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DERECHO

Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY


Distribucin gratuita. Junio de 2008, Nmero 2, Ao 1

DERECHO
Publicacin del Universitario de Punta del Este, Maldonado, URUGUAY

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el primer

sistema
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privado del pas

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Nutricin / Arte Dramtico
Marketing / Administracin / Escuelas de Negocios
Diseo de Interiores / Diseo de Modas
Periodismo / Tcnico en Ingeniera Civil
5

Indice

7
La fiscala letrada
de polica como rgano de asesoramiento
y contralor: Pasado, presente y futuro.
Puede convertirse en una oficina
de asuntos internos?
Dr. Efran Maciel Baraibar
23
La libertad religiosa como derecho humano
fundamental en el ordenamiento jurdico.
Su existencia y aplicacin en uruguay.
Dr. Gabriel Gonzalez Merlano
69
La problemtica de la poltica comercial
exterior uruguaya
Dr. Jacques Ginesta
75
Presuncin de cumplimiento de la ley
previsto en el art. 77 De la ley n 17.243.
El decreto 110/002.
Qui iure suo utitur neminem laedit.
Dr. Gustavo Bordes

La fiscala letrada
de polica como rgano
de asesoramiento
y contralor: Pasado,
presente y futuro.
Puede convertirse
en una oficina
de asuntos internos?
Dr. Efran Maciel Baraibar

La Fiscala Letrada de Polica como rgano del Estado gira dentro de la


rbita del Ministerio del Interior; y su competencia actual es la de ser un rgano
de asesoramiento legal del Ministerio sealado, ejerciendo, adems, el contralor
de la gestin funcional sobre la totalidad de las dependencias y reparticiones que
integran esa Secretara de Estado.
Ahora bien, dicho rgano ha tenido una evolucin histrica que es necesario
resear a los efectos de entender sus actuales cometidos, como as tambin los
futuros, ya que en virtud de proyectos reglamentarios actualmente en anlisis de
esa sede ministerial, seguramente a corto plazo se vern plasmadas modificaciones
en su estructura y competencia.
Una vez analizada la evolucin jurdica operada hasta la fecha, veremos si
en virtud de sus renovados y actuales cometidos, puede la Fiscala llegar a transformarse en una Oficina de Asuntos Internos, con una competencia similar a la
existente en los cuerpos de polica de otros pases; o en su caso, y como consecuencia de la observacin de su actuacin prctica, concluir que en realidad ya
acta como si lo fuera.

Evolucin histrica
El antecedente histrico ms antiguo de dicho rgano al que se ha podido
tener acceso lo constituye un Decreto-Ley del 22 de enero del ao 1936, mediante
el cual se dispuso restablecer en el Ministerio del Interior un rgano denominado
Fiscala e Inspeccin General de Policas. El mismo tena como jerarca a un Fiscal
e Inspector General de Policas, y las competencias, que fueron asignadas al rgano
como exclusivas, eran desarrolladas en su totalidad por medio de Inspectores.
Desde entonces la Fiscala e Inspeccin General de Policas comenz su
actuacin administrativa-funcional como un rgano de instruccin y asesoramiento
del Ministerio del Interior.
En efecto, el artculo primero de ese Decreto sealaba que dentro de sus
funciones estaba la de fiscalizar y vigilar la gestin de las policas del litoral e interior.
Ese cometido genrico originario se desdoblaba en dos actividades especficas:
una concerniente a la fiscalizacin de la funcin ejecutiva de los integrantes de
aquellas policas; y la otra, como se ver, en lo estrictamente administrativo, pero
siempre vinculado a las policas del litoral e interior.
Se desprende entonces del artculo en cuestin, que la actuacin del rgano
no alcanzaba a la gestin de la polica capitalina.
La labor de fiscalizacin se encontraba especficamente determinada en los
literales A) y B) del artculo primero. Por medio del primer literal se estableci que
dentro del cometido sealado estaba la tarea de vigilar que la actuacin funcional
ejecutiva de los policas del litoral y del interior se ajustara a la normativa legal y
administrativa de la poca, como as tambin a los principios propios de la organizacin policial y al carcter especial de los servicios policiales.
Sintetizando, la funcin confiada a la polica y desarrollada por sus integrantes, deba ajustarse a las normas vigentes, as como a sus principios propios
o especficos en virtud de la especialidad de los servicios prestados por esos
funcionarios del Estado; y definitivamente, el control de la actuacin policial y de
la sujecin del desempeo funcional al orden jurdico imperante, era cometido del
rgano restablecido.
Segn el contenido del segundo literal, se ordenaba a la Fiscala e Inspeccin
General de Polica controlar que las diversas Jefaturas de Polica utilizaran adecuadamente los medios logsticos que les fueran proporcionados por el Estado a los
efectos de cumplir correctamente sus funciones; y que dicho uso o manejo fuera

diligente, para obtener as el mximo de su utilidad. Adems se estableci, que


dichos medios fueran administrados y contabilizados con arreglo a las disposiciones
reglamentarias existentes.
Se desprende entonces de la lectura del segundo literal, en armona y coherencia con la totalidad del artculo primero, que entraba tambin dentro de la
competencia del rgano, una actuacin fiscalizadora sobre las Jefaturas de Polica
del litoral y del interior de la Repblica, cuando las mismas no cumplieran con el
deber de cuidado sobre los medios provistos por el Estado para el ejercicio de la
funcin policial, ni fueran diligentes en su utilizacin e inventario.
Para cumplir adecuadamente con sus primarios cometidos (vigilancia o
fiscalizacin funcional ejecutiva y administrativa; instruccin; y asesoramiento), el
artculo segundo le otorg atribuciones especficas; y como se ver ms adelante,
varias de aquellas originarias obligaciones, las mantiene hoy da la actual Fiscala
Letrada de Polica.
Veamos entonces las facultades y poderes-deberes que el Decreto de otrora
le otorgaba: denunciar al Ministerio las irregularidades que fueran comprobadas en
el funcionamiento de los servicios; instruir informaciones sumarias que dispusiera
el Ministerio a los efectos de aclarar las irregularidades funcionales denunciadas;
dictaminar sobre las resultancias de dichas instrucciones y, en mrito a dichos resultados, aconsejar sobre disposiciones a adoptarse; practicar inspecciones peridicas
de contabilidad y administracin; recabar informaciones confidenciales de vecinos
sobre la eficacia y regularidad de los servicios; aconsejar y proyectar disposiciones
reglamentarias que a su criterio fueran convenientes para un mejor funcionamiento
de los servicios policiales; controlar las rendiciones de cuentas mensuales y balances
de caja; fiscalizar los informes peridicos de bajas y altas de guardias civiles, de los
presos y de los efectos incluidos o excluidos de los inventarios de aquellas reparticiones; verificar las visitas practicadas por los policas a los vecindarios; rubricar
los libros utilizados por las Jefaturas para sus respectivas contabilidades; expedir
pasajes oficiales y rdenes de fletes con cargo al respectivo rubro presupuestal
del Ministerio y controlar los expedidos por las Jefaturas; atender el pago de los
gastos originados a las policas derivados de la conduccin de presos; y disponer
el pase al Hospital Militar de los empleados que debieran hospitalizarse.
Adems de las arriba mencionadas, el Decreto le otorgaba atribucin de
intervenir en las contrataciones administrativas que vinculara al Ministerio del Interior
con la finalidad de suministrar a las Jefaturas el material necesario para desarrollar
con eficiencia su actividad. Lo anterior surge de lo dispuesto en el artculo tercero de
la norma en anlisis, que cometi al rgano la tarea de proveer a dichas unidades
ejecutoras de aquellos equipos, muebles y tiles destinados al uso de las mismas;
y a los efectos de adquirirlos, estaba facultado tanto para realizar los llamados
a licitacin pblica, como para efectuar pedidos privados de precios, as como
tambin solicitar la autorizacin gubernamental para verificar los correspondientes
gastos de adquisicin.
Con relacin a esas contrataciones, se dispuso que el Fiscal e Inspector de
Policas era el encargado de presidir la Comisin de Vestuario. Cabe destacar que
dicha comisin, en aqul entonces, tena un cometido semejante al que hoy en da
tiene cualquier Comisin Asesora de Adjudicaciones.
Los cometidos sealados no eran los nicos que estaban a cargo de la Fiscala e Inspeccin General de Policas; tambin se pona bajo su responsabilidad,
segn el artculo cuarto, llevar la contabilidad de los rubros totales del Ministerio
del Interior y efectivizar los pagos con cargo a los mismos.
Veamos a continuacin las facultades que le fueron otorgadas al soporte
principal del rgano por el artculo sexto del Decreto.
En primer trmino, las atribuciones correspondientes al Fiscal e Inspector
General de Policas, eran las siguientes: recabar de las Jefaturas de Polica todos
los informes que fueran necesarios para cumplir con los cometidos anteriormente
sealados; estando asimismo facultado para observar las irregularidades que

comprobara en dependencias de aquellas, y poner las mismas en conocimiento


del Ministerio cuando correspondiera.
Adems de las anteriores, el mismo artculo le concedi atribuciones disciplinarias: imponer arresto preventivo a los policas que fueran sorprendidos
cometiendo una irregularidad funcional; observar, apercibir y suspender hasta por
cinco das a los empleados de la reparticin; y estando abocado a la realizacin de
sumarios, poda disponer el traslado provisorio de aquellos policas que estuvieran
sujetos a la misma.
De lo expuesto hasta el momento se concluye entonces, que los cometidos
originarios del rgano analizado eran de variada especie: fiscalizacin, vigilancia,
instruccin, asesoramiento, contables, administrativos, de asistencia social,
disciplinarios, etctera. Con el paso del tiempo, varios de ellos fueron legal y reglamentariamente derivados a otras dependencias del Ministerio del Interior; as
por ejemplo, lo atinente a bajas y altas de presos, policialmente corresponde a la
Direccin Nacional de Crceles y Establecimientos Penitenciarios; aquello concerniente a la salud de los funcionarios policiales, a la Direccin Nacional de Sanidad
Policial; y las contrataciones en las que intervenga el Ministerio del Interior y sus
distintas unidades ejecutoras, se regulan por lo dispuesto en el Texto Ordenado
de Contabilidad y Administracin Financiera del Estado (T.O.C.A.F.) y normas
complementarias.
El transcurso de los aos, acompaado de modificaciones legales y reglamentarias sobrevenidas, tambin fue determinante para el desmembramiento de
la Fiscala por un lado e Inspeccin de Policas por otro.
Una vez que la Fiscala Letrada de Polica se independiza, como rgano, de la
Inspeccin, encontramos a una Fiscala Letrada de Polica actuando en juicio como
representante del Estado; ms especficamente en las actividades concernientes
al Ministerio del Interior. Puede consultarse al respecto, el artculo 59 de la Ley
Nro. 12.802 del 30/11/1960, donde se dispuso que la Fiscala Letrada de Polica
podra actuar en juicio en representacin del Estado, en los asuntos atinentes al
Ministerio del interior; y tambin el Decreto-Ley Nro. 14.252, de fecha 22 de agosto
del ao 1974, en el cual se estableci mediante el art. 139, que la representacin
del Estado en los juicios atinentes al Ministerio del Interior sera ejercida por los
Procuradores de la citada Secretara de Estado y que los mismos actuaran asistidos por los Abogados de la Fiscala Letrada de Polica y de la Asesora Jurdica
del Ministerio del Interior. Actualmente la representacin judicial del Ministerio del
Interior es ejercida por otras dependencias; ello sin perjuicio de que su Ministro, por
los motivos que estime convenientes, pueda disponer que la representacin legal
de la Secretara sea ejercida por algn Abogado que se desempee en la Fiscala
Letrada, inclusive por el propio jerarca del rgano.
Durante el transcurso del ao 1990, ms especficamente con el artculo
159 de la Ley de Presupuesto Nro. 16.170 del 28 de diciembre de aqul ao, se
dispuso crear la Fiscala Letrada de Polica, pero desde entonces, con el cometido
principal que mantiene hasta la actualidad, como rgano de asesoramiento legal
del Ministerio del Interior y de contralor de la gestin funcional. Esa norma legal
presupuestaria fue reglamentada por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Nro.
130/991 de fecha 05 de Marzo del ao 1991, donde se estableci que el nuevo
rgano funcionara en la propia Secretara de Estado, pero que su competencia
tendra alcance nacional sobre todas las dependencias del Ministerio del Interior.
En efecto, el artculo segundo del decreto reglamentario establece:
Funcionar en la rbita de la Secretara del Ministerio del Interior, pero a los
efectos del contralor de la gestin funcional, tendr competencia nacional, abarcando todas las dependencias y reparticiones.
El superior mximo del rgano desde entonces y hasta la fecha, segn lo
dispone el artculo tercero del decreto reglamentario, es el Fiscal Letrado de Polica.

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Ahora bien, para la determinacin del soporte fsico o trger del rgano, en 1996
se estableci mediante el art. 135 de la Ley Nro. 16.736, que dicho cargo sera
ejercido por un Inspector Principal, Abogado, perteneciente al subescalafn policial
Tcnico Profesional, y que la seleccin del candidato ms idneo para ocuparlo,
se realizara por un concurso de oposicin y mritos cerrado entre determinadas
jerarquas superiores de aqul subescalafn policial.
En la actualidad, el artculo en cuestin se encuentra derogado, ya que en
virtud del art. 95 de la Ley Nro. 17.930 (Ley de Presupuesto vigente), el cargo de
Fiscal Letrado de la Polica pas a ser un cargo poltico de particular confianza.
Siguiendo con el anlisis del Decreto Nro. 130/991, cabe sealar que desde
1991 y hasta las modificaciones y derogaciones operadas por el Decreto Nro.
310/997, la labor del Fiscal Letrado era secundada por un Subfiscal Letrado de
Polica y Fiscal adjunto, estando establecidas sus atribuciones en el artculo cuarto
(hoy derogado por el Decreto Nro. 310/997). A la fecha, la actividad del jerarca es
complementada por un Fiscal adjunto de Polica.
Segn el art. 1 del Decreto Nro. 130/991, a los efectos de llevar adelante el
asesoramiento legal al Ministerio y el contralor funcional de la totalidad de sus dependencias, el Fiscal Letrado tena como cometidos: denunciar las irregularidades
que comprobara en el funcionamiento de los servicios y recibir las denuncias que
se le presentaran al respecto; instruir las informaciones sumarias que el Ministerio le
ordenara; dictaminar en las informaciones sumarias que se instruyeran; proyectar las
disposiciones legales o reglamentarias que juzgara oportunas para el mejoramiento
de los servicios; evacuar las consultas de orden jurdico que se le plantearan en los
asuntos en que el Ministerio debiera intervenir; y asesorar al Ministerio en todos los
dems asuntos que se dispusiera.
Por medio del artculo 3 del Decreto Nro. 130/991, con la finalidad de que el
Fiscal Letrado cumpliera con tales cometidos, y sin perjuicio de las disposiciones
que pudiera adoptar el Ministro del Interior, se dispuso que aqul estaba facultado
para: a) disponer todas las medidas necesarias para la realizacin de la labor a
su cargo, dictando las rdenes de servicio pertinentes; y b) solicitar los informes y
datos necesarios para el mejor desempeo de su cometido.
En el artculo cuarto se dispusieron las atribuciones del Subfiscal Letrado de
Polica y Fiscal Adjunto, siendo las mismas las siguientes: ejecutar los cometidos
que le fueran conferidos por el Fiscal Letrado; y dictaminar en los asuntos que se
sometieran a su estudio.
Adems de esos cometidos, se estableci en el artculo quinto, que el Subfiscal deba suplir interinamente y sin ms trmite (no siendo necesario resolucin
especial) al Fiscal Letrado en casos de licencia, enfermedades o ausencias del
mismo.
Por ltimo, se previ una Secretara, donde el Secretario que se desempeara
como tal en el rgano, tendra a su cargo la parte administrativa de la Fiscala y el
control sobre el personal que cumpliera tareas en la reparticin. Veamos seguidamente cmo ha quedado estructurada la Fiscala Letrada de Polica y cules son
las atribuciones que se han conferido a sus integrantes.

Rgimen actual vigente


Como novedades recientes, cabe destacar que a partir de la vigencia de
la actual Ley de Presupuesto Nro. 17.930, el cargo creado de Fiscal Letrado de
Polica tiene carcter de particular confianza, y est comprendido en el literal d) del
art. 9 de la Ley Nro. 15.809.
Al tratarse de un cargo poltico y de particular confianza, la designacin del
mismo es un cometido que le corresponde ejecutar al Ministro del Interior.

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Una vez designado, el Fiscal Letrado permanece en el cargo mientras se


desarrolla el mandato de Gobierno, y cesa al finalizar el perodo, salvo que el nuevo
Ministro decida ratificarlo como tal.
Puede suceder como en el perodo de Gobierno actual, que al cesar en su
cargo el primer Ministro del Interior designado por el presente Gobierno, el Fiscal
Letrado que fuera designado por aqul, cese con el jerarca en virtud de la particular
confianza, acompaando la suerte de quien lo designara.
El nico requisito que exige el artculo 95 de la Ley Nro. 17.930 para ocupar
el cargo, es la de ser abogado con ms de diez aos de ejercicio en la profesin.
A los efectos de una mejor ilustracin se transcribe el citado artculo:
Crase, con carcter de particular confianza, el cargo de Fiscal Letrado
de Polica, el que estar comprendido en el literal D) del artculo 9 de la Ley No.
15.809, de 8 de abril de 1986.
Deber tratarse de un abogado con ms de diez aos de antigedad en la
profesin.
Durar en la funcin hasta el trmino del perodo de gobierno en el que fue
designado, salvo que sea ratificado en el cargo por las nuevas autoridades.
El Poder Ejecutivo reglamentar esta disposicin as como el funcionamiento
operativo de la Fiscala Letrada de Polica. Dergase el artculo 135 de la Ley Nro.
16.736, de 5 de enero de 1996.
Suprmese un cargo de Inspector Principal (PT) (Abogado) del Subescalafn
tcnico profesional del escalafn L, del programa 01, unidad ejecutora 001 del
Inciso 04 Ministerio del Interior.
La retribucin que percibe el Fiscal Letrado de Polica, por tratarse de un
cargo poltico y de particular confianza (art. 9 lit. d de la Ley Nro. 15.809), se
determina aplicando un porcentaje del 77% sobre la retribucin que perciben los
Subsecretarios de Estado.
Con relacin a la norma presupuestaria transcripta, resta sealar, que todava
no se ha reglamentado por parte del Poder Ejecutivo el citado artculo, encontrndose dicha reglamentacin en etapa de proyecto. Por lo tanto, el funcionamiento
operativo de la Fiscala Letrada de Polica, se sigue rigiendo por el Decreto Nro.
130/991 en la redaccin dada por el Decreto Nro. 310/997 de fecha 22 de agosto
de 1997; y por los artculos 5 y 6 del ltimo de los Decretos mencionados.
Veamos sintticamente las derogaciones operadas en el Decreto reglamentario. El Decreto Nro. 310/997 derog los arts. 4 (atribuciones del Subfiscal),
5 (suplencia por parte del Subfiscal), y 6 (cometidos del Secretario de la Fiscala
Letrada).
En cuanto al fundamento para realizar las modificaciones del Decreto reglamentario, las mismas resultan de la parte expositiva del Decreto Nro. 310/997;
de all se desprende que era oportuno adecuar el funcionamiento de la Fiscala
Letrada de Polica a lineamientos nuevos, permitiendo as una mayor eficiencia en
la prevencin y reprimenda de las actuaciones irregulares.
El Decreto Nro. 310/997 busc ajustar los cometidos de la Fiscala Letrada
en la faz de contralor de la gestin funcional; y si bien la Fiscala Letrada de Polica
contina siendo un rgano de asesoramiento legal y de contralor de la gestin
funcional, sus cometidos al tenor de la nueva redaccin del artculo primero del
Decreto Nro. 130/991, son:
A) Recibir las denuncias que se le presenten referidas a irregularidades en
los servicios y elevarlas dando cuenta a las Jerarquas, sugiriendo los trmites a
seguir.
B) Denunciar las irregularidades que compruebe en el funcionamiento de los
servicios o en el accionar de los funcionarios policiales, cualquiera sea la jerarqua
de estos.
C) Instruir las Investigaciones Administrativas o Sumarios que se le ordenen.

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D) Proponer las modificaciones que estime oportunas tendientes al mejoramientos de los servicios.
E) Asesorar al Ministerio en todos los asuntos que ste dispusiere.
El artculo segundo que solamente quit de la norma la preposicin pero,
agregando en su lugar la conjuncin y, mantuvo el funcionamiento de la Fiscala
dentro de la rbita de la Secretara del Ministerio del Interior y la competencia nacional a los efectos del contralor de la gestin funcional, abarcando como ya se ha
visto, a todas las dependencias y reparticiones de ese Ministerio.
En cuanto a la estructura de la Fiscala Letrada de Polica, el artculo 3 del
Decreto Nro. 130/991 establece su actual integracin, quedando el organigrama
actual con la siguiente formacin:
A) Un Fiscal Letrado de Polica, cargo que ser ocupado por un Inspector
Principal (P.T.) - Abogado.
Recurdese que el art. 95 de la Ley Nro. 17.930 dispuso que se trata de un
cargo de particular confianza, y que el nico requisito para ocuparlo es el de ser
abogado con ms de 10 aos en la profesin.
B) Por un Fiscal Adjunto de Polica que ser ocupado por un Oficial (P.T.)
Abogado, cuyos cometidos sern: subrogar al Fiscal Letrado de Polica en
los casos de licencias o ausencia temporaria o definitiva, hasta su provisin por
Concurso, adems de acompaarlo en su gestin realizando las tareas que ste
le encomiende.
No debemos olvidar que el interinato del Fiscal adjunto durar hasta la nueva
designacin del Fiscal Letrado por parte del Poder Ejecutivo, porque al ser un cargo
poltico y de particular confianza, la designacin desde la vigencia de la actual ley de
presupuesto es realizada en forma directa por el Gobierno y no por procedimiento
administrativo concursal.
C) Un Cuerpo de Oficiales (P.T.), Abogados o Procuradores, que lleven a cabo
las actuaciones que se le encomienden.
Al estar en proyecto la reglamentacin del art. 95 de la Ley Nro. 17.930, debe
necesariamente presumirse, que esos tcnicos profesionales han sido seleccionados mediante el correspondiente concurso de oposicin y mritos.
D) Una oficina administrativa. La misma, como se dijo, funciona en la propia
sede de la Secretara de Estado.
E) Otras Dependencias que se consideren necesarias para el cumplimiento
de sus fines.
Con respecto al presente literal, y considerando que su competencia es
nacional, debemos entender que las otras dependencias a las que refiere el
precepto, son todas aquellas reparticiones policiales, fuera del mbito fsico de
la Secretara de Estado, en donde la Fiscala realiza sus cometidos, como puede
suceder a modo de ejemplo, cuando ejercita sus investigaciones en otros Departamentos de la Repblica.
El artculo 5 del Decreto Nro. 310/997 establece atribuciones especficas y
exclusivas que pueden ser ejercidas por el Fiscal Letrado de Polica con la finalidad
de que logre ejecutar con eficiencia su cometido.
El citado artculo reza lo siguiente:
El Fiscal Letrado de Polica, para el cumplimiento del cometido determinado
en el artculo 1 y sin perjuicio de las atribuciones que las normas Constitucionales,
Legales y Reglamentarias conceden a las diferentes autoridades del Ministerio del
Interior, podr:
A) Disponer todas las medidas necesarias para el desempeo de sus cometidos;
B) Solicitar a cualquier reparticin o dependencia del Ministerio del Interior
los datos e informes necesarios para el mejor desempeo de sus tareas, los que

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debern ser evacuados dentro de las 48 horas de recibidos;


C) Coordinar con la Inspeccin Nacional de Polica, a fin de que sta ordene
la realizacin de actuaciones e investigaciones policiales, tendientes a esclarecer
actos o hechos, irregulares o ilcitos, que se le denuncien o que surjan durante las
investigaciones que la Fiscala Letrada de Polica tramita.
Realicemos un breve anlisis de su contenido.
Se consagra en el literal A) que el Fiscal puede disponer cualquier tipo de
medidas necesarias para el desempeo de sus cometidos; obviamente que se
debe tratar de rdenes o providencias legtimas.
Si bien su tenor es muy genrico, dando lugar a que se pueda abarcar en
su contenido diversas medidas, dentro de su elenco cabe citar como ejemplo, la
solicitud que puede verificar el soporte del rgano al Ministro, consistente en separar
del cargo preventivamente a un funcionario policial que se encuentre vinculado a un
sumario administrativo y sobre quien no recay la medida preventiva (separacin
del cargo) en la primera resolucin por la que se dispuso el procedimiento administrativo. No puede resultar duda alguna que la medida aportada en el ejemplo
encuadrara en el primer literal, puesto si dentro de los cometidos de la Fiscala
Letrada se encuentra la de instruir los sumarios administrativos que se le ordenen,
entonces el Fiscal Letrado de Polica en dicha situacin, en su calidad de instructor
sumariante, puede suspender preventivamente a funcionarios que no lo fueron al
decretarse el sumario por el jerarca que dispuso dicha instruccin.
Claro est que para adoptar dicha resolucin o medida, previamente debe
resultar, en forma evidente y prima facie, semiplena prueba de la complicidad o
intervencin dolosa del funcionario en el hecho o hechos investigados; y que adems, constituya falta grave. En definitiva, el ejemplo aportado para la explicacin
del presente literal, se compadece con lo dispuesto por el art. 192 del Decreto Nro.
500/991, que regula el marco normativo del Procedimiento Administrativo, y que
es de aplicacin a las reparticiones del Ministerio del Interior.
El segundo literal es de claridad meridiana y resulta muy especfico, ya que
todas las dependencias policiales tienen la obligacin de colaborar con las actividades de la Fiscala, y ante el requerimiento realizado por personal de aquella,
los requeridos tienen que actuar con la debida celeridad, puesto se le otorga un
plazo no mayor a las cuarenta y ocho horas para remitir los datos e informes que
se le demandan.
Obviamente que de no cumplirse con ese deber de colaboracin, sin que
exista una causa que justifique dicha omisin por parte de la autoridad policial
requerida, y tratndose la polica de un cuerpo altamente jerarquizado, ameritar
que el propio Fiscal Letrado de Polica ejecute los correctivos disciplinarios correspondientes respecto a la autoridad omisa, o solicite a quien tenga dicha atribucin
disciplinaria, que la ejercite sobre el funcionario policial que se apart de su deber
de cooperacin y asistencia.
El ltimo literal se vincula a un trabajo coordinado de la Fiscala con otro rgano del Ministerio del Interior, como lo es la Inspeccin Nacional de Polica. Este
ltimo fue creado por el art. 135 de la Ley Nro. 16.320; y en diciembre de 1992,
por el Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 596/992 se disponen las competencias del
soporte del rgano (Inspector Nacional de Polica), entre las cuales, se establece
que debe actuar conjuntamente con el Fiscal Letrado de la Polica en las investigaciones internas que se consideren convenientes.
El 22 de agosto del ao 1997, mediante el Decreto Nro. 309/997 se cambia
la denominacin a Director Nacional de Polica y se le amplan sus facultades en
lo atinente a poder ordenar por s y en coordinacin con la Fiscala, las investigaciones tendientes a esclarecer actos o hechos irregulares o ilcitos, con la facultad
de nombrar para ello un Grupo de Apoyo Ejecutivo.
Veamos algn ejemplo de ese trabajo coordinado.
Supongamos que en el transcurso de la instruccin de una investigacin
administrativa a la que est abocado el Fiscal Letrado de Polica para comprobar

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la existencia de hechos irregulares en el servicio policial, colateralmente detecta la


configuracin de un ilcito penal cometido por un funcionario policial en perjuicio de
la Administracin, como puede ser el delito de Peculado (art. 153 del C.P.), y del
mismo procedimiento administrativo se extraen indicios que permiten presumir que
varios policas de una dependencia policial estaran involucrados en otros ilcitos
penales. En dicho caso corresponde instruir el correspondiente sumario administrativo a los efectos de determinar la responsabilidad del funcionario (arts. 183 y
184 del Decreto Nro. 500/991) en cuanto a la comisin de la falta administrativa,
sin perjuicio de la obligacin que tiene todo funcionario pblico de denunciar penalmente los delitos sobre los que tenga conocimiento (art. 177 del Cdigo Penal y
art. 176 Dec. Nro. 500/991); pero tambin debe coordinar con el Director Nacional
de Polica, a tenor del literal C, las investigaciones que correspondan para esclarecer los actos o hechos irregulares o ilcitos que surgieron de la investigacin
administrativa que realizaba el Fiscal cuando detect el posible involucramiento de
policas en injustos penales.
Tambin podra suceder que el Fiscal Letrado de la Polica, como rgano de
contralor de la gestin funcional de los servicios policiales, recibe en ejercicio de su
competencia (art. 1 lit. A Dec. Nro. 130/991 en su actual redaccin) una denuncia
concreta sobre actuaciones de funcionarios que sean presuntamente reidas con
la moral y la honestidad. En tal caso, si la Fiscala entiende que es necesario por
la complejidad de la situacin denunciada, recabar en el lugar donde ocurrieron
los hechos, datos y pruebas materiales, as como la ocupacin de todo elemento
que sea til para la investigacin de los hechos relacionados a la denuncia y su
esclarecimiento, y necesitando para ello un gran sostn fsico en su actuacin
administrativa, podr coordinar, con la Inspeccin Nacional de Polica, la actuacin
del Grupo de Apoyo Ejecutivo que depende de dicha Inspeccin. El grupo referido
fue creado por el art. 1 del Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 308/997; y dentro de
sus cometidos (art. 2 lit. A) est el de cooperar con la Fiscala Letrada de Polica
conforme al art. 5 lteral C del Decreto Nro. 310/997.
En conclusin, el ltimo literal establece un actuar vinculado o coordinado
entre ambos rganos; es decir, Fiscala e Inspeccin Nacional de Polica estn
facultados para desempearse en determinadas actuaciones en conexin de medio a fin, lo que permitir una investigacin eficiente de hechos que en definitiva
atentan contra el correcto accionar policial, daando as la imagen de la institucin
estatal.
Ahora bien, para finalizar el anlisis del artculo 5 del Dec. Nro. 310/997, resta
decir que su contenido no establece atribuciones taxativas; es decir, no se limitan
las atribuciones del Fiscal Letrado de Polica a las enunciadas en los tres literales.
Ello surge del inicio del prrafo del artculo quinto, que interpretado armnica y
coherentemente con el resto del precepto, nos hace concluir que las atribuciones
previstas en los literales son meramente enunciativas, ya que no se excluyen aquellas
que se derivan de la Lex Magna, as como de normas legales y reglamentarias.
Corresponde estudiar seguidamente el artculo 6 del Decreto Nro. 310/997,
que para un mejor anlisis se transcribe:
Las actuaciones que se lleven a cabo, tendrn el carcter de Secreto y
se efectuarn ajustndose especialmente a los principios de legalidad objetiva y
debido procedimiento. Las pruebas a utilizarse sern todas las admitidas por el
Derecho vigente. No se aplicarn sanciones sin antes dar oportunidad de ejercer
el derecho de defensa a los involucrados conforme lo establece el artculo 66 de
la Constitucin de la Repblica.
Segn la disposicin, la totalidad de las actuaciones llevadas a cabo por
la Fiscala Letrada de Polica se rigen por un principio de reserva, ya que son de
carcter secreto.
Ese carcter de reserva que sujeta a todos los integrantes de la Fiscala Le-

15

trada de Polica deviene de sus cometidos (art. 1 del Decreto Nro. 130/991) cuando
estuvieren vinculados a un procedimiento disciplinario en curso o a iniciarse; pero
esa reserva se justifica solamente en determinadas situaciones.
Una de las situaciones deviene de recibir las denuncias sobre irregularidades
en los servicios policiales, resultando natural que se mantenga la reserva antes de
cualquier accin investigativa, pues si se vulnerara el sigilo y se hiciera pblica la
irregularidad delatada antes de adoptarse una decisin a los efectos de verificar
o descartar la existencia de las supuestas irregularidades, se correra el riesgo de
que las futuras medidas que pudiera adoptar el jerarca, para ratificar las mismas,
fueran infructferas.
Lo mismo puede decirse respecto del segundo cometido, en virtud de la
obligacin que tiene la Fiscala de denunciar las irregularidades comprobadas
en los servicios y en el accionar de los policas; mxime si de tales denuncias se
deriva la intervencin de la justicia penal.
Pues bien, una vez adoptadas, en la faz netamente administrativa, las medidas
de investigacin, o sea, una vez iniciado un procedimiento administrativo correspondiente, lo actuado en ese procedimiento, de principio a fin, para las partes que
en l intervienen, jams puede ser reservado, porque ello implicara una limitacin
al principio de publicidad de las actuaciones administrativas. S debe mantenerse la
reserva para terceros extraos a ella, y siempre condicionada a que esos terceros
no tengan un inters en la misma, porque si lo tuvieran o pudiera afectarse alguno
de sus derechos, para stos tampoco podra ser reservada.
En la nica situacin que se justifica como indiscutible la reserva, es cuando la
medida se adopta para prevenir y garantizar la honra de las personas involucradas,
y al mismo tiempo, el desarrollo del procedimiento. Lo aqu expuesto se ratifica
con el sustento jurdico legal y reglamentario que deviene de los arts. 8 num. 2 y
11 de la Convencin Americana de DD:HH o Pacto de San Jos de Costa Rica, y
de los arts. 170, 174 y 210 del Decreto Nro. 500/991.
En efecto, el reconocido pacto internacional, que fuera ratificado en nuestro
ordenamiento positivo mediante el art. 15 de la Ley Nro. 15.737 del 08 de marzo
del ao 1985, dispone en los artculos citados:
Art. 8 num. 2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada.
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa.
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor.
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Art. 11: Proteccin de la Honra y de la Dignidad

16

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento


de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias
o esos ataques.
En lo que refiere a los ltimos dos artculos citados del Decreto Nro. 500/991,
de ellos se desprende que todo procedimiento disciplinario tendr carcter de secreto. En el primero se establece la obligacin que tiene todo funcionario de mantener
la reserva cuando por cualquier motivo o circunstancia conozca al procedimiento en
cuestin, estando condicionado adems a la aplicacin de una sancin disciplinaria
cuando viole dicho deber, ya que tal violacin es considerada una falta grave. El
otro artculo, respecto a la reserva, seala que para garantizar el secreto de las
investigaciones, el instructor de investigaciones o sumarios administrativos puede
dirigirse directamente a los distintos servicios del Poder Ejecutivo a los efectos de
obtener los datos e informaciones que necesitara para realizar su labor, por lo que la
reserva alcanzar entonces a todos los funcionarios que tomaran conocimiento.
Por ltimo debo decir, que no resultaba necesario indicar expresamente en el
artculo sexto, que las actuaciones de la Fiscala Letrada de Polica deben ajustar
su actuacin a los principios de legalidad objetiva y al debido procedimiento; como
tampoco a mi criterio resultaba imperioso sealar que los medios probatorios que
puede utilizar la Fiscala, son la totalidad de aquellos admitidos por el derecho vigente. Tambin pienso as en cuanto a la referencia que hace el artculo al principio
derivado del art. 66 de la Constitucin.
Comencemos por lo ms importante. El artculo constitucional de referencia
consagra el Principio conocido como Debido Proceso; lo que en Derecho Administrativo se traduce como Debido Procedimiento Administrativo. Ese principio cardinal
en Derecho, segn se desprende de la norma constitucional, y a lo que importa
para el presente trabajo, establece que antes de finalizar las investigaciones administrativas sobre irregularidades, omisiones o delitos, obligatoriamente se le debe
dar al funcionario la oportunidad de ejercitar su derecho a una debida defensa.
Adems de encontrarse expresamente consagrado como principio en la
Constitucin, ese derecho fue oportunamente tomado tanto por la Ley Nro. 15.737,
que internaliz en nuestra legislacin al Pacto de San Jos de Costa Rica, como
tambin por el Decreto N 500/991 (arts. 2 y 5), a los efectos de los procedimientos
administrativos.
Pero amn de lo anterior, y an si no existiera esa consagracin constitucional
expresa, el derecho al debido proceso o procedimiento, se extraera del art. 72 de
la Carta Magna, ya que el derecho a defenderse de eventuales resoluciones que
pudieran perturbar sus derechos o acarrearle un perjuicio en sus intereses, debe
considerarse como un derecho inherente a la personalidad humana; y adems,
derivado de la forma republicana de gobierno.
Como el objetivo del presente trabajo no es analizar el debido procedimiento,
que de hacerlo podra extenderlo en demasa, en virtud de su importancia explicar
sintticamente en qu consiste el mismo:
a) durante el desarrollo del procedimiento el funcionario puede ofrecer prueba,
producirla y controlar la que sustancia de oficio el Estado;
b) derecho a ser odo, para exponer sus razones; lo que se debe verificar antes
de adoptarse la resolucin. Entonces resulta evidente como se dijera, que para
articular la defensa, el procedimiento para las partes no puede ser reservado;
c) derecho a contar con la garanta de un patrocinio letrado;
d) derecho a que se resuelva la situacin del funcionario en un plazo razonable
mediante decisin fundada; y

17

e) derecho a impugnar las decisiones que adopte la Administracin, mediante


los recursos administrativos correspondientes.
Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, solamente cabe concluir, que teniendo el
Principio de Debido Procedimiento consagracin expresa en la Constitucin (art. 66),
siendo adems acogido en normas de Derecho Internacional (Pacto de San Jos
de Costa Rica) aprobadas en forma legislativa (Ley N 15.737) y mediante Decreto
(art. 5 del Decreto 500/991) de aplicacin al mbito policial, no era necesario que
se explicitara dicho principio en el artculo sexto del Decreto Nro. 310/997, mucho
menos en forma reiterativa como infelizmente de all surge.
En cuanto a la aplicacin del principio de legalidad objetiva en todas las actuaciones que lleve a cabo la Fiscala Letrada de Polica, debe decirse que todos
aquellos principios consagrados en el art. 2 del Decreto Nro. 500/991 son de aplicacin a todo procedimiento administrativo; entonces, en virtud de los cometidos
de la Fiscala, cuando la misma acte en ese tipo de procedimientos, obviamente
que deber ajustarse a la legalidad objetiva, porque como rgano del Estado debe
actuar con objetividad y someterse siempre a las reglas de derecho para mantener
su actuacin dentro de la legalidad. O sea, su actividad debe ser legtima y justa.
Dicho principio y aquellos otros que surgen del citado artculo segundo, se vern
complementados con otros, cuando el procedimiento administrativo sea de tipo
disciplinario (art. 168 Dec. Nro. 500/991); y esos principios especiales son: a) el
de proteccin a la honra y a la dignidad del funcionario pblico sometido al procedimiento; as como su presuncin de inocencia, los que ya fueron analizados;
b) la prohibicin de doble o ms responsabilidad administrativa-disciplinaria por
un mismo y nico hecho; principio conocido como non bis in idem; c) principio
de legalidad disciplinaria, cuyo significado es el de que una vez demostrados -por
medios legtimos- los hechos atribuidos como infraccin, ellos deben ajustarse a
una violacin de deberes especficos de la funcin pblica, lo que se conoce como
tipicidad de la falta al deber funcional. Pero adems de lo anterior, la legalidad
disciplinaria tambin se vincula a la proporcionalidad de la sancin con los hechos
constitutivos de la infraccin; lo que en buen romance significa que la falta sea sancionada conforme a los hechos que la constituyeron. En otros trminos, la sancin
que se imponga debe ser necesariamente justa y legtima, para cuya determinacin,
no se han de tomar solamente aquellas situaciones que perjudiquen al funcionario,
sino tambin las que lo beneficien; porque en caso de ser desproporcionada, el
acto administrativo que disponga la sancin ser ilegtimo por abuso de poder; y
d) prescripcin de la accin y de la sancin disciplinaria, y clausura de los procedimientos; a los efectos de los principios sealados en el presente literal, se debe
tener presente los arts. 172 y 223 del Decreto Nro. 500/991, el ltimo de ellos con
su actual redaccin, la que es dada por el Decreto Nro. 287/998.
Por ltimo, y en relacin a los medios de prueba a utilizar por parte de la
Fiscala para la realizacin de sus cometidos, el art. 6 del Dec. Nro. 310/997, establece que sern los admitidos por el derecho vigente; tal disposicin viene en
definitiva a situar en dicha reglamentacin, lo que ya instituyen los arts. 70 y 195
del Decreto 500/991, de que todos los medios de prueba no prohibidos por la ley
son admisibles; y que los hechos relevantes para la decisin de los procedimientos
disciplinarios se pueden acreditar por cualquier medio lcito de prueba. Ese ltimo
artculo inclusive realiza una enumeracin no taxativa de medios probatorios.

