I.- INTRODUCCION.

II.- CAPITULO I.A.- PROCESO CAUTELAR:

1.- Concepto.
2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar.
3.- Autonoma del Proceso Cautelar.
4.- Caractersticas del Proceso Cautelar.
5.- Efectos del Proceso Cautelar.
6.- Contracautela.
7.- Tramite de la Medida Cautelar.
8.- Incompetencia Territorial de Oficio.
9.- Oposicin a la Medida Cautelar.
10.- Funcin del proceso Cautelar.
11.- Fin del Proceso Cautelar.
III.- CAPITULO II.A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR:
1.- Autonoma Procesal Cautelar.
2.- Competencia.
3.- Demanda Cautelar.
4.- Fundamentacin
5.- Desicin Cautelar.
6.- Crtica de la Desicin.
7.- Carcter del Procedimiento Cautelar.
8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelacin.
9.- Ejecucin Forzada.
10.- Apelacin.
11.- Caducidad.
IV.- CAPITULO III.A.- MEDIDAS CAUTELARES.1.- Concepto.
2.- Naturaleza.
3.- Objeto de las Medidas Cautelares.
4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares.
5.- Caractersticas de las Medidas Cautelares.
6.- Clasificacin de las Medidas Cautelares:

 A.- Medidas Cautelares ANTICIPADAS.-

M.C. para evitar un perjuicio irreparable.

M.C. para asegurar provisionalmente la
ejecucin de una sentencia definitiva.
B.- Medidas Cautelares ESPECFICAS.1.- MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA.1.A.- EMBARGO:
* En forma de depsito.
* De inmueble no inscrito.
* De inmueble inscrito a nombre de tercera
persona.
* En forma de inscripcin de bien mueble
inmueble.
* En forma de retencin de Derechos de
crditos.
* En forma de retensin de bienes en posesin
de tercero.
* En forma de intervencin en recaudacin.
* En forma de intervencin en informacin.
* En forma de administrador de bienes.
1.B.- SECUESTRO:
Judicial.
Conservativo.
Conservativo de Vehculo.
De bienes dentro de una medida de produccin
o de comercio.
De Ttulos de crditos.
2.- MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO.- Ejecucin Anticipada de alimentos.
- Ejecucin Anticipada de tenencia de menores.
- Ejecucin Anticipada en Rgimen de visitas.
- Ejecucin Anticipada en Administracin de bienes.
- Ejecucin Anticipada en Desalojo.
- Ejecucin Anticipada en Despojo.
3.- MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS.- Concepto.

4.- MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.- Concepto.

C.- Medidas cautelares GENERICAS. Concepto.

Procedencia.
Finalidad.
Trmite.

El presente trabajo, es producto de diversas fuentes de conocimiento que

nos han permitido, expandir ms nuestro propio intelecto y as mismo
poder compartir todo nuestro bagaje de diversos aprendizajes adquiridos.
Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que est oportunidad
trataremos y explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es as que
El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una va rpida
en la cual bastar que la solicitud de su propsito, rena los requisitos de
la Ley, para su concesin, sin conocimiento de la parte que va a ser
afectada; as tambin dicho proceso no se puede discutir lo que
constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa
controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso
ejecutivo respetivo, segn la obligacin a ejecutar, en el cual se podr
hacer uso de las defensas de forma y de fondo...
(Santiago Herrera Navarro Ex. Magistrado del Distrito Judicial de Piura)
Pues, como hemos detallado, el PROCESO CAUTELAR, explicaremos
tambin todas las clases de medidas cautelares en este proceso, a fin de
tener un mejor alcance y sobre todo diversas opciones que tiene
propiamente el ejecutante de poder garantizar el cumplimiento de la
decisin final, por parte del ejecutado y as cumpliendo con las
obligaciones que le corresponda.
Es preciso indicar, que producto de este significante trabajo y merecedor,
realizado por todos los autores del presente, nos ha permitido aclarar
diversas incertidumbres e interrogantes el cual hemos puesto todo
nuestro empeo y esfuerzo para as ir formando nuestro propio base de
datos como futuros profesionales y sobre todo orientados con
conocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un mejor
entendimiento del tema.
As tambin, ir formndonos como futuros profesional y enfrentar ese
mercado comercial que se nos viene da a da en nuestra vida, afrontar y
vencer solo los capaces y buenos profesionales podrn hacerlo, y
demostrar el buen conocimiento adquirido, haciendo reflejo del buen
estudiante Uladech Catlica.

I.- CONCEPTO.El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya
finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional
firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso
de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de
aplicacin.
El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso,
pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

II.- REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR.-

La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitos
siguientes:
a) Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
b) Sealar la forma de la medida.
c) Indicar si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida.
d) Indicar si fuera el caso el monto de la afectacin.
e) Ofrecer contracautela
f) Designar si fuera el caso- el rgano de auxilio correspondiente.
g) Cuando el rgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara
copia legalizada de su documento nacional de identidad.

III.- AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR.Este se encuentra en el artculo 635 del Cdigo procesal civil.
Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de
sucesin en los actos en que da el nombre al proceso. La obtencin de una
medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el,
rgano de jurisdiccin y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento
de una obligacin, aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar
daos. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de la
decisin definitiva.

IV.- CARACTERSTICAS.a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad
que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar
no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta
otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosmil
de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente concedida, sea
dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que
concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se
tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su
existencia. Solo le basta la apariencia del mismo.
c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.
V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.1.- CAUTELA JUDICIAL.Uno de los aspectos del estudio, todava poco profundizado, del proceso
cautelar es que falta todava, es el de cautela judicial; en efecto el proceso
cautelar se concluye naturalmente con la constitucin de una cautela apta para
garantizar el resultado del proceso definitivo.
Para la constitucin de la cautela basta a veces la cognicin, a veces, en
cambio, hay que agregar la ejecucin procesal; por ejemplo la providencia por
6

la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separacin de

cuerpos de los cnyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una suma
peridica a ttulo de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado
obedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la ejecucin
forzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no libramiento forzado
segn que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregar
espontneamente a un secuestrario el bien secuestrado.
2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones
jurdicas que en l son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de
conocimiento o de ejecucin: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada
de su esposa y al recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la
providencia del presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que
pronuncia la separacin, es idntica la modificacin que de ellos se sigue en la
relacin jurdica entre los cnyuges; igualmente, la obligacin de entregar el
bien objeto de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su
secuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante.
Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparacin con el
efecto del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el
proceso es cautelar y, por tanto, no tiende ms que a garantizar el proceso
definitivo, no hay razn para que dure despus del aumento en que se extingue
o se cierre el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela
judicial esta ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye un
presupuesto de ella.

3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.Responde igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que
la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha
cautela, no le debera estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o
inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la
providencia misma, a propsito de lo cual en este punto de la exposicin no es
posible decir ms.
VI.- CONTRACAUTELA.A.- CONCEPTO.Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una
medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la
contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que se le puede causar con la medida.

Corresponde al Juez decidir sobre la admisin de la contracautela, en cuanto a

su naturaleza y monto, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que
versan sobre bienes y consiste en la garanta que deben suministrar
quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparacin de los daos
que aqullas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido
decretadas indebidamente.
b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la
mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso.
La caucin puede ser real (deposito de dinero o valores, hipotecas,
embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo l fiador debe reunir las
condiciones exigidas por la ley.
La caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida cautelar
se exime de prestar caucin previa al solicitante en los casos de mayor
verosimilitud del derecho.
c) En el art. 614 el C.P. autoriza a prescindir de la caucin cuando quien
obtuvo la medida:
1) Fuere la Nacin, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se
presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada.
2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.
d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva
una medida cautelar puede pedir que se mejore la caucin probando
sumariamente que es insuficiente.
Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una
medida cautelar por cualquier motivo que demuestre.
B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria,
de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de
ser infundada, asegurndole una garanta que cubra la responsabilidad de
quien obtuvo tal medida. Su razn en la circunstancia de que las medidas
cautelares se decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarla
por no estar reunidos los requisitos genricos y especficos, cuando la
conceden lo hacen sobre la base de la sola actividad procesal del peticionante
por lo que ausente el contradictorio carecen, obviamente, de elementos de
juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden.
C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.-

La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin

de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del
embargo. Slo procede en los supuestos de mxima verosimilitud del derecho;
en los dems (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contrato
compraventa) debe exigirse una caucin real.
Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones:
la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque
reconoce que este ltimo tipo de caucin juratoria no agrega mucho a la
garanta que representa la actuacin en juicio y que, por lo tanto, existe una
tendencia a suprimirla.
La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL.

CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.En la contracautela personal se incluye la caucin juratoria, la que puede
ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y
eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud
cautelar con legalizacin de la firma por ante el Secretario respectivo.

CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.Se constituye con el mrito de la Resolucin Judicial que se admite y recae
sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo
para inscripcin en el registro correspondiente.
D.- EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA.En el caso de ejecucin de la contracautela, sta se acta ha pedido del
interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno
cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta queda sin
efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece
otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro
del tercer da de vencido el plazo.
F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.Estn exceptuados de ofrecer contracautela:
-

El Poder Legislativo.
El Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial.
El Ministerio Pblico.
Los rganos Constitucionales Autnomos.
Los Gobiernos Regionales.
9

Los Gobiernos Locales.

Las universidades.
La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
G.- CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA.La cancelacin de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno
derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo
favorable al que obtuvo la medida cautelar.
VII.- TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, en atencin a los fundamentos y pruebas de
la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar
en cuyo caso el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitir intervencin alguna.
VIII.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe de
apreciar de oficio su incompetencia territorial.

