre las
personas jurdicas podan verse genuinas penas contra las mismas,2 es la
primera vez que esto se hace de un modo tan abierto y explcito, de la
mano, adems, del establecimiento de un verdadero sistema de
responsabilidad penal propio de tales entidades, con explicitacin de los
presupuestos especficos de la misma y de las circunstancias que la
modifican, con penas y reglas de determinacin tambin especficas y
con las adaptaciones procesales bsicas para su aplicacin prctica.3
Articulo pblicado en: Politica Comunal, Vol. 5, N 9 (Julio 2010) Art. 5, pp. 207 - 236.
Las restantes innovaciones, correspondientes a la extensin del campo de aplicacin
de algunas figuras penales preexistentes (cohecho activo), son, en comparacin, de
muy escasa significacin.

(*)
1

Especialmente expresivo era el art. 173 de la Ley N 13.305, de 6 de abril de 1959, cuyo
inciso tercero prevea la pena accesoria de disolucin (cancelacin, revocacin de autorizacin de existencia o disolucin anticipada) de la persona jurdica en caso de reincidencia en
conductas monoplicas, modelo que, si bien subsisti en lo fundamental hasta 2003 en el
primitivo art. 3 del DL 211, de 22 de diciembre de 1973 (Ley Antimonopolios), lo hizo sin
explicitacin del carcter penal de la sancin, como es la regla en los ejemplos propuestos
por la doctrina. E incluso en el caso de la Ley N 13.305 podra haberse discutido si no se
trataba, en rigor, de una pena accesoria contra las personas naturales responsables.

Al margen de cualquier valoracin de fondo, es un acierto en s que se hayan desechado


soluciones ms ambiguas que, ya por lo mismo, acarrean serios problemas interpreta-

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SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Con esto se abandona de un modo radical y, en buena medida,


sorpresivo el dogma tradicional societas delinquere non potest,
consagrado legislativamente, con carcter general, en el art. 58 del
Cdigo Procesal Penal (en lo sucesivo, CPP),4 lo que en concreto slo
puede explicarse por el afn de cumplir oportunamente con las
exigencias de las que dependa la incorporacin de Chile a la OCDE,
en particular de las contenidas en la Convencin de dicho organismo
en materia de cohecho de servidores pblicos extranjeros, en
transacciones comerciales internacionales, del 21 de noviembre de
1997. Porque, en efecto, atendido el conocido desinters del legislador
chileno por atacar la criminalidad de empresa,5 la postura poco entusiasta
y ms bien renuente del conjunto de la doctrina nacional hacia la
punibilidad de las personas jurdicas6 y la escasez previa de iniciativas
tivos. Tal es el caso paradigmtico del conjunto que forman en el Cdigo espaol
las consecuencias accesorias del art. 129 y la imposicin del pago solidario de la
multa en el art. 31.2. Al respecto SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La responsabilidad
penal de las personas jurdicas y las consecuencias accesorias del art. 129 del Cdigo
penal, Manuales de Formacin Continuada, N 14 (2001), pp. 307-364, passim; SILVA
SNCHEZ, Jess Mara, La aplicacin judicial de las consecuencias accesorias para las
empresas, InDret, 2/2006, pp. 1-15, passim, en: http://www.indret.com/pdf/342_es2.
pdf [visitado el 22.03.2010]; BACIGALUPO, Silvina, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo penal de 1995, en: BACIGALUPO, Enrique
(Director), Curso de Derecho Penal econmico, Madrid Barcelona: Marcial Pons, 1998,
pp. 65-86, passim; GMEZ-JARA DIEZ, Carlos, El nuevo artculo 31.2 del Cdigo penal,
en: GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Editor), Modelos de autorresponsabilidad empresarial,
Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 239-309, passim.

110

La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por
las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. La disposicin, como se sabe, reproduce en lo fundamental el inciso segundo del art. 39 (originalmente 59) del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1906.

Al respecto HERNNDEZ, Hctor, Perspectivas del Derecho Penal econmico en


Chile, Persona y Sociedad, Vol. XIX N 1 (2005), pp. 101-134, p. 119 y ss.

Antes de la coyuntura de la incorporacin de la OCDE en la literatura al parecer slo


haban abogado abiertamente por la introduccin de dicha punibilidad SILVA, Pedro,
La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Revista de Ciencias Penales, T.
IV (1938), pp. 317-329, passim; POLITOFF, Sergio, El autor detrs del autor. De la
autora funcional a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, en: POLITOFF,
Sergio; MATUS, Jean Pierre (Coords.), Gran criminalidad organizada y trfico ilcito de
estupefacientes, Santiago: ConoSur, 2000, pp. 333-414, p. 398 y ss.; BUSTOS, Juan,
Perspectivas actuales del Derecho Penal econmico, Gaceta Jurdica, N 132 (1991),

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

legislativas en ese sentido,7 sin el factor externo hubiera sido apenas


imaginable un giro tan radical. No es casual, entonces, la importancia
que el Mensaje del Ejecutivo (Boletn 6423-07)8 le atribuye no ya al
cumplimiento de compromisos internacionales, sino especficamente al
inminente ingreso como miembro pleno de la OCDE,9 importancia que
pp. 7-15, p. 13; y luego en BUSTOS, Juan, La responsabilidad penal de las personas
jurdicas, en: MAIER, Julio; BINDER, Alberto (Compiladores), El Derecho Penal hoy.
Homenaje al Prof. David Baign, Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995, pp. 15-26,
p. 23 y ss.; y ONFRAY, Arturo, Reflexiones en torno a la responsabilidad penal de
las personas jurdicas, Revista de Derecho (CDE), N 4 [N 1 del ao 2] (2001), pp.
153-167, passim. La tendencia general era la descripcin del estado de la discusin y
de la solucin del derecho vigente, con aprobacin explcita de varios autores, como
NOVOA, Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, T. I, Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, 1960, p. 238; ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, 3 edicin, T. I, Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 176; CURY, Enrique, Derecho penal. Parte general, 7
edicin, Santiago: Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, p. 91; COUSIO, Luis,
Derecho penal chileno, T. I, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1975, pp. 276 a 278,
281; GARRIDO, Mario, Derecho penal, T. II, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1992, p.
56 y s.; DEL VILLAR, Waldo, Manual de Derecho Penal. Parte general, Valparaso: Edeval,
1985, p. 57 y ss.; MORENO, Carlos, Responsabilidad penal de las personas jurdicas,
sus rganos y directivos en Derecho Penal econmico, Revista Entheos, Ao 2, N 1
(2004), pp. 43-69, p. 59; y al menos aparentemente implcita en otros como DEL RO,
J. Raimundo, Derecho penal, T. II, Santiago: Nascimento, 1935, p. 22; NQUIRA, Jaime,
Derecho penal. Teora del delito, Santiago: McGraw-Hill, 1998, p. 43 y ss.; ORTIZ, Luis,
Delincuencia econmica, en: AA. VV., Problemas actuales de Derecho Penal, Temuco:
Universidad Catlica de Temuco, 2003, pp. 191-226, p. 221.
Hasta donde se alcanza a ver, slo el Proyecto Silva-Labatut de 1938 consider la
introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (Ttulo VII del Libro
I, arts. 93 a 100). El proyecto se puede consultar en Revista de Ciencias Penales, T. IV
(1938), p. 79 y ss. En materia de lavado de dinero se cuenta una mocin del senador
Orpis (Boletn 5056-07), de efmera tramitacin (presentado el 9 de mayo de 2007 y
retirado el 5 de junio del mismo ao) y en materia ambiental (aunque con potenciales
efectos generales) una del senador vila (Boletn 6204-07), de 14 de noviembre de
2008, en actual tramitacin.

Las citas a los materiales legislativos no se harn conforme a la paginacin de los


documentos originales, sino a la de la compilacin Historia de la Ley 20.393, preparada por la Biblioteca del Congreso Nacional y disponible en: http://recursoslegales.
bcn.cl/jspui-rl/bitstream/10221.3/3894/1/HL20393.pdf [visitado el 08.03.2010]
(abreviado: Historia).

Historia, p. 6 y ss. El propio Mensaje recuerda que al menos otros cinco convenios
internacionales imponen a Chile una obligacin similar (Historia, cit. nota n 8, p. 5),
ninguno de los cuales, sin embargo, logr lo que tambin a su respecto, como se
ver logr la Convencin de la OCDE.

111

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

se destac a lo largo de toda la tramitacin. No es otra cosa lo que explica


que un proyecto tan complejo y sobre una materia tan delicada se haya
despachado ntegramente, en escasos siete meses de tramitacin
parlamentaria,10 justo a tiempo para exhibirlo a la OCDE; se trataba de
un desafo-pas que haba que superar a como diera lugar.
Curiosamente, la Convencin no prescribe el establecimiento de una
responsabilidad penal de las personas jurdicas, sino slo que las
sanciones que en virtud de la misma se impongan a dichas personas sean
eficaces, proporcionadas y disuasivas.11 En el caso chileno, sin embargo,
la ausencia de un sistema realmente efectivo de sanciones extrapenales
para estas entidades12 y el tratamiento previo poco diligente del asunto,
10

El Mensaje es de 16 de marzo y el oficio que informa al Ejecutivo la aprobacin del


proyecto por ambas cmaras es de 27 de octubre, debiendo destacarse, adems,
que 2009 fue ao electoral.

El art. 2 de la Convencin prescribe: Cada parte tomar las medidas necesarias, de


acuerdo con sus principios legales, para establecer la responsabilidad de las personas
morales por el cohecho a un servidor pblico extranjero. Por su parte, el art. 3.2 es
mucho ms claro al disponer: Si, dentro del sistema jurdico de una de las Partes,
la responsabilidad penal no es aplicable a las personas morales, esta Parte deber
asegurar que stas queden sujetas a sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas
de carcter no penal, incluyendo sanciones pecuniarias, en casos de cohecho a servidores pblicos extranjeros.

11

112

12

A esta conclusin se lleg luego de considerar los muy reducidos alcances de


las normas civiles y mercantiles que permiten a la autoridad poner trmino a la
existencia de la persona jurdica (cancelacin de la personalidad jurdica de las
corporaciones, disolucin por revocacin de autorizacin de existencia de algunos
tipos de sociedades), as como, especialmente, el carcter fragmentario (tanto en
cuanto a la materia como al tipo de entidad) del sistema administrativo de control
y eventual represin de personas jurdicas en Chile. Al respecto vanse los Informes
de Evaluacin del cumplimiento de la Convencin para la Fase 1 (DOC. I-938/03, pp.
18 y 73) y para la Fase 2 (DOC. I-713/07, pp. 103 y 110), ambos citados conforme a la
traduccin oficial del Ministerio de Relaciones Internacionales. Como se ve, se trata
lisa y llanamente de la ausencia de un verdadero sistema de sanciones extrapenales
para las personas jurdicas, y no de su menor efecto comunicacional, como sugiri
Jean Pierre Matus en el Senado, Historia, cit. nota n 8, p. 199, criterio, por lo
dems, poco compatible con la letra del art. 3.2 de la Convencin, que expresamente
prev la suficiencia de sanciones extrapenales. El conjunto de las opiniones de este
autor sobre la materia se encuentra ahora, con mayores referencias, en MATUS, Jean
Pierre, Informe sobre el proyecto de ley que establece la responsabilidad legal
de las personas jurdicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del
terrorismo y delitos de cohecho que indica, Mensaje 018-357, Ius et Praxis, ao 15,
N 2 (2009), pp. 285-306, passim.

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

por parte de las autoridades responsables13, unido probablemente a una


cierta preferencia de la Convencin y de los rganos de control de su
cumplimiento por el establecimiento de una responsabilidad penal hizo
que en algn momento de las negociaciones el campo de maniobra del
Estado chileno se redujera al mnimo y en los hechos slo resultara satisfactorio un mecanismo inserto en el sistema de justicia criminal, por lo
dems el nico disponible con la cobertura necesaria para cumplir a
tiempo14. En este contexto, adems, y en concordancia con el modelo
adoptado, la ms elemental honestidad impuso reconocer el carcter
penal de la responsabilidad atribuida a las entidades15.
De este modo la Ley N 20.393 vino a zanjar una cuestin crucial para
la configuracin del ordenamiento penal chileno, en un contexto de
urgencia, con poco espacio para una reflexin acadmica profunda al
respecto, tanto sobre el hecho mismo del paso hacia el societas
delinquere potest como, sobre todo, una vez adoptada la decisin
poltica en ese sentido, sobre los trminos ms adecuados para expresar
dicha decisin16. Dadas estas circunstancias poco propicias, ciertamente
Durante la Fase 1 del proceso de evaluacin (2003) las autoridades chilenas informaron
a la OCDE que se haba encomendado a la Comisin Foro Penal la preparacin de
una propuesta sobre el tema, la que deba estar lista a ms tardar a fines de 2004
(Informe Fase 1, pp. 18 y 73), en circunstancias que dicha instancia nunca recibi
encargo alguno en ese sentido. La constatacin de ese hecho durante la Fase 2
(2007), as como que no se hubieran adoptado medidas alternativas adecuadas en
el tiempo intermedio (Informe Fase 2, p. 102 y ss.), llev a la comisin a expresar su
preocupacin por el sostenido incumplimiento por parte de Chile de los arts. 2 y 3 de
la Convencin (pp. 106, 110, 130) y contribuy a que se decidiera, por la gravedad de
la situacin observada en Chile, realizar excepcionalmente una Fase 1 bis de revisin
de la evolucin legislativa (p. 131).

13

14

La escasa viabilidad de generar un sistema sancionatorio administrativo fue


recalcada durante la tramitacin especialmente por Abeliuk Ren, Historia, cit.
nota n 8, pp. 37, 180 y ss.

El Proyecto del Ejecutivo consagraba unaresponsabilidad legalde las personas jurdicas,


denominacin que fue prontamente abandonada ya en la Cmara (Historia, p. 58) por
la crtica general que suscit entre los especialistas consultados, quienes, al margen
de cualquier valoracin del hecho mismo de consagrarse una tal responsabilidad, no
podan sino constatar que era eso y no otra cosa lo que el proyecto haca.

15

16

El escaso genuino debate acadmico sobre el proyecto y slo respecto del si de la


responsabilidad penal de las empresas, no del cmo tuvo lugar en rigor una vez
que ste ya haba sido despachado por el Congreso Nacional. Vanse al respecto
especialmente las opiniones vertidas a fines de 2009 en El Mercurio como
columna de opinin o carta al director por Cury Enrique (12 y 23 de noviembre),

113

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

debe celebrarse que el resultado del trabajo legislativo parezca en lo


fundamental acertado,17 como luego se tratar de justificar al hilo del
anlisis crtico de la ley que constituye el objeto de este trabajo.
Sin embargo, ni el ineludible acto de autoridad legislativa ni su insercin
en una tendencia muy ntida en el derecho comparado,18 que da cuenta
de cmo el debate poltico-criminal parece haberse resuelto ampliamente
a favor de la responsabilidad penal de los entes colectivos autorizan a
desentenderse del todo de la discusin, en cuanto al si de dicha
responsabilidad. Porque si bien, en las actuales condiciones sociales, ante
la existencia de estructuras y dinmicas crimingenas propias de las
organizaciones, se consideran insuficientes las sanciones a los individuos
muchas veces fungibles que actan por o para ellas, en tanto que la
preferencia por las sanciones penales en desmedro de las sanciones
administrativas19 se funda sobre todo en el mayor efecto simblico de las
primeras,20 potencialmente algunas de las objeciones contra la solucin
Szczaranski Clara (18 de noviembre), Ortiz Luis (15 de diciembre) y Matus Jean
Pierre (14 de noviembre, 27 de noviembre y 17 de diciembre).
114

Gracias tanto al buen criterio en la valoracin, eleccin y adaptacin de los modelos


comparados disponibles por parte de quienes prepararon el proyecto, como a las
valiosas aportaciones de los especialistas invitados a las comisiones del Congreso.

17

Podra decirse que tambin en el derecho internacional, pero lo cierto es que los
instrumentos internacionales suelen emplear formulaciones que dejan espacios de
libertad a los Estados. Entre los pases desarrollados que contemplan responsabilidad
penal de las personas jurdicas destacan, junto a los de la tradicin del common law
(como Reino Unido, Irlanda, Estados Unidos, Canad y Australia), cada vez ms pases
de tradicin continental como Francia, Holanda, Dinamarca, Blgica, Suiza o Japn,
sin contar con soluciones que si bien nominalmente no consagran responsabilidad
penal, la sugieren fuertemente, como ocurre en Austria o, sobre todo, en Italia.
Panoramas de derecho comparado se encuentran en BACIGALUPO, Silvina, La
responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona: Bosch, 1998, pp. 314 y ss.;
ZIGA RODRGUEZ, Laura, Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad
penal a las personas jurdicas, 2 edicin, Cizur Menor: Thomson-Aranzadi, 2003,
pp. 102 y ss. (tambin con referencias a derecho iberoamericano); ms recientemente
EIDAM, Gerd, Unternehmen und Strafe, 3. Aufl., Kln: Luchterhand, 2008, pp. 263 y ss.

18

Sin perjuicio de que pueda hacerse presente que la persecucin penal, en cuanto
rodeada de mayores garantas y con menores posibilidades de especializacin, puede
resultar en los hechos menos eficiente que la administrativa, sobre todo si los rganos
encargados de esta ltima pueden ser dotados de facultades intrusivas al menos aproximadas a las del Ministerio Pblico.

19

20

Comprese, por ejemplo, incluso hoy, el efecto simblico de la multa ms alta


impuesta por una Superintendencia, con la simple imposicin por parte del juez

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

legal pueden incidir todava en la aplicacin prctica de la misma, en


cuanto sugieren compromiso de garantas fundamentales y, con ello, una
posible inconstitucionalidad.
Particularmente, si se prescinde de objeciones ms bien pintorescas,21
si llegara a concluirse que, como sostienen muchos crticos, la responsabilidad penal de los entes colectivos es incompatible con los conceptos
aceptados de culpabilidad podra apreciarse una vulneracin del principio de culpabilidad, al que, no obstante su dficit de consagracin
expresa, se le reconoce en general rango constitucional.22 Todo parece
indicar, sin embargo, que la posible objecin de inconstitucionalidad
tendra poco asidero.
Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga en
duda entre nosotros la legitimidad de la imposicin a las personas
de garanta de una medida que no supone condena! en el contexto de una
suspensin condicional del procedimiento
Como aqulla conforme a la cual asignarle carcter de pena a sanciones distintas de
la privacin o restriccin de la libertad ambulatoria, como son necesariamente las
que se pueden imponer a una persona jurdica, impedira distinguir entre sanciones
penales y administrativas (as, por el Instituto Libertad y Desarrollo, Buchheister
Axel, en el Senado, Historia, cit. nota n 8, pp. 216 y ss.). Como es obvio, el razonamiento confunde dos cuestiones diferentes, porque si bien existe consenso (correctamente, aunque cabe recordar que sin base en texto expreso de la Constitucin) en
que la sancin de privacin de libertad slo se puede imponer en el orden penal, de
modo que constituye un factor absoluto de distincin entre pena y sancin administrativa, al mismo tiempo nadie duda que las penas pueden consistir en algo distinto
del encierro, cuyo contenido puede ser por cierto coincidente con el de las sanciones
administrativas, contexto en el cual se reconoce que la delimitacin es formal y est
dada, a menos que la propia ley sugiera otra cosa, por el rgano competente para
aplicar la sancin (autoridad administrativa o tribunal sin competencia criminal, en
un caso; tribunales penales, en el otro). En otras palabras, que el encierro slo se
pueda imponer en sede penal no significa que en dicha sede slo se pueda imponer
encierro. Respecto de las multas, la objecin es tanto ms sorprendente a la luz de
la convivencia no histrica, sino absolutamente actual (Libro III del Cdigo Penal,
procedimiento monitorio!) de multas penales y multas administrativas. Que la
decisin sobre si un hecho acarrear sancin penal o sancin administrativa no sea de
competencia del legislador (Historia, cit. nota n 8, p. 217) es, por ltimo, una opinin
tan inslita y problemtica ms all, por cierto, de su ncleo pacfico consistente en
que no puede haber privacin de libertad administrativa que seguramente se debe
al calor del debate y, por lo mismo, no parece merecer mayor atencin.

21

Una sntesis de la discusin chilena en HERNNDEZ, Hctor, El rgimen de la autointoxicacin plena en el Derecho Penal chileno: deuda pendiente con el principio de
culpabilidad, Revista de Estudios de la Justicia, N 9 (2007), pp. 11-45, pp. 18 y ss.

22

115

SUNAT / INDESTA

116

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

jurdicas de sanciones administrativas que, por lo dems, suelen ser de


contenido equivalente al de las penas previstas por la nueva ley. Porque,
de ser correcta la vulneracin del principio de culpabilidad, en cuanto se
admite crecientemente que dicho principio rige tambin en el orden de
las sanciones administrativas,23 habra que reconocer, en consecuencia,
que tampoco sera posible sancionar a las entidades en ese orden.24 Visto
que nadie parece dispuesto a asumir esa conclusin, no es descabellado
pensar que lo que est en juego no es, en rigor, la legitimidad intrnseca
de la sancin, sino slo una determinada conviccin en cuanto a lo que
puede denominarse pena y responsabilidad penal, conviccin
terminolgica que, ms all de sus posibles bondades, en cuanto tal,
obviamente, carece de proteccin constitucional. En todo caso, en la
medida en que es posible y razonable fundar una diversa necesidad de
legitimacin entre el orden penal y el administrativo en virtud de la
diversa gravedad en ltimo trmino, ante sanciones idnticas, del
diverso status simblico de lo que se denomina pena, de todos modos
debe abordarse el examen de la conformidad de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas con el principio de culpabilidad como
garanta constitucional especficamente penal.25
Entre nosotros CURY, Enrique, Algunas reflexiones sobre la relacin entre penas
penales y administrativas, Boletn de Investigaciones de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Chile, N 44/45 (1979/1980), pp. 86-94, p. 91;
VERGARA, Alejandro, Esquema de los principios del derecho administrativo sancionador, Revista de Derecho (UCN-Coquimbo), ao 11 N 2 (2004), pp. 137-147, p.
143; ALCALDE, Enrique, Relaciones entre la pena administrativa y la sancin penal,
Revista de Derecho Administrativo Econmico, N 14 (2005), pp. 29-34, p. 31. Esta
interpretacin ha ganado fuerza con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(Roles N 46, N 244, N 437, N 479 y N 480), que si bien no se refiere al principio
de culpabilidad, declara que los principios constitucionales del orden penal deben
aplicarse por regla general al derecho administrativo sancionador. En relacin con la
exigencia de dolo o culpa existiran atisbos de jurisprudencia ordinaria: al respecto,
al margen de que en el anlisis concreto aplique un concepto errneo de dolo penal,
RIED, Jos Miguel, El caso Consorcio 2 Banco de Chile: informacin privilegiada y
potestad sancionatoria de la administracin, Sentencias Destacadas, 2005, pp. 31-44,
p. 38 y ss.

23

24

Lo hizo presente certeramente POLITOFF, El autor detrs del autor, cit. nota N 6,
pp. 123, 406 y ss.

As tambin FEIJO SNCHEZ, Bernardo, Sobre el fundamento de las sanciones penales


para personas jurdicas y empresas en el Derecho Penal espaol y el Derecho Penal
peruano, en: GARCA CAVERO, Percy (Coordinador), La responsabilidad penal de las
personas jurdicas, rganos y representantes, Lima: ARA, 2002, pp. 215-275, pp. 227 y ss.

25

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

Al respecto, lo primero que cabera destacar es, que es al menos


discutible que una garanta de este tipo rija tambin para las personas
jurdicas y, en todo caso, que rija con la misma intensidad.26 Adicionalmente,
aunque se est de acuerdo en que se trata de una garanta pertinente e
igualmente intensa, no puede sino reconocerse que a su respecto, por la
propia naturaleza del sujeto, sus alcances slo mutatis mutandi pueden
corresponder a los que rigen para las personas naturales, esto es, no
puede exigirse identidad, sino slo equivalencia funcional.27
Dicho esto, pareciera que el alcance del principio de culpabilidad
que razonablemente pueden reclamar para s, las personas jurdicas,
atendida su propia naturaleza consiste en la proscripcin de la
responsabilidad objetiva, esto es, de una responsabilidad que no
admite que el sujeto pueda eximirse de la misma, observando un cierto
tipo de comportamiento.28 Desde esa perspectiva, podra ser dudosa la
compatibilidad con el principio de culpabilidad de un rgimen de
responsabilidad de la persona jurdica, basado exclusivamente en un
hecho delictivo ajeno (el del agente individual relacionado con ella), sin
atender de ningn modo al comportamiento propio de la misma,29 pero
Que no todas las garantas constitucionales rigen para las personas jurdicas fluye,
desde luego, de la naturaleza de las cosas (proscripcin de la tortura, libertad de
reunin, entre otras). Ms all de esos lmites se impone una reflexin particular
sobre el fundamento y los presupuestos de cada garanta. As, por ejemplo, ni la
jurisprudencia estadounidense ni la alemana les reconocen derecho a guardar silencio
(infra 3), en tanto que la jurisprudencia espaola (como la del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos) matizan a su respecto la inviolabilidad del hogar, al respecto
RODRGUEZ SOL, Luis, Registro domiciliario y prueba ilcita, Granada: Comares, 1998,
pp. 49 y ss., con referencias. Especficamente sobre el principio de culpabilidad, vase
NIETO MARTN, Adn, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Madrid:
Iustel, 2008, pp. 116 y ss., y la importante sentencia del Tribunal Constitucional espaol
246/1991, de 15 de enero de 1992.

26

27

Al respecto (para el concepto mismo de culpabilidad), GMEZ-JARA DEZ, Carlos,


Autoorganizacin empresarial y autorresponsabilidad empresarial, Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 08 5(2006), pp. 1-27, pp. 16 y ss., en:
http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-05.pdf [visitado el 17.03.2010].

En otras palabras, el comportamiento y la actitud del sujeto son totalmente irrelevantes, porque responde a todo evento.

28

Tal es el caso de los modelos tradicionales de responsabilidad penal derivada del


derecho anglosajn, imperante tambin en el derecho francs y en el derecho contravencional alemn ( 30 OWiG). Cabe llamar la atencin, en todo caso, que el Tribunal
Constitucional Federal alemn en un clebre obiter dictum en BVerfGE 20, 323 (336),
de 25 de octubre de 1966, legitim ese modelo desde la perspectiva especfica del

29

117

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

no lo es con aquellos modelos que al menos en parte hacen depender la


responsabilidad de la entidad del comportamiento que esta adopte,
que es, como se ver, el caso en Chile. Desde luego puede objetarse, que
dicho comportamiento, en cuanto siempre y necesariamente es de los
rganos que actan por ella es, en rigor tambin, un hecho ajeno a la
entidad,30 pero aunque eso fuera cierto lo que es rebatido por un sector
de la literatura que cree posible ver un comportamiento injusto propio
de la organizacin con esto se estara extremando el argumento de la
ficcin a un punto que se vuelve contraproducente para quienes lo
emplean, porque lo que es ficcin hasta las ltimas consecuencias
sencillamente no puede ser titular de garantas fundamentales.31 No
parece, en consecuencia, que se pueda impugnar con xito al menos en
sus trminos concretos la constitucionalidad de la decisin legislativa
en favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas con base
en el principio de culpabilidad.32
principio de culpabilidad, considerando suficiente la culpabilidad de las personas
naturales que actan por la entidad.
118

30

As la crtica de SCHNEMANN, Bernd, La punibilidad de las personas jurdicas desde


la perspectiva europea, Trad. PEARANDA RAMOS, Enrique; PREZ MANZANO,
Mercedes, en: AA. VV., Hacia un Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en
honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid: BOE, 1995, pp. 565-600, p. 588; tambin
FEIJO SNCHEZ, Sobre el fundamento, cit. nota n 25, p. 228.

31

Sobre esta idea, expresada en el binomio atribucin de derechos de ciudadana


/ atribucin de responsabilidad, NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit.
nota n 26, p. 107. Que la crtica de Schnemann y Feijo est menos interesada
en la proteccin de las personas jurdicas que en la preservacin de un cierto
concepto de responsabilidad penal se aprecia cuando se ve que ambos autores
avalan sanciones con otro nombre y fundamento para las personas jurdicas, no
necesariamente ms exigentes. Vase SCHNEMANN, La punibilidad, cit. nota
n 30, p. 589 y ss., especialmente p. 591; FEIJO SNCHEZ, Sobre el fundamento,
cit. nota n 25, pp. 246 y ss.

En relacin con otros posibles reparos de constitucionalidad, la objecin tradicional


basada en el principio de personalidad de las penas en cuanto a que la pena a la
entidad afectara a terceros inocentes (accionistas, trabajadores, etc.), pasa por alto
que sa es una externalidad negativa de todas las penas (CURY, Derecho penal, cit.
nota n 6, p. 90; NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 108 y
ss.). En cuanto a la posible vulneracin del ne bis in idem, sta no se sostiene si, por
definicin, persona natural y persona jurdica son sujetos distintos, incluso tratndose
de empresas muy pequeas (como, sin embargo, argumentando con el principio de
proporcionalidad propone NIETO Martn, La responsabilidad penal, cit. nota n 26,
pp. 110 y ss.).

32

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

Otra cuestin y probablemente la de mayor complejidad es si la


responsabilidad penal de las personas jurdicas es integrable y de qu
modo en los actuales trminos del sistema dogmtico de la teora del
delito, debate que, sin embargo, aqu y por ahora puede quedar sin
abordar, porque en el nuevo escenario legislativo queda reducido a un
debate interno, en el seno de la dogmtica penal como disciplina
terica, sin consecuencias prcticas inmediatas, al margen de sus
legtimas pretensiones de lege ferenda.33
Por ltimo, en lo que respecta al mbito de aplicacin de la ley, esta
se aplica a todas las personas jurdicas de derecho privado34 y a las
empresas del Estado (art. 2 de la Ley N 20.393),35-36 sin distincin de
33

Sin desconocer en absoluto que se trata de un debate ineludible, asumido que


la dogmtica, ms que la simple relacin del derecho vigente, necesariamente
equvoco e incompleto, es la reconstruccin conceptual, sistemtica y coherente del
mismo. Aunque se afirme la legitimidad de la decisin legislativa, debe resolverse
si ella en sus trminos concretos, adems obliga a desarrollar una teora del
delito diferenciada para las entidades, que al margen de la denominacin legal
pueda incluso llegar a considerarse una tercera o cuarta va de expresin del
Derecho Penal; o si, por el contrario, es posible integrar la nueva situacin en la
teora del delito elaborada inicialmente para las personas naturales y contar con
un nico sistema de primera va. La literatura al respecto es enorme; por slo
mencionar de modo preliminar libros especialmente dedicados al asunto, puede
considerarse, la siguiente: HEINE, Gnter, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, p. 248 y ss.; ZIGA RODRGUEZ,
Bases para un modelo, cit. nota n 18, p. 216 y ss.; BACIGALUPO, La responsabilidad
penal, cit. nota n 18, p. 148 y ss.; GMEZ JARA DEZ, Carlos, La culpabilidad penal
de la empresa, Madrid Barcelona: Marcial Pons, 2005; GARCA CAVERO, Percy,
La persona jurdica en el Derecho Penal, Lima: Grijley, 2008; BAIGN, David,
La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Buenos Aires: Depalma,
2000; MODOLELL, Juan Luis, Persona jurdica y responsabilidad penal, Caracas:
Universidad Central de Venezuela, 2002; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel,
Responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Valencia: Tirant
lo Blanch, 2008. Vanse tambin los restantes artculos en: GARCA CAVERO
(Coordinador), La responsabilidad penal, cit. nota n 25.

Habr que entender que tambin a las empresas individuales de responsabilidad


limitada (E.I.R.L.), conforme al art. 2 de la Ley N 19.857.

34

En lo sucesivo, artculos sin otra mencin corresponden a los de la Ley N 20.393.

35

Las empresas con participacin estatal (incluidas las sociedades estatales) que no
constituyen empresas del Estado en los trminos del inciso segundo del art. 1 de la
Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, deben considerarse personas jurdicas de derecho privado y por esa va estar
cubiertas por la ley, sin que el intenso debate jurdico-administrativo a su respecto

36

119

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

tamao,37 en tanto que, en lo que concierne a los delitos que dan lugar
a la responsabilidad penal de las mismas, en vez de una previsin
general, se consagra un catlogo cerrado de tipos penales, inicialmente
los siguientes (art. 1):
a) Lavado de dinero (art. 27 de la Ley N 19.913, ley que crea la Unidad
de Anlisis Financiero).38
b) Financiamiento del terrorismo (art. 8 de la Ley N 18.314, ley sobre
conductas terroristas).
c) Soborno o cohecho activo tanto de empleados pblicos nacionales
(art. 250 del Cdigo Penal [en lo sucesivo, CP]) como de funcionario
pblico extranjero (art. 251 bis CP).

Como se puede ver, se trata de un catlogo extraordinariamente


restringido, que en lo fundamental abarca slo las materias respecto de
deba tener mayores consecuencias en este contexto. Vase LATORRE, Patricio, Las
sociedades estatales en el ordenamiento jurdico chileno, Revista de Derecho (PUCV),
T. XXX (2008 I), pp. 223-240, passim.
120

La responsabilidad penal de las entidades se ha fundado en la realidad de empresas


de cierta complejidad, por lo que existe preocupacin por la suerte de las empresas
pequeas (al respecto NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 166
y ss.). El proyecto original exima de responsabilidad (sin perjuicio de la designacin
de un interventor) a las personas jurdicas con menos de 25 empleados y cuyas ventas
netas anuales no superaran un cierto lmite (art. 6 N 1), criterio que fue criticado por
varios especialistas (Historia, cit. nota n 8, pp. 42 y ss. [Soto, Miguel]; 48 [Matus,
Jean Pierre], 53 [Bofill, Jorge] y 55 [Medina, Gonzalo]) y desechado en la Cmara
de Diputados, por el justo temor de que se convirtiera en mecanismo deliberado para
eludir la ley (Historia, cit. nota n 8, pp. 70 y ss.). Como compensacin se introdujo la
norma especial sobre suspensin de la condena que llegara a ser el art. 29 (Historia,
cit. nota n 8, pp. 96 y ss.), la que, sin embargo, no se refiere expresamente a las
empresas pequeas, sino slo a que debe considerarse especialmente el nmero de
trabajadores o las ventas anuales netas o los montos de exportacin de la empresa, lo
que perfectamente puede entenderse tambin en favor de las grandes compaas. En
cuanto al modelo de prevencin se consideraron tambin algunas concesiones, pero
la nica que subsisti fue la autorizacin para que en entidades de ingresos anuales
que no excedan de 100.000 UF el encargado de prevencin sea el propio dueo o
controlador (art. 4 1) letra b]).

37

Durante el debate legislativo se sostuvo errneamente que por la va del lavado de


dinero se poda sancionar a las personas jurdicas tambin por todos los delitos a que
se remite esa figura (Drr, Juan Carlos, en la Cmara de Diputados, Historia, cit. nota
n 8, p. 45; en el mismo contexto pareci sugerirlo tambin Bofill, Jorge, p. 50), lo que
implicaba desconocer la diferencia entre delito-base y delito de lavado de dinero.

38

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

las cuales exista obligacin internacional de sancionar a las personas


jurdicas, las que, por lo dems, tienen una relativa escasa aplicacin
prctica, sin perjuicio del mbito no despreciable de aplicacin, que
debera asegurar la consideracin del soborno domstico. Durante la
tramitacin de la ley se hizo presente reiteradamente que quedaban
fuera del catlogo los delitos de mayor trascendencia, relacionados con
la actividad empresarial.39 Sin embargo, las iniciativas para revertir esa
situacin no fueron acogidas, apelndose para ello a la prudencia inicial
que demandaba una innovacin tan significativa.40 Esta razn podr no
ser muy convincente, pero en cuanto reconoce abiertamente la excesiva
circunspeccin del catlogo, al menos deja la puerta abierta para la
futura incorporacin de un conjunto de figuras relevantes.

2. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY CHILENA


Sintticamente, se conocen dos grandes modelos legislativos ideales
de responsabilidad penal de personas jurdicas. Por una parte un
modelo de responsabilidad derivada, conforme al cual se hace recaer
sobre la persona jurdica la responsabilidad penal de una persona
natural41, en virtud de algn criterio de conexin entre una y otra,
generalmente la circunstancia de ser la persona natural rgano o al
menos subordinado del ente moral.42 Por la otra un modelo de
39

Historia, cit. nota n 8, pp. 35 (Herrera, Marta, por el Ministerio Pblico), 40


(Londoo, Fernando), 42 (Soto, Miguel), 48 (Matus, Jean Pierre), 54 (Medina,
Gonzalo) y 191 (Horvitz, Mara Ins).

Vase la discusin sobre las indicaciones presentadas en ese sentido en la Cmara,


Historia, cit. nota n 8, pp. 58 y ss.

40

Sin que esto implique, sin embargo, que la persona natural quede liberada de responsabilidad, como debera ser si se aplicara coherentemente la idea de representacin que
subyace al modelo. Por esta razn se evita aqu hablar de transferencia o transposicin de responsabilidad, como a veces se hace, giros que pueden sugerir ese
efecto que es ajeno al modelo. Tampoco se emplea la habitual expresin modelo
de imputacin, porque en rigor todo modelo de responsabilidad es un modelo de
imputacin. De hecho, durante la tramitacin legislativa en Chile ambas expresiones
se usaron siempre como sinnimas.

