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310
El empirismo
jurdico
3, 4, 5 Y 6 FRANCISCO JOS DEL SOLAR
7 / Proteccin de datos
personales
8 / Contratos de concesin
de infraestructura
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Suplemento de
anlisis legal
DOCTRINA
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jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramacin: Giovanna Caro Acevedo
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Suplemento de
anlisis legal
El empirismo jurdico
EL MTODO INDUCTIVO
John Locke
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Francisco Jos
DEL SOLAR ROJAS
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Artculo en homenaje del reconocido maestro Jos Flix Palomino Manchego (Lima, n. 1957) profesor de Filosofa
del Derecho, Derecho Constitucional y Ciencia Poltica en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, Inca
Garcilaso de la Vega, San Martn de Porres y de Lima. Asimismo, de la Academia de la Magistratura. Secretario
ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana). Director de la Escuela
Acadmico Profesional de Derecho de la UNMSM.
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4-5
Suplemento de
anlisis legal
Jeremy
Bentham.
Norberto Bobbio.
En efecto, comencemos por los resultados negativos, los cuales solo han podido ser
calicados como tales despus de haber sido
observados y experimentados. Por ejemplo,
la aplicacin de la ley o del Derecho en su
forma pura del concepto y del juicio que son,
denitivamente, invariables para el jurista,
repitiendo, mutatis mutandis, el dicho latino
de Dura lex, sed lex, esto es la ley es dura,
pero es la ley, o el dicho en alemn Gesetz ist Gesetz que quiere decir la ley es la
ley, tal como lo sostuvo, en primer lugar, Von
Savigny (1779-1861), luego defendido por el
scal berlins Julius Hermann von Kirchmann
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Roscoe Pound.
(1802-1884), aunque ste critic la cienticidad positiva que el primero le quiso dar al
Derecho, apoyndose, equivocado o no, en el
positivismo social de Comte (1798-1857), tal
como ya hemos apuntado.
Palabras ms palabras menos, el pensamiento de Von Savigny fue revisado, ampliado, reformulado y modernizado por Kelsen,
quien termin siendo vctima de las duras
leyes nazis, por ser l judo, lo cual le oblig a
emigrar a Estados Unidos de Amrica antes
de terminar sus das en Auschwitz o en otro
campo de concentracin o entre las restos
humanos del Holocausto.
Algo ms. El colmo del positivismo jurdico lleg cuando los jerarcas nazis echaron
mano de l para su defensa en el famoso
juicio de Nremberg (1945-1949), quienes
armaron que sus actos cometidos haban
sido perfectamente legales en el momento
de su realizacin (Derecho positivo: derecho
vigente) ya que no estaban penalizados (tipicados como delito), y no se sealaba pena
alguna por la comisin de los mismos (Principio de legalidad), tal como lo hemos sostenido en anterior oportunidad. (1)
Finalmente, veamos los aportes positivos. Estos se traducen en la preocupacin por
buscar la cienticidad del Derecho, la aceptacin y desarrollo de las escuelas que se generaron en el seno del empirismo jurdico, y que
en prrafos anteriores hemos mencionado.
Entre ellas, la Historia del Derecho, el Derecho
Comparado, la Teora del Derecho, etc.
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Suplemento de
anlisis legal
[1] DEL SOLAR, Francisco Jos. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al
Positivismo Jurdico. Cuadernos del Rectorado N 17. Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Presentacin Luis Cervantes Lin. Eplogo Jos F. Palomino Manchego. Lima.
2009. pp. 40-68.
[2] SANZ ELGUERA, Julio Csar. Introduccin a la Ciencia. Editores Amaru. Primera
edicin. Lima. 1987. p. 120.
[3] BUNGE, Mario Augusto. I Curso Internacional: Vigencia de la Filosofa. Universidad
Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 1996. (Conferencia del 8 de julio de 1996).
[4] SANZ ELGUERA, Julio Csar. Introduccin a la obra de DEL SOLAR, Francisco
Jos. La ciencia de las relaciones pblicas (Enfoque epistemolgico). Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. Escuela de Postgrado. Lima. 1996. p. 3.
[5] SARFATTI, Mario. Introduccin al Estudios del Derecho Comparado. Primera Edicin.
1945. Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM).
OPININ
Suplemento de
anlisis legal
La proteccin de datos
personales como derecho
fundamental
Domingo Enrique
ROJAS CHACALTANA
a sociedad de la informacin y el
acceso a mecanismos para el tratamiento de datos, convierten a
internet en el medio virtual ms importante
para el intercambio y acceso a cantidades
de datos que uyen por la red que usamos
a diario. Esto tambin hace que recibamos informacin variada, como llamadas al Blackberry, e-mail, mensajes al celular, redes sociales, etctera, aun si no usamos un dispositivo
electrnico.