IX.- OPOSICIN A LA MEDIDA CAUTELAR.Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco das, contado desde la fecha que toma conocimiento
de la resolucin, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la ejecucin, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve
La oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
X.- FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR.Con las ideas aqu expuestas parece aclarado el fin del proceso
cautelar; pero no est todava aclarada su funcin, la cual resulta no solamente
de aquello a lo que el instituto tiende, sino adems del lmite dentro del cual el
fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su
autonoma.

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Del proceso de cognicin sabemos que compone la litis estableciendo certeza

sobre una o ms relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o
no as tambin en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso,
declara o no la certeza? y, si declara la certeza qu es lo que declara cierto?
A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa.
Tambin en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger;
ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza, en ltimo anlisis, no
es ms que una eleccin. A una certeza, pues, tambin se dirige el proceso
cautelar.
Falta conocer cul es el objeto de la declaracin de certeza. Tal investigacin
parece no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda,
declara cierta la posesin, pero la posesin
qu es? hic sunt leones.
Resulta fcil responder que es un hecho, no un derecho. Pero un hecho
jurdico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histrico solamente?
Prevalece la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la
posesin derivan efectos jurdicos; Pero, los produce verdaderamente y por
tanto por s, esto es, por s sola? Parece que no. La usucapin, por ejemplo,
esto es, la adquisicin del derecho, no deriva tanto de la posesin, cuanto de
duracin; y la reintegracin o el mantenimiento suponen, adems de la
posesin, el despojo la perturbacin. La posesin pues, no es otra cosa que un
hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la
reintegracin o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada ms.
La observacin de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo
resultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, segn
el lenguaje de la prctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el
cumplimiento del deudor, sino el Fumus boni iuris y el peligro de que el
probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la
verosimilitud de que exista pueda permanecer insatisfecho.
La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige
a la declaracin de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es
necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un
cambio del a situacin existente entre las partes y, por tanto, se disponga que
se cumplan otros hechos idneos para garantizar el desarrollo proficuo del
proceso de conocimiento de ejecucin para la composicin de la litis.
XL.- FIN DEL PROCESO CAUTELAR.El proceso cautelar se introduce as, como tertium genus de proceso
contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecucin: es
contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecucin, puesto que su
presupuesto (se puede decir por metfora su contenido) es la litis, de la misma
manera que su efecto no es la declaracin de certeza de una relacin jurdica.

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Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definicin deja subsistir la

litis, es una apora nada fcil de resolver.
No lo resuelve la concepcin del proceso cautelar como dirigido a dar una
sistematizacin de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no
puede dejar de tener efectos jurdicos; la providencia cautelar, aun cuando,
como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa
juzgada), es tambin ella un hecho jurdico, no solamente un hecho histrico;
por eso, la sistematizacin de hecho no es una frmula idnea para significar la
naturaleza de este proceso singular.
Tampoco es idnea para resolver el problema la otra frmula de la composicin
provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisin, su efecto,
excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja
entender cmo y por qu una composicin provisional de la litis pueda ser til,
sin embargo, para su composicin definitiva.
Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando
se ha descubierto que el proceso cautelar no existe.

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I. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR.El art. 635 C.P.C.: Autonoma Del Proceso. Todos los actos relativos a la
obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el
que se forma cuaderno especial. Hemos sealado que una de las
caractersticas de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota
su correlacin con la sentencia y con la pretensin principal. A la vez, las
alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre la
administracin y efectivizacin de las medidas cautelares, y en su caso, sobre
su permanencia.
Ello no impide que sea autnomo el desarrollo procesal que va desde la
demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensin cautelar,
bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y
resuelve las cuestiones que hace a las caractersticas de provisoriedad,
mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.
La autonoma que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso
cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y
principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o complementaria de
los que corresponden a los dems procesos y con modalidades particulares
cuando no sui generis.
La autonoma se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo
determina el art. 640 C.P.C.: Formacin del cuaderno cautela. En un proceso
en trmite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a

13

sus documentos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est

prohibido el pedido del expediente principal.
La hiptesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado,
y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trmites de la
medida cautelar. El pedido que prohbe la norma no puede ser necesario para
verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el
de agregacin del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso
apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada.
En ese sentido, se sigue la solucin del art. 404 C.P.C. (queja) que prohbe
requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsmile de las
actuaciones pertinentes.
Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz procedimiento como a la
correspondiente al proceso cautelar.

II.- COMPETENCIA.Segn el art. 33 C.P.C., es idneo para dictar medida cautelar antes de
la iniciacin del proceso, as como para la prueba anticipada el juez
competente por razn del grado para conocer la demanda prxima a
interponerse. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C.,
primera parte, ya que la demanda tendr que interponerse ante el mismo juez:
Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. De tal manera, el mismo
juez no es el que recibi la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma bsica en la materia.
Al respecto debe sealarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al
juez el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin
puede fijarse definitivamente la competencia alterndose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artculo mencionado tiene otra
trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la
medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.
De plantearse conflicto de competencia a travs de la inhibitoria, proceder
suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los

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dos jueces enfrentados pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la

omisin pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros.
III.- DEMANDA CAUTELAR.El dictado de una medida cautelar est sujeto al principio dispositivo; por
ende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia de
una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la
respectiva pretensin. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra
dice requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;
2. Sealar la forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin;
4. Ofrecer contra cautela1;
Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando
se trate de persona natural, se acreditara su identificacin anexando copia
legalizada de si documento de identidad personal.
El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implcitamente al fundamento de la
peticin, impone la anexin de prueba en coincidencia con el sistema general
arriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo
que explicamos en los medios probatorios, tambin manada el ofrecimiento de
los medios de acreditacin diversos de la instrumental.
Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente
a los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos
que habrn de acompaarla; tambin, y en cuanto correspondan y fueren
adecuadas la solucin de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, as
como la de improcedencia del art. 427 del mismo cdigo fuera de ellos sern
aplicables los requisitos de forma, firma y copias previstos en los art. 130 a 133
C.P.C.
Pensamos que la demanda deber contener peticin para que el auxilio
jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitucin poltica del Per art. 2 inc. 9)
y usar de la fuerza pblica as como los requerimientos que fueran menester de
acuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener (cateo e
intervencin de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de
habilitacin de da y hora de todas maneras, este tipo de precisiones podrn
hacerse en momento ulterior al inicial como manera de complementar el
requerimiento antes de su efectivizacin, o de solucionar los problemas que se
fueran presentados a posteriori.
IV.- FUNDAMENTACIN.-

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De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe

contener los fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la
existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la
demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a sealar la forma de esta;
la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensin cautelar; sin
embargo, entendemos que se trata de identificar la medida cautelar que se
quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio las necesidades de la
misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los caracteres
de funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir una sentencia de
condena a pagar sumas de dinero ser preciso determinar el monto, al igual
que si la pretensin estuviese referida a partes de cosas, porcentajes sobre
bienes o crditos, etc.
Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrn de
agregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto.
Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada en los
referentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y coincidentemente con el
art. 426, el art. 637 (segundo prrafo de su primera parte), ambos del C.P.C
versus trascripcin en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer la
facultad de utilizacin excepcional segn la letra legal de otorgar 5 das al
peticionante, para permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De esta
manera es posible que mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que haga
el aporte probatorio necesario para que se configure aquel presupuesto. Siendo
as, pensamos que el mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la
demora, con la fundamentacin referente a la justificacin de la medida en
concreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido.
Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos
sealados por el art. V del ttulo preliminar del C.P.C y los deberes de direccin
del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de
excepcionalidad tratndose como se trata de un trmite inaudita parte
susceptible de reiterarse con los elementos de juicios adecuados no debe
tomarse en su significado literal, sino permitiendo que el juez conceda la
ampliacin toda vez que advierta la posibilidad de mejora de la fundamentacin
evitando con ello un nuevo intento.
V.- LA DECISIN CAUTELAR.Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba
ofrecida, el juez tendr que decidir si concede o no la proteccin requerida.
Dictara as el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le impone
hacerlo uno de sus deberes bsicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del
cdigo procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este ultimo dispositivo
dice en su ltimo prrafo: la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar
ser debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se
refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio ms preciso el
art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisin improcedencia o