41

ste es el caso de la larga tradicin anglosajona, caracterizada por una fuerte


tendencia a la responsabilidad objetiva, en cuanto, por lo general, dadas las mayores
o menores exigencias previstas para la conducta del sujeto individual, se impone sin
ms responsabilidad a la persona jurdica, cualesquiera que hayan sido las medidas
adoptadas por sta para evitar la comisin del delito. En el caso ingls esto ocurre a

42

121

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

responsabilidad autnoma u originaria de acuerdo con el cual, la


responsabilidad surge directamente de una conexin entre el hecho
prohibido y una caracterstica de (o un cierto estado de cosas en) la entidad,
siendo irrelevante la eventual responsabilidad de una persona natural.43
travs de la llamada teora de la identificacin (al respecto GOBERT, James; PUNCH,
Maurice, Rethinking corporate crime, London: Butterworths, 2003, p. 59 y ss.), en tanto
que en el caso estadounidense, en lo que se da en llamar modelo vicarial (vicarious
liability), se da tanto a travs de la doctrina del common law del respondeat superior
(responsabilidad del superior) como de la influencia ms reciente del, algo ms
restrictivo, high-managerial test previsto en la seccin 2.07 del Cdigo Penal Modelo
(al respecto GOBERT / PUNCH, Rethinking, en esta misma nota, p. 55 y ss.; STRADER,
J. Kelly, Understanding white collar crime, Newark etc.: LexisNexis, 2002, p. 15 y ss.;
GMEZ-JARA DEZ, Carlos, Corporate Criminal Liability, en: GARCA CAVERO [Coordinador], Responsabilidad penal, cit. nota n 25, pp. 277-327, passim). Una sntesis de
ambas tradiciones desde perspectiva continental en NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 88 y ss. En el derecho continental responde a estas caractersticas, por ejemplo, la regulacin del derecho francs (art. 121-2 CP), al respecto
LARGUIER, Jean; CONTE, Philippe, Droit pnal des affaires, 11e dition, Paris: Armand
Colin, 2004, p. 40 y ss.
122

43


Si bien en doctrina se han formulado algunas propuestas estrictas de
autorresponsabilidad esto es, que al menos en alguna hiptesis prescinden
totalmente de factores de conexin con un hecho individual (vase, por ejemplo,
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n 33, p. 316 [versin en
castellano en NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 136]; y
GMEZ-JARA DEZ, El nuevo art. 31.2, cit. nota n 3, p. 302), el modelo prcticamente
no ha conocido consagracin legislativa. Se suele mencionar como excepcin
la responsabilidad imprudente de las entidades en el Cdigo Penal Federal de
Australia de 1995 (Criminal Code Act, vigente desde 2000; el texto se encuentra
disponible en: http://www.comlaw.gov.au/ComLaw/Legislation/ActCompilation1.
nsf/0/1B4A2DD73EF9A4BBCA2576040024B600/$file/CriminalCode1995_WD02.pdf
[visitado el 12.03.2010]), cuya seccin 12.4 (2) dispone que cuando el elemento de
culpabilidad no se da en ninguno de los empleados, agentes u oficiales, puede darse
en la corporacin si la conducta de sta, vista como un todo, es negligente, agregando
luego, en la seccin 12.4 (3), criterios de negligencia asociados a defectos de
organizacin. Cabe destacar, sin embargo, que en lo que respecta a la realizacin del
tipo objetivo (comisin del elemento fsico), conforme a la seccin 12.2, la atribucin
del mismo a la corporacin parece suponer en todo caso que sea realizado por un
empleado, agente u oficial dentro del marco de su empleo o dentro de su autoridad
actual o aparente. Algo similar rige en el Reino Unido para el nuevo homicidio
corporativo regulado por la Corporate manslaughter and corporate homicide Act
2007 (disponible en: http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2007/ukpga_20070019_en_1
[visitado el 03.07.2010]), que si bien representa el abandono de la tradicional teora
de la identificacin y ya no exige responsabilidad de ninguna persona natural, sino
un grave incumplimiento de deberes de cuidado propios de la organizacin (seccin

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

Se suele hablar tambin de un modelo mixto, que en rigor, no es ms


que una variante ms o menos morigerada de las consagraciones
histricas emblemticas del modelo de responsabilidad derivada. En el
sentido de no satisfacerse al contrario de dichos casos emblemticos,
de marcada tendencia hacia la responsabilidad objetiva con una conexin
meramente formal entre la entidad y la persona natural responsable y
exigir, en cambio, algn tipo de aporte propiamente organizacional
al delito. En la medida, sin embargo, en que la responsabilidad de la
persona natural siga siendo presupuesto de la de la persona jurdica, se
tratar sin duda de una responsabilidad derivada.44
Pues bien, la ley chilena ha abrazado precisamente un modelo
atenuado de responsabilidad derivada, que, adems de la conexin
entre individuo responsable y su hecho con la persona jurdica requiere
que esta haya contribuido al hecho, por la va de haberse organizado
de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la
realizacin de ese tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad
por defecto de organizacin.45 En efecto, conforme al art. 3 de la ley,
1 [1] y [4] [b]), sigue exigiendo expresamente para la condena que un elemento
esencial de ese incumplimiento sea, en lnea con la tradicin, la forma en que el ente
ha sido organizado y administrado por su senior management (seccin 1 [3] y [4]
[c]), con lo cual slo representa una variante atenuada de responsabilidad derivada.
Slo tiene sentido hablar de un modelo mixto aunque en todo caso de un modo
equvoco en casos de convivencia de ambos modelos en un mismo ordenamiento,
lo que, como se tratar de demostrar, no ocurre en el derecho chileno.

44

45


En la discusin continental, la idea de defecto de organizacin (o
culpabilidad organizacional) se debe fundamentalmente a TIEDEMANN,
Klaus, Die Bebuung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung
der Wirtschaftskriminalitt, NJW, 1988, pp. 1169-1174, p. 1172 y ss., si bien
inicialmente como fundamento abstracto, sin potencial de exculpacin.
Desde un punto de vista de los modelos legislativos, han sido especialmente
influyentes, no sin paradoja, las Directivas de determinacin de penas para
organizaciones del derecho federal estadounidense (Sentencing Guidelines
for Organisations), de 1991 (modificadas en 2004), disponibles, con notas
de aplicacin en la forma de un verdadero manual, en: http://www.ussc.
gov/2007guid/tabconchapt8.htm [visitado el 25.01.2010] (hay traduccin
castellana en GMEZ-JARA DEZ, Carlos, La responsabilidad penal de las
empresas en los EE. UU., Madrid: Editorial Universitaria Ramn Areces, 2006, p.
115 y ss.), contexto en el cual, para la determinacin del monto de las multas
y una posible probation, se valora la organizacin de la empresa en trminos
de su apego al derecho, su preocupacin por el cumplimiento de la ley, los
mecanismos internos de control, las medidas adoptadas con posterioridad al

123

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

los requisitos de la responsabilidad penal por los delitos previstos en


el art. 1 son los siguientes:

124

a) Que el delito haya sido cometido por personas pertenecientes a


un determinado crculo que la propia ley define, a saber, los
dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales,
representantes de la empresa o quienes realicen actividades de
administracin y supervisin en ella, o bien por otras personas
naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de
alguno de dichos sujetos.
b) Que los delitos se hayan cometido directa e inmediatamente en
inters de la persona jurdica o para su provecho, lo que viene
reiterado luego cuando se seala que las entidades no sern
responsables en los casos que las personas naturales indicadas en
los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente
en ventaja propia o a favor de un tercero.
c) Y siempre que la comisin del delito sea consecuencia del
incumplimiento, por parte de la entidad, de sus deberes de
direccin y supervisin, a lo que se opone expresamente la previa
adopcin e implementacin de un modelo de organizacin,
administracin y supervisin para prevenir delitos como el
cometido, esto es, ms sintticamente, de un modelo de
prevencin de delitos.
Como se ve, la responsabilidad de la entidad se construye al modo
de una forma especial de intervencin en el delito cometido por el
delito, etc. (8B2.1). Pues bien, pronto se advirti fuera de las fronteras de
los Estados Unidos que tales criterios no slo podan ser tiles para definir
el quntum de la pena, sino tambin para resolver sobre la procedencia
misma de la punicin. El caso ms ntido de esta adaptacin se da en el
derecho italiano, cuya regulacin de la responsabilidad administrativa de
las personas jurdicas por delito (Decreto legislativo N 231, de 8 de junio de
2001) ejerci reconocidamente gran influencia en la preparacin del proyecto
chileno. Lo mismo rige para la llamada responsabilidad originaria por ciertos
delitos prevista en el apartado segundo del art. 100 quater del Cdigo suizo
introducido en 2003 (hay traduccin castellana en GMEZ-JARA DEZ, El
nuevo art. 31.2, cit. nota n 3, p. 303), cuerpo legal donde, adems, se da una
responsabilidad subsidiaria (autnoma) cuando el delito no puede imputarse
a ningn individuo precisamente por la deficiente organizacin empresarial
(apartado primero). Al respecto EIDAM, Unternehmen und Strafe, cit. nota n
18, p. 278 y ss.

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

sujeto relacionado,46 razn por la cual responde precisamente por ese


ttulo delictivo.47
Antes de analizar con algn detalle sus rasgos ms sobresalientes,
cabe comentar que, desde un punto de vista poltico ms amplio, el
modelo de responsabilidad por defecto de organizacin se inscribe en
la estrategia de control del delito va autorregulacin forzada (enforced
self-regulation), esto es, imponindole a las empresas en cuyo seno se
produce la actividad delictiva, el deber de organizarse y regularse, de
modo que sirvan tambin como instancias de prevencin y deteccin
de la misma, concretamente mediante la adopcin e implementacin
de programas de cumplimiento (compliance programs).48 Desde luego,
se es un efecto de cualquier modelo de responsabilidad penal de las
personas jurdicas, pero la conexin es mucho ms clara y consciente.
En particular en lo que concierne a la forma especfica de organizacin,
cuando dicha responsabilidad se funda precisamente en el hecho de
no haberse organizado y regulado del modo debido.
Si bien no es sta la primera manifestacin entre nosotros de esta
estrategia en franca expansin considrese, por ejemplo, el sistema
de prevencin del lavado de dinero49 con seguridad es la de alcances
Se prefiere hablar genricamente de intervencin para no entrar a la discusin
dogmtica sobre si, bajo ciertos supuestos, el ente no puede ser considerado tambin
autor del delito (coautor o autor detrs del autor) y no slo partcipe.

46

No se ha establecido, en consecuencia, un delito sui generis propio de las personas


jurdicas.

47

No otra cosa es nuestro modelo de prevencin. Vase al respecto la formulacin


original de BRAITHWAITE, John, Enforced Self-Regulation: a new strategy for corporate crime control, Mich. L. Rev., 80 (1981-1982), pp. 1466-1507, passim; tambin
NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 215 y ss.; NIETO MARTN,
Adn, Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulacin: sus influencias en el Derecho Penal de la empresa, Polit. Crim., N 5 (2008), A3-5, pp. 1-18, passim,
en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_3_5.pdf [visitado el 22.03.2010]; escpticos, entre otros, THEILE, Hans, Unternehmensrichtlinien: Ein Beitrag zur Prvention
von Wirtschaftskriminalitt?, ZIS, 9/2008, pp. 406-418, passim, en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2008_9_261.pdf [visitado el 22.03.2010]; HEFENDEHL, Roland,
Corporate Governance und Business Ethics: Scheinberuhigung oder Alternativen bei
der Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt? , JZ, 2006, pp. 119-125, passim.

48

Como se sabe, la Ley N 19.913, adems de tipificar el delito de lavado, en lo fundamental impone importantes deberes de organizacin y colaboracin a las empresas
susceptibles de usadas como canales para la comisin del delito. Al respecto PRAMBS,
Claudio, El delito de blanqueo de capitales, Santiago: LexisNexis, 2005, pp. 22 y ss.

49

125

SUNAT / INDESTA

126

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

ms amplios, pues aunque inicialmente son muy pocos los delitos


relevantes, los deberes de organizacin afectan, si bien no a todas las
personas jurdicas, s al menos a todas las empresas. Por lo mismo
podran surgir, tal vez por primera vez entre nosotros, dudas respecto
de la legitimidad de un modelo que traspasa a los privados, al menos
parcialmente, tareas privativas del Estado como son la prevencin, la
deteccin y la investigacin del delito, todo esto coactivamente por
la va de la amenaza de pena y sin retribucin por los gastos.50 Al
respecto cabera replicar, sin embargo, por una parte, que el deber de
prevenir delitos, en el desarrollo del giro de la empresa no es, sino
consecuencia del sinalagma libertad / responsabilidad aplicado a la
actividad empresarial: el ejercicio de la libertad de empresa impone,
entre otros, el deber de velar porque el mismo no d lugar a delitos,51
con lo cual solo cabera discutir la virtud de detalles del modelo
concreto, no su legitimidad fundamental. Por otra parte, asumido que el
Estado no puede dejar de adoptar medidas eficaces contra la criminalidad de empresa, la alternativa sera reforzar significativamente el
control administrativo tanto previo como a posteriori de la operacin
de las entidades, con el consiguiente entorpecimiento de su actividad,
de modo que probablemente resulte ms conveniente para la empresa
que, como con orgullo se dice en otros contextos, es la que mejor sabe
cmo hacer bien las cosas hacerse cargo de la prevencin de sus
delitos.52
La constitucionalidad de la estrategia ha sido discutida en el derecho comparado,
hasta donde se puede ver con respuesta favorable para la misma. As, por ejemplo,
especficamente para el modelo de prevencin del lavado de dinero en Alemania,
WERNER, Gerhard, Bekmpfung der Geldwsche in der Kreditwirtschaft,
Freiburg: Iuscrim Edition (MPI), 1996, p. 91 y ss.

50

51

Sobre la idea central, por todos, FRISCH, Wolfgang, Problemas fundamentales


de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa. Trad.
PAREDES CASTAN, Jos Manuel, en: MIR PUIG, Santiago; LUZN PEA, Diego
Manuel (Coordinadores), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos
y responsabilidad por el producto, Barcelona: J.M. Bosch, 1996, pp. 99-127, p.
110 y ss.


Gana relevancia en este contexto la vieja tesis de TIEDEMANN, Klaus,
Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt AT, Reinbek bei Hamburg: Rowohlt,
1976, pp. 79 y ss., en cuanto a que la aplicacin del principio de subsidiariedad en
materia penal-econmica debe tener en cuenta que la conminacin penal puede ser
un mecanismo menos gravoso para el libre desarrollo de la actividad econmica que
la imposicin de un denso sistema de controles extrapenales.

52

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

2.1. Comisin del delito por parte de un sujeto relacionado


El primer requisito y factor de conexin del hecho con la persona jurdica
consiste en que aqul haya sido cometido por una persona perteneciente
a un determinado crculo de personas, compuesto por los dueos, los
rganos directivos de la entidad (controladores, responsables, ejecutivos
principales, representantes o, en general, quienes realicen actividades de
administracin y supervisin) y cualquier otra persona natural, que se
encuentre bajo la direccin o supervisin directa de los dueos u rganos
directivos. De este modo, la ley chilena establece un crculo amplio de
sujetos relacionados, no circunscrito a los rganos directivos,53 en tanto
que, si bien hace la distincin entre stos y el personal subordinado, no
establece un rgimen diferente para los delitos cometidos por una u otra
categora de sujetos.54
En la medida en que se trata de un factor necesario pero no suficiente,
pierden fuerza los argumentos favorables a un crculo restringido de
sujetos relacionados relevantes55 y parece preferible esta solucin
amplia. Y si bien la exigencia de una relacin de direccin o supervisin
directa entre agente y rgano directivo56 va en sentido contrario, lo
que podra sugerir una exencin injustificada de responsabilidad en
casos de delegacin de funciones, la circunstancia de que entre tales
rganos directivos se cuenten genricamente quienes realicen actividades de administracin y supervisin permite disipar esas dudas.
Por la misma razn, no se echa tanto de menos la exigencia en todo
caso obvia contenida expresamente en varios ordenamientos en
A diferencia de lo que ocurre con la teora de la identificacin inglesa, que exige la
comisin por parte de un senior manager, o la letra del Cdigo francs, circunscrito
a rganos o representantes (art. 121-2 CP). La jurisprudencia tanto estadounidense
como francesa () favoreceran la extensin indiscriminada. Vase NIETO MARTN, La
responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 97.

53

54

En el derecho italiano, por ejemplo, la distincin sirve de base para un diverso


rgimen probatorio, en la forma de una brutal inversin de la carga de la prueba
tratndose de delitos cometidos por rganos directivos (cfr. arts. 6 y 7 del Decreto
Legislativo N 231/2001). NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p.
95 y ss. habla de un modelo europeo al menos en ciernes.

Los que deben entenderse en un contexto de responsabilidad objetiva. Al respecto,


NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, pp. 91 y ss.

55

Introducida a propuesta del senador Espina, Historia, p. 240, con el objeto de precisar
lo que consideraba una formulacin demasiado amplia.

56

127

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

cuanto a que el agente haya actuado, al menos aparentemente, dentro


del marco de los fines de la empresa, de sus competencias o de su
empleo, entre otras formulaciones.57
2.2. Actuacin directa e inmediata en inters de la empresa o para su
provecho

128

El segundo factor de conexin entre la entidad y el delito consiste en que,


el sujeto relacionado lo haya cometido en inters o para provecho de
aqulla exigencia con la que, en el derecho comparado, slo se quiere
excluir que actuaciones que no son susceptibles de reportarle ningn
beneficio. Especialmente aqullas contrarias a los intereses de la
organizacin, que le acarreen adicionalmente responsabilidad penal.58
Esta idea se ve nublada en el derecho chileno por la poco inteligible
exigencia adicional de actuacin directa e inmediata en ese sentido,59 la
que, sin embargo, debera entenderse aclarada por el inciso final, que,
ahora en trminos negativos, solo deja fuera la comisin del delito
exclusivamente en ventaja propia [del agente] o a favor de un tercero.60
La redaccin adoptada (en su inters, para su beneficio) sugiere
fuertemente que se trata de una exigencia subjetiva, lo que en principio
podra acarrear serias dificultades probatorias.61 Aclarado, sin embargo,
que la exigencia tiene un sentido negativo, que, por lo mismo, no es
incompatible con la existencia de otros propsitos que incluso pueden
ser principales,62 conforme a las reglas generales de imputacin
Al respecto, para el derecho estadounidense, GMEZ-JARA DEZ, Corporate Criminal
Liability, cit. nota n 42, p. 297 y ss.; STRADER, Understanding, cit. nota n 42, p. 17;
GOBERT / PUNCH, Rethinking, cit. nota n 42, p. 57; ms amplio NIETO MARTN, La
responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 99 y ss.

57

58

GMEZ-JARA DEZ, Corporate Criminal Liability, cit. nota n 42, pp. 300 y ss.

Introducida en el Senado, al parecer a propuesta del Ejecutivo, siguiendo una


sugerencia de Chaves, Miguel, Historia, cit. nota n 8, p. 240.

59

60

As tambin la jurisprudencia estadounidense, GMEZ-JARA DEZ, Corporate


Criminal Liability, cit. nota n 42, p. 301.

61

As lo hizo notar atinadamente Jean Pierre Matus en ambas cmaras, Historia, cit.
nota n 8, pp. 48 y 204.

Esto es clave, pues de lo contrario habra que reconocer que, si bien es muy discutible, existe una extendida opinin en la discusin comparada conforme a la cual los
elementos subjetivos del tipo responden al esquema de exigencias del llamado dolo
directo de primer grado o intencin, esto es, con total preeminencia del elemento

62

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

subjetiva, si el hecho objetivamente tiende a beneficiar63 al menos


tambin a la entidad, dicha imputacin debera decaer slo en hiptesis
plausibles de error, las que probablemente sern muy escasas.64
2.3. Hiptesis de responsabilidad autnoma?
La exigencia de una contribucin de la propia persona jurdica al delito,
como es el defecto de organizacin puede sugerir la idea de una responsabilidad penal autnoma de la misma, idea que viene reforzada por el
art. 5, que precisamente afirma esa autonoma.65 Bien visto, sin embargo,
se aprecia que esto puede ser as solo desde un punto de vista procesal,
porque materialmente no hay ninguna hiptesis de responsabilidad de
la entidad sin persona natural responsable.
En efecto, el art. 5 no altera el modelo previsto en el art. 3, sino que
se limita a aclarar que el requisito de delito cometido por un sujeto
relevante y con la tendencia exigida puede tenerse por cumplido desde
que constan fehacientemente sus extremos, aunque no se imponga
condena a dicho sujeto. Y no slo eso. Lo hace en unos trminos que en
comparacin con lo que se admite, en general, para estructuras
similares restringen significativa e innecesariamente esa posibilidad,
reforzando an ms el carcter derivado y dependiente de la
responsabilidad del ente.66
volitivo por sobre el cognoscitivo, de modo que ni aun conocimiento seguro (dolo
directo de segundo grado o de las consecuencias necesarias) satisface la exigencia
si es que falta el propsito especial, as WARDA, Heinz-Gnter, Grundzge der strafrechtlichen Irrtumslehre, Jura, 1979, pp. 1-4, 71-82, 113-118, 286-297, p. 4; JAKOBS,
Gnther, Strafrecht AT, 2. Aufl., Berlin New York: De Gruyter, 1991, 8/15; vase tambin
SAMSON, Erich, Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, JA, 1989, pp. 449-454,
p. 452. En este caso, sin embargo, no se aprecian dificultades para aplicar las reglas
generales y hacer bastar el conocimiento del carcter beneficioso de la conducta.
Manifiestamente no es necesario que se produzca efectivo beneficio.

63

Destaca la objetivizacin de que es objeto esta exigencia en el derecho comparado


NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota n 26, p. 101.

64

El epgrafe del art. 5 reza Responsabilidad penal autnoma de la persona jurdica, en


tanto que el comienzo del precepto es del siguiente tenor: La responsabilidad de la
persona jurdica ser autnoma de la responsabilidad penal de las personas naturales
y subsistir cuando, concurriendo los dems requisitos previstos en el artculo 3, se
presente alguna de las siguientes situaciones....

65

El principal artfice de este reforzamiento fue Bofill, Jorge en su rol de asesor clave
en la tramitacin del proyecto, especialmente en el Senado. No slo fustig los

66

129

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Porque si se toma como parmetro lo que rige, por ejemplo, para la


relacin entre los llamados delitos de conexin (receptacin, lavado de
dinero) y sus respectivos delitos-base67 o entre los partcipes y el autor,68
tambin debera bastar en este contexto con la constatacin de que el
sujeto relevante ha realizado un hecho tpico y antijurdico con la
tendencia requerida, sin necesidad de condena al respecto. Ms an,
tambin aqu se debera asumir que en un mbito como ste, en que los
obstculos para arribar a condena suelen serlo tambin para un debate
exhaustivo sobre aspectos relevantes para el carcter tpico y antijurdico
defectos manifiestos del proyecto del Ejecutivo en este punto y vel porque la redaccin garantizara que no habra responsabilidad de la entidad sin responsabilidad individual, sino que incluso, a travs de una determinada interpretacin de las exigencias
probatorias para ese fin, apoy implcitamente la necesidad absoluta de condena (si
no estuviera identificada la persona natural responsable del hecho, tampoco sera
posible determinar si se trat de un hecho voluntario o involuntario, doloso o no, por
lo que atribuir responsabilidad a la empresa en tal caso, constituira un mecanismo
de responsabilidad objetiva, Historia, cit. nota n 8, p. 52; en trminos similares en
p. 213), sin perjuicio de contribuir finalmente a la solucin de compromiso que represent la indicacin del Ejecutivo cuyo texto llegara a ser ley (p. 257), aunque siempre
convencido de que con ello se iba ms all del modelo del art. 3 (Historia, cit. nota
n 8, pp. 257 y ss.).

130

Respecto de la receptacin MACKINNON, John, Autora y participacin y el delito de


receptacin, Santiago: LexisNexis, 2004, p. 235 y s.; respecto del lavado de dinero hay
norma expresa en el inciso quinto del art. 27 de la Ley N 19.913 (sobre ello PRAMBS,
El delito de blanqueo, cit. nota n 49, p. 303 y ss.), si bien lo mismo deba regir ya bajo
la vigencia del art. 12 de la Ley N 19.366, conforme a POLITOFF, Sergio, El lavado de
dinero, en: POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (Coordinadores), Lavado de dinero y
trfico ilcito de estupefacientes, Santiago: ConoSur, 1999, pp. 3-86, p. 71 y s.; MATUS,
Jean Pierre, Informe sobre algunos aspectos sustantivos y procesales del delito
de lavado de dinero del art. 12 de la Ley 19.366, en: AA. VV., Informes en derecho,
Santiago: Ministerio Pblico, 2005, pp. 305-319, p. 312 y ss.; HERNNDEZ, Hctor, El
delito de lavado de dinero, en: AA. VV., Informes en derecho, en esta misma nota, pp.
321-354, pp. 322 y ss.

67

Como se sabe, en Chile domina ampliamente la tesis de la accesoriedad media,


conforme a la cual la responsabilidad del partcipe est condicionada slo por el
carcter tpico y antijurdico del hecho del autor, no por su culpabilidad. As NOVOA,
Eduardo, Curso de Derecho Penal chileno, T. II, Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1966, p. 188 y s.; GARRIDO, Derecho penal, cit. nota n 6, p. 330; CURY, Derecho
penal, cit. nota n 6, p. 641 y s.; POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMREZ, Mara
Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general, 2 edicin, Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 2004, p. 422. En general sta es tambin la opinin de
ETCHEBERRY, Derecho penal, T. II, cit. nota n 6, p. 80, quien, sin embargo, asume para
el encubrimiento la tesis de la accesoriedad mxima (p. 81).

68

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

del hecho, como la efectiva ausencia de error de tipo o de causas de justificacin,69 la actividad probatoria del rgano acusador podr contentarse,
por lo general, con la comprobacin fehaciente de la tipicidad objetiva,
todo esto, sin apartarse mayormente de los criterios de racionalidad y
legitimidad de nuestra prctica probatoria.70 En vez de eso, sin embargo,
la ley restringe los casos en que la ausencia de condena de la persona
natural no obsta a la responsabilidad de la entidad, a los siguientes:
a) Cuando la responsabilidad penal del sujeto se ha extinguido por su
muerte o por la prescripcin de la accin penal71 (inciso primero N 1).
b) Cuando se le sobresee temporalmente por su rebelda o su enajenacin sobreviniente72 (inciso primero N 2).
c) Cuando, habindose acreditado la existencia del delito, no se logra
establecer la identidad del responsable individual,73 siempre y
cuando se demuestre fehacientemente que el delito debi necesariamente ser cometido dentro del mbito de funciones y atribuciones
propias de las personas relevantes74 (inciso segundo).
As como sobre la efectiva concurrencia del propsito de beneficiar a la empresa, si no
se le concibe, como se ha sugerido aqu (supra 2.2), como simple expresin de dolo.

69

La ausencia de dolo y las causas de justificacin (como las de exculpacin o disculpa)


son reconocidamente excepcionales (por regla general las conductas tpicas son
antijurdicas, por regla general las personas son imputables y actan responsablemente, en tanto que en lo que concierne al dolo, sin necesidad de discutir la vigencia
y alcances de la presuncin del inciso segundo del art. 1 CP, rige lo mismo: por regla
general las personas saben y quieren hacer lo que hacen). Por lo mismo, acreditada
la tipicidad objetiva, slo ganan relevancia cuando vienen sugeridas por las circunstancias mismas del hecho o son promovidas plausiblemente por la defensa (duda
razonable en los trminos del art. 340 CPP), caso en el cual, conforme al principio in
dubio pro reo, es deber del Ministerio Pblico disiparlas.

70

Esto es, conforme al art. 93 N 1 y N 6 CP.

71

Esto es, conforme al art. 252 letras b) y c) CPP.

72

En rigor la ley dice que no haya sido posible establecer la participacin de el o los
responsables individuales, pero el contexto sugiere la lectura que se le da en el texto.

73

Parece tratarse de una variante de lo que en la dogmtica alemana se conoce como


comprobacin electiva (Wahlfeststellung), es decir, situaciones en que consta fehacientemente la concurrencia de los requisitos para una consecuencia jurdica pero
existe incertidumbre respecto de detalles relevantes para la denominacin del caso
y a veces para los alcances de la consecuencia. Por ejemplo, cuando consta que la
conducta del sujeto fue delictiva, pero no si a ttulo de hurto o receptacin, caso
en el cual la incertidumbre no impide condenar, pero obliga a preferir el ttulo de

74

131

SUNAT / INDESTA

132

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

El nico supuesto que merece algn comentario especial es el ltimo,


aunque no por su fundamento, que es relativamente evidente a la luz de
lo que se acaba de explicar,75 sino por su formulacin concreta. Por una
parte, que la ley exija prueba de que el delito debi haberse cometido
necesariamente dentro del mbito de funciones y atribuciones de los
sujetos relevantes en vez de por uno de dichos sujetos,76 que es lo que
la naturaleza del problema hubiera sugerido, puede dar lugar a importantes dudas interpretativas. En cuanto a, que dicho extremo deba estar
acreditado fehacientemente, frmula con la cual se quiso aludir a una
alta exigencia de prueba,77 no se aprecia, sin embargo, cmo se puede
superar conceptualmente, que es lo que aqu importa la exigencia
del estndar general de ausencia de duda razonable del art. 340 CPP.78
Por lo mismo, ms all del sano recordatorio, la expresin no parece
prometer mayores consecuencias
Pero lo que realmente merece comentario es, que en todos los dems
casos de ausencia de condena al sujeto individual decae al mismo tiempo
la responsabilidad penal de la persona jurdica,79 lo que no siempre
resulta razonable. El caso ms problemtico, que al parecer tiene su
origen en un lamentable error en la redaccin del proyecto original80 es
imputacin ms favorable. En el caso que nos ocupa la incertidumbre respecto de la
identidad de quien ejecut el delito carece de consecuencias.
75

No obstante toda la discusin que provoc, especialmente en el Senado, Historia,


cit. nota n 8, pp. 257 y ss.

Como haca una indicacin, que no prosper, de los diputados Cardemil y


Monckeberg, Historia, cit. nota n 8, p. 68.

76

As Jorge Bofill en la comisin del Senado, Historia, cit. nota n 8, p. 261.

77

Lo insinu en el Senado el abogado del Ministerio Pblico Antonio Segovia, Historia,


cit. nota n 8, p. 260.

78

79

Si bien la ley no dice expresamente que la responsabilidad del ente subsiste slo
en los casos mencionados (como se lleg a aprobar en la Cmara de Diputados), la
estructura de listado taxativo impone esa interpretacin. Ntese que el proyecto
original deca que la responsabilidad independiente subsista aun cuando se
dieran esos supuestos, lo que no exclua definitivamente otros casos.

La redaccin del art. 5 N 3 del proyecto del Ejecutivo era lamentable (una errnea
adaptacin de la propuesta de NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota
n 26, art. 4.2, p. 328 y s.?), pero contena los elementos para desentraar su probable propsito: por una parte dejaba subsistir la responsabilidad del ente en general
cuando (c)oncurrieren respecto de la persona natural alguna de las eximentes contempladas en el artculo 10 del Cdigo Penal, para luego agregar que (s)in perjuicio

80

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

el de las eximentes de responsabilidad. Por cierto, nadie pondr en duda


que se debe ser el efecto de las causas de justificacin, porque sera
absurdo sancionar a la persona jurdica en virtud de la comisin de
hechos lcitos, pero no es en absoluto evidente que, por ejemplo, deba
favorecerla a todo evento la enfermedad mental o el error de prohibicin,
que sufre la persona natural relevante, no slo en virtud de la adhesin
general al criterio de la accesoriedad media, sino adems porque se trata
de hiptesis que exhiben conexiones obvias con los deberes empresariales de seleccin, capacitacin y supervisin de personal.81
Por ltimo, desde el punto de vista del procedimiento, la subordinacin
general de la responsabilidad penal de la persona jurdica a la de una
persona natural perteneciente al crculo relevante de sujetos se refleja en
que, salvo los casos del art. 5, la formalizacin de la investigacin contra la
entidad supone la formalizacin al menos simultnea de la investigacin o
bien un requerimiento en procedimiento simplificado contra la persona
natural que pudiese comprometer la responsabilidad de la persona
jurdica de acuerdo con el art. 3 (art. 22).
De lo anterior debera desprenderse con nitidez que, la ley chilena no
conoce nada que merezca llamarse responsabilidad autnoma de las
personas jurdicas. Ms bien al contrario, cabe preguntarse si esta
subordinacin tan marcada a la condena del sujeto individual, desconocida
en los modelos de referencia82 e inconveniente desde el punto de vista
de lo anterior, si concurriere las circunstancias N 1 y N 9 del artculo 10 del Cdigo
Penal, se excluir asimismo la responsabilidad legal de la persona jurdica, salvo que
sta hubiera podido y debido evitar su aparicin. Combinando estas piezas se puede
conjeturar que lo que se quiso decir y por desgracia no se dijo, porque hubiera sido
una solucin impecable era que las nicas eximentes que dejaban subsistente la
responsabilidad penal eras las del art. 10 N 1 y N 9 CP, esto es, precisamente las
referidas a la culpabilidad, en tanto y en cuanto la persona jurdica hubiera podido y
debido evitar su aparicin. Con todo, la crtica totalmente justificada fue tan fuerte
(Historia, cit. nota n 8, pp. 52, 69, 213) que al parecer nadie se atrevi a intentar rescatar algo del precepto, que desapareci por completo, con la consecuencia sealada
en el texto.
En lo que respecta a otras razones por las cuales podra no imponerse condena no
obstante ser sta posible, como es el caso, por ejemplo, de las salidas alternativas
(suspensin condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios), la cuestin es
por cierto opinable, pero en todo caso la solucin confirma el marcado carcter subordinado que la ley chilena le asigna a la responsabilidad penal de la persona jurdica.

81

El Decreto Legislativo italiano emplea trminos mucho ms amplios, y dispone que la


responsabilidad del ente subsiste aun cuando el autor del delito no haya sido identi-

82

133

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

poltico-criminal83 puede considerarse satisfactoria, desde la perspectiva


del cumplimiento de los compromisos internacionales de Chile, ms si
se tiene en cuenta la preocupacin especial de los rganos de la OCDE
por el punto.84
2.4. La responsabilidad por defecto de organizacin y sus alcances

134

Este es sin duda el elemento central del modelo: la persona jurdica


no responde simplemente porque un sujeto relevante haya cometido
un delito en su inters o para su beneficio, sino porque dicho delito es
consecuencia del incumplimiento de sus deberes de direccin y
supervisin. Con esto, la ley elige formalmente a la persona jurdica
en garante de vigilancia respecto a su personal y connota que los
deberes de direccin y supervisin incluyen la prevencin de delitos.85
Al tiempo que aclara que si la entidad cumple como es debido con sus
deberes no tiene responsabilidad alguna, aunque se cometa algn
delito con las caractersticas previstas, simplemente porque a lo imposible como es una garanta absoluta de ausencia de delitos nadie
est obligado.
ficado o no sea imputable, as como cuando el delito se extingue por causa distinta de
la amnista (art. 8); la propuesta de NIETO MARTN, La responsabilidad penal, cit. nota
n 26, art. 4, p. 328, es coincidente, aunque ms explcita en sus alcances amplios,
e incluso afirma la responsabilidad como en el Cdigo suizo cuando la efectiva
ausencia de responsable (no slo la imposibilidad de identificarlo) se debe al defecto
de organizacin.
83

Lo hicieron presente certeramente ante la Cmara de Diputados Soto, Miguel


(Historia, cit. nota n 8, pp. 41 y ss.) y Gonzalo Medina (p. 54).

Vase Informe Fase 1, p. 19; y, sobre todo, Informe Fase 2, p. 105, donde a propsito
de un anteproyecto exhibido se expresa preocupacin precisamente porque no se
establece una responsabilidad realmente autnoma, en la medida en que en cada
caso deba identificarse una persona natural como imputado y se requera siempre
condena de la misma, entre otros aspectos relacionados. Con seguridad fue por esto
que el Ejecutivo defendi tanto una frmula como la del inciso segundo del art. 5
(Historia, cit. nota n 8, p. 257), aunque al parecer sin ver que lo ms grave se filtraba
por el lado de las eximentes.

84

Lo que ya se viene sosteniendo sin necesidad de texto expreso respecto de los rganos
directivos de las empresa y que debiera verse confirmado por esta declaracin legislativa. Al respecto HERNNDEZ, Hctor, Apuntes sobre la responsabilidad penal
(imprudente) de los directivos de empresa, Revista de Estudios de la Justicia, N 10
(2008), pp. 175-198, pp. 186 y ss.

85

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

En cuanto a los alcances de los deberes en cuestin, la ley entiende


que se les ha dado debido cumplimiento cuando con anterioridad a la
comisin del delito la entidad ha adoptado e implementado un modelo
de prevencin con las caractersticas que luego la propia ley detalla.86
Todo parece indicar, sin embargo, que esa forma indubitada de cumplir
con los deberes en cuestin no es la nica posible en el sistema de la
ley,87 porque en caso contrario esta hubiera previsto derechamente la
inexistencia de un modelo de ese tipo como presupuesto de responsabilidad y no el incumplimiento de deberes que en principio pueden
cumplirse de muy diversos modos. Lo que viene confirmado por el art.
4 cuando dispone que las personas jurdicas podrn adoptar el
modelo de prevencin previsto, carcter facultativo que carecera de
sentido si el ejercicio de la facultad conllevara necesariamente la
responsabilidad de la entidad en caso de producirse un delito relevante88. Ser tarea jurisprudencial, precisar cundo las medidas de
El inciso tercero del art. 3 dispone: Se considerar que los deberes de direccin y
supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin del delito,
la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin,
administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido, conforme a
los dispuesto en el artculo siguiente, en tanto que el art. 4 emplea la frmula ms
sinttica de modelo de prevencin.