Asuntos internos en el uruguay


A nivel internacional se podran citar diversos pases que dentro de la organizacin interna de determinadas reparticiones estatales, cuentan con una Oficina
de Asuntos Internos; y digo determinadas reparticiones estatales, porque resulta
equvoco pensar o asimilar el concepto de Asuntos Internos, en el sentido que se

18

ver ms adelante, como exclusivo y excluyente a los cuerpos policiales. En algunos se les llama Asuntos Internos, en otros Auditora General de Asuntos Internos,
tambin se le suele designar como Polica Fiscal, etctera.
Sin ir ms lejos, la organizacin del sistema aduanero de la Repblica Argentina, que gira dentro de la competencia de la Direccin General de Aduanas
de dicho pas, que depende a su vez de la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos (AFIP), cuanta con tal servicio. Tambin el antiguo servicio de Aduanas
de los Estados Unidos de Amrica (U.S. Customs Service) cuenta con una Oficina
de Asuntos Internos (Office of Internal Affairs) que depende del Departamento del
Tesoro de aquella nacin, ante la cual se radican quejas alegando trato discriminatorio por parte de los oficiales del servicio sealado.
Otros pases cuentan con dicho servicio en las propias Fuerzas Armadas; por
ejemplo Ecuador; y recientemente, el Ministerio de Defensa de Per anunci que
se instalar una Oficina de Asuntos Internos en la rbita de ese Ministerio.
En la rbita judicial, Costa Rica es un ejemplo en cuanto a la existencia de
asuntos internos dentro de ese mbito, que depende de la Direccin General del
Organismo de Investigacin Judicial.
Como se ve, las Oficinas de Asuntos Internos no son patrimonio exclusivo de
investigacin policial; pero es comprensible que el comn de la gente realice una
asociacin de ideas entre ese tipo de oficinas y los cuerpos de polica. Ello se debe
indudablemente a la influencia masiva de la televisin con las emisiones de series
televisivas como Policas de Nueva York; entonces, la mayora de la sociedad
asimila el concepto de servicios internos a la Polica, lo que es errneo.
De todas formas resulta lgico, y hasta considero conveniente que dentro
del cuerpo de Polica de un pas, (o de los distintos cuerpos de polica que tiene un
Estado, como Chile o Argentina, donde existe ms de un cuerpo policial independiente uno de otro), se cuente con un rgano designado como Asuntos Internos,
o que an con distinta denominacin, cumpla las funciones que le son propias.
Muchos son los pases que dentro del organigrama policial tienen una dependencia encargada de Asuntos Internos; como simple ejemplo y entre otros,
pueden citarse los cuerpos de polica que existen en los distintos Estados de los
Estados Unidos de Norte Amrica, en Europa, las fuerzas policiales de Espaa,
Austria, etctera; y en Amrica Latina, cuentan con dichos servicios la Polica
Bonaerense (Argentina), Carabineros de Chile, y las Policas Nacionales de Per,
Costa Rica, Venezuela, Panam, Mxico, Bolivia, Colombia, Honduras, y Repblica
Dominicana, entre otras.
Ahora bien, antes de ingresar a la comparacin de la actuacin de la Fiscala
Letrada de Polica de nuestro pas con los cometidos de una Oficina de Asuntos
Internos, corresponde seguidamente plantear una interrogante: cules son las
caractersticas que corresponden sean relacionadas a los asuntos internos en el
mbito policial?
Sin pretender abarcar la totalidad de las particularidades de tal servicio, sin
duda alguna es prioridad que un cuerpo policial cuente con un Cdigo de Procedimiento y tica Policial, porque en base a una buena preparacin, el polica debe
saber los lmites legales de su funcin. En conocimiento de ese lmite que separa
lo legtimo de lo ilegtimo, ningn polica podra sentirse agraviado porque otra dependencia policial, por medio de sus pares, investigara sus acciones y conductas
como integrante de un cuerpo jerarquizado.
Ello es natural, porque los cometidos de las Oficinas de Asuntos Internos
Policiales, normalmente con alguna diferencia de matices entre unas y otras, son
los de prevenir, investigar, vigilar, controlar y recomendar acciones correctivas ante
toda conducta impropia de los miembros de la polica.
Se procura en definitiva, que los integrantes de la polica sean funcionarios
fieles al cumplimiento de la Constitucin, de las leyes, y dems normas reglamentarias que rigen las actuaciones de la corporacin policial y a las que se encuentran
sometidos los miembros de esa institucin.

19

Pero contar con ese tipo de oficina o dependencia de control interno no es


suficiente para el cumplimiento de sus obligaciones si la poblacin en general no
est acabadamente informada de los cometidos sealados y las diversas formas
de sindicar administrativamente, por ejemplo, las conductas policiales reidas con
la moral. Es evidente que la colaboracin de los integrantes de la sociedad con
ese tipo de dependencias, siempre que sea una reparticin seria y con celo profesional, debe contribuir al buen accionar de los efectivos policiales y del servicio
en general.
Si se tuviera por costumbre denunciar la violacin de los principios ticos y
morales, as como los actos de corrupcin donde se vean envueltos miembros de
la polica, seguramente una vez constatada la irregularidad, se contribuira a reducir
al mnimo la mala conducta, la corrupcin, y el exceso en los procedimientos de
las autoridades policiales.
Sin perjuicio de lo anterior, las Oficinas de Asuntos Internos, por estar integradas con policas profesionales, ntegros, especializados, discretos, imparciales,
con capacidad para trabajar en equipo y sobre todo, respetuosos de las leyes,
normalmente ofrecen una efectiva y rpida respuesta en la investigacin.
En sntesis, y pretendiendo esbozar una definicin o concepto sobre ese
tipo de reparticin de polica, puede decirse que una Oficina de Asuntos Internos
es un cuerpo de polica tico y reservado, que trabaja dentro del propio mbito
policial, y que se caracteriza por prevenir, controlar e investigar a la totalidad de
los integrantes de la propia polica; que se encuentra cercano a la poblacin y es
auxiliado por los miembros de la comunidad.
Con lo expuesto hasta el momento, finalmente se podra intentar responder
la interrogante del ttulo del presente trabajo.
En lo personal, considero que la Fiscala Letrada de Polica, hoy da, como
rgano de asesoramiento del Ministerio del Interior y principalmente por encargarse
del contralor de su gestin funcional, se asemeja muchsimo en sus tareas a una
Oficina de Asuntos Internos; y resta muy poco para que se transforme definitivamente en la misma.
Sin pretender abarcarlos todos y reconociendo que puedo estar equivocado,
los fundamentos de mi consideracin radican en lo siguiente:
a) En primer lugar, porque es un rgano de contralor de la gestin funcional; y sus cometidos, atribuidos por el artculo primero del Decreto Nro. 130/991,
ya analizados, la hacen muy parecida a los que corresponden a una Oficina de
Asuntos Internos.
b) Adems de lo anterior, debe tenerse muy presente, que actualmente y no
muy lejano en el tiempo, a los integrantes de la Fiscala Letrada de Polica se les ha
encomendado la instruccin de procedimientos administrativos que se derivaron de
procesamientos penales de funcionarios policiales que tuvieron gran repercusin
pblica, en donde se vieron vinculados, entre otros ilcitos penales, a los delitos de
Cohecho, Peculado, Concusin, Asociacin para Delinquir, Contrabando, Homicidio de reclusos y excesos arbitrarios en procedimientos policiales. Es decir, no
se les ha ordenado instruir procedimientos disciplinarios por faltas administrativas
comunes, sino que la mayor de las veces, se trata de investigaciones extraordinarias
por actuaciones directamente vinculadas a conductas corruptas.
c) Vinculado a lo que antecede, si la totalidad de las unidades ejecutoras dependientes del Ministerio del Interior cuentan con Oficinas de Asuntos Sumariales,
donde en ellas se tramitan investigaciones y sumarios administrativos vinculados
a sus respectivas dependencias, no se explicara la finalidad de establecer como
uno de los cometidos de la Fiscala Letrada de Polica, justamente la de instruir procedimientos administrativos y darle competencia nacional, salvo que la instruccin
de esos procedimientos administrativos por parte de la Fiscala Letrada de Polica
se vinculen a situaciones graves como las mencionadas en el literal anterior; y en
definitiva as ocurre.
d) Puede contar el Fiscal Letrado, cuando lo considere conveniente, con la

20

colaboracin de un cuerpo especializado (Grupo de Apoyo Ejecutivo) que est


facultado para efectuar indagaciones respecto a las denuncias que presenten los
integrantes de la sociedad, o sobre las que tenga conocimiento directo el Director
de la Polica Nacional o el propio Fiscal Letrado de la Polica, y que refieran a las
actuaciones funcionales, de los policas, que se encuentren presuntamente reidas
con la moral y la honestidad (Decreto Nro. 308/997); siendo adems obligacin de
ese grupo, mantener la reserva mientras investigan y an despus de finalizado
el cometido.
e) Ese mismo Decreto otorga la facultad de comunicar o no la actuacin de
ese grupo al superior de la reparticin donde se realiza la indagatoria.
f) Se encuentra a estudio del Poder Legislativo, un proyecto de ley elevado por el Poder Ejecutivo, y relativo a un Cdigo de Procedimiento Policial; y se
proyecta dentro del Ministerio del Interior, una nueva reglamentacin de la Fiscala
Letrada de Polica.
g) Durante el ao 2002, el Poder Ejecutivo envi el 15 de Octubre a la
Asamblea General un Proyecto de Ley con la finalidad de transformar a la Fiscala
Letrada de Polica en una Oficina de Asuntos Internos (Creacin de la Divisin de
Asuntos Internos en sustitucin de la Fiscala Letrada de Polica); en la exposicin
de motivos se estableca que la iniciativa tiene su basamento en la necesidad de
contar con una Divisin de suficiente jerarqua que le permita efectuar con total
amplitud la ejecucin de las investigaciones que sean necesarias en el mbito de
su competencia. En definitiva se la proyectaba como un rgano de consulta y
asesoramiento del Sr. Ministro del Interior y de contralor de la gestin policial; tendra
jurisdiccin nacional y el cargo sera de particular confianza (abogado con cuatro
aos como antigedad mnima en la profesin); adems se someta dentro de su
direccin a la Oficina de Instrucciones Sumariales, centralizndose en una nica
Direccin las oficinas que cumplieran tales funciones. Los cometidos eran similares
a los que tiene actualmente el rgano en anlisis: evacuar consultas que ordene
el Ministro; proyectar disposiciones para el mejoramiento del servicio; denunciar
irregularidades; instruir los procedimientos administrativos y diligenciar denuncias
escritas cuando su contenido fuera fundado y ajustado a derecho; requerir de las
autoridades de la Administracin Pblica informaciones y datos necesarios; disponer de personal ejecutivo para llevar adelante las investigaciones. Se estableca
adems, que el Director de la Divisin tendra a su cargo la coordinacin de las
actuaciones ministeriales con la Suprema Corte de Justicia, Fiscala de Corte,
Fiscalas de Gobierno y Tribunal del Contencioso Administrativo.
En definitiva, estos eran puntos medulares del proyecto que no se convirti
en ley.
h) Si bien aqul proyecto no lleg a feliz trmino, al estar a las declaraciones
brindadas a los medios de prensa por las autoridades del actual gobierno, la Fiscala
Letrada de Polica, que en la prctica acta como una Oficina de Asuntos Internos,
se convertir legalmente en ese tipo de reparticin policial, donde sus integrantes
controlarn la actuacin de sus pares. A modo de ejemplo pueden citarse las declaraciones brindadas el 23/06/2006 en la Presidencia de la Repblica, por quien fuera
Subsecretario del Ministerio del Interior (Dr. Juan Faroppa), publicadas en internet
(www.presidencia.gub.uy), donde sostuvo: a partir de este mes ha comenzado
una profunda reestructura en la Fiscala Letrada de Polica; hemos nombrado al
nuevo Fiscal Letrado de la Polica que es la Unidad de Asuntos Internos que funciona
en el Ministerio del InteriorEn el programa de Gobierno uno de los compromisos
que asumimos como fuerza poltica fue fortalecer la Fiscala Letrada de Polica,
como un paso importantsimo para darle mayor transparencia a la gestin de la
Polica y del Ministerio del Interiorresulta fundamental en el caso del Ministerio
del Interior que exista una oficina que tenga capacidad de recibir denuncias de mal
servicio que podamos estar prestando, investigarlos adecuadamente e informar
a la poblacin en general y a los denunciantes en particular, respecto al resultado
de esas investigaciones.

21

i) Nuestro pas desde un tiempo atrs viene celebrando Tratados y Convenciones importantes a nivel de la Organizacin de Naciones Unidas y tambin de
organizaciones regionales como la Organizacin de los Estados Americanos, que en
definitiva comprometen a los Estados que las integran, a enfrentar combativamente
-desde el punto de vista legal- las prcticas corruptas; como ejemplo puede citarse
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, suscrita en Caracas (Venezuela)
el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Poder Legislativo por medio de la Ley Nro.
17.008 (25/09/1998) y la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
que fue celebrada en Mrida (Mxico) entre los das 9 y 11 de diciembre de 2003,
ratificada por nuestro pas mediante Ley Nro. 18.056 (14/11/2006).
j) Como consecuencia de la aprobacin de la Ley Nro. 17.008, inmediatamente
se puso en andamiento el proyecto que finalizara en la primer norma especfica en
nuestro derecho positivo interno sobre Corrupcin, Ley Nro. 17.060, de fecha 23 de
diciembre del ao 1998, en la cual se define a la corrupcin como el uso indebido
del poder pblico o de la funcin pblica, para obtener un provecho econmico
para s o para otro, se haya consumado o no un dao al Estado (art. 3), siendo su
mbito de aplicacin (art. 1) a la totalidad de la Administracin Pblica; es decir, a
todos los funcionarios pblicos.
k) Nuestro pas tambin cuenta con reglas referentes a normas de conducta
en la funcin pblica, las que se encuentran en el Decreto Nro. 30/003 del 23 de
enero del 2003.
Definitivamente esos son los argumentos que me llevan a pensar que en la
prctica, y principalmente por sus actuales cometidos, la Fiscala Letrada de Polica ya acta como una Oficina de Asuntos Internos dentro de su mbito; lo que
adems es reconocido por los actuales integrantes del Gobierno. Nuestro pas
cuenta con un marco jurdico relacionado y aplicable a la corrupcin. Se hace necesario implementar dicha reparticin y consolidarla legal y especficamente como
el rgano dentro de la Polica Nacional que acompae el objetivo propuesto en
todas las normas citadas, principalmente la de erradicar las conductas corruptas
y deshonestas que involucran a funcionarios policiales.
De implementarse como un rgano interno policial confiable, el ciudadano,
adems de contar con los tribunales de justicia, tendr a su alcance una dependencia especfica desde el punto de vista administrativo para radicar denuncia contra
miembros policiales que se vieran envueltos en hechos punibles, los que finalmente,
de ser verificados, enlodaran la imagen de la institucin policial.
Hay que tener en cuenta que dentro de los cometidos de la polica, y segn
surge de la propia Ley Orgnica Policial (arts. 2, 3, y 5 de la Ley Nro. 13.963), se
encuentran el mantenimiento del orden pblico; la prevencin e investigacin de
los delitos que debe verificar como auxiliar de justicia; brindar proteccin a los
individuos, velando y otorgando las garantas necesarias para el libre ejercicio de
sus derechos individuales; colaborar con las autoridades pblicas; controlar a delincuentes, infractores o contraventores; y asegurar el cumplimiento de las leyes,
reglamentos, rdenes, resoluciones y permisos de cuya vigencia efectiva le est
encomendado el contralor.
Si tenemos en cuenta esos cometidos policiales, fcil es advertir que resulta
ms grave la situacin irregular o ilcita, cuando el infractor es un miembro de la
Polica Nacional.
Concluyo entonces, sosteniendo que si el Ministerio del Interior contara legalmente con una Oficina de Asuntos Internos, se podra prevenir, vigilar, controlar
y recomendar acciones correctivas ante todo comportamiento impropio de los
integrantes de la polica de nuestro Pas; garantizando adems, que los derechos
de las personas sean respetados por las autoridades policiales. En definitiva, redundara en beneficio de la propia institucin y de la sociedad en general; ya que
se contara con una mejor polica, y se efectivizara la garanta de los derechos de
todo individuo que integre nuestra sociedad tal como lo encomienda la Constitucin
de la Repblica.

22

La libertad religiosa
como derecho humano
fundamental en el
ordenamiento jurdico.
Su existencia y
aplicacin en uruguay.
Dr. Gabriel Gonzalez Merlano

23

El objetivo el presente artculo es acercarnos a un derecho humano del cul


poco se habla en nuestra realidad concreta, quizs debido a una mentalidad positivista que ha pretendido, y en buena forma logrado, quitar todo sentido trascendente
a la existencia humana y al mundo en su conjunto. Por ello procederemos intentando, en primer lugar, al menos una nocin de la libertad religiosa como derecho
humano fundamental, para continuar luego planteando los principios que la informan
y lo que se opone a su realizacin, as como tambin el papel de la laicidad y el
laicismo en referencia principalmente al modelo uruguayo; para exponer finalmente
el amplio campo de aplicaciones de esta libertad fundamental en los ordenamientos
jurdicos en general, y la situacin de nuestro pas al respecto.
Tengamos presente que estamos ante un derecho muy amplio que incluye
muchos otros (libertad de expresin, de asociacin, de reunin, de educacin, de
culto, de conciencia, etc.) y de gran importancia no slo en relacin a esta amplitud
en cuanto actividad humana, sino porque la religin se identifica con un modo trascendente de entender el sentido de la vida y de actuar en consonancia con l1.
El concepto de libertad religiosa
Con estas ideas preliminares es fcil advertir, al menos desde su extensin,
la diferencia existente entre los conceptos de libertad de conciencia, libertad de
culto -y por supuesto de tolerancia-, respecto al concepto de libertad religiosa.
Pero vemoslo, al menos, en un breve planteo.
Debemos decir en tal sentido, que la libertad de cultos se refiere a las manifestaciones externas, primordialmente rituales, en homenaje a la divinidad, que posee
toda confesin religiosa, sujetas, como tales manifestaciones, a las restricciones de
no afectar los derechos de los terceros. Por lo cul se presenta como un concepto
ms restringido que el de libertad religiosa. Por su parte, la libertad de conciencia
hace referencia a ese reducto ntimo del hombre donde se encuentran sus convicciones ms profundas, entre ellas las religiosas, fuera del alcance de cualquier
poder pblico; es el santuario en el que se desarrolla el decisivo y absolutamente
personal encuentro del hombre consigo mismo. Por tanto podemos afirmar que de
alguna manera es un concepto ms amplio que el de libertad religiosa.
Ahora bien, el concepto de tolerancia reviste varias manifestaciones: personal,
poltica y religiosa. En este ltimo sentido la tolerancia surge en la modernidad como
necesidad de resolver el problema que ocasiona la realidad de la coexistencia de
distintas confesiones religiosas, fundamentalmente cristianas, dentro de los mismos
Estados2. Pero como fcilmente se puede apreciar, as entendida la tolerancia es
una solucin intermedia entre la prohibicin y la libertad religiosa. Es una virtud
necesaria pero insuficiente3. Tolerar es en definitiva un concepto muy mezquino
que no va ms all de la idea de soportar; representa la versin negativa de una
verdadera aceptacin de lo diferente, equivale a indiferencia. Ya que tambin uno
puede tolerar lo que le molesta, lo cul se aleja mucho del respeto e igualdad en
relacin al otro como sujeto de iguales derechos; si la tolerancia significa tan slo
que no es posible ejercer presin fsica o psicolgica sobre las personas a causa
de su religin o convicciones4, es apenas un mnimo que es necesario superar.
Por tanto, la tolerancia que bien se puede utilizar en el mbito poltico, no es lo
ms adecuado en los asuntos de religin; pues en estos asuntos como en los de
conciencia y culto, slo podemos aspirar a la libertad.
Una vez expuestas estas diferencias5, en el presente trabajo queremos detenernos, entonces, precisamente en el concepto de libertad religiosa, la que, en
forma general y de acuerdo a lo que antes habamos dicho al indicar la identidad
de la religin, podemos definir como la manifestacin de un derecho inherente e
inalienable de la persona en relacin con la posibilidad que posee de adherirse o
tomar una postura respecto a lo trascendente6. Pero en realidad qu se entiende
por libertad religiosa?, cul es el fundamento del derecho a ella?. Estas son las
cuestiones que intentaremos responder seguidamente. Si bien son dos preguntas

24

diferentes y por tanto su respuesta apunta a contenidos diversos, dadas las pretensiones de este trabajo, que no requiere tantas disquisiciones en este sentido7,
ni profundizar en la larga historia de luchas como antecedente de este derecho,
preferimos una respuesta integradora y a la vez slida, contextualizada en la sociedad democrtica y pluralista en la que vivimos.
Para ello debemos partir de una breve consideracin histrica reciente, sealando que todava en la primera mitad del siglo XX, la libertad religiosa, no era un
concepto pacfico, si tenemos en cuenta sus distintas connotaciones en el derecho
del Estado y en la doctrina y el derecho de la Iglesia Catlica. En el primer caso, la
libertad religiosa y el derecho correspondiente estaba motivada por la concepcin
liberal orientada a proteger el inters privado del individuo frente al Estado, que a
su vez se declaraba neutral o aconfesional; mientras que la Iglesia Catlica se
centraba en el principio teolgico de la libertad de fe y en el principio cannico de
la particular naturaleza y misin de la Iglesia8.
Pero esta realidad va a cambiar radicalmente en la segunda mitad del siglo
XX por obra de dos grandes documentos de enorme trascendencia histrica -uno
civil y otro eclesistico- donde se evidencia una notable convergencia doctrinal, al
cimentar la libertad religiosa en el concepto bsico de la dignidad de la persona
humana (inteligente y libre por naturaleza), fundamento de todos los derechos de
la persona. Libertad religiosa que constituye un derecho universal e inviolable, que
debe ser reconocido y tutelado en todos los ordenamientos jurdicos positivos,
sin distincin. Estos documentos son la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas, el 10 de diciembre de 1948 y la declaracin Dignitatis humanae del Concilio
Vaticano II, sobre la libertad religiosa, del 7 de setiembre de 19659.
Ahora, si bien todos los Estados en la actualidad, salvo raras excepciones,
reconocen en sus Constituciones el principio de libertad religiosa, es lamentable
que en determinados lugares, en la prctica, esta libertad no sea posible debido a
los totalitarismos que se manifiestan en el plano religioso, tanto por los fundamentalismos islmico o hind, o los fundamentalismos laicistas, que impregnan buena
parte de la poltica occidental actual; la que como ideologa se impone a travs de
la poltica, no permitiendo espacio pblico al fenmeno religioso.
Una vez sealado este muy rpido panorama histrico, correspondiente al
transcurso del siglo pasado, debemos seguir profundizando sobre el concepto que
nos ocupa, y para ello nada mejor que preguntarnos, en primer lugar, si todava
podemos sostener, como en los documentos citados, la misma nocin de persona
humana y su dignidad, de la que derivan los derechos fundamentales, entre ellos la
libertad religiosa. Adems, en segundo lugar, qu exigencias debera haber en los
ordenamientos estatales, para la tutela real de ese derecho, tanto en orden personal
como social; y, en tercer lugar, cmo armonizar el cumplimiento de esas exigencias
legales con la prevencin de posibles abusos, pero tambin con el debido respeto
a las tradiciones culturales de cada lugar.
La primera cuestin supone con razn que la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos constituye una de las ms altas expresiones de la conciencia
y de la cultura jurdica de nuestro tiempo, elaborada de una forma tal que supera
cualquier frontera geogrfica y cualquier condicionamiento reductivo de orden
cultural, poltico o ideolgico. Siguiendo su camino, entonces, no cabe duda que
el fenmeno ms positivo de la moderna ciencia jurdica y de las legislaciones
democrticas ha sido el desarrollo doctrinal y normativo sobre los derechos humanos fundamentales, lo que ha contribuido a poner en el centro de la realidad
jurdica a su verdadero protagonista: la persona humana, su dignidad y la libertad
que a esa dignidad corresponde; la persona humana como fundamento y fin de
la vida social.
Pero para que esto sea una realidad es necesario que el Derecho de una
democracia que se precie de tal deba tener en cuenta cul es la estructura ontolgica del hombre; es decir, su naturaleza de ser no slo animal e instintivo sino

25

inteligente, libre y con una dimensin trascendente y religiosa del espritu que las
leyes civiles no pueden ignorar, ni mucho menos mortificar. Si se negase esta verdad universal sobre la naturaleza y la dignidad de la persona humana -una verdad
que no puede ser convencional, ni depender de la opinin mayoritaria-, no slo se
debilitara peligrosamente el concepto de libertad religiosa -y de los dems derechos fundamentales del hombre-, sino que estaramos ante un Derecho antinatural,
esencialmente inmoral, instrumento de un ordenamiento social totalitario, aunque
se calificase retricamente de democrtico10.
En cuanto al segundo cuestionamiento, es decir, los mbitos de la libertad
religiosa, tal como ya lo dijimos, si bien casi la totalidad de las Cartas constitucionales
nacionales confirman la libertad religiosa como derecho fundamental tambin hay
que reconocer que su significado normativo y su positivizacin legislativa en los
diversos ordenamientos jurdicos est lejos de ser satisfactoria, y especialmente,
homognea. Dejando de lado casos extremos de totalitarismos religiosos -como
el abuso llevado a cabo por la adopcin civil de la ley cornica en los pases
musulmanes-, con los que se niega toda libertad de conciencia y religiosa, es
tambin preocupante la postura de totalitarismo poltico de tantos Estados, que
ante la cuestin religiosa adoptan una ideologa laicista, que si bien no siempre
usa la represin o la violencia, utiliza medidas restrictivas que intentan conseguir
la pacfica extincin de las instituciones religiosas. Claro ejemplo lo constituye la
Repblica Popular China.
Pero esto no es todo, pues tambin en los sistemas jurdicos democrticos
surgen problemas dada la insuficiente tutela de la libertad religiosa; y ello se da precisamente cuando trminos como neutralidad del Estado o laicidad del Estado
son interpretados o aplicados de forma incorrecta. Tanto cuando la libertad religiosa
aparece como una concesin del Estado al ciudadano y no como un derecho que
surge de la dignidad de la persona, o cuando la laicidad se transforma en laicismo,
es decir, una negativa actitud poltica de oposicin -incluso emanado leyes lesivas
a la libertad religiosa-, o de indiferencia a las creencias religiosas, reducidas exclusivamente al mbito privado, no estamos ante un Estado a-confesional (sinnimo
de neutralidad y laicidad), sino ante un Estado anti-confesional o anti-religioso, con
una actitud de fundamentalismo laicista, por lo menos poco respetuosa de la
dignidad personal de los creyentes y del derecho a la libertad religiosa11.
Aunque, con la excusa de no violentar la dignidad personal y la libertad
religiosa, el Estado debe respetar cualquier manifestacin de la misma?; qu
limites sera justo establecer al ejercicio del derecho a la libertad religiosa, teniendo en cuenta la proliferacin de sectas, cultos y otras organizaciones de dudosa
realidad religiosa?. Y a su vez, ello no sera lesivo del principio de igualdad y de
no discriminacin?12. Estas preguntas nos introducen en la tercera cuestin que
nos planteamos. En ese sentido es claro que la autoridad civil, al regular mediante
una normativa adecuada, los derechos personales, debe armonizar la tutela del
derecho a la libertad religiosa con el respeto al legtimo orden social13. En esta lnea
el ejercicio del derecho a la libertad religiosa, en base a la tutela de la seguridad, el
orden, la moral pblica, la libertad personal y la defensa de derechos de terceros,
pueda ser limitado, y no reconocer jurdicamente determinadas sectas o cultos
pseudorreligiosos, que, a veces, financiados por intereses supranacionales y amparndose en el principio de la libertad religiosa, promuevan actividades contrarias
a los intereses sociales, y que, muchas veces, en cualquier sociedad civilizada
seran condenadas como delitos.
Y en ese mismo sentido no se violenta el principio de igualdad ni el de laicidad cuando se atribuye una especial posicin jurdica (y consecuentes beneficios),
por parte del Estado, a la confesin ms hondamente arraigada en el pas y que
representa los valores religiosos profesados por la mayora de los ciudadanos, y
que pertenecen al patrimonio histrico y cultural de la Nacin. Realidad que se
manifiesta en las Constituciones y con frecuencia se manifiesta en los Concordatos, fundamentalmente con la Iglesia Catlica, como es el caso de muchos

26

pases europeos (Italia, Polonia, Espaa, Portugal, Alemania, Austria, Croacia,


etc.), americanos (Colombia, Argentina, Per, Ecuador, etc.) y africanos (Camern,
Gabn, etc.); pues sin ser esta confesin la religin oficial del Estado, goza de
una estima particular14.
Por tanto, si entendemos bien los conceptos de seguridad, orden, bien
comn, debemos evitar el dao causado tanto por el Estado al no respetar el
derecho fundamental a la libertad religiosa, como por parte de grupos que denominndose religiosos, y no siendo tales, quieren ampararse en la libertad de
ejercicio de este derecho. Pero como ya lo referimos, tambin se puede limitar la
libertad religiosa de forma menos evidente, cuando el Estado relega al puro mbito
de las opiniones personales el credo religioso de sus miembros y las convicciones
morales derivadas de la fe. Eso que a primera vista puede parecer imparcialidad
o neutralidad, en realidad no lo es; o ms bien se manifiesta como neutralidad en
sentido negativo, pues se puede pedir a los ciudadanos que en la participacin
en la vida pblica dejen de lado sus convicciones religiosas?15. Evidentemente que
esto no es lo ms adecuado, ya que de esta forma, la sociedad adems de excluir
la contribucin de la religin a su vida institucional, se hace promotora de una cultura que empobrece la identidad y la esencia del hombre. Y adems, si los juicios
morales se basan en las convicciones de los individuos, estaramos estimulando a
los ciudadanos a que no expresen sus convicciones ms profundas. Y, cuando
esto sucede, no es la misma democracia la que viene vaciada de su significado
ms verdadero?16.
Los principios de la libertad religiosa
Como todos podemos apreciar, nuestras sociedades occidentales son cada
vez ms plurales en materia religiosa; donde en un momento histrico encontrbamos slo a la Iglesia Catlica hoy hallamos otro tipo de confesiones cristianas y
tambin no cristianas, incluso de corte islmico y oriental. Algunas de ellas manifiestan gran vitalidad y crecimiento. Por otra parte dada la complejidad de nuestros
Estados, la libertad religiosa como derecho se encuentra con una gran multiplicidad
de sujetos estatales; incluso en pases centralizados como Uruguay, advertimos,
al descender a cada gobierno departamental, una diversidad de criterios, incluso
contradictorios entre s, respecto a ciertas reas como la tributaria, en relacin a
las confesiones religiosas. Y no hacen falta comentarios cuando nos referimos a
Estados federales como puede ser el caso de Argentina, donde cada provincia en
muchos temas puede legislar en el mbito de su competencia.
Existen tambin organizaciones supraestatales; en este sentido a nadie
escapa el debate que se ha suscitado en materia religiosa en el marco de la
redaccin de la Constitucin de la Unin Europea. En Amrica Latina debemos
destacar los rganos surgidos del Pacto de San Jos de Costa Rica: la Corte y la
Comisin Interamericanas. Sin olvidarnos, por supuesto de las Naciones Unidas
y sus distintos rganos vinculados con los derechos humanos, entre los que se
incluye a la libertad religiosa.
Pero cuando nos referimos a la libertad religiosa, adems de los grupos
religiosos, los Estados y los organismos supraestatales, tenemos a los individuos,
verdaderos sujetos activos, titulares y protagonistas en el surgimiento y desarrollo
de los derechos humanos, plasmados en tantos tratados internacionales17. De este
modo la libertad religiosa -mucho ms, como ya sealamos, que la simple libertad
de culto presente desde antiguo en las constituciones liberales- no se trata slo
de la libertad de las confesiones religiosas frente al Estado, sino, primordialmente
de un derecho fundamental de los creyentes solos o reunidos en sus respectivos
grupos religiosos.
Y en este sentido todas las religiones estn en igualdad de condiciones,
pues tanto las mayoritarias como las que son minora necesitan que el Estado les
garantice este derecho18. Derecho enunciado por la Declaracin obre la eliminacin

27

de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las


convicciones, de 198l19, cuando en su artculo 1 establece: Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Este derecho
incluye la libertad de tener una religin o cualesquiera convicciones de su eleccin,
as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la observancia,
la prctica y la enseanza 20.
Es claro, entonces, como al principio lo sealramos, que este derecho a la
libertad religiosa, y a la libertad de conciencia, tiene mltiples contenidos, que se
especifican en otros tantos derechos tutelados por las Constituciones y tratados
internacionales, como la libertad de expresin, asociacin, enseanza, etc. Desde
el momento que los mismos estn reconocidos en estos tratados internacionales21,
suponen respeto, reconocimiento y garanta por parte del derecho interno de los
Estados. Pues las distintas naciones que los suscribieron han asumido el compromiso de protegerlos y la responsabilidad en caso de omisin.
Adems, vale la pena enunciar otros derechos especficos contenidos en la
libertad religiosa: libertad de toda persona de tener o de adoptar la religin o las
creencias de su eleccin, que implica el correlativo derecho de no tener religin o
creencia; libertad de conservar su religin o sus creencias; libertad de cambiar de
religin o de creencia; libertad de manifestar su religin o su creencia, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado (o sea, la libertad de culto como
una de las manifestaciones de la libertad religiosa).
Precisamente, la Declaracin de las Naciones Unidas antes referida, seala, en
su artculo 6, como comprendidos en este ltimo aspecto concreto referido a la libertad de manifestar la religin, otras libertades: practicar el culto, fundar y mantener
lugares para celebrar reuniones en relacin con la religin o las convicciones; fundar
y mantener instituciones de beneficencia o humanitarias; confeccionar, adquirir y
utilizar en cantidad suficiente los artculos y materiales necesarios para los ritos o
costumbres de una religin o conviccin; escribir, publicar y difundir publicaciones
pertinentes en esas esferas; ensear la religin o convicciones; solicitar y recibir
contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de particulares e instituciones;
capacitar, nombrar, elegir y designar los dirigentes segn sus necesidades y normas propias; observar das de descanso y celebrar festividades y ceremonias en
conformidad con los respectivos preceptos; establecer y mantener comunicaciones
con individuos y comunidades acerca de cuestiones de religin y convicciones en
el mbito nacional e internacional22.
Como muy bien lo expresa Navarro Floria, una vez que recuerda esta enumeracin, se advierte con claridad que junto a la dimensin individual o personal, existe
una indispensable dimensin comunitaria de la libertad religiosa, ya que muchos
de esos derechos que forman parte esencial de ella no pueden ser ejercidos sino
colectivamente, en forma asociada, y pertenecen en rigor no tanto a los individuos,
sino a las comunidades religiosas. Esta dimensin comunitaria, obliga al Estado
a procurar un reconocimiento adecuado a los grupos religiosos. Por tanto, no es
suficiente con decir que a ninguna persona individualmente le es negada su libertad
religiosa, sino que hay que considerar de qu modo esa libertad le es efectivamente
garantizada, tambin, a las iglesias y comunidades religiosas23. Con relacin a esto
se encuentra, por tanto, el derecho de asociacin afirmado en todos los tratados,
cuya nica limitacin puede imponerse slo por ley y slo por razones, ms arriba
ya aludidas, de proteccin de la seguridad, orden, salud pblica, moral pblica o
derechos y deberes de los dems.
Discriminacin e intolerancia religiosa
Estos principios generales que acabamos de enunciar, no son slo eso sino
que a cada uno de ellos corresponde su concrecin prctica, representada al