GNESIS DEL PROBLEMA
INFORMTICO
Cuando abrimos cuentas bancarias o
llenamos formularios, ponemos a disposicin
informacin nuestra. Ahora bien, es probable
que ello sirva para mejorar la gestin de servicios; empero, asimismo, debemos entender
que esto podra generar un problema.
En efecto, durante nuestra existencia
creamos datos sobre manejo de tarjetas, viajes, movimientos nancieros, ingreso o salida
de redes sociales, entre otros. Sin duda alguna, todo ello forma parte de nuestra vida privada. Son datos ordenados y sistematizados
por un computador que forman, a su vez, un
perl concreto de comportamiento. Decimos
esto, porque la sociedad est afectada por la
informtica, lo que ha generado contextos
que no estn previstos en la legislacin.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
INTIMIDAD Y A LA PROTECCIN DE
DATOS
La intimidad garantiza el desarrollo libre
de las personas con base en el principio de
dignidad. Este derecho al ser garanta de la
libertad, debe ser entendido como la no manipulacin de datos que revelen aspectos personales, o que se divulguen irresponsablemente
afectndola, dado que podra generar que
los individuos no puedan tomar decisiones
en forma libre y autnoma, salvo que conste
autorizacin expresa o los datos sean adquiridos en razn al inters pblico. En Europa, la
evolucin de los derechos fundamentales y la
bsqueda de normativa especca sobre proteccin de datos han visto la luz en el pronunciamiento del Tribunal Espaol N 292/2000.
Aqu se reconoce la existencia de un
nuevo derecho fundamental el derecho a
la proteccin de datos, distinto del derecho
a la intimidad; y lo dene como el poder de
control de la persona sobre sus datos, sobre
su uso y destino. Tambin seala que es el
poder de disposicin sobre todos los datos
relacionados con la persona (honor, ideologa, intimidad, etc), que deben ser protegidos
en su ejercicio, de forma tal que las personas
tengan control de los mismos y conozcan
quines los tienen, con qu n han sido almacenados, e incluso negarse a brindarlos, pues
de lo contrario este nuevo derecho quedara
vaco de contenido.
En este contexto, protege algo ms
profundo que la intimidad, y que, sin duda,
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Suplemento de
anlisis legal
ANLISIS
Renegociacin de los
contratos de concesin de
infraestructura
Wilber Javier
PREZ ALATA
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o esperado en la contratacin,
en general, es que los contratos
administrativos nazcan con una
vocacin de inmutabilidad; sin embargo, en
la contratacin pblica y, en especial, en los
contratos de concesin de infraestructura, la
mutabilidad forma parte de su naturaleza.
MUTABILIDAD DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Roberto Dromi seala: El principio de
mutabilidad no necesita ser incluido expresamente en los contratos administrativos para
que tenga plena existencia; debe considerrselo siempre implcitamente incluido. (1)
Lo antes sealado se explica por cuanto
en los contratos administrativos, a diferencia de los contratos privados, su celebracin
y sus modicaciones, deben perseguir siempre un inters pblico, constituyendo este
elemento su tipologa diferenciadora y el
fundamento sobre el cual reposa su mutabilidad.
CAUSAS QUE PUEDEN GENERAR LA
RENEGOCIACIN
A nivel doctrinario, las causas que
pueden generar cambios en los contratos
de concesin pueden provenir de distintas
fuentes. Al respecto, Alejandro Prez Hualde,
(2) seala que los cambios pueden referirse,
entre otros, al contenido de las prestaciones
reciprocas, precio y modalidades de cumplimiento, condiciones y plazo.
Asimismo, la mutabilidad del contrato
puede afectar su duracin, el volumen de las
prestaciones y obligaciones del contratista,
LIMITACIONES DE
ORDEN TEMPORAL
Adicionalmente a estos parmetros, la Ley de
APP establece limitaciones
de orden temporal, por
cuanto precisa que durante los tres primeros aos
del contrato de concesin
slo podrn suscribirse
adendas siempre que verse, entre otros, sobre: i)
correccin de errores materiales; ii) requerimientos
de los acreedores permitidos vinculados a la etapa
de cierre nanciero del
contrato; y iii) aspectos operativos para
la mejor ejecucin del contrato de concesin.
Vencido este plazo, las renegociaciones
podrn acordarse por diversas causas; sin
embargo, si la Adenda propuesta desvirta
el objeto del Contrato o involucra un monto
adicional que supera el 15% del costo total
del proyecto, el concedente deber evaluar
la conveniencia de realizar un nuevo proceso
de seleccin, como alternativa a negociar una
adenda al contrato.