86

La cuestin podra haber sido meramente semntica, pues toda gestin preocupada
seriamente por la prevencin de delitos supone la adopcin de medidas que en
conjunto podra considerarse un modelo de prevencin, pero no lo es desde que
luego se definen ciertas caractersticas mnimas, algunas estrictamente formales, de
lo que es el modelo de prevencin de la ley (art. 4).

87

Hay razones para pensar que no era se el propsito original. Desde luego la redaccin facultativa del art. 4 se introdujo recin en el Senado y hasta ese momento toda
la discusin pareca discurrir sobre la base de un nico mecanismo de liberacin
de responsabilidad (as lo entendieron, por ejemplo, los representantes del Instituto Libertad y Desarrollo, Historia, cit. nota n 8, p. 219, y de la Confederacin de
la Produccin y el Comercio, p. 223; vase tambin la discusin en la comisin del
Senado sobre el art. 3, pp. 239 y ss.). Incluso el senador Chadwick, quien propone
el cambio de redaccin que hace facultativo el modelo, parece asumir sin ver la
contradiccin evidente que esto no se opondra a que la nica manera de liberarse de responsabilidad pasara por adoptarlo: como se tratar de un sistema nuevo,
desconocido en nuestro medio y que, adems, estar consagrado legalmente, si no
se efecta esta precisin, podra sostenerse equivocadamente que toda persona
jurdica debera contar con este modelo, no obstante que, en realidad, el propsito
es que solamente lo adopten aquellas que busquen eximirse de responsabilidad
(Historia, cit. nota n 8, p. 265, nfasis agregado), como si pudiera haber otra razn
para hacerlo.

88

135

SUNAT / INDESTA

136

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

prevencin delictiva adoptadas por una entidad sin modelo de prevencin en los trminos del art. 4 pueden considerarse equivalentes a la
adopcin de dicho modelo y, en consecuencia, liberal de responsabilidad.89
En todo caso, para que el modelo de prevencin pueda liberar de
responsabilidad no puede limitarse a un expediente meramente formal,
a un simple retoque del organigrama, sino que debe constituir en los
hechos una herramienta idnea de prevencin, entendiendo por idneo,
como ya se ha dicho, desde luego no una barrera infranqueable contra el
delito,90 pero s un sistema que razonablemente y conforme con lo que es
exigible bajo las condiciones jurdicas y fcticas de la empresa puede
obstaculizar significativamente la comisin de delitos. Es lo que se
desprende de las exigencias bsicas del modelo, previstas en el art. 4,
donde ntidamente se destacan las notas de autonoma y de suficiencia
de medios con que se debe dotar a la estructura de prevencin. As como
especialmente la necesidad de establecer mtodos para la aplicacin
efectiva del modelo, considerando su supervisin, correccin y actualizacin ante cambios de circunstancias.91
Al respecto, la ley prev que las personas jurdicas puedan obtener la
certificacin del hecho de haber adoptado e implementado el modelo
(art. 4 N 4 letra b]),92 certificacin que, conforme a los antecedentes
legislativos debera fundar una presuncin de cumplimiento de los

Para que el diseo legal no sea letra muerta, el modelo de prevencin previsto por el
art. 4 debe operar necesariamente como parmetro material, ya que no formal - de
cumplimiento de los deberes de prevencin delictiva: se aceptan otras estrategias,
pero slo en la medida en que sean tan idneas como el modelo legal.

89

Como indican las Guidelines estadounidenses, (e)l fracaso en prevenir o detectar el


actual delito no significa necesariamente que el programa [de cumplimiento] no sea
en general efectivo para prevenir y detectar la conducta criminal (8B2.1 [a] [2]).

90

Con total independencia de que, a instancia del senador Gmez, se haya suprimido
la referencia a que el modelo se hubieran adoptado e implementado eficientemente,
porque la definicin de lo que es eficiente corresponde a un juicio de exculpacin
subjetivo, lo que resulta improcedente en la consagracin de una eximente, Historia,
cit. nota n 8, p. 241.

91

Las personas jurdicas podrn obtener la certificacin de la adopcin e implementacin de su modelo de prevencin de delitos. En el certificado constar que
dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3)
anteriores, en relacin a la situacin, tamao, giro, nivel de ingresos y complejidad de
la persona jurdica.

92

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

deberes de direccin y supervisin en favor de la entidad.93 De los


mismos antecedentes y, sobre todo, de la letra de la ley, que en rigor
no menciona presuncin de ningn tipo se desprende que se trata de
una presuncin simplemente legal que puede ser desvirtuada por el
Ministerio Pblico.94
Como es obvio, la existencia de este mecanismo probatorio
implica que, en caso de no contar con certificado, es la empresa la
que debe demostrar que ha cumplido con sus deberes de direccin
y supervisin. Si bien en principio puede verse en esto una inversin
de la carga de la prueba, no puede desconocerse que cuando un
sujeto especialmente relacionado con una persona jurdica, comete
un delito directa e inmediatamente en inters de ella o para su
provecho es muy probablemente porque algo no est funcionando
bien en la entidad, de modo que el delito es un indicio fuerte de
incumplimiento de deberes que pesan sobre la misma. Si esto es as,
no parece objetable que el Ministerio Pblico pueda descansar al
menos en principio en ese indicio, limitndose a acreditar los dos

93

La posibilidad de certificacin tiene su origen en una propuesta del Ejecutivo en


el Senado (Historia, cit. nota n 8, p. 247 y ss.), donde expresamente se le daba al
certificado el carcter de presuncin legal de la existencia y pertinencia del modelo
adoptado. Si bien luego se suprimi esa explicitacin, esto fue por meros avatares
tcnicos, sin que nadie pusiera en duda la funcin del certificado. Por lo dems, es
de la esencia de cualquier certificacin que d fe de ciertos hechos o circunstancias
fcticas, lo que en este caso se ve fortalecido por el hecho de que los certificados
slo puedan ser expedidos por empresas de auditora externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores
y Seguros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para
estos efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador, entidades que por
expreso mandato legal cumplen una funcin pblica en los trminos del art. 260
CP, con lo cual sus empleados quedan equiparados para todos los efectos legales a
los empleados pblicos (art. 4 N 4, letra c]).

Como se dijo, se era el carcter que expresamente le atribua el Ejecutivo, y fue el


sentido que en todo momento se le dio en el debate (Historia, cit. nota n 8, pp. 250 y
ss.). Esto se vio significativamente reforzado, adems, por la supresin de buena parte
de la reglamentacin originalmente propuesta (doble control: certificacin inicial del
modelo y posterior auditora peridica de su funcionamiento; plazos de vigencia de
los certificados), que si bien no obstaba a la prueba en contrario, contribua a que
los certificados parecieran cuanto menos que incontrovertible en la prctica. Al relajarse las exigencias en aras de evitar costos excesivos a las empresas (vase el debate
en Historia, cit. nota n 8, pp. 253 y ss.), se rebaj en igual medida el valor de la
presuncin, aunque sin duda sigue siendo un resguardo importante.

94

137

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

primeros requisitos de la responsabilidad en tanto la entidad no


aporte antecedentes plausibles del debido cumplimiento de sus
deberes.95
No es posible abordar con un mnimo detalle las implicancias del
modelo de prevencin previsto por la ley chilena, las que en el futuro
deberan ser objeto privilegiado de anlisis y desarrollo doctrinario y
jurisprudencial.96 Sintticamente, los elementos bsicos considerados
en el art. 4 son los siguientes:
a) La designacin de un encargado de prevencin dotado de
autonoma.97
b) La provisin de los medios y facultades suficientes para el desempeo
de sus funciones, entre los que deben considerarse a lo menos:
a. Los recursos y medios materiales necesarios, en consideracin al
tamao y capacidad econmica de la persona jurdica.
b. Acceso directo a la administracin para informar oportunamente
por un medio idneo, de las medidas y planes implementados
en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su
gestin y reportar por lo menos semestralmente.

138

95

El aspecto probatorio ha sido especialmente discutido en Italia, donde la


inversin de la carga de la prueba, al menos respecto de los delitos cometidos por
rganos directivos, es manifiesta y muy exigente, pues se dispone que la entidad
no responde si prueba que se ha adoptado e implementado eficientemente
modelos de prevencin idneos, que la competencia de vigilar el funcionamiento
y cumplimiento de los modelos y de velar por su actualizacin ha estado a cargo
de un rgano con poderes autnomos, que el sujeto ha cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos, y que no ha habido omisin o insuficiencia de
vigilancia (art. 6.1). Al respecto, crticamente, CERQUA, Luigi Domenico, La responsabilit da reato degli enti, Matelica: Halley, 2006, p. 65 y ss. Respecto de delitos de
subordinados, en cambio, el texto legal es mucho ms tenue (art. 7), muy similar al
texto chileno.

Para lo cual con seguridad ser de mucha utilidad el captulo octavo de las mencionadas Sentencing Guidelines estadounidenses y la experiencia acumulada a su
respecto.

96

Esta ltima exigencia de autonoma no rige respecto de empresas pequeas: En


el caso de las personas jurdicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil
unidades de fomento, el dueo, el socio o el accionista controlador podrn asumir
personalmente las tareas del encargado de prevencin.

97

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

c) El establecimiento de un sistema de prevencin de delitos, que debe


ponerse en conocimiento de todos los trabajadores y colaboradores98
y contemplar por lo menos lo siguiente:
a. La identificacin de las actividades o procesos de la entidad, en
cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisin de
delitos.99
b. El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos que permitan a quienes intervengan en tales actividades
o procesos programar y ejecutar sus tareas o labores de una
manera que prevenga la comisin de delitos.
c. La identificacin de los procedimientos de administracin y
auditora de los recursos financieros que permitan a la entidad
prevenir su utilizacin en delitos.
d. La existencia de sanciones internas, as como de procedimientos
de denuncia o persecucin de responsabilidades pecuniarias en
contra de las personas que incumplan el sistema de prevencin
de delitos.
d) El establecimiento de mtodos para la aplicacin efectiva del modelo
de prevencin de los delitos y su supervisin a fin de detectar y
corregir sus fallas, as como actualizarlo de acuerdo al cambio de
circunstancias de la respectiva entidad.

3. PENAS Y PROCEDIMIENTO (SNTESIS)


En materia de penas, la ley no se aparta mayormente de lo que es
habitual en el derecho comparado. Las penas principales previstas en el
art. 8 son las siguientes:

Los elementos del sistema (obligaciones, prohibiciones, sanciones, etc.) deben


incorporarse en los reglamentos que la persona jurdica dicte al efecto y comunicarse
a todos los trabajadores, adems de ser incorporada expresamente en los respectivos
contratos de trabajo y de prestacin de servicios de todos los trabajadores, empleados
y prestadores de servicios de la persona jurdica, incluidos los mximos ejecutivos de
la misma.

98

99

Se entiende, aqu y en lo sucesivo, que se est haciendo referencia a los delitos


previstos en el art. 1.

139

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

a) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad


jurdica.100
b) Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con
los organismos del Estado.
c) Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta
de recepcin de los mismos por un perodo determinado.
d) Multa a beneficio fiscal.

140

Por su parte, el art. 13 prev como penas accesorias la publicacin


de un extracto de la sentencia a costa de la persona jurdica condenada,
el comiso del producto y dems bienes, efectos, objetos, documentos
e instrumentos del delito y, cuando el delito suponga la inversin de
recursos de la persona jurdica superiores a los que ella genera, el
entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin
realizada.
Salvo la disolucin y la prohibicin perpetua de celebrar actos o
contratos con el Estado, as como las penas accesorias, todas las penas
conocen distintos grados (arts. 10 a 12). Para los efectos de la determinacin
de las penas, la ley distingue entre penas de crmenes101 y de simples delitos
(arts. 14 y 15), a partir de lo cual la libertad del juez para aplicar todas o
alguna de las penas previstas y la extensin en que puede hacerlo est
supeditada a la concurrencia de las circunstancias atenuantes102 o
100

Esta pena no se aplica a las empresas del Estado ni a las personas jurdicas de
derecho privado que presten un servicio de utilidad pblica cuya interrupcin
pudiere causar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la
comunidad, como resultado de la aplicacin de dicha pena (art. 8 N 1). Asimismo,
slo se puede aplicar tratndose de crmenes (en la actualidad, slo lavado de
dinero) y siempre que medie la circunstancia agravante del art. 7, de haber sido
condenada por el mismo delito en los ltimos cinco aos (art. 16 inciso segundo).
Su ejecucin se regula en el art. 9.

En la actualidad el nico crimen previsto es el lavado de dinero.

101

Son circunstancias atenuantes las del N 7 (procurar con celo reparar el mal causado
o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias) y N 9 (colaborar sustancialmente
al esclarecimiento de los hechos, lo que en este caso se entiende especialmente
cumplido cuando, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra ella, los
representantes de la persona jurdica ponen el hecho punible en conocimiento de las
autoridades o aportan antecedentes para establecerlo) del art. 11 CP y la de adoptar,
antes del comienzo del juicio, medidas eficaces para prevenir la reiteracin de la
misma clase de delitos objeto de la investigacin (art. 6).

102

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

agravantes103 especficamente previstas para las personas jurdicas (art. 16)


y, dentro de ese marco, a unos criterios especficos de individualizacin
judicial de la pena, orientados principalmente a la gravedad del delito y a
las circunstancias de la entidad, pero tambin al posible impacto negativo
de la pena en terceros del entorno de la misma (art. 17).104
Por ltimo, la responsabilidad penal de la persona jurdica se extingue
por las mismas causas que rigen para las personas naturales conforme al
art. 93 CP, salvo la muerte del sujeto (art. 19), en vez de lo cual se regulan,
bajo el trmino ciertamente poco feliz de transmisin de la responsabilidad penal de la persona jurdica, los casos de transformacin, fusin,
absorcin, divisin o disolucin voluntaria de la entidad (art. 18).105 Esta
La nica circunstancia agravante consiste en que la persona jurdica haya sido condenada por el mismo delito durante los ltimos cinco aos (art. 7).

103

Que son los siguientes: 1) Los montos de dinero involucrados en la comisin del delito.
2) El tamao y la naturaleza de la persona jurdica. 3) La capacidad econmica de la
persona jurdica. 4) El grado de sujecin y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y de las reglas tcnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro o
actividad habitual. 5) La extensin del mal causado por el delito. 6) La gravedad de las
consecuencias sociales y econmicas o, en su caso, los daos serios que pudiere causar
a la comunidad la imposicin de la pena, cuando se trate de empresas del Estado o de
empresas que presten un servicio de utilidad pblica.

104

En el caso de transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin de comn


acuerdo o voluntaria de la persona jurdica responsable de uno o ms de los delitos
a que se refiere el art. 1, su responsabilidad derivada de los delitos cometidos
con anterioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se transmitir a la o las
personas jurdicas resultantes de los mismos, si las hubiere, de acuerdo a las reglas
siguientes, todo ello sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 1) Si se
impone la pena de multa, en los casos de transformacin, fusin o absorcin de una
persona jurdica, la persona jurdica resultante responder por el total de la cuanta.
En el caso de divisin, las personas jurdicas resultantes sern solidariamente responsables del pago de la misma. 2) En los casos de disolucin de comn acuerdo de una
persona jurdica con fines de lucro, la multa se transmitir a los socios y partcipes en
el capital, quienes respondern hasta el lmite del valor de la cuota de liquidacin
que se les hubiere asignado. 3) Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorar,
atendiendo a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia. Para
adoptar esta decisin deber atender sobre todo a la continuidad sustancial de los
medios materiales y humanos y a la actividad desarrollada. 4) Desde que se hubiere
solicitado la audiencia de formalizacin de la investigacin en contra de una persona
jurdica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto
sta no est cumplida, no podr concederse la autorizacin del inciso primero del
artculo 559 del Cdigo Civil.

105

141

SUNAT / INDESTA

142

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

ltima regulacin, muy similar a la del derecho italiano,106 est llamada a


evitar la elusin de la responsabilidad penal de las entidades por medio
de meras operaciones jurdicas formales.
En cuanto al procedimiento, se aplican en lo fundamental las reglas
del Cdigo Procesal Penal para las personas naturales, con algunas adaptaciones puntuales, como la ya mencionada subordinacin general de la
formalizacin de la investigacin contra la persona jurdica al mismo
trmite o al requerimiento contra la persona natural relacionada (art. 22),
la exclusin del principio de oportunidad (art. 24) y una regulacin
especial de la procedencia y alcances de la suspensin condicional del
procedimiento (art. 25), del procedimiento simplificado (art. 26), del
procedimiento abreviado (art. 27) y de la suspensin de la condena (art.
29). Con todo, no parece residir en esas adaptaciones el ncleo verdaderamente problemtico desde un punto de vista procesal, sino en los
alcances de los derechos y garantas de la persona jurdica, as como en la
regulacin de su representacin.
Porque si bien, la ley hace aplicables a la persona jurdica las disposiciones que establecen derechos y garantas del imputado, acusado y
condenado (art. 21),107 ella misma matiza luego precisando que esto rige
siempre que aqullas resulten compatibles con la naturaleza especfica
de las personas jurdicas.108 En este contexto probablemente la cuestin
ms relevante sea la de si a la entidad le asiste el derecho a guardar
silencio (art. 93 letra g] CPP), con la consecuencia de que el representante
pudiera alegar por y para ella109 dicho derecho y negarse a declarar o a
entregar material incriminatorio contra la entidad (fundamentalmente
documentacin de todo tipo), sin que le fueran aplicables los apremios o
penalidades previstas para los terceros renuentes. La cuestin se ha
discutido en el derecho comparado, donde con razn, a nuestro juicio
A partir del art. 28 del Decreto Legislativo N 231/2001.

106

107

El derecho a contar con un defensor penal pblico, previsto por el art. 102 CPP y
al cual el art. 21 se remite expresamente, se encuentra en todo caso reiterado en
el art. 28.

El matiz rige tambin para aqullas disposiciones individualmente mencionadas


en el inciso segundo del art. 21, como lo confirma la situacin del art. 93 letra h)
CPP, que consagra el derecho a (n)o ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

108

Desde luego la situacin es clara si el representante es al mismo tiempo imputado o,


sin serlo, se encuentra en la situacin del art. 305 CPP, sin perjuicio de que, como en
seguida se explica, debiera revisarse en ese caso la continuidad de su personera.

109

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

parece predominar la tesis negativa.110 En todo caso, se encuentra


completamente abierta en el derecho chileno.111
En materia de representacin de la persona jurdica llama la atencin
que la ley, no haya regulado los evidentes conflictos de inters que
pueden surgir en un sistema diseado para reprimir tanto a la entidad
como a la persona natural, que haya cometido el delito y que, incluso
prev que bajo ciertas condiciones slo responda la persona jurdica. Se
comprender que en ese escenario la tentacin de obtener una
Especialmente en los Estados Unidos se mantiene de un modo tajante que las
entidades no pueden invocar la garanta. Esto es as desde Wilson v. U.S., 221 U.S.
361 (1911), donde, de la mano precursora de Hale v. Henkel, 201 U.S. 43 (1906), se
argument que las personas jurdicas, en cuanto creacin del Estado, gozaban slo
de los derechos que ste consenta en concederles, cual precisamente no era el caso
del privilegio contra la autoincriminacin, contexto en el cual se le asign especial
importancia a la larga tradicin de poderes de fiscalizacin del Estado sobre las
personas jurdicas, a lo que U.S. v. White, 322 U.S. 694 (1944) agreg consideraciones
histricas sobre el significado radicalmente personal (equivalente a la prohibicin
de tortura) del privilegio (al respecto, ANNIMO, Corporate Crime: Regulating
Corporate Behavior through Criminal Sanctions, Harvard L. Rev., 92 [1979], pp. 12271325, pp. 1277 y ss.; tambin GOBERT / PUNCH, Rethinking, cit. n 42, p. 196 y ss.). Para
el derecho contravencional alemn lo ha negado tambin el Tribunal Constitucional
Federal de ese pas, en su fallo BVerfGE 95, 220 de 1997, con base en que los derechos
fundamentales basados en cualidades, formas de expresin o relaciones privativas
de las personas naturales no son traspasables a las personas jurdicas en cuanto
construcciones del ordenamiento jurdico, lo que concreta luego explicando cmo el
nemo tenetur se funda en la dignidad humana, si bien siembra dudas cuando termina
enfatizando las particularidades del derecho contravencional, que precisamente
lo diferencian del Derecho Penal (BVerfGE 220, 242). Sobre la situacin en otros
ordenamientos, DROPE, Katharina, Strafprozessuale Probleme bei der Einfhrung
einer Verbandsstrafe, Berlin: Duncker & Humblot, 2002, p. 158 y ss.

110

Durante la tramitacin en el Senado y sobre la base de un texto idntico (pues, como


se ha dicho, la mayor explicitacin a travs del inciso segundo agregado despus
no resuelve el asunto), Jorge Bofill plante su preocupacin por el punto (Historia,
cit. nota n 8, pp. 214 y s.). En la misma sede, a favor de una respuesta afirmativa se
mostr el abogado del Ministerio de Justicia Ignacio Castillo: Lo novedoso de este
precepto [el inciso segundo del art. 21]... es que podra entenderse que tambin
est referido al representante legal de la empresa, lo que es muy importante, por
ejemplo, para los efectos del derecho de auto incriminarse. Explic que si el representante legal es citado en calidad de testigo, habra que indicarle que tiene derecho a
guardar silencio para no imputar a la empresa (Historia, cit. nota n 8, p. 296, nfasis
agregado). Un completo panorama del tipo de consecuencias que podra tener el
reconocimiento del principio nemo tenetur para las personas jurdicas en DROPE,
Strafprozessuale Probleme, cit. nota n 110, pp. 202 y ss.

111

143

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

atenuacin ms o menos significativa de la pena e incluso, eventualmente,


la impunidad a costa de la persona jurdica puede ser enorme. Es por eso
que se echa de menos la regulacin prevista tanto en el proyecto como
en el texto aprobado inicialmente por la Cmara de Diputados (art. 25),112
que prevea, tal como ocurre en el derecho italiano o francs,113 el
reemplazo del representante cuando el procedimiento se dirigiera
tambin contra l. La razn extraoficial para haber prescindido de la
misma, consisten en que en ese caso, la permanencia del representante
dependera de un acto discrecional del Ministerio Pblico (la formalizacin
de la investigacin), puede ser atendible en principio, pero razonablemente
slo poda justificar una formulacin ms cautelosa, abierta a la
ponderacin judicial, pero en caso alguno la total prescindencia de
regulacin.114 El punto no solo es relevante desde la perspectiva del status
de la entidad, sino tambin y, en primera lnea, para evitar que la
responsabilidad penal de las personas jurdicas se convierta en fuente de
impunidad para los directivos o empleados involucrados.

4. BALANCE PROVISIONAL Y DESAFOS


144

De lo precedentemente expuesto fluye una valoracin que en trminos


generales es positiva. De entre los mltiples modelos disponibles se ha
adoptado uno que responde a las conclusiones del debate comparado
ms actual y que se muestra razonable y equilibrado. Ciertamente hay
cuestiones de detalle que deberan mejorarse, pero que, en la mayor
parte de los casos, admiten interpretaciones funcionales a las lneas
generales del modelo.
Para el futuro, el primer gran desafo del nuevo rgimen legal
consiste, obviamente, en que el modelo de responsabilidad previsto
El inciso segundo del art. 25 era del siguiente tenor: Si se formalizare una investigacin con respecto a dicho representante por el mismo hecho punible por el cual
se investiga la responsabilidad penal de la persona jurdica, cesar su representacin,
y el tribunal solicitar al rgano competente de aqulla la designacin de un nuevo
representante, dentro del plazo que le seale. Si transcurrido el tiempo fijado por el
tribunal, no se notifica de la designacin ordenada, el tribunal designar al efecto un
curador ad litem.

112

En Italia en el art. 39.1 del Decreto Legislativo N 231/2001; en Francia en el art. 760-43 CPP

113

Est por verse si la norma general de garanta del art. 10 CPP puede ser una va para
que jueces atentos a esta situacin puedan reaccionar en casos que sugieren la
realidad del peligro esbozado.

114

HCTOR A. HERNNDEZ BASUALTO

LA INTRODUCCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL


DE LAS PERSONAS JURDICAS EN CHILE

reciba efectiva aplicacin. Si bien la parquedad del catlogo inicial de


delitos relevantes no favorece las cosas es, perfectamente imaginable
que en el mediano plazo, casos de soborno o aun de lavado de dinero
den lugar a las primeras experiencias con la ley. En ese contexto se
podr apreciar si la prctica es capaz de darle una interpretacin razonable a las piezas potencialmente disfuncionales del sistema o si, por el
contrario, se requiere intervencin legislativa, no en ltimo trmino
para honrar las obligaciones internaciones de Chile. Sobre esa base
debera ampliarse el campo de aplicacin de la ley a los delitos ms
relevantes relacionados con la actividad empresarial.
En particular, se presenta el desafo ms estructural y de largo plazo,
de desarrollar, efectivamente, una cultura empresarial de autorregulacin en materia de prevencin delictiva. Al efecto, ser indispensable
una prctica punitiva efectiva y con preferencia por criterios materiales
por sobre los meramente formales, que demuestre que la ley no es una
mera fachada cosmtica y que, al mismo tiempo cumpla con la promesa
de que las empresas que cumplen seriamente con sus deberes no
tienen nada que temer.
Por ltimo, si bien no es propio de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, un desafo de la mayor importancia es que esta no se
convierta en los hechos en una puerta ilegtima e indeseada de escape,
para los sujetos individuales que han intervenido en la actividad
criminal.115 Sobre todo en el contexto actual en Chile, en que lentamente
parece ir avanzndose hacia una prctica de imputacin que apunta
ms a hacer efectiva la responsabilidad de los rganos por el
incumplimiento precisamente de sus deberes de supervisin,116
representara un retroceso lamentable que en el nuevo rgimen legal se
viera una razn para restringir esos criterios de imputacin.

Advierten sobre esto FEIJO SNCHEZ, Sobre el fundamento, cit. nota n 25, pp. 242
y ss.; y MIR PUIG, Santiago, Una tercera va en materia de responsabilidad penal de las
personas jurdicas, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 06-01 (2004),
pp. 1-17, p. 16 y s., en: http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf [visitado el
30.03.2010].

115

En la literatura chilena HERNNDEZ, Apuntes, cit. nota n 85, pp. 175 y ss.; VAN
WEEZEL, Alex, Intervencin delictiva y garantismo penal, ZIS, 8-9/2009, pp.
432-445, passim, en: http://www.zis-online.com/dat/artikel/2009_8-9_350.pdf
[visitado el 30.03.2010]; si bien algo ms restrictivo, tambin NOVOA, Juan Pablo,
Responsabilidad penal de los rganos directivos de la empresa, Actualidad Jurdica,
N 18 (julio 2008), pp. 431-472, passim.

116

145

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

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DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL


DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: EL DELITO
PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

Percy Garca Cavero


SUMARIO
1. INTRODUCCIN
2. EL DELITO PREVIO
2.1. El origen delictivo de los activos
2.1.1 La exigencia de un delito previo
2.1.2 El catlogo de delitos previos
2.1.3 La gravedad concreta del delito previo
2.1.4 La determinacin del origen delictivo
2.2. La naturaleza jurdico-penal del origen delictivo
2.3. El alcance del trmino actividades criminales
2.4. La extraterritorialidad del delito previo
2.5. La prueba del delito previo: la autonoma del delito previo
3. LA CLUSULA DE AISLAMIENTO
4. BIBLIOGRAFA

Percy Garca Cavero, Per


Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra

1. INTRODUCCIN
No hay duda que el delito de lavado de activos es, en la actualidad, uno de
los delitos que mayor atencin est recibiendo por parte de los estudios
doctrinales1. Esta especial atencin, posiblemente, se deba a que se trata
de una figura delictiva que no ha terminado an de definir su propia
identidad, lo que se pone de manifiesto al constatar que la tcnica de
tipificacin usada por el legislador penal posee una configuracin
casustica de tendencia marcadamente extensiva2. Si bien podra
entenderse razonable, desde el punto de vista poltico-criminal, que los
tipos penales estn redactados con un tenor amplio, que le permita al juez
una lucha eficaz contra este tipo de criminalidad, tambin lo es que a ste
le corresponde racionalizar la persecucin penal, de forma tal que se evite
que, por poner la vista en el aspecto puramente represivo, se afecten
garantas esenciales o, lo que es peor, que el remedio termine siendo peor
que la enfermedad, lo que evidentemente sucedera si la persecucin de
los delitos de lavado de activos llegase a afectar el dinamismo caracterstico
de las operaciones o transacciones en el sistema econmico actual3.
As, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, 2 ed., Navarra, 2002, p. 31
empieza su monografa sealando que (e)l fenmeno del blanqueo de capitales
tiene tras de de s una carrera asombrosa, pues lo que hace unos aos era algo
prcticamente desconocido, en la actualidad est en la boca de muchos, y se ha
convertido en un tema de moda en los aos 90.

Sobre el carcter amplio y casustico de la tipificacin de la modalidad de


ocultacin y tenencia del delito de lavado de activos en la legislacin nacional,
Prado Saldarriaga, Lavado de activos y financiacin del terrorismo, Lima,
2007, p. 146 y s.

Vid., Snchez-Vera, Blanqueo de capitales y abogaca, InDret 1/2008, p. 16; Bajo


Fernndez, El desatinado delito de blanqueo de capitales, en Poltica criminal y
blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid, 2009, p. 12.

153

SUNAT / INDESTA

154

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Es precisamente desde la perspectiva racionalizadora, acabada de


mencionar, que emprendo en esta contribucin al merecido homenaje al
Prof. Csar Augusto Paredes Vargas, el anlisis de dos cuestiones especialmente problemticas del delito de lavado de activos. En primer lugar, me
voy a ocupar del espinudo tema del delito previo que genera las ganancias
que constituyen el objeto material del delito de lavado de activos. En este
punto, resulta imprescindible precisar no slo la naturaleza jurdico-penal
de este elemento constitutivo del delito, sino tambin cmo el llamado
principio de autonoma en la determinacin del delito previo se concilia
con el instituto procesal de la cosa juzgada. En segundo lugar, me ocupar
de la cuestin de si el delito de lavado de activos abarca, de manera
general o en ciertos casos, la simple realizacin de operaciones o transacciones con una persona que utiliza dinero de procedencia delictiva.
Se trata, en otras palabras, de saber si el delito de lavado de activos
reprime no slo los actos dirigidos a dar apariencia de legalidad a ganancias obtenidas delictivamente, sino cualquier operacin econmica realizada conscientemente con activos maculados por su origen. De ser
admitido lo segundo, el delito de lavado de activos se convertira en un
tipo penal de aislamiento patrimonial de las personas que poseen ganancias de procedencia delictiva4. Ambas cuestiones tienen una repercusin
sustancial en la persecucin y castigo del delito de lavado de activos,
por lo que requieren de una urgente toma de posicin por parte de la
doctrina y evidentemente de la jurisprudencia.

2. EL DELITO PREVIO
El 19 de abril de 2012 sali publicado en el Diario El Peruano el Decreto
Legislativo N 1106, denominado Decreto Legislativo de Lucha Eficaz
contra el Lavado de Activos y Otros Delitos Relacionados a la Minera
Informal y Crimen Organizado, el cual modific completamente la
anterior Ley contra el Lavado de Activos (Ley 27765). La impronta de esta
nueva normativa es abiertamente represiva, de lo que da buena cuenta
el trmino empleado de lucha eficaz. Por ello, no sorprende que tras su
promulgacin, el Ministro de Justicia declar, en la lnea de destacar el
objetivo de gobierno de dar duros golpes al lavado de activos, que el
lavado de activos pasa a ser un delito autnomo y que, por tanto, no se
requiere de un delito preexistente, para que sea sancionado, lo que en
Vid., esta terminologa en el Derecho penal alemn (Isolierungstatbestand), Altenhain,
NomosKommentar StGB, 2. Aufl., Band 2, Baden-Baden, 2005, 261, n.m. 9.

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

casos emblemticos en el Per, permitir dar golpes importantes. Estas


declaraciones podran dar la impresin de que la configuracin que ahora
se le da al lavado de activos prescinde de un delito previo generador de
las ganancias objeto de los actos de lavado. Sin embargo, si se revisa el
texto recientemente aprobado, queda claro que el delito de activos sigue
siendo un delito de conexin que exige un delito previo o fuente5, aunque
con unas particularidades en su determinacin en el proceso penal por
lavado de activos.

2.1. El origen delictivo de los activos


2.1.1 La exigencia de un delito previo
De la redaccin de los tipos penales contenidos en la Ley contra el
lavado de activos, se desprende que los actos de conversin,
transferencia, ocultacin, tenencia o transporte deben recaer sobre
activos de origen ilcito. Si se sigue el tenor literal utilizado por los
tipos penales, habra que concluir que la conducta de lavado de
activos puede recaer no slo sobre activos de procedencia delictiva,
sino tambin sobre los procedentes de cualquier ilcitos en general.
En este orden de ideas, la introduccin al mercado legal de activos
que provienen de una infraccin civil, mercantil o administrativa,
podra ser considerada igualmente un delito de lavado de activos.
Lo mismo habra que decir si se procede a legitimar activos, cuya
fuente generadora es la comisin de una falta.
Pese a la plausibilidad de una interpretacin literal, la procedencia
ilcita de los activos debe circunscribirse necesariamente a un delito
previo, pues el artculo 10 de la Ley contra el lavado de activos
establece que el origen ilcito de los activos se corresponde a
actividades criminales, con capacidad de generar ganancias
ilegales. Por lo tanto, si bien la redaccin del tipo penal exige
nicamente el origen ilcito de los activos, una interpretacin
sistemtica que tenga en cuenta lo previsto en el artculo 10 de la
Ley contra el lavado de activos, limitar el objeto material del
delito a las ganancias que provienen de actividades criminales6.
5

Sobre el lavado de activos como delito de conexin, Kindhuser, LPK-StGB, 3.


Aufl., Baden-Baden, 2006, 261, n.m. 3.

Del mismo parecer en relacin con la normativa anterior del lavado de activos,
Glvez Villegas, El delito de lavado de activos, 2 ed., Lima, 2009, p. 90.

155

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

La interpretacin, que se acaba de realizar, se concilia adems con


una perspectiva teleolgica que pone la mirada en el bien jurdico
penalmente protegido. Si se sostiene que el bien jurdico protegido es
la Administracin de Justicia7, entonces el lavado de activos se emparentar con los delitos de encubrimiento8, los que se estructuran sobre
la base de bienes de procedencia delictiva. En efecto, dado que lo que
se busca con la represin del lavado de activos es evitar que se pierda
el rastro de ciertos efectos del delito, los activos a lavar debern
proceder necesariamente de un hecho delictivo. Por el contrario, si se
parte de la idea de que el bien jurdico penalmente protegido es la
licitud del trfico de los bienes como condicin esencial del mercado9,
podra entonces concluirse que no hay razn para limitar el lavado de
dinero a las ganancias procedentes de delitos. Tambin la legitimacin
de capitales de origen ilegal, aunque no delictivo, afectara la condicin del mercado que exige que las operaciones econmicas se
sustenten en hechos reales y no aparentes. Sin embargo, bien
vistos, los planteamientos que ubican la lesividad del delito de
lavado de activos en la afectacin a esta condicin del mercado no
llevan necesariamente a la criminalizacin de los actos de legitimacin
de capitales de cualquier procedencia ilcita. Razones de necesidad de
pena justificaran, convincentemente, la limitacin del mbito de aplicacin del delito de lavado de activos a los bienes de procedencia
delictiva, en la medida que, por razones de mnima intervencin10, slo

156

Asumen este parecer, Otto, Geldwsche, 261 StGB, Jura 1993, p. 331, en Alemania;
Gmez Pavn, El bien jurdico protegido en la receptacin, blanqueo de dinero y
encubrimiento, CPC 53 (1994), p. 481 y ss., en Espaa. En la doctrina nacional aceptan
que el bien jurdico protegido es (aunque no solamente) la Administracin de Justicia,
Glvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 57; Prado Saldarriaga,
Lavado de activos, p. 139.

Esta situacin se presente, por ejemplo, en la legislacin penal argentina que ubican
el lavado de activos junto con el delito de encubrimiento como delitos contra la
Administracin de Justicia. Vid., Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, Buenos
Aires, 2006, p. 97.

As, Garca Cavero, Derecho Penal Econmico, Parte Especial, II, Lima, 2007, p. 488. En
Alemania, Lampe, Der neue Tatbestand der Geldwche ( 261 StGB), JZ 1994 p. 125,
sostiene que se protege la circulacin legal en el mbito econmico y financiero; en
Espaa Del Carpio Delgado, El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Cdigo
Penal, Valencia, 1997, p. 285 y s., habla de la circulacin de bienes en el mercado.

As, Durrieu, El lavado de dinero, p. 119. En el mismo sentido, con base en un juicio
de proporcionalidad, Garca Cavero, Derecho Penal Econmico, PE, II, p. 489.