28

menos en la tolerancia y no discriminacin, como mnimos indispensables de toda


convivencia que pretenda ser civilizada. Pero lamentablemente esto no siempre se
verifica y por ello se conocen comportamientos de discriminacin e intolerancia, que
o bien pueden encontrarse institucionalizados, pues la legislacin as lo establece,
o bien, se trata de actitudes voluntarias basadas en la costumbre, los prejuicios
o el odio. Pero sea cul sea el caso, lo que realmente interesa es que cuando no
se respetan los principios religiosos se violenta la fundamental igualdad entre los
individuos, presentndose de esta forma una actitud de desigualdad entre el autor
de la discriminacin y la vctima; y una violacin a los derechos humanos.
Por eso la necesidad de que estos derechos religiosos sean concedidos en
toda legislacin nacional de manera tal que todos puedan disfrutar de ellos en la
prctica, como lo dispone el artculo 7 de la ya aludida Declaracin sobre eliminacin
de la intolerancia y la discriminacin fundadas en la religin o las convicciones24.
De ah la importancia capital de las Constituciones o Leyes Fundamentales para la
realizacin de los derechos humanos (con frmulas muchas veces tomadas de la
declaracin de los Derechos Humanos o los Pactos Internacionales de Derechos
humanos), pues al incluir garantas al respecto, ya sea en forma explcita o implcita, se impone la necesidad de cumplirlos, fijando normas para los legisladores,
administradores y jueces.
Precisamente, es un rasgo de las sociedades contemporneas inscribir los
derechos ms esenciales de la persona humana en textos constitucionales. Pues
en un principio se pens ingenuamente que las declaraciones bastaban para que
los derechos fueran reconocidos por todos y respetados por los poderes pblicos,
pero bien pronto se pudo comprobar que de poco servan las grandes declaraciones si no iban acompaadas de las garantas que aseguraran la eficacia de los
derechos. De esta forma, la progresiva fijacin de garantas de orden jurisdiccional
y procesal se ha convertido en uno de los rasgos del constitucionalismo. Y es que,
por otro lado, resulta evidente que el derecho fundamental es ante todo derecho,
y ello exige ineludiblemente un cauce de tutela del mismo que lo proteja frente a
cualquier violacin, o an amenaza de violacin, independientemente de que provenga de los poderes pblicos o de los particulares, todo ello de acuerdo con el
conocido aforismo where there is no remedy there is no right. Por lo dems, hoy
las garantas de los derechos se han expandido, desbordando las estrictamente
jurisdiccionales para abarcar a otros tipos de garantas, como las institucionales
o las normativas, y todo ello sin olvidar que las mismas garantas jurisdiccionales
se han diversificado extraordinariamente En resumen, en nuestro tiempo puede
considerarse connatural al reconocimiento constitucional e incluso internacional
de los derechos, la existencia de un conjunto adecuado de garantas, esto es, de
un conjunto de medios con los que asegurar la observancia de las prescripciones
constitucionales relativas a los derechos25.
En tal sentido, podemos decir que en Uruguay, de una forma muy genrica
que excede lo estrictamente religioso, aunque de alguna forma lo incluye, tanto en
la Constitucin26 como en la legislacin27 se ha respondido al tema de la discriminacin. Incluso en muchos Estados se ha llegado a sealar determinadas manifestaciones de intolerancia y discriminacin como actos criminales, ante los que han
dispuesto su prevencin y castigo mediante leyes penales28. Ajustando adems
el reconocimiento de sujeto titular de los derechos de religin a toda persona y no
slo a los nacionales del pas como sucede en algunos lugares, o a los habitantes
o residentes permanentes en el territorio del mismo, como sucede en otros. Se
deben atribuir, entonces, estos derechos y libertades religiosas a toda persona
-por el hecho de ser tal- y nadie por este motivo debe ser objeto de coaccin (a
creer, a no creer, a adherirse a una confesin religiosa).
De acuerdo a ello, la discriminacin e intolerancia en relacin con la religin o
convicciones, abarca un gran abanico de hechos que van desde la burla a expresiones y signos religiosos29, o directamente el limitar o negar la libertad de religin30,
hasta los actos que fomentan el odio o la persecucin, no descartndose crmenes

29

de lesa humanidad, como los casos de genocidio, con la consiguiente amenaza


para la paz y seguridad mundial que ello supone31. Adems la discriminacin e
intolerancia si bien es un fenmeno que se da entre el Estado y las confesiones
religiosas, de acuerdo al rgimen que aquel haya asumido respecto a estas32,
tambin se manifiesta entre las confesiones religiosas o en el seno de las mismas,
sin olvidar los casos en que sus actores son personas particulares o grupos.
Y as como las razones fundamentales de estas actitudes se encuentran en
las esferas social (estructuras injustas, miseria, ignorancia, etc.) y cultural (juicios,
prejuicios, supersticiones, mitos, etc), que generan dogmatismo y sentimientos
que condicionan la igualdad y el respeto entre los seres humanos, no se pueden
pretender posibles soluciones exclusivamente en el marco de las normas jurdicas
tanto nacionales como internacionales. Es necesario por tanto un cambio de actitud en la persona, el cul supone a su vez un cambio social y transformaciones
psquicas.
Pero se advierten adems causas ms concretas, aunque polifacticas y
entrelazadas, que facilitan la intolerancia y discriminacin en materia religiosa. Entre
las ms importantes, encontramos: ignorancia y falta de comprensin de los elementos ms bsicos de las diversas religiones o convicciones; las modificaciones
constantes en la religiosidad pblica; consecuencias histricas, muchas veces del
colonialismo; tensiones sociales, que privan a quienes las padecen del derecho de
vivir con dignidad y gozar de los frutos del progreso social. Sea cual sea la causa,
cuando existen actitudes intolerantes o discriminatorias, lo que siempre est detrs
es el miedo a lo distinto, que representa una amenaza al orden establecido; y por
lo cul hay que impedir que se exprese.
Por otra parte, como ya vimos, el tema abarca tambin otros derechos
muy unidos al religioso, sin los cules el derecho a la libertad religiosa no puede
hacerse efectivo; y cuyas consecuencias en muchos casos no son otras que la
persecucin, malos tratos, penas inhumanas, encarcelamiento arbitrario, juicios
parciales, etc. Toda manifestacin discriminatoria no es entonces simplemente un
atentado contra la libertad sino que puede llegar a ser un atentado contra la vida y
la seguridad de la persona, lo cul lamentablemente an hoy es una cruda realidad
en todos los continentes, tal como lo examinan distintos rganos de las Naciones
Unidas33 (Asamblea General, Comisin de los Derechos Humanos, Subcomisin
de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras) y los informes de
diversas organizaciones no gubernamentales34.
Pero no slo los analistas en derechos humanos y las organizaciones internacionales se han preocupado por las dificultades que experimentan los creyentes,
sino que tambin las mismas organizaciones religiosas se movilizan cada vez ms
para ayudar a sus seguidores, utilizando un arsenal de tcticas (medidas legislativas,
peticiones, protestas, campaas internacionales, boicots a empresas que apoyan
a regmenes represivos, etc.) para promover su causa35. El inicio de esta tendencia se da a la mitad de los aos noventa y se vincula a organizaciones cristianas
evanglicas que se aliaron con otras organizaciones. El inters por la defensa de
la libertad religiosa ha hecho que se creen alianzas entre grupos que a simple vista
no tienen nada en comn, como evanglicos, judos liberales, catlicos, budistas
tibetanos, e incluso algunas feministas.
Esa accin por parte de las organizaciones religiosas se explica por el vaco
en el tema, ya que en el pasado las organizaciones de derechos humanos, el establishment de prensa y poltica exterior, tendieron a dar poca prioridad a la discriminacin religiosa. La actitud de estos grupos religiosos, que por una parte desmiente
la creciente secularizacin de la sociedad, nos habla adems del fenmeno de la
globalizacin, que hace ms fcil a los activistas occidentales organizar campaas
a nivel mundial. Pues el cambio geogrfico del cristianismo, con un aumento de
nmero de fieles en pases en desarrollo, ha centrado, en gran parte, la atencin
en la libertad religiosa. Adems, por ejemplo en Estados Unidos, el xito de las
organizaciones de inspiracin religiosa se debe a la consolidacin de la religin en

30

ese pas. Cerca de la mitad de los estadounidenses pertenecen a alguna iglesia,


cifra que supera ampliamente la participacin en cualquier otra forma de asociacin;
lo cul tiene importantes consecuencias: hace que los creyentes sean activistas
y se impliquen en la vida civil, y que adems reciban una preparacin a travs de
sus actividades de trasfondo religioso36.
La laicidad y el laicismo
No slo la discriminacin y la intolerancia constituyen un avasallamiento a
la libertad religiosa, si bien, no hay duda, representan su ms seria y preocupante
manifestacin; existen otras posturas en apariencia respetuosas de este derecho
humano fundamental, pero que en definitiva no lo son. Nos referimos concretamente
al laicismo37 -que no se agota en lo religioso, aunque en el presente trabajo sea el
aspecto que nos interesa-, del que al inicio hicimos una rpida referencia, ya que,
aunque de modo distinto a la discriminacin, puede tambin producir dao a nivel
de los derechos a la libertad de religin.
Pero para entender bien este fenmeno es necesario diferenciarlo de un
principio asumido en la mayora de los Estados liberales de tradicin democrtica
frente al fenmeno religioso: la laicidad38. Este principio supone una consideracin
e incluso una regulacin del mbito religioso por parte del Estado; la neutralidad
invocada frente a las confesiones religiosas -lo cul en definitiva es lo ms adecuado
en nuestra realidad cultural actual39-, el no asumir una postura determinada sobre
el tema como propia, no se identifica con indiferencia o contraposicin frente a lo
religioso40, sino que el Estado tiene inters por todas las religiones y convicciones41.
La regulacin42, a travs de la normativa correspondiente o remitindose a la normativa propia de cada confesin religiosa, otorga un marco de orden sin el cul
no es posible ningn tipo de libertad. Incluso en la mayora de los pases laicos,
eso supone, por parte del Estado, ayuda econmica a las confesiones religiosas
(a todas en general, a algunas, o a la de mayor arraigo histrico-cultural); sin que
con ello se violen los principios de laicidad e igualdad, como ms de uno podra
suponer43, de lo que antes ya hicimos mencin. Aunque tambin hay que decir
que no siempre la realidad se da de este modo, pues la laicidad no representa un
terreno homogneo y existe por tanto ms de un modelo de la misma44.
Un Estado laico es entonces un Estado democrtico, donde existe un total
respeto a la dignidad y libertad humanas. Como se busca el orden pblico y el
bien comn, se promueve el pluralismo45 cultural (religioso, ideolgico, filosfico,
poltico), aceptando las diferencias, a travs de una legislacin que no intente igualar
lo que es, y debe seguir siendo, diferente. La imparcialidad, es decir, la neutralidad
dogmtica, es garanta de que a todos los ciudadanos se le facilita el acceso a las
distintas ideas y convicciones. Por tanto, la separacin de los espacios poltico y
religioso, asegura la libertad y la igualdad jurdica de todos los seres humanos;
pues esta separacin se entiende como autonoma de ambas esferas. En definitiva,
el valor de la laicidad se concibe, desde la perspectiva de la gestin estatal, como
sinnimo de pluralidad y en cuanto al comportamiento de cada individuo significa
respeto y dilogo con otras concepciones.
El laicismo en cambio, tiene un carcter antirreligioso, generalmente anticatlico, una actitud determinadamente militante contra lo religioso y en especial
contra la Iglesia Catlica46. Aqu no hay autonoma entre el orden poltico y el orden
religioso, sino simplemente existe una separacin radical. Por tanto slo el Estado
laico, el Estado aconfesional, el Estado areligioso, que no es el Estado antirreligioso, es capaz de constituir un verdadero e integral Estado Democrtico y Social de
Derecho, apto para garantizar en su ms amplia expresin, la Dignidad Humana
y, en consecuencia, el Derecho a la Libertad y al reconocimiento y efectividad de
todos los Derechos Humanos a todos los individuos47.
Resulta muy iluminador a propsito considerar las palabras del Presidente

31

de la Repblica, Dr. Tabar Vzquez, cuando refirindose directamente al tema,


expresa: La laicidad es un marco de relacin en el que los ciudadanos podemos
entendernos desde la diversidad pero en igualdad... la laicidad es factor de democracia... Desde esa perspectiva, la laicidad no inhibe el factor religioso. Cmo
va a inhibirlo si, al fin y al cabo, el hecho religioso es la consecuencia del ejercicio
de derechos consagrados en tantas declaraciones universales y en tantos textos
constitucionales!!. La laicidad no es incompatible con la religin; simplemente no
confunde lo secular y lo religioso... La laicidad no es la indiferencia del que no
toma partido48.
La laicidad supone entonces la consideracin de lo religioso dentro del mbito
pblico. Por tanto la laicidad as entendida se opone al laicismo, el que apartndose
de la laicidad, se transforma en una ideologa que, al poseer una concepcin y
tomar una postura ante (contra) lo religioso, se opone a toda otra manifestacin
de ese tipo, al estilo de una dictadura laicista. El derecho a la libertad de no creer
(ateismo) o de no tener religin (agnosticismo) est por encima de los derechos
religiosos. Por tanto, y excluyendo incluso cualquier comportamiento hostil, el laicismo en el mejor de los casos viene a confundir libertad religiosa con indiferencia
y falta de regulacin, pervirtiendo aquel derecho y haciendo dificultosa, o imposible,
su aplicacin en el mbito civil. Esa pretendida libertad, donde simplemente todo
vale, trae no pocas situaciones de injusticia.
Y porque la religin no es de inters, la misma est relegada al mbito privado, es decir al mbito de la conciencia individual49. As entendido, y marginado,
el fenmeno religioso nunca puede ser considerado como un elemento cultural y
social, propio del mbito pblico50, y por tanto, la materia religiosa, tampoco ser
merecedora de una normativa jurdica, simplemente porque no se reconoce su
existencia51. De esta forma, el laicismo es promotor de irreligiosidad y se opone
activamente a la religin, con lo cul vulnera el derecho a la libertad religiosa52.

El modelo uruguayo
La diferencia que antes planteamos, entre laicidad y laicismo, aunque no pretende en absoluto agotar el tema, nos sirve como base para mostrar seguidamente
un ejemplo de un tipo de modelo laicista (pues al igual que lo que sucede con la
laicidad, y como ya lo sealamos, aqu tampoco hay una nica concepcin), tal
como el que se da en Uruguay53. Donde las ambigedades y lagunas en el terreno
jurdico, respecto a lo religioso, definen una situacin en el que no pocas veces
se dificulta el ejercicio de tal derecho, tanto a nivel individual como de entidades
religiosas. Pues si bien el artculo 5 de la Constitucin54, consagra explcitamente
la libertad de cultos, ste, como ya hemos visto, no es ms que un aspecto de
ese otro derecho mucho ms amplio como lo es la libertad religiosa55. As como
tampoco es suficiente que la libertad religiosa sea considerada como uno de los
derechos genricos reconocidos en el artculo 72 de la Constitucin56. Ya que
en un caso como este donde la proclamacin, o enumeracin, del principio que
defendemos no es expresa, es la ley la que puede establecer preceptos ms amplios y protectores57. Es decir, una adecuada normativa positiva -como actuacin
histrica de la socialidad del hombre-, al comprender en s misma la eliminacin
de toda desigualdad y agravio, asegura una coordinacin estable y regular de las
acciones; ya que determina en forma concreta las posibilidades en las que cada
uno puede realizarse con los otros.
Pero en nuestro pas no se ha seguido esta direccin, por lo que creemos
que el laicismo constituye una realidad innegable, dado que existen al menos
dos factores fundamentales que lo potencian, como son, por un lado, la falta de
consideracin de lo religioso como parte integrante de la cultura -llegando incluso
a negar explcitamente ese mbito-58, expulsando literalmente dicho fenmeno

32

de la vida pblica59 y relegndolo a la esfera privada del individuo; sin existir por
tanto una regulacin expresa en la materia en el ordenamiento jurdico interno del
Estado. Y precisamente, fruto de esta falta de regulacin, que crea indeterminacin
-en este y otros aspectos que advertimos a lo largo del presente trabajo-, es la
contradiccin representada por el hecho de que en un muy reciente decreto del
Poder Ejecutivo (firmado por el Presidente de la Repblica y cinco ministros) se
afirme en cambio que lo religioso s es de carcter cultural, beneficindose, por
tanto dichas instituciones con exoneraciones tributarias que estaban cuestionadas60.
Aunque tambin haya que decirlo, que ello ms que fruto de la conviccin lo es
de la lucha y presin ejercida.Pero ms all de que se niegue o no desde rganos
o disposiciones de gobierno, decimos que no existe un reconocimiento del hecho
religioso como cultural porque lo advertimos tambin en las actitudes y decisiones
prcticas y cotidianas.
Y, por otro lado, consecuencia de lo primero, la falta de reconocimiento jurdico de las distintas confesiones religiosas como tales, pues por parte del Estado
no se ha institucionalizado esta relacin61. Esta ausencia de previsin jurdica hace
que podamos afirmar que en el ordenamiento jurdico uruguayo, fuera de la Iglesia
Catlica, no existen instituciones religiosas, aunque indirectamente se hable de
ellas al referirse por ejemplo a sus templos o, como decamos, entendamos que
constitucionalmente se consagre genricamente la libertad religiosa. Falta entonces regulacin jurdica en la materia, lo que en definitiva, por significar una falta
de garantas o proteccin jurdica explcita, tiene como consecuencia la falta de
respeto al derecho a la libertad religiosa, con el consiguiente dao que ello puede
ocasionar.
Pero antes de detenernos en los ejemplos concretos que claramente ilustran
los dos factores sealados, y que demuestran la unidad de los mismos, creemos
preciso hacer un parntesis para tratar ms detenidamente el significado de importantes conceptos que venimos manejando por estar involucrados en nuestro
anlisis, como lo son el de cultura y el de mbito privado.
Partiendo del concepto de cultura, vemos que el mismo puede revestir al
menos ms de un aspecto, si lo consideramos como el cultivar conocimientos
humanos o como el conjunto de hbitos, costumbres, etc. de un grupo social. As
lo advierte Durn Martnez, citando a Gros Espiell, cuando de ello concluye que
ambas acepciones, correctas y distintas, presentes en el diccionario de la Real
Academia Espaola, definen la cultura, respectivamente, como saber o conocimiento y como civilizacin. Tomando la primera, como ms acertada para nuestros
propsitos, advertimos adems que cultura tiene la misma raz que cultivo y culto.
Culta se dice de la tierra cultivada, culta es la persona dotada de las cualidades
que provienen de la cultura y culto se llaman tambin al homenaje reverente que
se tributa a Dios. De todos los seres que pueblan nuestro planeta, solo el hombre
cultiva62, solo el hombre se cultiva y solo l rinde culto, es decir, ofrece el producto
de su especulacin, de su hacer y de su obrar a su Creador... Est dotado de un
conocimiento discursivo que conoce por conocer y conoce para obrar y todo ello
guiado por una voluntad dotada de libertad a la que regula la razn63.
Como el hombre, entonces, puede representar su papel en el mundo, decimos que es persona, y de ello proviene su dignidad, y es sujeto de derechos
que emanan de su propia naturaleza, entre los que se encuentran los llamados
derechos culturales, que posibilitan esa constante transformacin, como proceso
y apertura, que define al hombre, y que realiza a travs de sus dos grandes potencias: inteligencia y voluntad. Esos derechos culturales seran entonces aquellos
cuyo ejercicio permiten cultivar los conocimientos humanos haciendo posible una
vida en plenitud, incluyendo naturalmente los aspectos religiosos, puesto que la
religin constituye la parte ms elevada de la cultura. El Estado debe reconocer
estos derechos y aunque puede limitarlos debe garantizarlos. Y debe hacerlo
necesariamente en un mbito de libertad. Pues sin libertad no hay cultura y sin
cultura no puede haber libertad64. A partir de ello podemos concluir sin temor a

33

equivocarnos que sin asumir el fenmeno religioso, aspecto cultural relevante, no


existe autntica libertad65.
En cuanto a la otra expresin, mbito ntimo o privado66, a la que hemos
hecho referencia, debemos partir diciendo que dadas nuestras pretensiones dichos
trminos los utilizamos indistintamente, si bien esto no sera pertinente en otros
contextos (pues quizs lo ntimo sea una parte de lo privado, considerado ste
como un todo). Pero para adentrarnos en este concepto debemos comenzar
considerando que entre los derechos fundamentales encontramos una categora
que se refiere a los derechos del hombre como ser libre, formada a su vez por
otras subcategoras entre las que se encuentra una que agrupa los derechos de
la persona en cuanto ser espiritual, que comprende sin duda la libertad religiosa,
ideolgica, de conciencia, de pensamiento, de expresin, etc. Pero antes de esta
tenemos otra que est constituida por los derechos inherentes a la autonoma
personal, y que nos interesa especialmente, lo cul viene expresado en el artculo
10 de nuestra Constitucin67. En el inciso 1 de este artculo se pone de manifiesto
la existencia de un reducto donde el individuo est a salvo de la intromisin de
cualquier tercero (Estado y particulares).
Esta vida privada o derecho a la intimidad, podramos entenderla como el
conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera
del conocimiento de los dems, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo
o de ponerlo de manifiesto por parte de la persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que compartan con ella aspectos ms o menos amplios
de la vida68. Nos referimos entre otras cosas al derecho al honor y la intimidad, la
propia imagen, inviolabilidad del domicilio, comunicaciones, recreacin, rgimen
alimenticio, etc. Con todo esto queremos llegar a demostrar cmo lo religioso nunca
puede ser parte de un mbito privado o ntimo de la persona, como se lo quiere
entender, creyendo incluso tener fundamento para ello.
Basta observar que la libertad religiosa por definicin tiene unas caractersticas que la distinguen claramente del tipo de derechos que podemos considerar
propios o inherentes a la autonoma de la persona. No se puede asimilar los derechos religiosos con los derechos que le asisten a una persona a elegir lo que
hacer en sus momentos de ocio o como se va a alimentar, o incluso el cuidado de
su propia imagen o su honor. El fenmeno religioso posee una dimensin mucho
ms elevada en el sentido que la trascendencia que lo caracteriza constituye uno
de los aspectos que definen al hombre como persona; que es ste sino un ser
dotado de espritu, con capacidad de trascender los determinismos naturales
que constituyen su propia inmanencia?. De ah que como antes lo sealramos
lo religioso es un aspecto relevante de la cultura y los derechos religiosos sean
autnticos derechos fundamentales.
Pero veamos algo ms. Si el mbito religioso no forma parte del mbito pblico
sino del privado de cada individuo, porqu el Estado se entromete indebidamente
en el mismo?. Nos referimos concretamente a un aspecto, que quizs deberamos
tratar ms adelante pero cabe que lo hagamos aqu pues consideramos que es un
derecho inherente a la autonoma personal, como es el derecho a elegir la forma
de contraer matrimonio; derecho que desde el siglo XIX est totalmente condicionado, ya que quien quiere contraer matrimonio religioso debe haber contrado
previamente matrimonio civil. Dicho en forma ms directa y vulgar, en nuestro pas
quien quiera unirse en matrimonio bajo la forma de alguna confesin religiosa debe
casarse dos veces.
Hay razones para la invasin por parte del Estado en la vida privada de las
personas?. Tolera la Constitucin tal condicionamiento a la libertad de decidir
cada uno el matrimonio que quiera contraer?. Qu obstculo existe para que la
forma matrimonial de cualquier confesin religiosa (siempre que haya intercambio
de consentimiento) sea aceptada como forma civil, como sucede en la mayora de
los pases occidentales?69. De acuerdo entonces al sealado artculo 10 de nuestra
Constitucin, si consideramos, como sucede en nuestra realidad, que lo religioso

34

forma parte del mbito privado, no existen razones para tal intromisin, ya que
contraer matrimonio conforme a una religin se equipara a las acciones privadas
de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un
tercero; por lo que no est bien imponer una forma para el matrimonio ni penalizar
la forma religiosa si no est precedida por la civil70. Es decir, dichas acciones deben
estar exentas de la autoridad de los magistrados.
Si bien se nos podra decir que el Estado hace esto para llevar el registro o
control de los matrimonios realizados y sus consiguientes efectos jurdicos, ello
perfectamente se cumplira aceptando la forma religiosa propia de cada confesin
con la necesaria inscripcin luego en el Registro Civil para obtener los efectos civiles propios de la unin matrimonial; de este modo no se ataca el orden pblico.
Insistimos, as se hace en los pases donde verdaderamente rige el principio de
laicidad. Adems es absurdo, ya que a dos personas que deciden constituir una
unin de hecho, o unin libre -incluso del mismo sexo-, no se les requiere ningn
requisito previo, lo que s existe para quienes desean contraer matrimonio en el
seno de alguna confesin religiosa. El Estado, incluso, para las uniones de hecho
ha mostrado la voluntad de darle proteccin jurdica mientras que al matrimonio
religioso lo desconoce, es decir, directamente no existe71.
Pero sigamos, pues an considerando que deba existir el matrimonio civil
obligatorio, por qu los interesados no pueden elegir la forma de celebrarlo?,
como sucede en otros lugares; por qu no pueden, por ejemplo, celebrar un
matrimonio civil con la propiedad de la indisolubilidad, si as lo quieren hacer, de
acuerdo a sus convicciones?. Es absurdo que, siendo obligatorio, el matrimonio
civil represente un modelo fijo, una nica forma donde, entre otras cosas, la disolubilidad del mismo es irrenunciable. An aceptando, entonces, la realidad actual,
vemos que, en este aspecto, no se respeta la libertad de la persona, ya que est
determinada a no poder elegir lo que quiere para su vida en un hecho personal de
tanta trascendencia.
Tengamos presente finalmente que el texto del actual inciso 1 del artculo
10 nos viene de la Constitucin de 1918, por tanto, y aunque para algunos pueda
parecer ciencia ficcin, si realmente, como creemos, lo expresado acerca del
matrimonio civil constituye una intromisin indebida del Estado en el mbito privado
de las personas, contrariando el citado precepto constitucional, no estaramos
ante un supuesto de inconstitucionalidad de las normas que establecen la obligatoriedad del matrimonio civil?72.
Luego de este excursus, podemos considerar ahora con otra luz los hechos que describen elocuentemente los factores antes referidos, y que definen
el fenmeno religioso en relacin con el ordenamiento jurdico en nuestro pas.
Para ello, slo a modo de ejemplo, y sin ir tan lejos en el tiempo, consideremos
ciertos acontecimientos sucedidos en el ao 2005 y que se reiteraron en el 2006.
Promediando aquel ao una noticia ocup a todos los medios de comunicacin, la
misma se refera a la decisin del Poder Ejecutivo de intervenir en forma directa en
una realidad cultural por excelencia como es el ftbol en Uruguay. La novedad se
difundi inmediatamente y a nadie le extra, e incluso fue recibida con beneplcito
no slo por los simpatizantes o interesados en este popular deporte. Pero no es
esto lo que nos preocupa, pues incluso lo consideramos acertado, sino la gran
diferencia que advertimos con lo sucedido apenas dos meses antes, cuando el
Presidente de la Repblica propiciaba otra iniciativa: colocar una imagen del Papa
Juan Pablo II (en ese momento recientemente fallecido) en un espacio pblico de
la capital del pas.
Ah vimos como la poblacin no fue toda conteste con la opinin del supremo
mandatario y se instal un debate de proporciones en los medios de comunicacin
y en la opinin pblica, que adems de ocuparse de discutir la competencia del
Presidente y de la Junta Departamental -otro aspecto que muestra la debilidad
jurdica en materia religiosa-73 para decidir sobre el particular, estuvo motivado
principalmente por el tema, casi siempre mal entendido por muchos, de la violacin

35

y el alcance de la laicidad74. Pero, sin embargo, lo cierto es que en un mbito de


verdadera laicidad la existencia de un signo de ndole religiosa no supone ningn
tipo de conflicto, tal como s sucede en un ambiente laicista.
Estos hechos tan obvios esconden sin embargo significados ms profundos
y por tanto ms difciles de comprender, pues en definitiva de lo que se trata es de
que por parte del Estado est asumido que el ftbol, y el deporte en general, es
una manifestacin privilegiada de nuestra cultura -y como tal el Estado lo regula75 a
travs de un Ministerio-, mientras que la religin no lo es; lo religioso no tiene cabida
en el mbito pblico76. Lo cul no se sostiene, y no slo porque los ciudadanos no
lo consideren de esta forma, ya que a nadie se le ocurrira pensar que el fenmeno
religioso (ms all de las manifestaciones e institucionalizaciones que asume), no
es parte de nuestra forma de ser. Sino tambin por razones histricas, las que sin
duda echaran por tierra toda exclusin de la manifestacin de la religin dentro
del campo cultural que nos identifica. En concreto, no se sostiene simplemente
por sentido comn.
Pero como a la religin no se la considera partcipe de lo pblico, no existe
regulacin para ello, y cualquier decisin que involucre ese mbito puede generar
ambigedades y contradicciones. Lo cul se entiende si observamos la contrariedad que suscit la citada imagen de Juan Pablo II, hecho que no ocurri cuando
se entronizaron en otros sitios pblicos de Montevideo otras imgenes o signos
tambin religiosos (v. gr. Confucio, Iemanj, holocausto judo, etc.). La falta de una
debida normativa genera lo que no debera producirse, es decir, en un mismo sitio
respuestas diferentes ante hechos iguales. Pero a su vez esto que ha sucedido en
la capital del pas no se da de igual forma en el interior. Lo que muestra que es un
tema que a falta de regulacin est muy expuesto a decisiones encontradas, que
muchas veces dependen en buena medida de la opinin de los ciudadanos77. Sin
desconocer que muchas veces existen prejuicios frente a las confesiones mayoritarias, mientras que se comprueba una actitud -muy fuerte en la actualidad- de
defensa a las minoras.
En esta lnea, aunque en distinto sentido, hay otros acontecimientos como
los que se refieren a enfrentamientos entre entidades religiosas. En el ao 2005 han
salido a luz intolerancias y discriminaciones inadmisibles entre confesiones religiosas,
no encontrando los damnificados en estos desagradables acontecimientos ningn
eco en las autoridades tanto del mbito ejecutivo como legislativo o judicial a los
que reiteradas veces acudieron. Desestimando concretamente un juez la denuncia
contra el derecho a la libertad religiosa aduciendo como fundamento el derecho,
aparentemente superior e indiscutible, a la libertad de expresin. Con lo que, por
otra parte, se desconoce la ya citada ley sobre lucha contra el racismo, la xenofobia y la discriminacin78; y ms an, el Estado se muestra incapaz de enfrentar
este atentado contra el bien comn y el orden pblico, lmite que establece todo
ordenamiento jurdico a la libertad individual. Otra muestra de que el Estado no
considera que deba inmiscuirse en aquello que est asumido como perteneciente
exclusivamente al mbito privado de la persona y no al mbito pblico, aunque
se trate de grupos con innegable arraigo social e incidencia cultural en muchos
casos creciente79.
Esta evidencia de que en la prctica no existe una regulacin ante los hechos
que suscita el fenmeno religioso, y que sin duda es reclamada por l, nos introduce en el segundo factor que es, como consecuencia, la falta de reconocimiento
jurdico de las distintas confesiones religiosas como tales; gran perjuicio a la hora
de concretar en el mbito civil el derecho a la libertad religiosa. Tal como lo hemos
expresado en un artculo de nuestra autora, antes citado, en Uruguay toda confesin
religiosa, para tener existencia jurdica, debe constituirse como una asociacin civil
o cultural80, al estilo de una institucin social o deportiva, sometindose para ello
al Estatuto Tipo existente a tales efectos, como lo exige el Ministerio de Educacin
y Cultura. Ello significa que no se tiene en cuenta las estructuras, los rganos de
gobierno, el modo de elegir las autoridades, etc., que tienen cada una de estas co-

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munidades, desde el momento que todas de la misma forma, y al igual que cualquier
institucin social, deben someterse a un mismo modelo civil, desconocindoseles
toda normativa interna que estas entidades religiosas posean.
Pero por otra parte, no es extrao encontrar en nuestra legislacin referencias
expresas a la materia religiosa, desde el momento que se habla de los cultos, los
templos, etc.; e incluso para stos templos y slo para ellos, se establecen ciertas
exoneraciones tributarias y la inembargabilidad de sus bienes. Pero esto no nos
habla tampoco de que se contemple, aunque sea en este aspecto, un ordenamiento
de la materia religiosa, pues una vez ms nos invade la indeterminacin. Porque
al no existir, como ms arriba ya lo sealbamos, por parte del Estado al menos
una oficina que entre otras cosas lleve un registro de las confesiones religiosas
que residen en nuestro pas, y por tanto discrimine cules son reconocidas como
tales y cules no, puede suceder, o en realidad sucede, que a la sombra de estas
entidades se introduzcan no pocos abusos por parte de personas o grupos, que
bajo el amparo de lo religioso, abrigan otros fines, aprovechndose sin embargo
de los beneficios sealados.
A esto nos condujo una libertad de cultos entendida como una libertad sin
control, tolerante de cualquier manifestacin que se instale en el pas, porque en
el fondo el fenmeno es indiferente, no interesa. Esa libertad de cultos, aunque se
pretenda, no se puede identificar con la libertad religiosa -y no slo por ser este
un concepto ms amplio-, e incluso tampoco se puede identificar con el concepto
de libertad; y ello sencillamente porque en ese sentido ms bien representa una
especie de libertinaje.
Continuando con el tema, pues an hay ms, debemos considerar ahora el
caso concreto de la Iglesia Catlica, confesin preponderante, tanto en sentido
sociolgico como histrico-cultural, en nuestro pas. Pues sucede que a pesar de
ser la nica confesin religiosa que posee personalidad jurdica como tal, de rango
constitucional, consagrada en el artculo 5 de nuestra Carta Magna, y previamente
legislativo, de acuerdo al artculo 21 del Cdigo Civil81, aunque no est por ello
sujeta a un Estatuto Tipo como el resto de las entidades religiosas catlicas y no
catlicas, no escapa a la realidad de indeterminacin antes aludida.
Existen ciertos mbitos, que ms adelante trataremos, donde el derecho a la
libertad religiosa no se concretiza como sera de esperar, tales como lo referente a
la objecin de conciencia, el derecho de los padres de elegir la educacin de sus
hijos, reclamos en el orden laboral por parte de ex ministros de culto y religiosos,
etc. Lo cul forma un conjunto con los problemas antes referidos sobre el no reconocimiento de la personera jurdica de las confesiones religiosas como tales y
la falta de regulacin y control que impide evitar abusos en el orden patrimonial y
fiscal. Esta es la realidad que enfrentan las confesiones religiosas en general en el
ordenamiento jurdico interno del Estado, y que por tanto no es ajena a la Iglesia
Catlica, la que a su vez, por su naturaleza jurdica, presenta otras dificultades con
relacin a la concrecin del derecho a la libertad religiosa.
Si bien, por otra parte, en el dominio del ordenamiento jurdico internacional, el Estado uruguayo mantiene relaciones diplomticas con el Estado Ciudad
del Vaticano -como un Estado par-, a travs de sus respectivas embajadas, con
respecto a la Santa Sede82 -en cuanto gobierno supremo de la Iglesia Catlica- no
hay como tal reconocimiento de su personera jurdica internacional y por tanto no
existe concordato ni tratado alguno. Por lo que, desde el punto de vista del derecho internacional (pblico y privado), la Iglesia Catlica (Sede Apostlica), por no
ser para el Estado uruguayo sujeto de derecho internacional, no tiene relevancia
jurdica alguna. Podramos decir que se reconoce la Jefatura del Estado pero no
la Jefatura religiosa?; pero esta es una separacin muy difcil de realizar.
Pero para explicar el lugar que ocupa el derecho propio de la Iglesia Catlica
dentro del ordenamiento jurdico del Estado, nada mejor que destacar la indefinicin
que existe al respecto. Pues si bien la Iglesia Catlica es persona jurdica del Estado,
la primera pregunta que asoma es: de qu tipo de persona se trata, pblica o