16

modificacin de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las
circunstancias de exigirse motivacin o fundamentacin.
En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa
juzgada material. Segn la defensa del afectado apelacin de all nos
remitimos.
En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y
concordantes del C.P.C, la decisin cautelar, si concediere la medida, tendr
que establecer:
1. Fundamentos de la decisin haciendo merito de la existencia de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora.
2. Determinacin de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
3. Determinacin del monto o alcance econmico de la medida cautelar si as lo
permite la naturaleza de la misma.
4. Determinacin de contra cautela.
5. Determinacin de los trmites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo
orden de allanamiento de domicilio y autorizacin para el uso de la fuerza
pblica y cateo, as como actuaciones periciales. Tambin la habilitacin de
da y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por
los art. 141 y 142 C.P.C.
6. Designacin de auxilio judicial y tambin, en su caso, de custodio y perito.
Estos nombramientos habrn de ajustarse a las diversas modalidades
posibles segn el tipo de medida cautelar que sea decretado.
7. Autorizacin para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designacin
de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar
embargo en secuestro y obrar en consecuencia.
VI.- MEDIOS PROBATORIOS.En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medida
cautelar, la ley maneja la hiptesis de uso de prueba instrumental; por eso en
los art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada
respectivamente; es claro que ella es el nico medio que pueda acarrearse de
esa manera.
Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que, en la
medida en que sea jurdicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados
por otros medios de prueba:
As, por ejemplo, la enajenacin de bienes por parte del deudor por la
autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la obligacin,
mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por certificacin de
17

profesional en ciencias econmicas habilitado al defecto o por compulsa

efectuada por el mismo; podra utilizarse incluso la prueba informativa u otro
medio no previsto especficamente.
VII- CRTICA DE LA DECISIN.Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una
decisin, incide en todo caso sobre la situacin jurdica material de las partes,
lo que se ha dicho hace poco a propsito del predominio en la providencia
cautelar de lo rpido sobre lo bien, plantea el problema de la crtica de la
decisin misma. Tambin este problema merece ser planteado claramente.
Es verdad que a las menores garantas del procedimiento cautelar, en
comparacin con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde,
el carcter provisorio de la providencia, la cual est destinada a durar
solamente hasta que se cierra el proceso principal. Aqu ha llegado incluso el
momento para decir que, contraponindose en lgica a lo provisorio lo
definitivo, al proceso para cuya cautela est instituido el proceso cautelar, le
conviene el nombre de proceso definitivo.
Pero es tambin verdad que el proceso definitivo puede tener una larga
duracin, de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta podra
ser un peso exagerado en dao de la justicia, y para aliviar tal peso puede no
bastar la potestad de revocacin, que duda compete 8j juez, que ha
pronunciado la decisin cautelar"; porque, salvo que se funde sobre un cambio
de circunstancias, la revocacin, implicar un cambio de juicio por parte del juez,
encuentra en la prctica notables dificultades.
Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a
este problema, tendr motivo para convencerse todava mejor de que el
problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todava trabajar
para que el ordenamiento jurdico se adecue a sus exigencias.
VIII.- CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.Aun cuando tambin en el procedimiento cautelar se deban
distinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se comprende
que cada una de ellas debe presentar en comparacin con las del
procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe presentarla,
porque la estructura se adecua a la funcin y la funcin de los dos procesos es,
profundamente diversa.
.La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podra iniciar as:
entre lo rpido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rpido, mientras el
proceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero
renuncia a la infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la
investigacin de la verdad, que es una frmula mucho ms modesta; en suma.
El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el
fondo, porque ni siquiera llegar, perdera su carcter y faltara a su finalidad,
confundindose con el proceso principal.
18

En conclusin, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la ensea de lo

urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican
recprocamente; la duracin del opus es en razn de la duracin de las
operaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo.
La urgencia, en materia cautelar, es el carcter del procedimiento; la
provisoriedad es el carcter de la providencia.
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o despus preexistentes,
salvo los casos en que la ley dispone que no deben ser pedidas en forma
previa.
IX.- CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE
PRELACIN.El orden de prelacin emana de la prioridad en la traba de la medida. Este
se fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha de
iniciacin de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo da, la
prioridad se determina por la hora. La ampliacin de una medida no ampla la
preferencia de la primera afectacin.

CUADERNO CAUTELAR :
Lo seala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se forma con:
1. La copia certificada de la demanda.
2. Los anexos de la demanda.
3. La resolucin que admite la demanda.
4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos
sustentatorios.
Que se refiere la doctrina la formacin del cuaderno cautelar y los requisitos
faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar,
son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional.
En razn propone, que para la formacin de dicho cuaderno slo se exigen
copias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el
acto de auto certificarlas para s mismo como viene sucediendo.
X.- EJECUCIN FORZOSA.La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pblica "se
incluir siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y no
admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento,
lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva si
en el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar esta. Hay personas
que no responden al requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamente
es interpretada como resistencia positiva al acto.
19

XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con
claridad y eficacia la funcin de garanta que constituye el objeto de estas
medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor.
De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras
ordenatoria e instructor-as que el Cdigo Procesal le concede para evitar la
paralizacin del proceso, para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos. Para corregir algn error material o suplir cualquier omisin de
la sentencia, para intentar una conciliacin o requerir las explicaciones que
estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los peritos y a los
testigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere necesario y
para que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de
terceros.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de sta ser sancionado con pagar:
a) Las costas y costos del proceso cautelar
b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,
c) Pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y
perjuicios ocasionados.
Se dispone adems, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se le
impondr una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal,
oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso penal a que
hubiere lugar.
La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo
proceso, previo traslado por tres das (art. 621 del C. P. C)
XII.- APELACIN.a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolucin que decida la fijacin de
costas, costos y multa.
b) Es apelable con efecto suspensivo la resolucin que establece
XIII.- CADUCIDAD.Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, segn
los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco aos
contados desde la fecha de la ejecucin. La caducidad opera de pleno derecho,
siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer efectiva

20

aqui

21

I.- CONCEPTO.La Medida Cautelar es la decisin cautelar ejecutada que presenta

caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica
precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida Cautelar es la
decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Tomando definiciones de algunos autores:
Segn Ral Martnez Boto, autor Argentino, afirma que Las Medidas
Cautelares, constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las
resoluciones judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su curso
una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que
existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida.
El autor nacional Monroy Glvez, concepta a la medida cautelar del siguiente
modo:Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a
peticin de parte adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de
derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del
fallo definitivo o la actuacin de una prueba.
Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,
media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas por
quien tena la razn para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una
pretensin contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al

22

momento de la iniciacin del proceso, por lo cual la sentencia es siempre

declarativa y tiene efecto retroactivo.
Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del
tiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva
respecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las
condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer,
transformarse o disminuir, por la accin de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podr reintegrar al vencedor en la
plenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al objeto
del proceso sino a la prueba tienen tambin a veces importancia para la
decisin, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba que
exista al momento de la iniciacin del proceso, pero que desapareci o se
modifico cuando el juez debi examinarla, es evidente que la sentencia ser
injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un
perjuicio irreparable, como sera el peligro por ejemplo para uni de los
cnyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.
Si el Estado al asumir la funcin de administrar justicia prohbe a los individuos
la autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situaciones
desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente
ocasiona la instruccin del proceso y debe por tanto proveer las medidas
necesarias para prevenirlas, colocndolas en manos de juez y de los litigantes.
Tales son las llamadas Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, estn comprometidas dentro de
los fines primordiales de la jurisdiccin, como derecho-deber del Estado,
aunque pueda verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidad
pblica sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface
el inters particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor
o menor intensidad, segn la especie de Medida Cautelar, satisface el inters
general y publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la prdida
o desvalorizacin de los bienes econmicos.
Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela
Preventiva, aquella nace de la posibilidad de un dao y su ejemplo tpico es la
condena de futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregue
el inmueble arrendado el da del vencimiento del contrato, porque ello est
dentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro
real y efectivo.
Su caracterizacin fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida en
nuestro actual Cdigo Procesal. Esta denominacin nos da la idea de su
objeto y de su resultado y si bien tal vocablo significa decisin, como bien
seala Podetti su estudio es ms amplio que el dado la decisin o resolucin
judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o
solucionar una dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo en
ejecucin.
II.- NATURALEZA.-

23

La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a

saber: 1)como accin; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todo
lo cual da lugar a que se hable de accin cautelar, proceso cautelar y sentencia
cautelar.
Atento al concepto moderno de accin, respeto a ello tenemos que la peticin
de una medida cautelar importa el ejercicio de una accin, la nocin unitaria
que impide su fraccionamiento (la accin es una sola) Consideramos que
siendo el derecho accin el modo de manifestar el derecho de solicitarle el
Estado active su funcin jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de
pretensiones cautelares.
En cuanto al proceso en si su aceptacin no le
reconoce autonoma de las medidas cautelares, con respecto al proceso
principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el mbito conceptual.
En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se
con cede una limitacin cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de
procesos. Finalmente la sentencia cautelar, tambin debe excluir por cuanto la
sentencia como acto procesal no es ms que una parte de un todo y en ese
todo el que debe analizarse y calificarse.

III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios
los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una
sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustracin de los
derechos de las partes a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que
den trmino al litigio. As la garanta cautelar aparece como puesta al servicio
de la ulterior actividad jurisdiccional y que deber restablecer de un modo
definitivo la observancia del derecho; la misma est destinada, ms que hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En
consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado
prctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que
la justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento. Las medidas
cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis, sea impedir que la
soberana del Estado, es su ms alta esta expresin que la Justicia se reduzca
a ser una tarda e intil expresin verbal o una vana ostentacin de lentos
mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.
IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.La procedencia de las medidas cautelares est sujeta a presupuestos
especifico distintos de los requisitos para la accin en procura de la declaracin
del derecho material. En tanto y cuanto la adopcin de una medida cautelar
puede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que
puede decretrsela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos
requisitos:

24

IV.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):

Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen
derecho, mas en su aceptacin semntica debe entenderse como apariencia o
aspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditacin de los hechos
expuestos por las partes con el propsito de producir certeza en el juez
respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su
decisin final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por
lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la
participacin o la posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos delinteres en litigio;
sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el posterior
cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de
prevencin o aseguramiento.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus bonis iuris es una
de las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de
certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses
sustanciales. No se trata pues de obtener una declaracin de certeza de la
probada existencia de los intereses sustanciales y procesales .podemos afirmar
que la verosimilitud del derecho invocado o el llamado fumus boni iurias no
es ms que una valoracin subjetiva, y en gran parte, discrecional, del juez
sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,
totalmente sumaria y superficial.
IV.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora):
No debe prescindirse de este requisito al resolver una medida cautelar y
menos respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe exigirse su
acreditacin por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casos
dada la situacin de las personas o la naturaleza de la accin.
No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao
inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma
por las circunstancias del caso. La condicin general para dictar una medida
cautelar es, el temor de un dao jurdico, es decir de inminencia de un posible
dao a un derecho o a un posible derecho, si este dao es o no en realidad
inminente y jurdico, resulta de la declaracin definitiva. Por la misma razn la
decisin cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.
El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razn de ser
el instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden a impedir que
el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del
cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se
justifica el dictado de una medida cautelar. En una palabra: ese temor del dao
inminente es el inters jurdico que hace viable la adopcin de la medida
cautelar, inters que reviste el carcter de actual al momento de la peticin.
V.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

25

a) INSTRUMENTALIDAD:
Constituye el rasgo ms saltante del derecho procesal, el proceso no tiene
un fin en s mismo, su objeto es servir de medio para la actuacin de la ley
materia de derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar esta
siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso
cautelado, siempre existe en funcin del fallo definitivo, incluso cuando procede
al proceso cautelado, siempre existe en funcin del fallo definitivo.
El objeto de la medida cautelar consiste en la garanta de eficacia del acto
jurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la doctrina. No
se concibe el aseguramiento con independencia de la pretensin que se
reclama en el proceso principal: entrando a investigar sus caracteres, se
advierte que tiene un carcter accesorio, no es un fin es si, sino que es un
medio para asegurar el resultado del juicio.
Identificar su carcter instrumental, definir su naturaleza accesoria, establecer
en otras palabras que se trata de un medio y no de un fin, es comenzar a
aprehender las hiptesis en que pueden o deben limitarse, sustituirse,
revocarse o anularse.

b) PROVISIONALIDAD:
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran
las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y
as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte
el derecho, motivo de aquella.
El carcter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:
resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciara afectado el
bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. (Art. 619 CPC).
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada
en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un
expediente autnomo.
c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:
Ello es as en cuanto depende de las circunstancias fcticas y jurdicas
existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebs sic statibus).
Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisin judicial
puede ser modificada y aun dejada sin efecto. Tambin conocida como
mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser

26

variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a

solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que ninguna
institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de
cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios
que puedan evitarse.
Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la
actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede
dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar, adecundose as
a la nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la
medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial.
d) SE LES CELEBRA IN AUDITA ALTERA PARS:
Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican
ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la pars condictio y, en
consecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en la
informacin suministrada por el requirente.

e) NO CONSTITUYE COSA JUZGADA:

La decisin cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se debe
al carcter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad de la misma.
La medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede
ser modificada, atendiendo a la nueva situacin que se presente en el proceso
principal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que
existan al momento de su dictado o rechazo.
En este caso, el juez tiene que someter a anlisis, la prueba aportada y adoptar
una decisin, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido
cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.
f) SON MUTABLES Y FLEXIBLES:
En razn de que pueden ser sustituibles entre s, reducidas o aumentada o
acumulables unas a las otras, se puede sealar que ofrecen posibilidades de
cambio y que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto.
Las medidas cautelares provisionales que subsistirn mientras duren las
circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que stas
cesaren se podr requerir su levantamiento.
Las medidas cautelares tienen carcter provisional, y de ste para las partes,
las siguientes facultades:
Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podr pedir
ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando
que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que sta

27

destinada. El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar, por

otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podr asimismo, pedir la sustitucin
por otros bienes del mismo valor o la reduccin del monto por el cual la medida
cautelar ha sido trabada, si corresponde.
Son de conocimiento limitado y por informacin unilateral.
No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en
determinado momento no impide que puedan decretarse en otro.
No tienen incidencia directa sobre el curso de la relacin procesal, por ejemplo,
no interrumpe el plazo de perencin de instancia.
Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crdito de
los bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el
modo como cumplen su funcin, el concurso constituye la garanta adecuada.
De acuerdo con lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, la medida cautelar
se caracteriza por:
a)
b)
c)
d)

Importar un PRE-juzgamiento.
Ser provisoria.
Ser instrumental; y.
Ser variable (art. 612)

g) SON TEMPORALES:
Expedida la decisin cautelar, sta esta sujeta a un plazo de caducidad.
Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada la
medida cautelar sta caducaba a los cinco aos computados desde su
ejecucin, si no ha sido revocada y a los dos aos de haber quedado firme la
decisin que ampar la pretensin que sta garantizo. Dicho plazo quedo sin
efecto en virtud de una modificacin legislativa dispuesta el 18 de de marzo del
2005.
No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medida
cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda
dentro de los 10 das de ejecutada, tambin aquella que dispone la cancelacin
de pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por
el juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.
h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:
Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra
parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar
conocimiento previo podra poner en riesgo su ejecucin. Esta caracterstica no
significa afectacin al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al
demandado o afectado con la medida, en razn de la naturaleza instrumental y
provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al
desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de
defensa y al de contradiccin.

28

VI.- CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.-

I.- OBJETIVO.Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir, prevenir en un

futuro un perjuicio irreversible, a razn de que depende de la desicin final de
otro proceso.
II.- TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.A.- PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.I.- PROCEDENCIA.Esta clase de Medida Cautelar proceden si son adoptadas por el Juez con el
objeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.
Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectacin a un bien
o derecho en la cual su reparacin o resarcimiento es imposible.
As mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).
Es precisa sealar que la interposicin de esta medida debe cumplir con los
requisitos de cualquier interposicin de una Medida Cautelar, tal es el caso:

29

 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.La verosimilitud del Derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de la
pretensin, que hace el juez, con el slo y un preciso examen de la demanda y
las pruebas que se aporten a la solicitud cautelar y excepcionalmente, el que
resulte de una breve indagacin judicial; y en caso de autos se acredita la
existencia del derecho invocado con los documentos que se ofrecen
como medios de prueba.
Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene el
solicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposicin de tal medida
cautelar.
PELIGRO DE LA DEMORA.El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una situacin del dao
potencial al derecho del demandante, quien es que solicita una Medida
Cautelar; de que no ser conjurada (complicada), podr hacer intil el Proceso
Principal. Es decir a la existencia la lentitud que podra existir en la decisin
definitiva del Proceso Principal, llamado periculum in mora (Peligro en la
demora), que no es otra cosa que la posibilidad latente que la futura
sentencia a expedirse NO cumpla con la finalidad u objetivo de su
expedicin, a raz que el dao a surgir puede convertirse en IRREPARABLE,
pues all la necesidad de solicitar la presente Medida Cautelar.
B.- PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIN DE UNA
SENTENCIA DEFINITIVA.I.- PROCEDENCIA.Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares anticipadas a
peticin de parte (afectado) destinadas a asegurar en forma
provisionalmente, es decir garantizar el cumplimento a futuro de una
SENTENCIA DEFINITIVA.
II.- INTERPOSICIN DE MEDIDA CAUTELAR.Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existen
medidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el
transcurso del tiempo en que se est desarrollando el Proceso Principal,
ya que corre el riesgo que dicho bienes se devalen o pierdan su valor.
En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede SOLICITAR al
juez para que ordene la ENAJENACIN (VENTA) de dichos bienes, es preciso
indicar que la Enajenacin se encuentra regulado por la estipulaciones en que
acuerden las partes (demandante demandado).

OJO

Lo obtenido por dicha ENAJENACION se

constituye como medida cautelar a fin de
garantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva, presente en el Proceso Principal.
30

I.- DEFINICIN.Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales estn expresamente reguladas

en el Cdigo Procesal Civil, y por tanto cada una de estas, garantizan el
cumplimiento de la obligacin contenida en el Proceso Principal.
Entre estas tenemos:
1.- Medida Cautelar para futura ejecucin forzada.
El embargo.
El secuestro.
2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo
3.- Medidas Cautelares Innovativas.
4.- Medidas Cautelares No Innovativas.
II.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-

Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo seala, es para

FUTURA EJECUCIN FORZADA, el cual slo dara lugar al incumplimiento de
la DESICIN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las caractersticas del bien se
requiere su guarda o conservacin con el fin de que el resultado obtenido en el
pronunciamiento definitivo no sea inocuo.

DEFINICIN.Es la sujecin de uno o ms bienes individualizados del deudor, a un rgimen

jurdico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo acto
jurdico o fsico que pueda tener por resultado disminuir la garanta de
dicho bien concreto garantizado, en la cual el TITULAR del dominio del bien
embargado en lo sucesivo NO puede ejercer determinadas facultades, an
legtimas, sin autorizacin judicial. En este sentido podra decirse que entre el
DUEO y el BIEN SE INTERPONE la jurisdiccin, es decir limitacin para
poder ejercer sus propias facultades sobre el bien.

31

Segn diversos autores:

a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el
vehculo de indisponibilidad.
b) ALSINA, seala, el embargo es la afectacin de un bien del deudor al
pago del crdito en ejecucin. Poniendo al acento en la expropiacin,
se ha dicho que el embargo se priva o expropia al deudor de su facultad
de disposicin.
c) COLOMBO, es la sujecin de uno o ms bienes del deudor a un
rgimen jurdico especial.