10

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

habra que recurrir al Derecho penal si los mecanismos de proteccin extrapenales no resultasen suficientes. En este sentido, podra
alegarse de manera vlida que, para hacer frente a la legitimacin
de capitales de procedencia ilcita pero no delictiva, lo ms aconsejable sera recurrir a mecanismos de derecho privado (la accin
pauliana o de ineficacia del acto jurdico), as como a medidas de
carcter administrativo (el decomiso administrativo)11.
2.1.2 El catlogo de delitos previos
Por lo general, la procedencia delictiva de los activos no est referida
a cualquier delito, sino que la conducta punible que los origina
debe tener cierta entidad. En diversos ordenamientos legislativos
se recurre a criterios de restriccin de los delitos previos, como una
lista taxativa o un criterio general de gravedad (el llamado criterio
del umbral). La regulacin brasilea del delito de lavado de activos,
por ejemplo, acoge un sistema restringido del delito previo, al establecer expresamente qu delitos son idneos para generar los
bienes sobre los que recae la conducta punible de lavado12. Por su
parte, la regulacin espaola tuvo hasta hace algunos aos un
sistema que exiga que el delito previo sea grave13. En el plano de
los instrumentos internacionales se propugna un criterio de restriccin de los delitos previos, como sucede con la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de
noviembre de 2000 (llamada Convencin de Palermo), en donde se
establece el compromiso de los Estados de tipificar los actos de
lavado en relacin con bienes que procedan de delitos graves. Por
delito grave se entiende, segn este mismo instrumento internacional, la conducta que constituya un hecho punible con una privacin de libertad mxima de al menos cuatro aos o con una pena
En sentido similar, Caparrs, Fabin El delito de blanqueo de capitales, Madrid,
1998, p. 290.

11

Vid., Callegari, Lavado de activos, Lima, 2009, p. 180.

12

Destacando la discrecionalidad del modelo del delito grave, Gmez Iniesta, El


delito de blanqueo de capitales en el Derecho espaol, Barcelona, 1996, p. 46 y s.
Por el contrario, Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 190,
consideraba que la categora de delito grave estaba perfectamente concretada por
el propio Cdigo Penal (art. 13 y 33).

13

157

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

ms grave. Por su parte, las recomendaciones del GAFI establecen


que la gravedad del delito previo se alcanza con la previsin de una
pena privativa de libertad de un ao.
En nuestro sistema penal no se asume el sistema del catlogo
cerrado de delitos, previos, sino una enumeracin ejemplificativa
de delitos cuyas ganancias pueden ser objeto del delito de lavado
de activos. En la ley penal contra el lavado de activos anterior, la
Ley 27765, el artculo 6 haca una enumeracin de la clase de
delitos previos que podan dar lugar a un delito de lavado de
activos (trfico ilcito de drogas, delitos contra la Administracin
Pblica, secuestro, etc.), pero abra la posibilidad de considerar
tambin otros delitos similares. La exigencia de una similitud
con los delitos expresamente mencionados permita concluir que,
no cualquier delito poda ser considerado un delito previo, sino
solamente aquellos que eran similares en cuanto a la gravedad
con los delitos expresamente mencionados14. Esta conclusin se
corresponda adems con lo establecido en el punto 30 del
Acuerdo Plenario N 03-2010, en el sentido de que, por delitos
similares, deba entenderse a los que estaban sancionados con
penas privativas de libertad significativas y haban sido realizados
tendencialmente en delincuencia organizada.
La situacin ha cambiado sustancialmente con la nueva regulacin del delito previo en el lavado de activos. Si bien el artculo 10
del D. Leg. N 1106 se refiere al delito previo como una actividad
criminal y menciona expresamente delitos especialmente graves,
al final utiliza una clusula general, que permite abarcar cualquier
figura delictiva: cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales. Con esta nueva redaccin del dispositivo legal lo
nico que queda claro es que debe tratarse de un delito (no de

158

14

As, Garca Cavero, Derecho Penal Econmico, PE, II, p. 501 y s. Por ejemplo,
la lista de conductas punibles previas contena nicamente delitos y de carcter
doloso, por lo que caba excluir razonablemente del universo del origen delictivo
de los activos las faltas y los delitos culposos (Bramont-Arias Torres, Algunas
precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos, Libro Homenaje al
Prof. Luis Alberto Bramont Arias, Lima, 2003, p. 522). Por otro lado, la enumeracin
haca alusin, en el caso de delitos patrimoniales, a las figuras agravadas, por lo
que no podan ser considerados delitos previos del delito de lavado de activos las
figuras bsicas de los delitos contra el patrimonio. Esta misma regla de la agravacin
caba aplicar a delitos econmicos, en la medida que respondan a una lnea de
proteccin penal muy similar a los delitos contra el patrimonio.

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

cualquier ilcito y ni tan siquiera de una falta). Pero sobre la entidad


del delito no se exige nada, por lo que cualquier figura delictiva que
genera ganancias podr ser considerada un delito previo en los
trminos de la Ley contra el lavado de activos.
2.1.3 La gravedad concreta del delito previo
Dada las altas penas con que se reprime el lavado de activos, se ha
considerado razonable, que la introduccin al mercado de bienes
de carcter delictivo solamente debe reprimirse penalmente si se
trata de cantidades considerables. En este sentido, se entiende que
slo resultar conveniente hablar de un delito de lavado de activos
cuando los activos de procedencia ilcita alcancen cierto valor
cuantitativo como para afectar realmente la confianza en los
agentes econmicos sobre la limpieza de los bienes introducidos al
mercado15. En la regulacin penal argentina se cuenta, por ejemplo,
con una regla expresa en este sentido, en tanto se establece que el
valor de los bienes lavados debe superar la suma de cincuenta mil
pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos
diversos vinculados entre s16.
La anterior regulacin sobre el lavado de activos no contena
disposicin similar que estableciese algn tipo de limitacin en
relacin con la cantidad de activos que eran objeto de lavado, por
lo tanto era posible admitir un lavado de activos aunque los
montos del lavado fuesen de escaso valor17. Sin embargo, el
Acuerdo Plenario N 03-2010 le dio cierta relevancia penal a la
cuanta de los bienes lavados, aunque no para decidir la imposicin de la pena, sino para individualizar la pena concreta. Esta
consideracin a la entidad de los montos objeto de lavado para
individualizar la pena ha sido incorporado tambin por la nueva
regulacin en la determinacin de los marcos penales abstractos.
En el tercer prrafo del artculo 4 del D. Leg N 1106 se establece
una pena atenuada para los casos en los que el valor de los activos

15

As respecto del lmite de insignificancia, vid., Aranguez Snchez, El delito de


blanqueo de capitales, p.183 y s.

Vid., Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, p. 124.

16

As, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 152, considera que en nuestra regulacin el monto de los activos no interesa para la tipicidad del delito.

17

159

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

no sea superior a 5 UITs (4 a 6 aos), elevando, por el contrario, la


pena considerablemente si dicho valor supera las 500 UITs (10 a
20 aos). Pero lo que queda claro es que el acto de lavado puede
recaer sobre activos de cualquier valor.
Pese a lo acabado de decir, debe tenerse en cuenta que el valor
de los activos no puede descartarse como un elemento de juicio
para determinar si se est realmente ante un lavado de activos o
ante un simple acto de agotamiento del delito. Por ejemplo: Si un
funcionario pblico que ha cobrado una coima de poca monta,
adquiere con ese dinero un determinado bien, est claro que no
est haciendo un acto de conversin del activo, sino un agotamiento
del delito. Por ello, resulta razonable sealar que el inicio de un
proceso que apunta a dar aparente legitimidad a unos activos de
procedencia delictiva solamente se justifica en la medida que los
activos obtenidos tengan cierta entidad. Sin embargo, el legislador
no ha establecido una presuncin legal con base en ciertos montos,
sino que, en cada caso, el juez se ocupar de determinar si las
operaciones realizadas con los activos ilegales estn enmarcadas
en un proceso de lavado o no.

160

2.1.4 La determinacin del origen delictivo


Una cuestin fundamental es determinar cundo los activos se
originan en un delito, no slo de cara a decidir la tipicidad de una
conducta como lavado de activos, sino tambin el alcance de
medidas aplicables dentro del proceso como la incautacin y el
decomiso (artculo 9 del D. Leg. 1106). En el caso de delitos que
producen un enriquecimiento inmediato (como el trfico de
drogas, el cohecho, la trata de personas, entre otros delitos), la
determinacin del origen ilcito no es tan complicada, pues se
establece mediante una vinculacin causal entre el delito y el
activo. No obstante, el origen delictivo no queda en la relacin
causal inmediata, sino que abarca tambin los bienes derivados
de los que directamente ha producido el delito18. Por eso, en
algunas legislaciones penales prefieren hablar de procedencia
en lugar de origen. En consecuencia, el acto de lavado puede
recaer sobre un bien que se deriva, a su vez, de la ganancia directa
Vid., igualmente, Glvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 53 y s.;
Caparrs, Fabin, El delito de blanqueo de capitales, p. 296.

18

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

del delito o que ha pasado por un primer acto de lavado (el


lavado de activos en cadena19). Como bien derivado se pueden
contar el bien sustituto, los ingresos derivados del bien o las
ganancias.
Pese a lo que se acaba de sealar, queda claro tambin que no
basta una simple relacin de causalidad directa o indirecta para
sostener el origen delictivo, pues, de mantenerse este criterio, se
podra convertir en ilcita gran parte de la economa legal por el
menor contacto con dinero sucio. Ante esta situacin de conflicto
entre la persecucin mxima al lavado y el funcionamiento
dinmico de la economa, no se puede privilegiar uno u otro
aspecto. A travs de los que Arzt ha llamado ponderacin de
bienes20, se deben encontrar ciertas limitaciones normativas a la
vinculacin causal que permita mantener las condiciones mnimas
de funcionamiento del mercado.
En primer lugar, est el caso de la mezcla de los fondos ilcitos
con fondos lcitos. Si se siguiese un criterio puramente causal, todos
los fondos y los derivados de esos fondos se convertiran en ilegales
(teora de la contaminacin total), lo cual no parece ser lo ms
adecuado para el funcionamiento de la economa, pues la
contaminacin se expandira por la economa lcita como una
mancha de aceite21. Por esta razn, solamente la parte ilegal debera
ser considerada a los efectos del delito de lavado de activos (teora
de la contaminacin parcial), siempre que tenga cierta significancia
en el conjunto22. Por el contrario, si de la aplicacin de los fondos
mezclados a una actividad legal se obtienen utilidades o ganancias,
a todas las utilidades les alcanza la procedencia delictiva, pues la
rentabilidad se deriva del conjunto de los fondos y no solamente de
una parte. Este criterio resulta especialmente relevante para el caso
de inversiones en empresas que rentabilizan los aportes de capital
en actividades legales, en las que la recepcin consciente de dinero
Vid., as, Arnguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 193.

19

20

Vid., Arzt, Geldwschrei-Eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung


und Begnstigung, NStZ 1990, p. 3 y s.

Vid., as, Arnguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.

21

Al respecto debe tenerse en cuenta el criterio del nivel de significancia de Barton,


Das Tatobjekt der Geldwche: Wann rhrt ein Gegenstand aus einer der im Katalog
des 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?, NStZ 1993, p. 163.

22

161

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

de procedencia delictiva contagia a todas las utilidades que se


pudiesen obtener.
En segundo lugar, cabe mencionar los casos de transformacin
de bienes, en el que el bien original se transforma en otro distinto al
ser sometido a un proceso de produccin o fabricacin. Para que en
estos casos se pierda la vinculacin del bien resultante de la
transformacin con el delito previo, debe tratarse de una
transformacin que cambie incluso la naturaleza del bien originario23.
Debe producirse la llamada especificacin del Derecho Civil,
regulada en el artculo 937 del Cdigo Civil. No se dar, por el
contrario, un caso de transformacin esencial si el valor del nuevo
bien obtenido se sustenta de forma relevante en el bien que procede
directamente del delito. Esta situacin de falta de una transformacin
esencial se presenta, por ejemplo, si con la madera de caoba extrada
ilegalmente se hace un fino mueble de caoba o con el oro ilegalmente
obtenido se elabora una joya.
La procedencia delictiva debe limitarse tambin cuando la
adquisicin del bien se hace de buena fe24. Por buena fe no debe
entenderse simplemente la falta de conocimiento por parte el
adquiriente del origen delictivo del bien, sino que tal adquisicin debe provenir de un negocio jurdico en inters propio, en
el que tiene que contemplarse una contraprestacin adecuada.
Si es que no se quiere sacrificar el mnimo de seguridad jurdica
en el trfico patrimonial, debe atribursele a la buena fe un efecto
de ruptura de la procedencia delictiva. Esta regla solamente
podra cambiarse si es que lo que se busca es instrumentalizar el
criterio de la buena fe, procurando transmitir los activos a una
persona de buena fe para luego adquirirlos librados de la
mancha delictiva original25.
Otro criterio de interrupcin de la procedencia delictiva que
usualmente se maneja es la prescripcin del delito previo, por lo

162

Igualmente, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 303. De acuerdo


solamente en caso el bien originario sea insignificante, Arnguez Snchez, El delito
de blanqueo de capitales, p. 216.

23

Vid., Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, BT, 7, n.m. 281. No obstante, Arnguez


Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 217, considera que el nexo entre el
bien y el delito previo se reaviva cuando el bien es adquirido nuevamente por un
tercero que conoce su procedencia ilcita.

24

Vid., as, Reich, HbWiStR, Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), 2. Aufl., 5, n.m. 8.

25

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

que la circulacin de los activos procedentes de un delito prescrito


ya no configurara el delito de lavado de activos. Podra sostenerse
en defensa de esta tesis que, dado que la finalidad procurada por el
autor del lavado de activos es impedir la identificacin, incautacin
o comiso de los activos maculados, este delito precisa que los
activos puedan ser pasibles de incautacin o decomiso, lo que no
podra tener lugar si el delito previo que los gener ya est prescrito26. Esta afirmacin resultara correcta si se piensa nicamente
en el decomiso previsto en el proceso penal, el cual no podra
decretarse si es que no cabe pronunciar una condena por el delito
generador de los activos. Sin embargo, la Ley de Prdida de Dominio
(D. Leg. 1104) permite decretar la prdida del dominio de activos
procedentes de un delito, incluso de aquellos que ya se encuentran
prescritos. Por lo tanto, la prescripcin del delito no impide la incautacin o el decomiso de los bienes que proceden del delito, aunque
debe repararse tambin que la accin de prdida de dominio prescribe a los 20 aos. En atencin a estas ideas, puede sostenerse vlidamente que la procedencia delictiva se mantiene mientras la
accin de prdida de dominio no prescriba27, luego de lo cual los
bienes perdern su procedencia delictiva. En todo caso, debe
quedar claro que la prescripcin debe producirse antes del acto de
lavado, pues si ste tuvo lugar cuando la accin an no estaba prescrita, los activos mantendrn el origen delictivo.
Hasta ahora se ha hecho referencia a la determinacin de la
procedencia delictiva de activos resultantes de delitos que
producen un enriquecimiento. Sin embargo, existen delitos que no
generan un bien a favor del delincuente, sino que le ahorran un
gasto. As sucede, por ejemplo, en el caso de la defraudacin
tributaria. En estos delitos, no es posible individualizar dentro del
patrimonio del autor la parte que corresponde al egreso no
realizado como consecuencia del delito. Individualizar una parte
equivalente del patrimonio como el gasto ahorrado con el delito o
decir que todo el patrimonio del autor est contaminado, resultara
cuando menos arbitrario. Por esta razn, tal y como est prevista la
tipificacin del delito de lavado de activos, este delito solo podr

Vid., Arnguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 219.

26

De manera similar, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 305 y ss.,


considera necesario adems que haya prescrito la accin civil.

27

163

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

aplicarse a los activos procedentes de delitos que generan un


incremento patrimonial individualizable.

2.2. La naturaleza jurdico-penal del origen delictivo

164

En la doctrina penal se ha discutido, aunque escasamente, la cuestin


de cul es la naturaleza jurdico-penal del requisito de la procedencia
delictiva de los bienes sometidos a un proceso de lavado. En disputa se
encuentran dos posiciones: los que sostienen que se trata de un
elemento del tipo y los que afirman que es una condicin objetiva de
punibilidad28. Esta discusin no es balad, pues, si se sigue el estndar
de interpretacin imperante de ambas categoras, su consideracin
como elemento tpico requerir que sea abarcado por el dolo del autor,
mientras que si se trata de una condicin objetiva de punibilidad,
entonces bastar con su sola constatacin objetiva para autorizar la
imposicin de la sancin penal. En consecuencia, una toma de posicin
al respecto tiene incidencias prcticas muy importantes en cuanto a los
criterios de imputacin del delito.
Si se sigue la consideracin genotpica de las condiciones objetivas de
punibilidad, habra que concluir que el requisito de la procedencia delictiva no puede ser calificado de una condicin objetiva de punibilidad,
pues no es una consecuencia objetiva producida por el delito de lavado
de activos, sino, ms bien, una condicin precedente. Por lo tanto, el
requisito de la procedencia delictiva de los activos no se ajustara a la
naturaleza de una condicin objetiva de punibilidad, la que, como se ha
dicho, debe estar referida a una situacin posterior al delito que le da
especial gravedad. El razonamiento precedente no es, sin embargo, del
todo concluyente. Si lo que se tiene en cuenta no es el momento de
aparicin de la condicin objetiva de punibilidad, sino su funcin dogmtica de limitar las sanciones penales a casos que tienen un plus de
gravedad, entonces la exigencia de la procedencia delictiva de los bienes
lavados podr corresponderse con el sentido dogmtico de las condiciones objetivas de punibilidad. Por lo tanto, la objecin que usualmente
se ha alegado para negarle el carcter de una condicin objetiva de punibilidad se sustentara en un simple aspecto temporal, lo que, dado su
carcter estrictamente emprico o accidental, no parece ser un argumento normativamente convincente.
28

Vid., sobre esta discusin, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 251 y ss.

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DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

Otro sector de la doctrina penal sostiene que el requisito de la procedencia delictiva de los activos es un elemento tpico, para ser ms exactos,
un elemento normativo del tipo29. Y es normativo, porque resulta necesario valorar jurdicamente los activos en relacin a si su fuente es un
hecho constitutivo de delito conforme a la legislacin penal30. Con esta
exigencia tpica, el legislador habra tomado la decisin de limitar la relevancia penal a los actos de lavado de bienes de procedencia delictiva,
radicando el desvalor penal en la direccionalidad de la conducta a dar
apariencia de legitimidad a capitales de procedencia delictiva. La
comprensin precedente exigira que el conocimiento del autor, con el
que se sustenta el dolo, abarque la procedencia delictiva de los bienes31,
siendo esta exigencia de conocimiento ms intensa si, como suceda en
la regulacin nacional anterior y sucede an en otras legislaciones
penales, la procedencia delictiva no es respecto a cualquier delito, sino a
ciertos delitos, pues en estos casos el conocimiento tendra que abarcar
la clase de delito del delito fuente32. Si el autor no conociese dicha particularidad del delito fuente, entonces podran plantearse diversas cuestiones en relacin con las figuras del dolo eventual, el error y tambin la
tentativa, con las que cabra discutir la posibilidad de sancionarlo igualmente. La consideracin del delito previo como un elemento normativo
del tipo influye tambin en el hecho de que, como sucede con la legislacin penal peruana, exista una agravacin de la pena por lavar activos
que proceden de ciertos delitos especialmente graves. Dado que el dolo
debe abarcar no slo los elementos constitutivos del tipo bsico, sino
tambin las circunstancias objetivas de la agravacin, no podr agravarse
As, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 366; Hernndez
Basualto, El delito de lavado de dinero, Informe elaborado a pedido de La Unidad
Especializada de Lavado de Dinero y Delitos Econmicos de la Fiscala Nacional del
Ministerio Pblico de Chile, Noviembre de 2004, p. 2.

29

Vid., Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, p. 267.

30

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 356; Caparrs,


Fabin, El delito de blanqueo de capitales, p. 328. Al respecto, Aranguez Snchez,
El delito de blanqueo de capitales, p.267 y s., precisa que, al tratarse de un elemento
normativo del tipo, no se requiere una subsuncin jurdica exacta del hecho delictivo
fuente de los activos, sino una valoracin en la esfera del profano de la incidencia
delictiva del hecho generador de la ganancia.

31

As, en relacin con la regulacin penal anterior, Glvez Villegas, El delito de


lavado de activos, p. 98 y s. Igualmente en la legislacin alemana, Altenhain,
NomosKommentar StGB, 261, n.m. 132.

32

165

SUNAT / INDESTA

166

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

la pena si es que no se le puede imputar al autor el conocimiento de que


los activos que ha legitimado proceden de los delitos que generan la
agravacin de la pena.
Tal y como estn estructurados los tipos penales en la Ley contra el
lavado de activos, puede concluirse vlidamente que la procedencia
delictiva de los activos constituye un elemento normativo del tipo, por lo
que el autor del delito debe conocer este aspecto del hecho. Dado que la
regulacin del lavado de activos admite la posibilidad de realizacin de
este delito en relacin con cualquier delito que genere ganancias ilegales,
el conocimiento del autor no requiere un nivel de precisin sobre la clase
de delito que genera las ganancias que son objeto de lavado. Tal como lo
dice el Acuerdo Plenario N 03-2010, punto 18, resulta suficiente reconocer que los activos proceden, en general, de una actuacin delictiva33.
La situacin cambia cuando la pena por el delito de lavado de activos se
agrava por proceder los activos de delitos especialmente graves, tal como
lo establece el artculo 4, segundo prrafo de la Ley contra el lavado de
activos. En este caso, la procedencia delictiva especfica es un elemento
del tipo penal agravado que debe ser abarcado necesariamente por el
dolo del autor34. De lo contrario, se caera en supuestos de responsabilidad penal por circunstancias puramente objetivas, lo que contrariara el
tenor del artculo 14 del CP. Por lo tanto, para aplicar la pena agravada, el
autor del delito debe conocer que los activos que est sometiendo a
proceso de legitimacin aparente provienen de los delitos de minera
ilegal, narcotrfico, terrorismo, secuestro, extorsin o trata de personas.

2.3. El alcance del trmino actividades criminales


Precisado el universo de delitos cuyas ganancias pueden ser objeto
material del delito de lavado de activos, resulta necesario entrar a determinar cul es el alcance que tiene el trmino actividades criminales
con el que se califica al delito previo. Del tenor utilizado por el texto
legal podra deducirse que la conducta delictiva generadora de las
ganancias debe ser punible, lo que exigira su tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad y punibilidad. Pese a la particular situacin de la legislacin nacional, debe seguirse el parecer doctrinal dominante que

En este sentido, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 153.

33

As, en relacin a la regulacin penal anterior, Prado Saldarriaga, Lavado de


activos, p. 172.

34

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DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

entiende el delito previo en un sentido limitado, esto es, que slo ser
necesario que la conducta previa que genera los activos maculados sea
tpica y antijurdica35, pues la ilegitimidad de la adquisicin de las
ganancias se sustenta nicamente en la antijuridicidad de la conducta
que las genera. En consecuencia, si al autor del delito previo no se le
castiga por alguna causa de exclusin de la culpabilidad, por una causa
de exclusin de la punibilidad (prescripcin del delito) o por la falta de
un condicin de procedibilidad (un informe tcnico), esta situacin no
afectar la responsabilidad penal del que procede a lavar las ganancias
provenientes del injusto penal previamente cometido. En cuanto al
grado de ejecucin del delito previo, el trmino conducta punible se
satisface con la tentativa del delito e incluso con los actos preparatorios
punibles. Si la ejecucin de un delito o la realizacin de actos preparatorios punibles originan bienes ilegtimos a favor de los intervinientes
en el delito, los actos dirigidos posteriormente a darles apariencia de
legitimidad configurarn, sin ningn inconveniente, un delito de lavado
de activos36.
Un tema discutido es qu sucede si al momento de juzgar el delito de
lavado de activos, el delito previo deja de ser punible por una modificacin
legislativa posterior. La doctrina penal entiende que tampoco debe ser
punible el lavado de activos, dado que se pondra injustificadamente en
una mejor posicin al autor del delito previo (que quedara sin pena)
frente al autor del lavado de activos37. Este argumento se sustenta, sin
embargo, en un criterio casual, pues puede ser que el autor del delito
previo haya sido condenado y la modificacin se produzca luego de
haber cumplido toda o parte de su pena. En este caso, dejar sin pena al
autor del lavado de activos sera ponerlo en una mejor posicin que al
autor del delito previo. A mi entender, los activos no abandonan su
procedencia delictiva por una despenalizacin posterior del delito que

Vid., as, Kindhuser, LPK-StGB, 261, n.m. 3; Altenhain, NomosKommentar


StGB, 261, n.m. 31; Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 263;
Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 198 y ss.; Caparrs,
Fabin, El delito de blanqueo de capitales, p. 291

35

De similar opinin, Altenhain, NomosKommentar StGB, 261, n.m. 30; Blanco Cordero,
El delito de blanqueo de capitales, p. 264 y s.; Caparrs, Fabin, El delito de blanqueo
de capitales, p. 389. No incluye los actos preparatorios punibles, Aranguez Snchez,
El delito de blanqueo de capitales, p.197.

36

as, Altenhaim, NomosKommentar StGB, 261, n.m. 31.

37

167

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

los gener, por lo que no debera haber ningn inconveniente para


castigar los actos que apuntan a darle una legitimidad de la que carecen.

2.4. La extraterritorialidad del delito previo

168

Dado el carcter transnacional del delito de lavado de activos, se presenta


como una cuestin de necesaria dilucidacin si el delito previo que
genera las ganancias ilcitas puede haberse cometido en el extranjero. En
ciertos pases se cuenta con una disposicin especfica al respecto, tal
como sucede con el Cdigo penal argentino, en cuyo artculo 279 inciso
4 se autoriza la aplicacin del tipo penal de lavado activos tambin a los
casos en los que el delito precedente haya sido realizado en el extranjero38, el cuarto prrafo del artculo 301 del Cdigo penal espaol que
establece que el autor del delito de blanqueo de capitales ser tambin
castigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado
total o parcialmente en el extranjero39, o el 261, Abs. 2, Nr. 8 StGB que
incluye como delito previo el cometido en el extranjero siempre que est
sancionado penalmente en el lugar de comisin40. Igualmente la Convencin de Palermo en el artculo 6.2. c) admite la extraterritorialidad del
delito precedente. En nuestro Derecho positivo, aun cuando no exista
una disposicin explcita como las mencionadas, se puede llegar a una
conclusin similar, en la medida que la Ley contra el lavado de activos
castiga tambin la accin de ingresar al pas los activos maculados
(artculo 3 de la D. Leg. N 1106), lo que presupone lgicamente que la
fuente de dichos activos est situada en el extranjero.
Un aspecto sobre el que calla absolutamente la legislacin nacional es
la necesidad de que, como lo establece la Convencin de Palermo o la
legislacin penal alemana, el delito previo cometido en el extranjero
cuente con una doble incriminacin, es decir, que sea delito tanto en el
pas donde se cometi, como en el pas donde se procede a lavar los
activos generados por el delito. En la doctrina espaola se afirma que,
aun cuando la legislacin penal no requiera expresamente la doble incriminacin, resulta igualmente exigible para castigar el lavado de activos
procedentes de un delito cometido en el extranjero41, pues de no hacerlo
Vid., Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, p. 139 y s.

38

Vid., Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 194.

39

Vid., Altenhain, NomosKommentar StGB, 261, n.m. 45.

40

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 274 y s.

41

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

se caera en serios problemas prcticos para la persecucin penal42. Lo


que no resulta necesario es que el lavado de activos sea un delito en el
pas en donde se cometi el delito previo43. A estas mismas conclusiones
cabe llegar desde el Derecho penal peruano44.
Resulta permitente precisar que, tal como lo ha sostenido el GAFI, la
doble incriminacin se cumple nicamente con que el hecho generador
de las ganancias sea delito en el lugar de comisin y en el lugar del lavado
de los activos, sin que se requiera que el delito fuente cometido en el
extranjero sea, en dicho pas, un delito previo respecto del delito de
lavado de activos45. Para que los activos sean susceptibles de ser lavados
de forma penalmente relevante, el delito que los genera debe ser un
delito previo nicamente en el lugar en que se realiza su lavado.

2.5. La prueba del delito previo: la autonoma del delito


previo
Conforme al Acuerdo Plenario N 03-2010, el delito fuente es un elemento
objetivo del tipo penal y su prueba condicin asimismo de tipicidad. En
consecuencia, la actividad probatoria dirigida a acreditar la base fctica de
la imputacin penal debe abarcar el delito generador de los activos. En
este punto, uno de los aspectos ms llamativos del delito previo es la
autonoma de su determinacin en el proceso penal por lavado de activos.
Tal como lo dispone el artculo 10 primer prrafo del D. Leg. N 1106, el
lavado de activos es un delito autnomo por lo que para su investigacin
y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido
descubiertas, se encuentren sometidas a una investigacin, proceso
judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia
condenatoria. La normativa nacional ha optado por una autonoma
plena, es decir, que sea en el proceso penal por lavado de activos en el
que se determine si el delito precedente ha existido o no.
As, Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 195 y s., seala que
en el Derecho penal espaol no se recoge expresamente el principio de la doble incriminacin, por lo que los tribunales espaoles son autnomos para calificar el hecho
cometido en el extranjero, pero reconoce serios problemas prcticos a tal proceder.

42

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 275.

43

Vid., Glvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 96.

44

Vid., Altenhain, NomosKommentar StGB, 261, n.m. 45.

45

169

SUNAT / INDESTA

170

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

El rechazo a una prejudicialidad homognea de carcter devolutivo


en la determinacin del delito previo, no significa un relajamiento
probatorio de este elemento constitutivo del delito de lavado de activos.
El delito previo debe probarse suficientemente en el proceso penal por
lavado de activos a travs de prueba directa o indirecta, debiendo el
juez llegar a la certeza moral de que el delito se cometi y gener los
activos que son objeto material del delito de lavado de activos. En este
orden de ideas, resulta plenamente suscribible lo sealado por Glvez
Villegas, en el sentido de que en el caso de no existir suficientes elementos
probatorios o indicios concurrentes de la comisin del o los delitos
originarios, tampoco se podr vincular a la conducta de presunto lavado
de activos a delito alguno, por lo que la ilicitud no habr podido
determinarse y, por tanto, tampoco podr iniciarse accin penal alguna,
debiendo archivarse los actuados46. La mera sospecha de un origen
ilcito de los activos no resulta suficiente47.
La doctrina nacional se ha mostrado crtica con el carcter pleno
del principio de autonoma en el delito de lavado de activos. BramontArias Torres, por ejemplo, considera que no puede procesarse a una
persona si no se acredita la comisin del delito previo48. En este sentido,
la nica manera de evitar un posible procesamiento penal arbitrario sera
que el delito previo se haya cuando menos empezado a investigar junto
con el delito de lavado de activos, de forma tal que se cuenten con
pruebas obtenidas con las garantas constitucionales y procesales que
las hagan aptas para desvirtuar la presuncin constitucional de
inocencia49. Si la investigacin por el delito previo no se lleva a cabo por
ausencia de indicios suficientes, deber procederse al archivamiento de
la investigacin por el delito de lavado de activos.
Pese a la utilidad del principio de autonoma del delito previo en la
persecucin del lavado de activos, estoy plenamente de acuerdo que no
debe asumirse de manera absoluta, pues en ciertos casos pueden presentarse ciertas fricciones con garantas o principios procesales bsicos que
no cabe resolver sencillamente con la preponderancia de la autonoma
Vid., Glvez Villegas, El delito de lavado de activos, p. 219. Similarmente, Lwe-Krahl,
Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), XIII, n.m. 17.

46

As, Altenhain, NomosKommentar StGB, 261, n.m. 47.

47

Vid., Bramont-Arias, Alcances de la ley penal contra el lavado de activos, Actualidad penal 105 (2002), p. 64.

48

Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 278 y s.

49

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

del delito previo. El principio de autonoma debe entenderse en el sentido


atribuido por Alexy de un mandato de optimizacin50. Por poner en discusin el caso ms sensible: Qu sucede si antes de que termine el proceso
penal por el delito de lavado de activos se emite una sentencia absolutoria en el proceso penal por el delito previo?, No tiene lugar acaso una
cosa juzgada que no puede ser desvirtuada en el proceso penal por el
delito de lavado de activos? Para responder a este interrogante y otros
relacionados con esta problemtica, resulta necesario establecer el
alcance de la cosa juzgada.
La cosa juzgada es el efecto de una resolucin judicial firme que
impide que lo resuelto pueda ser nuevamente revisado. Esta irrevisibilidad de lo decidido se extiende nicamente a los hechos que han sido
materia de juicio, con independencia de su calificacin jurdica, y a la
persona del acusado51. Desde estas consideraciones, podra decirse que
el pronunciamiento sobre el delito previo debe limitarse a este hecho, de
manera tal, que no vincular en lo absoluto el pronunciamiento por un
hecho distinto como lo es el que configurara el delito de lavado de
activos. A esta primera respuesta cabera oponer, sin embargo, la necesidad de distinguir entre la eficacia directa y refleja de la cosa juzgada
penal52. La primera est referida al hecho en el que se sustenta la imputacin penal, mientras que la segunda se refiere a hechos, cuya existencia
depende de la existencia del delito imputado. Con base en estos
conceptos se puede sostener que si bien la sentencia por el delito previo
no se pronuncia por el hecho del lavado de activos, la existencia de ste
depende de la existencia de aqul, lo que se enmarca dentro de la eficacia
refleja de la cosa juzgada penal.
Admitida la vinculacin de la sentencia firme por el delito previo en
el proceso penal por el delito de lavado de activos, entrar en
consideracin el lmite subjetivo de la cosa juzgada. Si se trata de un
caso de autolavado, esto es, el autor del delito fuente es autor tambin
del delito de lavado de activos, la absolucin por el delito previo
generar una cosa juzgada que no puede ser alterada en el proceso
por lavado de activos, por lo que deber absolvrsele tambin de la
segunda imputacin. Queda claro que si la primera absolucin se
Vid., Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, Rechtstheorie 1 (1979), p. 59 y ss.

50

Vid., San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, I, 2 ed., Lima, 2003, p. 745 y s.

51

52

Al respecto, fundamental, Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad.


Sents Melendo), Buenos Aires, 1994, p. 258 y ss.

171

SUNAT / INDESTA

172

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

debi a razones distintas a la comprobacin de que el hecho imputado


no se realiz o la atipicidad del hecho, como podra ser el caso de la
prescripcin o de causas de exclusin de la punibilidad, entonces s cabr
un espacio para una determinacin autnoma de la existencia del delito
precedente y, por lo tanto, para la imputacin de un delito de lavado
de activos.
La situacin se torna ms discutible cuando el procesado por el
delito de lavado de activos no es el que ha sido absuelto por el delito
previo. En este caso, podra decirse que no hay una cosa juzgada
amparable por falta de identidad de sujeto, ya que el pronunciamiento
judicial por el delito previo estara referido a una persona distinta al
procesado por el delito de lavado de activos. Ante esta alegacin,
podra oponerse que, siguiendo la tesis de Carnelutti, la cosa juzgada no
limita sus efectos a las partes procesales, sino que pueden extenderse,
si resultan favorables, a otros53. Desde esta perspectiva, si la sentencia
del delito previo indica que el hecho nunca se realiz o que la conducta
fue completamente lcita, entonces sera un contrasentido que luego se
castigue penalmente a otra persona por haber lavado los activos
procedentes del negado delito. Esta opinin parece ser, por otra parte,
la que subyace en el planteamiento del Tribunal Constitucional en el
caso del non bis in idem procesal, al establecer su doctrina
jurisprudencial de que el archivo fiscal por calificar que la conducta
investigada no es delito impide que se pueda volver a denunciar por
este mismo hecho incluso a otros sujetos54.
Si la absolucin por el delito previo es posterior a la condena por
lavado de activos, lo que procede en este caso es una accin de revisin.
Al respecto el Cdigo Procesal Penal establece que esta accin procede
sin limitacin temporal y slo a favor del condenado. Dentro de los
supuestos de procedencia previstos en el artculo 439 de la referida ley
procesal, cabera tratar el caso descrito como el descubrimiento de
nuevos hechos o medios de prueba que solos o en conexin con las
pruebas anteriormente apreciadas, sean capaces de establecer la
inocencia del condenado. Se trata de un mecanismo excepcional, pero
vlido para revertir una condena que se sustenta en un hecho que judicialmente se ha declarado como inexistente o como lcito.

Vid., Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, p. 268 y s.

53

STC Exp. N 2725-2008-PHC/TC del 22 de septiembre de 2008.

54

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

3. LA CLUSULA DE AISLAMIENTO
El otro aspecto problemtico a abordar es si el delito de lavado de activos
criminaliza la realizacin de cualquier operacin o transaccin con fondos
de procedencia delictiva. Para dar respuesta a este interrogante resulta
de suma importancia determinar lo que engloba conceptualmente el
delito del lavado de activos o blanqueo de capitales. Al respecto debe
tenerse en cuenta que esta figura criminal surge en los aos sesenta del
siglo pasado vinculada al lucrativo negocio del trfico de drogas55,
aunque luego se ampli a delitos generadores de elevados beneficios. En
este contexto, el trmino lavado de activos se utiliz para hacer referencia
al proceso de incorporacin de capitales de procedencia delictiva a los
crculos econmicos legales56. Una vez consolidada la necesidad de criminalizar esta actividad, se procedi a tipificar diversos actos especficos del
procedimiento de legitimacin de capitales, asignndole a cada uno la
capacidad de configurar, por s mismo, un delito de lavado de activos.
Pese a esta identificacin legislativa de cada acto con el proceso global,
no existe una autonoma conceptual entre las partes y el todo, sino que
cada parte debe entenderse necesariamente en funcin de una visin
unitaria. En este lnea de interpretacin, el Acuerdo Plenario N 03-2010
seala que se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilcito.
La visin del lavado de activos como un proceso permite distinguir, al
interior suyo, diversas fases o etapas que han sido ordenadas desde
distintas perspectivas57. La clasificacin propuesta por el GAFI es, sin duda,
la que mayor predicamento ha recibido en las exposiciones doctrinales.
Conforme a esta clasificacin, el proceso de lavado de activos consta, por lo
general, de tres fases. En primer lugar tiene lugar la llamada fase de colocacin, la cual consiste en desvincularse de los activos de procedencia delictiva, ponindolos en el mercado para su circulacin. Posteriormente se
produce la fase de ensombrecimiento, la cual procura a travs de diversas
operaciones borrar o dificultar la vinculacin de los activos con su origen
delictivo. Finalmente se produce la fase de reintegracin, la cual consiste
Vid., Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, p. 37.