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privada?. Respuesta sobre la que no hay acuerdo en la doctrina. Al tratarse de una


persona jurdica, la que debe tener un estatuto, y sabiendo que el estatuto tipo al
que deben someterse el resto de las entidades religiosas es posterior al origen de la
personera jurdica eclesial catlica, cul es en realidad su estatuto?. Hay indicios
de que se reconoce al derecho cannico como derecho estatutario; sirva para ello
como ejemplo un hecho concreto como es el de la ereccin de una nueva dicesis
(nica entidad a la que se le reconoce la personera jurdica); pues cuando la Sede
Apostlica erige una nueva circunscripcin eclesistica, sta automticamente
queda asumida por el Estado y constituida como persona jurdica83.
En este sentido, entonces, encontramos una clara remisin, implcita al
menos, al derecho eclesial, ya que an en el orden jurdico civil es la Iglesia quien
determina lo que es una dicesis, la erige y en consecuencia as es admitida por
el Estado. El derecho cannico, en consecuencia, en este caso concreto aparece para el Estado como estatuto de la persona jurdica Iglesia Catlica. Pero no
siempre esta es la praxis, y en muchas otras oportunidades, la gran mayora, no
se procede de esta manera pues el derecho interno de la Iglesia Catlica no es
considerado como derecho estatutario, lo que hace que se sucedan situaciones
que conllevan un perjuicio a la institucin religiosa. Sin olvidar, por otra parte, la
falta de reconocimiento jurdico a las entidades inferiores a las dicesis84, as como
a las comunidades religiosas de la Iglesia Catlica (institutos de vida consagrada y
sociedades de vida apostlica), las que son equiparadas al resto de las confesiones, y por tanto se deben transformar en asociaciones civiles sin fines de lucro85.
Lo que como ya vimos constituye una violencia a su propia estructura, y adems
un trato discriminatorio, pues se margina a estas entidades, de la realidad eclesial.
Lo mismo podramos decir en relacin al resto de las confesiones. Pero hay otros
casos que merecen ser analizados.
Para ello, en primer lugar, y derivado del hecho de que el Estado no reconozca
jurdicamente a las organizaciones religiosas como tales, debemos considerar algo
que sucede con frecuencia como es el hecho de que se conceda personera jurdica civil a entidades eclesisticas -especialmente grupos, asociaciones, etc., con
fines sociales o culturales- y que en los estatutos se consagren normas totalmente
contrarias al derecho interno de la Iglesia. Pues en el orden eclesial la autoridad
mxima de cada Iglesia particular es el obispo, a cuya potestad todo est sometido, e incluso en muchos temas, especialmente pastorales, acta colegialmente a
travs de la Conferencia Episcopal86. Pero resulta que en ciertos estatutos civiles
de algunas entidades catlicas se presentan a los obispos o a la Conferencia
Episcopal como rganos sometidos a las decisiones de otras autoridades, representadas por un presidente, consejo o asamblea, desconociendo la funcin que a
aquellos les corresponde dentro de la estructura eclesial. Con lo cul observamos
como se desconoce el derecho cannico como estatutario desde el momento que
explcitamente se lo contraviene.
Otro ejemplo lo tenemos en el rea patrimonial en referencia a ciertas transacciones financieras, especialmente la enajenacin de bienes. No es extrao advertir
contratos en el mbito civil, donde la Iglesia Catlica es una de las partes, en los que
se manejan cantidades de dinero o constituyen tipos de transacciones que requieren
previamente en el orden interno una serie de requisitos muy bien establecidos en el
derecho patrimonial eclesial. Por tanto al no considerarse como estatuto al derecho
cannico, el Estado estara dando validez a negocios jurdicos que cannicamente
podran ser nulos, en el caso de no haber respetado las formalidades exigidas.
Pero si el derecho interno de la Iglesia es realmente estatutario, bien se podran
impugnar estos negocios que realiza la persona jurdica Iglesia Catlica, si con ello
se contrara la normativa interna87.
Pero hay ms, pues si nos detenemos en el tema de la exencin de impuestos,
vemos cmo la falta de regulacin en esta materia hace que sea muy frecuente una
llamativa falta de coordinacin y un cambio de praxis de acuerdo a los gobiernos
de turno y a las polticas por ellos planteadas; lo que se manifiesta en la gran va-

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riedad de interpretaciones de las normas de exoneracin de impuestos a nivel de


los distintos municipios. Incluso dentro de una misma dicesis -que abarque ms
de un Departamento-, podemos encontrar prcticas diferentes. Lo cul se repite
en el mbito nacional en relacin con los rganos de contralor, entes o servicios
descentralizados88.
Ante esta indeterminacin del papel del derecho estatutario de la Iglesia
Catlica como persona jurdica, nos preguntamos: ser la solucin, por parte de
cada dicesis, la inscripcin del Cdigo de Derecho Cannico como su estatuto?,
aunque en dnde?; de lo contrario de qu otra forma solucionar esta prctica
tan ambigua?. Por otra parte, puede existir una persona jurdica sin estatutos?89.
Pero adems debemos tener presente que, aunque con ciertas inadvertencias, si
en realidad el derecho cannico, al menos en algn aspecto, es considerado como
derecho estatutario -y ya vimos ejemplos de ello-, el mismo es entonces parte del
ordenamiento jurdico del Estado. Con lo cul podemos extraer dos conclusiones.
La primera es que el derecho cannico no es un derecho muerto como algunos
plantean y as tambin lo ensean. Y la segunda es que lo religioso, identificado en
este caso por la institucin eclesial catlica, es parte de nuestra cultura, y tiene una
importante funcin en el mbito pblico, contradiciendo a aquellos que lo niegan
y pretenden relegar el hecho religioso a un mbito privado o ntimo. Afirmacin
desde el punto de vista jurdico que corrobora lo que ya veamos patente desde
lo sociolgico.
Por todo lo expuesto, y a modo de sntesis de este punto, volvemos a
sealar que si bien existen en el ordenamiento jurdico algunas normas que nos
hacen pensar en una concretizacin del derecho a la libertad religiosa, la escasez
en algn aspecto particular y la falta de sistematizacin en general, adems de
las grandes lagunas en temas de importancia y la falta de remisin, cuando fuere
necesario, a las normas internas de las distintas confesiones religiosas -siempre
y cuando las posean-, hace que el derecho a una autntica libertad religiosa, sin
una buena regulacin del mismo, no sea totalmente una realidad. Ya que como lo
expresramos, slo podemos hablar de libertad cuando existe el orden. Algo que
es mucho ms que el hecho de que cada uno haga lo que quiera, respetando el
igual derecho que tambin le asiste a los otros frente a mi persona; y limitndose
el ordenamiento jurdico a una mnima vigilancia, creyendo que con ello protege
plenamente los derechos individuales y el orden pblico.
Precisamente la diferencia con los ordenamientos jurdicos de otros Estados
-la gran mayora de las democracias occidentales- es en este punto evidente. El que
estos Estados hayan asumido el principio de la laicidad, y por tanto reconozcan lo
religioso como fenmeno cultural de trascendencia, ha dado como resultado una
adecuada reglamentacin a travs de una abundante y sistematizada normativa, sin
excluir la remisin al derecho propio de las confesiones religiosas; contribuyendo,
sin duda, a brindar las soluciones que este mbito reclama.
Aplicaciones concretas de los principios generales
de la libertad religiosa
Volviendo a los principios generales que antes hemos expuesto -aunque
sin abandonar la referencia a la realidad concreta de nuestro pas- y cuyo incumplimiento se evidencia en hechos de indiferencia, discriminacin o intolerancia,
que atentan contra la libertad de religin, podemos apreciar ahora su aplicacin
concreta y prctica en muchas figuras jurdicas adoptadas, aunque no homogneamente, por los Estados. Vamos a mencionar algunas de estas aplicaciones, las
que consideramos ms conocidas y comunes si tenemos en cuenta su regulacin
en los distintos ordenamientos jurdicos90. Nos referimos concretamente a ciertos
mbitos, que aunque en general ms propios del derecho pblico, encuentran
tambin concreciones en el mbito del derecho privado: objecin de conciencia,
educacin religiosa, estatuto jurdico de los ministros de culto, estatuto jurdico de

39

las Iglesias y sus personas jurdicas, estatuto jurdico de los templos y lugares de
culto, bienes culturales, asistencia religiosa en casos especiales.
Partiendo del tema de la objecin de conciencia, nos encontramos ante un
concepto aplicable en conjunto a la libertad de pensamiento, conciencia y religin,
y adems de gran amplitud, ya que en esta materia se ha producido un big-bang
jurdico. Desde un pequeo ncleo -la objecin de conciencia al servicio militarse ha propagado una explosin que ha multiplicado por cien las modalidades de
objeciones de conciencia. As, han aparecido en rpida sucesin la objecin de
conciencia fiscal, la objecin de conciencia al aborto, al jurado, a los juramentos
promisorios, a ciertos tratamientos mdicos, la resistencia a prescindir de ciertas
vestimentas en la escuela o la Universidad, a trabajar en determinados das festivos y
un largo etctera. La razn estriba en el choque -a veces dramtico- entre la norma
legal que impone un hacer y la norma tica o moral que se opone a esa actuacin.
Si a eso se une una cierta incontinencia legal del poder, que invade campos de la
conciencia, se entiende la eclosin de las objeciones de conciencia91.
Pero en qu se basa la objecin de conciencia?. Sin duda que se basa
en la libertad religiosa y la libertad de conciencia reconocidas en la mayora de
las Constituciones92. Por tanto no es necesario que la ley prevea a priori que
sus propios artculos o mandatos pueden ser objetados. La objecin la hace la
conciencia, no la ley, no hay que esperar a que el legislador prevea una objecin
para poderla presentar o interponer; pues en realidad todo ciudadano tiene el
derecho a oponerse a una ley que le parezca aberrante e injusta, a manifestar su
descontento y tratar por todos los medios no tener que cumplirla y poder eximirse
de ella93. Podemos decir entonces que, como en otros casos, estamos ante un
derecho de la persona reconocido en normas de derecho pblico; al respecto los
artculos 794 y 72 de nuestra Constitucin, pueden ser invocados en este sentido.
Adems el Estado, a menos de defender el rol paternalista de modelos pasados,
no puede sustituir a la persona en sus decisiones.
Pero refirindonos a cada uno de los principales casos, comenzando por el
ms conocido que es la objecin de conciencia al servicio militar, esta reviste al
menos dos posibilidades para ejercer el derecho de ser objetor: cuando el mismo
es obligatorio, y cuando no siendo obligatorio est prevista la posibilidad de una
convocatoria en situaciones de emergencia. Esto porque a nadie puede obligarse
a usar una fuerza que ocasiona la muerte, si ello entra en grave conflicto con sus
convicciones o creencias religiosas. Claro est que generalmente este servicio es
sustituido por otro alternativo, y en ningn caso ello puede ser motivo de discriminacin para el exceptuado a realizar el servicio militar.
Otro aspecto importante de la objecin de conciencia es el relativo al campo
de la medicina, en referencia concreta a los tratamientos y prcticas mdicas. En
cuanto a los tratamientos si bien no representa un hecho de objecin de conciencia tal como entendemos esta, se la coloca all pues hay casos, como sucede en
algunas confesiones religiosas (v. gr. Testigos de Jehov), en que las personas se
rehsan a recibir transfusiones de sangre, o muchas veces en las situaciones en
que se trata de personas mayores de edad.
Esto por otra parte nos abre a un tema mucho ms amplio y controvertido
como es el caso de menores e incapaces, pues si la objecin de conciencia, por
su naturaleza, es personalsima e individual, ni los padres ni los tutores o curadores
pueden ejercer ese derecho en nombre de sus hijos o pupilos. En definitiva es el
tema de determinar a partir de qu momento pueden los menores ejercer su libertad
religiosa y de conciencia. Pues en materia de tratamientos mdicos y derechos de
disposicin sobre el propio cuerpo, el criterio habitual es que lo que debe atenderse
no es tanto (o no es slo) la capacidad jurdica, sino la competencia para decidir,
que se vincula al discernimiento95. Pero no hay que olvidar que los nios tienen
derecho a la libertad religiosa, aunque condicionado por el derecho de los padres
a guiarlos en su ejercicio de modo conforme a la evolucin de sus facultades96.
Este tema de la negativa a ciertas prcticas o tratamientos mdicos, por parte

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de algunas personas, debido a sus convicciones religiosas, est siendo recurrente


en nuestro pas, lo que ha obligado a algunos centros de salud a reflexionar sobre
estos casos y establecer ciertos criterios normativos a nivel administrativo interno.
Pero lo cierto es que por la profundidad y trascendencia que imprime el sentido
religioso en la persona, creemos que es un derecho que est ms all de cualquier
situacin y de cualquier otro deber, incluso del cuidado de la propia salud que
establece el precepto constitucional97.
En cuanto a las prcticas mdicas, el tema se ha planteado, en muchos pases
hoy en da, fundamentalmente -aunque no exclusivamente- con la despenalizacin
del aborto, donde ste como consecuencia pasa a ser una prctica habitual en
los centros de salud pblicos. Incluso, en algunos casos, se llega a aplicar esta
objecin al no pago de la parte de los impuestos que el Estado dedica en algunos
lugares a la prctica de abortos. Pero lo tpico en este supuesto es el caso de los
mdicos o enfermeros que alegando razones de conciencia se nieguen a este tipo
de prcticas, no debiendo por tanto ser sancionados laboralmente. Pero no slo
se da en el caso del aborto sino tambin en prcticas quirrgicas esterilizantes, o
ms genricamente en la prescripcin mdica de anticonceptivos. Sin ignorar, por
supuesto, el gran campo de la eutanasia.
Lo que no se puede olvidar es que no se debe limitar este derecho que le asiste
al profesional. Sera una contradiccin que pudiera objetar en ciertas condiciones y
que el Estados le exigiera actuar contra su conciencia en otras98. Tampoco aqu el
Estado puede imponerse a la conviccin de la persona, en este caso el mdico.
Otro tipo de objecin de conciencia est motivada por determinadas modalidades matrimoniales. Tema muy actual si tenemos en cuenta lo que est sucediendo
en muchos pases, especialmente de Europa, con la figura del matrimonio entre
personas del mismo sexo; ms all de si le cabe a este tipo de uniones el concepto de matrimonio, y el derecho, en este caso, para las adopciones de nios, lo
cul representan consecuencias que exceden nuestro anlisis. Pues en realidad,
en este supuesto, lo que nos interesa es la posibilidad que se abre de que los
funcionaros del Registro Civil, que tienen que celebrar este tipo de matrimonios,
puedan comunicar a sus superiores los escrpulos de conciencia y negarse por
estas razones a intervenir en la celebracin de dichas uniones. De hecho ante
situaciones anlogas en Dinamarca, se han introducido clusulas en defensa de
la conciencia de las personas que pueden intervenir en esos casos99.
Pero tambin como muy bien lo expresa el catedrtico y especialista en
esta materia R. Navarro Vals, en todo caso, no es de recibo intentar disuadir a
los objetores haciendo referencias amenazadoras a la obligacin de cumplir las
leyes. Entre otras razones, como autorizadamente se ha dicho, porque la ley, y
su aplicacin, estn sujetos al respeto a los derechos fundamentales. Entre ellos
el de libertad de conciencia. No se olvide que, cuando por estrictas razones de
conciencia, se pone en marcha un mecanismo de base axiolgica contrario a una
ley, estamos ante planteamientos muy distintos de quien transgrede la ley para
satisfacer un capricho o un inters bastardo. En el primer caso, el respeto al objetor paraliza los mecanismos represores de la sociedad. Por lo dems, siempre
cabe la posibilidad de que celebre la unin objetada otro juez, alcalde o concejal,
otros funcionarios de idntica condicin cuya conciencia no se vea alterada ante
esa celebracin100.
Otro de los sitios en los que se puede ejercer la objecin de conciencia es
en el rea laboral. Es el caso por ejemplo de los judos ortodoxos o los adventistas
que por razones religiosas se rehsan a trabajar los das sbados; sus demandas
judiciales han tenido xito en varios pases. Pero tambin la objecin se puede
hacer respecto a determinadas tareas u obligaciones impuestas en el mbito
laboral, como puede ser el uso de signos patrios, como escarapelas, cantar el
himno nacional o reverenciar la bandera. Las demandas presentadas en defensa
del derecho a no realizar estos actos han tenido xito y el necesario amparo judicial
para que fueran levantadas las sanciones que al respecto haban sido impuestas.

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Ya que en un Estado democrtico, donde se respetan los derechos personales,


quien recurre a la objecin de conciencia por motivos justificados, debe estar a salvo
tanto de sanciones penales como de cualquier dao en el plano legal, disciplinar,
econmico y profesional.
Finalmente, existen otros variados campos de aplicacin de la objecin de
conciencia, a saber: prestar juramento para acceder a cargos pblicos o para recibir un ttulo profesional101, o a hacerlo con frmulas de tinte confesional; cumplir
determinados deberes cvicos, como puede ser el sufragio obligatorio, o participar
como jurado en un juicio; pago de determinados impuestos; etc.
Como ya lo sealbamos, otra aplicacin de los principios del derecho a
la libertad religiosa la encontramos en el mbito de la educacin. Dada la larga
tradicin de laicismo, especialmente en nuestro pas, este tema reviste un inters
especial. Tampoco aqu el tratamiento puede ser uniforme, por lo que sucesivamente analizaremos el derecho de los padres a la educacin religiosa de sus hijos,
derecho de las distintas confesiones religiosas a tener establecimientos educativos,
y la objecin de conciencia tambin en materia educativa.
En lo que atae al derecho que le asiste a los padres con relacin a la eleccin de la educacin que quieran para sus hijos, los tratados internacionales antes
citados as lo sealan; es un derecho de los padres -anterior al Estado- a que sus
hijos, o incapaces a su cargo, se puedan educar de acuerdo a sus convicciones
o creencias religiosas. Y ello incluso no significa que en las escuelas estatales
necesariamente se deban impartir clases de religin, lo cul sin embargo existe
en algunos pases (v. gr. Espaa, se ofreca hasta ahora la religin como asignatura optativa)102; pero s debera darse al menos un espacio para que pudiera ser
impartida en otra mbito (v. gr. en Francia, pas laico por antonomasia, hay un da
sin clases para permitir a los nios asistir a la formacin religiosa). Sin duda este
derecho es literalmente avasallado all donde se promueve el ateismo o la indiferencia religiosa103, ya que en estos casos en lugar de laicidad en la educacin se
da un fenmeno de total prescindencia de la dimensin religiosa, es decir, laicismo,
tema en el cul ya ahondamos.
Precisamente debemos decir que este modelo educativo laicista es el propio
de Uruguay, el cul no permite a los padres ejercer su derecho, ya que el Estado
financia un solo tipo de educacin, debiendo entonces los padres asumir ellos el
costo de otro tipo de educacin que est de acuerdo a sus convicciones y creencias104. Lo que depara una situacin injusta, ya que, por un lado, no todos tienen
los medios econmicos para solventar una educacin en este sentido y, por otro
lado, porque a los que pueden hacerlo no se los exonera de los impuestos que
igualmente deben pagar para subvencionar la educacin impuesta por el Estado,
y por tanto deben pagar la educacin de sus hijos doblemente. Ello hace que la
libertad de enseanza no sea desde el punto de vista de la libertad religiosa un
derecho fomentado ni garantizado, a pesar de lo que enuncia el artculo 68 de la
Constitucin105.
En cuanto al derecho que le asiste a las confesiones religiosas para tener
establecimientos para impartir enseanza de acuerdo a sus principios, no lo debemos entender como algo que el Estado concede o niega, sino que es un derecho
o exigencia propia de la libertad religiosa. Y antes an, la libertad de enseanza es
un derecho inherente a la personalidad humana, por lo que aquella no existe si no
hay posibilidades de una enseanza privada en general y de carcter confesional
en particular.
Al Estado lo que le corresponde es otorgar las facilidades correspondientes
para que este derecho de ilusorio pase a ser efectivo y posible, cumpliendo lo que
est consagrado en los tratados internacionales. Derecho que no se permite sea
real cuando el Estado no admite en igualdad de condiciones otros modelos de
educacin. Y ello no se salva con el hecho de que se permitan, aunque en forma
privada, otros centros de enseanza, pues a los mismos no se les da autonoma en
la eleccin de los programas propios de las distintas asignaturas y estn sometidos

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a la vigilancia y control administrativo y tcnico por parte del Estado. Por tanto en
la prctica no se ha superado el monopolio de la escuela nica y el texto nico;
contrariando el principio de subsidiariedad que hace que la funcin del Estado en
materia de enseanza pueda resumirse en garantizar, proteger, fomentar y suplir
all donde no lleguen las iniciativas privadas106.
Por tanto, en relacin con el derecho de los padres de elegir la educacin para
sus hijos y el derecho de las confesiones religiosas a tener centros de enseanza,
en nuestro pas se advierte una contradiccin, pues en la prctica se manifiesta
que el derecho a educar lo tiene slo el Estado, lo que impide visibilizar lo que a
nivel de precepto establece el artculo 68 de la Constitucin, donde se garantiza
la libertad de enseanza, con el consiguiente derecho de todo padre o tutor de
elegir la educacin, maestros e instituciones que desee, para sus hijos o pupilos107.
Previendo por tanto que el Estado slo intervendr al solo objeto de mantener la
higiene, la moralidad, la seguridad y el orden pblicos, sin interferir, fuera de estos
casos, en el ejercicio de la patria potestad. Por otra parte, nicos lmites posibles
a la libertad de enseanza.
Esta estatizacin o monopolio de la educacin por parte del Estado -especie de totalitarismo-, que considera que ninguna otra institucin puede ejercer
esta funcin en igualdad de condiciones, est en la prctica fundamentada en un
estatismo que identifica lo pblico y el inters general con inters estatal. No se
concibe que una institucin pueda gestionar privadamente un servicio y perseguir
un inters general. Para esta mentalidad si la institucin es privada persigue fines e
intereses privados, de los cuales el Estado incluso se deber proteger, mxime si se
trata de una institucin religiosa. Se aprecia fcilmente la falta de una concepcin
capaz de separar lo estatal de lo social y reconocer por tanto el inters general y
la finalidad pblica tambin en los servicios que brinda la educacin de gestin
privada. Es decir, diferencia de gestin, pblica o privada, pero igualdad en el hecho
de que la educacin, ms all de quien la gestione, es siempre un servicio pblico;
y sobre todo, igualdad en el fin al que se contribuye, que es el inters general de
la sociedad, lo cul precisamente se le niega a la gestin privada.
En lo relativo a la objecin de conciencia, sta existe tambin con relacin al
mbito educativo; es el caso de quienes por razones religiosas objetan la enseanza
formal (v. gr. los cuqueros en los Estados Unidos); el uso de vestimenta religiosa (v.
gr. los conocidos casos de los musulmanes en Francia); actividades escolares los
das sbados (v. gr. judos y adventistas); reverencia a smbolos patrios (v. gr. testigos
de Jehov); determinados contenidos educativos que los padres no quieren que
sus hijos reciban (v. gr. evanglicos fundamentalistas contra teora de la evolucin,
y catlicos opuestos a la educacin sexual en las escuelas)108.
Otra concrecin del derecho a la libertad religiosa la encontramos en el estatuto jurdico de los ministros de culto, es decir, el derecho que se le debe conceder
a las distintas confesiones religiosas a poseer sus propios ministros de culto, los
cules existen en ellas y son necesarios para su funcionamiento, o sea, para el pleno
ejercicio de la libertad religiosa de sus miembros. Pero desaparecidos los fueros
personales que en algunos lugares y en otros tiempos existan, lo que supona una
serie de privilegios y la sustraccin de los tribunales ordinarios, hoy estos ministros
son ciudadanos sin distincin del resto. Aunque ello no supone que el derecho
no deba regular algunos aspectos. Lo primero a este respecto es definir quienes
son ministros de culto, tarea nada fcil, pues no basta muchas veces con que las
respectivas confesiones religiosas decidan en este sentido; para evitar abusos, son
necesarios otros criterios109.
Pero tambin hay otros elementos a tener en cuenta, como es el caso del
secreto religioso y el secreto de confesin110. El primero entendido como el secreto propio de las comunicaciones entre fieles y ministros religiosos, sea o no a
travs de la confesin sacramental; mientras que el secreto de confesin o sigilo
sacramental se refiere solo al contexto de la confesin propia del sacramento de
la reconciliacin (presente especialmente en la Iglesia Catlica y alguna otra Iglesia

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cristiana). Generalmente todo cdigo de procedimiento prev este tipo de secreto


cuando un ministro de culto es citado a declarar, pero en el caso de que la ley,
el juez, o el propio confidente consideren que puede ser relevado del secreto, el
ministro podra recurrir a la objecin de conciencia.
Otro aspecto es el de los ministros religiosos ante el cdigo penal; as como
en muchos pases constituye un garante para determinados delitos la condicin
de ministro de una confesin religiosa, tambin es cierto que en muchos lugares
gozan de una proteccin especial por parte del derecho penal. Ejemplo de esto es
el artculo 306 del Cdigo Penal del Uruguay, donde se sanciona especialmente el
ultraje a los ministros de culto.
Pero, tambin tenemos que considerar dentro de lo que constituye el estatuto
jurdico de los ministros de culto, las reclamaciones laborales de estos y de los
religiosos en el caso de la Iglesia Catlica. En este aspecto, como en otros, si el
Estado no reconoce el ordenamiento jurdico de cada confesin religiosa, al menos
de las que lo tienen, pueden darse situaciones problemticas y muchas injusticias.
Ello se debe a que muchas veces un ex-ministro o un ex-religioso (es decir, que
abandonaron su estado clerical o religioso) pretende una indemnizacin laboral,
considerando que su relacin con la confesin religiosa correspondiente ha sido
en buena parte de esa naturaleza111.
Otra de las aplicaciones del derecho a la libertad religiosa se refiere al estatuto
jurdico de las distintas confesiones religiosas y sus respectivas personas jurdicas.
En cuanto a su personalidad jurdica, las distintas confesiones religiosas gozan en
general -en la mayora de los pases- de un reconocimiento antiguo y en muchos
casos an previo a la organizacin del Estado. Pero sucede que algunas confesiones
como la Iglesia Catlica, no constituye una persona jurdica sino muchas. En este
sentido, debemos decir que generalmente se reconoce con personalidad diferente
a cada una de las dicesis y a cada una de las parroquias, as como a cada uno
de los institutos de vida consagrada; lo que a todas luces resulta necesario, entre
otras cosas para un ms adecuado cumplimiento de sus obligaciones laborales,
fiscales, etc., y para una mejor atencin de su responsabilidad civil.
Ya vimos que en Uruguay fuera de la figura cannica dicesis, las otras entidades eclesisticas no son reconocidas autnomamente, como es el caso, entre
otros, de los institutos de vida consagrada y las sociedades de vida apostlica,
a las que se las fuerza a adoptar la forma de asociacin civil que para nada se
adapta a ellas, tanto por su forma de funcionamiento, eleccin de autoridades,
composicin de sus rganos de gobierno, etc., como antes ya lo referimos. Sin
embargo, en ciertos lugares, como en Argentina, frente a ello se ha intentado una
solucin, ya que junto con el tema de las reclamaciones laborales, y en la misma
ley, se adopta la misma solucin, dado que a las parroquias, los institutos de vida
consagrada y las sociedades de vida apostlica se le reconoce personera jurdica
civil, respetando sus estructuras y modalidades, asumiendo para ello lo que al
respecto establece el derecho cannico.
Otro de los mbitos que afecta a la libertad es el relativo al estatuto de los
templos y lugares de culto. Como en el caso de los ministros de culto, lo primero
que corresponde es definir, como ya lo hemos sealado, lo que significa templo y
lugar de culto. Problema que no es menor si tenemos en cuenta la importancia, a
nivel fiscal y tributario, de determinar el alcance de las exenciones que la ley otorgue, e incluso a nivel penal, cuando, como sucede en el Cdigo Penal uruguayo,
existen normas (arts. 304 y 305), que protegen singularmente estos lugares112. En
muchos pases la proteccin por parte del Estado a los templos y cosas sagradas
viene establecida con su inembargabilidad e inejecutabilidad por parte de los acreedores. De este modo en Uruguay el Cdigo General del Proceso, en su artculo
381, numeral 9, consagra que no se trabar embargo a los bienes afectados al
culto de cualquier religin; no embargabilidad que se expresa tambin en el artculo
2363 del Cdigo Civil. Por lo que, en este sentido, los bienes de las confesiones
religiosas estn sujetos al derecho comn.

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En relacin con este aspecto, un importante campo de accin, en los pases jvenes como el nuestro, pero que progresivamente van tomando conciencia
de su historia, se encuentra en la conservacin y mantenimiento de los bienes
culturales; bienes del patrimonio histrico, artstico y cultural en manos principalmente de distintas confesiones y que la comunidad y el Estado tienen inters en
preservar. Curiosamente -como caso prctico- tenemos que, en forma bastante
reciente, el Poder Ejecutivo de nuestro pas mediante decreto de 18 de enero de
2006, establece que una escultura religiosa, declarada monumento histrico nacional, vuelva a su lugar de origen dentro de un templo, de donde sin razn alguna,
al menos lgica, haba sido retirada. El decreto no fue acatado por la autoridad
eclesistica competente y finalmente, en forma inconcebible, fue modificado por
el mismo Poder Ejecutivo.
Si bien este es un tema que merecera un tratamiento individualizado y una
discusin ms profunda, citamos el referido episodio como una simple muestra
de que en nuestro pas, a diferencia de otros, no slo del continente europeo, sino
incluso de Amrica Latina, quizs por desconocimiento, no ha habido preocupacin
de elaborar acuerdos con la Iglesia Catlica (u otras confesiones religiosas) sobre
lo referido a los bienes culturales. Acuerdos estos que no se deben realizar con la
jerarqua eclesistica local, sino con la Santa Sede, persona jurdica internacional;
es decir en el marco del derecho internacional.
Finalmente debemos considerar el tema de la asistencia religiosa en casos
especiales, como son fundamentalmente las crceles, hospitales y cuarteles. Lugares pblicos donde el Estado debe realizar su accin, favoreciendo el acceso
a los bienes religiosos a personas que se encuentran en situaciones especiales.
Para ello existen distintos modelos, que van desde la llamada integracin orgnica
(los ministros religiosos son funcionarios pblicos), pasando por la concertacin
(contratacin de ministros de culto) y la libertad de acceso (el ministro religiosos
no tiene vnculo laboral ni administrativo con el Estado pero tiene acceso ilimitado), hasta la libertad de salida (ministro no va a la institucin pblica porque los
internados se dirigen a l en horarios y lugares determinados para la asistencia
religiosa). Sin duda estos dos ltimos son los modelos ms adecuados, aunque
todos ellos son totalmente desconocidos en nuestro pas. Pero es lgico que
aquellos que por diversas razones se encuentran privados de libertad o movilidad,
puedan igualmente ejercer el derecho a una asistencia religiosa, la que no se les
puede negar. Esta implicancia del Estado facilitando dicho derecho es necesaria
si valora el bien integral de las personas.
Simplemente para terminar, es interesante reproducir un fallo muy curioso,
que revela hasta donde podemos llegar en el tema de la defensa de la libertad
religiosa113. Se trata de un caso sucedido en Argentina, de responsabilidad civil
por daos causados en prcticas religiosas. Los hechos son los siguientes: un
matrimonio judo demand a un mohel (persona autorizada en el rito judo para
realizar circuncisiones), por daos sufridos por su hijo como consecuencia de
una circuncisin practicada, segn ellos, en deficientes condiciones de asepsia
(en su hogar) y que motiv la internacin del menor para curar una infeccin, y
produjo dao psicolgico y dao moral a los padres y al menor. El demandado
es, adems, mdico cirujano. La sentencia de primera instancia fue favorable a
los reclamantes. El Tribunal consider probado que la infeccin haba obedecido
a la circuncisin114.
Es un original caso de responsabilidad civil, con el agravante de que el mohel
era tambin mdico, y por tanto su mayor conocimiento aumenta su responsabilidad. Pero aunque el mohel no hubiera sido mdico igualmente sera responsable
civilmente ya que se trata de una mala praxis de un ministro religioso en el ejercicio
de su ministerio, implicando el rito una intervencin fsica sobre el cuerpo de una
persona que result daada115.

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Conclusiones
Llegados a este punto, luego de lo que hemos expuesto, se imponen ciertas conclusiones que se desprenden directamente del contenido de este trabajo,
que no ha sido otro que tratar de presentar, de acuerdo al objetivo del mismo, el
derecho humano fundamental a la libertad religiosa, su concrecin en los distintos
mbitos del derecho, as como las variadas formas de discriminacin e intolerancia
-con los consiguientes daos en muchos casos- cuando no se dan las condiciones de respeto y proteccin del mismo. Todo ello en clara referencia a lo que a
tales efectos sucede en nuestro pas. En este sentido, entonces, planteamos las
siguientes ideas conclusivas:
1- La libertad religiosa, luego de un trabajoso proceso de siglos, constituye
hoy un innegable derecho humano fundamental, que emana de la misma dignidad de la persona humana, inherente a su misma personalidad, y en referencia a
un particular modo de proporcionar un sentido profundo, tanto inmanente como
trascendente, a la existencia. Derecho establecido en sucesivos pactos, tratados y
declaraciones internacionales, con la obligacin de ser reconocido y garantizado por
los distintos ordenamientos jurdicos nacionales. En este mbito, entendemos que
ello se puede realizar slo a travs del derecho positivo u objetivo, definido como
conjunto de normas positivas que tutela los derechos subjetivos de las personas,
pues su funcin es representar objetivamente lo que es la persona humana116.
Al hablar de libertad religiosa hemos determinado el alcance de esta expresin,
evitando as confusiones con otros conceptos semejantes, ms amplios -como
libertad de conciencia-, o ms restringidos -como libertad de cultos-, y que por
tanto podemos considerarla incluida en la libertad religiosa. A su vez esta aparece
involucrada con otros derechos de la misma especie o distintos pero muy relacionados, en los cuales aquella se cristaliza. Sin olvidar el derecho a no pertenecer a
ninguna confesin religiosa o directamente a no creer.
2- Aunque aparentemente este derecho fundamental es asumido por todos
los pases en la actualidad, lamentablemente an existen actitudes intolerantes y
discriminatorias de parte de individuos, grupos y Estados. Todava, muchas veces,
se niega el derecho esencial de pensar distinto a la mayora o de quien detenta el
poder poltico. Cuando esto sucede, es decir, cuando los derechos y garantas,
la libertad -del tipo que sea- y la igualdad, son violentadas, toda la sociedad es
atacada, pues se vulneran las mismas bases del Estado de Derecho, que define a
las democracias occidentales.
3- Al adoptar la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de
intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, de 1981,
los Estados Miembros de las Naciones Unidas asumieron obligaciones de comportamiento, es decir, la obligacin de formular y aplicar una poltica adecuada,
dentro de la soberana de cada uno de ellos, para garantizar la libertad religiosa.
Poltica que debe traducirse en medidas eficaces a realizarse en todas las esferas
de la vida civil, econmica, poltica, social y cultural.
4- La mera tolerancia o no discriminacin no nos parecen suficientes, pues ello
equivale a una concepcin de libertad religiosa en su sentido negativo, entendida
slo como no interferencia y desentendimiento frente a lo que cada uno elige en
el gran supermercado religioso, puesto que se considera que cualquier eleccin
personal y privada es de por s vlida. Por lo que con lo expuesto nosotros apuntamos hacia un concepto positivo de libertad, que supone el apoyo y promocin
del fenmeno religioso en su conjunto, por parte del Estado. Sin duda que esto nos
introduce en una concepcin de la libertad basada en la razn, lo que no representa
la reflexin filosfica actual en torno al tema, donde generalmente no se le da a la
razn el gobierno de los actos y decisiones. Y, por otra parte, se intenta construir
una tica no desde primeros principios sino a travs de normas que todos puedan
respetar, porque surgen slo de la utilidad o el consenso de las ideas bsicas que

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encarnan las instituciones comunes bajo las que vivimos117. Tema este al que le
debemos un desarrollo ms detenido.
5- El derecho a la libertad religiosa, y los respectivos principios que lo informan, tiene concreciones diversas en los distintos mbitos del derecho pblico y
privado; por lo que cuando no se respeta este derecho de la persona, que tiene
la particularidad de ser ejercido no slo individualmente sino, de modo especial,
en forma colectiva, se puede incurrir en graves daos, que pueden dar lugar al
ejercicio de acciones legales para su reparacin. Ello supone entonces que este
derecho humano fundamental est tutelado en los ordenamientos jurdicos; ya
que en la prctica los derechos y libertades valen lo que valen sus garantas. Estas
dan seguridad al individuo y certeza al orden jurdico. La democracia y la laicidad
son las primeras garantas con que contamos, ya que por un lado aseguran que
nunca se va a imponer una creencia y por otro, garantiza siempre la defensa del
derecho a la libertad religiosa.
6- No slo se dan situaciones de discriminacin e intolerancia, y o incluso
dao, cuando hay una explcita oposicin a determinadas manifestaciones religiosas, o a todas ellas, sino tambin cuando se las ignora y se establece una actitud
de prescindencia hacia lo religioso, una especie de libertad de indiferencia. Esto
sucede cuando se confunde el principio de laicidad con la ideologa laicista; presentando sta, en definitiva, un desconocimiento de la realidad, pues se legisla
de acuerdo a una visin parcializada, donde se excluye al fenmeno religioso del
horizonte cultural; condenndolo a la indiferencia en el mbito pblico, donde no
tiene espacio, y relegndolo al mbito privado. Lo que, por otra parte, atenta contra una visin integral del hombre. De esta forma el laicismo se manifiesta como
un profundo escepticismo, que niega la raz religioso-espiritual de una sociedad.
Creemos que se trata, entonces, de devolver al hombre la dimensin religiosa sin
la cul no es plenamente tal, entendiendo que sta va ms all de una dimensin
tica o moral, ya que ste mbito puede existir an en ausencia de las religiones.
7- En cuanto a la realidad de Uruguay, advertimos una prctica laicista, pues
si bien en el ordenamiento jurdico, aunque no explcitamente pero s a nivel de
principios genricos, podramos decir en trminos generales que es reconocido el
derecho a la libertad religiosa, no pocas veces es difcil su realizacin en el mbito
concreto de las relaciones entre personas y grupos, y entre stos y el Estado. Ello
lo comprendemos si tenemos en cuenta que un hecho es asumido en el terreno
poltico y jurdico cuando previamente ha sido reconocido como un hecho sociolgico o cultural relevante; pero en nuestro pas el hecho religioso no ha sido aceptado
ni considerado de este modo, y sin ello es imposible que la materia religiosa sea
merecedora de atencin jurdica especial. Ni siquiera existe una instancia estable,
institucional, de interlocucin entre las distintas confesiones religiosas y el Estado;
aunque tambin hay que decirlo, ello no ha sido tampoco promovido, como de
inters, por parte de las confesiones, especialmente las mayoritarias.
Pero adems, como por otra parte, generalmente, no se advierten -o no se
quieren advertir- situaciones explcitamente hostiles o abiertamente discriminatorias
frente a la realidad religiosa, e incluso se ha consagrado y se corrobora una amplia
libertad de cultos, en general se concluye con total firmeza que estamos ante una
situacin de respeto absoluto hacia el fenmeno religioso. Sin embargo, la falta
de proteccin jurdica a travs de una regulacin o reglamentacin adecuada, en
muchas esferas, constituye una omisin que atenta, directa o indirectamente, de
muchas formas, contra este derecho fundamental a la libertad religiosa.
8- Y as como tambin se puede objetar que los derechos religiosos se encuentran garantizados, y por tanto protegidos o tutelados, pues existen algunas
normas generales al respecto, debemos responder que ello es insuficiente, por lo
que se necesita de una reglamentacin que sistematice, ordene y actualice lo que
existe, a la vez que es necesario suplir los muchos vacos legales que visiblemente
tambin se manifiestan. Ello tambin supone hacer realidad en la prctica lo que
en teora ya est incorporado a nuestro sistema jurdico, en la medida en que se

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ha suscrito o ratificado el derecho internacional en la materia. En una palabra, falta


regular, promover y facilitar la libertad religiosa en nuestro pas, para que pueda ser
un derecho reconocido, realizado y debidamente garantizado.
Por lo que sera necesario el cultivo de esa rama del derecho, desde hace
varias dcadas muy desarrollada en los pases democrticos occidentales, que
es el derecho eclesistico o religioso, es decir, esa disciplina jurdica estatal que
tiene como objetivo la relacin entre el Estado y el fenmeno religioso -propia del
derecho pblico pero que tambin recorre en forma transversal, y con muy importantes concreciones, como intentamos poner en evidencia, el mbito del derecho
privado-. De lo contrario continuaremos con un Estado donde la religin carece de
importancia legislativa, siendo en el mejor de los casos un Estado tolerante -una de
cuyas expresiones es la libertad de cultos- en relacin con las distintas manifestaciones religiosas, con todo lo que significa el insuficiente concepto de tolerancia
-muy unido al de indiferencia y laicismo- frente al concepto integral de libertad.
9- La cultura como producto humano evoluciona y as debe suceder con el
fenmeno religioso, parte esencial de lo cultural; debe ir creciendo la comprensin
del mismo expresada a travs de una proteccin ms acorde al desarrollo cultural;
porque la proteccin jurdica tambin debe perfeccionarse, pues lo que es vlido
para un momento o circunstancia no lo es para otro. Pero adems no debemos
olvidar que el derecho tambin trasciende la cultura donde se formula, pues posee
una nota de universalidad, ya que nace de a exigencia universalsima de que el
hombre sea respetado en su dignidad. Al respecto, J. L. Mendizbal se hace eco
de las palabras de N. Bobbio, que si bien se refieren a los derechos humanos en
general sin duda incluyen a los derechos religiosos en particular, cuando dice: El
problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el justificarlos como el protegerlos (N. Bobbio, El tiempo de los derechos, Madrid 1991). Y
contina Mendizbal: Pero no podemos eludir el desafo bsico de la bsqueda
de una fundamentacin racional de los derechos humanos. En realidad se trata de
protegerlos de la irracionalidad118.
10- Nada mejor que establecer una ltima conclusin tomando prestadas,
y asumiendo como propias, las iluminadoras palabras de Eduardo Jimnez de
Archaga: La libertad slo existe bajo el Derecho, esto es, bajo el rgimen jurdico
fundado en la idea de Justicia. Sin ese resguardo no habra libertad, sino anarqua,
desorden, ley de la selva. La finalidad primera de un sistema de Derecho justo es
coordinar las libertades de todos, de modo que la libertad de cada uno termine
justamente donde empieza la libertad de los dems119. Si bien este concepto
de libertad no deja de ser netamente individualista -surge en la modernidad y se
desarrolla con el liberalismo-, somos conscientes que en nuestra realidad es a lo
que podemos aspirar; pues, hacer posible la convivencia, teniendo presente el
pluralismo de opiniones presentes en una sociedad, es la misin del ordenamiento
jurdico. Pero esto no puede ser solamente un compromiso de orden prctico sino
la expresin del fundamento moral del obrar humano120. Se trata de comprender
que la libertad ilimitada en el mbito de lo religioso -y en cualquier mbito- no es
posible, pues la libertad arbitraria es incompatible con la democracia, sistema en
el que se complementan y condicionan recprocamente, el pluralismo, la laicidad
y la libertad121. Slo si esto es posible estaramos en condiciones de gozar del
pleno ejercicio de la libertad religiosa.