FINALIDAD.Es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su
crdito una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes
embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega
del bien embargado, o con el importe de su producido, segn el caso, con
preferencias a otros acreedores, por la misma razn, si la deuda est
embargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no es vlida.
Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del
EMABARGO, pues sealan diversos objetivos:
- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un
presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura,
individualizndolo, limitando las facultades de disposicin y goce de ste
hasta que se dicte la pertinente sentencia.
- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la buena fe
del deudor, es decir su incumplimiento a la decisin final (SENTENCIA) sino
para la accin y el juicio cumplan con su fin prctico, que es
cumplimento de la obligacin.
As mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistas
muy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que el
EJECUTANTE podr hacer cumplir al EJECUTADO su obligacin sea a fin de
garantizar su propia obligacin o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.

COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES: EMBARGO

y SECUESTRO.* Respecto al Embargo, importa slo la afectacin de uno o varios bienes que
se individualizan para asegurar su eventual ejecucin futura, limitando las
posibilidades de uso y goce de stos.

32

* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulacin) de las

posibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario de su
utilizacin.

CLASIFICACIN.- Se clasifica en:

a) PREVENTIVO.Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de
ejecucin. Se decreta slo en los casos autorizados por la ley, aunque el
proceso no este iniciado, sin intimacin previa. Requiere contracautela y se
extingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez das (Art. 636 CPC).
b) EJECUTIVO.Es medida cautelar en un proceso de ejecucin ya declarado ADMISIBLE. Las
cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, estn
superadas por la existencia del ttulo ejecutivo. Este forma de embargo se
SOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa manera cuaderno
especial el cual contendr la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muy
independiente del Proceso Principal.
c) EJECUTORIO.Es el de que se decreta directamente o por conversin de alguno de los
anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecucin forzada, tenemos:
ejecucin de sentencia o cumplimiento del remate.
Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la
expropiacin procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un ttulo
ejecutorio que es un acto jurisdiccional firme.
TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.Se debe partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto jurdico
procesal que produce efectos procesales y sustanciales.
Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama
INYUNCIN, que cumple el oficial de justicia y que tiende a inmovilizar bienes
especficos en el patrimonio del ejecutado.
As tenemos:
1.- ACTO JURDICO PROCESAL.El embargo es un acto voluntario lcito que tiende a crear derechos y
obligaciones en la relacin procesal.
Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los rganos
jurisdiccionales a pedido del interesado (ejecutante).
2.- MANDATO U ORDEN.El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realizacin de la
garanta que el patrimonio del deudor constituye para todos sus acreedores.
3.- INMOVILIZACIN.La esencia de la orden es que afecta la situacin del bien, inmovilizndolo. A
este vnculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.
EJECUTANTE

EJECUTADO
33

Relacionados en virtud a una Obligacin

Contenido en
TITULO EJECUTIVO

Derechos

Obligaciones
Para garantizar el
cumplimiento de
estos
Se SOLICITA

EL EMBARGO

M.C. PARA FUTURA

EJECUCIN FORZADA:
Es un Acto Jurdico, quin SOLICITA el EJECUTANTE.
Si, el Juez acepta la M.C, ORDENA se trabe embargo
A.1.-elTIPOS
DEdeudor.
EMBARGO.sobre
bien del

Da lugar a la INMOVILIZACIN DEL BIEN trabado por

el ejecutante.
a) EMBARGO EN FORMA
DE DEPSITO. DEFINICIN.Este embargo consiste en la afectacin de un BIEN MUEBLE del obligado,
entendindose por mueble, todos aquellos bienes que pueden llevarse de un
lugar a otro, es decir, que no estn adheridos al suelo en forma permanente y
los que no son considerados inmuebles por el Cdigo Sustantivo.
Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO, se debe
nombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue a
constituirse en depositario, se proceder al secuestro.
Tal y conforme seala el Art. 649 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe ...
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos sern
depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio ser de preferencia
un almacn legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con
las responsabilidades civiles y previstas en la ley...
Tenemos que tener en cuenta, que conjuntamente en la SOLICITUD
que se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO, el
demandante tendr que proponer como ORGANO DE AUXILIO
JUDICIAL a determinada persona que rena con las condiciones
para aceptar el argo que se le encomienda por orden judicial.
34

 EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR

LA DESIGANACIN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, se
proceder al secuestro de los bienes, los que estn depositados a rdenes del
Juzgado, de preferencia en un almacn constituido que asumir la calidad de
depositario.
IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.- Es indispensable dar intervencin al depositario para la exhibicin y traslado
de los bienes, desde que l es el responsable.
- El cargo de depositario judicial no est librado a la libre convencin; quien se
atribuye el carcter debe tener la aprobacin del juez.
- El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en que la
recibi, no puede enajenarla sin autorizacin.
- Es responsable por los daos sufridos por los bienes embargados.
- Est obligado a dar aviso de los gastos realizados para su conservacin, ya
que en caso de omisin corresponde desaprobar la inversin respectiva, es
decir corre a cuenta del depositario ms de las partes interesadas.
JURISPRUDENCIA.* SUMILLA N 01.El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es que
quede garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de
ejecutarse voluntaria o forzadamente la obligacin manada, cumplir con la
sentencia firme. (Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).
*SUMILLA N 02.Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se
responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las
resultas de dichas medidas. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).
* SUMILLA N 03.No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no tiene la calidad
de depositario y por ende no cabe requerirle a que haga entrega alguna y
menos dictar el orden de detencin. (Exp. 252-95. Segunda Sala Civil de
Lima).
b) EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO. PROCEDENCIA.-

35

Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debe

ser decretada en forma de depsito, afectndose el mismo bien con exclusin
de los frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismo
obligado quien deber conservar la posesin inmediata, no estando
obligado al pago de renta, pero deber conservar la posesin inmediata,
conforme lo establece el Art. 650 del C.P.C.
INMATRICULACIN DE PREDIO.En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir el acta
de embargo porque no acepta ser depositario.
Conforme prescribe el segunda prrafo del artculo 650 C.P.C, modificado
por el D.L. 1069, prescribe:
el Juez a pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, solo para
fines de la anotacin de la medida cautelar; es decir el Juez ordenar la
inscripcin del predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, y
asegurar el cumplimiento de la desicin definitiva.

JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01.El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una va rpida en la
cual bastar que la solicitud de su propsito rena los requisitos de la ley para
su concesin, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada, proceso en
el cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya
que no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el
proceso ejecutivo respectivo, en el cual se podr hacer uso de las defensas de
forma y de fondo...
c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA
PERSONA. PROCEDENCIA.Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece al
deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deber notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotndose la
medida en la partida respectiva, la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
En este tipo de embargo tambin se da en forma de DEPOSITO y
nombrndose como auxilio judicial a los propios demandados.
DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.36

- Prueba anticipada de absolucin de posesiones.

- Certificacin expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de
propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de
Propiedad de la oficina de Registros Pblicos a nombre de TERCERA
PERSONA.
- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son
propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita.
d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE MUEBLE.I.- PROCEDENCIA.A.- BIENES INMUEBLES.Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes inmuebles
registrados, para lo cual bastar la sola resolucin que contiene el embargo
para que se perfeccione, inscribindose en el registro de propiedad inmueble
el monto de la afectacin, siempre que resulte compatible con el Ttulo de
Propiedad.

Un bien mueble o inmueble embargado pueden ser enajenado, pero

el comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripcin de
Tal y como precisa el Art. 656 del C.P.C, Tratndose de bienes
la medida.
registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el monto de la
afectacin, siempre que esta resulte compatible con el Ttulo de
Propiedad ya inscrito...
- Esta forma de embargo, segn diversos autores consideran que proporciona
mayor seguridad jurdica, pues el bien a afectar se encuentra registrado y por
ende es merecedor de una Medida Cautelar, a raz de incumplimiento de
obligaciones.
OJO

Este esta forma de embargo, no existe

DEPOSITARIO, pues la medida
cautelar se registra directamente en su
ficha registral del bien afectado con la
medida cautelar.

II.- JURISPRUDENCIA.El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de
embargo en forma de inscripcin, precisamente, su anotacin en el registro del

37

monto de la afectacin, la que restringe el derecho del embargante respecto a

mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...
(Exp. N 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).
e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIN DE DERECHOS DE
CRDITO.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crdito a
favor del deudor, ordenndose al poseedor la retensin a la ORDEN y
disposicin del Juez de la causa que ordena la medida; en este caso el
retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor.
Son derechos de crditos todas las acreencias por cobrar a terceros.
II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.Son obligaciones del retenedor:
1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local
destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la
observacin de las partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteracin
de los objetos en retensin y los que regulen otras disposiciones bajo
responsabilidad civil y penal.
III.- FALSA DECLARACIN DEL RETENEDOR.Cuando el intimado para la retensin niega falsamente la existencia de crditos
o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sancin que consiste en
pagar el valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin.
f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIN DE BIENES EN POSESIN
DE UN TERCERO.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se
encuentran en posesin de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor
asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los
ponga a disposicin del Juez.
II.- OBJETIVO.Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se
encuentran en posesin de un tercero, el cual tendr condicin de
RETENEDOR, sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR los
tenga en su posesin hasta que el ejecutado cumpla con la obligacin sealada
en la sentencia DEFINITIVA.