55

En este sentido, Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 35.

56

Vid., con mayores referencias, Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales,


p. 55 y ss.; Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 37 y ss.

57

173

SUNAT / INDESTA

174

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

en el retorno de los capitales al mbito de dominio del delincuente que


los gener, pero con una apariencia de legalidad. En el Acuerdo Plenario
N 03-2010 se asume esta clasificacin de las fases del lavado de activos,
utilizando las denominaciones de colocacin, intercalacin e integracin
(punto 14).
Si bien la tipificacin del delito de lavado de activos no engloba todo
el proceso antes descrito, sino que se centra en actos realizados en alguna
de sus fases (normalmente, la colocacin y el ensombrecimiento)58, esta
situacin no desliga al tipo penal de su contexto criminolgico. En este
sentido, las conductas concretamente tipificadas adquieren su sentido
objetivo en la incorporacin de capitales de procedencia delictiva a los
crculos econmicos con una apariencia de legalidad. Solamente desde
esta perspectiva se entiende que lo penalmente protegido por el delito
de lavado de activos no sea el bien jurdico del delito precedente ni la
Administracin de Justicia, sino una condicin esencial de la constitucin
normativa del mercado: La legalidad del trfico de los bienes. Sobre la
base de estas consideraciones, se puede responder a la pregunta de si
cualquier operacin con dinero de procedencia delictiva adquiere relevancia penal como una conducta de blanqueo de capitales, esto es, si el
delito de lavado de activos est configurado como un tipo penal de aislamiento que busca impedir que el delincuente utilice de cualquier forma
las ganancias de origen delictivo59.
Existe una tendencia inclinada a sostener que la finalidad polticocriminal del delito de lavado de activos, como mecanismo para
desincentivar la criminalidad lucrativa, es hacer que el delincuente se
siente en sus millones sin que pueda disfrutarlos. En consecuencia,
cualquier operacin que se haga conscientemente con capitales de
procedencia delictiva dara pie a un delito de lavado de activos60. En
especial, se ha planteado la posibilidad de criminalizar como lavado de
activos el pago de honorarios profesionales con dinero maculado,
conociendo o pudiendo presumir su origen delictivo. En la discusin
doctrinal se procura resolver estos casos de la mano del instituto
jurdico-penal de la prohibicin de regreso, lo que significara admitir la
relevancia tpica del pago de honorarios con dinero de origen delictivo,
Vid., Garca Cavero, Derecho Penal Econmico, PE, II, p. 495.

58

Vid., Bottke, wistra 1995, p. 122.

59

Sobre la base de la regulacin alemana, Altenhain, NomosKommentar StGB, 261,


n.m. 121; Stree, Schnke/Schrder StGB Kommentar, 261, n.m. 17.

60

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

siempre que no se trate de una conducta estereotipada o conforme al


ejercicio profesional. Esta orientacin doctrinal no es, sin embargo,
correcta, pues lo que debe decidirse primeramente es si, en general, el
pago de honorarios con dinero procedente de un delito es, en s, un
acto que contribuye al lavado de activos. En este punto le asiste razn a
Ragus I Valls, al sealar que la respuesta a esta cuestin debe darse
atendiendo a la finalidad del castigo del delito de lavado de activos61.
Si el autor de un delito lucrativo paga un servicio o adquiere un bien
con el dinero mal habido, no estar realizando, en principio, un acto de
colocacin o ensombrecimiento de capitales maculados. Tal situacin
solamente podra sostenerse en la medida que el desprendimiento del
activo de origen delictivo apunte a ocultar su origen y a darle apariencia
de legalidad, lo que difcilmente puede sostenerse respecto de un
servicio efectivamente recibido o de bienes adquiridos para el consumo.
Por lo tanto, un acto de lavado de activos slo podr afirmarse si los
honorarios se reciben con conocimiento cierto o eventual de un proceso
orientado a reintroducir finalmente el dinero sucio en el trfico econmico legal62. La nica excepcin, que permitira sostener en estos casos
una imputacin por lavado de activos es, el caso de simulacin de
honorarios con la finalidad de dar apariencia de legalidad a los fondos
recibidos como retribucin.
El parecer precedente ha sido asumido plenamente por el Acuerdo
Plenario N 03-2010, al establecer en su punto 26 que () la funcin de
un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial
obtenida por quien requiere de sus servicios. Su nimo delictivo est
indisolublemente enlazado con la bsqueda de una consolidacin
aparente o fctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales.
De all que el abogado, el mdico, los familiares dependientes, los
empleados domsticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilcitos originales o reciclados, en ese
espacio especfico y neutral, propio de sus negocios standard, no actan
premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidacin
61

Ragus i Valls, en Libertad econmica o fraudes punibles?, Silva Snchez (dir.),


p. 146 y ss.

Similarmente, Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 161; Gmez-Jara Dez,


El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado
defensor frente al delito de blanqueo de capitales: Un apunte introductorio, en
Poltica criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 y s., recurriendo al criterio de los honorarios de buena fe.

62

175

SUNAT / INDESTA

176

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad
porque no son actos de colocacin, transformacin u ocultamiento en
los trminos y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos.
A partir de lo acabado de sealar podra pensarse que la prohibicin
de regreso no sera de utilidad en el lavado de activos. Sin embargo, esta
conclusin no es correcta. El que el pago de servicios o de bienes de
consumo no precise de la figura de la prohibicin de regreso para
sustentar su falta de incriminacin como un acto de lavado de activos, no
excluye que esta figura sea til para evaluar la tipicidad de los aportes a
un proceso que efectivamente apunte a legitimar capitales de procedencia delictiva. En efecto, puede ser que un acto que ha contribuido
causalmente a un acto de colocacin, ensombrecimiento o reintegracin
de capitales de origen delictivo no sea necesariamente tpico, en la
medida que se trate de una conducta neutral a la que no cabe imputar
objetivamente el sentido de ser un acto de lavado de activos. Como es
por todos conocido, la prohibicin de regreso niega, en general, la
responsabilidad penal de quien realiza una prestacin generalizada e
inocua a otra persona que hace uso de ella para la materializacin de un
delito63, sobre la base de que si bien existe en estos casos una comunidad
con el autor, esta comunidad se encuentra limitada a la prestacin de un
servicio socialmente permitido que el beneficiario no puede ampliar
unilateralmente64. En consecuencia, la ausencia de imputacin penal
tendr lugar aun cuando el que realiza la prestacin pueda suponer los
planes delictivos del autor65, ya que objetivamente no se ha producido
una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestacin consistente en la entrega de bienes, en la realizacin de servicios o en el suministro de informacin a la que cualquiera puede acceder66. Este mismo
razonamiento debe mantenerse en el delito de lavado de activos, por lo
que habr que excluir la tipicidad objetiva de prestaciones socialmente
estereotipadas o inocuas, a no ser que se enmarquen en un contexto
marcadamente delictivo67.

Vid., Jakobs, Derecho Penal, PG, Apdo 24, n.m. 17; El Mismo, Imputacin objetiva, p.
156 y s. En el mbito del Derecho penal econmico, Ransiek, wistra 1997, p. 46 y s.

63

Vid. Jakobs, en Estudios, p. 217.

64

Vid., Jakobs, Imputacin objetiva, p. 157.

65

Vid. Jakobs, Imputacin objetiva, p. 157 y s.

66

As, Prez Manzano, LH- Rodrguez Mourullo, p. 824.

67

PERCY GARCA CAVERO

DOS CUESTIONES PROBLEMTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS:


EL DELITO PREVIO Y LA CLUSULA DE AISLAMIENTO

4. BIBLIOGRAFA
Aranguez Snchez, El delito de blanqueo de capitales, p. 190.
Bajo Fernndez, El desatinado delito de blanqueo de capitales, en Poltica
criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid,
2009, p. 12.
Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales.
Bramont-arias, Alcances de la ley penal contra el lavado de activos,
Actualidad penal 105 (2002), p. 64.
Callegari, Lavado de activos, Lima, 2009, p. 180.
Caparrs, Fabin, El delito de blanqueo de capitales, Madrid
Carnelutti, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad. Sents Melendo),
Buenos Aires, 1994.
Del Carpio Delgado, El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Cdigo
Penal, Valencia, 1997, p. 285 y s., habla de la circulacin de bienes
en el mercado.
Durrieu, El lavado de dinero en la Argentina, p. 124 y ss.
Glvez Villegas, El delito de lavado de activos.
Garca Cavero, Derecho Penal Econmico, Parte Especial, II, Lima, 2007, p.
488 y ss.
Gmez Iniesta, El delito de blanqueo de capitales en el Derecho espaol,
Barcelona, 1996, p. 46 y s.
Gmez Pavn, El bien jurdico protegido en la receptacin, blanqueo de
dinero y encubrimiento, CPC 53 (1994), p. 481 y ss., en Espaa.
Gmez-Jara Dez, El criterio de los honorarios profesionales bona fides
como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de
capitales: Un apunte introductorio, en Poltica criminal y blanqueo
de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 y s., recurriendo al
criterio de los honorarios de buena fe.
Jakobs, Derecho Penal.
Jakobs, Imputacin objetiva, p. 157.
Lampe, Der neue Tatbestand der Geldwche ( 261 StGB), en Alemania
- JZ 1994 p. 125, sostiene que se protege la circulacin legal en el
mbito econmico y financiero.
Prado Saldarriaga, Lavado de activos, p. 152 y ss.
Ransiek, En el mbito del Derecho penal econmico, wistra 1997, p. 46 y s.
San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, I, 2 ed., Lima, 2003, p. 745 y s.
Snchez-Vera, Blanqueo de capitales y abogaca, InDret 1/2008, p. 16.

177

SOBRE EL TIPO BSICO


DE LAVADO DE ACTIVOS

Dino Carlos Caro Coria


SUMARIO
1. GENERALIDADES
2. ANTECEDENTES
3. EL TIPO OBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS
3.1. Conductas tpicas
3.2. El objeto material del delito
3.3. El delito previo
3.4. La imputacin objetiva en los procesos de contaminacin/descontaminacin del
objeto material
4. EL TIPO SUBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS
5. BIBLIOGRAFA

Dino Carlos Caro Coria, Per


Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca

1. GENERALIDADES
Tras casi diez aos de expansiva aplicacin de la Ley N 27765 de 27.6.02,
la llamada Ley penal contra el lavado de activos, ha sido derogada.
Toma su lugar el nuevo Decreto Legislativo N 1106 denominado De
lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la
minera ilegal y crimen organizado, publicado el 19.4.12 y vigente
desde el da siguiente como seala la Primera Disposicin
Complementaria Transitoria. Ello con excepcin de la Cuarta Disposicin
Complementaria Modificatoria de dicho Decreto que entr en vigor a
los 60 das, y que ha reformado la Sexta Disposicin Complementaria
Transitoria y Final de la Ley N 28306 de 29.7.04, relativa a la Obligacin
(administrativa) de declarar el ingreso y/o salida de dinero en efectivo1.
Sin una exposicin de motivos oficial no se puede conocer la voluntad
del legislador. Los considerandos del D. Leg. N 1106 y su fuente, el art.
2.b de la Ley N 29815 de 22.12.11 de delegacin de funciones en el Poder
Ejecutivo para legislar sobre la Lucha contra la criminalidad asociada a la
minera ilegal, y en concreto, sobre la Investigacin, procesamiento y
sancin de personas vinculadas con el lavado de activos y otros delitos
relacionados al crimen organizado vinculados a la minera ilegal,
mediante la modificacin de la normativa sobre las funciones y
competencias de la Polica Nacional del Per y normativa procesal penal,
conducen a sostener que la reforma es un complemento esencial del
sistema de prevencin y persecucin del delito de minera ilegal2, en la
Texto entre parntesis fuera del original.

Regulado como delito ambiental, concretamente como una manifestacin del delito
de contaminacin, dada la ubicacin sistemtica que el D. Leg. N 1102 de 29.2.12
otorg a los tipos de los arts. 307-A a 307-f del Cdigo Penal. El glosario de las nuevas
40 Recomendaciones del GAFI, Estndares internacionales sobre la lucha contra el

181

SUNAT / INDESTA

182

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

medida que las grandes ganancias, productos y efectos de este ilcito3,


necesitan un destino que slo el lavado de activos se lo puede dar. Si a
ello sumamos que, como exponen diversos enfoques criminolgicos, la
minera ilegal ha profundizado en nuestro pas otros fenmenos delictivos
como la trata de personas con fines de explotacin y servidumbre, la
corrupcin de funcionarios para garantizar la impunidad administrativa y
penal, y evidentemente la evasin y el fraude tributario por parte de estos
mineros ilegales, existen en consecuencia sobradas razones para adecuar
la regulacin del lavado de activos a estas nuevas manifestaciones de la
criminalidad organizada local.
Lo anterior no enerva las dudas de constitucionalidad que el extenso
contenido del D. Leg. N 1106 despierta. No solo tenemos toda una Nueva
Ley Penal contra el Lavado de Activos, sino un conjunto de reformas en el
estamento que lo precede, es decir, en el Sistema de Prevencin del
Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (el llamado SPLAFDT).
Y ello, como ya es lugar comn en los ltimos 30 aos, excede largamente
las facultades delegadas previstas en la Ley N 29815, aunque conforme
a la prctica parlamentaria tambin de los ltimos aos, es poco probable
que el Congreso de la Repblica controle la estricta sujecin del Poder
Ejecutivo a los trminos de la delegacin.

2. ANTECEDENTES
Descontando los aspectos relativos al tipo subjetivo que se abordarn
ms adelante, la nueva Ley mantiene en el plano del tipo objetivo la sistemtica heredada desde la Convencin de las Naciones Unidas contra el
Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 20.12.88, la

lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferacin, identifica a los


delitos ambientales como posible delito fuente para el lavado de activos.
Segn un reciente estudio de Macroconsult, las exportaciones de oro proveniente de
la minera ilegal alcanzaron en el ao 2011 la cifra de US$1.793000.000,00, frente a los
US$1.208000.000,00 del narcotrfico en el mismo ao, Vid. El Comercio de 27.5.12, p.
a18. Esta cifra ha sido ampliada por los autores de este estudio, se considera que en el
ao 2011, el valor de las exportaciones de procedencia Ilegal habra llegado a cerca
de US$ 2,900 millones. De ellos, cerca de US$ 1,100 millones proceden de la explotacin aurfera de Madre de Dios, segn cifras del MEM. Los otros US$ 1,800 millones
provendran del resto del pas (), sta actividad informal alberga a cerca de 100,000
trabajadores directos y otros 400,000 trabajadores indirectos, Vid. http://blog.macroconsult.com.pe/contenido/mineria/la-mineria-ilegal-del-oro#more-1907

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

llamada Convencin de Viena4, que tipifica el blanqueo de capitales diferenciando los actos de conversin y transferencia, frente a los de ocultamiento y tenencia5, aunque circunscripto a ese mbito del trfico de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas como delito fuente. La Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convencin de Palermo6 adoptada el 15.11.00, mantiene esa
diferencia7, pero con una perspectiva ms amplia porque extiende el
Aprobada por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 25352 de 26.11.91, y
ratificada el 12.12.91.

Artculo 3 - Delitos y sanciones


1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como
delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente; ()
b) i) la conversin o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden
de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del
presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o delitos, con el objeto
de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona
que participe en la comisin de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones.
ii) la ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el
destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a
tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos.
c) Con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de
su ordenamiento jurdico.
i) la adquisicin, la posesin a la utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento
de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente prrafo o de un acto de participacin en tal delito o delitos ().

Aprobada por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 27527 de 8.10.01 y


ratificada mediante el D.S. N 088-2001-RE de 20.11.01.

Artculo 6. Penalizacin del blanqueo del producto del delito


1. Cada Estado Parte adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de
su derecho interno, las medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para
tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) i) La conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son
producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen ilcito de los
bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin del delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos;
ii) La ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubicacin,
disposicin, movimiento o propiedad de bienes o del legtimo derecho a stos, a
sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

183

SUNAT / INDESTA

184

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

concepto de delito fuente, o delito determinante como lo llama la


Convencin, para incluir otros ilcitos graves como la corrupcin, la
obstruccin a la justicia y las mltiples formas de delito de organizacin8.
Durante sus primeros diez aos la legislacin penal contra el lavado
de activos no adopt esta sistemtica. El D. Leg. N 736 de 12.11.91,
siguiendo el modelo de la Ley argentina N 23.737 de 21.9.89, introdujo
por primera vez en nuestro sistema la penalizacin del blanqueo de
capitales derivados del trfico ilcito de drogas, mediante el art. 296-A
del Cdigo Penal que reprima los actos de conversin, transferencia y
ocultamiento de bienes derivados del TID, y el art. 296-B que sancionaba
el lavado de dinero cometido a travs del sistema financiero o mediante
procesos de repatriacin de capitales. Estas normas fueron prontamente
derogadas por la Ley N 25399 de 10.2.92, y mediante la Ley N 25404
de 26.2.92 el lavado de activos, siempre derivado del TID, pas a ser
considerado como una modalidad agravada del delito de receptacin
patrimonial, y se introdujo como pf. 2 del art. 195 del CP. Tal regulacin
tampoco trascendi, en menos de dos meses la Ley N 25428 de 11.4.92
la derog, y reinstaur los arts. 296-A y 296-B en el Cdigo Penal con
similar redaccin a la prescrita por el D. Leg. N 736, de fuente argentina,
como se ha sealado9. Las posteriores reformas del art. 296-B, a travs
b) Con sujecin a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico:
i) La adquisicin, posesin o utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de su
recepcin, de que son producto del delito ()
Artculo 6. Penalizacin del blanqueo del producto del delito ()
2. Para los fines de la aplicacin o puesta en prctica del prrafo 1 del presente artculo:
a) Cada Estado Parte velar por aplicar el prrafo 1 del presente artculo a la gama ms
amplia posible de delitos determinantes;
b) Cada Estado Parte incluir como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artculo 2 de la presente Convencin y los delitos tipificados con arreglo
a los artculos 5, 8 y 23 de la presente Convencin. Los Estados Parte cuya legislacin
establezca una lista de delitos determinantes incluirn entre stos, como mnimo,
una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados;
c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirn los delitos cometidos
tanto dentro como fuera de la jurisdiccin del Estado Parte interesado. No obstante,
los delitos cometidos fuera de la jurisdiccin de un Estado Parte constituirn delito
determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al
derecho interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito
con arreglo al derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en prctica el
presente artculo si el delito se hubiese cometido all ().

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y


bancario en el Per. Lima, Idemsa 1994, pp. 54-62.

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

de la Leyes N 26223 de 21.8.93 y N 27225 de 17.12.99, no cambiaron


esta sistemtica.
Las limitaciones de este rgimen penal, que no tuvo como fuente
directa las Convenciones de Viena y de Palermo, y en particular, por la
limitacin del blanqueo de capitales a los activos derivados del trfico
ilcito de drogas dio lugar a una serie de propuestas prelegislativas,
entre las que destac el Anteproyecto de Ley que modifica la legislacin
penal en materia de trfico ilcito de drogas y tipifica el delito de lavado
de activos, de la Comisin encargada de revisar la Legislacin Antidrogas
creada mediante la Resolucin Ministerial N 021-2001-JUS10. El
Anteproyecto propuso el tratamiento del blanqueo de activos como
una modalidad de los delitos contra la administracin de justicia,
Considerando que la finalidad principal en este delito es asegurar la
incolumidad de las ganancias o bienes obtenidos ilcitamente11, y
adopt la sistemtica impulsada desde la Convencin de Viena de 1988
que diferencia entre actos de conversin y transferencia, ocultamiento
y tenencia, aunque con la ubicacin sistemtica propia de los delitos de
encubrimiento real12.
185
10

Publicado como Separata Especial del Diario Oficial El Peruano de 17.6.01. La


Comisin estuvo integrada por Lamas Puccio, Luis, quien la presidi; Prado
Saldarriaga, Vctor; Bueno Tirado, Julio; Kea Velaochaga, Oscar; Mavila
Len, Rosa; Sobern Garrido, Ricardo y Figueroa Navarro, Aldo.

Ibid., p. 4.

11

El Anteproyecto planteaba la creacin de una Seccin II-A denominada Lavado de


Activos en el Captulo III de Delitos contra la administracin de justicia, del Ttulo
XVIII de Delitos contra la administracin pblica de la Parte Especial, y con el
siguiente contenido:
Artculo 406 A.- El que conociendo o pudiendo presumir su procedencia ilcita,
realiza actos de conversin o transferencia de bienes, efectos o ganancias para evitar
su descubrimiento, la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso ser
reprimiendo con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos
y multa de 120 a 365 das-multa.
Artculo 406 B.- El que conociendo o pudiendo presumir su procedencia ilcita
adquiere, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder bienes, efectos o
ganancias para evitar su descubrimiento, la identificacin de su origen, su incautacin
o decomiso ser reprimiendo con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez aos y multa de 120 a 365 das-multa.
Artculo 406 C.- La pena ser privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
quince aos y multa de 365 a 730 das-multa cuando los delitos previstos en los artculos 406 A y 406 B se cometen bajo las siguientes circunstancias:

12

SUNAT / INDESTA

186

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

La Ley N 27765 de 27.6.02, la denominada Ley Penal contra el


Lavado de Activos, sigui varios de los lineamientos del Anteproyecto.
Aunque se decant por la instauracin de una ley penal complementaria o ley penal especial evitando as, la discusin sobre el bien jurdico
protegido y la ubicacin de este delito en el Cdigo Penal acorde con
ello, la Ley N 27765 recogi en esencia las descripciones tpicas y las
agravantes del Anteproyecto. Por un lado, se tipificaron las conductas
de conversin y transferencia (art. 1), ocultamiento y tenencia (art. 2), y
un conjunto de circunstancias agravantes (art. 3), y se penaliz la
omisin de reporte de operaciones sospechosas (art. 4). Tambin se
incluyeron reglas procesales de investigacin relativas al levantamiento
del secreto bancario, tributario y burstil (art. 5), as como disposiciones
sobre la amplia gama de delitos fuente, la autonoma o independencia
del blanqueo de capitales frente al delito antecedente y la punicin del
autolavado (art. 6). Finalmente, se establecieron limitaciones y prohibiciones de acceso a beneficios penitenciarios (art. 7). Las reformas de la
Ley N 27765 a travs de la Ley N 28355 de 6.10.04, la Ley N 28950 de
16.1.07, y del D. Leg. N 986 de 22.7.07, no modificaron sustancialmente
la estructura de esta Ley Penal contra el Lavado de Activos.

3. EL TIPO OBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS


3.1. Conductas tpicas
Teniendo en cuenta la evolucin de estos antecedentes, el D. Leg. N 1106
reproduce, en buena cuenta, el tipo objetivo de los actos de conversin y
transferencia (art. 1), y ocultamiento y tenencia (art. 2), de su antecedente
inmediato, los arts. 1 y 2 de la Ley N 27765, previendo incluso la misma
sancin de pena privativa de libertad de 8 a 15 aos y 120 a 350 dasmulta. A su vez, se ha independizado del art. 2 de la Ley N 27765,
conforme al texto reformado por el art. nico del D. Leg. N 986 de 22.7.07,
los actos de transporte dentro y fuera del territorio nacional de dinero o
ttulos valores de origen ilcito, los que han pasado a formar parte de una
nueva modalidad especfica de lavado de activos regulada ahora por el
a) El agente utiliza o se sirve de su condicin de empresario o intermediario en el
sector financiero o burstil, o de funcionario pblico para la comisin del delito.
b) El agente comete el delito para favorecer delitos de trfico ilcito de drogas, contra
la administracin pblica, terrorismo, traicin a la patria o secuestro.
c) El agente comete el delito en calidad de integrante de una organizacin criminal.

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

nuevo art. 3 del. D. Leg. N 1106. La consideracin de este nuevo delito


como una modalidad de blanqueo de capitales concuerda con la decisin
del legislador de establecer la misma escala de penas que la prevista para
los actos de conversin y transferencia, y ocultamiento y tenencia.
Los actos de conversin equivalen a la mutacin del objeto material
del delito, los bienes, efectos, ganancias, activos en general, se lavan
mediante conversin cuando el autor los transforma en otros13. Ello
implica transformar una cosa en otra, sustituir una cosa por otra para
hacer desaparecer la que tena su origen en el delito grave y traer en su
lugar otra total o parcialmente distinta de origen completamente lcito o
aparentemente lcito14. Es indiferente, si la conversin es reversible o
no15. La conversin puede ser material, por ejemplo, la fundicin de joyas
de oro en una barra o lingote de oro, y tales supuestos pueden darse por
adicin o supresin de una parte de la cosa16. Tambin puede ser inmaterial o ideal, por ejemplo, el depsito de dinero en efectivo en un banco se
transforma en un crdito contra la cuenta o un apunte contable, o la
adquisicin de bienes muebles o inmuebles con dinero en efectivo de
origen delictivo. Como corolario de lo anterior, debe aceptarse que los
bienes pueden ser convertidos en otros de igual (conversin impropia) o
de distinta naturaleza (conversin propia), ejemplo de lo primero es el
cambio de billetes de baja denominacin por otros de alta denominacin, y ejemplo de lo segundo es la compra de acciones en la bolsa de
valores con un cheque de gerencia adquirido en un banco con dinero en
efectivo de origen ilcito.
Se ha sostenido que los actos de conversin corresponden en general
a la llamada primera etapa de inversin, ocultacin o colocacin del
blanqueo de capitales17, lo que conllevara a calificar como actos de
conversin las sucesivas transformaciones del bien, aun cuando el bien
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial. 3 ed. Valencia, Tirant lo Blanch 2011, p. 490.

13

PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales. Madrid, Edersa
2000, p. 429.

14

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Barcelona, Marcial Pons


2000, p. 226.

15

Ibid., p. 226.

16

DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Cdigo


Penal. Valencia, Tirant lo Blanch 1997, pp. 178-179. PRADO SALDARRIAGA, Vctor.
Lavado de activos y financiacin del terrorismo. Lima, Grijley 2007, p. 142. GARCA
CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial. T. II. Lima, Grijley 2007, p.

17

187

SUNAT / INDESTA

188

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

originario ya haya desaparecido o no quede nada de l tras esa cadena de


transformaciones18. Sin embargo, debe tenerse en cuenta las dificultades
para deslindar el proceso de reciclaje en periodos diferentes, y la mayor
complejidad que entraa la subsuncin de cada comportamiento en una
fase del itinerario blanqueador19. Y es que en estricto, desde la Convencin
de Viena de 1988, los tipos penales de lavado de activos han sido
configurados con una orientacin omnicomprensiva que conduce a una
inevitable superposicin de conductas, que impide deslindar plenamente,
por ejemplo, con todas las exigencias de una dogmtica acorde con el
principio de certeza, entre actos deconversiny actos detransferencia.
Una expresin de dicha ausencia de claridad estriba en la propia
definicin de actos de sustitucin y a su consideracin como actos de
conversin20 o de transferencia21. Lo mismo sucede respecto a si la
transferencia de bienes a ttulo oneroso no debiera considerarse como un
acto de conversin sino de transferencia22, o si el caso en que un bien
circula en el mercado sin cambio de titularidad no configura una conducta
de transferencia, sino de conversin23.
Ante ello, es lugar comn entre los penalistas sostener que se trata
de cuestiones tericas sin efecto prctico, en la medida que bajo una
expresin u otra la ley penal ya abarca estos supuestos24. Pero ello a mi
496. GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Anlisis de la Ley N 27765. 2 ed. Lima, Jurista Editores 2009, p. 76.
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 496.

18

ABEL SOUTO, Miguel. El delito de blanqueo de capitales en el Cdigo Penal espaol.


Barcelona, Bosch 2005, p. 113.

19

En esa lnea, GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p.
77. GMEZ INIESTA, Diego. El delito de blanqueo de capitales en el Derecho espaol.
Barcelona, Cedecs 1996, p. 48. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Algunas
precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N 27765,
27-06-02. En: Estudios Penales. Libro homenaje al Prof. Luis Alberto Bramont Arias.
Lima, San Marcos 2003, p. 523, equipara los actos de conversin con los de receptacin sustitutiva, puesto que estamos ante un proceso de sustitucin del bien, es decir
donde se sustituye el bien materia del delito previo por otro.

20

As, GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 497.

21

As, BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. 2 ed. Pamplona,


Aranzadi 2002, p. 337.

22

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 226.

23

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 497. BLANCO
CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 337.

24

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

juicio es un error si tenemos en cuenta la garanta de imputacin necesaria que, como expresin suprema del derecho de defensa, demanda
que ya desde la actividad investigativa del Ministerio Pblico, el
imputado conozca con precisin los hechos atribuidos y la correspondiente subsuncin tpica, con el detalle de la concreta modalidad o
conducta investigada25.
El art. 1 del D. Leg. N 1106 sanciona tambin los actos de transferencia, que involucran tanto la transmisin de bienes26 como el
traslado de los mismos. La transmisin implica la salida de los bienes
del propio patrimonio, para incrementar el de otra persona27, como
corolario, la transmisin de bienes al mismo titular, es decir, una transferencia entre cuentas propias, por ejemplo, no configura un acto de
transferencia sino de conversin de activos en el contexto del art. 1
del D. Leg. N 1106. Dado que la transmisin se produce mediante cualquier forma de transferencia, cesin o traspaso de los capitales a terceras
personas28, esa transmisin puede darse a ttulo gratuito u oneroso29, y
puede implicar la transferencia del dominio o propiedad, de la posesin
o de la simple tenencia30.
Esto ltimo importa un distanciamiento de aqul sector de la doctrina
espaola que traslada a la dogmtica del lavado de activos el concepto
de transmisin del derecho civil entendida como traspaso de derechos
25

RETEGUI SNCHEZ, James. El control constitucional en la etapa de calificacin


del proceso penal. Lima, Palestra-C&A 2008, pp. 87ss. CASTILLO ALVA, Jos Luis. La
necesidad de determinacin del delito previo en el delito de lavado de activos.
Una propuesta de interpretacin constitucional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
T. 4, oct 2009, pp. 345ss.

Es la expresin usada por el art. 301.1 del Cdigo Penal espaol

26

LOMBARDERO EXPSITO, Luis Manuel. Blanqueo de capitales. Prevencin y represin


del fenmeno desde la perspectiva penal, mercantil, administrativa y tributaria.
Barcelona, Bosch 2009, p. 170. Similar, MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho
penal econmico y de la empresa. Parte especial, cit., pp. 490-491.

27

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 227. BLANCO


CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 313.

28

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte


especial, cit. 491. ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y
dogmticos del tipo de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP).
Madrid, Iustel 2011, p. 277.

29

30

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit.,


p. 144.

189

SUNAT / INDESTA

190

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

sobre los bienes31, es decir, la cesin del dominio sobre los bienes de un
patrimonio para integrarlos a la esfera jurdica de un tercero32, lo que
dicho de otra manera y llevado al extremo implicara que el autor del
delito deba ostentar la propiedad sobre el bien y transmitir ese derecho
de propiedad. Bajo ese entendimiento se restringira, de modo ostensible, la criminalizacin del lavado de activos, al no encontrar asidero
tpico los actos de transferencia de posesin o de la mera tenencia sobre
los bienes, o los casos en que el autor ostenta nicamente un poder
fctico de disposicin sin un ttulo de propiedad, vacos que en la regulacin espaola son cubiertos por la frmula abierta o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito del art. 301.1 del CP
espaol, salida que no se contempla en la regulacin peruana. Esta limitacin interpretativa no puede superarse con la simple exigencia de que
los actos de transferencia ostenten apariencia de legalidad desde el
punto de vista jurdico-civil33. Ello, slo incide en las posibilidades de
xito de una conducta de blanqueamiento, en la idoneidad del riesgo
creado por el autor, pues una mayor apariencia de legalidad conlleva
mayores posibilidades de diluir el origen ilcito de los activos.
Se trata ms bien de asumir una concepcin amplia del concepto de
transferencia utilizado por el legislador peruano, a fin de abarcar la
mayor cantidad de supuestos relacionados con la llamada etapa de intercalacin o estratificacin del lavado de activos34, en el que se producen
mltiples y sucesivas transacciones para ocultar an ms el origen delictivo de los bienes, entre ellas las que no importan el traslado del dominio,
como sucede con la transmisin de la posesin o la tenencia. Puede
sostenerse por ello, desde la perspectiva de la legislacin peruana, un
concepto penal de transferencia que abarque tanto los casos de transmisin material o fctica, como la llamada transmisin jurdica, siempre que
exista poder de disposicin35. La transmisin jurdica supone el cambio
ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo de
comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 276.

31

Ibid., p. 276.

32

Como parece entender GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial,
cit., p. 498.

33

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit., p. 143.

34

DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Cdigo Penal, cit., pp. 183-188. ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales,
cit., p. 227.

35

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

de titularidad o legitimacin en el ejercicio de un derecho, o simplemente


la transmisin de los derechos que se tiene sobre los bienes36, como se
aprecia en una transferencia electrnica de fondos, a travs del sistema
financiero y en favor de un tercero.
En cuanto a la transmisin material o fctica, entendida como el transporte, traslado o remisin fsica de bienes de un lugar a otro, al margen
del debate antes referido sobre los alcances del concepto de transmisin,
la doctrina en general suele incluirlo dentro del concepto general de
transferencia que usa la legislacin nacional37. Se ha criticado por ello
que la reforma del art. 2 de la Ley N 27765, a travs del D. Leg. N 986,
hubiere incorporado en el ao 2007 dentro del tipo de ocultamiento y
tenencia la punicin de quien transporta dentro del territorio de la
Repblica o introduce o retira del mismo activos de origen delictivo,
dado que tales supuestos equivalen, al menos en parte como veremos
luego, a autnticas conductas de conversin o transferencia que habran
tenido mejor asidero en el art. 1 de la Ley N 2776538. El D. Leg. N 1106 ha
corregido esta inconsistencia, el nuevo art. 3 sanciona de modo independiente el Transporte, traslado, ingreso o salida del territorio nacional de
dinero o ttulos valores de origen ilcito, con lo que el transporte de otros
bienes, distintos al dinero o ttulos valores, quedar abarcado por el art. 1
del D. Leg. N 1106 que criminaliza la conversin y transferencia, aunque
tambin, y como se detallar ms adelante, por el art. 2 en tanto sanciona
los actos de posesin.
Las conductas tpicas reunidas bajo el nombre actos de ocultacin y
tenencia estn recogidas en el art. 2 del D. Leg. N 1106 a travs de ocho
verbos tpicos, se incluyen los actos de adquirir, utilizar, guardar,
administrar, custodiar, recibir, ocultar y mantener en su poder los
activos de origen ilcito. El texto original del art. 2 de la Ley N 27765 recoga
las mismas conductas, excepto la administracin que fue incorporada en el
ao 2007 a travs del D. Leg. N 98639. A diferencia del tipo de conversin y
DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Cdigo
Penal, cit., pp. 183.

36

SAAVEDRA ROJAS, Edgar y Rosa DEL OLMO. La Convencin de Viena y el narcotrfico.


Bogot, Temis 1991, p. 38. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Algunas precisiones
referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N 27765, 27-06-02, cit., p. 524.
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 497.

37

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 497.

38

Siguiendo con ello el modelo del art. 247-A del CP colombiano de 1980, reformado por
la Ley 365 de 1997, y posteriormente sustituido por el art. 323 del CP de 2000, normas

39

191

SUNAT / INDESTA

192

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

transferencia del art. 1, el amplio casuismo del delito de ocultamiento y


tenencia del art. 2 deriva del mismo carcter que tiene el art. 3.1 literales b.ii
y c.i de la Convencin de Viena de 1988 y que menciona las conductas de
ocultamiento, encubrimiento40, adquisicin, posesin y utilizacin.
El art. 6.1 literales a.ii y b.i de la Convencin de Palermo de 2000 recoge
las mismas conductas, excepto el encubrimiento que la reemplaza por
disimulacin, supuesto que tampoco ha sido contemplado por la
regulacin peruana.
Como es evidente, las conductas tipificadas van ms all de los actos
de conversin y transferencia41, seguramente porque la orientacin
poltico criminal es abarcar los principales supuestos que se dan en la
llamada etapa de integracin del lavado de activos, pues se trata de
conductas que se dan una vez que los activos han adquirido una ficticia
apariencia de legalidad, producto de anteriores actos de conversin o
transferencia42. Segn el grado de injerencia del autor del delito, sobre
los bienes lavados, es posible identificar cuatro grupos de comportamientos: a) adquirir, b) recibir, mantener en su poder, c) guardar, custodiar y ocultar, y d) utilizar y administrar. En estricto, slo los supuestos del
grupo b) corresponden a la tenencia, pero en sentido amplio suele considerarse como tenencia todos los casos del art. 2 salvo el de ocultamiento43. La adquisicin supone la incorporacin del bien a un nuevo
patrimonio por medio de cualquier ttulo, oneroso o gratuito44, es en
que expresamente previeron la sancin de los actos de administracin de bienes. En
la legislacin argentina tambin se sanciona el lavado mediante administracin de
bienes, en el art. 278.1 del CP, conforme a la reforma mediante la Ley 25.246 publicada
el 10.5.00. El art. 2.2 del Reglamento modelo americano sobre delitos de lavado relacionados con el trfico de drogas y otros delitos graves (1992-2006), tambin prev
esta modalidad.
Supuesto que, de modo acertado, no recoge la norma nacional porque ello dara lugar
a comunes situaciones de concurso aparente con el delito de encubrimiento, como se
aprecia en el art. 301.1 del CP espaol o en el art. 323 del CP colombiano que sancionan,
como una modalidad de blanqueo de capitales, la realizacin de actos para encubrir el
origen ilcito de los bienes

40

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 498.