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1 Es interesante observar cmo el filsofo espaol F. Savater, pensador nada


sospechoso de ser considerado religioso, indica esta realidad, especialmente en
su ms reciente obra, Vida eterna. All plantea la cuestin de cmo se puede
descubrir un sentido en la vida sin abrazar la fe; por lo cul valora todos los
elementos de trascendencia y utopa que aportan muchas religiones a la cultura.
En definitiva se le da valor a la religin como dadora de sentido, en un nuevo
intento, siempre vigente, de conciliar fe y racionalidad.
2 Desde el momento en que los modernos Estados liberales separaron la poltica
de la religin, la libertad de cultos y la libertad religiosa ya no se pueden fundar
en argumentos teolgicos, sino que ambas son protegidas desde el Estado, y
por tanto como un aspecto de la libertad de conciencia. Es decir, se comienza a
defender al creyente en cuanto ciudadano, y se pierde la unidad de conceptos
cuyo fundamento era confesional. A partir de ahora, entonces, los derechos
ya no sern de la verdad, representada en un nico credo, como suceda en
la Edad Media, sino que los derechos, incluidos los religiosos, sern de los
individuos, quienes los reivindicarn cuando el poder los quieran avasallar. Lo
cul, unido al hecho de que todas las confesiones religiosas estn en igualdad
de condiciones, hace que nazcan las ideas de pluralismo y discriminacin.
3 J. C. Priora, Libertad de conciencia, libertad religiosa, libertad de culto y
tolerancia en el contexto de los derechos humanos, in: Enfoques 14, 1-2, 2002,
55. La tolerancia, lleva implcita la idea de que una persona en funcin de
autoridad, que por consiguiente se considera superior a otra, tiene un gesto
magnnimo y le concede algo pero puede retirarle esa concesin cuando
cambie de humor. De esta forma, a nivel de la relacin entre el Estado y las
personas o grupos religiosos, la tolerancia no sera ms que la intolerancia
disfrazada. Ibid.
4 E. Odio Benito, Eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin
fundadas en la religin o las convicciones, Nueva York 1989, 44.
5 Esta distincin adems ya viene expresada en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, ya que en su art. 18 dice: Toda persona tiene derecho a
la libertad del pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye
la libertad de cambiar de religin o de creencia, individual o colectivamente,
tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la
observancia.
6 Aunque no sea de principal importancia, desde ahora es bueno dejar en claro
el lugar que le corresponde a la libertad religiosa en el amplio marco de las
tipologas de derechos humanos. Son muchas las clasificaciones, de acuerdo
a las diversas variables que se utilizan en el tema, pero por citar slo una de las
ms clsicas, recordamos la que toma en consideracin la evolucin histrica
de los derechos humanos fundamentales, distinguiendo los derechos de primera
generacin, derechos civiles y polticos, los que directamente emanan de las
primeras declaraciones liberales a partir de la Revolucin Francesa; los derechos
de la segunda generacin, derechos sociales, econmicos y culturales, que
surgen con el advenimiento de los regmenes socialistas; y los derechos de la
tercera generacin, derechos de solidaridad, realizados por el esfuerzo conjunto
de todos en la sociedad, que han surgido y se vienen desarrollando en la
actualidad. Al respecto debemos decir que, el derecho a la libertad religiosa si
bien se identifica con los del primer grupo, no debemos ignorar que, dada su
naturaleza, individual y colectiva, comparte caractersticas comunes con los
derechos sociales y culturales, y por tanto pertenece adems al segundo grupo;
y por que no, tambin, al tercero.
7 Nos referimos a que hablar de libertad religiosa de forma exclusiva, sin
considerar el derecho a la misma, nos llevara inevitablemente al planteo y
discusin de si todas las religiones son iguales y verdaderas. Y por tanto, en una
cultura subjetivista y relativista como la nuestra, se presenta la disyuntiva de si
en el mbito religioso tambin podemos elegir, entre todas las manifestaciones

49

existentes, como lo hacemos con los productos en el supermercado, o ms


bien la verdad sobre Dios es una verdad absoluta y objetiva, y por tanto, como
en otros mbitos, estamos obligados tambin en lo religioso a buscar la Verdad,
que no puede ser ms que una.
8 F. Finochiaro, Liberta di coscienza e di religione, in: Enciclopedia Giuridica
Treccani, Roma 1990, 1-2.
9 En efecto en el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, se expresa: El reconocimiento de la dignidad personal y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana
constituye el fundamento de la libertad y de la paz del mundo. Por su parte la
Declaracin Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II, en el n. 2, nos dice:
Este Concilio Vaticano declara que la persona humana tiene derecho a la
libertad religiosa... Declara, adems, que el derecho a la libertad religiosa se
funda realmente en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la
conoce por la palabra revelada de Dios y por la misma razn. Este derecho de la
persona humana a la libertad religiosa debe ser reconocido en el ordenamiento
jurdico de la sociedad, de forma que se convierta en un derecho civil.
Documentos del Vaticano II, Madrid 1985.
10 J. Herranz, El derecho a la libertad religiosa en la sociedad contempornea.
Conferencia pronunciada en el Seminario Cristianismo y empresa, Roma, 27
de noviembre de 2004, 7. Extrado de la pgina de Internet: www.almudi.org
11 Ibid., 8.
12 Este supermercado religioso... tambin es un desafo para el Derecho, que
debe dar algn tratamiento a estos grupos ms o menos nuevos, ms o menos
grandes, ms o menos extravagantes. Para la Iglesia resulta relativamente
sencillo trazar una raya divisoria, y colocar al otro lado de ella a las sectas.
Para el Estado democrtico, esa misma divisin es casi imposible. J. Navarro
Floria, Gozamos de plena libertad religiosa?. Conflictos en una sociedad plural
y laica, Conferencia pronunciada en la Facultad de Teologa Mons. Mariano
Soler, Montevideo, 27 de abril de 2005, 3 (Como dicha conferencia no ha sido
publicada, aunque s se encuentra escrita, de aqu en ms la citaremos como
conferencia). Adems este tema se ha tratado en J. Navarro Floria, Sectas
o movimientos religiosos ante el derecho argentino, in: Anuario Argentino de
Derecho Cannico 9, 2002, 155. Tambin, el punto concreto referido a la
necesidad de definir lo que es un grupo religioso, incluso con aplicaciones
prcticas, ha sido tratado en A. Montilla, El concepto de confesin religiosa en el
Derecho espaol, Madrid 1999.
13 En otras palabras, la autoridad civil al examinar los estatutos de cada
confesin religiosa no se debe limitar a comprobar que la finalidad de la
asociacin sea de carcter verdaderamente religioso, sino que deber tambin
asegurarse de que el ejercicio de las facultades propias de la libertad religiosa se
realice dentro del mximo respeto al orden social establecido, a las exigencias
de la pblica moralidad y por lo que se refiere a la adhesin de los miembrosa la necesaria tutela de la libertad y de la dignidad de la persona humana. J.
Herranz, art. cit., 10.
14 Hay que notar que estos tipos de acuerdos respetan tanto la autonoma del
Estado como la de la Iglesia, ya que cada uno se mantiene en su propio mbito,
salvando, como es lgico, el principio de la no discriminacin y el respeto a
las otras confesiones religiosas que son minoritarias en cuanto al nmero de
ciudadanos y han tenido menor influencia histrica y cultural en el pas, a las
que el Estado, como es obvio, les asegura, siempre que respeten el orden
social y la moral pblica, la plena libertad religiosa. Aunque tambin, como ya
lo expresamos, sin que se deba establecer una nivelacin jurdica, la que sera
injusta de cara a las exigencias de la realidad social y de la conciencia de los
ciudadanos. En cuanto a nuestro pas, como bien sabemos, durante casi cien

50

aos (en vigencia de la Constitucin de 1830) existi el rgimen de Concordato


con la Iglesia Catlica, pero a partir de la Constitucin de 1918, tambin hace
casi cien aos, el mismo se rompi. Por una referencia ms profunda en relacin
a este tema sobre la posibilidad de las relaciones Estado-Iglesias, as como
tambin esta relacin en la historia constitucional del Uruguay, se puede ver
G. Gonzlez Merlano, Necesidad de un derecho eclesistico (o religioso) en
Uruguay, in: Soleriana 23, 2005/1, 139-64.
15 Si bien ms adelante, cuando hablemos de laicidad y laicismo, volveremos
sobre esto, debemos dejar en claro que el hecho de que la religin sea una
opcin de la conciencia individual (mbito privado) no por ello debe ser excluida
del mbito pblico; pues lo religioso tiene adems una dimensin ritual y social
que interfiere en el dominio pblico. Las consecuencias de los comportamientos
religiosos de los individuos pueden evaluarse fcilmente en el orden
sociopoltico; el hombre no puede separar sus convicciones religiosas de sus
distintas conductas. Por otra parte los conflictos e interferencias entre religin y
poltica hoy son muy evidentes, a nivel nacional, regional o internacional. Sera
muy necesario rever los trminos de esta relacin tal como se plantea en la
mayora de los regmenes democrticos occidentales. Para una mayor claridad
y profundizacin de este aspecto recomendamos el muy interesante artculo de
Y. Ledure, Religin y democracia, in: Selecciones de Teologa 45, 179, 2006,
200-08.
16 J. Herranz., art. cit., 12.
17 Sobre este tema se puede ver M. A. Glendon, El crisol olvidado: Influencia
latinoamericana en la idea de los derechos humanos universales, in: Criterio
2293, 2004.
18 J. Navarro Floria, conf. cit., 4.
19 Esta Declaracin fue aprobada por Resolucin de la Asamblea General de
las Naciones Unidas 36/55 del 25 de noviembre de 1981. Uruguay suscribi
la misma, como por otra parte lo ha hecho con todas las declaraciones y
convenciones que incluyen la defensa al derecho de la libertad religiosa y de
conciencia.
20 Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y
discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, in: IIDH 8, 1989, 73.
21 Entre los tratados ms importantes y vigentes para Uruguay, debemos
mencionar: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica), ley N 15. 737, y su protocolo adicional (Protocolo de
San Salvador), ley N 16. 519; los pactos internacionales de Derechos Civiles
y Polticos, y de Derechos Econmicos y Sociales (ambos de las Naciones
Unidas), ley N 13. 751.
22 o. cit., Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas, 73. Se
puede ver al respecto J. Mantecn Sancho, El derecho fundamental de libertad
religiosa, Pamplona 1996, 209. Aunque esta Resolucin no es vinculante para
los Estados como tal declaracin tiene el valor de recomendacin- es una
importante pauta de interpretacin fundamental de los derechos enumerados.
23 J. Navarro Floria, conf. cit., 5-7.
24 o. cit., Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas..., 73. No hay
que olvidar ciertos datos importantes en referencia a esta Declaracin; pues la
misma se adopta como consecuencia de un proceso de penosas experiencias
religiosas y guerras motivadas por las creencias. Compuesta por ocho artculos,
esta Declaracin deba ser el punto de arranque de todo el proceso normativo
en esta materia en el marco del sistema de las Naciones Unidas. A pesar de
que su adopcin fue iniciada a la par de su similar para la eliminacin de la

51

discriminacin racial, el camino que ha recorrido ha sido distinto. Pues no


slo que se adopta tardamente (1981), sino que el hecho de otorgarle a sus
principios fuerza vinculante a travs de un instrumento sujeto a ratificacin,
como una Convencin, lo cual se pretenda, todava no ha sido posible. Por
tanto, que en el campo de la discriminacin religiosa hayan existido tantos
obstculos para un progreso normativo, nos muestra que se trata, a menudo,
de una discriminacin ms oculta y al mismo tiempo ms arraigada en distintas
sociedades. S. Picado Sotela, Religin, tolerancia y libertad. Una perspectiva
desde los derechos humanos, in: IIDH 8, 1989, 68-69.
25 F. Fernndez Segado, Sistema de proteccin judicial de los derechos
fundamentales, in: Revista uruguaya de derecho constitucional y poltico 67-71,
1996, 277-78. Como muy bien lo expresa Durn Martnez, tanto si se entiende
que el derecho es reconocido, dada su existencia inherente a la persona
humana, o se entiende que es consagrado por un acto de derecho positivo, es
decir, tanto si el acto positivo es declarativo o constitutivo, todo derecho necesita
ser garantizado, tener proteccin jurdica. Normalmente un derecho creado
es tambin protegido. En cambio no ocurre as con los derechos naturales que
son descubiertos y posteriormente protegidos lo que vara segn el grado de
evolucin de la civilizacin. Confundir la existencia de esos derechos con su
proteccin implica confundir la realidad con la preservacin de la realidad, el
orden ontolgico con el orden normativo. A. Durn Martnez, Los derechos
culturales como derechos humanos en el derecho constitucional uruguayo, in:
Estudios sobre derechos humanos, Montevideo 1999, 35. Entre otros, tambin
Gelsi Bidart expresa al respecto: La garanta de la efectividad de los derechos y
de los deberes humanos, aparece como una exigencia social, de la existencia de
aquellos. Si se les reconoce como indispensables para que la vida en sociedad
sea realmente humana, la sociedad en su conjunto a travs de los rganos
que corresponda, debe adoptar las garantas, es decir, los medios adecuados
para asegurar un efectivo ejercicio y realizacin. A. Gelsi Bidart, De derechos,
deberes y garantas del hombre comn, Montevideo 1987, 120. Los derecho
fundamentales, que como la libertad religiosa, son inherentes a la naturaleza y
dignidad humana, no nacen porque la sociedad poltica los conceda, pero en
cambio esta s debe garantizarlos. La distincin entre los derechos humanos y
su garanta o tutela, est dada por el hecho de que mientras aquellos, por ser
de todos los hombres, pueden tener ms de un sujeto pasivo, la proteccin
corresponde slo al Estado.
26 Concretamente el artculo 8, establece que todas las personas son iguales
ante la ley, no reconocindose otra distincin entre ellas sino la de los talentos o
las virtudes. Aunque ms all de una igualdad bsica e irrenunciable, se acepta
y consagra una desigualdad o discriminacin manifestada en elementos propios
de la naturaleza humana.
27 Los legisladores, basados en el principio constitucional de igualdad de
todas las personas ante la ley, antes mencionado, han sancionado la ley N
17. 817 sobre La lucha contra el racismo, la xenofobia y la discriminacin,
de 6 de setiembre de 2004; la que, como su nombre lo indica, no se refiere
exclusivamente a la discriminacin en materia religiosa, pero la considera. All
en el art. 2, se expresa: A los efectos de la presente ley se entender por
discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin, preferencia o ejercicio
de violencia fsica o moral, basada en motivos de raza, color de piel, religin,
origen nacional o tnico, discapacidad, aspecto esttico, gnero, orientacin e
identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.
28 En nuestro pas, si bien no directamente dirigido a la discriminacin religiosa
pero s en forma genrica, el Cdigo Penal, en los artculos 149 bis y 149 ter.,
tipifica la incitacin y la comisin de actos, respectivamente, de odio, desprecio
o violencia contra determinadas personas.

52

29 Es paradigmtico el hecho sucedido tiempo atrs, de la ofensa al mundo


musulmn por las imgenes grficas de una publicacin europea, consideradas
una blasfemia a su religin. Del mismo modo son recurrentes en nuestra realidad
los ejemplos de utilizacin agraviante de signos y figuras del cristianismo en los
medios de comunicacin, el cine, el arte, etc.
30 Slo por citar un hecho reciente de limitacin de la libertad religiosa
sealamos lo ocurrido en Inglaterra, y tambin en algn Estado de los Estados
Unidos, donde por ley se le obliga a las agencias de instituciones religiosas
(la mayora catlicas, pero tambin anglicanas, judas y musulmanas) que se
dedican a entregar nios en adopcin, a hacerlo a las parejas homosexuales;
contrariando con ello claramente los principios y la conciencia religiosa, y
quitndole, por tanto, a la religin, espacio en la vida pblica. Por otra parte, de
negarse a realizarlo, las instituciones religiosas, sern acusadas judicialmente de
discriminacin. Salvando las distancias, en Uruguay sucede algo similar, desde
el momento que se intenta por parte de ciertas autoridades pblicas desalentar
o, directamente, oponerse a ciertas prcticas y signos religiosos que con todo
derecho existen en obras sociales catlicas (v. gr. caif, policlnicas, etc.). Tambin
con ello se vulnera la libertad religiosa.
31 Sin duda que esto, lamentablemente, es lo ms conocido. Pero, como
muy bien lo planteaba Juan Pablo II, en un discurso pronunciado en Lourdes,
el 4 de agosto de 1983, existen distintas formas de discriminacin, pues son
muchos los castigos de que son objeto an hoy tantas personas individualmente
consideradas, aunque lamentablemente desconocidas, no solamente porque
se les impone la prisin, trabajos forzosos, la deportacin, el exilio o una muerte
violenta, sino tambin a travs de tcticas ms sutiles que suponen una muerte
civil. Ya que no se les permite desarrollar normalmente su vida familiar, laboral,
profesional, social, educacin, slo por el hecho de profesar su fe.
32 En este sentido muchos piensan que un Estado con una religin oficial es de
por s discriminatorio, y por tanto lo mejor para el pleno disfrute de los derechos
religiosos es la separacin entre el Estado y la religin. Pero otros piensan
-la mayora- que una religin estatal que ensee la comprensin y el respeto,
salvaguarda la libertad religiosa. Cuestin esta debatida en las dcadas de los
setenta y ochenta, segn se puede ver en E. Odio Benito, o. cit., 21-23.
33 Si bien estas Declaraciones de derechos y libertades fundamentales del
ser humano han sido muy importantes en el desarrollo de las normas jurdicas
internacionales relativas a los derechos humanos, se discute su alcance jurdico,
negndosele, por una parte de la doctrina, carcter obligatorio. De ser as cada
Estado sera libre de aplicarlas o no en su ordenamiento interno y los particulares
no podran reclamar ante ste ningn derecho o facultad, previsto en esas
Declaraciones. Sin embargo en la prctica se ha sobrepasado esa interpretacin
restrictiva y los preceptos establecidos en estos documentos se consideran
verdaderas obligaciones de comportamiento, y si bien no se imponen a los
Estados como s se impone una convencin, le vinculan en la realizacin de
los objetivos all propuestos; lo cul abarca adems a los individuos y a los
grupos, para quienes tambin implican obligaciones de comportamiento.
La negativa a aceptar estas resoluciones en materia de derechos humanos,
coloca al Estado en una situacin incompatible con la cualidad de Miembro de
las Naciones Unidas. Por tanto si las Declaraciones no hacen nacer derechos
desde el punto de vista jurdico ms estricto, no se puede cuestionar que
contienen valores que deben regir siempre el comportamiento de los individuos
y los Estados, y cuya vigencia es inderogable por medio de la accin poltica
(individual o colectiva, a travs de una ley, acto administrativo o interpretacin
judicial).
34 En lo que hasta aqu hemos expuesto sobre discriminacin e intolerancia
en materia religiosa, nos limitamos a tomar sintticamente los principios y
hechos presentados con gran anlisis y rigor en la citada obra de E. Odio
Benito, Relatora Especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones

53

y Proteccin a las Minoras. A pesar de los aos representa un invalorable y


profundo estudio sobre el tema de la libertad de religin y convicciones.
35 Este fenmeno se analiza en el libro de A. Hertzke, Freeing Gods children:
the unlikely alliance for global human rights. En la misma lnea, la obra de N.
Shea, In the lions den.
36 Artculo de la Agencia Zenit, Religin y derechos humanos. Una nueva
alianza, 5 de marzo de 2005. Extrado de la pgina de Internet: www.zenit.org
37 Muchas veces para evitar la discriminacin se fomenta el laicismo, dndose
entre una y otro un paso casi natural. Muestra de ello es la reciente resolucin
del Ministerio de Defensa de la Nacin Argentina de eliminar del cuestionario de
incorporacin a las Fuerzas Armadas la pregunta sobre la identidad religiosa;
con lo cul se elimina cualquier discriminacin que pudiera sobrevenir por este
motivo si se filtrasen estos datos del archivo. De igual modo la FIFA tambin a
partir de ahora, en su reciente modificacin de las reglas de juego del ftbol,
prohbe y sanciona (aunque no se sabe cul es la sancin) a los equipos cuyos
jugadores (estos no sern amonestados), durante el partido, den muestras
visibles de su identidad religiosa -pues es comn que exhiban mensajes de
este tipo- especialmente cuando celebran un gol (excepto la seal de la cruz o
sealar al cielo). Para evitar de este modo cualquier motivo de discriminacin
frente a los que no profesan esa fe (Decisin 1 de la Regla 4: El equipamiento
bsico obligatorio no deber tener mensajes, polticos, religiosos o personales);
fundamentndolo en que lo que para unos es valioso y sagrado, para otros
es una provocacin. A primera vista estas medidas podran parecer lgicas y
sensatas, pero si vemos un poco ms all, y lo que en la realidad eso supone,
quizs estemos abrindonos a un problema mayor, que es silenciar nuestra
identidad de fe. Y precisamente ello, como invitacin a la autocensura religiosa,
no es otra cosa que una forma sutil de discriminacin. Significa entonces que
en el futuro, y siguiendo esa lnea argumental, muestras ms expuestas y visibles
de la fe pueden ser censuradas en el nombre de la no discriminacin?. Qu
pasar si los soldados en cuestin o los jugadores de ftbol usan un crucifijo,
una estrella de David o llevan consigo una Biblia u otro libro sagrado?. Cuidado,
a veces, el remedio puede ser peor que la enfermedad, pues para evitar la
discriminacin expulsamos lo religioso del espacio pblico y nacional, dndole
a la discriminacin el nombre de laicismo. La fuente de esta informacin y su
comentario pertenece a la Agencia de Noticias Prensa Ecumnica, del 31 de julio
de 2007. Extrado de la pgina de Internet: www.ecupres.com.ar.
38 La laicidad es el modo en el que se ha centrado la relacin entre democracia
y religin, aunque sera necesario tambin pensar esta relacin desde otro
esquema. Pues la democracia, como espacio poltico de la libertad humana y
destino de la humanidad -una vez que la religin ya no cumple esta misin-, no
ha logrado integrar totalmente el fenmeno religioso, o lo hace parcialmente
y con dificultad. Por lo que sin olvidar lo positivo de este esquema -que aqu
mismo exponemos y sealamos-, sera necesario plantear otro modelo ms
completo y alternativo a la laicidad. La democracia en occidente ha establecido
lo que todos refieren como separacin entre lo poltico y lo religioso, pero
precisamente en la utilizacin de ese trmino quizs est la clave de la necesidad
de superacin aludido, ya que dicha separacin supone a la larga la exclusin
de uno de los trminos, y de ello hay suficientes pruebas. Por lo que sera ms
apropiado hablar de autonoma. Para el desarrollo de este punto, con una
buena exposicin de lo que signific -a modo de ejemplo- la separacin que
sirvi de base del laicismo francs, as como a los principios reivindicados por
la Repblica Francesa junto a la disociacin con su fundamento, remitimos a Y.
Ledure, art. cit., 203-06.
39 Decimos esto pues consideramos que tanto el modelo monista con
sus variantes (subordinacin o coordinacin), es decir, el modelo de unin
entre Estado y religin -Estado confesional-, como el modelo dualista de
separacin radical entre las dos esferas -Estado laicista o ateo-, no tiene

54

actualidad en el mundo occidental, como s tuvo vigencia en el pasado. Sin


embargo es el modelo mixto, o sea, de separacin pero no indiferencia, sino
reconocimiento y promocin del factor religioso por parte del Estado -y a su vez
reconocimiento de la autonoma de lo temporal por parte del mundo religioso,
tal como lo manifiesta el concilio Vaticano II-, el que hoy existe en los Estados
verdaderamente laicos. Al respecto el Papa Benedicto XVI, como prueba de
que ste modelo representa tambin el sentir de la Iglesia Catlica, tiempo atrs
expresaba: La Iglesia Catlica no pretende reivindicar para s ningn privilegio,
sino nicamente tener la posibilidad de cumplir su misin, en el respeto de
la legtima laicidad del Estado. Benedicto XVI, Mensaje al Parlamento de la
Repblica Italiana, Roma, 14 de noviembre de 2005. En el mismo sentido el
Pontfice ha sealado con insistencia en distintas oportunidades, que la fe no
se impone sino que se propone. Con lo cul concluimos que slo en un Estado
aconfesional tanto los creyentes de cualquier religin como los no creyentes
pueden desarrollar la libertad religiosa que les pertenece como derecho.
40 La laicidad acepta la libre expresin de ideas y creencias, por tanto, es un
principio respetuoso de todas las manifestaciones culturales, hermanado con
todas las libertades. En tanto el laicismo intenta arrancar de la sociedad y de
la familia la influencia religiosa, es refractario a toda doctrina religiosa, es un
racionalismo absoluto, caracterizado por dos rasgos esenciales: un espritu de
libre examen sin lmites y un dogma de la inmanencia. Pues, por ilgico que sea
el juntar la hipercrtica con un dogma, el libre pensamiento no puede asegurarse
irrevocablemente una infinita licencia de especulacin y de movimiento sin la
eliminacin primera de toda realidad trascendente al universo y al hombre:
todo ser librado a la discusin, salvo el principio, considerado indiscutible,
que rechaza de plano la existencia, la conveniencia y an la posibilidad de
lo sobrenatural. All est el postulado de la fe laica. W. Lanziano, Derechos
Humanos, Montevideo 1998, 28-29.
41 Los factores de orden econmico, social, cultural o poltico tienen una
repercusin sobre la vida religiosa de un pas, y el hecho de que el Estado sea
laico no es obstculo para poder disfrutar de los derechos religiosos. El pleno
disfrute de la igualdad de trato sin discriminacin por motivo de religin no
debera necesariamente impedir un dilogo constructivo entre un Estado y los
grupos religiosos ni tampoco la concertacin de convenios o protocolos entre
los Estados y las iglesias. E. Odio Benito., o. cit., 23. Pero esta separacin
entre el mbito estatal y el mbito religioso debe ser bien entendida, pues de la
misma forma que el principio de laicidad no se violenta porque el Estado tenga
consideracin al hecho religioso, puede darse tambin que un Estado donde
se prohba una religin oficial, no excluya, sin embargo, lo religioso del mbito
poltico oficial, con lo cul tambin estara faltando a la laicidad.
42 No slo a travs de rganos estatales, sino tambin a travs del desarrollo
de una rama del derecho, que existe en casi todos los pases occidentales, que
es el derecho eclesistico (o religioso, dado que hoy hay mucha heterogeneidad
de confesiones y no todas se constituyen como Iglesias); el cul basado en
los principios de libertad religiosa, neutralidad, laicidad y cooperacin, regula
las relaciones del Estado con las distintas confesiones religiosas. Para conocer
ms sobre este tema, recomendamos el pormenorizado estudio referido a
la naturaleza y al objeto de esta especialidad del derecho y su posibilidad en
nuestro pas, de C. Asian Pereira, El gran desafo del derecho eclesistico
(o religioso) del Estado en el Uruguay: Su existencia misma como rama del
derecho, in: Anuario de Derecho Administrativo 13, 2006, 13-42.
43 Y as como antes habamos dicho que la preferencia, de parte del Estado,
por un confesin religiosa en particular, si hay motivos para ello, no atenta
contra los principios de laicidad e igualdad, lo mismo debemos decir ahora,
pues la financiacin econmica (a todas las confesiones, a algunas, o a una)
no es incompatible con el principio de laicidad ni viola el principio de igualdad.
Esta cooperacin, entonces, no atenta contra dichos principios, ni referido a las
confesiones religiosas ni referido a los no creyentes, tanto si la financiacin es

55

directa con cargo a los presupuestos del Estado (v. gr. Argentina), como si se
establece la frmula de la asignacin tributaria (v. gr. Espaa, Alemania).
44 Al menos podemos identificar dos concepciones de Estado laico, ambos
modelos representados por Hobbes y Locke respectivamente. De una parte hay
un Estado que vive (o pretende vivir) slo por la fuerza de su propia dimensin
estatal, y, por otra parte, un Estado donde en su dimensin se siga incorporando
la tradicin cultural histrica existente. Este es un paso que al occidente cristiano
le cuesta armonizar y a veces tambin entender. A. D. Busso, El concepto de
laicidad, in: Anuario Argentino de Derecho Cannico 12, 2005, 178.
45 Tomando este concepto en el sentido positivo en que se lo considera en las
democracias occidentales; pues se podra tambin analizar, aunque no cabe
realizarlo aqu, lo negativo que subyace a dicho principio. Es decir, el pluralismo,
junto a la tolerancia, entendidos como valores que se han impuesto en nuestra
sociedad debido a que vivimos en una realidad en la que somos incapaces
de ponernos de acuerdo en lo fundamental. Pensamiento magnficamente
desarrollado por A. MacIntyre, en su conocida obra Tras la virtud.
46 H. Gros Espiell, El laicismo hoy, in: Relaciones 263, 2006, 7. Pero tambin
debemos decir que no existe un concepto nico de laicismo y laicidad, sino
que en ambos hay variantes, de acuerdo a la historia, al marco cultural y al
sistema jurdico (lo que establece o no la Constitucin, la legislacin interna, el
derecho internacional a travs de tratados, acuerdos o concordatos). En este
sentido los pases que se consideran laicos no siempre tienen la misma laicidad;
hay diferencias entre los mismos pases europeos y entre estos y EE.UU y los
pases latinoamericanos, y a su vez el modelo que encarnan estos es diferente
al uruguayo. Esto implica aceptar que tanto la laicidad como el laicismo no
representan una forma cristalizada e inamovible y que, por el contrario, puede
evolucionar, sin perder su esencia, al comps del cambio histrico. Ibid.
47 Ibid., 8.
48 T. Vzquez, Laicidad, como garanta de respeto y pluralidad, es factor de
democracia. Discurso en la sede de la Gran Logia de la Masonera del Uruguay,
Montevideo, 14 de julio de 2005. Extrado de la pgina de Internet: www.
presidencia.gub.uy
49 El laicismo profesa la autonoma absoluta del individuo o la sociedad
respecto a la religin, la cul pasa a ser un asunto privado que no ha de influir
en la vida pblica. Ibid. En tal sentido Gros Espiell afirma: La separacin de lo
poltico y de lo religioso, la idea de que el Estado deba de ser una institucin
poltica ajena del fenmeno religioso, aunque no ignorante de este fenmeno,
-y que la religin era un asunto de la conciencia individual-, signific, primero
en la evolucin del pensamiento filosfico, poltico e institucional y luego en sus
aspectos constitucionales y legislativos, una ruptura traumtica y conflictiva,
que se mantuvo trgicamente vigente durante largas dcadas de los siglos
XVIII, en gran parte del XIX e incluso, con diferente intensidad y en distintos
espacios geogrficos, en el decurso de gran parte del XX. H. Gros Espiell,
art. cit., 7. Adems, este relegar lo religioso al mbito ntimo de la persona,
resulta lgico y coherente con la postura jurdica positivista radical, vigente en
nuestro pas con gran fuerza, dado que la misma no ha hecho otra cosa que
interpretar, errneamente, que a la moral le corresponde el mbito privado e
ntimo (interioridad), mientras que el derecho se realiza en el mbito externo
y social (exterioridad). Pero como muy bien lo expresa Romano Guardini, la
opinin segn la cul la concepcin religiosa del mundo y de la vida es algo
subjetivo, y tambin la opinin contrapuesta, segn la cul es el Estado el que
determina esta concepcin, estn tan estrechamente unidas que puede decirse
que constituyen nicamente dos aspectos de un mismo error fundamental. R.
Guardini, El poder, Madrid 1977, 87.
50 Destacable es la opinin al respecto, desde el mbito de la filosofa poltica,

56

de J. Habermas (muy ajeno a toda conviccin religiosa) cuando expresa que la


conciencia religiosa ha tenido que realizar un proceso de adaptacin, ya que
como doctrina omniabarcante -al decir de J. Rawls- que es, si bien reclama
autoridad para estructurar una forma de vida en conjunto, ha tenido que
renunciar a su pretensin de configurar globalmente la existencia, al producirse
la secularizacin del saber, y al imponerse la neutralidad religiosa inherente
al poder estatal y la libertad generalizada de religin. En un muy interesante
razonamiento concluye el pensador que el Estado liberal no por ello debe
cerrar la posibilidad a las comunidades religiosas para que puedan a travs del
espacio pblico-poltico ejercer su influencia sobre la sociedad en conjunto.
Es que en las sociedades pluralistas articuladas por una constitucin liberal, es
decir, en el marco de una cultura poltica liberal se exige no slo a los creyentes
sino tambin a los no creyentes aceptar la evidencia de la persistencia
indefinida de un disenso. Pues este disenso, es decir, esta no concordancia
entre fe y saber slo ser racional si se admite para las convicciones religiosas
un estatus epistmico que no quede calificado simplemente de irracional,
por parte del saber secular. As pues, en el espacio pblico-poltico las
cosmovisiones naturalistas que se deben a una elaboracin especulativa de
informaciones cientficas y que son relevantes para la autocomprensin tica
de los ciudadanos, de ninguna manera gozan prima facie de ningn privilegio
frente a las concepciones de tipo cosmovisional o religioso que estn en
competencia con ellas. La neutralidad cosmovisional del poder del Estado que
garantiza iguales libertades ticas para cada ciudadano es incompatible con
cualquier intento de generalizar polticamente una visin secularstica del mundo.
Y los ciudadanos secularizados, cuando se presentan y actan en su papel
de ciudadanos, ni pueden negar en principio a las cosmovisiones religiosas
un potencial de verdad, ni tampoco pueden discutir a sus conciudadanos
creyentes el derecho a hacer contribuciones en su lenguaje religioso a las
discusiones pblicas. Y finaliza diciendo: Una cultura poltica liberal puede
esperar incluso de los ciudadanos secularizados que arrimen el hombro a los
esfuerzos de traducir del lenguaje religioso a un lenguaje pblicamente accesible
aquellas aportaciones (del lenguaje religioso) que puedan resultar relevantes.
J. Habermas-J. Ratzinger, Las bases morales prepolticas del Estado liberal, in:
Auriensia 8, 2004, 355-57.
51 En este aspecto, en un muy expresivo discurso, contextualizado en su
propuesta de educacin en valores en la escuela, el ex Presidente de la
Repblica Jorge Batlle, deca: El laicismo nos ha llevado a decir lo que el
laicismo no quiere decir. Nos ha llevado a decir que, como no podemos ser
hinchas de Pearol, Nacional, Wanderers ni Bella Vista, el ftbol no existe,
entonces la bolilla ftbol no existe porque somos laicos. Grave error. Los valores
morales, los valores ticos tienen que estar en la base de la enseanza de los
seres humanos. J. Batlle, Uruguayos, a las cosas. Conferencia en el Foro
organizado por ACDE, Montevideo, 7 de marzo de 2001. Extrado de la pgina
de Internet: www.uruguay2030.com
52 De ah que el Presidente Vzquez, afirme: Desde esta perspectiva creo
que en materia de laicidad los uruguayos hemos hecho mucho. Lo que queda
por hacer en materia de laicidad hemos de hacerlo entre todos, cada uno
desde su propia identidad y, en dilogo con un proyecto de pas con el cual
todos podamos sentirnos identificados y en cuya construccin todos nos
involucremos. Porque la laicidad, lejos de ser una isla, es un puente. Y lejos de
ser un objeto de veneracin, es una actitud cotidiana; cotidiana y humana. T.
Vzquez, discurso cit.
53 Ya que, como muy bien lo expresan algunos, el proceso de secularizacin
en nuestro pas logr una religin civil laicizada. Ver al respecto G. Caetano-R.
Geymonat, Visiones y revisiones sobre la secularizacin uruguaya, in: La
secularizacin uruguaya I, Montevideo 1997, 15-38. Adems, no descubrimos
nada al decir que este proceso, que si bien no consideramos lgico, es
consecuencia de la racionalidad que se fue imponiendo como parte integrante
y determinante de la cultura uruguaya. Esta racionalidad cientfica -a la que se