38

Pues dicha RETENCIN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos

bienes son puestos a disposicin del juzgado, este sealara a determinada
persona para que acte como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el
RETENEDOR es quin tiene posesin de los bienes del ejecutado.
III.- JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01:
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria,
limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los
casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente
cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis
corresponde a la realidad. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil
Jurisprudencia Actual Lima, 2005).

g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN RECAUDACIN.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de
persona natura o jurdica, o en todo caso a una persona jurdica sin fines de
lucro, para lo cual se designa a uno o ms interventores recaudadores para
que se encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo
precisarse en la resolucin cautelar el nombre del interventor, y as como la
periocidad de los informes que debe remitir al juzgado, tal y como
prescribe el artculo 661 del C.P.C.
II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCER LA FUNCIN DE
CONTADOR PBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligacin especial de
informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titular
del que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos;
as como la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o le impida
actuar; adems esta obligado a:
1.- Verificar el funcionamiento y conservacin del negocio intervenido, sin
interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.- Llevar el control de ingresos de egresos.
3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
4.- Poner a disposicin del Juez dentro del tercer da las cantidades
recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin.

39

5.- Informar, en los plazos sealados por le Juzgado el desarrollo regular de la

intervencin.
III.- CONVERSIN DE LA RECAUDACIN EN SECUESTRO.Cuando el interesado considere que la intervencin es improductiva, es decir
no cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la clausura del
negocio y la conversin del embargo en forma de intervencin en recaudacin
a una medida cautelar de secuestro (desposecin de los bienes).
El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolver
previo traslado por el plazo de 3 das hbiles, contra esta resolucin procede
apelacin con EFECTO SUSPENSIVO.
IV.- JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01:
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se
pruebe lo improductiva de sta. Si los escritos de interventor slo dan cuenta
de la obstaculizacin de la medida, ms no de su concrecin, no procede
amparar la conversin. (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)
SUMILLA N 02.... en el recurso de apelacin, la empresa recurrente no ha desvirtuado el
informe del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva la
conversin de la medida cautelar de intervencin en recaudacin
disponindose la clausura del negocio y el consecuente secuestro sobre los
bienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON el
auto apelado, que declara fundada la solicitud de conversin de la medida
cautelar de intervencin en recaudacin, disponindose la clausura del negocio
y consecuentemente el secuestro sobre los bienes muebles y enseres de
propiedad de la ejecutada que se encuentren en el local...
h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIN EN INFORMACIN.I.- PROCEDENCIA.Este embrago procede cuando se solicita recabar (obtener) informacin sobre
el movimiento econmico de una empresa, para lo cual el Juez nombrar uno
o ms interventores, es preciso sealar que para mejor intervencin, es mejor
que el ejecutante proponga determinados inventores y ser la desicin del Juez
quin determine.
As mismo sealndoles el plazo para que verifique la informacin de la
situacin econmica, as las fechas en que deben informar al Juzgado.
II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIN.El interventor informador deber:

40

1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan sealado, las
comprobaciones del movimiento econmico de la empresa intervenida.
2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de
la medida cautelar.
i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIN DE BIENES.I.- PROCEDENCIA.Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que
produzcan los bienes afectados. Entindase como frutos, provechos
renovables, el cual no disminuyen la sustancia.
II.-

CONVERSIN DE LA INTERVENCIN
INTERVENCIN EN ADMINISTRACIN.-

EN

RECAUDACIN

Procede la conversin del embargo en forma de intervencin en recaudacin

en administracin, a pedido debidamente fundamentado del Titular de la
Medida, del pedido se corre traslado por tres das al afectado, y si hubiese
veedor se atender lo que expresa, y se resolver. En este caso el
administrador asume la representacin y gestin de la empresa.
Contra la resolucin que en este caso expida al Juez, procede se conceda
apelacin con EFECTO SUSPENSIVO.
III.- EJECUCIN DE LA CONVERSIN A ADMINISTRACIN.El acta de conversin ser redactada por el Secretario del proceso en
presencia del afectado, a quin lo notificar y le expresar la forma y alcances
de la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de bienes y archivos
existentes.
Cuando el rgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesa
automticamente en sus funciones los rganos directivos y ejecutivos de la
empresa intervenida.
IV.- OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto social.
2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin.
3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4.- Pagar tributos y dems obligaciones juradas dispuestas por ley.
5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
6.- Proporcionar al juez la informacin que le exija, agregando las
observaciones sobre su gestin.
7.- Poner a disposicin del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.
V.- JURISPRUDENCIA.SUMILLA N 01:

41

El Art. 670 del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la

conversin de la intervencin en recaudacin a administracin, debiendo
fundamentar el pedido. (Exp. 492-95 Segunda Sala Civil Lima)

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil
nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de
poder situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errores
cometidos, a menudo, por las partes y los rganos de la jurisdiccin.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de
secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso
establecer sus diferencias, no obstante la evidente relacin entre ambos es una
medida cautelar cuya caracterstica fundamental es la desposecin del bien
afectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al
mandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en la
demora del proceso para admitirla, mximo que el artculo 608 del CPC no
prohbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N 99-148751515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez,
Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553)
El contrato de secuestro.-

42

Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de

prestacin de servicios conjuntamente con la locacin de servicios, el contrato
de obra, el mandato y el depsito. Por medio de este contrato dos o ms
depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien
respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este rgimen es
un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el contrato celebrado es por
tanto uno de conservacin, presenta las siguientes caractersticas:
a) Es principal.
b) Es de prestaciones reciprocas.
c) Es oneroso.
d) Es tpico y nominado.
e) Es formal ad solemnitatem.
f) Es conmutativo.
g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.
h) Es de ejecucin continuada.
i) Es personalsimo.
j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan
ser objeto de custodia.
Este acto jurdico contractual celebrado por quienes tienen intereses
encontrados respecto de un determinado bien, tiene como ncleo del acto
jurdico el acuerdo de las personas para entregar el bien a un depositario y
confiarle la custodia y conservacin, en tanto ellos solucionan sus deferencias
extrajudicialmente. El secuestro civil por su naturaleza contractual es adems
de lo dicho consensual.
El secuestro procesal.Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de
acuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna
duda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladara el
conflicto al rgano jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a travs
de un proceso cognitorio, la pretensin en este caso es de carcter real.
La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso est
destinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo que se
ordena la desposecin de su tenedor y entrega de un custodio designado por el
juez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derecho
de propiedad o de posesin sobre determinado bien, puede solicitarse y
disponerse el secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo.
II.- CASOS EN QUE PROCEDE.El secuestro procede en los siguientes casos:

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin

del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, en cuyo
caso puede afectarse dicho bien con el carcter de secuestro judicial,

43

con desposecin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el

Juez.
Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del
deudor, con el carcter de secuestro conservativo, desposecin del bien
a su tenedor y entrega al custodio (Art. 7. 643 del CPC)
Tambin procede el secuestro cuando el embargo recae sobre bienes
muebles del obligado, en el caso de que este se negara a aceptarla
designacin de depositario. En este caso, los bienes se depositan a la
orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia un almacn
legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades civiles y
penales previstas por la ley y la obligacin de presentar los bienes
dentro del da siguiente al de la intimacin del Juez sin poder invocar
derecho de retencin.
Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros
bienes sern depositados en el Banco de la Nacin (Art. 649 del CPC).
As mismo pueden ser objeto de secuestro los bienes muebles que se
encuentran dentro de una fbrica o comercio cuando estos,
aisladamente, no afecten el proceso de produccin o de comercio (Art
651 del CPC).
Al igual que en el embargo en forma del depsito es procedente el cateo
cuando la medida es de secuestro (Art. 653 del CPC).
III.- CLASES.1.-SECUESTRO JUDICIAL.-

Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podr solicitar

las medidas cautelares que estime convenientes; podr solicitar anotacin de la
demanda en los registro pblicos, si se tratase de un bien registrado; podr
tambin solicitar el secuestro del bien controvertido, mas esta medida
cautelar no se solicita para una futura ejecucin forzada, sino nicamente
para evitar su deterioro, menoscabo o enajenacin, en suma, acto de
aseguramiento de la decisin final.
A la hiptesis descrita corresponde a la regulacin contenida en la primera
parte del artculo 643 del CPC: cuando el proceso principal tiene por finalidad
concreta, dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado
bien, la medida a esta, con el carcter de secuestro judicial, con desposecin
de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez.
Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo como medida
cautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro constituido por la
voluntad de las partes de modo contractual o convencional; es el secuestro
impuesto por decisin judicial, de ah el nombre de secuestro judicial.
As tenemos:

44

2.- SECUESTRO CONSERVATIVO.Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en mandato

ejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carcter de
secuestro conservativo, tambin con desposecin y entrega al custodio
(2 parte del Art 643 del CPC).
Esta forma especial del secuestro tiene como propsito asegurar el pago
dispuesto en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura
ejecucin forzada patrimonial y por tal razn puede rehacer en cualquier
bien del deudor, aqu no se discute a propiedad ni la posesin del bien, aqu
no existe controversia sobre la titularidad del bien, aqu se trata de asegurar el
pago ordenado en mandato ejecutivo.
Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservacin tiene por
finalidad conservar aquellas garantas de crdito que puedan ms fcilmente
desaparecer, como los bienes muebles y las cantidades de vidas al deudor por
un deudor suyo. Es institucin de origen italiano; informa seguidamente que las
leyes italianas medievales admitan tambin el arresto personal del deudor
sospechoso de huida (especialmente con relacin extranjeras), institucin
conservada en algunas leyes modernas, por ejemplo la alemana y austriaca.
Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redenti concibe a esta forma
especial de secuestro del siguiente monto: el secuestro conservativo e son a
providencia con que se tiende a impedir a una deudor o de quien se afirma de
lo que es, que derroche o sustraiga en dao del acreedor (o que se afirma
serlo) los bienes que pudieran en hiptesis ser objeto de ejecucin por
expropiacin y que constituyen en este sentido las garantas del crdito.
La procedencia del secuestro en el proceso de resolucin judicial no solo est
ampara por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicacin est
plenamente justificada por diversas situaciones que surgen en la realidad por
ejemplo:
Qu sucede si luego de expedirse el mandato de ejecucin referido al
pago de una suma liquida el obligado se resiste a su cumplimiento?
Creemos que en este supuesto es absolutamente procedente exponer la
medida del secuestro, precisamente para asegurar el pago dispuesto el
mandato de ejecucin, en otro caso el ejecutado depositario se resiste a
entregar al martillero el bien embargado con el fin de frustrar el remate sin lugar
a dudas tambin en esta eventualidad consideramos procedente la medida
cautelar de secuestro por estar orientada asegurar el pago dispuesto en
mandato de ejecucin equiparable en este caso, al mandato ejecutivo.
3.- SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECFICOS. SECUESTRO CONSERVATIVO DE VEHCULOS.- (Art. 647 del CPC)