41

PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit., p. 146.

42

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., pp. 498-500.

43

ABEL SOUTO, Miguel. El delito de blanqueo de capitales en el Cdigo Penal espaol,


cit., pp. 109-110. PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales,
cit., p. 425. ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p.

44

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

parte la faceta contraria de los actos de transferencia, Adquisicin y


transmisin parecen contemplar los dos extremos de un mismo desplazamiento patrimonial45. Pero a diferencia de los actos de transferencia
que involucran la transmisin de propiedad, posesin o tenencia, la
adquisicin se limita slo a las que involucran la propiedad46, aunque por
cualquier ttulo47, aquellas que signifiquen la adquisicin de la posesin
o la tenencia ya estn cubiertas por los verbos tpicos recibir y mantener
en su poder, segn el caso.
Los actos de recibir y mantener en su poder tienen en comn que
dan lugar a situaciones en las que el autor ejerce el poder fctico sobre
la cosa. La recepcin, slo implica el inicio de la tenencia material y
efectiva, transitoria o permanente, del bien de origen delictivo48, se
trata de un delito instantneo (recibir) a raz del cual se dar paso a
otros comportamientos tpicos como la posesin, administracin, ocultamiento, transmisin, etc. A su vez, la conducta de mantener en su

225. GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 123. En la
doctrina nacional, PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del
terrorismo, cit., pp. 147-148, y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N 27765, 27-06-02,
cit., p. 524, consideran sin exponer los motivos que slo existe espacio en la ley para las
adquisiciones a ttulo oneroso, aunque concluyen que las efectuadas a ttulo gratuito
estn cubiertas por el verbo tpico recibir. Antes bien, el sentido de la criminalizacin
del lavado de activos tambin alcanza a mi juicio las adquisiciones a ttulo gratuito como
la donacin o la herencia que, desde el punto de vista criminolgico, son modalidades
recurrentes de blanqueo de capitales. Reticente a la punicin de las adquisiciones por
herencia, ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del
tipo de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 271, quien postula
enfrentar estos casos con las reglas del comiso.
ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 227.

45

PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 425. PRADO
SALDARRIAGA, Vctor, Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit., p. 147.

46

No se entiende las razones que conducen a BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto.


Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, Ley N 27765,
27-06-02, cit., p. 524, a sostener que adquirir es sinnimo de comprar. La amplitud del
verbo adquirir abarca supuestos diversos como la compraventa, la permuta, la cesin
de derechos de crdito en un juicio, etc.

47

48

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 125.


PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo,
cit., p. 148. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial,
cit., p. 498.

193

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

poder incorpora desde la simple tenencia del Derecho civil clsico49,


hasta la posesin del bien que corresponde con el ejercicio fctico de
los atributos de la propiedad, como seala el art. 896 del Cdigo Civil. El
verbo mantener conlleva a que estemos ante una conducta de tracto
sucesivo50, ante un delito permanente. As, no puede asumirse ni es
necesaria una diferencia subjetiva entre recibir y mantener en su
poder51.
La guarda, custodia u ocultamiento presuponen la tenencia o posesin
del bien. En tales casos el agente no se limita a tener el bien a su disposicin, sino que realiza determinadas prestaciones de hacer, de diferente
grado, con el objeto de mantener o conservar el bien al margen de los
riesgos habituales del entorno social (prdida, sustraccin, robo, deterioro) y legal (decomisos, incautaciones, etc.). Guardar involucra actos
externos de proteccin fsica del bien, sin necesidad de ocultarlo52, es
poner los activos a salvo de los riesgos que pueden perjudicar su existencia o valor53. En la custodia el autor va ms all, si bien no ejerce en
estricto actos de dominio ni posesin54, ejecuta actos de vigilancia,
194

Conforme a la teora subjetiva de Savigny del Derecho civil clsico, la tenencia tiene
un elemento comn con la posesin: el poder sobre la cosa (corpus). La diferencia
radica en el reconocimiento del tenedor, de que la propiedad sobre aqulla pertenece
a otro. Mas ha de entenderse adese- que ese reconocimiento refirese en realidad
a la titularidad de un derecho real del que el tenedor admite carecer, Enciclopedia
Jurdica Omeba. T. XXVI. Buenos Aires, Omeba 1968, p. 35. Esta concepcin fue
superada con el Cdigo Civil de 1936 y el de 1984, textos que asumen la concepcin
objetiva de posesin de Ihering, que la equipara nicamente con el poder de hecho
o fctico sobre la cosa, de modo que la nocin de tenedor qued as absorbida por
la de poseedor, Vid. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos reales. Lima, PUCP 1989,
p. 128, quien pone de relieve la inconsistencia del Cdigo Civil que por una parte
define la posesin en trminos puramente objetivos (art. 896) para luego volver sobre
el nimo, como en la concepcin de Savigny, al exigir para la prescripcin adquisitiva
la posesin como propietario (arts. 950 y 951).

49

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit., p.


149.

50

51

Segn GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., pp.
498-499, el verbo tpico mantenerse en su poder se aplicar solo si la procedencia
ilcita es conocida o posible de conocer despus de haber recibido los activos.

52

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit.,


p. 147.

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 499.

53

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 125.

54

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

cuidado y control sobre los bienes para que no se perjudiquen55. En


relacin a los actos de ocultamiento, conforme al art. 2 del D. Leg. N 1106
estos deben recaer sobre los bienes de origen ilcito, y deben ser idneos
para evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, por
ese motivo se considera que no slo involucran el ocultamiento fsico del
bien, sino tambin el contable o jurdico56 Lo que da cabida a las modalidades de ocultamiento previstas en la Convencin de Viena, que describe
acciones que no afectan directamente a un bien, sino que ocultan o
encubren algunas caractersticas relativas a los bienes, entre ellas la naturaleza, origen, ubicacin, destino, movimiento, propiedad o derechos
relativos a ellos57.
El ltimo grupo de los llamados actos de tenencia, en sentido amplio,
compete a las conductas de utilizar y administrar, aqu el comn denominador es que estamos ante comportamientos de explotacin o aprovechamiento del bien. Sobre el primero de ellos, se descartan de plano
los usos socialmente adecuados que no tienen por finalidad ocultar los
activos de origen delictivo58, y suele recurrirse a una interpretacin
gramatical, en la medida que la Real Academia de la Lengua Espaola
define utilizar como aprovecharse de algo59, entonces no se alude al
simple uso de bien derivado de un delito anterior, es necesario que el
autor le saque provecho, sacarle el mximo rendimiento para s o para
un tercero y, en esos trminos, tambin debe suponer un incremento
patrimonial60, se trata por lo tanto de un uso en sentido amplio que

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 499.

55

TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial.


Valencia, Tirant lo Blanch 2010, 7/283 de la parte especial, comparando la conducta
de blanqueo de capitales del 261.1 del StGB con la de quiebra del 283.(1).1, en el
sentido de que ambas persiguen impedir el acceso, en este caso por parte de una
autoridad pblica, al objeto. Y en la bancarrota, junto a la desaparicin fsica de
cosas muebles, tambin realiza el tipo cualquier transformacin del estado jurdico
de los bienes (9/num.420). Del mismo modo, GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal
econmico. Parte Especial, cit., p. 500.

56

ABEL SOUTO, Miguel. El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Santiago


de Compostela, UdSC 2002, p. 94. SAAVEDRA ROJAS y DEL OLMO, cit., p. 40.

57

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 129.

58

Vid. cualquier edicin del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola.

59

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo de


comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 279.

60

195

SUNAT / INDESTA

196

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

incorpora la nocin de disfrute o usufructo del bien61, sin que ello


implique asumir la concepcin civil de uso, disfrute o usufructo porque
estamos ante conductas per se ilcitas62.
El mismo principio debe aplicarse para la interpretacin de la
conducta de administrar, no se trata aqu de la asuncin de una
posicin de garante frente al patrimonio ajeno de modo que se reprima
la administracin infiel del gerente general, el director o el CEO de una
empresa. En el contexto del lavado de activos la administracin ilcita
corresponde a los actos de gestin o manejo, de iure o de facto, del
patrimonio propio o ajeno que tiene un origen delictivo, de manera
que no existe nfasis alguno en la diligencia del gestor para manejar el
objeto ajeno a favor de terceros, sino en la violacin del deber de no
introducir en el circuito comercial bienes de gestacin ilcita, deber que
en muchos casos es previo al Derecho Penal. Me refiero con ello a los
llamados sujetos obligados63, como los bancos, las financieras, las
agencias de viaje, las empresas mineras, etc; que han sido identificados
por la regulacin administrativa, el sistema de prevencin del lavado de
activos y financiamiento del terrorismo, como actores en el mercado
propensos a mantener contactos comerciales habituales con verdaderos
o potenciales lavadores de activos, razn por la cual la regulacin
impone deberes especficos, un deber o posicin de garante, a la
gerencia y al directorio de los sujetos obligados, como nombrar un
oficial de cumplimiento, implementar un sistema de prevencin del
lavado de activos64 y reportar a la UIF-Per las operaciones sospechosas
que se detecten65. Entendido de esa manera, los actos de administracin
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit., p. 147.

61

62

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 124. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 499, se refiere
tambin a los usos con aplicacin a fines lcitos, lo que es difcil de entender en
la medida que la ley penal se refiere a usos propios del lavado de activos y no a
conductas neutrales o habituales que no significan la realizacin de un riesgo jurdicamente relevante.

Vid., el art. 8 de La Ley N 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera
Per de 12.4.02, modificado por el art. 1 de la Ley N 28306 de 29.7.04, y el art. 3 de La
Ley N 29038, Ley que incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera del Per (UIFPER) a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones, de 12.6.07.

63

Vid. el art. 10.2.1 de La Ley N 27693, modificado por el art. 1 de la Ley N 28306.

64

Vid. el art. 11 de la Ley N 27693, modificado por el art. 1 de la Ley N 28306.

65

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

pueden involucrar la ordenacin y organizacin de los bienes66, as


como la optimizacin de su rendimiento67, de las cualidades y los
provechos que de l se pudieran obtener68. Pero en la medida que los
actos de administracin pueden superponerse a otras conductas ya
tipificadas de modo especfico, como actos de conversin o transferencia,
ocultamiento o tenencia, la funcin poltico criminal del verbo tpico
administrar no puede ser otra que llenar los vacos de punicin,
cumpliendo por ende una funcin residual.
Finalmente, en lo que respecta a las conductas tpicas, debe tenerse
en cuenta que la nueva regulacin administrativa, tambin reformada
recientemente69, ha ratificado por una parte la conocida obligacin de
declarar el ingreso o salida del pas de dinero en efectivo o instrumentos
financieros negociables, emitidos al portador por sumas superiores a
US$10.000,00 (diez mil y 00/100 dlares americanos) o su equivalente en
moneda nacional u otra extranjera. Asimismo, impone la prohibicin de
transportar dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables
emitidosal portador, cuando se trata de sumas superiores a US$30.000,00
(treinta mil y 00/100 dlares americanos) o su equivalente en moneda
nacional u otra extranjera. Se prev un conjunto de sanciones
administrativas para la infraccin de estas reglas, y se establece que el
infractor/portador deber acreditar ante la Unidad de Inteligencia
Financiera del Per, el origen lcito del dinero o instrumentos financieros
en el trmino de 72 horas desde la retencin, y que en caso contrario se
considerar tal omisin como indicio de la comisin del delito de
lavado de activos, sin perjuicio de la comisin de otros delitos, como
podra ser el caso del ilcito de falsa declaracin en procedimiento
administrativo del art. 411 del Cdigo Penal o alguna de las formas de
delito tributario que tipifica el D. Leg. N 813.
Solo la puesta en vigencia de este nuevo rgimen administrativo
parece explicar porqu el legislador ha incorporado, en el art. 3 del D.

ORSI, Omar G. Lavado de dinero de origen delictivo. Buenos Aires, Hammurabi 2007,
p. 567.

66

SALAS BETETA, Christian. El delito de lavado de activos y su dificultad probatoria en el


CPP de 2004. Comentarios al Decreto Legislativo N 1106. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal, T. 35, mayo 2012, p. 23.

67

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 127.

68

Vid. la Sexta Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 28306,


reformada por la Cuarta Disposicin Complementaria Modificatoria del D. Leg. N 1106.

69

197

SUNAT / INDESTA

198

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Leg. N 1106, un nuevo tipo penal bajo el rtulo transporte, traslado,


ingreso o salida por territorio nacional de dinero o ttulos valores de
origen ilcito, que en parte corresponde a los actos de transferencia
tipificados en el art. 1. Si se tiene en cuenta que la pena prevista en los
arts. 1 y 3 es la misma, la criminalizacin especfica prevista en ste
ltimo sera, en consecuencia, superflua. Sin embargo, como tambin se
ha explicado anteriormente, el traslado o transmisin de bienes tipificado
por el art. 1 debe darse siempre a favor de un tercero, a ttulo gratuito u
oneroso, e implica el traslado de la propiedad, la posesin o la simple
tenencia del bien, de manera que el art. 1 sanciona en estricto los actos
de transporte realizados a favor de terceros. La conducta de transportar
bienes propios tendr relevancia penal en el marco del art. 2, porque
corresponde a los actos de posesin que se incardinan en el concepto
mantener en su poder, como se ha detallado antes. Bajo estas premisas,
todo el contenido del art. 3 tiene cabida como actos de transferencia o
de posesin de bienes de origen ilcito, pero en la medida que el
legislador ha impuesto una criminalizacin especfica para el transporte
de dinero o ttulos valores, entonces el reconocimiento de su propio
contenido tpico viene impuesto por el principio de especialidad. Como
corolario, el transporte o traslado de bienes inmuebles en los trminos
de la ley civil- que pueden ser llevados de un lugar a otro, como una
nave o aeronave, o de bienes muebles diferentes al dinero o ttulos
valores que tambin sean susceptibles de ser movilizados, siempre de
origen ilcito, tiene relevancia tpica dentro de los alcances de los arts. 1
y 2, segn el traslado se ejecute en favor de un tercero o se trate de
bienes propios, respectivamente.
3.2. El objeto material del delito
En cuanto al objeto material del delito el D. Leg. N 1106, al igual que la
Ley N 27765, recurre desde el nombre de la Ley al trmino general
activos (lavado de activos), y de modo especfico los arts. 1 y 2 del D.
Leg. N 1106 se refieren en comn al dinero, bienes, efectos o ganancias,
y el art. 3, como se acaba de ver, establece como objeto el dinero o
valores. En cuanto a la caracterstica esencial de estos activos, los arts. 1,
2 y 3 indican que stos deben tener origen ilcito, el art. 10 pf. 1 relativo
a la autonoma del delito de lavado de activos dice que deben ser
producto de actividades criminales (actividades criminales que
produjeron), los pf. 2 y 3 se refieren a los ilcitos que generan activos
(generar ganancias ilegales, actividades criminales generadoras),

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

mientras que al regular las agravantes el art. 4 pf. 2 seala que los bienes,
etc., deben provenir de la minera ilegal, etc. En suma, para la Ley se
trata de activos que deben provenir o haberse originado, producido o
generado en actividades delictivas.
Este innecesario casuismo para definir el objeto material no solo
contrasta, por ejemplo, con regulaciones como la del CP espaol, que en
la definicin del tipo bsico de blanqueo de capitales se refiere en general
a bienes que tienen su origen en una actividad delictiva (art. 301.1),
sino adems con la regulacin supranacional y nacional. En cuanto a la
primera, el art. 3 de la Convencin de Viena concreta el objeto material
slo con la expresin bienes y los define en el art. 1 como los activos de
cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o races, tangibles o
intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acreditan la
propiedad u otros derechos sobre dichos activos, tales bienes deben
provenir o ser producto de un delito, es decir, que se trata de bienes
obtenidos o derivados directa o indirectamente de la comisin de un
delito. De modo semejante, el art. 6 de la Convencin de Palermo refiere
que el blanqueo debe recaer sobre bienes que son producto del delito,
conceptos que define, casi en los mismos trminos que la Convencin de
Viena, en el art. 2 literales d) y e).
Respecto a la regulacin nacional, los trminos usados para
concretar el objeto material del lavado de activos tampoco coinciden
con los previstos en el art. 102 del CP, modificado por el art. nico del
D. Leg. N 982 de 22.7.07, que extiende el decomiso a los objetos de
la infraccin penal, los instrumentos con los que se hubiere cometido
y a los efectos, sean stos bienes, dinero, ganancias o cualquier
producto proveniente de dicha infraccin. Tampoco se guarda homogeneidad con la regulacin de la incautacin del art. 316.1 del Cdigo
Procesal Penal de 2004, que se refiere a los efectos provenientes de la
infraccin penal, los instrumentos con que se hubiere ejecutado, as
como los objetos del delito. La relevancia de estas comparaciones
cobra mayor sentido al apreciarse que el art. 9 del. D. Leg. N 1106
establece que el Juez ordenar en todos los casos de lavado de activos
la incautacin o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias
involucrados, conforme a las reglas del art. 102 del CP.
Estas diferencias, cuando no inconsistencias de la regulacin, no han
sido suficientemente advertidas por la doctrina nacional. As, por ejemplo,
no parece existir un argumento slido para entender que los instrumentos del delito previo (instrumenta sceleris), es decir, los objetos que,
puestos en una relacin de medio a fin con la infraccin, hayan servido

199

SUNAT / INDESTA

200

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

para su ejecucin o para su preparacin70, puedan considerarse como


objeto material de lavado de activos71, lo que no enerva la necesidad de
que conforme al art. 102 del CP dichos instrumentos deban ser incautados y decomisados en el proceso que se instaure por el delito precedente, o incluso sean objeto de un proceso de prdida de dominio en
aplicacin del art. 2.1 del nuevo D. Leg. N 1104 de 19.4.12.
De hecho, la propia legislacin sobre prdida de dominio define en la
Disposicin Complementaria Final Duodcima literal b), los Instrumentos
del delito como los Bienes o medios utilizados o destinados a ser
utilizados, de cualquier forma, en su totalidad o en parte, a cometer o
intentar cometer el delito, y lo hace diferencindolo del objeto del
delito (literal a), los efectos del delito (literal c) y las ganancias del delito
(literal d). Efectivamente, la Ley de Prdida de Dominio define el objeto
como los bienes muebles o inmuebles sobre los que recae el delito, los
efectos son los Bienes muebles, inmuebles, semovientes y otros animales
directamente derivados de la accin delictiva (sic) y las ganancias Los
efectos mediatos o indirectos del delito, es decir, los frutos y rentas de
ste. Estos conceptos, si bien son ilustrativos para la interpretacin del
objeto de la conducta de lavado, son imprecisos frente a los alcances que
la doctrina suele asignar a estas expresiones.
Y es que a mi entender, ya el concepto de bienes abarca tanto la nocin
de dinero, como de efectos y ganancias, lo que se aprecia con claridad en
las amplias definiciones previstas en las Convenciones de Viena y de
Palermo. Conforme al texto de la Ley, el lavado de activos puede recaer
sobre el dinero que es una clase de bien mueble y corresponde a toda
forma de cash o efectivo, nacional o extranjero, en moneda o billetes.
Tambin puede cometerse sobre los efectos o producto del delito
(producta sceleris) que comprende los objetos o bienes que hayan sido
producidos mediante la accin delictiva72, por ejemplo, una mquina
fabricada violando una patente, el oro extrado mediante la minera
ilegal, etc. Pueden lavarse igualmente las ganancias del delito (scelere
quasita), definida como todo beneficio o ventaja econmica, un bien

GRACIA MARTN, Luis, Miguel ngel BOLDOVA PASAMAR y M. Carmen ALASTUEY


DOBN. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito. 2 ed. Valencia, Tirant lo
Blanch 2000, p. 397.

70

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 85. GARCA
CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 502.

71

GRACIA MARTN, Luis y otros. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 398.

72

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

desde luego, que obtiene el autor con la ejecucin del delito73. Con todo,
puede ser objeto de lavado cualquier bien que haya sido directamente
generado por la comisin de un delito anterior como el producto del
delito, el beneficio, la utilidad o la ganancias, incluyendo entre stas
ltimas el precio, la recompensa o la promesa para cometer un delito, e
incluso en algn caso el mismo objeto material del delito antecedente74.
A esta amplitud debe aadirse dos notas especficas. Por un lado, el
bien debe ser susceptible de valoracin econmica, y por ende debe
ser pasible de incorporacin al patrimonio o de incorporacin a un
derecho transmisible o ser objeto de derecho75, pues el blanqueo
persigue la integracin de bienes de apariencia legtima en el patrimonio del autor76. Como corolario, los bienes carentes de relevancia
econmica son objetos inidneos para la comisin del lavado de
activos. En segundo trmino, los bienes deben ser susceptibles de
trfico mercantil lcito77, tal exigencia est implcita en la idea de circulacin del bien por la economa legal que subyace en la ratio legis del
precepto y en la finalidad del lavador78, se excluyen por ello del tipo
penal aquellos productos o efectos del delito de comercio prohibido,
por ejemplo, los billetes falsificados o los productos adulterados.
A diferencia, por ejemplo, del art. 278.1.a del CP argentino que estable en
50.000 pesos el valor mnimo de los bienes objeto de lavado, la regulacin
peruana no establece un umbral similar, lo que ha conducido a entender
que el valor econmico o el monto dinerario son irrelevantes para la tipicidad
y la punicin79. Para efectos de salvaguardar el principio de proporcionalidad,
PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 310.
ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 204.

73

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte


especial, cit., p. 484.

74

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo de


comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 311.

75

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte


especial, cit., p. 483.

76

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo de


comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 311.

77

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 182.

78

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit.,


p. 152. Igual, el Fundamento Jurdico 28 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de
16.11.10 relativo a El delito de lavado de activos.

79

201

SUNAT / INDESTA

202

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 propuso tomar como referencia que


el art. 3 del D. Leg. N 813, Ley Penal Tributaria80, prevea una pena atenuada
cuando el tributo defraudado no superaba las 5 UIT81, planteamiento que
motiv que el art. 4 in fine del D. Leg. N 1106 establezca como circunstancia
atenuante del lavado de activos que el valor de los bienes reciclados no
supere las 5 UIT. A la par, la nueva legislacin ha previsto como circunstancia
agravante, en el art. 4 pf. 1 num. 3, que el bien supere la 500 UIT. Estas reglas
cuantitativas no enervan la atipicidad de la bagatela, aunque tericamente
podra sostenerse que el sistema est configurado para la persecucin de
todos los casos de lavado de activos sin importar el valor de los bienes, lo
cierto es que el sistema de prevencin cuya operatividad depende de la
prctica de los sujetos obligados, se rige bajo el criterio de gestin,
administracin y mitigacin del riesgo de lavado de activos, de modo que
los sistemas de deteccin de operaciones inusuales, y en tanto corresponda
su posterior calificacin como sospechosa y el reporte ante la Unidad de
Inteligencia Financiera, ya est predeterminado para pasar por alto o excluir
ex ante potenciales conductas de lavado de activos de escasa trascendencia
econmica que, conforme a ello, pasan a conformar una amplia zona o
franja de riesgo penalmente permitido, y ms an porque se trata de
prcticas certificadas como suficientes o aceptables por las propias
autoridades fiscalizadoras del sistema de prevencin, las empresas auditoras
externas y las reas de auditora interna. Con un ejemplo, el comerciante
informal que evade impuestos y deposita pequeas cantidades mes a mes
de la renta que ha ocultado al fisco en la cuenta de un familiar, difcilmente
podr ser detectado por los sofisticados y costosos software que utiliza la
industria financiera, salvo que en algn momento se genere una alerta
especfica, como ser elegido alcalde, y deba aplicarse un proceso de
debida diligencia reforzada por ser un PEP o personaje polticamente
expuesto.
3.3. El delito previo
Como se detall antes, el D. Leg. N 1106 usa hasta cuatro verbos para
referirse al llamado proceso de contaminacin del objeto material del
delito. Los bienes blanqueados deben tener un origen ilcito, provenir

Fundamento Jurdico 29.

80

De modo inconveniente el D. Leg. N 1114 de 5.7.12 ha derogado esta atenuante que


se fundaba en el menor desvalor del resultado defraudatorio.

81

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

de determinados delitos, haberse producido por actividades criminales


o haberse generado ilegalmente. Originar, provenir, producir o generar
son las cuatro formas con las que el legislador designa la conexin de los
activos lavados con el llamado delito fuente, delito precedente, delito
determinante, delito antecedente o delito previo, es decir, con el
pasado delictivo de los bienes.
Aunque el legislador se refiera en varias ocasiones, de modo general, al
origen ilcito de los bienes, expresin que comprendera ilcitos de menor
significado social como los civiles o administrativos82, el art. 10 pf. 2 cierra
el concepto, cuando seala que el origen ilcito corresponde a actividades
criminales como los delitos de minera ilegal, etc.83, de modo que no
existen dudas en torno a que la fuente de los bienes corresponde a la
comisin de delitos. Es ms, aunque la clusula abierta del citado pf. 2
solo pone el acento en la capacidad del delito previo de generar ganancias
ilegales, conforme al principio de mnima intervencin se considera que
debe tratarse de delitos de cierta gravedad84. As, la determinacin del
delito precedente en el caso de delitos semejantes, deber tener en cuenta
que se trate de un delito grave y que a la vez genere una ganancia
econmica85. En efecto, frente a los diferentes sistemas de determinacin
GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 90.

82

La norma cita de modo expreso 13 delitos en especial: 1) minera ilegal, 2) trfico ilcito
de drogas, 3) terrorismo, 4) los delitos contra la administracin pblica, 5) secuestro,
6) proxenetismo, 7) trata de personas, 8) trfico ilcito de armas, 9) trfico ilcito de
personas, 10) los delitos tributarios, 11) la extorsin, 12) el robo y 13) los delitos aduaneros. A diferencia del art. 6 pf. 2 de la Ley N 27765, ahora se aade tres nuevos delitos
al catlogo abierto: la minera ilegal, el trfico ilcito de armas y los delitos tributarios
en general (antes se mencionada solo la defraudacin tributaria). A su vez, se elimina
de la lista los delitos contra el patrimonio en su modalidad agravada, incorporados en
el 2 prrafo del art. 6 de la Ley N 27765 por el art. nico del D. Leg. N 986 de 22.7.07.

83

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 501.

84

85

CARO JOHN, Jos Antonio. Consideraciones sobre el delito fuente del lavado
de activos y su incidencia para determinacin del riesgo reputacional de una
institucin financiera. En: Dogmtica penal aplicada. Lima, Ara 2010, p. 161, quien
extiende esta doble exigencia incluso para restringir el mbito de aquellos delitos
expresamente mencionados en la Ley, por ejemplo no puede aceptarse que todos
los delitos contra la administracin pblica se consideren delito fuente sino aquellos
graves y generadores de ganancias (p. 162) como el cohecho (art. 393ss.), el peculado
(art. 387) o la colusin desleal (art. 384), quedando por ende al margen delitos
como la malversacin (art. 389) que por definicin no dan lugar a la produccin de
ganancias. Finalmente, de modo referencial detalla algunos delitos equivalentes o

203

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

legal del delito fuente en el Derecho comparado86, la regulacin peruana


los precisa relativamente, en una suerte de catlogo abierto, pues en la
lista de () delitos, que siempre ser del caso acotar, se agregan delitos
similares obviamente graves: sancionados con penas privativas de la
libertad significativas y realizados tendencialmente en delincuencia
organizada- que generen ganancias ilcitas su lgica delictiva se engarza
en la generacin de una ganancia econmica que se pretenda sustraer del
sistema de persecucin estatal para su incautacin o decomiso-, con
excepcin del delito de receptacin87.
Esta gran apertura del art. 10 pf. 2 a todo tipo de delitos graves que
generen ganancias, no ha evitado que el legislador, al igual que en la
Ley N 27765, excluya de modo expreso el delito de receptacin del art.
194 del CP del catlogo de delitos fuente, exclusin que debe considerarse tan justificada como contradictoria. Por una parte, la plurialudida
diferencia de bien jurdico protegido, la receptacin tutela el patrimonio88 y el lavado de activos el sistema de administracin de justicia89,
similares que pueden considerarse delito previo: los delitos contra los derechos de
autor, contra la propiedad industrial, contra los bienes culturales, contra el orden
financiero y monetario, contra los recursos naturales y el medio ambiente, el lavado
de activos y la falsificacin de documentos (p. 164).

204

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 185-186,


describe el sistema de numerus clausus (enumeracin cerrada de un conjunto de
supuestos que sirvan de base al blanqueo), de remisin a una categora de delitos
(descripcin ms abierta pero con un criterio delimitador, por ejemplo delitos
graves), y el sistema mixto que conjuga las dos tcnicas antes mencionadas.

86

Fundamento Jurdico 30 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

87

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 ed. Lima, Grijley 2010, p.
264. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 491.

88

Vid. en detalle, CARO CORIA, Dino Carlos y ASMAT COELLO, Diana Marisela. El
impacto de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema N 03-2010/CJ-116 de 16 de
noviembre de 2010 y N 7-2011/CJ-116 de 6 de diciembre de 2011 en la delimitacin
y persecucin del delito de lavado de activos. En: Libro homenaje al Prof. Dr. Csar
Augusto Paredes Vargas. Lima, 2012, en prensa, apartado I. Del mismo modo, CARO
JOHN, Jos Antonio. Impunidad del autolavado en el mbito del delito de lavado
de activos. En: Dogmtica penal aplicada, cit., pp. 184-185. RAGUS I VALLS, Ramon.
Blanqueo de capitales y negocios standard. Con especial mencin de los abogados
como potenciales autores de un delito de blanqueo. En: Silva Snchez, Jess-Mara
(Dir). Libertades econmicas o fraudes punibles?. Riesgos penalmente relevantes e
irrelevantes en la actividad econmico-empresarial. Madrid/Barcelona, Marcial Pons
2003, p. 153. TIEDEMANN, Klaus. Manual de Derecho penal econmico. Parte general
y especial, cit., 7/278 de la parte especial.

89

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

y la semejante redaccin de ambos preceptos, no parecen ya una justificacin suficiente para dicha exclusin. Las sucesivas reformas del tipo
penal agravado de receptacin del art. 195 del CP, hasta la actual redaccin, conforme al art. nico de la Ley N 29583 de 19.9.10 han ampliado
el objeto material de la receptacin a delitos no patrimoniales como el
secuestro, la extorsin y la trata de personas. A su vez, el propio art. 10
pf. 2 del D. Leg. N 1106 considera que el lavado de activos tambin
puede recaer sobre los bienes derivados del secuestro, la extorsin90 y
la trata de personas, e incluso sobre el robo que s es un delito patrimonial. Ante esta realidad legislativa, si an se defendiera que la propia
receptacin y los delitos que la pueden preceder, no pueden considerarse delito fuente de lavado de activos, tendra que llegarse a la absurda
conclusin de que cualquier delito patrimonial, junto con el secuestro,
la extorsin y la trata de personas, no pueden configurar el delito previo
del lavado de activos, pese a que el art. 10 pf. 2 los reconoce como
tales de modo literal. O tendra que entenderse que el lavado de activos
s puede recaer sobre esos bienes, cuando no han sido objeto de receptacin alguna, lo que podra conllevar que verdaderos casos de lavado
de activos terminen siendo tratados de modo privilegiado con las
menores sanciones que se prev para la receptacin.
La nica forma de compatibilizar estos dispositivos es bajo la
comprensin de que el art. 10 pf. 2 slo excluye como delito fuente al
delito de receptacin del art. 194 y no a los posibles delitos fuente de la
receptacin. As, puede haber lavado de activos derivados del robo
agravado, el secuestro o de la extorsin, pero no hay espacio para el
reciclaje de capitales provenientes de la receptacin, pese a que ello es
tericamente posible: un reducidor de carros compra autopartes
robadas, luego las vende e invierte las ganancias en la compra de un
auto nuevo. En este caso, el reducidor solo podr ser perseguido por
receptacin (comprar y vender las autopartes), pero tambin por el
delito de lavado de activos derivado del robo de las autopartes (conversin o inversin de las ganancias en la compra del auto), en base a
conductas diferenciadas y conforme a las reglas del concurso real. La
posibilidad de aceptar legalmente el concurso ideal entre receptacin y
lavado slo es posible tratndose de la receptacin aduanera tipificada
por el art. 6 de la Ley N 28008 de 19.6.03, recientemente reformado por
el art. 3 del D. Leg. N 1111 de 29.6.12, que puede erigirse como delito
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, cit., p. 366, considera que aqu
se protege el patrimonio y la libertad personal.

90

205

SUNAT / INDESTA

206

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

previo del lavado de activos porque el art. 10 pf. 2 del D. Leg. 1106
reconoce como delito fuente a los delitos aduaneros en general: el
comerciante que compra a sabiendas bienes derivados del contrabando y los oculta perfecciona as la receptacin aduanera, y si adems
lo hace para evitar la incautacin por parte de las autoridades que han
detenido al contrabandista, tambin se configura el lavado de activos.
El delito precedente debe ser en esencia doloso, aunque excepcionalmente podra admitirse la modalidad culposa siempre que genere
ganancias y se considere grave91, pero ello no acontece de lege lata en
nuestro sistema que prev penas de menor trascendencia para los
delitos imprudentes que pueden generar beneficios92, como es el caso
del tipo de disminucin culposa del patrimonio concursal (art. 210,
privacin de libertad de 18 meses a 3 aos) o de contaminacin
ambiental imprudente (art. 304 pf. 2, pena de hasta 3 aos de privacin
de libertad). En cunto al grado de realizacin del delito previo, se exige
por lo menos la tentativa93, tambin se aceptan los actos preparatorios
punibles, siempre en la medida que de ellos deriven bienes idneos
para ser objeto de blanqueo94.
De acuerdo con el art. 2.2 del Cdigo Penal95, los Tribunales peruanos
tienen competencia para conocer y juzgar el delito de lavado de activos
cometido en el extranjero, slo si produce efectos en el territorio
nacional, aunque esta regla excepcional no puede extenderse sin ms
al delito precedente que por definicin es autnomo e independiente
del ilcito de lavado. Se ha sostenido, sin embargo, que el delito
precedente puede haberse cometido en el territorio nacional o en el
extranjero, en ste ltimo caso suele exigirse la doble incriminacin
como en la extradicin, el hecho debe ser punible tanto en el Per
como en el lugar donde se cometi96, pero esta solucin carece hasta la
ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 189.

91

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 95.

92

As, el Fundamento Jurdico 11 del Acuerdo Plenario N 7-2011/CJ-116 de 6.12.11.

93

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial,


cit., p. 486.

94

95

Modificado por el art. 1 del D. Leg. N 982 de 22.7.07, que ampli el principio real o
de defensa, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. Comentarios sobre el Decreto Legislativo
N 982, que reforma el Cdigo Penal. En: JuS Legislacin 7/2007, pp. 274-275.

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte


especial, cit., p. 487. GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos,

96

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

fecha de soporte en el Derecho nacional, a diferencia de regulaciones


como la espaola (art. 301.4 del CP) y la alemana ( 261 (8) del StGB) que
s contemplan previsiones expresas en tal sentido. Con ello subsisten las
dudas sobre, si el carcter grave del delito previo debe determinarse
conforme al Derecho peruano o extranjero, o si la acreditacin del delito
previo debe darse conforme al estndar probatorio local o forneo.
La autonoma del delito de lavado de activos fue esbozada primero
por el art. 6 pf 3 de la Ley N 27765, segn el cual En los delitos materia
de la presente ley, no es necesario que las actividades ilcitas que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren
sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido objeto de
sentencia condenatoria. Esta frmula fue objeto de mltiples crticas, en
particular porque la no exigencia de investigacin del delito previo
poda conducir a condenas sin que se haya acreditado el origen ilcito de
los bienes97, ante lo cual se lleg a proponer, en contra del Derecho
positivo pero en base a garantas constitucionales esenciales como la
presuncin de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso, que
la investigacin del delito previo deba al menos haberse iniciado junto
con la del lavado de activos y que de no hallarse indicios suficientes
sobre el delito fuente, entonces la investigacin por lavado deba
cerrarse98. Esta interpretacin correctiva fue complementada en nuestro
medio con los aportes de la doctrina espaola99, en el sentido de que no
era necesario acreditar todos los elementos del delito previo, el injusto
culpable (incluso punible), sino y nicamente que la conducta
generadora de los bienes es tpica y antijurdica, es decir, la existencia de

cit., p. 96. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., pp.
504-505.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. Alcances de la ley penal contra el lavado de activos.
En: Actualidad Jurdica, T. 105, agosto 2002, p. 64.