57

trataron de ajustar todas las ciencias humanas, incluido el derecho- basada en


la interrelacin entre matemtica y empirismo, con su correlativo positivismo
filosfico, excluy el problema de Dios, y por tanto de la religin, al espacio de lo
acientfico o precientfico; reduciendo, sin duda, el mbito de la ciencia y el de la
razn. Porque esta racionalidad positivista no puede aceptar una relacin entre
la racionalidad de la materia y el espritu.
54 Todos los cultos religiosos son libres en el Uruguay. El Estado no sostiene
religin alguna. Reconoce a la Iglesia Catlica el dominio de todos los templos
que hayan sido, total o parcialmente, construidos con fondos del Erario
Nacional, exceptundose slo las capillas destinadas a servicio de asilos,
hospitales, crceles u otros establecimientos pblicos. Declara, asimismo,
exentos de toda clase de impuestos a los templos consagrados al culto de las
diversas religiones.
55 Lo cul sin embargo puede ser confundido y creer que la libertad de cultos,
y adems la exoneracin impositiva a los templos, es un signo de que el Estado
fomenta la libertad religiosa e incluso, con ello, la garantiza. Ver esta opinin al
respecto en A. Durn Martnez, art. cit., 40. Pero nada ms equivocado, pues
a los tempos slo se aplica el criterio de inmunidad impositiva propia de toda
institucin sin fines de lucro, con la salvedad de que a estos, por ser un hecho
notorio, no se le exige la carga probatoria de ausencia de lucro; de acuerdo
al principio general de la prueba procesal del artculo 138 del Cdigo General
del Proceso (Punto ste expuesto en otro trabajo de nuestra autora, donde
citamos al respecto a C. Asian Pereira, Algunas reflexiones sobre la libertad
religiosa en el Uruguay, in: Anuario Argentino de Derecho Cannico 10, 2003,
28). Adems, sabemos que el camino que lleva a esta disposicin constitucional
tiene otros motivos justificados en transacciones polticas, y que adems ello no
basta para superar la actitud indiferente del Estado frente al fenmeno religioso,
suficientemente demostrada de muchas formas, que en este trabajo nos
estamos encargando de presentar. Otro elemento a considerar es que cultos
se identifique con libertad religiosa; con lo que nos encontraramos ante la
necesidad de exigir que se definan los trminos, o tomar el sentido obvio de las
palabras y en tal caso rechazar tal identificacin. Lo cierto es que el texto del
artculo 5 de la Constitucin se presta a la confusin, pues en la primera oracin
habla de cultos religiososy en la siguiente dice que el Estado no sostiene
religin alguna, como si ambos conceptos, culto y religin, fueran lo mismo;
pero luego se refiere a los templos de la Iglesia Catlica y de las diversas
religiones, concepto ste de templo que sin duda se relaciona al culto
considerado en su acepcin ms concreta de accin ritual, y que se manifiesta
separado del concepto de religin, entendida como profesin de fe. De hecho
ello aparece con meridiana claridad si tomamos la expresin completa: templos
consagrados al culto de las diversas religiones, con lo que claramente se
estn separando ambos trminos, dando al culto el sentido ms restringido
que en verdad posee. Estos aspectos sealados en la presente nota intentan
complementar lo que ya ha sido tratado en un artculo de nuestra autora, antes
citado.
56 La enumeracin de derechos, deberes y garantas hechos por la
Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana
o se derivan de la forma republicana de gobierno. En esta lnea tambin
podramos invocar el artculo 332: Los preceptos de la presente Constitucin
que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades
e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta
de la reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los
fundamentos de las leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas.
57 As, por ejemplo, se hizo entre otros con el tema de la defensa del medio
ambiente; no bast con reconocerlo como un derecho constitucional (artculo
47) y ampararlo como tal, sino que fue necesario regularlo a travs de la ley N
16. 466, de 19 de enero de 1994. E incluso especficamente un Ministerio se

58

encarga de esta realidad. Como tambin se ha procedido de igual modo a nivel


legislativo con otros derechos de tercera generacin, que por su actualidad ha
sido necesaria su regulacin y proteccin, ya que no se encuentran consagrados
como tales en la Constitucin, ms all de su inclusin genrica en el artculo 72.
58 Que la religin no se considera parte de la cultura es un hecho
comprobado de muchas maneras, entre ellas y quizs una de las ms explcitas
manifestaciones est representada en una sentencia, de 4 de abril de 2005, del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que expresa: Slo una concepcin
amplsima del concepto de cultura de tipo antropolgico, puede hacer englobar
a la religin en el mismo. Lo que resulta extremadamente difcil congeniar
con la opinin que tiene Gros Espiell: la Constitucin concepta la religin
-todas las religiones, cuyos cultos son libres-, como elemento positivo, como
un factor socialmente positivo para asegurar los valores en que se sustenta el
sistema ideolgico, poltico e institucional de la Repblica... Para la Constitucin
-cualesquiera que sean los criterios, sociolgicos o antropolgicos que se
invoquen, nunca jurdicos-, la religin no es magia o supersticin primitiva. Es
un valor de alto contenido humano, moral y social, que la Constitucin protege
y garantiza, en su coexistencia -tolerante y respetuosa-, con todas las otras
corrientes ideolgicas, incluidas las que sostienen la no creencia religiosa. H.
Gros Espiell, art. cit., 8. Claros ejemplos de la marginacin del hecho religioso los
encontramos con frecuencia cada vez que se hace mencin a conceptos tales
como inters general, orden pblico, etc.; all aparecen siempre enumeradas
todo tipo de actividades (asistenciales, sanitarias, cientficas, educativas,
deportivas), pero escassimas veces las de naturaleza religiosa. Son acciones
a las que no se les reconoce entidad propia, con lo cul se excluye a una gran
cantidad de personas que participan de ellas (quizs numricamente mayor que
en otro tipo de actividades). Aunque se las recuerda para proscribirlas; es decir,
los derechos religiosos son negados toda vez que se prohbe hacer referencia
a lo religioso en cualquier tipo de relacin institucional. Con lo cul, como ya al
inicio nos referimos, se verifica un gran empobrecimiento en la propia naturaleza
humana, al no permitir que las personas integren en su actividad pblica
aquellos aspectos trascendentes que brindan un sentido profundo a la existencia
y son factor de cohesin social.
59 Baste una simple mirada de los hechos histricos que, desde hace ms
de cien aos, han contribuido al antes aludido proceso secularizador en el
Uruguay. Ver al respecto los interesantes aportes de C. Asian Pereira, Algunas
reflexiones, art. cit., 17-36, y -ms reciente- Captulo Uruguay, in: Quaderni di
Diritto e Politica Ecclesistica 1, 2007, 87-106.
60 Nos referimos a las disposiciones, de 31de marzo de 2008, que se agregan
al decreto N 166/008 de 14 de marzo de 2008, que reglamenta el artculo 448
de la ley N 16.226 de 29 de octubre de 1991. De esta forma, en el artculo 3
bis, se dispone: Se consideran de carcter cultural y por tanto comprendidas en
los beneficios que regula el presente Decreto, las actividades de las instituciones
religiosas, tanto en lo que respecta a la prctica de los cultos religiosos en s
mismos, como en lo que respecta a la difusin de las respectivas doctrinas
religiosas. El carcter cultural alcanza tambin a las actividades y obras de
carcter social y de promocin humana que realizan las instituciones religiosas.
Las instituciones religiosas debern contar con las siguientes condiciones: a- ser
persona jurdica hbil; b- carecer de finalidad de lucro; c- poseer arraigo histrico
en el pas. La Administracin deber controlar el efectivo cumplimiento de estos
requisitos, a los efectos de la aplicacin del presente reglamento. Ntese que
dichos requisitos constituyen un elemento de gran importancia en relacin a
discriminar las confesiones religiosas y por tanto, al menos en este tema, a
poner cierto orden en materia religiosa. Slo a modo de curiosidad, tanto este
decreto como la sentencia del Tribunal de lo Contensioso Administrativo (donde
aparecen tan flagrantes contradicciones sobre la naturaleza del fenmeno
religioso en nuestro pas), se refieren a las exoneraciones del BPS.
61 A tal punto que no existe a nivel del Estado un registro de las confesiones

59

religiosas que se han instalado en nuestro pas, como sucede en otros


pases laicos, en los que la inscripcin estatal de los grupos religiosos es
un presupuesto necesario para su posterior reconocimiento; evitando as
situaciones en las que con el ropaje de lo religioso se infiltren grupos con
otros fines, incluso delictivos. Ello se explica si tenemos en cuenta que, a nivel
del Estado, ni siquiera existe una oficina que se ocupe de estos asuntos, un
espacio de relacionamiento estable con las confesiones religiosas, a modo de
Secretara para el Culto, como tambin opina A. Ferrari, Proceso y realidad de
las relaciones Iglesia y Estado en el Uruguay, in: Congreso latinoamericano sobre
libertad religiosa, Per 2001, 177. Es decir, falta algo similar a lo que existe en
otros pases, donde claramente se identifica una reparticin estatal en la rbita
de un Ministerio (generalmente Relaciones Exteriores o Educacin), encargada
de los asuntos religiosos. Pero, por otra parte, no deja de ser curioso que el
Cdigo Penal al establecer delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento
religioso, hable en sus artculos 304 y 306 de cultos tolerados en el pas y
en el artculo 305 de religiones toleradas en el pas. A qu se le llama cultos
o religiones toleradas?; dnde y cundo se ha establecido?; cules no son
toleradas hoy?. El Registro de las confesiones religiosas como realidad asumida
por los Estados, alcanza en algunos de estos un gran desarrollo. Este es el
caso de Espaa donde se han determinado las caractersticas que definen lo
religioso (creencia en un ser superior, verdades representadas en dogmas y
libros sagrados, conjunto de normas de conducta de carcter moral, prcticas
rituales o litrgicas, organizacin diferenciada y estable), con lo cual es el Estado
quien ejerce el control y evala si se trata de una confesin religiosa o no; no
bastando, por tanto, la sola declaracin de confesionalidad por parte de los
interesados para la inscripcin en el Registro. Pero esto no termina all, pues si la
confesin religiosa desea un acuerdo de cooperacin con el Estado es necesario
dar un paso ms, ya que ello lo podr realizar slo despus de haber obtenido la
declaracin de notorio arraigo.
62 En este sentido es que generalmente se entiende, en forma bastante
artificiosa, que cultura se opone a naturaleza, como lo no cultivado. Pero
lo cierto es que el hombre cultiva lo que tiene valor. Por eso entendemos que
ciertos elementos como el derecho y la religin no slo integran la cultura sino
que son agentes culturales de primer orden.
63 A. Durn Martnez, art. cit., 33.
64 Ibid., 33-34.
65 Esta indisolubilidad entre religin y cultura la advertimos claramente si
consideramos que en nuestra Amrica aborigen, el clero fue el principal si no el
nico, instrumento de transmisin de la cultura. Ibid., 34.
66 mbito privado es el propio del individuo, donde nadie puede entrometerse
(v. gr. amistades, creencias, pasatiempos, etc.), y el mbito pblico el lugar
de las interacciones sociales reguladas por el Estado (v. gr. trabajo, contratos,
comercio, etc.), son espacios que se comienzan a distinguir en la modernidad a
consecuencia de la consideracin del ser humano como naturalmente individual,
sin relacin con la sociedad. Separacin que, fomentada por el liberalismo, se
ha ido profundizando hasta nuestros das, a favor de la ampliacin del mbito
privado y la reduccin del mbito pblico.
67 Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el
orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los
magistrados.
Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohbe.
68 E. Espn Templado, Fundamento y alcance del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, in: Revista uruguaya de derecho constitucional y
poltico 67-71, 1996, 173-74.

60

69 Esto lo proponemos como formulacin general, lo cul es suficiente para


nuestros propsitos; pero si profundizamos en el tema advertimos que el vnculo
matrimonial reviste, segn los pases o las regiones, diversos modelos: civil pero
aceptando la forma religiosa, optativa, pactada, etc. Considerndose siempre la
forma civil obligatoria como la ms opuesta a la libertad religiosa, siendo por ello,
en no pocos casos, donde este modelo an est vigente, motivo de objecin de
conciencia por parte de los contrayentes (v. gr. Argentina).
70 El artculo 83 del Cdigo Civil consagra el matrimonio civil obligatorio, y el
artculo 84 la prohibicin de la celebracin del matrimonio religioso sin la previa
celebracin del matrimonio civil, e incluso establece una pena de seis meses de
prisin para el ministro religioso que no observe esta norma.
71 Tambin en cuanto al matrimonio religioso, y la indiferencia al mismo por
parte del Estado, no debemos dejar pasar por alto la posibilidad que existe en
distintos lugares, de que lo actuado por los tribunales eclesisticos en relacin a
las decisiones -entre otras- sobre nulidad matrimonial cannica, sea trasladado y
asumido por los tribunales civiles para declarar la nulidad o el divorcio civil.
72 Lo expuesto acerca de una injerencia indebida del Estado en el mbito
ntimo de la persona en su especial referencia al matrimonio civil, es una idea
compartida por otros. As tambin lo encontramos en un estudio titulado
Derechos, deberes y garantas, que forma parte de Derecho Constitucional
II, Material de apoyo. Tomo 7, Facultad de Derecho, Universidad Catlica del
Uruguay.
73 Al final la iniciativa del monumento en homenaje al Papa Juan Pablo II, a
propuesta del Arzobispado de Montevideo, fue aprobada mediante decreto N
31273, del 21 de abril de 2005, por la Junta Departamental de Montevideo.
74 Similar, aunque mayor, fue lo que sucedi hace veinte aos con la colocacin
en la zona de Tres Cruces, de la cruz que recuerda la primera visita realizada
por el Papa Juan Pablo II a Uruguay. En esa oportunidad se dio una discusin
de grandes proporciones, con un intenso debate parlamentario, el que puso de
manifiesto el inters cultural que reviste el fenmeno religioso (lo que desde hace
dos siglos ha sido motivo de reflexin en Occidente) y la realidad que venimos
describiendo en relacin al laicismo y la presencia pblica de lo religioso (la
Iglesia Catlica en este caso) en nuestro pas. Un valioso anlisis en esta lnea,
de dicha discusin en el Parlamento con su trasfondo filosfico-teolgico, lo
encontramos en A. Sanguinetti Montero, La conciencia uruguaya se confiesa
ante Cristo. Discusin parlamentaria sobre la cruz del Papa, in: Soleriana 19,
1995/1-2, 203-239.
75 Como tambin el Estado ha regulado otras manifestaciones culturales,
relacionadas adems con derechos fundamentales (v. gr. ley N 18. 059, de 10
de noviembre de 2006, sobre el Candombe, la cultura afrouruguaya y la equidad
racial).
76 Es de destacar el esfuerzo que en este sentido realiz Mons. Mariano
Soler, primer obispo de Montevideo, quien en medio de un ambiente difcil
en las relaciones Estado-Iglesia Catlica, pens alternativas para que fuera
posible una verdadera libertad religiosa. En tal sentido, ms de cien aos atrs,
propona como adecuada la solucin de Estados Unidos; de esa forma se poda
consagrar una clara separacin y autonoma entre el Estado y la Iglesia Catlica,
sin que esta, por tanto, desapareciera del mbito pblico, pero sin discriminar al
resto de las confesiones religiosas.
77 Al respecto, si bien en el interior del pas ante casos similares el tratamiento
ha sido ms pacfico, hay sin embargo excepciones. Sirva como ejemplo el
rechazo popular que suscit hace unos aos la iniciativa del Intendente del
Departamento de Durazno de emplazar una determinada imagen religiosa en un
espacio pblico de un pueblo del interior.

61

78 Dicha ley, N 17. 817, establece, sucesivamente, la creacin de una Comisin


Honoraria para la lucha contra el racismo, la xenofobia y la discriminacin (art.
3); el objeto de la misma, que es prevenir y combatir esos flagelos (art. 4);
y otras competencias de dicha Comisin (art. 5). Entre estas competencias,
destacamos las de disear e impulsar campaas de educacin a favor del
pluralismo social, cultural o religioso (art. 5 D); centralizar informacin y registrar
las conductas racistas, xenofbicas y discriminatorias, as como formular
eventualmente la denuncia judicial pertinente (art. 5 G); brindar asesoramiento
integral y gratuito a las personas y grupos en situacin de discriminacin (art. 5
I); proporcionar al Ministerio Pblico y a los Tribunales el asesoramiento tcnico
que requieran (art. 5 J); informar a la opinin pblica sobre esas actitudes
o conductas racistas, xenofbicas y discriminatorias, que se manifiesten en
cualquier mbito de la vida nacional, y provengan tanto de autoridades pblicas
como de personas y grupos privados (art. 5 K).
79 Por eso consideramos ciertos hechos, aunque sean muy aislados, como
pequeos triunfos en lo que respecta a la libertad religiosa. En este sentido, la
creciente influencia cultural -con una adhesin de ciudadanos muy numerosaque han logrado ciertas manifestaciones de los grupos afro-umbandistas en
nuestro pas, ha hecho que el 2 de febrero, da de Iemanj, fuera declarado
de inters cultural (Ministerio de Educacin y Cultura), turstico (Ministerio
de Turismo) y municipal (Intendencia Municipal de Montevideo). En la misma
lnea podemos considerar la declaracin del gobierno nacional de feriado
particular para el Departamento de Florida, el 3 de junio, festividad de San
Cono (importante manifestacin de religiosidad popular), en vigencia desde
hace algunos aos. As como la reciente resolucin de la Junta del mismo
Departamento, autorizando el emplazamiento (realizado el 25 de agosto de
2007) de una imagen de la Virgen de los Treinta y Tres -Patrona del Uruguayen la principal entrada a la ciudad de Florida. Todo lo cul manifiesta al menos
dos cosas: una, que el fenmeno religioso, aunque no se lo considere as,
est presente fuertemente y de modo innegable en nuestra realidad cultural; y
la otra, que estas declaraciones, en cuanto reconocimiento, representan una
contradiccin (quizs porque lo que las motiva no es el inters religioso sino el
turstico) respecto a otras decisiones u omisiones que ignoran o marginan el
fenmeno religioso. Lo que no es de extraar, pues ello, como siempre, es fruto
de la falta de criterios ante esta realidad.
80 Otra contradiccin, reconocer una confesin religiosa (que representa la
institucionalizacin del fenmeno religioso) como entidad cultural cuando por
otro lado se intenta segregar lo religioso del mbito cultural.
81 Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran
personas jurdicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones
civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia, y las corporaciones,
establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pblica.
82 No olvidemos que la Santa Sede constituye el nico caso de una
organizacin no estatal que cuenta con personera jurdica internacional; con
relaciones diplomticas con ms de ciento cincuenta Estados y representacin
en muchos organismos internacionales.
83 Precisamente la ley N 12. 802, de 30 de noviembre de 1960, en su artculo
134, refiere a las personas jurdicas Dicesis de la Iglesia Catlica Apostlica
Romana, creadas o a crearse en el futuro por la Sede Apostlica.
84 Nos referimos por ejemplo a las parroquias, donde el prroco no puede
ejercer ante el Estado una de las funciones que le reserva el derecho cannico
como el de ser el representante jurdico de la parroquia, ya que al no ser
reconocida esta entidad, el prroco deja de ser responsable de sus acciones
u omisiones en el mbito civil (patrimonial, laboral, etc.). De ello slo el obispo
puede y debe responder, ya que es el nico representante reconocido, por ser
el titular de la nica persona jurdica eclesial existente ante el Estado, que es

62

la dicesis. Aunque tampoco podramos considerar sin ms ciertos negocios


jurdicos que el prroco realizara como nulos. Ya que si por ejemplo en el
contrato de arrendamiento el derecho permite -si no se excluye expresamenteal arrendatario, a su vez, subarrendar la propiedad a otra persona (art. 1791 del
Cdigo Civil del Uruguay), cunto ms se le debera permitir al prroco que por
decreto de la autoridad competente se le confiere un conjunto de potestades,
entre ellas ser el representante jurdico de la persona jurdica eclesistica pblica
(parroquia) al menos ante la Iglesia, as como tambin ser el administrador
de los bienes. Lo mismo podramos decir del resto de las personas jurdicas
eclesisticas pblicas (las que, a diferencia de las privadas, actan en nombre
de la Iglesia) inferiores a la dicesis, es decir, sometidas a la potestad del obispo.
Otro aspecto en el que tampoco tenemos, a nivel civil, respuestas doctrinales
certeras, lo que en la prctica genera inseguridad en la accin de los operadores
jurdicos.
85 Este aspecto se encuentra muy bien tratado en J. L. Mendizbal,
Personalidad civil y capacidad patrimonial de las entidades eclesisticas en
Uruguay, Madrid 1992, 51-53, el que hemos citado abundantemente en otro
trabajo de nuestra autora.
86 Aunque no es relevante pues no cambia la naturaleza de lo que estamos
comentando, la Conferencia Episcopal del Uruguay, constituida por el conjunto
de obispos del pas, civilmente no participa de la personera jurdica de rango
constitucional como las dicesis sino que tiene personera jurdica como una
asociacin civil o cultural.
87 Entre ellos pedir consentimiento (decisin que es vinculante para la autoridad
eclesistica) o consejo (decisin no vinculante) al colegio de consultares y al
consejo de asuntos econmicos diocesano, o directamente autorizacin a la
Santa Sede si los montos, ya previamente fijados en las Normas particulares
al Cdigo de Derecho Cannico de la Conferencia Episcopal Uruguaya, as lo
requieren. De no mediar este pedido, o habindolo hecho pero desestimndolo,
en los casos que se requiere consentimiento, la autoridad competente (obispo)
estara actuando sin la debida delegacin para representar a la persona jurdica
(dicesis) en el negocio; lo mismo sucedera en el caso de que se requiera
autorizacin de la Santa Sede, e incluso cuando se requiere slo consejo pero
no lo solicita, pues si bien este no vincula es obligatorio igualmente pedirlo.
Con lo que sin mucha dificultad, en cualquiera de estos supuestos, el negocio
jurdico, de por s nulo en el mbito cannico, tambin podra ser considerado
nulo en el mbito civil. Debemos agregar adems, que al hablar, por ejemplo,
de colegio de consultores estamos refirindonos a un rgano cuya opinin
o decisin se toma colegialmente, lo cul supone la existencia de las actas
respectivas que documenten y prueben dicho procedimiento.
88 Volvemos a la sentencia de 4 de abril de 2005 del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, pues en ella se da un intempestivo cambio de interpretacin
que causa un gran perjuicio. No cuestionamos el cambio en s en el modo de
interpretar las normas, tanto como lo repentino del mismo. All, en relacin
al caso Parroquia de la Asuncin y San Carlos Borromeo -Arquidicesis
de Montevideo, Iglesia Catlica- con B.P.S, se asume una nueva praxis,
a consecuencia de la cul a partir del presente se le quita a la Iglesia la
exoneracin de que gozaba, desde mucho tiempo atrs, respecto a ciertos
aportes al ente bancario sealado; hecho que tambin se extiende al resto de
las confesiones religiosas. Por tanto es claro que no se trataba de una simple
expectativa por parte de la Iglesia Catlica, sino que podemos hablar de un
derecho adquirido.
89 De hecho parece que no, si tenemos en cuenta las veces que frente a
trmites en oficinas estatales se le solicita a la Iglesia Catlica su Estatuto.
Sin contar las ocasiones que -en una muestra de extrema ignorancia, aunque
comprensible de acuerdo a lo que venimos diciendo- se pide la declaracin
de personera jurdica (debindose ensear en tal caso el Cdigo Civil o la
Constitucin de la Repblica).

63

90 La finalidad de un ordenamiento jurdico primario (autnomo, independiente


y soberano) es el bien comn como conjunto de circunstancias y de condiciones
objetivas en las que los individuos y los grupos estn en disposicin de
conseguir las finalidades esenciales de la propia naturaleza. De esta manera el
ordenamiento jurdico, concreta y objetivamente, reconoce y tutela los derechos
subjetivos de la persona, considerada como individuo o como formando parte
de un grupo. Los derechos subjetivos indican la esfera de la autonoma inviolable
de cada persona en el uso de los bienes y de los medios necesarios para
satisfacer sus exigencias vitales, esto es, para realizarse como persona. Por
eso, todo ordenamiento jurdico, para ser considerado como tal, se basa en
una previa comprensin conceptual de la necesidad de tutelar la dignidad del
hombre. La funcin propia del derecho positivo es la de proteger la dignidad
de la persona humana, estableciendo la igualdad fundamental entre todos los
miembros de una sociedad, de tal manera que se pueda establecer entre ellos
aquel mnimo de confianza que sirve de fundamento a todo tipo de relacin
humana. Sobre esta base se establece la conexin entre la autonoma de la
persona humana, que se ve reconocida y protegida por el derecho positivo,
y la interdependencia de las diversas personas autnomas, en cuanto que
la autonoma de cada persona se afirma en relacin con las otras personas
igualmente autnomas. G. Ghirlanda, El derecho en la Iglesia misterio de
comunin, Madrid 1992, 19, 21-22.
91 R. Navarro Valls, declaraciones recogidas por la Agencia Zenit, el 25 de abril
de 2005. Extrado de la pgina de internet: www.zenit.org.
92 A su vez, la constitucin europea (aprobada por Espaa en referndum)
expresamente reconoce la objecin de conciencia a nivel de derecho
fundamental en el artculo II-70. Tambin el Convenio Europeo de Derechos
Humanos (art. 9) y un largo etctera de leyes y sentencias. Por ejemplo, el
Tribunal Federal Norteamericano ha denominado a la libertad de conciencia la
estrella polar de los derechos. Ibid.
93 J. T. Martn de Agar, declaraciones recogidas por la Agencia Zenit, el 5 de
mayo de 2005. Extrado de la pgina de Internet: www.zenit.org. Por otra parte,
ah mismo, el autor distingue entre la objecin de conciencia y la desobediencia
civil, con la que se la podra confundir. En ese sentido, la objecin de conciencia
parte de una raz personal. Una persona ante un mandato jurdico entiende que
no lo puede cumplir porque se lo impide su conciencia y sus principios morales,
basados en la fe o en razonamientos ticos. En cambio, la desobediencia civil,
que puede estar tambin motivada por razones de conciencia, es ya una actitud
que tiende a plantear a una legislacin que cambie o que no se cumpla, porque
es una legislacin inmoral o se considera injusta. Pueden ir unidas ya que se
puede decir que la desobediencia civil es una objecin de conciencia masiva o al
menos muy numerosa.
94 Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce
de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser
privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por
razones de inters general. Dicho artculo, que salvo pequeas variaciones, est
presente en nuestra Constitucin desde 1830, no consagra esos derechos,
los reconoce y establece su proteccin. Lo que puede ser privado por ley por
razones de inters general entonces no son los derechos sino su proteccin.
Y esa referencia a la libertad es tan amplia, que comprende naturalmente a los
derechos culturales como derechos inherentes a la personalidad humana que
son. A. Durn Martnez, art. cit., 38. Esto tiene su historia si consideramos que
en las Instrucciones de Artigas de 1813, se expresa: Promover la libertad civil
y religiosa en toda su extensin imaginable. Promover, no consagrar; se
puede decir entonces que esas libertades eran concebidas por Artigas como
anteriores al Derecho, es decir naturales. Ibid., 37. Pero el hecho de que estos
derechos derivados de la ley natural sean reconocidos como tales por el orden
jurdico, no excluye que tambin se los deba garantizar, lo que constituye la idea
que venimos defendiendo, en la que ya antes nos hemos detenido.

64

95 J. Navarro Floria, conf. cit., 9.


96 Artculo 14, Convencin sobre los Derechos del Nio. En vigencia para
Uruguay desde el 2 de setiembre de 1990, ley N 16.137. Pero no es claro a
que edad se puede comenzar a ejercer por s esta libertad, que como se puede
apreciar va ms all de lo relativo a los tratamientos mdicos para abarcar otras
reas, como es la opcin, o la negativa, frente a una determinada educacin
religiosa, el ingreso a una comunidad religiosa, etc.
97 Mal podemos alegrarnos de salvarle la vida fsica a una persona si ello va a
suponer para l una existencia penosa a nivel espiritual y psicolgico, al sentirse
en conciencia, de acuerdo a su fe, condenado. Sera bueno aqu entender la
lgica del martirio para los cristianos.
98 Al respeto, el tema de la objecin de conciencia est siendo considerado en
distintos mbitos de nuestra legislacin. En cuanto al rea de la salud, se lo ha
incluido de forma muy adecuada en el artculo 10 del Proyecto de ley sobre el
Testamento Vital, respecto al mdico tratante del paciente en estado terminal.
Pero no podemos decir lo mismo de lo dispuesto en el Proyecto de Ley sobre
Salud Reproductiva, dnde en su artculo 12 establece la objecin de conciencia
para los profesionales de la salud, pero inmediatamente limita ese derecho;
ya que la objecin de conciencia no es de aplicacin en los casos graves y
urgentes en los cuales la intervencin es indispensable.
99 As, excluye a las uniones de homosexuales de la libertad de eleccin,
vigente en Dinamarca para el matrimonio heterosexual, entre una celebracin
religiosa o civil. Precisamente para que los pastores de la Iglesia luterana oficial
(que tienen condicin equiparable a los funcionarios) no se vean compelidos a
intervenir en la celebracin de estos matrimonios. Y en el proceso de divorcio
entre parejas homosexuales, al que se aplica el mismo procedimiento que para
el matrimonio heterosexual, no se puede solicitar (como expresamente se prev
en la disolucin de matrimonio heterosexual por divorcio) la mediacin de un
clrigo luterano para intentar la reconciliacin entre los partners. Son medidas
que el propio legislador prev, adelantndose a actitudes que, la oposicin a
la ley en el trmite de su elaboracin, ha manifestado como muy posibles. R.
Navarro Vals, declarac. cit.
100 Ibid.
101 Podra asimilarse al caso del juramento de la bandera en nuestro pas,
dadas las consecuencias civiles que este acto reviste.
102 Sobre el contenido de esta asignatura podemos encontrar variantes que
van desde una instruccin religiosa, es decir, el fenmeno religioso visto en sus
dimensiones humana, histrica y cultural, trasmitiendo los principios que son
comunes a todas las religiones, hasta brindar la propia catequesis confesional
(dando en muchos lugares la posibilidad de que los distintos ministros religiosos
impartan la misma a los alumnos de su confesin). Pero existiendo tambin la
opcin de una asignatura alternativa (v. gr. tica, etc.), para quienes no profesen
religin alguna.
103 Ante una propuesta del gobierno, hace unos aos, de incluir formalmente
la educacin en valores en el sistema educativo estatal, los obispos uruguayos
realizaron una Declaracin, mostrando su beneplcito ante un tema que se
planteaba de cara al futuro, y que a pesar de no ser nuevo es muy vlido ya
que posee importantes fundamentos en el pasado, si tenemos en cuenta la
mismsima reforma educativa de Jos Pedro Varela, a fines del siglo XIX. En tal
sentido, los obispos recuerdan que la definicin de educacin que da Varela
en La Educacin del Pueblo implica ayudar al crecimiento del ser humano en
todas sus dimensiones: La educacin se propone desarrollar en el individuo
las fuerzas fsicas, morales e intelectuales, en el sentido de la mayor felicidad
y del mayor bien posibles. Por otro lado se buscaba un camino para respetar

65

el pluralismo religioso existente ya entonces en nuestra sociedad. Varela se


preguntaba si la educacin moral debe separarse de la enseanza de las
religiones positivas. Cuando se trata de las escuelas establecidas por una
comunidad religiosa no le cabe duda... Cuando se trata de escuela pblica, a su
modo de ver, la solucin justa es establecer la escuela laica. Sin embargo, la
propuesta valeriana no implica la ausencia de Dios ni de la religin en la escuela
estatal. En tal sentido, prosigue Jos Pedro Varela en La Educacin del Pueblo:
Desde que vamos a sostener la justicia y la conveniencia de no ensear en las
escuelas pblicas, o mejor dicho, de no ensear en la escuela, los dogmas de
una religin positiva cualquiera, empecemos por rechazar el cargo injusto que
nos dirigen los adversarios de esa doctrina, diciendo que los que as piensan,
quieren el establecimiento de la escuela antirreligiosa. No: como dicen los
americanos, es unsectarian (no confesional) pero no godless (sin Dios): no
pertenece exclusivamente a ninguna secta y, por la misma razn, no es atea, ya
que el atesmo es tambin una doctrina religiosa, por ms absurda que pueda
considerarse. Y concluye finalmente, en el captulo XI: As, parcenos que una
de las mejores soluciones dadas en la prctica a esta cuestin, se encuentra en
el artculo 21 del primer proyecto de ley presentado a las Cmaras Holandesas
en 1855-56. He aqu el texto de este artculo: La instruccin debe servir para
desarrollar los sentimientos morales y religiosos comunes a todas las creencias,
los sentimientos de tolerancia y caridad. A los ministros del culto, la enseanza
de las verdades reveladas, enseanza en la que el Estado no tiene nada que
ver, y que no est inscrita entre las materias obligatorias. Respeto a todos los
cultos en el seno de la escuela. Al final concluyen los obispos: Esta propuesta
valeriana por lo tanto, no excluye a Dios en la escuela estatal (no es godless) ni
la religin (la instruccin debe servir para desarrollar los sentimientos morales y
religiosos... al instructor laico corresponde el cuidado de desarrollar la moralidad,
los principios religiosos comunes a todas las creencias) ni la enseanza de
la religin positiva (fuera de las horas de clase). La escuela no debe imponer
pero tampoco excluir la religin positiva. Conferencia Episcopal Uruguaya,
Declaracin sobre educacin en valores, 27 de abril de 2001.
104 La laicidad, entendida, segn la Constitucin uruguaya, como el principio
por el cual el Estado no posee, ni sustenta, ni ensea religin alguna, no justifica
su postura ante el fenmeno religioso tambin en el mbito de la educacin.
Por lo que una vez ms nos resulta muy difcil ver la nota de laicidad en la
enseanza de nuestro pas, entendiendo esta como comprensin, respeto, o
al menos tolerancia hacia el fenmeno religioso, y ms difcil an identificarla
esencialmente con la libertad; aunque algunos as lo consideran, entre ellos
H. Gros Espiell, art. cit., 8. El hecho religioso es marginado y menospreciado
-como lo hace el laicismo- y no solamente porque no se ensee religin en las
instituciones educativas pblicas o porque no se ataque explcitamente a la
religin.
105 Incluso la exoneracin de impuestos nacionales y municipales (artculo
69 de la Constitucin) no es una concesin exclusiva para las instituciones
de enseanza gestionadas por confesiones religiosas, sino que se extiende a
toda institucin de enseanza privada y a las instituciones culturales, como
subvencin por sus servicios. Tampoco, entonces, en este aspecto vemos que
se fomente la libertad religiosa en cuanto tal. Adems dicha exencin por s sola
no agota lo que debe ser la promocin de la libertad de enseanza por parte del
Estado.
106 A. Durn Martnez, art. cit., 42-43.
107 Por otra parte de acuerdo al artculo 40 de nuestra Constitucin el Estado
velar por la estabilidad moral y material de la familia, para la mejor
formacin de los hijos dentro de la sociedad, aunque sin olvidar, tal como
lo establece el artculo 41, que el cuidado y educacin de los hijos para que
stos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y
un derecho de los padres. Pero nos debemos preguntar si el Estado vela por
la formacin de los hijos en favor de esta realizacin integral, si no existe en la

66

prctica libertad para que los padres puedan elegir el tipo de formacin que
consideren ms conveniente, o, ms ampliamente an, si se quita del horizonte
cultural, de acuerdo a todo lo que hemos analizado, lo religioso como dimensin
intrnseca a la naturaleza humana e indispensable para su plena realizacin. Y si
decimos que sin los llamados derechos culturales el hombre no puede alcanzar
su plenitud, cunto ms deberamos decir de los derechos de religin en
particular, que por su propia naturaleza, son anteriores al resto de ellos.
108 J. Navarro Floria, conf. cit., 11-12. Tambin podemos incluir el movimiento
que grupos religiosos estn desarrollando en estos momentos en Espaa,
invitando a la objecin de conciencia en relacin a la nueva asignatura con
carcter obligatorio que se quiere implantar en los colegios, denominada
Educacin para la ciudadana.
109 En este sentido como lo expresa Navarro Floria, en la Argentina, la Corte
Suprema debi decidir para reconocer, o no, a quien le corresponda la exencin
del servicio militar acordada a los ministros de culto y seminaristas, si tenan
esa calidad cualquier persona que una confesin religiosa reputara tales, o
era menester que reunieran otros requisitos. En el caso Lopardo, resuelto el
26/10/92, FALLOS 304-1525, dijo la Corte que las circunstancias que invoca
el recurrente para sustentar su tesis -dedicacin a la lectura de textos sagrados
y tarea de difundir lo que considera verdades de su religin- no resultan vlidas
para borrar toda distincin entre feligreses y ministros, habida cuenta que las
mencionadas actitudes son comunes a todo creyente y en tanto los ministros
gozan de facultades y poderes especficos de que aquellos no estn investidos.
Los vocablos clrigos, religiosos, ministros empleados en la citada ley federal
no pueden tener otro alcance que el de designar a quienes, previa adecuada
formacin intelectual y espiritual, hacen del ministerio religioso su ocupacin
especfica; y es precisamente, el elevado y especial carcter de ese estado el
que funda la excepcin; de lo contrario, todo creyente estara exceptuado de
prestar el servicio militar, lo que obviamente no ha sido el propsito de la ley.
La extensin a los novicios y seminaristas se explica en cuando incluye a
quienes han iniciado ya una preparacin que habr de capacitarlos y destinarlos
a aquella actividad . J. Navarro Floria, conf. cit., 12-13.
110 Este tema est bien tratado en R. Palomino, Derecho a la intimidad y
religin. La proteccin jurdica del secreto religioso, Granada 1999.
111 Se puede ver con detenimiento este tema en J. Navarro Floria- C. Heredia,
Rgimen jurdico de los religiosos y de los Institutos de Vida Consagrada,
Buenos Aires 1997. Se limita a la Iglesia Catlica, y dentro de ella slo a los
religiosos y la relacin con sus respectivos Institutos, ya que en Argentina a
travs de la jurisprudencia se conocen muchos de estos casos; aunque las
pretensiones de los que presentaron las demandas fueron desestimadas por
reconocer en ellos un vnculo de carcter religioso que no se corresponde con
el derecho laboral. Por ese motivo, para los religiosos, en Argentina, la ley N
24.483, artculo 2, 2 prrafo, establece en estos casos la remisin al derecho
cannico y el sometimiento a la jurisdiccin eclesistica.
112 Este tema del estatuto de los templos y lugares de culto, como el anterior
referido al estatuto jurdico de la Iglesia y sus distintas entidades, en lo que
respecta a Uruguay, en ciertos aspectos est detenidamente tratado en G.
Gonzlez Merlano, art. cit., 165-73.
113 Este tipo de fallos relativos a los distintos mbitos de la libertad religiosa,
que hemos analizado, donde la misma no se respeta, llegando a producir
incluso graves daos, ha tenido una notable multiplicacin en los ltimos aos,
al menos de acuerdo a la cantidad de casos que reciben los Tribunales de la
Repblica Argentina. Para ello remito a la presentacin y comentario de los ms
destacados, realizado por J. Navarro Floria, Jurisprudencia argentina reciente en
materia de derecho eclesistico, in: Anuario Argentino de Derecho Cannico 11,
2004, 211-66.