El vehculo sometido a secuestro est internado en almacn de

propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si
45

lo hay. El vehculo no podr ser retirado sin orden escrita del Juez de la
medida. Mientras est vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura
o de inmovilizacin
Deben entenderse que como primera opcin que el designado como custodio
debe ser propietario de un almacn. El demandante de la medida de secuestro
debe ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacn o
que, como segunda opcin, sea conductor de un local que preste servicios de
almacenaje o que pueda actuar como almacn.
Otra condicin que establece la norma es que dicho presente accesibilidad
tanto para el propio afectado como para el veedor en el caso que fuera
designado.
Est terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el
vehculo del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e incluso
prestar servicios de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; esta
prctica es ilegal, su comisin genera responsabilidad civil para el autor. El
retiro del vehculo del lugar de almacenaje solo puede ser ordenado por el
Juez. Otro aspecto importante de la norma en comentarios se refiere a un
hecho que aunque pareciera obvio no lo es, puesto que la orden de captura en
inmovilizacin dispuesta para lograr la viabilidad del secuestro no puede ser
levantada mientras no se cumpla con la finalidad ltima de la medida cautelar,
salvo que esta sea sustituida por otra diferente.
SECUESTRO DE BIENES INFORMTICOS.- (Art. 647 del CPC)

En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo sobre

soportes magnticos, pticos o similares, el afectado con la medida tendr
derecho a retirar la informacin contenida en ellas.
Esta norma no contiene una prohibicin, es decir no impide el embrago o el
secuestro conservativo sobre soportes magnticos, pticos, electrnicos,
informticos y otros similares; la norma tiene como nico propsito regular el
derecho del afectado a retirar la informacin en ellos contenido.
Con relacin al embargo consideramos que la nica forma posible de embargo
en este caso es en forma de depsito en el que ante la negativa del afectado al
constituirse como depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestro
conservativo.

SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se
encuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes
aisladamente no afecten el proceso de produccin o del comercio donde se
encuentren los bienes.
SECUESTRO DE TITULO DE CRDITO.- (Art. 652 del CPC)

cuando se afecta en titulo valores o documentos de crdito en general, estos

sern entregados al custodio habindose la notacin respectiva en el
documento, conjuntamente con copia certificada de su designacin y del acta
de secuestro, fin de presentar a su titular. El custodio queda obligado a todo

46

tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el titulo se perjudique

el dinero que obtenga.
Sobre esta forma especfica del secuestro debemos manifestar las siguientes:
b) El custodio asume la representacin del titular de los ttulos valores
secuestrados, con tal fin debe entregrsele a dems de los ttulos, el
documento en el que conste la anotacin con respecto de su
designacin.
c) En concordancia con su condicin de representante de titular afectado,
queda obligado a evitar que el titulo se perjudique.
d) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de
los mismos, si esto se produce se produce debe depositar el dinero que
tenga, inmediatamente, a la orden del juzgado.

4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.El custodio esta en el deber de conservar los bienes en el mismo estado
en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del juzgado y
con acceso permanente Para la observacin por las partes y el veedor, si lo
hay. Est obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que pueda
significar alteracin de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad
civil y penal. (Art. 655 del CPC).

I.- CONCEPTO.Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin

anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquella pueda referirse a la
integridad o aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse. Estas
medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no solo
se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada,
sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la
futura decisin.
Estas medidas cautelares tambin son conocidas como medidas
provisionales de seguridad, no estn destinadas a garantizar derechos de
crditos sino prestaciones de otra naturaleza, van mas all del simple
aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una anticipacin
de la pretensin misma.
Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir
tres requisitos:
a) Necesidad impostergable del solicitante.
47

b) Firmeza del fundamento de la demanda.

c) Suficiencia probatoria.
Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el artculo 674
del CPC. Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
cautelar puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir
o la sentencia, sea en su integridad a solo en aspectos sustanciales de esta.
La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida
temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o
postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos
enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento
factico-jurdico, y i suficiencia probatoria)
.
Los casos especficos sealados en el cdigo procesal civil son los siguientes:
a) Asignacin anticipada de alimentos (Art. 675)
b) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar 8 Art. 677)
c) Nombramiento o remocin de administrador de bienes ( Art. 678)
d) Restitucin del bien en proceso de desalojo ( Art. 679)
e) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin para
separacin domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio
por causal ( Art. 680)
f) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar
( Art.681)
Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los
alcances de estas medidas: Muchas veces, en efecto, existe la necesidad
de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea
resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan.
Si, se., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el
proceso y para evitar a cuales quiera actos de violencia, se puede poner a uno
de ellos en posesin del pedazo de tierra; o la construccin ya comenzada en
un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el
inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de
abandonarla, despus cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se
decide el proceso de alimentos se impone al presunto alimentador la obligacin
de mantener provisionalmente al alimentista (). En todos estos casos la
medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecucin la medida va
mas all del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfaccin
anticipada de la accin. Es aquella medida cautelar que consiste en la
ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos sustanciales de la sentencia (Art. 674 del CPC).
JURISPRUDENCIA.Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la anticipada de lo que el juez ya a decidir en
la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta.
48

(Exp. N 99-39157-97, Sala para procesos sumarsimos, Ledesma Marianella,

Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.558).
OJO

Para solicitar este tipo de medida, deben existir los

requisitos esenciales de una medida cautelar:
- VEROSIMILITUD.
- PELIGRO EN LA DEMORA.
- CONTRACAUTELA

II.- CLASES.A.- EJECUCION ANTICIPADA DE ALIMENTOS. DEFINICIN.Esta medida consiste en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la
sentencia, ya sea en su integridad o en aspectos sustanciales; es una medida
excepcional, debiendo tenerse en cuenta la necesidad impostergable del que la
pide, o por la firmeza de fundamente de la demanda y prueba aportada.
PROCEDENCIA DE ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS
La asignacin anticipada de alimentos procede a solicitud del cnyuge o hijos
menores con indubitable relacin familiar. El monto lo fijan el juez y el obligado
debe pagarlo por mensualidades adelantadas hasta que se expida la sentencia
definitiva.
En el supuesto caso que la sentencia sea desfavorable a la demandante, est
en la obligacin de devolver la suma percibidas con el correspondiente inters
legal.
B.- EJECUCION ANTICIPADA DE MENORES.- PROCEDENCIA.Conforme lo prescribe el articulo 87| del cdigo de los nios y
adolescentes en los procesos de tenencia de menores, procede solicitar como
medida cautelar anticipada la tenencia provisional si el nio fuere menor de tres
aos y estuviese en peligro su integridad fsica, debiendo resolverse en el plazo
de 24 horas.
En los dems casos se resolver tomado en cuanta el informe del Equipo
Multidisciplinario y Previo Dictamen Fiscal.

49

- LETIGIMADOS.Solamente estn legitimados para solicitar la tenencia provisional el padre o la

madre que no tenga al hijo cuidado.
- MEDIDA FUERA DE PROCESO.No procede la solicitud de tenencia provisional fuera de proceso.
- JURISPRUDENCIA
La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en
atencin a consideraciones que le sean ms favorables al menor y en busca de
su bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del nio,
resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de sus padres ella
le corresponder al otro.
Casacin 1738-2000- Callao. El Peruano, 30.04.2001, pg. 7161.

C.- EJECUCION ANTICIPADA EN REGIMEN DE VISITAS.* PROCEDENCIA.Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo, podr solicitar un rgimen de visitas; y conforme lo
prescribe la ltima parte del art. 89 del cdigo de los nios y adolescentes
podr solicitar un rgimen de visitas provisional.
D.- EJECUCION ANTICIPADA EN ADMINISTRACION DE BIENES.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final con la finalidad de
evitar un perjuicio irreparable, en los procesos de nombramiento de remocin y
administracin de bienes.
E.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESALOJO.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final en los procesos de
desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue a la
entrega del bien, para lo cual el demandante adems de acreditar en forma
indubitable el derecho a la restitucin, debe acreditar el abandono del bien.
F.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESPOJO.- PROCEDENCIA.Procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final en el interdicto de
recobrar, cuando se acredite verosmilmente el despojo, as como el derecho a
la restitucin que se pretende.