97

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 308. GARCA
CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 505.

98

En base a una norma que no tiene equivalencia en la legislacin peruana, el art. 300
del CP espaol establece que las disposiciones del captulo sobre lavado de activos
y receptacin se aplicarn an cuando el autor o el cmplice del hecho del que
provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera penalmente
exento de pena. Esto significa que para efectos dogmticos y de prueba, es suficiente
que el delito previo se entienda como comportamiento antijurdico o injusto penal.

99

207

SUNAT / INDESTA

208

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

un injusto penal100, lo que ha venido a identificarse como el criterio de la


accesoriedad limitada101, la relacin de accesoriedad limitada entre el
delito previo y el blanqueo de capitales102, o la relacin de integracin
porque el hecho previo es slo un elemento que complementa o se
integra al tipo de blanqueo103. Aunque como veremos luego, la relacin
entre el delito precedente que dispensa el objeto material y el delito
de lavado de activos, no puede ser otra que una de imputacin
objetiva.
La Corte Suprema adopt en el ao 2010, con carcter vinculante,
slo una parte de estos lineamientos y ha desarrollado algunos postulados sobre la prueba del delito fuente. Se ha establecido que la
vinculacin de la actividad de lavado de activos con el delito fuente
no puede supeditarse a la estricta aplicacin de las reglas de la accesoriedad que pueda condicionar su naturaleza de figura autnoma y
del bien jurdico tambin autnomo, afectado por el lavado, sin
embargo, El delito fuente, () es un elemento objetivo del tipo legal
() y su prueba condicin asimismo de tipicidad. No es menester
como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisin
mediante sentencia firme, ni siquiera que exista investigacin en
trmite ni proceso penal abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homognea de carcter devolutiva104. Pero
ello, no enerva la necesidad de que en el mismo proceso por lavado de
activo deba ejercerse una mnima actividad probatoria en torno al
delito fuente, se seala en ese sentido que El tipo penal de lavado de
activos slo exige la determinacin de la procedencia delictiva de dinero,
bienes, efectos o ganancias, que permita en atencin a las circunstancias
del caso concreto la exclusin de otros posibles orgenes. No hace falta la
100

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis. Algunas precisiones referentes a la ley penal contra


el lavado de activos, cit., p. 522. GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de
lavado de activos, cit., p. 95. GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico.
Parte Especial, cit., pp. 503-504.

MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Parte


especial, cit., p. 486, aunque califica esta denominacin de impropia porque el
blanqueo no es un delito accesorio del delito previo.

101

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 198.

102

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo


de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., pp. 314-315, p. 325
nota 243.

103

Fundamento Jurdico 32 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

104

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

demostracin acabada de un acto delictivo especfico, con la plenitud de


sus circunstancias, ni de los concretos partcipes en el mismo (); es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la infraccin
grave, de manera general. Ha de constatarse algn vnculo o conexin
con actividades delictivas graves () o con personas o grupos relacionados con la aplicacin de este tipo legal105. As, delimitado el objeto de
prueba, la Corte Suprema desarrolla con poca novedad los lineamientos
bsicos de la prueba indiciaria, considerada como idnea y til en los
procesos vinculados a la criminalidad organizada en donde la prueba
directa est ausente106. Ello calza con el propio enunciado de la parte final
del pf. 2 del art. 10 del D. Leg. 1106 conforme al cual El origen ilcito que
conoce o deba conocer el agente del delito podr inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso, norma que reproduce casi con exactitud el
contenido del pf. 1 del art. 6 de la derogada Ley N 27765 y que en gran
medida tuvo como fuente el art. 3.3 de la Convencin de Viena107 y del
art. 6.2.f de la Convencin de Palermo108 que reconocen la relevancia de
la prueba indiciaria109. As, y volviendo sobre el Acuerdo Plenario, finalmente la Corte Suprema enuncia y desarrolla, tambin con escasa
novedad, el sentido de algunos indicios que, conforme a la experiencia
criminolgica, criminalstica y jurisprudencial, son recurrentes en los
casos de lavado de activos110.
Este desarrollo jurisprudencial mantiene actualidad pese a que el
art. 10 pf. 1 del D. Leg. N 1106 ha radicalizado la nocin de autonoma
del delito de lavado de activos. El nuevo dispositivo establece que El
lavado de activos es un delito autnomo por lo que para su investigacin
y procesamiento, no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido
Fundamento Jurdico 35 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

105

Fundamento Jurdico 33 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

106

El conocimiento, la intencin o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera


de los delitos enunciados en el prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de las
circunstancias objetivas del caso.

107

108

El conocimiento, la intencin o la finalidad que se requieren como elemento de


un delito tipificado en el prrafo 1 del presente artculo podrn inferirse de las
circunstancias fcticas objetivas.

109

ABEL SOUTO, Miguel. El blanqueo de dinero en la normativa internacional, cit.,


pp. 102-103, 251.

Fundamento Jurdico 34 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

110

209

SUNAT / INDESTA

210

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

descubiertas, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial


o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria.
Al igual que la regulacin derogada, no es necesario que el delito previo
haya sido en el pasado objeto de investigacin o fallo alguno, dicha
actividad probatoria deber ejecutarse cuando menos en el proceso
penal que se instaure por el delito de lavado de activos. Antes bien, es
de destacarse dos novedades, por un lado se ha enfatizado la no
necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba alguna en
cualquier contexto, dentro o fuera de un proceso oficial, lo que parece
abrir la puerta a investigaciones o procesos por lavado de activos que
pueden iniciarse sin prueba alguna del delito fuente que se postule. En
esa misma lnea restrictiva de derechos fundamentales, es ms grave
todava que la ley acepte la posibilidad de investigar el delito de lavado
sin que el delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de
modo literal podra justificar la realizacin de investigaciones por
lavado sin la identificacin y delimitacin del delito precedente, sin una
hiptesis, por preliminar o provisional que fuera, sobre el delito fuente.
En ese contexto, con simples alertas como el desbalance patrimonial de
una persona, podra dictarse una decisin de diligencias preliminares o
de formalizacin de investigacin preparatoria en donde la investigacin
gire en torno al enriquecimiento del particular111 y no al presunto delito
que lo origin, y simplemente porque no es necesario que ste haya sido
descubierto. Principios constitucionales bsicos como el de imputacin
necesaria, el derecho de defensa o el derecho a probar, fundamentan la
necesidad de determinacin del delito precedente en toda investigacin
por lavado de activos112 y, en consecuencia, la inaplicacin de estos
extremos de la nueva norma.

111

112

Como sanciona el art. 327 del CP colombiano al incriminar al que de manera


directa o por interpuesta persona obtenga, para s o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado de una u otra forma de actividades delictiva. Vid.,
CAMARGO, Pedro Pablo. El delito de enriquecimiento ilcito. 4 ed. Bogot, Leyer
2002, pp. 43ss.

CASTILLO ALVA, Jos Luis. La necesidad de determinacin del delito previo en el


delito de lavado de activos. Una propuesta de interpretacin constitucional, cit.,
pp. 341ss.

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

3.4. La imputacin objetiva en los procesos de contaminacin/


descontaminacin del objeto material
En la medida que el bien a reciclar puede provenir de modo directo o
indirecto de cualquier delito previamente cometido, se acepta que el
lavado de activos tambin se configure como delito fuente de un nuevo
acto de lavado, con ello se da paso a la sancin del llamado lavado
sustitutivo o por sustitucin, en donde el bien se sustituye o se
transforma completamente al punto de no quedar nada del bien
originario, as como del lavado en cadena que implica la sucesin de
diversos actos de reciclaje en base al mismo bien u otros que deriven
del mismo113. Los procesos de sustitucin y blanqueo en cadena pueden
corresponder, segn cada caso, a supuestos de conversin de activos,
especficamente a conductas de transformacin, o transferencia de
bienes, y en ellos es comn que se produzca la mezcla o contaminacin
de activos de origen lcito con los de procedencia ilcita. La admisin de
estas modalidades tpicas requiere, sin embargo, la identificacin de
lmites precisos, a fin de evitar una sobrecriminalizacin ad infinitum o
la punicin de conductas por la simple conexin causal, por lejana que
fuera, con bienes que han sido objeto de actos de blanqueo de capitales.
El injusto del lavado de activos no puede reducirse a cualquier contacto
con los bienes originarios en la ejecucin de conductas delictivas, dado
que se termina atribuyendo a los bienes de origen ilcito, una capacidad
ilimitada de contaminacin respecto a los de procedencia lcita, cuando
estos se intercambian o se mezclan114. Por esa va, en un corto tiempo
podra llegarse a considerar contaminada una parte esencial de la
economa legal115.
La necesidad de diferenciar los activos de fuente ilcita de aqullos de
procedencia lcita, tanto en los casos de transformacin o conversin
total o parcial de bienes, como de mezcla, ha quedado claramente

113

GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp. 92-93.
GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte Especial, cit., p. 502.
ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 193.

114

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo


de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 325.

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 288.

115

211

SUNAT / INDESTA

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

expresada en las Convenciones de Viena116 y de Palermo117. Conforme a


esta regulacin de Derecho penal internacional, las medidas de coercin
reales como el embargo o la incautacin, o la consecuencia jurdicopatrimonial del delito que se concreta en el comiso o decomiso, slo
pueden afectar el patrimonio contaminado, dejndose indemnes los
activos de fuente lcita. Aunque estas reglas no han sido implementadas en
el Derecho interno, debe aceptarse su aplicacin directa e inmediata
porque conforme al art. 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por
Artculo 5.- Decomiso ()
6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes, stos
podrn ser objeto de las medidas aplicables al producto mencionadas en el
presente artculo.

b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lcitas,
sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautacin o embargo preventivo aplicable, se podrn decomisar dichos bienes hasta el valor estimado del producto
mezclado.

c) Dichas medidas se aplicarn asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados de:

i) el producto.

ii) los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o

iii) los bienes con los cuales se hayaa mezclado el producto de la misma manera
y en la misma medida que el producto. ().
8. Lo dispuesto en el presente artculo no podr interpretarse en perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe. ()

116

212

Artculo 12. Decomiso e incautacin ()


3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrn ser objeto de las medidas aplicables a
dicho producto a tenor del presente artculo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes
lcitas, esos bienes podrn, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo
preventivo o incautacin, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del
producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los
que se haya transformado o convertido el producto del delito o de bienes con los
que se haya entremezclado el producto del delito tambin podrn ser objeto de las
medidas previstas en el presente artculo, de la misma manera y en el mismo grado
que el producto del delito. ()
7. Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de exigir a un delincuente
que demuestre el origen lcito del presunto producto del delito o de otros bienes
expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de
su derecho interno y con la ndole del proceso judicial u otras actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artculo no se interpretarn en perjuicio de los
derechos de terceros de buena fe. ()

117

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional118, y si versan


sobre derechos reconocidos por la Constitucin, en este caso el
patrimonio que se puede ver afectado por el embargo, la incautacin o el
comiso, se consideran que tienen rango constitucional conforme a la
Cuarta Disposicin Final y al contenido de los arts. 2 y 3 de la Ley
Fundamental119. Evidentemente, las Convenciones de Viena y de Palermo
no son tratados sobre Derechos Humanos, pero contemplan reglas que
afectan y protegen derechos fundamentales como el patrimonio de la
persona, en concreto el derecho a diferenciar y salvaguardar de cualquier
medida temporal o definitiva el patrimonio de origen lcito. Acorde con
ello, el art. 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004 impone que la restriccin
de estos derechos fundamentales, a travs de las medidas coercitivas se
someta a las garantas y principios esenciales como los de proporcionalidad
y razonabilidad120 que, aplicados al caso, conllevan la necesidad de que
una investigacin por lavado de activos, y por ende la sentencia final,
solo puedan afectar los bienes de origen ilcito.
Zanjado lo anterior, la cuestin que se plantea es otra y consiste en
establecer las reglas de imputacin, o de no imputacin, cuando el
objeto material del delito es el producto de la mezcla entre activos de
origen lcito e ilcito, o cuando dicho objeto ha sido transformado o sustituido. Los planteamientos ms difundidos en esa direccin son los de
Barton121, expuestos y adaptados para el Derecho espaol por Blanco
Cordero122, quien propone resolver o establecer los nexos entre los bienes
y la conducta delictiva previa, aplicando los mismos criterios que sirven
para atribuir un determinado resultado a una conducta123, por ello analiza
NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en
materia de Derechos Humanos. Lima, PUCP 2000, p. 108. SAN MARTN CASTRO, Csar.
Derecho procesal penal. Vol. I. 2 ed. Lima, Grijley 2003, p. 19.

118

NOVAK, Fabin y SALMN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Per en


materia de Derechos Humanos, cit., p. 123.

119

120

CCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coercin procesal. Sus exigencias


constitucionales, procesales y su aplicacin jurisprudencial. Lima, Idemsa 2006,
pp. 39ss.

Su conocido trabajo sobre el objeto de la accin en el lavado de dinero, BARTON,


Stephan. Das Tatobjekt der Geldwshe: Wann rhrt ein Gegenstand aus einer der im
Katalog des 261 I Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?. En: Neue Zeitschrift fr
Strafrecht, vol. 4, 1993, pp. 159ss.

121

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 294ss.

122

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 208.

123

213

SUNAT / INDESTA

214

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

el valor de las teoras de la causalidad, en concreto la equivalencia de las


condiciones, de la adecuacin y de la imputacin objetiva, decantndose
por sta ltima: un bien no procede de un hecho delictivo () cuando
segn la teora de la imputacin objetiva se rompe el nexo causal existente conforme a consideraciones normativas. Se podra decir que, la
causalidad exigida con un delito previo no se da cuando ste no es jurdicamente significativo para el bien124. Bajo esa lnea considera, por
ejemplo, que los casos de mezcla de bienes lcitos e ilcitos sobre los
cuales se ejecutan conductas de lavado posteriores, y la hiptesis de
plusvala y rendimiento de los bienes mezclados, deben resolverse
conforme al criterio de la significancia jurdica: all donde la correlacin
entre elementos manchados y no manchados de un bien, lleve al resultado de que los primeros no son significativos para el bien, la mezcla no
debe considerarse proveniente de un delito previo125, significancia que
Barton concreta en base a criterios socioeconmicos, o ms bien matemticos, si la parte del bien que se origina en un delito anterior flucta
entre el 1/1000 y el 5/100, entre 0.1% y 5%, entonces el bien no puede
considerarse de procedencia ilcita, si supera el 5% ya se erige como un
bien idneo para el blanqueo126. Pero en estricto, Barton apuesta por una
teora de la imputacin objetiva que no aplica, identifica una serie de
supuestos en los que a su juicio no existe significacin jurdica, sin
explicar si ello corresponde al criterio de peligrosidad de la accin (riesgo
permitido o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante) o al mbito
de proteccin de la norma (no realizacin del riesgo en el resultado)127.
Partiendo igualmente del nivel de significancia, Blanco Cordero considera que el recurso al principio de proporcionalidad y al anlisis del
caso concreto en relacin con el grado de correlacin entre la parte
legtima y la delictiva, han de ser utilizados por el juez en la decisin de
estos supuestos128. As, junto a las teoras de la causalidad impone otros
correctivos jurdico-civiles, la adecuacin social y las reducciones teleolgicas129, aunque sacrificando la coherencia de su planteamiento, por
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 295.

124

Ibid., p. 297.

125

Ibid., p. 297, notas 332 y 335.

126

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 208.

127

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 300.

128

Ibid., pp. 295ss. Le sigue, MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico
y de la empresa. Parte especial, cit., p. 488.

129

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

ejemplo, considera en base a la equivalencia de las condiciones que los


bienes producidos por una corporacin no estn contaminados an
cuando el delincuente ha adquirido una participacin en la empresa
con dinero de origen ilegal130, o con base en la teora de la adecuacin
tambin concluye que no est manchado el jugoso premio obtenido
mediante un ticket de lotera comprado con dinero de fuente ilcita131.
De esta manera, Blanco Cordero resuelve cada uno de los supuestos probl emticos en base a una teora de la causalidad distinta, con lo que su argumentacin, aceptable caso por caso, pierde coherencia si es valorada
en su conjunto132.
Tambin en la doctrina espaola, Arnguez Snchez postula la incapacidad de rendimiento de la teoras de la equivalencia de las condiciones,
de la adecuacin o de la imputacin objetiva para fundamentar la
descontaminacin del bien, porque se trata de construcciones que por
el contrario sirven para fundamentar o afirmar la relacin de causalidad
entre la conducta y el resultado, y no para romper ese nexo o vnculo
entre el bien y el delito precedente133. Para este autor es necesario, en
consecuencia, recurrir a una interpretacin teleolgica, es decir, al fin
de la regulacin contra el blanqueo de capitales, que no es otro que el
aislamiento de los beneficios procedentes de un delito grave del trfico
econmico legal134. Pero la interpretacin teleolgica que postula
Arnguez Snchez parece jugar un rol meramente secundario o auxiliar,
y es que pese a las crticas a Barton e Blanco, Isidoro; el autor enfrenta
el supuesto bsico de mezcla de bienes de procedencia ilcita con los
de origen lcito, adoptando los planteamientos del propio Barton,
quien resuelve el supuesto en base a la significacin jurdica de la parte

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 291.

130

Ibid., p. 293.

131

132

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 209, extendiendo tal crtica a DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes
en el nuevo Cdigo Penal, cit., p. 109, quien tambin ha postulado acudir a la
teoras de la equivalencia de las condiciones, de la adecuacin y de la imputacin
objetiva.

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 209. Del


mismo modo, ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 325,
nota 244.

133

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., pp. 209-210.

134

215

SUNAT / INDESTA

216

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

sucia en relacin a la limpia 135. Ante el modelo de Barton, el autor


espaol slo incorpora dos matizaciones, por un lado cuestiona la relevancia del criterio porcentual136, plantea que un mejor criterio es considerar que siempre que se pueda conocer que una parte de un bien
tiene procedencia ilcita, entonces ese bien puede ser objeto material
del blanqueo137. En segundo trmino, dado que la descontaminacin
por mezcla solo tiene sentido cuando el bien tenga una unidad, si el
bien es divisible dinero por ejemplo- podr escindirse la parte de
origen delictivo, entonces si de un conjunto pueden separarse (antes
de la mezcla) los bienes de ilcita procedencia, estos no pierden tal
condicin, aunque supongan una parte insignificante del conjunto
(luego de la mezcla)138.
Este mismo tratamiento de los casos de mezcla es extendido por el
autor a otros cuatro supuestos, generalmente, referidos en la doctrina
como casos autnomos, pero que en rigor configuran modalidades de
aqulla: 1) los beneficios ordinarios producidos por el bien de origen
ilcito (los intereses de un depsito bancario, las utilidades de las
acciones). Tambin adoptan ese origen ilcito, porque derivan directamente de dicho bien y se mezclan con este, salvo que el bien originalmente ilcito sea divisible, en cuyo caso, slo se contamina el beneficio
en la proporcin correspondiente139; 2) los beneficios extraordinarios
(ganar la lotera) producidos por el bien de origen ilcito (el ticket) no se
contaminan porque solo una nfima parte del capital tiene origen ilegal,
careciendo de la significacin necesaria para extender el efecto contaminante140; 3) las trasmisiones parciales de un bien parcialmente proveniente de un delito grave (una cuenta bancaria mezcla capitales de
origen ilcito y lcito, y se transfiere una parte de dicho capital a otra
cuenta), estn contaminadas en la proporcin que de origen ilcito
Ibid., p. 211.

135

Como se explic antes, para Barton si la parte de origen delictivo no supera el rango
de 0.1% a 5%, entonces el bien no se reputar contaminado, si supera el 5% ser lo
contrario, y Entre esos lmites la cuestin ha de resolverse atendiendo a cada caso
concreto, dependiendo del tipo de objeto que se trate y la forma en la que se mezcl
con bienes de ilcita procedencia, Ibid., p. 211.

136

Ibid., p. 211.

137

Ibid., pp. 211-212, textos entre parntesis aadidos.

138

Ibid., pp. 212-213.

139

Ibid., p. 213.

140

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

tena el bien producto de la mezcla141; y, 4) si se transforma el bien por


el trabajo de un tercero, no hay contaminacin si dicho bien no tiene un
valor significativo frente al trabajo realizado (lienzo/pintura)142. El autor
analiza tres supuestos ms distintos a la mezcla: 5) en los casos de devaluacin (carro nuevo/carro depreciado o incluso chatarra) y revalorizacin (un inmueble que multiplica su valor por el cambio de uso o la
mayor demanda) del bien de origen ilcito, dicho origen subsiste,
porque se trata exactamente del mismo bien, y en el ltimo caso se
produce el contagio de la ilicitud originaria a la parte revalorizada; 6) si
el bien de origen ilcito se adquiere de buena fe, sin poder conocerse
el origen ilcito, el bien se descontamina, al menos provisionalmente,
aunque en su lugar queda contaminado el bien obtenido como contraprestacin por la transmisin. El nexo de ilicitud resurge si luego otro
adquiere el mismo bien sabiendo de su origen delictivo, por ello se
considera en rigor que la adquisicin de buena fe es solo un supuesto
de transaccin econmica neutra incapaz de afectar el bien jurdico143;
y, 7) si se produce la prescripcin o despenalizacin del hecho delictivo,
el origen delictivo del bien desaparece, el bien se descontamina144.
La conocida vinculacin entre contaminacin/descontaminacin y
comiso ha sido defendida en el Derecho penal alemn por Vogel145, y en
Suiza por Graber146. Este ltimo sostiene que solamente podra ser bien
apto para la confiscacin y, por ende, para el lavado de activos147-, la
parte de origen ilegal y no el resto, conclusin que viene avalada de
cierta forma por el art. 5.6.b) de la Convencin de Viena y el art. 12.4 de la
Convencin de Palermo que, en los casos de mezcla, resuelven que slo
podrn decomisarse los bienes hasta el valor estimado del producto de
origen delictivo mezclado. En la literatura espaola, Palma Herrera considera que quienes proponen resolver los casos de mezcla conforme a la
significancia o la cognoscibilidad cometen el yerro de equiparar el
objeto material con la totalidad del bien sobre el que recae la conducta
Ibid., p. 215.

141

Ibid., p. 216.

142

Ibid. p. 217.

143

Ibid., pp. 218-219.

144

Citado por ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 209.

145

Citado por BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 298.

146

Ibid., p. 298, vid la nota explicativa 341.

147

217

SUNAT / INDESTA

218

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

tpica148, cuando en estricto el objeto material ser el bien pero slo en


la proporcin en la que el mismo procede de un delito () Y s, como
hemos visto, basta con una sola peseta de procedencia delictiva para
entender realizado el tipo penal, aunque slo sea de origen delictivo, el
bien, en esa nfima parte, podr ser objeto material de un delito de blanqueo149.
En esta lnea de ideas, en los casos de revalorizacin del bien por el
trabajo de un tercero, el incremento econmico suscitado deber
estimarse de origen lcito150. En el supuesto de transformacin no se
pierde el origen ilcito porque el art. 127.1 del Cdigo Penal espaol
impone que el decomiso procede cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar los bienes151,
conclusin compatible con el art. 102 del Cdigo Penal peruano,
reformado por el art. 1 del D. Leg. N 982 de 22.7.07, que extiende el
comiso a cualquier producto proveniente de la infraccin. En los casos
de sustitucin, y concretamente en la adquisicin por un tercero de
buena fe, Palma Herrera interpreta que el nexo del bien con el delito
previo no se pierde nunca, aunque en los casos de buena fe decaiga la
pretensin estatal de decomisar para salvaguardar de modo excepcional
al adquirente152, como establece expresamente la parte final del art.
127.1 del texto espaol, solucin que para un sector de la doctrina
nacional tambin contemplara el texto actual del art. 102, del texto
peruano153, aunque esto pueda ponerse en duda por la ausencia de una
declaracin expresa de tutela al adquirente de buena fe, la que s poda
deducirse del texto anterior del art. 102 que exclua el comiso de bienes
que pertenezcan a terceros no intervinientes en la infraccin154, y ms
porque el art. 948 del Cdigo Civil, pese a la buena fe, excluye la
PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., pp. 363-364.

148

Ibid., pp. 363-364.

149

Ibid., p. 364.

150

Ibid., p. 364.

151

Ibid., p. 366.

152

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Lima, Grijley 2008,
p. 750, el decomiso debe tener como lmite la adquisicin onerosa por un tercero de
buena fe, en la medida que, de otro modo, se afectara sensiblemente la seguridad en
el trfico patrimonial.

153

CASTILLO ALVA, Jos Luis. Las consecuencias jurdico-econmicas del delito. Lima,
Idemsa 2001, pp. 230-231.

154

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

adquisicin a non domino de bienes muebles adquiridos con infraccin


de la ley penal. Finalmente, Palma Herrera seala que nicamente la
despenalizacin del hecho previo tiene la aptitud suficiente para
descontaminar o desvincular el bien de su origen delictivo, lo que no
acontece con la prescripcin que no niega la existencia de un hecho
tpico y antijurdico previo155, aunque tambin aqu se pierda el
inters estatal de perseguir el blanqueo de capitales porque no existen
bienes decomisables156.
Arias Holgun adopta los postulados de Palma Herrera, para ella el
comiso define el lmite para la constitucin del objeto material del
blanqueo, porque justamente ste es el instrumento mediante el cual
el ordenamiento jurdico proscribe la circulacin por el sistema
financiero de los activos que son originados en la ejecucin de conductas
delictivas. Fuera de estos eventos, los bienes son transferibles y
disponibles157. Y frente a crticas que inciden en la evidente diferencia
de fines entre el blanqueo y el comiso158, la autora niega que la funcin
del tipo de blanqueo estribe en el aseguramiento del comiso, pues tan
solo se trata de buscar el recurso para realizar el juicio sobre si los bienes
que se han originado en la comisin de conductas delictivas, pero que
mediante otras operaciones o transacciones se han sustituido o
transformado, renen las caractersticas requeridas para ser el objeto
material de esta incriminacin159. Bajo esta perspectiva, la verdadera
complicacin de los casos de mezcla son, como en el comiso, los
problemas de prueba para determinar qu bienes o qu parte de stos
tienen origen ilcito y cules no. Por ejemplo, no es aceptable calificar
como ntegramente de origen ilegal un bien mezclado respecto del cual
slo se ha probado su ilegalidad en una parte, y cargar al titular de los
bienes con la prueba de que si existe una parte de origen legal160.
PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales, cit., p. 367.

155

Ibid., pp. 368-369.

156

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo


de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., pp. 325-326.

157

ARNGUEZ SNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales, cit., p 209.

158

ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo


de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 326.

159

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales, cit., p. 298. Precisamente los arts. 5.7 y 12.7 de la Convenciones de Viena y de Palermo, respectivamente, postulan un mecanismo de inversin de la carga de la prueba, el imputado

160

219

SUNAT / INDESTA

220

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

Aunque, como concluye Arias Holgun, dicho debate no puede afectar el


juicio sobre la idoneidad de los lmites del comiso para constituir el
objeto material del delito de blanqueo de capitales161.
La revisin de todos estos aportes evidencia los esfuerzos de la doctrina
de la parte especial por delimitar o acotar la conexin entre el bien y su
origen delictivo, o dicho de otro modo por determinar en qu casos el
objeto material del delito es un objeto idneo para la comisin del lavado
de activos. No se enfrenta, por lo tanto, un problema de determinacin de
la relacin o grado de accesoriedad o integracin entre el delito precedente y el blanqueo como se ha sostenido, tampoco se trata de un problema
de causas equivalentes o de adecuacin social, al menos no como ha sido
descrito por la doctrina referida. El asunto de la idoneidad o suficiencia del
objeto material de la conducta, debe enfrentarse desde la perspectiva de la
imputacin objetiva. Definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de
activos de doble fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido de buena fe son
activos en el sentido del tipo de lavado, es determinar la condicin de
idoneidad del objeto material y, por esa va, definir el grado de desvaloracin o no de la conducta que se ejerce sobre dicho objeto. En otras palabras,
la capacidad del objeto material para la comisin del delito de lavado de
activos incide directamente en la peligrosidad de la conducta para lesionar
el bien jurdico desde una perspectiva ex-ante162. Si los actos de conversin
o transferencia recaen sobre objetos descontaminados, son tan atpicos
como la tentativa inidnea por la absoluta impropiedad del objeto (art. 17
del CP). En efecto, esta ltima se define precisamente recurriendo a la peligrosidad de la accin cometida por el agente, mediante la cual es imposible consumar el delito, porque () el objeto (es) inapropiado. Estas caractersticas indican una falta de capacidad potencial para hacer factible la
consumacin. La apreciacin de esta potencialidad del medio () y por
consiguiente de la accin, debe hacerse ex ante e in concreto. Dicho de
otro modo, el juez debe colocarse, idealmente, en la misma posicin en
que se encontraba el agente al comenzar la ejecucin de su accin y
deber probar el origen licito de los supuestos bienes blanqueados, regla que no
puede adoptarse conforme al Derecho peruano que reconoce a nivel constitucional
la presuncin de inocencia (art. 2.24.e).
ARIAS HOLGUN, Diana Patricia. Aspectos poltico-criminales y dogmticos del tipo
de comisin doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), cit., p. 326.

161

Vid. ampliamente sobre la peligrosidad ex-ante de la conducta, CARO CORIA, Dino Carlos.
Derecho penal del ambiente. Delitos y tcnicas de tipificacin. Lima, Grfica Horizonte
1999, pp. 492ss.

162

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

apreciar, segn los conocimientos que tena, si la accin poda, segn las
circunstancias del caso, desembocar en la realizacin del tipo legal. () El
peligro del que se trata es el que representa la accin realizada para los
bienes jurdicos de terceros163.
Si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende o deriva,
al menos en parte, de la condicin del objeto material que, en el caso
del blanqueo, es un bien derivado de un delito previo y por ende contaminado o manchado por su origen, entonces el objeto no puede ser
sino un objeto peligroso, es decir, un objeto respecto del cual cabe
predicar su peligrosidad tambin desde una perspectiva ex-ante. La
peligrosidad del objeto, o de la cosa como sola denominarse en la
literatura antigua, no es una categora nueva en el Derecho penal si
tomamos en cuenta la existencia de mltiples tipos de la parte especial
que fundan la antijuricidad material, entre otros elementos, con la
descripcin de una situacin o circunstancia en la que un objeto o un
bien, de lcito o ilcito comercio, aparece tambin, para usar la misma
expresin que en el lavado de activos, contaminado o manchado
por: 1) una condicin intrnseca al objeto, 2) por la propia conducta
tpica, 3) por su conexin con un hecho del pasado, o 4) por su vinculacin a una conducta futura. Ejemplos del primer grupo son el tipo de
trfico ilegal de residuos o desechos txicos o peligrosos (art. 307 del
CP), el delito de manipulacin de armas qumicas (art. 279-A del CP) o
la conducta de posesin de drogas txicas (art. 296 pf. 2 del CP). En
estos casos la peligrosidad del objeto es inherente al bien independientemente del tipo de conducta que pueda recaer sobre el mismo. El
segundo caso corresponde, por ejemplo, al delito de hacer en todo o en
parte un documento falso o adulterar uno verdadero (art. 427 pf. 1 del
CP), en este supuesto la peligrosidad del objeto es producto de la propia
actividad delictiva, peligrosidad que en el ejemplo citado estriba en
que el documento falso o adulterado pueda dar origen a derecho u
obligacin o servir para probar un hecho. En el tercer grupo, la peligrosidad deriva de un hecho pasado, como en la receptacin (art. 194 del
CP) o el lavado de activos, aqu la peligrosidad se profundiza o se
proyecta en nuevos cursos peligrosos o lesivos, a travs de las conductas
tpicas que recaen sobre el objeto. Finalmente, el cuarto caso puede
ejemplificarse con el tipo de posesin, transporte, adquisicin o venta
no autorizada de insumos qumicos o productos (art. 296-B del CP),
HURTADO POZO, Jos y PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Manual de Derecho penal. Parte general. T. II. 4 ed. Lima, Idemsa 2011, 19/2176-2178.

163

221

SUNAT / INDESTA

222

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

aqu la peligrosidad de la cosa slo puede explicarse por su conexin


con un futuro hecho ilcito, que para la ley se concreta en el objeto (el
fin) de destinarlos a la produccin, extraccin o preparacin ilcita de
drogas164.
En varios de estos casos la peligrosidad del objeto material demanda,
adems de las prohibiciones penales, diferentes grados de inocuizacin,
una serie de reglas previas o coetneas a la norma penal165 para la
administracin eficiente del riesgo de uso, manipulacin, transporte,
resguardo, tenencia, etc., que pueden ir desde la aplicacin de reglas
administrativas indicadoras de los niveles de riesgo permitido, para el
transporte de residuos peligrosos, por ejemplo, hasta el embargo, la
incautacin, el decomiso, la prdida de dominio o incluso la destruccin
del objeto, como en el caso de las drogas o los billetes falsificados que
son de ilcito comercio. En el caso concreto del lavado de activos
provenientes de un delito anterior, las reglas de interdiccin de los
capitales de origen ilegal abarcan: 1) la aplicacin de la incautacin y/o
el comiso como consecuencia del delito anterior; 2) el sistema de
prevencin que impone obligaciones administrativas o de compliance
a diferentes sujetos obligados, dentro y fuera del sistema financiero,
para la evitacin de potenciales conductas de lavado y la identificacin
del presunto patrimonio ilcito: conocimiento del cliente, debida
diligencia, desvinculacin del cliente, monitoreo constante de
operaciones inusuales e identificacin y reporte de operaciones
sospechosas (incluso reforzada penalmente a travs del delito del art. 5
del D. Leg. N 1106); 3) las prohibiciones propiamente penales de negociar
con bienes de origen ilegal, las diferentes modalidades del lavado de
activos; y, 4) las consecuencias patrimoniales del propio delito de lavado
y su tutela cautelar.
Frente a este panorama, la determinacin normativa de la peligrosidad ex-ante del objeto material deber obedecer en primer trmino a
criterios teleolgicos derivados del mbito de proteccin de la norma:
no estn permitidas las conductas de conversin, transferencia, ocultamiento o tenencia, nicamente si el objeto de origen delictivo es
idneo, desde una perspectiva general ex-ante, para insertarse en el
trfico legal o lcito de bienes. En segundo lugar, y como complemento
necesario para dicha determinacin, deber atenderse al sistema de
Texto entre parntesis fuera del original.

164

Propias de la norma penal secundaria, como el comiso.

165

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

reglas previas o coetneas a la norma penal para el tratamiento de tales


objetos, las que se erigen como ratio cognoscendi de los niveles de
riesgo permitido166 porque, para decirlo en palabras de Jakobs, deja de
estar permitido aqul comportamiento que el propio Derecho define
como no permitido, prohibindolo ya por su peligrosidad concreta o
abstracta, incluso bajo amenaza de pena o multa administrativa167.
Desde esta perspectiva de valoracin, que estimo como
dogmticamente correcta, quedan sin espacio las propuestas que
definen la descontaminacin del objeto en casos de mezcla con criterios
de gran acento cuantitativo como el de Barton de la significancia jurdica,
que incluso acude a frmulas matemticas como el lmite del 5% que si
bien aporta seguridad jurdica, carece de asidero legal y dogmtico desde
la perspectiva de la imputacin objetiva, porque ni siquiera implica una
determinacin del riesgo permitido conforme a una ya opinable razn de
clculo de costes y beneficios168. Si bien, Blanco Cordero recurre a
correctivos cualitativos, como el principio de proporcionalidad, que en
rigor inspira a todo el Derecho punitivo, finalmente se cie a criterios
cuantitativos cuando postula el anlisis del caso concreto en relacin con
el grado de correlacin entre la parte legtima y la delictiva. La perspectiva
de Arnguez Snchez tampoco es convincente porque slo se funda en la
perspectiva teleolgica que conecta el objeto al bien jurdico protegido,
sin referencia alguna a la regulacin que soporta el tratamiento jurdico
del objeto material.
A su vez, la delimitacin del objeto material bajo los mismos lmites
del comiso, como defienden Palma Herrera y Arias Holgun, tiene la virtud
de emparentar dos conceptos con tres elementos comunes: 1) el objeto
material del lavado y el objeto del comiso derivan de un injusto penal
(conducta tpica y antijurdica)169, que eventualmente puede ser el mismo;
2) dentro de las mltiples posibilidades del tipo alternativo de lavado se
tiene el caso en que el objeto material es un bien decomisable () con

166

CARO CORIA, Dino Carlos. El valor de la infraccin administrativa en la determinacin del riesgo permitido en el Derecho penal econmico. En: ADPE N 1/2011,
pp. 20-21.

JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en Derecho penal. Lima, Grijley 1998, p. 48.

167

Ibid., p. 43.

168

En relacin al comiso, GRACIA MARTN, Luis y otros. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 394. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte
general., cit., p. 749.