67

114 Se trata del fallo de la Cmara Nacional en lo Civil, Sala A, 23/12/2003, D.


C. M. L. y otro c/S. G. J. s/daos y perjuicios (El Dial, 8/3/04). Ibid., 257.
115 No es fcil pensar en acciones equivalentes en el marco de la religin
catlica, pero tampoco imposible: podra pensarse en el dao que puede
ocasionarse si se administra la eucarista bajo la forma de pan, a un celaco,
o si se administra el bautismo por inmersin con agua helada, o muy caliente.
Ms complejo es pensar en una mala praxis que provoque dao psicolgico
o moral, por una intervencin del ministro de culto ya no sobre el cuerpo del
fiel, sino sobre su psiquis. Este supuesto, que parece imposible entre nosotros,
ha tenido sin embargo acogida judicial en otras latitudes (Denominada en la
jurisprudencia de los EEUU, clergy malpractice, aunque focalizada all en las
consecuencias de la asesora o consejera espiritual. Cf. A. Alterini y R. Lpez
Cabana, directores, Enciclopedia de la Responsabilidad Civil Abeledo Perrot, t.
I, pgs. 593/599). Y como se sabe, en el mundo globalizado todo llega, sobre
todo si hay dinero de por medio. Ibid., 258-59.
116 El valor de la dignidad de la persona humana es comprendido a nivel
preconceptual, formulado, luego, en un concepto moral y jurdico y finalmente
expresado en una ley. El derecho positivo, entonces, no puede traducir
adecuadamente esa comprensin preconceptual de la dignidad de la persona
humana y de los derechos subjetivos inherentes a ella; sin embargo, en cuanto
medio de comunicacin lo menos ambiguo posible, el derecho positivo protege
al menos un mnimo de confianza en las relaciones sociales. Es tarea constante
del legislador perfeccionar cada vez ms el ordenamiento jurdico, de forma que
se obtenga una mayor certeza y confianza en las relaciones sociales y se evite en
todo lo posible un concepto subjetivo y viciado del derecho tanto en la ejecucin
como en los juicios. G. Ghirlanda, o. cit., 22.
117 Una buena expresin del concepto objetivista o racionalista que parte
desde Scrates, y nosotros defendemos, la encontramos en el pensamiento de
Santo Toms, tal como lo presenta Maritain: podemos decir con Santo Toms:
el hombre es libre de un modo necesario, en la medida que su naturaleza
es racional; y tambin puede afirmarse que si bien la raz de la libertad es
la voluntad, como sujeto, la raz de la libertad, como causa, es la razn. J.
Maritain, Para una filosofa de la persona humana, Buenos Aires 1937, 104.
La otra postura, que defiende la impotencia de la razn frente a la fuerza de
nuestras inclinaciones, est representada, en la historia de la filosofa, por
algunos sofistas y cnicos, y, menos radical y escpticamente, por D. Hume,
a pesar de su afirmacin: la razn es y debe ser esclava de las pasiones. Es
precisamente esta pista dejada por el filsofo escocs la que en la actualidad
ha sido retomada y profundizada con gran vigor por la filosofa (destacndose
J. Rawls) en un intento de construir una tica alejada de todo racionalismo. Muy
bien explicitado se encuentra este tema en P. da Silveira, Historias de filsofos,
Montevideo 1997, 150-55.
118 J. L. Mendizbal, Races filosficas y objetivas de la declaracin americana
de los derechos y deberes del hombre y de la declaracin universal de los
derechos humanos, in: Derechos Humanos, Montevideo 1999, 11.
119 E. Jimnez de Archaga, El derecho y la justicia, resguardos de la libertad,
in: Revista IIDH 1, 1985.
120 G. Ghirlanda, o. cit., 21.
121 W. Lanziano, o. cit., 33.

68

La problemtica
de la poltica comercial
exterior uruguaya
Dr. Jacques Ginesta

69

Todos sabemos que el Uruguay es un pas pequeo para Sudamrica


(176.000 km2), de escasa poblacin (3.350.000 habitantes) y de crecimiento lento,
con una alta emigracin (ms del 15% de su poblacin en el exterior) y alto grado
de marginacin y pobreza endmicos (cerca del 30% de la poblacin, que demogrficamente crece ms que la media).
Tambin es claro que es un pas de produccin primaria de base agropecuaria,
con un grado de industrializacin que llega al nivel de commodity en la mayor
parte de los casos, sujeta a las fluctuaciones internacionales y poco generadora
de mano de obra, sobre todo especializada.
Anteriores esfuerzos de una mayor industrializacin, sostenidos por una alta
barrera arancelaria terminaron con problemas de produccin y consumo a partir
de los aos 60, debido a la pequeez del mercado, hasta que paulatinamente
se entr en un proceso de apertura del mercado en una secuencia que pas por
los fallidos tratados de integracin de ALALC (1960) y ALADI (1980), tratados
bilaterales con Argentina y Brasil, a mediados de los aos 70 y con Mxico en
1986, en buena parte frustrados por maniobras proteccionistas de esos pases y,
finalmente, con la rebaja unilateral de aranceles al mundo, a principios de los aos
90 y la conformacin del Mercosur como zona de libre comercio en 1991.
Todos estos tratados tuvieron por finalidad abrir mercados que pudieran
aumentar el volumen de la produccin uruguaya y hacerla sostenible, ya que la
pequeez y las rigideces del mercado interno, hacan insuficiente el mismo para
mantener un aumento sostenido de la produccin. Ninguno de ellos, con excepcin
del programa de liberacin comercial del Mercosur, durante un determinado perodo,
result exitoso. En parte y slo en parte, ello de debi al escaso poder de negociacin del pas y a lo limitado de su produccin en volmenes y diversificacin.
A mediados de los 80, surgi la teora de que, dadas las dificultades del pas
para generar un aumento significativo en la produccin de bienes, deba especializarse en el sector de servicios, entre los cules se destacaban la banca y el turismo.
A lo largo de los aos y hasta el da de hoy la capacidad de la Banca uruguaya de
atraer capitales extranjeros se erosion, producindose una fuga masiva de estos
capitales con el crack del 2002, mientras que el turismo, por diversas razones,
experiment un alto en su crecimiento.
Todo ello no impidi que durante aos el pas tuviera una relativa estabilidad
poltica, desarrollara instituciones democrticas, un rgimen de seguridad social,
una red de enseanza pblica y profesional importantes y un nivel cultural superiores al de la mayora de los pases de la regin, aunque dichas conquistas han
sido tal vez sobrevaloradas. Las limitaciones del mercado interno, la vulnerabilidad
recurrente ante los choques externos, la tendencia al endeudamiento excesivo y el
mantenimiento dentro del modelo de bolsones de pobreza y marginalidad irredenta
y creciente, impidieron que ste mantuviera y mejorara su eficacia.
O sea que la debilidad estructural del pas ha impedido su consolidacin en lo
interno y en lo externo y ante esta realidad han tropezado los anteriores y el actual
gobierno, a pesar de que a partir del 2004 el mundo entr en un perodo de auge
de la produccin agropecuaria y de ciertas commodities, que experimentaron una
alta demanda y precios elevados, que beneficiaron a todos los pases de la regin.
El Uruguay no fue una excepcin y se benefici con un aumento de la inversin
interna y externa, mayor produccin y un incremento de las exportaciones.
Lo expresado sirve de introduccin al examen de la problemtica del actual
gobierno, que se comprometi en su programa a una serie reformas, que, a la luz de
lo visto, an en un perodo de bonanza se presentan como de difcil realizacin.
No es propsito de este artculo examinar las realizaciones y planes del
gobierno en lo interno, pero resulta obvio que para un desarrollo sostenido que
los haga posible, es necesario tener una poltica de comercio exterior eficaz, lo
que entraa tambin una poltica exterior cuidadosa, que por lo menos no incida
negativamente en las posibilidades de desarrollo del comercio exterior y en la
inversin productiva.

70

Es el caso, sin embargo, que siendo la fuerza poltica de gobierno una coalicin institucionalizada de partidos y grupos en el fondo bastante heterogneos, le
es trabajoso desarrollar una poltica exterior coherente y esto se ha observado en
los dos aos que lleva en el poder.
En el proceso decisional, se ha visto que se han delineado dos posiciones
diferentes que podemos definir como la de los ideologistas y los pragmticos.
Los ideologistas cuentan a su favor con la tradicin ideolgica de sus partidos
de origen, que han plasmado en buena medida en el programa de gobierno, que
como todo programa tiene un alto contenido utpico, pero que esgrimen en su
favor como una especie de Biblia inalterable. Los pragmticos cuentan a su favor
con el poder que les da el manejo de la economa y las finanzas, un cierto apoyo del
Presidente de la Repblica, que no es incondicional porque se ve obligado a hacer
equilibrios ante las exigencias antagnicas de los diversos grupos que conforman
su gobierno y, finalmente, con el dictado inapelable de la realidad.
Y cual es la realidad en poltica comercial exterior? Comencemos por el
Mercosur.
El Mercosur supuestamente crea un mercado comn que se ira consolidado
en diversas etapas para, con el tiempo, emular al mercado comn europeo, hoy
espacio econmico nico llamado Unin Europea, econmicamente exitosa. La
base de ese xito radica en que est constituido por varios pases con economas
desarrolladas, con una gran potencialidad de comercio intraindustrial y que son
principales socios econmicos entre s. Esos pases ms industrializados han
deslocalizado gran parte de sus industrias a los pases menores con mano de obra
ociosa, propiciando su desarrollo y reduciendo las asimetras.
Las trabas arancelarias y pararancelarias se eliminaron rpidamente y se
armonizaron las principales polticas macroeconmicas que afectan el comercio
intrarregional, lo que incentiv grandemente su desarollo.
Por otra parte, ya a mediados de los aos 70 se crearon los fondos estructurales y los fondos de cohesin, por los cules los pases ms desarrollados ayudan
a los pases y regiones menos desarrollados a equipararse con los restantes,
propiciando un crecimiento equilibrado del conjunto y multiplicado el consumo
global. Agrguese a ello que salvo los productos agrcolas protegidos, el arancel
externo comn europeo tiene una media de alrededor del 3%.
Muy poco de eso se vio en el Mercosur, a pesar de las esperanzas que su
firma despert en su momento en los pases menores. La zona de libre comercio
no lleg a consolidarse totalmente, quedando afuera el azcar, los automotores,
las compras gubernamentales y los monopolios estatales, pero, adems qued
prcticamente al libre albedro de los socios mayores el manejo de las barreras
no arancelarias y otras prcticas que afectan al comercio intrarregional. El arancel
externo comn, excesivamente alto para la media mundial, fue diseado para proteger la industria brasilea poco competitiva, dejando cautivos a los otros pases
de la misma, salvo las mltiples perforaciones y postergaciones en su aplicacin
para no terminar de liquidar la produccin de los pases pequeos.
La llamada Unin Aduanera nunca funcion y menos la coordinacin de
polticas macroeconmicas y ni que hablar la creacin de fondos de ayuda a los
pases y regiones menos desarrolladas, para compensar el efecto de atraccin de los
mayores polos de desarrollo, sobre todo los brasileos sobre las industrias instaladas
en la regin, al revs de lo acontecido en Europa. Recin en el ao 2006 se cre
el FOCEM, un fondo para proyectos sociales y de desarrollo en pases y regiones
menos desarrolladas, de 100 millones de dlares anuales, que resulta manifiestamente insuficiente. En el Uruguay, los crditos para reconversin industrial en los
comienzos de funcionamiento del tratado no fueron utilizados, muchas industrias
cerraron desde mediados de la dcada del 90 o se convirtieron en importadoras,
contribuyendo a la creacin de comercio intrarregional a costa de los productores
locales, lo que repercuti negativamente en la balanza comercial.

71

La llegada al poder de gobiernos con afinidades ideolgicas despert esperanzas de transformar al Mercosur en un sistema de solidaridad al servicio de la
justicia social y y el desarrollo equilibrado de todos sus miembros, as como un
instrumento para combatir los males de la globalizacin. Esta confluencia ideolgica no tuvo efectos concretos sobre la evolucin del Mercosur y el tratamiento a
sus socios menores, ms all de las promesas y los discursos, destinados muchas
veces a disimular la realidad.
Sin embargo, el alineamiento ideolgico se puso de manifiesto en la reunin
de presidentes en Mar del Plata de octubre de 2005 que, a pesar de ser convocada
por otros asuntos, los socios del Mercosur y Venezuela se pusieron de acuerdo
para enterrar el ALCA, en medio de una movilizacin popular donde fue principal
protagonista el Presidente Chvez.
No obstante la posicin adoptada, el Uruguay aprovech la ocasin para firmar
con Estados Unidos un tratado de inversiones, negociado por el gobierno anterior
y resistido por el Frente Amplio. Poco despus, en diciembre en Montevideo,en
una sorpresiva decisin, donde el Uruguay tuvo un papel importante, se admiti a
Venezuela, que ya tena un tratado de libre comercio con el Mercosur de prolongada
implementacin, como miembro pleno. Se trat una decisin puramente poltica,
sin una base comercial slida, que sin duda provocar difciles problemas de
adaptacin a la economa venezolana para cumplir con las normas del Mercosur
en el plazo anormalmente breve de cuatro aos.
Por una parte, el Uruguay pareca alineado al bloque que mantena una posicin de cerrada resistencia, cuando no de enfrentamiento a los Estados Unidos,
cuyo adalid, era el presidente Chvez, que entraba simblicamente al Mercosur por
la puerta grande y por otra, desde Mar del Plata iba tendiendo sus redes para un
acercamiento comercial a la potencia norteamericana. Por otra parte, esta aparente
unidad se resquebrajaba al mismo tiempo por la actitud agresiva de los ambientalistas del Gualeguaych, sostenida por el gobierno argentino, ante la construccin
sobre el ro Uruguay de la fbrica de pasta de celulosa de la empresa Botnia, ante
la actitud indiferente del Brasil. En funcin de este y de otros episodios, el ao
2006 parece haber sido el comienzo de un realineamiento poltico de las diversas
izquierdas sudamericanas, que no vamos a considerar aqu, pero que puede traer
consecuencias importantes en el futuro.
Sorpresivamente, al mismo tiempo que mantena una relacin fluida con
Venezuela, que como hizo con otros pases sudamericanos, invirti en el Uruguay
algunos de sus petrodlares, el gobierno anuncia una visita a Washington y su
propsito de gestionar con el presidente Bush un tratado de libre comercio, lo cual
tuvo una buena acogida en aquel pas.
El anuncio abri una fractura en la fuerza poltica de gobierno, pues sus miembros ms radicales y las bases levantaron una ola de oposicin contra el proyecto,
acaudillados por el Ministro de Relaciones Exteriores, quien en una curiosa postura,
manifestaba pblicamente su oposicin al TLC que estaba negociando su propio
gobierno. El Brasil, por su parte, manifest por diversas vas su oposicin a dicho
tratado, aduciendo con cierta razn que el mismo implicaba severas perforaciones
al arancel externo comn y que era contrario al Mercosur.
Finalmente, cediendo a las presiones, no se lleg a un acuerdo con Estados
Unidos, que presentaron un borrador de tratado igual al suscrito con Per, aducindose que contena clusulas inaceptables para el pas. En su lugar se firmo un
TIFA, o sea un convenio marco de comercio e inversiones, que no fue al Parlamento,
el cual crea un Consejo de Alto nivel para estudiar las posibilidades de ampliar el
comercio y las inversiones mutuas, que deber presentar sus conclusiones en un
plazo de 12 meses. El tiempo dir si no fue una forma de maquillar el fracaso de un
entendimiento por ambos gobiernos o podr surgir algo positivo del mismo.
Paralelamente a las negociaciones con Estados Unidos, el Uruguay expresaba
su firme intencin de hacer uso de su soberana econmica y comercial, negociando
TLCs bilaterales con otros pases, como Chile, China, Japn, India, etc. Es as que

72

hace pocos das el Presidente y un equipo oficial y privado se traslad a Chile con
ese propsito, sin que an surgieran conclusiones concretas.
Chile ya tiene un TLC en proceso con el Mercosur y sera cuestin de ver
si un tratado bilateral podra darle al Uruguay mejores posibilidades de acceso al
mercado chileno, por encima de las estipuladas en el tratado con el Mercosur.
Se especula con que a travs de un tratado con Chile, el pas pueda entrar
en la red de TLCs que Chile tiene con otros pases. Slo se podra lograr algo en
ese sentido, entrando con arancel cero o muy bajo, insumos uruguayos que incorporados a productos chilenos, cumplieran con las normas de origen pactadas
en dichos tratados.
Por ejemplo, cuero para suelas de zapatos fabricados en el pas trasandino.
Sin que este emprendimiento sea desdeable, no es de pensar que sirva para
aumentar sustancialmente el comercio global del Uruguay como lo sera un tratado
con los Estados Unidos o la Unin Europea, pero la reafirmacin de los lazos con
Chile puede traer otras consecuencias importantes.
Luego de este estudio, volvemos a la pregunta que nos hicimos anteriormente
y la reformularemos de este modo. Cul es la situacin actual del comercio exterior
uruguayo y cmo puede potenciar el desarrollo del pas dentro de los trminos
propuestos por el programa de gobierno en ejecucin?
Fuera del Mercosur, el tratado bilateral con Mxico y los tratados de libre
comercio firmados como parte del Mercosur y las normas de ALADI an en pie,
el pas est jugado al aumento del comercio internacional de materias primas y
commodities y a sus condiciones de competitividad, en el mbito de la Organizacin
Mundial de Comercio, que una vez ms se encuentra paralizada.
Sin ser los mencionados, el Uruguay no tiene acceso preferencial a las otras
grandes reas de comercio, en donde debe competir con muchos pases que s
lo tienen en productos competitivos con los nuestros. Una recesin del comercio
internacional, por lo tanto, podra retraer gravemente su crecimiento.
Admitiendo que el comercio exterior uruguayo es una va indispensable para
el desarrollo del pas, veamos cunto ha crecido en el 2005 comparado con el ao
1997, o sea el ao anterior a la crisis brasilea de 1998, que tuvo efectos sobre
el comercio regional, En ese ao el Uruguay export 2.769 millones de dlares
y export 3.808 millones, siendo el PBI de 22.350 millones de dlares, con un
PBI per cpita de 7.104 dlares. En esa poca las exportaciones constituan el
12,38% del PBI.
En el 2005, las exportaciones alcanzaron a 3.758 millones de dlares y las
importaciones 3.879 millones, y el PBI fue de 16.796 millones, con un per cpita
de 5.080 dlares. Las exportaciones alcanzaron, pues, al 22.27% del PBI.
Es difcil evaluar correctamente estas cifras porque entre esos aos hubo una
devaluacin del peso que retrajo el producto medido en dlares a unos 13.500
millones; luego hubo una recuperacin parcial del peso y un aumento del PBI real
del 11.8 en 2004 y 6.6 en el 2005, aparte de la depreciacin mundial del dlar,
pero da la impresin de que la relacin exportaciones producto, ponderados todos
esos factores est ms cerca del 12% que del 22%. Por otra parte, esa ha sido la
relacin promedial uruguaya en los aos normales. Chile, por su parte tiene un PBI
per cpita de 7.705 dlares y una relacin PBI exportaciones del 32%., aparte de
un supervit de la balanza comercial de 10.180 millones de dlares.
Para una economa pequea como la uruguaya, esas deberan ser las metas
a alcanzar y Uruguay est lejos de ello. Cabe preguntarse si el Mercosur, tal como
est diseado, no ha sido un obstculo para una apertura al mundo exitosa como
la chilena.
Decir que la respuesta del lado uruguayo es ms y mejor Mercosur es una
boutade voluntarista que no condice con la realidad, porque nuestro pas no
dicta ni puede cambiar las reglas de juego y pesa menos de un 5% en el sistema
de integracin.Tampoco parece adecuado rehusarse a negociar con los pases
ms importantes para ampliar nuestro acceso a sus mercados, siempre que ello

73

nos traiga ms ventajas que desventajas, y mantenernos ceidos a los intereses


de nuestros vecinos, sin recibir por ello adecuadas compensaciones.
Ello no significa que Brasil y Argentina, as como otros pases sudamericanos en menor grado, no sean muy importantes para nosotros, pero creo que la
experiencia nos ha enseado tardamente que la mejor forma de relacionamiento
con ellos no es el mercado comn a la europea, sino la zona de libre comercio,
encaminando los otros importantes aspectos de cooperacin comn en diversos
tratados especficos, por ejemplo en materia elctrica, energtica y de complementacin de cadenas productivas, entre otros. Sin renunciar a los beneficios de
la cooperacin, ello nos permitira conservar nuestra libertad para insertarnos en
el mundo por medio de TLCs bi o multilaterales.
Este gobierno y los que vendrn tendrn que enfrentarse a esos desafos
si quieren un mejor desarrollo para el Uruguay y, en cierto modo, en una forma
trabajosa, ya se ha comenzado.

74

Presuncin de
cumplimiento de la ley
previsto en el art. 77 De
la ley n 17.243.
El decreto 110/002.
Qui iure suo utitur
neminem laedit.
Dr. Gustavo Bordes

75

1) Antecedentes.
Sin lugar a dudas, el uso de armas por parte de los funcionarios que estn
habilitados para ello, as como la reglamentacin correspondiente y el alcance de
tal derecho, es uno de los temas que genera ms polmica en el instituto policial,
en los operadores del proceso y en la doctrina en general. Consecuencia de las
diversas interpretaciones, se ha producido un sinnmero de procesamientos y
condenas respecto de funcionarios, que usando su arma de reglamento, han herido
o quitado la vida de un ciudadano, hechos que motivan la profunda preocupacin
del instituto policial y del gobierno de turno1. A los efectos de procurar la solucin
de esta problemtica y dar un marco legal que proteja a los efectivos policiales en
su accionar, el Poder Ejecutivo envi en los aos 1990, 1993, 1994 y 1999 diversos
proyectos de ley, en los que se inclua una presuncin de legtima defensa que
se agregara al art. 26 del Cdigo Penal, la que fue rechazada una y otra vez por
el Legislativo. La misma se estableca en los siguientes trminos: Igualmente se
entendern concurrentes dichas circunstancias en el caso del funcionario encargado
de hacer cumplir la ley que, en el ejercicio de sus funciones y repeliendo una agresin
armada contra s o contra terceros, lesionare o diere muerte al agresor.2
En una oportunidad, se recab la opinin del Instituto Uruguayo de Derecho
Penal, el que, en su mayora, critic duramente el proyecto. Sin embargo, un grupo
de docentes que apoyaban el mismo, sugirieron como nico cambio el traslado de
este inciso al artculo 28 del Cdigo Penal (cumplimiento de la ley) o crear directamente una nueva causa de justificacin.
1.1) A esta situacin se debe sumar el hecho de que ya desde 1990 se
pens en incorporar a las Fuerzas Armadas a tareas propias de la Polica (como
es la de mantener el orden y tranquilidad pblicos). As, la ley N 16.170 del 28 de
diciembre de 1990 dictamin que corresponde a las fuerzas armadas el compartir
la responsabilidad en el mantenimiento del orden pblico cuando as lo dispusiera
el Poder Ejecutivo.
Como consecuencia de una huelga policial, y conforme lo dispona dicha ley,
por decreto 883/992 del 17 de noviembre de 1992 se le encomend a las fuerzas
armadas adoptar medidas conducentes al mantenimiento del orden y tranquilidad
pblicos.
En los aos siguientes, se registr una serie de fugas de los principales
establecimientos carcelarios del pas, por lo que el Poder Ejecutivo de la poca y
fundado en la insuficiencia e ineficiencia de la polica para cumplir sus cometidos,
mediante decreto N 378/997 del 10 de octubre de 1997, encomienda al Ministerio
de Defensa Nacional, la seguridad externa del Complejo Carcelario de Santiago
Vzquez, del establecimiento de reclusin de Libertad, as como de la nueva Crcel Departamental de Canelones. Se ampla adems exclusivamente a las tareas
de seguridad en las Sedes de misiones diplomticas permanentes y especiales,
locales consulares y locales de organismos internacionales. En coordinacin con el
Ministerio del Interior, se delimitar de comn acuerdo, un rea que se considerar
zona militar y a la que se deber impedir el ingreso o egreso de cualquier persona
no autorizada a dicha rea, contando el funcionario encargado con armamento
orgnico. Esta norma prevea una vigencia de 3 meses, por lo que por decreto
481/997 del 28 de diciembre de 1997 se ampli su vigencia y finalmente el 26 de
marzo de 1998 por decreto N 120/998 del 26 de marzo de 1998, se prorrog el
mencionado decreto N 378/997 sin plazo.
A esta fecha (marzo de 1998) nos encontramos en plena aplicacin del
novedoso sistema de vigilancia en la zona perimetral de determinados establecimientos carcelarios mediante el cual se delimitaba una zona llamada militar a la
que se le impedira el ingreso a la misma a cualquier persona no autorizada por
parte del personal militar apostado en lugares estratgicos.
El 7 de setiembre de 1998, ocho reclusos del COM.CAR pretendieron fugarse
siendo recapturados dos de ellos y abatido a balazos Roberto Sandro CARDOZO
por disparos que habran efectuado los soldados M.S., P.M. y L.S., apostados en

76

la zona perimetral de dicho establecimiento carcelario. Cabe destacar que ninguno


de los reclusos estaba armado ni se resisti de forma alguna a los militares. Al
tomar conocimiento la justicia civil (Juzgado Letrado de 1 Instancia en lo Penal
de 14 Turno) y cursar las correspondientes citaciones a los efectos de determinar
responsabilidades, el Comandante en Jefe del Ejrcito comunic que los referidos
soldados se hallaban a disposicin de la Justicia Militar. La Sede civil requiri la
declinatoria de jurisdiccin y anunci contienda de competencia. La Sede Penal
Militar acept la contienda elevndose los autos, previo los trmites de estilo, a la
Suprema Corte de Justicia. La Corte, integrada con los Sres. Miembros Integrantes Militares, confiri vista al Sr. Fiscal de Corte quien se pronunci sosteniendo la
competencia de la jurisdiccin civil.
La Suprema Corte de Justicia sostuvo que el art. 253 de la Constitucin
dispone que la jurisdiccin militar queda limitada a los delitos militares y al caso
de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de
paz, cualquiera sea el lugar donde se cometan, estarn sometidos a la Justicia
ordinaria. Siendo la nica hiptesis de aplicacin posible el caso de que se tratara
de un delito militar, procede la sentencia a un pormenorizado anlisis del mismo.
En consecuencia falla declarando competente para conocer en estos autos a la
justicia civil pero con las extenssimas discordias de los integrantes militares Tte.
Gral. Manuel BUADAS y Cnel. Kleber PAMPILLON.3
Admitida la competencia civil en el caso, la Sede penal dispone la continuacin de la instruccin la que podra finalizar en el procesamiento de uno o ms
soldados que haban participado en los hechos que finalizaron con la muerte al
recluso que pretenda escapar, y sin perjuicio de la responsabilidad de los mandos
que hubieran dado las rdenes.
El Poder Ejecutivo deba interceder de alguna forma antes de que se
dictara un auto de procesamiento. Ya se haba fallado en el intento de legitimar el
accionar de la polica en el uso irrestricto de sus armas de fuego por medio de la
inclusin de una presuncin de legtima defensa. Es as que se decide entonces,
variar la causal de justificacin e incluir una presuncin de cumplimiento de la ley
respecto de los actos cumplidos por el personal militar asignado a mantener la
seguridad externa de establecimientos de reclusin.
As nace el art. 77 de la ley N 17.243 del 29 de junio de 2000.4
Como consecuencia de la aprobacin de dicha norma, la fiscala solicit el
archivo de las actuaciones por entender que la conducta del soldado o los soldados
estaran comprendidas en la causal de justificacin cumplimiento de la ley.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo se percat que la norma amparaba al
personal militar y no al policial que an se encargaba de la seguridad de muchos
establecimientos de detencin. Es as que el 22 de marzo de 2002 entr en vigencia
el decreto N 110/002 que ampli y potenci lo previsto en el citado artculo 77
de la ley N 17.243.
No fue el nico caso en que fueron heridos o muertos reclusos que intentaron
evadirse de un centro de reclusin. Entre otros, el 10 de abril de 2003 cuatro reclusos
intentaron evadirse del establecimiento de reclusin La Tablada siendo abortada
la fuga mediante disparos de armas de fuego por los guardias R.R, A.G. y J.J.C,
que le produjeron heridas leves y gravsimas a dos reclusos. Ms recientemente,
en febrero de 2004, fueron abatidos a balazos los reclusos Laerci CORREA y Carlos
de los SANTOS por disparos efectuados por la guardia policial a efectos de evitar
su fuga de la crcel de Rivera. En estos casos, tampoco fueron procesados los
guardias que efectuaron los disparos.
1.2) La redaccin del artculo 77 de la mencionada ley es confusa y podra
dar lugar a diversas interpretaciones.
Los operadores del proceso y quienes estudiaron el tema manifestaron sus
dudas respecto a si la norma pretenda amparar incluso las conductas de militares
que tuvieran como consecuencia las lesiones graves o la muerte de uno o ms
reclusos que intentaran fugarse. A tales efectos, consultada la exposicin de motivos

77

de dicha disposicin surge lo siguiente:


...la norma proyectada establece que los actos presuntamente delictivos
cometidos por el personal de las Fuerzas Armadas afectadas al cumplimiento de las
tareas referidas en el Decreto 378/997 y en ocasin de las mismas se presumirn
comprendidos dentro de la causal de justificacin (cumplimiento de la ley) prevista
en el artculo 28 del Cdigo Penal. Luego se indica que ...si un miembro de las
Fuerzas Armadas encargado de la guardia perimetral de alguno de los centros de
reclusin mencionados en el artculo 1 de dicho Decreto, lesionara o matara a un
recluso a fin de evitar que ste se evada del mismo, no obstante haber incurrido
en una conducta prevista como delito por nuestra legislacin penal, habr actuado en cumplimiento de una tarea ordenada por la ley y en consecuencia estar
exento de responsabilidad, salvo que se demostrara que el hecho obedeci a otros
fines o se realiz con claro apartamiento de las normas especficas que regulan
su ejercicio.
No existen dudas respecto a que la norma lo que pretenda era dejar impune la
conducta de lesin o muerte de un recluso que ocurriera en estas condiciones. Tan
es as, que el proyecto originario del Poder Ejecutivo que acompa esta exposicin
de motivos, prevea que la presuncin de cumplimiento de la ley amparara los
actos lesivos de la personalidad fsica ejecutados por personal militar a las tareas de
seguridad externa de establecimientos determinados por el Poder Ejecutivo. Pero
una vez ms, el Parlamento no acompa al Ejecutivo de la poca, que intentaba,
ahora por el camino de esta justificante, legalizar el uso indiscriminado de armas. As,
el proyecto finalmente aprobado elimin la referencia concreta a los actos lesivos
dejando en su lugar simplemente los actos cumplidos por personal militar.
Esto implica que la norma no justifica en s misma los actos lesivos sino que
a lo ms que puede aspirar es a que se presuma que dichos actos estn amparados en la causal de justificacin. Esto nos lleva a analizar entonces el art. 28 del
Cdigo Penal para saber si en definitiva, se cumple con lo all prescripto.
En los siguientes prrafos se analizar si en definitiva la norma logr su cometido o es ms, si es posible mediante una ley reglamentar y legitimar la muerte
de un ciudadano desarmado, que puede resultar finalmente inocente (si se encuentra procesado y luego fuera sobresedo o absuelto) y que adems no estara
cometiendo delito en caso de que se evadiere sin emplear violencia en las cosas,
conducta que como se sabe es lcita (ver art. 184 del Cdigo Penal).

2) Breve anlisis exegtico del art. 77 De la ley 17.243.
No me voy a detener en el anlisis de los puntos que creo no merecen mayores
problemas para s dedicar mayor atencin a los que son centro de polmica.
Es claro que la ley alcanza nicamente al personal militar. Pero la norma realiza
una doble limitacin: dentro de estos funcionarios, estarn amparados nicamente
quienes han sido asignados a tareas de vigilancia y no a otras y por otro lado, slo
a aquellos que acten en ocasin del cumplimiento de sus funciones.
Asimismo, esas tareas de vigilancia deben haber sido determinadas por el
Poder Ejecutivo por lo que el artculo requiere la existencia de un decreto general
y no una orden particular de un mando. En el caso como vimos, existe el decreto
N 378/97.
Por ltimo, es claro que la norma establece que respecto de los actos
cumplidos por ese personal, y conforme a las disposiciones vigentes en materia
de seguridad en instalaciones militares, se presumir la existencia de la causal de
justificacin cumplimiento de la ley.
Sabemos lo que el Poder Ejecutivo pretenda se aprobara, segn se pudo
ver del anlisis de la exposicin de motivos antes vista y del propio proyecto de ley
enviado. Pero tambin es cierto que en definitiva, el Poder Legislativo no aprob el
proyecto tal cual sino que slo se anim a proclamar una presuncin intil y vaca
de contenido. Debemos entonces analizar el alcance de esa presuncin, cules son
los actos ordenados o permitidos, y aun, si una ley o decreto puede reglamentar

78

y legalizar la muerte de un ciudadano desarmado, porque en definitiva, guste o


no, de eso se trata.
2.1) No cabe duda de acuerdo a la redaccin de la norma y a los bienes
jurdicos que estn en juego, que estamos ante la presencia de una presuncin
relativa.
La presuncin relativa es slo una verdad probable, que puede coincidir
o no con la verdad real y sustituye a sta mientras no se prueba plenamente lo
contrario. En las presunciones absolutas se excluye toda discrecionalidad de valoracin sobre el punto especfico que tratan, mientras que las relativas posibilitan
llegar a un resultado distinto si otros elementos convergen en el caso concreto para
demostrar lo infundado de la deduccin indicada por la ley.5
La presuncin puede ser en perjuicio o a favor del imputado; en el caso
que tratamos, estaramos ante una presuncin que le favorece.
Sin perjuicio de ello, y al no existir un reparto formal de la carga de la
prueba en el proceso penal, la presuncin no puede implicar entonces el trasladar
la nocin civilista en cuanto a la distribucin del onus probandi. El juez siempre
tiene que indagar cmo ocurrieron los hechos, y la esencialidad de la verdad deja
fuera cualquier presuncin legal en Derecho penal.6
Esto implicara que de todas formas el magistrado deber indagar si el
accionar del imputado en estos casos, se encuentra efectivamente amparado en
una causa de justificacin, ya no slo por efecto de la presuncin que viene de
verse sino por aplicacin del principio de inocencia: el accionar del agente ser
lcito hasta tanto no se pruebe lo contrario (art. 14 num. 2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, art. 8 num.2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos).
Pero a su vez cabe precisar el alcance de la presuncin puesto que en
general, las presunciones se presentan sobre circunstancias de hecho (como en
la legtima defensa presunta) pero no sobre la existencia del derecho como podra
querer interpretarse en sta. En otras palabras: lo que est en cuestin aqu es
demostrar la existencia misma de la ley o disposicin legal cuya aplicacin al caso
el art. 77 presume. Es decir, la citada disposicin no podra presumir la existencia de
una ley que no existe, sino, a lo sumo, que el agente actu conforme a los requisitos
previstos en una ley (s existente) que le ordena o permite actuar de determinada
forma. Pero siempre partimos de la misma base: la existencia misma de una ley
que le ordene o autorice actuar de tal forma.
Sea por lo uno o lo otro, es necesario indagar si el disparar y herir o dar
muerte a uno o ms reclusos que intentan evadirse de un centro de reclusin,
y al ser stas conductas tpicas, estn amparadas por la causal de justificacin
cumplimiento de la ley prevista en el art. 28 del Cdigo Penal, determinando que
el actuar es en principio, justificado7 y por tanto lcito. Por ltimo, ser del caso
tratar si una ley o un decreto puede a su vez ordenar o permitir atentar contra la
vida para evitar una fuga.