50

I.- CONCEPTO.En palabras de Jorge W. Peyrano La medida cautelar innovativa es una

diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida
que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los
justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho
o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico.
Dicha diligencia cautelar-a diferencia de la mayora de la otras-no afecta la libre
disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va mas all,
ordenando-sin que concurra sentencia firme de merito-que alguien haga o deje
de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existencia.
El articulo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los siguientes trminos:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteracin vaya a ser
o es el sustento de la demanda. Esta medida es el excepcional por lo que solo
se exceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. como en el
caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa tambin
es excepcionales, empero este carcter est referido de que solo se concede
cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la ltima opcin
o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.
La redaccin del texto normativo es de formula abierta, genrica, no restrictiva,
no obstante ello, regula cuatro casos especficos:
a)
b)
c)
d)

Interdiccin (art.683)
Cautela posesoria (art.684)
Abuso de derecho (art.685)
Derecho de la intimidad, a la imagen y a la voz (art.686)

MONROY GALVEZ cita la definicin dada por el procesalista argentino

Peyrano: es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de sus dictado; medida que
se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a
travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor
La medida cautelar innovativa est dirigida a modificar la situacin de hecho o
de derecho que motivo la demanda, reponiendo al estado anterior, para evitar
un perjuicio irreparable. Esta medida va dirigida al comportamiento de un
funcionario. Es excepcional.
Son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o
derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (art. 682
del CPC).
CARCTER DE LA MEDIDA
Es excepcional, por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley (art. 682 del CPC).

51

 MEDIDAS INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO.El Cdigo Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en
los siguientes procesos:
1. Interdiccin (art.683 del CPC), a la que nos hemos referido al
estudiar este proceso
2. En el interdicto de retener.
3. Abuso de derecho (art. 685 del CPC)
La Constitucin Poltica del Per en el prrafo final del art. 103 dispone
que la Constitucin no ampare el abuso del derecho.
El art. II del Cdigo Civil, texto modificado por la Primera Disposicin
modificatoria del texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 768(Cdigo
Procesal Civil), prescribe que la ley no ampara el ejercicio ni omisin abusivos
de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso. El art. 4 del Cdigo Procesal Civil autoriza a
demandar el resarcimiento de daos y perjuicios, luego de concluido un
proceso que desestima la demanda, si el demando en el proceso fenecido
considera que el demandante en dicho proceso hizo ejercicio irregular arbitrario
del derecho de accin. El Cdigo Procesal Civil, entre las medidas imnovativas
concede facultad al Juez para dictar las medidas indispensables para evitar la
consumacin de un perjuicio irreparable en los procesos cuya demanda versa
sobre el ejercicio abusivo de un derecho (art. 685 del CPC).
4. En los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la
voz. En estos procesos puede el Juez dictar la medida que exija
la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada (art.
686 del CPC).

I.- CONCEPTO.Tambin es una medida excepcin: se concede cuando no resulta

aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol
subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante inminencia de un
perjuicio irreparable y tiene como finalidad confirmar la situacin de hecho o de
derecho existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a
personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas bsicas
contenidas en el art. 687 del CPC.
Linares, citado por Podetti, define la prohibicin de innovar como la medida
precautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de las partes
se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que
versa o versara la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida.
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento de statu quo, es decir,
de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis,
mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del
52

vencedor no resulte de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por

las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por
otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudique bienes o servicios de
inters comn.
La medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situacin de
hecho o derecho presentada o existente el momento de la interposicin de la
demanda, en la relacin a las personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley (art. 687 del CPC). Conserva la situacin de
hecho o derecho existe al momento de la admisin de la demanda, hasta que
el juez decida el proceso principal lo que corresponde es excepcional.
Se considera que esta medida tiene su remoto origen en el derecho Romano
concretamente en el denominado proceso formulario, que la consagraba por
medio del aforismo latino: pendente litis nibil innovatur2.
As, uno de los efectos de la litis contestatio en el Derecho Romano, era la
indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes
trminos: lite pendente nibil innovetur; omnia in suo statut ese debent res
finiatur. El demandado no poda enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la
cosa deba ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el
momento de comenzar la litis.
Las partidas recogieron el principio en la ley 13 titulo VII, partida 3,
estableciendo que si el demando enajenaba la cosa despus del
emplazamiento, la enajenacin no era vlida, y el comprador deba de pedir el
precio que haba pagado por ella, si tuvo conocimiento de la demanda.
A ella tambin hace referencia el Digesto dentro de los edictos posesorios.
Tambin el antiguo derecho cannico contena preceptos en el mismo sentido,
que todava subsisten en sus cuerpos de leyes.
En el derecho moderno, la interposicin de la demanda no impide la
enajenacin de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelares
pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la
sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquiri el
derecho inmobiliario y que determino la creacin de los Registros, en los cuales
deben inscribirse las transmisiones de dominio as como las restricciones
impuestas a su libre disposicin.
Pero la inalienabilidad del bien era solo uno de los efectos de la prohibicin de
innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situacin de hecho, la
que tambin poda ser alterada por la destruccin o deterioro del bien o por
cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificacin.

I.- CONCEPTO.Denominase Medidas cautelares genricas o innominadas aquellas

que puedan ser dispuestas para satisfacer una necesidad de
aseguramiento provincial especifica, y a cuyo respeto resulten
insuficiente o excesivas las medidas contempladas en la ley.

53

Entre este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias de
precaucin o seguridad que puede ordenar el juez frente al pedido
formulado por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un
dao o sus bienes.
La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especifica
que satisfaga la necesidad del aseguramiento, cumple una norma as la
natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin,
se ajusta el principio de flexibilidad y cabe en las facultades judiciales.
No trata de evitar un perjuicio patrimonial, siendo de contenido ms amplio,
para tutelar, adems, los derechos extra patrimoniales.

II.- PROCEDENCIA.La frase Se puede solicitar y conceder una prevista, implica, sin duda
alguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que estas
medidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de las
acentuadas con anterioridad.
Las medidas genricas suplen la insuficiencia o atenen el rigor de las
expresamente contempladas en la ley. La hiptesis sugiere su coexistencia con
otras medidas posicin que no compartimos, porque consideramos que estas
medidas urgentes son autnomas.
III.-FINALIDAD.Preservan:
a) La accin de la justicia;
b) La validez de la pretensin, contra un perjuicio inminente o irreparable,
c) La sentencia.
No son extensivas al aseguramiento de prueba.
IV.- TRMITE.Es carga del peticionante la invocacin y prueba del perjuicio inminente o
irreparable. Son aplicables los presupuestos genricos de las medidas
cautelares.

54

1.- Con relacin a la contracautela la investigacin realizada nos permite

sostener categricamente que la forma postulada y admitida corresponde a
la contracautela de naturaleza personal. Es importante destacar como es
obvio el hecho de que la contracautela de naturaleza real carece de
trascendencia fctica.
2.- La decisin jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es
modificatoria de la forma postula por el actor, en el extremo referido al
monto, sealndose frecuentemente montos menores al ofrecido, ms ello
obedece al hecho que tambin a que las medidas cautelares ordenadas
judicialmente tienden a disminuir el monto postulado
3.- La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva
hasta su ejecucin; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que
asegure al afectado con la medida el resarcimiento de eventuales daos y
perjuicios que pueda irrogar la posible ilegitimidad de la medida as como el
exceso de la misma. A esta se denomina contracautela la misma que puede
ser:
a) Garanta real (dinero, hipoteca, prenda, etc.)
b) Garanta Personal (fianza o caucin juratoria).
4.- Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva
en la permanencia de sus efectos, pues stos son provisionales y depende
la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual
se dicta.
5.- Debemos aclarar que aceptamos que la palabra procedimiento se
identifique como lo hace en general la doctrina y la misma legislacin

55

positiva a las actividades procesales que se producen en distintas

instancias en las que pueden dividirse la actuacin jurisdiccional.
6.- El procedimiento es el que nos permite identificar a los desarrollos carentes
de bilateralidad; frente a ellos el proceso importa sustraccin, es decir,
presencia de partes enfrentadas con igualdad de oportunidades para alegar
y probar.
7.- El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un
orden cronolgico, previamente establecido pro las normas de derecho
procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su
finalizacin
De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelares el
conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos
de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto de
un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento
cautelar es el aspecto externo o conjunto de trmites que permiten la
realizacin de los actos procesales cautelares y por consiguiente del
proceso cautelar.
8.- Referente al cuaderno cautelar, se busca es evitar que haya una duplicidad
innecesaria de documentos y un excesivo costo en la tramitacin de estos
procesos.
9.- Las medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada que presenta
caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, es un
medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales,
antes o durante el proceso, cuando una de las partes demuestra que su
derecho esta en peligro.
10.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que ms que aceptar
una medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza
en el juez, para que ste decida en base a ste derecho; y el hecho de no
ocasionar la lesin de ste en cuanto la demora.
11.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el
cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su
incumplimiento da lugar a la ejecucin o concertacin de la medida
cautelar.
12.- Las medidas Cautelares anticipadas, estn orientadas al cumplimiento
futuro de una Sentencia Definitiva y as mismo el evitar un perjuicio
IRREPARABLE, el cual se le da a conocer al Juez de la existencia de un
proceso pendiente, el cual depender su desicin para su continuidad.
13.- Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de una u
otra manera el cumplimiento de una obligacin, sea este a raz de un

56

Proceso Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnizacin por daos y

perjuicios).

Medidas Cautelares en el Proceso Civil SANTIAGO HERRERA

NAVARRO Tercera Edicin, agosto 2009.

Medidas Cautelares en el Proceso Civil SANTIAGO HERRERA

NAVARRO. Tercera Edicin, octubre 2010.

Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernndez Lozano.

- Jos F. Vsquez Campos.
- Luisa Escobar Delgado.

Procesal Civil III - GACETA JURDICA edicin 2011.

Cdigo Procesal Civil.
Decreto Legislativo 1069.

57

.................

58