169

223

SUNAT / INDESTA

224

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

la finalidad de evitar (..) su () decomiso-; y, 3) la peligrosidad del objeto


del lavado se asemeja a la peligrosidad objetiva de la cosa que fundamenta
el comiso y emana del pronstico de probabilidad de que (los objetos
peligrosos) pudieran ser utilizados en el futuro para la comisin de nuevos
delitos, sin necesidad de que el autor del hecho previo fuera adems
culpable y sin necesidad asimismo de que los citados instrumentos
tuvieran que pertenecer forzosamente a aqul170. Esa ltima semejanza
es de la mayor trascendencia porque abona en la delimitacin del
objeto material del lavado aqu defendida con base en la imputacin
objetiva. Pues la peligrosidad objetiva de la cosa decomisada, sirve
tambin para la fundamentacin de las consecuencias accesorias contra
la persona jurdica, peligrosidad corporativa que se ha venido
construyendo partiendo de la imputacin objetiva, bajo conceptos como
el riesgo o defecto de organizacin, o deficiente administracin del
riesgo171, como ha establecido el Acuerdo Plenario N 7-2009/CJ-116 de
13.11.09172. Como seala Feijo Snchez, La teora de la imputacin
objetiva es una teora normativa que pretende averiguar el sentido y fin
de las normas con relevancia penal. Por ello, para solucionar esta
problemtica es preciso una vez ms- determinar la finalidad poltico
criminal de las consecuencias accesorias para las personas colectivas.
Partiendo, como ya he defendido, de la idea de que estas consecuencias
tienen como finalidad combatir la peligrosidad objetiva de la persona
jurdica o agrupacin basada en un defecto de organizacin que facilita
la comisin de hechos antijurdicos, las ideas desarrolladas por la
doctrina alemana, especialmente por Tiedemann y Schnemann, tienen gran
utilidad para resolver esta problemtica. La consecuencia para la persona
jurdica solo tiene sentido en aquellos casos en los que la actuacin
delictiva de la persona fsica se debe a un defecto de organizacin o a
una gestin empresarial crimingena de la empresa o asociacin que se
mantiene o que se puede repetir despus de la comisin del hecho
delictivo por parte de la persona fsica. En ese momento se muestra
GRACIA MARTN, Luis y otros. Lecciones de consecuencias jurdicas del delito, cit., p.
394. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general., cit., p. 747,
texto entre parntesis aadido.

170

CARO CORIA, Dino Carlos. Responsabilidad penal de la persona jurdica en el Derecho penal peruano e iberoamericano. En: Guzmn Dlbora, Jos Luis. El penalista
liberal. Libro homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Buenos Aires, Hammurabi
2004, p. 1022ss.

171

Fundamentos Jurdicos 11 y 15 B.

172

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

necesaria la adopcin de una medida preventiva, para que no se vuelvan


a repetir hechos de esas caractersticas173. Ahora bien, esta gran conexin
entre el objeto material del delito de lavado y el comiso no justifica
concluir que el objeto material equivale a un bien decomisable, con ello
se dejara de lado tanto la perspectiva teleolgica ya expuesta, como la
extensa regulacin que permite configurar sistemticamente la nocin
de riesgo permitido conforme a la imputacin objetiva y que, conforme
se ha visto, trasciende el mbito del decomiso que en tal contexto slo
puede aceptarse como un criterio ms, acaso auxiliar o incluso irrelevante
en determinados casos, por ejemplo, se puede decomisar los instrumentos
del delito conforme al art. 102 del CP, pero estos no conforman el objeto
material del tipo de lavado.
En esta perspectiva, el recurso a la imputacin objetiva para la concrecin
de la peligrosidad del objeto material del delito de lavado, implica dejar de
lado las no poco comunes soluciones subjetivas, consistentes en bloquear
la punicin cuando es difcil o imposible probar el dolo del agente ms all
de toda duda razonable174. Estas son insatisfactorias porque no contemplan
la exclusin de grupos de conductas en las que el sujeto por ejemplo,
conoce de modo actual o potencial el origen ilcito del bien, pero
sencillamente no tiene el deber de evitar la conducta de traficar con dichos
bienes. En el estado actual de la teora del delito, no slo el dolo es un filtro
de la tipicidad, sino y antes que l, el tipo objetivo, de modo que es
dogmticamente incorrecto resolver casos con el filtro subjetivo cuando
estos ni siquiera implican la realizacin de una conducta no permitida175. La
jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Sala Penal Nacional sigue este
derrotero, la Sala Penal Permanente ha establecido, por ejemplo, que la
canalizacin de una transaccin a travs del circuito financiero formal
elimina la presuncin respecto del origen ilcito de los fondos176, si el dinero
173

FEIJO SNCHEZ, Bernardo. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, un


medio eficaz de proteccin del medio ambiente?. En: RPCP N 9, p. 283.

FABIN CAPARRS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Madrid, Colex 1998,


pp. 300 y 390. CRDOBA RODA, Juan y GARCA ARN, Mercedes. Comentarios al
Cdigo Penal. Parte especial. T. I. Madrid-Barcelona, Marcial Pons 2004, pp. 11551156.

174

CANCIO MELI, Manuel. Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la


teora de la imputacin objetiva. En: Estudios de Derecho penal. Lima, Palestra-C&A
2010, p. 148.

175

176

Ejecutoria de la Sala Penal Permanente de 26.5.04, Recurso de Nulidad N 22022003/Callao, considerando 8 y 9, en: SAN MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia

225

SUNAT / INDESTA

226

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

proviene del propio canal financiero entonces dichos activos, y el cliente


en particular, han tenido que ser sometidos a las reglas de prevencin por
parte del o los sujetos obligados del sector financiero que han servido de
canal previo para su incorporacin en dicho mercado. Aunque el imputado
desde el punto de vista fctico o natural haya podido sospechar del origen
ilegal, ello es irrelevante porque conforme a la imputacin objetiva ha
actuado bajo el principio de confianza, no ha realizado una conducta no
permitida al operar con activos provenientes del propio circuito financiero
y cuyo trnsito a travs del mismo, en caso los bienes tuvieran origen ilegal,
debi ser bloqueado y reportado oportunamente por el operador
financiero competente. La Sala Penal Nacional es ms explcita en la tesis
de que el circuito financiero es un medio de descontaminacin del objeto
material, en el caso Duany Pazos seal que es de tenerse en cuenta que la
transferencia de las acciones se sustent en el pago de cheques de gerencia
de un Banco como el Atlantic Security Bank, que como es parte del sistema
financiero formal estaba en la obligacin de realizar los controles por
transacciones sospechosas, debindose estimar que la entrega de cheques
por parte de quien haba contratado sus servicios profesionales, generaba
confianza sobre su licitud (principio de confianza)177.
La capacidad de rendimiento de la imputacin objetiva para la delimitacin del objeto material del delito en general178, tambin puede apreciarse
frente a los casos de lavado de activos enunciados por la literatura de la
parte especial. Los casos de despenalizacin y de prescripcin del delito
previo suponen un cambio del estatus jurdico del objeto material, pasa de
ser peligroso, a no serlo y la inexistencia de un objeto peligroso determina
la inidoneidad absoluta de la conducta para cometer lavado de activos, en
el caso especfico de la prescripcin, la presuncin de inocencia se mantiene

y precedente penal vinculante. Seleccin de ejecutorias de la Corte Suprema. Lima,


Palestra 2007, pp. 549-550.
Del mismo modo, el Auto de la Sala Penal Nacional de 8.4.09, Expediente N 945-08-C,
caso Juan Duany Pazos y otros, fundamento sptimo.

177

Vid. por ejemplo, PASTOR MUOZ, Nuria. Los delitos de posesin y de estatus: una
aproximacin poltico criminal y dogmtica. Barcelona, Atelier 2005, pp. 33ss. SILVA
SNCHEZ, Jess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios de status
jurdico-penal del objeto de accin. En: Estudios de Derecho penal. Lima, Grijley 2000,
pp. 180ss. CARO CORIA, Dino Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito. En: San Martn
Castro, Csar, Dino Carlos Caro Coria y Jos Leandro Reao Peschiera. Los delitos de
trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Lima, Jurista
Editores 2002, pp. 216-220.

178

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

inclume ante el decaimiento de la obligacin del Estado de investigar y


eventualmente sancionar un hecho de relevancia penal179. En el llamado
supuesto de adquisicin de buena fe -el rgano recaudador del tributo
(La Sunat) cobra el impuesto que el lavador paga por la renta de un
negocio inexistente con dinero de origen ilegal-, la descontaminacin
del bien no se debe a la ausencia de dolo, sino a la realizacin de una
conducta neutral o habitual en el marco de la prohibicin de regreso.
Si se mezclan activos de fuente ilcita y lcita, la contaminacin de
stos ltimos no depender de una cuanta sino de s, desde una perspectiva ex-ante, la conducta del lavador subordina la renta lcita a la
ilcita, sometiendo ambas a un proceso de reciclaje, quien deposita
dinero sucio en una cuenta con dinero de origen legal mezcla patrimonios solo en sentido fctico pero no los arriesga en conjunto, en ese caso
la necesidad de diferenciarlos conforme a las Convenciones de Viena y
de Palermo es imperativa. Pero si el lavador compra acciones con dinero
de origen legal e ilegal, entonces el acto de inversin ha subordinado
todo el dinero, la colocacin se extiende al dinero limpio porque ste ha
sido consolidado con el sucio en un nuevo negocio. La comparacin con
los juegos de azar es ilustrativa, quien apuesta grandes sumas de dinero
con la expectativa de enriquecerse lcitamente puede ganar o perder su
patrimonio si no acierta en la apuesta, y quien lava bienes de origen
mixto: legal e ilegal- con la expectativa de defraudar el sistema antilavado de activos, igualmente puede ganar si logra hacerlo sin ser descubierto o perderlo todo porque ex ante lo arriesg en conjunto pese a esa
posibilidad. Conforme a este razonamiento, en los casos de transmisiones parciales de un bien parcialmente proveniente de un delito previo
-el lavador compra un inmueble y paga el 30% del precio con dinero de
origen ilegal y el saldo con dinero limpio, luego vende a otro el 60% del
bien-, la fusin entre los bienes de origen legal e ilegal justifica el tratamiento de toda la masa o parte de ella como de origen ilegal.
La misma regla debe aplicarse al tratamiento de los beneficios ordinarios y extraordinarios producidos por el bien de origen ilcito, los primeros
-las ganancias, los intereses, las rentas, los frutos del bien- forman parte
del resultado esperado y perseguido por la conducta, de modo que se
integran se contaminan- al patrimonio ilcito, a diferencia de los beneficios extraordinarios ganar la lotera- donde el resultado es obra absoluta
del azar o de la casualidad y no es, por ende, objetivamente imputable a
MEINI MNDEZ, Ivn. Sobre la prescripcin de la accin penal. En: Imputacin y
responsabilidad penal. Lima, Ara Editores 2009, pp. 281, 291.

179

227

SUNAT / INDESTA

228

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

una conducta que, desde una perspectiva exante, ni siquiera puede


entenderse como el inicio o la continuacin de un proceso orientado a
ocultar el origen ilegal de un bien. Llevada esta concepcin al terreno de
la transformacin de bienes de origen ilcito por el trabajo o la obra de un
tercero -el terreno de origen ilegal es edificado con el aporte de fuente
lcita, el oro producto de la minera ilegal que es altamente refinado
mediante un proceso tcnico-, y descontando los supuestos de buena
fe o conductas neutras como se ha sealado antes, estos casos de mezcla
corresponden a actos que subordinan o contaminan ese mayor valor de
origen lcito con el bien de fuente ilcita.
Y finalmente, en relacin a los casos problemticos para la literatura
de la parte especial, pocas dudas cabe albergar en torno a los supuestos
de devaluacin -el inmueble que pierde valor tras un terremoto o el
sometimiento a un proceso judicial de reivindicacin con inscripcin de
la demanda- y revalorizacin -las acciones de empresas mineras que
ganan valor por la extraordinaria subida del precio de los metales- del
bien de origen ilcito, se trata de procesos esperados desde una perspectiva ex-ante, por ordinarios o extraordinarios que puedan ser. La regla
social no vara, as como nadie discutira si el menor o el mayor valor
siguen correspondiendo al mismo bien si ste hubiera sido adquirido
con fuentes lcitas, tampoco cabe hacerlo cuando la fuente fue ilcita.

4. EL TIPO SUBJETIVO DE LAVADO DE ACTIVOS


La faz subjetiva en las primeras versiones del tipo de lavado, entonces
limitado a los bienes procedentes del trfico de drogas, en el contexto
del art. 296-A del Cdigo Penal -y sus diversas reformas- que tipificaba
el delito de conversin, transferencia y ocultamiento de bienes, vino
marcada por la expresin siempre que el agente hubiese conocido ese
origen o lo hubiera sospechado, que tuvo como fuente el art. 25 de la
Ley argentina N 23.737 de 21.9.89, que defina el tipo subjetivo de
lavado con la misma frmula: siempre que hubiese conocido ese origen
o lo hubiera sospechado. La doctrina nacional interpret estas elocuciones, como referencias al dolo directo (hubiese conocido) y al dolo
eventual (hubiera sospechado), respectivamente, y seal que el tipo
no exiga la presencia de un nimo de lucro a diferencia del delito de
receptacin180. En cuanto al tipo del art. 296-B y sus modificaciones PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y
bancario en el Per, cit., p. 69.

180

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

de conversin o transferencia de bienes a travs del sistema financiero,


pese a no usarse la citada elocucin tambin se consider que recoga
tanto el dolo directo como el eventual, aunque en el caso de repatriacin se interpret que era necesario un elemento subjetivo especial
diferente del dolo, definido con la expresin de tal forma que ocultare
su origen, su propiedad u otros factores potencialmente ilcitos181,
interpretacin discutible porque no pareca definir una intencin sino
el resultado que deba alcanzar el autor.
Durante el corto periodo de vigencia de la Ley N 25404, entre febrero
y abril de 1992, el lavado de activos derivados del trfico de drogas o del
terrorismo era una modalidad agravada (art. 195.2 del CP) del delito de
receptacin del art. 194, de modo que el tipo subjetivo del lavado era el
mismo de la receptacin, definido con la expresin bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que provena
de un delito, y que ha sido interpretado doctrinal y jurisprudencialmente como referencias al dolo directo y al dolo eventual182, mantenindose con ello la comprensin tambin mayoritaria de la frase deba
presumir que provena de un delito del tipo de encubrimiento del art.
243 del Cdigo penal de 1924, a su vez inspirado en el art. 125 del
Proyecto suizo de 1918183. La actualidad de estos antecedentes no
puede ser mayor porque los actuales delitos de lavado de los arts. 1, 2 y
3 del D. Leg. N 1106, vuelven sobre estas mismas expresiones al referirse a los bienes cuyo origen ilcito conoce o deba presumir.
Son dos las construcciones subjetivas que se conocieron bajo la
vigencia de la Ley N 27765, aunque de modo constante se recurri a la
Ibid., p. 75.

181

182

PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho penal. Parte Especial. T. II-A. Lima,
Ediciones Jurdicas 1995, pp. 259-261. NGELES GONZLES, Fernando y otros.
Cdigo penal. T. III. Lima, Ediciones Jurdicas s/f, pp. 1276-1277. BRAMONT-ARIAS
TRRES, Luis Alberto y Mara del Carmen GARCA CANTIZANO. Manual de Derecho
penal. Parte especial. 3 ed. Lima, San Marcos 1997, p. 344. En la doctrina nacional,
solo SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, cit., p. 267-268,
defiende que la receptacin culposa est prevista bajo la frmula deba presumir
que provena de un delito, aunque acepta que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia en general interpretan que solo hay espacio para la punicin dolosa.

ROY FREYRE, Luis E. Derecho penal peruano. T. III. Parte especial. Lima, Instituto
Peruano de Ciencias Penales 1983, pp. 143-144, 146. Sin embargo, PA CABRERA,
Ral. Tratado de Derecho penal. Vol. III. Parte especial. Lima, Sagitario 1986, pp.
274-275, interpret que el tipo de receptacin sancionaba tanto el dolo eventual
como la culpa con representacin.

183

229

SUNAT / INDESTA

230

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

frmula cuyo origen ilcito conoce o puede presumir en los tipos de


conversin y transferencia (art. 1), y ocultamiento y tenencia (art. 2),
frmula que ratificaba el art. 6184, solo el texto original de la ley incorpor
un elemento subjetivo diferente del dolo que defina el delito como
uno de tendencia interna trascendente, ello mediante la frase con la
finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin y
decomiso. Esta construccin tuvo como fuente inmediata el ya referido
Anteproyecto de Ley que modifica la legislacin penal en materia de
trfico ilcito de drogas y tipifica el delito de lavado de activos, de la
Comisin Encargada de revisar la Legislacin Antidrogas creada
mediante la Resolucin Ministerial N 021-2001-JUS, que contemplaba
adems como intencin alternativa la de evitar el descubrimiento de
los bienes, la cual fue inexplicablemente eliminada185. Segn la
exposicin de motivos del Anteproyecto, El tipo subjetivo es
estructurado, como en el delito patrimonial de receptacin,
considerando el conocimiento directo o eventual del agente respecto
al objeto que transfera o converta. Sobre la base de las circunstancias
en que se adquiere, posee u oculta el bien, el agente saba o poda
conocer el origen irregular del mismo. La finalidad del agente en
cualquier circunstancia, es evitar el descubrimiento ubicacin fsica
del bien; la identificacin de su origen establecimiento del nexo causal
de la procedencia real del mismo; la adopcin de una medida cautelar
incautacin- o de una consecuencia accesoria decomiso-186. De esta
manera, el tipo de lavado se estructuraba como un delito de peligro187
abstracto188, el dolo del lavador deba abarcar tan solo el conocimiento
de los actos de conversin, transferencia, ocultamiento o tenencia de
bienes de origen delictivo, al cual deba sumarse esa especial intencin
de asegurar la ganancia ilcitamente generada189 para completar la
tipicidad subjetiva.

El origen ilcito que conoce o puede presumir el agente (pf. 1), y El conocimiento
del origen ilcito que debe conocer o presumir el agente (pf. 2).

184

185

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo, cit.,


pp. 154-155.

Separata Especial del Diario Oficial El Peruano de 17.6.01, cit., p. 5.

186

Fundamento Jurdico 21 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

187

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte especial, cit., p. 512.

188

Fundamento Jurdico 21 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

189

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

El artculo nico del D. Leg. N 982 de 22.7.07 reform los arts. 1 y 2 de


la Ley N 27765, convirtiendo este elemento subjetivo, la especial
intencin, en el resultado tpico190, elevando con ello la carga de la
prueba para la persecucin de estos delitos. Se pas a exigir, ya en el
plano del tipo objetivo, que el autor realice actos de conversin,
trasferencia, ocultamiento o tenencia de bienes de origen ilcito y que
logre con ello un resultado: dificultar (y dificulta) la identificacin del
origen, la incautacin o el decomiso de esos bienes. Y todo ello, la
conducta y el resultado, deba se abarcado por el dolo, la tipicidad
subjetiva no demandaba la concurrencia de otros elementos
subjetivos191.
La vertiente subjetiva de los actuales tipos de lavado de los arts. 1, 2 y
3 del D. Leg. N 1106 es el fruto de esta evolucin. Se ha retornado en
esencia a la construccin original de la Ley N 27765, por una parte se
incorpora el dolo solo en relacin a los actos de conversin o transferencia
(art. 1), ocultamiento o tenencia (art. 2), y transporte o traslado (art. 3) de
los bienes de origen ilcito, recurrindose para ello a la frmula del tipo
de receptacin del art. 194 del CP, el agente ha de conocer (conoce) o
deba presumir ese origen ilcito de los bienes192. Y de otra parte, se
reinstaura la especial intencin del autor, la finalidad de evitar la
identificacin de su origen, su incautacin o decomiso, lo que convierte
nuevamente al lavado de activos en un tipo de peligro abstracto e
incongruente por exceso subjetivo, en un delito de tendencia interna
trascendente de resultado cortado193. De esta manera, para efectos del
tipo subjetivo se zanja la diferencia entre la receptacin y el lavado segn
concurra o no esa especial intencin, o dicho de otra manera, el nimo de
lucro es el elemento subjetivo especial de la receptacin, mientras que
en el lavado de activos la finalidad especial es impedir la identificacin

Fundamento Jurdico 15 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

190

Fundamento Jurdico 21 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

191

El art. 10 del D. Leg. N 1106 utiliza las mismas elocuciones: El cocimiento del origen
ilcito que tiene o que deba presumir el agente (pf. 2 ab inicio), El origen ilcito que
conoce o deba presumir el agente (pf. 2 in fine).

192

193

HINOSTROZA PARIACHI, Csar. El delito de lavado de activos. Delito fuente. Lima,


Grijley 2009, p. 128. FABIN CAPARRS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales,
cit., pp. 343-344. Por su parte, RETEGUI SNCHEZ, James. Criminalidad empresarial.
Lima, Gaceta Jurdica 2012, p. 212, considera ms bien que estamos ante un delito
mutilado de dos actos.

231

SUNAT / INDESTA

232

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

del origen, la incautacin o el decomiso del bien, el blanqueo de capitales


no precisa del llamado animus lucrandi194.
Ahora bien, en cuanto al dolo el Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116
seala que el sujeto activo debe, pues, ejecutar las distintas actos y
modalidades de lavado de activos de manera conciente y voluntaria
(sic)195, lo que conllevara a asumir una concepcin voluntarista del dolo
que debe ser rechazada por las razones generales que he expuesto en
otras ocasiones196 y que, especficamente en el caso del lavado de activos,
no ha sido acogida al menos por una parte de la literatura nacional que
concreta el dolo del lavado nicamente en el conocimiento directo o
eventual del origen ilcito de los activos y de los actos subsecuentes de
conversin, transferencia, etc., sin referencia alguna a una voluntad que
ya resulta tpicamente irrelevante. As, bajo la legislacin anterior se ha
sealado que La norma no slo exige como elemento subjetivo configurador del delito el dolo directo, o conocimiento seguro del origen ilcito
de los activos, sino tambin admite la posibilidad de generar responsabilidad penal a partir del denominado dolo eventual que est presente en
el supuesto de poder presumir el origen ilcito del activo. Con el dolo
eventual () basta con que tenga la probabilidad de saberlo, o lo hubiera
podido presumir197, esto es, el conocimiento sobre el delito previo del
que provienen los activos no tiene que ser siempre cierto, sino que resultar suficiente la probabilidad sobre dicha procedencia198.
194

Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10, Fundamento Jurdico 27. Este


Fundamento, al igual que otras partes relativas al tipo subjetivo ( 3 del Acuerdo),
ha sido redactado mediante la reproduccin casi literal, aunque sin cita o referencia
especfica, de los aportes de PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y
financiacin del terrorismo, cit., pp. 152ss., autor que a la vez fue el ponente del
Acuerdo Plenario, como se lee el Antecedente 6. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto. Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos,
Ley N 27765, 27-06-02, cit., p. 527, tambin excluye el nimo de lucro del tipo
subjetivo de lavado.

Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de 16.11.10, Fundamento Jurdico 17.

195

CARO CORIA, Dino Carlos. El delito de enriquecimiento ilcito, cit., pp. 221ss. Los
delitos concursales en el Derecho penal peruano. Alcances de la Ley de Reestructuracin Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal. En: Revista
Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3/2002, pp. 159-160.

196

CARO JOHN, Jos Antonio. Consideraciones sobre el delito fuente del lavado de
activos y su incidencia para determinacin del riesgo reputacional de una institucin
financiera, cit., p. 157.

197

GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte especial, cit., p. 506.

198

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

Sobre el grado de conocimiento, es suficiente saber que los activos


derivan de un hecho delictivo grave199. El Acuerdo Plenario establece
que no se exige del autor conocer qu tipo de delito previo gener los
bienes, ni cuando se cometi dicho delito, y menos quines intervinieron
en su ejecucin, tampoco se demanda conocer la situacin procesal
del delito fuente o de sus autores o partcipes, y en el caso especfico
de las conductas de ocultamiento o tenencia no es necesario conocer
de las acciones anteriores de conversin o transferencia, ni saber
quines participaron en ellas200. Antes bien, se ha defendido que, en
tanto el tipo excluye como delito fuente la receptacin, el autor debe
al menos conocer que el bien no proviene de dicha infraccin201,
apreciacin que no puede estimarse correcta si se entiende que tal
exclusin es una simple condicin objetiva de punibilidad que, en
consecuencia, no necesita ser abarcada por el dolo.
Como ya se puso de relieve, el trmino puede presumir de la Ley
N 27765, que en general se ha considerado como inclusivo del dolo
eventual, no ha sido reproducido por el D. Leg. N 1106 que introduce
la expresin deba presumir del tipo de receptacin del art. 194 del CP,
lo que se viene entendiendo como una ampliacin por parte del
legislador de los deberes de conocimiento en torno al origen ilcito del
bien con el que se trafica. Esto es, el trmino deba presumir, en lugar
del puede presumir (), expresa una mayor exigencia (), la norma
en vigencia le otorga un deber de presuncin en el entendido que, en
una valoracin paralela en la esfera del profano, es perfectamente
factible sospechar la ilicitud de la procedencia de los bienes en
cuestin202. As, se afirma que se convierte en una exigencia para el
ciudadano, pues en una investigacin o proceso no se analizar si l
poda presumir, esto es, que hubiera contado con algunos datos que le
hubieran permitido suponer que el dinero, efectos, bienes y ganancias
tenan proveniencia ilcita, sino slo- si deba presumirlo. Esto obliga

Ibid., p. 506.

199

Fundamento Jurdico 18.

200

GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp. 98-99, y nota
124. En contra, PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del
terrorismo, cit., p. 153.

201

202

HERNNDEZ MIRANDA, Edith. Comentarios sobre la regulacin sustantiva del


delito de lavado de activos: a propsito del Decreto Legislativo N 1106. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal, tomo 35, mayo 2012, p. 82.

233

SUNAT / INDESTA

234

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

a la ciudadana a tener un deber de cuidado en relacin con activos de


dudosa procedencia203.
Dado que luego volveremos sobre esta discusin, es relevante tener
en cuenta que pese al menor sentido constrictivo de la frmula puede
presumir usada en la legislacin anterior, la doctrina nacional ha debatido
si sta cubra los supuestos de culpa204, indiferencia205 e ignorancia
deliberada206. Sobre el primero, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
niegan de modo rotundo la punicin del lavado de activos por
imprudencia, porque el art. 12 pf. 2 del Cdigo Penal establece un sistema
de numerus clausus en materia de delitos culposos y la expresin puede
presumir, semejante a la prevista en el tipo de receptacin del art. 194
del Cdigo actual y del encubrimiento del art. 243 del Cdigo de 1924, ha
sido en general interpretada sin incluir la culpa, de modo que por
tradicin interpretativa doctrinaria, legislativa y jurisprudencial no se
puede asumir la presencia de un supuesto imprudente de lavado de
activos, a partir de la frmula asumida por nuestra legislacin207. El art. 2
del Reglamento Modelo sobre delitos de lavado de activos relacionados
con el trfico ilcito de drogas, y otros delitos graves de la CICAD-OEA
tipifica el lavado de activos incorporando tres modalidades subjetivas: a
sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional, y segn las
notas 2 y 3 del Reglamento, debiendo saber se interpreta como culpa,
lo que en el ordenamiento jurdico de algunos estados miembros est
por debajo de los estndares mnimos. Se entiende que los estados
miembros que lo apliquen lo harn de una forma consistente con su
respectivo ordenamiento jurdico, mientras que la ignorancia
intencional se interpreta como dolo eventual. A partir de este precepto
SALAS BETETA, Christian. El delito de lavado de activos y su dificultad probatoria en
el CPP de 2004. Comentarios al Decreto Legislativo N 1106, cit., p. 23.

203

A favor de esta interpretacin minoritaria, GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal


econmico. Parte especial, cit., p. 507, quien considera que podra tratarse de un
supuesto de culpa grave que se castiga del mismo modo que un delito doloso, culpa
grave que no ha terminado de definir (Vid. Derecho penal econmico. Parte general.
T. I. 2 ed. Lima, Grijley 2007, pp. 567-568). Admite en general la culpa en el delito de
lavado de activos, FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de
activos. Lima, Jurista Editores 2003, pp. 296-297, 307.

204

As, GARCA CAVERO, Percy. Derecho penal econmico. Parte especial, cit., pp. 507-508.

205

En esa lnea, GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., pp.
101-102.

206

Ibid., pp. 105-106.

207

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

de soft law, se ha querido defender que la frmula puede presumir del


Derecho nacional no puede equipararse a la culpa que, en todo caso,
debiera ser prevista con la elocucin debiendo saber208, conclusin que
a mi juicio no puede aceptarse por algo evidente, la nota explicativa N 2
del Reglamento de la CICAD-OEA no establece que el nico modo de
tipificar la culpa es con dicha expresin, puesto que, cada Estado podr
hacerlo conforme a sus propias reglas y tradicin jurdica. En efecto, la
asimilacin entre debiendo saber y culpa tiene sentido bajo determinada
concepcin de negligencia del sistema anglosajn, concretamente la del
2.02(2)(d) del Model Penal Code americano209, que presupone la
realizacin de una conducta y una no percepcin del riesgo, el sujeto
deba conocer el riesgo sustancial e injustificable (lo que implica que no
lo conoca)210. En el sistema ingls, la negligencia se concibe de modo
similar, aunque no exactamente igual,Una persona obra negligentemente
si su conducta, en relacin con un riesgo razonablemente apreciable, se
sita por debajo del estndar exigible a una persona razonable a la luz de
dicho riesgo211, estndar de valoracin que, como puede deducirse,
demanda un deber saber o deber conocer sobre dicho riesgo. Sin
embargo, desde la perspectiva eurocontinental que inspira nuestro
sistema jurdico-penal, la elocucin debiendo saber no puede
interpretarse como una caracterstica privativa del comportamiento
culposo, la normativizacin del tipo subjetivo conlleva que mltiples
formas de imputacin subjetiva, desde la culpa inconciente hasta el dolo
eventual e incluso el dolo directo de segundo grado o de consecuencias
208

As, PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Lavado de activos y financiacin del terrorismo,


cit., p. 154, y el Fundamento Jurdico 19 del Acuerdo Plenario N 3-2010/CJ-116 de
16.11.10.

2.02. General Requirements of Culpability ()


(2) Kinds of Culpability Defined ()
(d) Negligently.
A person acts negligently with respect to a material element of an offense when he
should be aware of a substantial and unjustifiable risk that the material element exists
or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that the
actors failure to perceive it, considering the nature and purpose of his conduct and
the circumstances known to him, involves a gross deviation from the standard of care
that a reasonable person would observe in the actors situation ().

209

FLETCHER, George. Conceptos bsicos de Derecho penal. Valencia, Tirant lo Blanch


1997, p. 175.

210

PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio. La estructura del la teora del delito en el mbito
jurdico del Common Law. Granada, Comares 2002, p. 102.

211

235

SUNAT / INDESTA

236

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

necesarias, pudiera fundarse, entre otras condiciones, en la defraudacin


de un deber de saber o un deber de conocer.
La no punicin de la imprudencia en el marco de los arts. 1, 2 y 3 del
D. Leg. N 1106 obedece a razones sistemticas, la exigencia de una
tipificacin expresa de la culpa en un sistema de numerus clausus se
ve confirmada ahora porque la nueva Ley prev un nico caso de
imprudencia, el art. 5 pf. 2 sanciona la omisin culposa de comunicar
operaciones o transacciones sospechosas e impone slo una pena de
multa que es sustancialmente menor que las consecuencias sealadas
para la omisin dolosa (pf. 1). Ello, en concordancia con la menor
desvaloracin que acarrea la conducta negligente de lavado de activos,
como puede verse en regulaciones como la alemana212, la espaola213
o la argentina214 que, tambin bajo un sistema taxativo de la culpa,
sancionan de modo especfico. Pero a la vez atenuado frente al tipo
doloso, el blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave y
no por culpa leve, sin aceptarse una equiparacin entre el
comportamiento doloso y la negligencia grave. Como puede verse en
el citado auto de la Sala Penal Nacional de 8.4.09 del caso Duany Pazos,
la jurisprudencia no alberga dudas sobre la no punicin de los actos de
conversin, transferencia, ocultamiento o tenencia imprudentes, se
considera que La mera afirmacin de que se presume que una persona
conozca de las actividades ilcitas relacionadas al lavado de activos
provenientes del trfico ilcito de drogas, no es una conducta tpica ()
El slo conocimiento de actividades de lavado de activos no hace
responsable del delito de lavado de activos a una persona. Lo que se
reprime no es el conocimiento de una operacin de lavado, sino de una
conversin, transferencia u ocultacin de un activo conociendo o
presumiendo su origen ilcito. Por ltimo, aseverar que alguien deba
conocer el origen ilcito de un bien o dinero, no es ms que la expresin
de un proceder culposo, el mismo que en nuestra legislacin de lavado
de activos no es tpico215.
261 (5) del StGB, sanciona el lavado de bienes por imprudencia grave con una
pena por debajo de la mitad que la prevista para el tipo doloso.

212

Art. 301.4 del Cdigo Penal, penaliza la imprudencia grave con una sancin privativa de libertad mxima equivalente a un tercio de la estipulaba para el caso de dolo.

213

Art. 278.2 del Cdigo Penal, tambin criminaliza el lavado por temeridad o imprudencia grave y solo con pena de multa.

214

Cit., Fundamento Noveno.

215

DINO CARLOS CARO CORIA

SOBRE EL TIPO BSICO DE LAVADO DE ACTIVOS

Finalmente en cuanto al tipo subjetivo, la indiferencia, la ceguera,


la ignorancia deliberada o intencional o willful blindness del sistema
anglosajn216, que para un sector de la doctrina nacional ya tenan
asidero bajo el rtulo puede presumir de la Ley N 27765, pese a la
ausencia de una equivalencia material entre estas categoras dogmticas
incluso entre quienes defienden, como aqu, que son compatibles con
una concepcin cognitiva de dolo, deben aceptarse como
manifestaciones subjetivas que tambin pueden calzar con la expresin
deba presumir del D. Leg. N 1106. Esta frmula parece encerrar una
contradiccin manifiesta entre un precepto normativo y un
requerimiento ontolgico, se parte del dato nomolgico de que el
sujeto tiene un deber, pero el objeto del deber no se expresa en un
requerimiento objetivo como el conocimiento (deber de conocer) o la
informacin (deber de informarse), sino en una circunstancia
sicolgica, contingente y natural: una presuncin, es decir, la
representacin hipottica o sospecha fundada del origen ilcito del
bien que se lava217. As, el amplio margen de posibilidades que el marco
literal de la ley dispensa, con exclusin de la culpa por las razones ya
expuestas, otorga cabida a la ignorancia intencional recogida en el art.
2 del Reglamento Modelo de la CICAD-OEA y que segn la nota 3 del
mismo se interpreta como dolo eventual, y que corresponde al sujeto
que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias
penalmente relevantes de su conducta, toma deliberada o
concientemente la decisin de mantenerse en la ignorancia respecto
de ellas218. La indiferencia o ceguera tambin encuentra espacio en el
amplio abanico de la cita legal puede presumir, hay indiferencia y sta
se entiende como dolo respecto a la realizacin del tipo si el agente, de
un conjunto de cursos posibles, se guarda de aqullos en los que ponen
en juego sus intereses. Estos intereses por definicin, tendran que ser
AMBOS, Kai. La parte general del Derecho penal internacional. Bases para una
elaboracin dogmtica. Montevideo, KAS 2005, pp. 331-332, con referencia al 2.02
(7) del Model Penal Code, segn el cual: Requirement of Knowledge Satisfied by
Knowledge of High Probability. When knowledge of the existence of a particular fact
is an element of an offense, such knowledge is established if a person is aware of a
high probability of its existence, unless he actually believes that it does not exist.

216

GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado de activos, cit., p. 99.

217

218

RAGUS I VALLS, Ramn. La ignorancia deliberada en Derecho penal. Barcelona,


Atelier 2007, p. 158. Le sigue, GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. El delito de lavado
de activos, cit., pp. 101-102.

237

SUNAT / INDESTA

238

DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS

de importancia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de


lo contrario no se tratara para l de intereses219.
La punicin de todos estos casos como conductas dolosas es razonable,
porque el dficit de representacin derivada de la ignorancia, la ceguera
o la indiferencia, se ve ciertamente compensado por una determinada
motivacin, especialmente disvaliosa, que justifica el tratamiento ms
severo220. Motivacin, que en trminos del D. Leg. N 1106 debe cifrarse
en la violacin deliberada o la huda de ese deber de representacin.
Pero s como ha sealado la Sentencia 1034/2005 de la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo espaol de 14.9.05, existe un deber de conocer
que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas221, o si se
quiere ser ms estricto o radical, parece estarse construyendo un
mandato general de sospechar, indagar, conocer, tener especial diligencia,
etc., cuando se trata de entablar contactos sociales que tengan por objeto
bienes, ganancias o capitales222, entonces la imposicin de lmites es
fundamental porque as lo demanda el principio de certeza. Esta tarea
tiene como punto de partida la extensa regulacin administrativa que
configura el Sistema de Prevencin del Lavado de Activos, del cual
emanan deberes especficos para los diversos sujetos obligados,
expuestos al riesgo de efectuar transacciones, incluso annimas, con
potenciales lavadores de activos.

219

JAKOBS, Gnther. Indiferencia como dolo indirecto. En: Dogmtica y ley penal.
Libro homenaje a Enrique Bacigalupo. Madrid, Tirant lo Blanch 2004, p. 355.
Le sigue, CARO JOHN, Jos Antonio. Imputacin subjetiva y conocimientos
especiales. En: Normativismo e imputacin jurdico penal. Estudios de Derecho
Penal funcionalista. Lima, Ara Editores 2010, pp. 178-179, quien interpreta
consecuentemente que en el dolo eventual el autor se representa como probable
un resultado, pero producto de su indiferencia llega a realizarlo. Tambin asume
la perspectiva de Jakobs, GARCA CAVERO. Derecho penal econmico, T I, cit., p.
517, TII, cit., p. 508.

220

RAGUS I VALLS, Ramn. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario


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DELITOS TRIBUTARIOS Y LAVADO DE ACTIVOS


se termin de imprimir
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