3) Del cumplimiento de la ley.
El antecedente inmediato de esta norma fue el artculo 17 numeral 12 del
Cdigo Penal de 18898 que estaba redactado de forma diferente al actual pues
haca referencia al cumplimiento de un deber, concordante con el Cdigo Italiano
de 19309 (redaccin que vari nuestro codificador).
Si analizamos la redaccin de otros Cdigos, podemos apreciar que casi
todos emplean trminos similares, en los que se hace referencia al cumplimiento de
un deber o ejercicio legtimo de un derecho. As, el Art. 32 del Cdigo Penal Colombiano, el Art. 15 del Cdigo Penal Mejicano, el 20 N 7 del Cdigo Penal Espaol,
el Art. 23 del Cdigo Penal brasilero o el Art. 34 del Cdigo Penal argentino.
La norma sustituy el concepto de cumplimiento de un deber a que haca
referencia el cdigo abrogado, por el concepto ejecutar un acto ordenado por la

79

ley, lo que abre la discusin respecto de si estamos ante una redaccin de alcance
similar o por el contrario distinta ampliando o restringiendo el nmero de situaciones
que podran quedar amparadas por la justificante.
Podra sostenerse que el concepto cumplimiento de un deber es ms amplio
que el propuesto por nuestro Cdigo vigente, puesto que amparara cualquier
situacin en que concurriera en el individuo el deber de lesionar el bien jurdico
vulnerado.
MIR PUIG sostiene que la ley como tal slo establece deberes especficos
de lesionar bienes jurdicos para quienes ejercen determinados cargos pblicos
mientras que el ejecutar un acto ordenado por la ley dara lugar a situaciones no necesariamente dentro del mbito de la autoridad administrativa. As, excluye especficamente el deber de guardar secreto que tienen determinados profesionales (como
abogados y procuradores) o el deber de declarar que tienen los testigos.10
Pienso que la frmula de nuestro Cdigo actual no difiere sustancialmente en
cuanto a su alcance ni del Cdigo de 1889 ni del resto de la legislacin comparada,
puesto que quien ejecuta un acto ordenado por la ley, en definitiva no hace ms
que cumplir con un deber. En ambos casos es necesario como presupuesto la
existencia de un deber jurdico de actuar.
Sin perjuicio de ello, el moderno Cdigo Penal Francs de 199211 (que entrara
en vigencia el 1 de marzo de 1994) parece seguir la tesis de simplificacin de la
justificante, en una redaccin similar a la de nuestro art. 28.
Va ms all el Cdigo Penal alemn que en el Ttulo IV, arts. 32 a 35 trata la
legtima defensa y el estado de necesidad sin prever ningn precepto que haga
referencia al cumplimento de la ley aunque nadie ha puesto en duda que quien
acta cumpliendo con la ley o ejerciendo un derecho pueda incurrir en responsabilidad penal.
Para MUOZ CONDE, si bien esta causa de justificacin sera la ms clara,
la considera una declaracin superflua que igualmente tendra valor justificante
aunque no se mencionara expresamente junto a las otras eximentes.12
La causal abarca, y distingue a la vez, claramente, dos situaciones: en el
primer caso, el agente realiza un acto ordenado por la ley por lo que cumple con un
deber jurdico; debe actuar de esa forma porque as se lo ordena el ordenamiento
jurdico. En el segundo caso, el sujeto realiza un acto permitido por la ley. Aqu el
principio de libertad previsto en el art. 10 de la Constitucin adquiere una jerarqua
ms que relevante puesto que le da a la antijuridicidad ese carcter genrico, por
lo que antijurdico sera el acto que contradice al derecho todo y no slo a las
normas penales.
El art. 28 a su vez hace referencia a que esos actos ordenados o permitidos
lo son en vista de las funciones pblicas que desempea, de la profesin a que
se dedica, de la autoridad que ejerce o de la ayuda que le preste a la justicia.
Entiendo que la ley en este caso, no hace ms que ejemplificar algunos casos en
los que la persona cumple con la ley sin perjuicio de que la enumeracin no es,
ni podra ser taxativa puesto que quien acta de acuerdo al derecho no puede
cometer un ilcito13.
3.1) Requisitos fundamentales.
Entre los requisitos objetivos, entendemos que debe existir un deber jurdico
de actuar, es decir, un deber impuesto por la ley, entendiendo por tal toda prescripcin de carcter general. Dentro del concepto ley debemos entonces incluir
a las leyes propiamente dichas as como decretos, ordenanzas, reglamentos,
etc. El deber jurdico debe ser entonces impuesto por una ley y no puede ser de
carcter moral.
Por otra parte, es importante resaltar que es indispensable que el deber
cumplido por el agente no sea de rango inferior al infringido, esto es que sea de
rango igual o superior.14 Esto implicara entender que el deber jurdico que el agente
debe cumplir, debe preponderar sobre el deber penal que se infringe porque es de

80

igual rango o superior y por eso se impone a ste ltimo, pero nunca podra ser de
rango inferior porque se debera entonces siempre preferir el deber penal de mayor
rango. Cuando el acto permitido queda encuadrado dentro de una figura delictiva,
su licitud surge de la prevalencia que el ordenamiento jurdico otorga a uno de los
bienes en conflicto y que traduce la valoracin legalmente consagrada.15
Es necesario destacar, que la disposicin que le ordena o permite actuar debe
ser de carcter general, pues si se tratase de una resolucin administrativa o una
orden, el agente no podra invocar el cumplimiento de una ley sino de un deber
especfico de obediencia (si fuere el caso) que es una hiptesis distinta y prevista
en el art. 29 del Cdigo Penal.16
Pero lo ms importante a destacar en este momento es que cumplir con
la ley, no significa cumplir con un reglamento o decreto en forma aislada, sino
con todo el ordenamiento jurdico. El trmino ley debe ser considerado como
equivalente a derecho17, y como viene de verse, a todo el derecho. Es decir,
quien cumple la ley, cumple con la Constitucin, la ley y los reglamentos a la vez,
pues no se puede desconocer la Ley Suprema bajo pretexto de cumplir con una
norma de inferior rango, y mucho menos, cuando sta ltima es deliberadamente
contraria a aqulla.
Es por eso que el juez, debe analizar en estos casos la licitud o ilicitud del
hecho contrastndolo con lo que surge de todo el ordenamiento jurdico y no slo
con lo que podra ser un reglamento militar o policial.18
Por ltimo, debemos tener presente el requisito de carcter subjetivo. El agente debe actuar con la finalidad de ejecutar un acto que le es ordenado por la ley o
que simplemente le es permitido. Si por ejemplo actuara motivado por venganza u
otra finalidad tampoco estara amparado. Posicin distinta sostiene ZAFFARONI19,
quien afirma que nadie tiene porqu conocer en qu circunstancias acta cuando
est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende que el
titular sepa o no lo que est haciendo. La exigencia de cualquier elemento subjetivo
en la justificacin aparece como totalmente innecesario e incluso aberrante en un
estado de derecho.
3.2) En general la doctrina nacional estudia en forma separada los distintos
casos de cumplimiento de la ley y los agrupa en cuatro casos: actos ordenados o
permitidos por la ley en virtud de las funciones pblicas que desempea el agente,
de la profesin, la autoridad o la ayuda que le presta a la justicia.
Pacficamente se ha entendido que la situacin que se analiza encartara en
la primera hiptesis que prev la norma por lo que, y a los efectos de no extender
este trabajo, se analizar nicamente este supuesto.
Son reiterados los ejemplos que se anotan en los manuales de Derecho
Penal en cuanto a que la revisacin que realizan los inspectores aduaneros del
equipaje o las personas, o la detencin que realizan los funcionarios policiales son
todas conductas mandatadas o autorizadas por diversas leyes o reglamentos que
a su vez estn tipificadas como delitos, pero que son legtimos por realizarse en
cumplimiento de la ley.
El uso de armas por parte del personal policial o militar tambin sera una
conducta que en principio, podra estar amparada por esta justificante.
4) Uso de armas por parte del personal policial y militar.
De acuerdo a lo que prev la ley y los reglamentos, los funcionarios policiales y
militares no slo tienen el derecho sino tambin el deber de portar armas. Analizaremos por separado, las normas que reglamentan el uso de armas en cada caso.
4.1) De los funcionarios policiales.
Si analizamos las normas que refieren al uso de armas por parte de estos
funcionarios, encontramos que todas estn guiadas por los mismos principios generales: su uso ser excepcional y slo en los casos en que se ejerciera violencias

81

contra los funcionarios o contra terceros (equiparando ms la situacin a un caso


de legtima defensa que a la justificante cumplimiento de la ley).20
As observamos estos principios en la Gua Policial de 1883 del 4/9/1883
que prev que slo se podr hacer uso de sus armas si se ejercieren violencias
o vas de hecho contra ellos, en el Reglamento de Instruccin para Sargentos de
1889 que dispona que le est prohibido a los sargentos y guardias civiles salvo
los casos de legtima defensa, el uso de sus armas para someter criminales o
infractores..., en el Manual del agente de seguridad de 1963, que en el captulo X
y bajo el rubro Casos en que el agente puede hacer uso de sus armas dice que
...Slo har uso de las armas cuando se viera atacado a mano armada, o cuando
al acudir en auxilio de un tercero a su vez agredido a mano armada su autoridad
fuera desconocida por el atacante,, y no pudiera menos que recurrir a aquel medio
para evitar la agresin.21
Por su parte la Ley orgnica Policial (N 13.963 del 22/5/1971 modificada
por la ley N 16.707 del 12/595) dispuso en el artculo 5 y acorde a los principios
mencionados, que el personal policial utilizar las armas, la fuerza fsica y cualquier
otro medio material de coaccin, en forma racional, progresiva y proporcional,
debiendo agotar antes los medios disuasivos adecuados que estn a su alcance
segn los casos.
Ni siquiera el primer Proyecto de ley de Seguridad del Estado de 197022 ni
la ley N 14.068 del 10 de julio de 1972 de Seguridad del Estado dictada en momentos de conmocin interna se apart de estos principios cuando dispuso en su
art. 2 que los funcionarios militares o policiales en supuestos de comportamientos
destinados a dominar a quienes atentan contra la Constitucin y se resistan a mano
armada, estn comprendidos en el artculo 28 del Cdigo Penal.
La declaracin AG/34/69 del 17 de diciembre de 1969 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas integra nuestro derecho positivo nacional atento
a la remisin expresa que realiza el inciso 4 del art. 5 de la Ley Orgnica Policial
de acuerdo a las modificaciones de la Ley N 16.707.23 Dicha declaracin dice
en su artculo 2 que los oficiales encargados de cumplir la ley deben respetar y
proteger la dignidad humana y mantener y apoyar los derechos humanos de todas
las personas. El art. 3 dictamina que los oficiales encargados de hacer cumplir la
ley, pueden emplear la fuerza slo cuando fuere estrictamente necesario. Y por
ltimo el art. 5 dice que ningn oficial encargado de hacer cumplir la ley puede
infligir, instigar o tolerar cualquier acto de tortura u otro tratamiento o pena cruel,
inhumano o degradante, ni puede invocar rdenes superiores o excepcionales circunstancias, tales como el estado de guerra o intento de guerra, atentado contra la
seguridad nacional, inestabilidad poltica internacional o cualquier otra emergencia
pblica, como justificacin de la tortura o de cualquier otro trato o castigo cruel,
inhumano o degradante. Todos estos principios estn naturalmente incluidos en
nuestra Carta Magna.
As, los artculos 7, 26, 72 y 332 ofrecen el marco constitucional que coloca
al bien jurdico vida por encima de todos los otros, siendo un bien no disponible. La
nica excepcin admitida es la legtima defensa, el estado de necesidad (prevista
en los arts. 26 y 27 del Cdigo Penal) y la situacin del soldado que diere muerte
en la guerra (situacin en la cual no se le va a exigir actuar en legtima defensa
ni en estado de necesidad) y siempre que fuere declarada por el Poder Ejecutivo
previa resolucin de la Asamblea General (arts. 85 numeral 7 y 168 numeral 16 de
la Constitucin). Cabe destacar, que cuando la Constitucin en el art. 26 prohbe
aplicar la pena de muerte, se refiere a una pena institucional, consecuencia de un
juicio en el que se le brindaron al justiciable todas las garantas y finalmente se le
declar culpable. Pero la interpretacin racional de dicho artculo en conjunto con
las otras normas citadas, nos lleva a concluir que si la Constitucin prohbe quitarle
la vida a una persona luego de un juicio y ejecutada por el Estado, mucho menos
podr autorizar disponer de la vida en otros casos en los que ni siquiera existiran
esas garantas.24

82

Sin perjuicio de ello, por decreto N 110/002 del 22 de marzo de 2002 el


Estado parece querer legitimar la pena de muerte.
El art. 1 del citado decreto no hace ms que repetir lo dispuesto en las
normas anteriores, en especial, lo legislado por la Ley Orgnica Policial en cuanto
a los principios de racionalidad, progresividad y proporcionalidad, as como el de
excepcionalidad o ultima ratio que deben tener presentes los agentes antes de
usar un arma.
Sin embargo, la norma cae en una ridcula contradiccin y parece esquizofrnica, porque lo que afirma y ordena en el art. 1 se contradice con lo que
dispone en el art. 2. Este artculo reglamenta el procedimiento que deber seguir
el funcionario apostado en el entorno de los establecimientos carcelarios. El mismo
guarda similitud con el previsto para el personal militar, aunque ac la norma, como
se ver, da un paso ms que la transforma en flagrantemente inconstitucional e
ilegal. En efecto, el funcionario ante un caso de fuga deber dar la voz de alto,
luego repetir la advertencia de que se har uso del arma de fuego, luego efectuar
dos disparos al aire y si an persistiera la persona con intencin de fugarse, se le
disparar a los fines de su detencin efectiva. El decreto no lo dice directamente,
pero el funcionario policial que lo deba cumplir (sea el oficial que da la orden o el
agente que la cumple) puede entender que le est autorizado dar muerte al fugado,
que sin lugar a dudas, es la forma ms efectiva de detenerlo.
Decamos que la contradiccin es ridcula y palmaria y no parecen ser dos
artculos de un mismo decreto, porque a nadie se le puede ocurrir que si a un
funcionario policial se le ordena utilizar las armas en forma racional, progresiva y
proporcional, debiendo agotar antes los mecanismos de disuasin adecuados,
luego el art. 2 pueda afirmar que disparar a un recluso desarmado que intenta
fugarse aun dndole muerte, es una forma racional, progresiva y proporcional
de usar las armas. La progresividad, y tratando de encontrarle una explicacin a
la norma, estara enmarcada tal vez en el hecho de que el agente policial le grit
alto (ojal lo haya escuchado) y le advirti que hara uso de un arma si continuaba en esa actitud. Debemos olvidar ac otros medios de disuasin que estn o
deberan estar al alcance de los centinelas como ser luces, perros, palos, otros
funcionarios apostados por fuera de los alambrados en motos o camionetas, etc.
, para entender que de la voz de alto se puede pasar al uso de armas, cumpliendo
con este requisito. Pero se cumple con la racionalidad del uso del arma? Y es
proporcional el uso de un arma de fuego contra una nula resistencia y acometimiento? Evidentemente no.
En esta instancia tenemos que resolver la contradiccin que existe en el
ordenamiento legal puesto que un decreto viola deliberadamente la Constitucin y
todas las normas que regulan el uso de armas, y se contradice adems, a si mismo. En un anlisis apresurado de la situacin, se podra concluir que el polica que
diere muerte a un recluso que pretende fugarse luego de haber cumplido con los
requisitos exigidos por el art. 2 del decreto 110/002, habra actuado legtimamente
porque actu en cumplimiento de la ley, por lo menos en sentido formal.
LANGON sostiene que el mencionado decreto se apodera de un asunto que
es reserva de la ley. En realidad el art. 2 del decreto ordena, manda con carcter
general al personal policial actuar de determinada forma, por lo que el asunto
deriva no ya en el cumplimiento de la ley sino en la obediencia a un mandato de
la mxima autoridad del Estado, lo que hace que el caso se deba resolver en la
rbita de la obediencia debida prevista en el art. 29 del Cdigo Penal, trasladndose las eventuales responsabilidades hacia el que tuvo poder de disposicin o
indujo en error.25
4.2) Del personal militar.
Al analizar las normas que regulan la actuacin de los centinelas militares,
observamos que por la lgica de los hechos, no prevn que alguien quisiera fugarse
del recinto sino ingresar al mismo sin autorizacin y poniendo en riesgo la integridad

83

o la vida del propio centinela, del resto de los militares, as como las fortificaciones
y armas que se encuentran en el lugar.
Sin perjuicio de ello, el art. 77 de la ley N 17.243 refiere, al final del mismo,
que la presuncin regir siempre que dichos actos se hubieren ejecutado conforme
a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en
instalaciones militares. Esta parte de la norma podra tener dos interpretaciones: o
hace referencia a que se pretende que los funcionarios militares a los que se refiere,
se rijan por las normas previstas en materia de seguridad en instalaciones militares
y no por las normas civiles, o por el contrario, lo que intenta es dar el marco legal y
as justificar la actuacin de dichos funcionarios militares, cuando acten de acuerdo
a lo que dispongan dichas normas de seguridad militar, cualquiera sea el resultado.
Nos inclinamos por la primera de las opciones, si bien reconocemos que de acuerdo a la exposicin de motivos de la ley, probablemente se haya intentado de esta
forma dar el marco legal para que los militares que ahora custodian determinados
establecimientos carcelarios, puedan disparar aun contra reclusos desarmados y
herirlos o darles muerte, sin tener que observar siquiera los mnimos principios de
excepcionalidad, razonabilidad, necesariedad y proporcionalidad antes vistos.
Pero la disposicin, aunque as la entendiramos, se equivoca. Porque el
solo cumplir con la llamada consigna del centinela, no le habilita a ste en momento
alguno a usar la fuerza fuera de los casos previstos por sus propios reglamentos y
normas militares, sin olvidar lo dispuesto en la Constitucin que dems est decirlo,
est por encima de ellos.
Esto se vuelve ms ntido aun, una vez que se analizan las disposiciones
que rigen la actuacin de los centinelas en materia de seguridad de establecimientos carcelarios a los efectos de evaluar si existe una norma que ordene o permita
disparar a una persona desarmada y que huye del lugar.
As, el art. 17 del Cdigo Penal Militar dispone que cuando un militar ejecuta un delito en acto de servicio, por orden superior, se presume que concurren
a su respecto las circunstancias que especifica el art. 29 del Cdigo Penal , salvo
prueba en contrario. Salvo el art. 46 que describe el delito contra la vigilancia y que
naturalmente no reglamenta la forma de actuar del militar por no corresponder en
esa norma, no existe ninguna otra disposicin al respecto que merezca ser citada
en este trabajo.
El Cdigo Militar (Ley 1.714 de 1884), dispone en el art. 107 que todo
centinela har respetar su persona y slo podr hacer uso del arma en los casos
siguientes:
Contra una o ms personas que lo acometan o violando su consigna y despreciando su intimacin, intenten penetrar en el puesto que defiende.
Por su parte, el art. 122 reglamenta la llamada consigna del centinela
disponiendo: Toda centinela apostada en la muralla, puerta o paraje que pida
precaucin, desde la retreta hasta la diana, dar el QUIN VIVE? a cuantos llegaren a su inmediacin, y respondiendo PATRIA, se preguntar QU GENTE?
QU REGIMIENTO? Si los preguntados respondieran mal, dejasen de responder,
repetir dos veces el QUIN VIVE? Y sucediendo lo mismo, llamar la guardia
para arrestarlo y solamente en caso de que tomare una actitud hostil, har uso
de su arma.
Ambas normas siguen los principios mencionados en ocasin de tratar las
especficas para el personal policial. Como puede apreciarse, ninguna de las dos
disposiciones autoriza al militar a hacer uso de sus armas sino en caso de legtima
defensa (contra personas que lo acometan o intenten penetrar el puesto que
defiende o en el segundo caso cuando refiere a que solamente en caso de que
tomare una actitud hostil, har uso de su arma siendo una actitud hostil aquella
que sea agresiva, enemiga o de acometimiento.
El Reglamento General del Servicio de las FF.AA. N 21 (aprobado por decreto
N 305 del 29/7/2003) dispone en el art. 476 que todo centinela har respetar su
Consigna y slo podr hacer uso de su arma en cumplimiento de su misin o en

84

salvaguarda de su vida, en la medida coercitiva y racional que las circunstancias


impongan. Por ltimo, vale la pena tener presente lo dispuesto en el art. 725 literal
h) que refiere a la conduccin de detenidos puesto que en todo caso la norma
hace referencia a usar las armas en caso de que haya que enfrentar una agresin
armada, nunca contra detenidos desarmados, y siempre procurando mantener la
seguridad del preso.26
Del anlisis de estas disposiciones, se puede concluir que siquiera existe norma o reglamento especial que ordene o permita a un militar en esa situacin el hacer
uso de su arma contra una persona desarmada que pretenda huir del lugar.
5) Conclusiones.
Entre la ms prestigiosa doctrina nacional podemos citar a LANGN quien
afirma que el empleo de las armas es un recurso extremo, de carcter subsidiario,
de utilizacin excepcional, por lo cual debe preferirse y exigirse que se use cualquier
otro medio menos grave para cumplir la finalidad especfica de que se trate27,
teniendo en cuenta la proporcionalidad de la reaccin frente a la agresin de que
se es objeto28. A su vez concluye que la resistencia sin armas debe ser dominada
sin ellas, y la fuga no autoriza el uso de armas, aunque no hubiera otro medio de
impedirla, logrando la recaptura del criminal29.
CAIROLI, por su parte y citando a BAYARDO, entiende que es equivocado
suponer que la muerte o lesin por uso de armas por parte de un polica siempre
es una hiptesis de cumplimiento de la ley y slo estaremos ante este caso cuando
una ley o Reglamento de Polica autorice expresamente la resistencia armada y la
posibilidad de causar una lesin o la muerte, admitindolo expresamente en los
casos de legtima defensa30.
PESCE sostiene que no slo es necesario analizar el cumplimiento de los
requisitos formales sino que adems habr que apreciar si se ha ejercido la funcin
en forma abusiva por no respetarse las reglas de racionalidad y proporcionalidad
por parte de quien cumple con el deber jurdico impuesto por la ley.31
Respecto del art. 77 de la ley 17.243.
Como vimos, nuevamente fue rechazado por el Poder Legislativo el proyecto
de ley que intentaba legalizar la lesin o muerte de un ciudadano desarmado que
pretendiera fugarse de un establecimiento carcelario. As, el art. 77 de la ley 17.243
no recogi el proyecto original del Poder Ejecutivo y slo admiti la presuncin de
la existencia de una causal de justificacin respecto de los actos cumplidos de
acuerdo a los requisitos por ella previstos.
Otros autores consideran que si la intencin del art. 77 fue la de tutelar a
determinados funcionarios por la naturaleza de las tareas que cumplen, la solucin debi orientarse hacia otra causa de justificacin como la obediencia debida,
desplazando la responsabilidad desde el ejecutor material hacia quien imparti la
orden que est en la base de la conducta lesiva.32
No se entiende el contenido y alcance de esta presuncin puesto que, como
dijimos, de acuerdo al principio de inocencia, es el Estado quien deber probar la
culpabilidad del militar que actu en esas circunstancias, por lo que el principio de
inocencia operara ya como una presuncin de cumplimiento de la ley: la conducta
del militar ser lcita hasta que se pruebe lo contrario.
Sin perjuicio de ello, la presuncin es relativa y slo implica que se entender
que el militar que actu de tal o cual manera, lo hizo en cumplimiento de la ley.
Dicha presuncin al ser relativa, tiene como consecuencia que el Ministerio Pblico
deba probar que el militar no actu cumpliendo la ley, lo que siempre y en todo
caso, exista o no la presuncin, debe hacer.
En definitiva, ser necesario que el juez analice al momento de juzgar, si el
militar actu conforme a todo el derecho para saber si su conducta por lo tanto es
lcita. Es por ello, que como viene de verse, todo redunda en analizar si el derecho
le ordena o permite actuar de esa forma, en el caso, incluso a costa de la integridad
fsica o la vida de un ciudadano.

85

Como dijimos antes, el art. 77 de la ley 17.243 adems de innecesario y


demaggico como concluye PESCE33 es absolutamente vaco e inaplicable. No
dice absolutamente nada. La presuncin es absolutamente innecesaria, y exista
o no el art. 77 mencionado, la consecuencia es siempre la misma: ser necesario
que el derecho le ordene o permita actuar de esa forma.
En conclusin, contrariamente a lo que el legislador supuso o presupuso al
dictar la ley en comentario, no existe (ni podra existir) norma, general o particular,
que ordene o permita a un militar en circunstancia alguna, herir o dar muerte a
una persona que intente fugarse desarmada, cuando con ello sta no ponga en
peligro inminente la vida o integridad de las personas. Es falso afirmar que si el
militar cumple con la consigna del centinela prevista en las disposiciones analizadas
supra, y disparando a un recluso que intenta fugarse lo hiere o le da muerte, habr
actuado en cumplimiento de la ley. Como se ha visto en el lugar correspondiente,
la llamada consigna del centinela no admite que se d muerte a una persona,
por el slo hecho de ignorar la misma. Es ms: en el nico caso en que se admite
la lesin o muerte, ello es con referencia al de quien demuestre una actitud hostil
o penetrar en el puesto que se defiende, lo que es claramente compatible con los
principios de la legtima defensa (y ste sera, nicamente, el caso de aplicacin
de la consigna del centinela). No incluye el caso de quien pretendiera fugar, como
habilitante de la facultad de darle muerte o lesionarlo.
Ello lleva a concluir que los reglamentos aplicables son bastante menos inhumanos de lo que frvolamente el legislador supuso, llegando a creer en una facultad
de lesionar o matar que derechamente no existe en la reglamentacin referida por
el art. 77 de la ley 17.243.
En consecuencia, si un militar hiriera o diere muerte a un recluso en esas
circunstancias, deber responder por lesiones u homicidio, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 29 del Cdigo Penal, por el cual se podra trasladar la responsabilidad a quien dio la orden.
Respecto del decreto 110/002.
Este decreto es una de las monstruosidades jurdicas que nuestro pas tiene
el desgraciado honor de mantener.
Como hemos dicho, la norma no slo contradice todos los principios, normas
constitucionales, internacionales y nacionales, sino que se contradice a s mismo,
al disponer, por una parte, en el art. 1, el uso de armas en forma racional, proporcional y progresiva y autorizar, seguidamente, en el art. 2, en abierta oposicin al
primero, un uso ni racional ni proporcional ni progresivo del arma, como se advierte
fcilmente con slo considerar el acto que autorizara: la lesin o muerte de un
ciudadano que pretende fugarse sin oponer resistencia armada.
Estaramos ante una aparente contradiccin, porque un decreto ordena con
carcter general lo que todo el ordenamiento positivo, incluido el art. 1 del mismo
decreto, prohbe.
Las normas pueden incurrir en contradicciones, pero los jueces no pueden
dictar sentencias contradictorias porque violaran el principio republicano. Por ello,
siempre que se produzcan esas contradicciones, la jurisdiccin debe controlar su
constitucionalidad compatibilizando los tipos penales (sus normas) y estableciendo
cmo uno prevalece sobre el otro o lo recorta, o bien declarar la inconstitucionalidad de uno de ellos. Si el legislador real no es racional, el juez siempre tiene el
deber constitucional de serlo y de eliminar las contradicciones del legislador.34
Por el principio de contradiccin, una conducta no puede estar al mismo tiempo
prohibida y permitida, de tal manera que no pueden ser vlidas ambas a la vez y
deber preponderar una sobre la otra.35
El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de
coherencia o no contradiccin, y para ello deben elaborar el material legal, y las
normas que de l se deducen, como un orden o todo coherente, en el que juegan

86

otras normas penales y no penales, como tambin las normas constitucionales e


internacionales.36
El juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene
a travs de un permiso legal que, de afirmarse, deja a la accin inmune a cualquier
interferencia de la norma de coercin (por prohibicin o mandato) e impide que se
habilite el ejercicio del poder punitivo sobre el agente.37
En otras palabras, como ya se manifest, no cumple con la ley quien acta
de acuerdo a un decreto y en contra de la ley y la Constitucin. Cumple con la
ley quien cumple con el derecho todo. Y si un decreto, viola deliberadamente la
Constitucin, el agente debe preferir ante todo el respeto de la vida y la norma
fundamental.
Como destacamos antes, el art. 5 de la Declaracin AG/34/69 del 17 de
diciembre de 1969 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (que integra
nuestro derecho positivo nacional atento a la remisin expresa que realiza el inciso
4 del art. 5 de la Ley Orgnica Policial de acuerdo a las modificaciones de la Ley
N 16.707) prohbe la tortura, tratos crueles o inhumanos en cualquier momento,
incluso de conmocin interna, guerra, etc., descartando adems que el funcionario
encargado de hacer cumplir la ley pueda invocar una orden de un superior. Cmo
puede entenderse que al funcionario policial le est prohibido torturar o someter
a tratos inhumanos bajo ninguna circunstancia a un detenido e incluso a uno que
se fug y fue recapturado, pero s puede darle muerte?
Es la Constitucin el rbitro inapelable para resolver los problemas no poco
frecuentes de contradiccin de normas jurdicas. Segn dispone el propio art. 20
del Cdigo Civil, deben interpretarse las normas de modo que entre todas ellas
exista la debida correspondencia y armona. Por ello, una norma o grupo de normas
no puede prevalecer contra la totalidad del sistema. Pero an as, quien brinda el
dictamen definitivo es el principio constitucional. As, cuando a quien debe juzgar
una situacin se le presentan dos normas diversas o antagnicas, y una de ellas
es contraria a los principios constitucionales, debe preferir aqulla interpretacin
que es adecuada al principio, que se muestra a favor de la Carta.38
Debe pues lograrse una total coherencia entre los principios fundamentales
proclamados por un Estado democrtico y republicano como el nuestro y su aplicacin cotidiana en la ley y la justicia penal, ya que tales principios constituyen el
compromiso del Estado uruguayo con sus habitantes y de los habitantes con el
Estado. Tal planteamiento no puede ser jams atacado o menospreciado ni siquiera
por razones de inseguridad ciudadana ni por necesidades de defensa social.39
En consecuencia, igual solucin propugnamos para el caso del funcionario
policial encargado de la guardia de un establecimiento carcelario que disparara
contra un recluso desarmado y en casos de que no corra peligro su vida o la de
terceros, deber responder por el delito de lesiones u homicidio, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 29 Del Cdigo Penal, mediante el cual se podra desplazar la
responsabilidad hacia la persona que imparti la orden.
Si el Estado pretende erradicar o disminuir la violencia a niveles tolerables,
sera plausible que empezara por desterrarla en el propio sistema, en especial, no
induciendo a quienes tienen el deber de respetar y proteger la vida, a preferir un
bien jurdico menor por ante el bien jurdico que es soporte de todos los dems.

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1 Se pueden ver por ejemplo las sentencias N 92/97 del TAP 1 Turno,
publicada en Revista de Derecho Penal N 11, caso N 249 pg. 224, en la
que se condena a los funcionarios policiales que le dispararon a un ciudadano
mientras fugaba, por haber actuado en expresa contradiccin con lo que
dispone el art. 5 de la Ley Orgnica Policial. Otra sentencia, la N 100/98 del TAP
2 Turno, publicada en la Revista de Derecho Penal N 12, caso N 81, pg. 274.
2 CAIROLI, Milton, El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias
dogmtico penales, Tomo I, FCU, 2000, pg. 234.
3 Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N 54 del 25 de febrero de 2000,
siendo redactor de la misma el Dr. Gervasio GUILLOT.
4 Art. 77 de la ley N 17.243: Se presumir la existencia de la causal de
justificacin prevista en el artculo 28 del Cdigo Penal cumplimiento de la
ley, respecto de los actos cumplidos por personal militar asignado a tareas
determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de establecimientos
de detencin, recintos militares y lugares sede de organismos del Estado, y cuyo
cometimiento se hubiera realizado formalmente. Esta presuncin regir siempre
que dichos actos se hubieran ejecutado en ocasin del cumplimiento de las
funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en
materia de seguridad en instalaciones militares.
5 MALET VAZQUEZ, Mariana, Presunciones en el Cdigo Penal, FCU, 1995,
pg. 25.
6 MALET VAZQUEZ, Mariana, ob. cit. pg. 161.
7 Justificar proviene de ius facere, que significa obrar o hacer conforme a
derecho.
8 Artculo 17: Estn exentos de responsabilidad penal: N 12 El que obra en
cumplimiento de un deber en ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio
o cargo.
9 Art. 51 (Primer prrafo) EJERCICIO DE UN DERECHO O CUMPLIMIENTO DE
UN DEBER. El ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber impuesto
por una norma jurdica o una orden legtima de la autoridad pblica, excluye la
punibilidad.
10 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Ed. PPU, 1990, pg.
518.
11 Art. 122-4. No son responsables penalmente quienes realizan una accin
impuesta o autorizada por disposiciones legislativas o reglamentarias. Tampoco
son responsables penalmente los que realizan una accin ordenada por una
autoridad legtima, salvo si sta fuere manifiestamente ilegal.
12 MUOZ CONDE, Francisco, GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal,
Parte General, Ed. Tirant lo blanch, 1996, pg. 351.
13 Posicin distinta sostiene CAIROLI (ob. cit. pg. 248) quien entiende que
nuestro cdigo se aparta de aquellos que han adoptado un criterio permisivo y
general, puesto que enumera, expresa y detalladamente los casos en que los
actos son permitidos por la ley y LANGON (LANGON CUARRO, Miguel, Curso
de Derecho Procesal y Procesal Penal, Ed. Del Foro, 2003, pg. 281) quien
vincula esa parte del art. 28 a los elementos de orden claramente subjetivos
de las causas de justificacin. De la misma forma que es necesario que en la
legtima defensa se acte en defensa de la persona o derechos, en este caso,
se deber actuar en vista de las funciones pblicas....
14 VELSQUEZ, Fernando, Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, 1997,

88

pg. 471.
15 RETA, Adela - GREZZI, Ofelia, Aspectos Penales de la ley de Seguridad del
Estado, Coleccin JVS-4, FCU, pg. 227.
16 SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo I, Ed. Tea, 1992, pg.
414.
17 LANGON CUARRO, Miguel, Cdigo Penal anotado, Tomo I, Parte General,
2003, pg. 115.
18 PESCE LAVAGGI, Eduardo, Causales de justificacin en la ley N 17.243,
Rev. De Derecho Penal N 12, FCU, pg. 60.
19 ZAFFARONI, Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Manual de
Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2005, pg. 465.
20 Posicin distinta sostiene SOLER quien entiende que si bien se condiciona
el uso de armas por parte de la fuerza pblica a casos de peligro personal o de
extrema necesidad para rechazar o vencer una violencia, siempre estamos ante
un caso de cumplimiento de la ley y no de legtima defensa. Ob. cit. pg. 415.
21 Ver con ms amplitud en Jurisprudencia N2, Uso de armas por parte de
funcionarios policiales. El cumplimiento de la ley como causa de justificacin,
LANGON CUARRO, Miguel, Revista del INUDEP, Ao VIII, N 11, Ed. EMBA
pgs. 141 y ss.
22 En dicho proyecto de ley, que fuera el antecedente de la Ley de Seguridad
del Estado, se exiga la resistencia armada o la agresin, cuando fuere
inminente el peligro para la integridad fsica o la vida de los funcionarios
actuantes. Ver Adela RETA-Ofelia GREZZI, ob. cit. pg. 213-214.
23 LANGON, Miguel, Curso cit., pg. 308.
24 En igual sentido, GOROSITO, Ricardo, El derecho a la vida, su proteccin
constitucional, en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico, Tomo
XI, N 62, pgs. 141 y ss.
25 LANGON CUARRO, Miguel, Cdigo Penal anotado citado, pg. 116-117.
26 Art.725: Literal h) En caso excepcional y como ltimo recurso para impedir
que los prisioneros le sea arrebatados o se fuguen, los custodias podrn
hacer uso de sus armas de fuego en los siguientes casos: Agresin a mano
armada por parte de los conducidos o de terceros. Intervencin violenta de
grupos numerosos de personas, con el propsito de liberar por la fuerza o
arrebatarlos con otro fin, aunque no empleen armas en su accin. Cuando el
preso se trabara en lucha con la custodia pretendiendo desarmarla. Cumpliendo
consignas especiales impartidas por escrito, con la firma del Comandante
de la Guardia o Destacamento, entendindose por Consigna especial, todo
procedimiento cuyo fin nico lo que procura es la seguridad del preso frente
a cualquier acto o intento de liberacin, segn la naturaleza de su conducta o
delito.
27 LANGON CUARRO, Miguel, Curso cit., pg. 307.
28 Idem, pg. 308.
29 Ibdem, pg. 306.
30 CAIROLI, Milton, ob. cit. pg. 234.
31 PESCE LAVAGGI, Eduardo, ob. cit., pg. 56.

89

32 SCAPUSIO, Beatriz-FERNANDEZ, Lina, Legislacin penal de emergencia y


sistema de garantas, en Revista de la Facultad de Derecho N 17, pg.178.
33 PESCE LAVAGGI, Eduardo, ob. cit. Pg. 64.
34 ZAFFARONI, Ral, ALAGIA-SLOKAR, ob. cit. pg. 473.
35 PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano,
Parte General, Ed. Porra, 1997, pg. 378.
36 ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, Derecho
Penal, Parte General, Ed. Ediar, 2000, pg. 462.
37 ZAFFARONI, Ral, ALAGIA-SLOKAR, Manual, pg. 458.
38 CHAVES, Gastn Jos, El Derecho Constitucional y el Derecho Penal, en
Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo de Dardo PREZA,
Tomo II, Ed. Ingranusi Ltda.., 2000, pg. 131.
39 SCAPUSIO, Beatriz-FERNANDEZ, Lina, ob. cit. pg. 185.

90

Lo expresado en los artculos es de exclusiva


responsabilidad de sus autores.

Junio de 2008.
Punta del Este, Maldonado,
Uruguay.
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