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Economic Analysis of Law , de Posner, es que cualquier actividad humana tiene un impacto en mucha gente
aunque solo sea al cambiar los precios de otros bienes.[5] Sin embargo, la negociacin coasiana que
maximizara la produccin conjunta de todas las partes es probable que se vea impedida en el mundo real
por los costes de transaccin (por no mencionar la existencia del efecto renta, que puede arruinar la
conclusin de la invariabilidad del resultado).[6]
As que habr con ictos entre personas debido a prdidas in igidas a algunas, que deben resolverse en
formas fuera del mercado para asegurar un resultado e ciente. Posner a rma que este papel de
resolutores e cientes de problemas deben realizarlo los jueces y el sistema legal. Los jueces deben
asimismo asignar derechos de propiedad de forma similar a cmo lo hubiera hecho el mercado si no
hubieran existido costes de transaccin.[7]
Posner considera a la economa como una fuente de ideas respecto de propiedades de coste-bene cio de
estructuras legales alternativas, que luego puedan usarse para imitar al mercado, es decir, redisear el
sistema legal (y sentenciar casos legales), lo que llevara a una mayor produccin en un sentido amplio. En
resumen, la idea principal es que los jueces deberan manipular los lmites de los derechos de propiedad
para conseguir un nivel ptimo (e ciente) de produccin econmica.
Raramente se trata de si hay o no un derecho de propiedad, sino ms bien de () derechos reales
limitados o ilimitados, con la limitacin pensada para inducir el nivel correcto (no insu ciente ni
excesivo) de inversin en la explotacin de un recurso valioso.[8]
El criterio que debera ayudar a los jueces en su trabajo es el principio de maximizacin de la riqueza,
que dice que los bienes (recursos, derechos) deberan asignarse a quienes ms los valores, es decir a
quienes estn dispuestos y sean capaces de pagar por ellos. Posner reconoca que la maximizacin de la
riqueza es, en realidad, lo mismo que la conocida E ciencia de Kaldor-Hicks.[9] Una norma, sentencia o
accin es en general e ciente, segn esta opinin, si y solo silos que se bene cian de ella pueden
potencialmente compensar completamente a aquellos que pierdan y tener aun as una ganancia neta. Si
acaba teniendo lugar el pago real a los que se hayan visto perjudicados es algo irrelevante a este respecto.
Volveremos posteriormente a este aspecto.
No solo las economas de trueque plantean problemas para un juez posneriano. Aqu los austriacos tienen
mucho que decir. Incluso si suponemos que hay precios monetarios relativos generados en los mercados,
la inferencia del juezdesde la que podemos observar en el momento es de poco valor.
A partir de la idea de Mises acerca de la naturaleza de los precios del mercado como meros datos de
historia econmica, Stringham niega la utilidad de dicha observacin para ninguna sentencia pro futuro
con sentido. La voluntad de pagar y los precios cambian constantemente, as que no tendra sentido basar
sentencias sobre precios que ya no tienen relevancia.[13]
Tambin Coleman apunt algo similar. Cuando escriba acerca de la necesidad de los precios para la
aplicacin del test de Kaldor-Hicks, destacaba la importancia de los precios relativos jos.[14] Sin
embargo, no hay precios relativos jos por ah fuera. Una de las ideas importantes de los economistas
austriacoses que las acciones individuales de la gente en el mercado real generan precios en un proceso
interminable o, como dijo Mario Rizzo, un uir constante.[15] Como tal, nunca puede suponerse como jo.
La suposicin no realista de precios jos es esencial para que se sostenga la maximizacin de la riqueza.
As que es incoherente. El cambio de las normas legales en el mundo real con el paso del tiempo puede
tener un impacto en la estructura de los precios relativos. Sin embargo, el cambio en los precios relativos
afecta al clculo previo del juez.
En el momento de la sentencia, el juez podra concluir que para maximizar la riqueza es necesario asignar
un derecho a A. Consecuentemente, aparece una nueva estructura de precios. Si el juez estuviera obligado
a sentenciar de nuevo el caso bajo las nuevas circunstancias, asignara el derecho a B. La necesidad de un
cambio entre normas legales se convierte en constante y una inmensa incertidumbre inunda el sistema.
[16]
En otras palabras, si tomamos en consideracin lo que han destacado siempre los austriacos frente a la
economa neoclsica (la naturaleza dinmica del proceso del mercado, en el que no puede alcanzarse
ningn equilibrio estable)[17]podemos a rmar, de acuerdo con lsofos legales, que el principio de
maximizacin de la riqueza es inviable.
Ronald Dworkin, el lsofo del derecho ms citado de nuestro tiempo, resume elocuentemente la postura
de Posner y otros.
Conceden () o ms bien insisten, en que la informacin acerca de lo que las partes habran hecho
en una transaccin de mercado puede conseguirse en ausencia de dicha transaccin y en que dicha
informacin puede ser su cientemente able como para actuar sobre ella.[21]
Dworkin, para su propio argumento contra la maximizacin de la riqueza, acepta esto. No hace falta decir
que esa concesin no es muy afortunada en general. A pesar de las simples a rmaciones contrarias de
Posner,[22]nadie a mostrado nunca cmo un tercero, ya sea un juez o un plani cador central, jugando con
el mercado puede entrar en las mentes de partes potenciales de la transaccin, descubrir sus preferencias
y luego hacer los que ellas mismas habran hecho si las circunstancias hubieran sido diferentes.
La similitud e imposibilidad de tareas que se interpone tanto ante los jueces posnerianos como los
plani cadores socialistas resulta sorprendente. En ambos casos, alguien aspira a realizar la asignacin de
recursos sin utilizar precios (sin utilizar el mercado). Se cree en ambas situaciones que puede conseguirse
ms paz y ms prosperidad con esa disposicin; que alguien ahorra algunos recursos al saber por
adelantado cul ser el resultado de fenmenos sociales complejos; que se pueden concebir mercado sin
que la gente tenga mercado ni acte en ellos. Esta creencia es completamente falsa.
Bajo el socialismo, cuanto ms se acerca la mayora de la economa al ideal socialista de la asignacin
sin mercado, menos saben los plani cadores socialistas acerca de las necesidades reales de la economa
(la gente) y ms presente se hace el caos consiguiente. Lo mismo vale para la aparicin del caos y la
extensin de la pura arbitrariedad en el derecho: ms cerca estaremos del ideal de Posner. A rmar otra
cosa equivaldra a requerir al juez que se transforme en un superhombre cognitivo.[23]
La tarea de un juez es remodelar la estructura existente de los derechos de propiedad. De hecho, estos
derechos no cuentan en absoluto. Est en juego el valor de los derechos. Como el valor (como los precios)
no puede suponerse como jo, no hay criterio estable por el que podamos determinar ex ante quin va a
prevalecer en cada caso. La realidad de si los derechos de propiedad se asignan de una forma que
maximice la riqueza solo puede determinarse ex post.[26]
Adems, segundos despus de sentenciar el pleito, cambia el valor de los derechos de propiedad: en ese
momento, la clculo del juez podra ser completamente diferente si sentenciara de nuevo el caso. Esto es
algo que no esperaramos de lo que llamamos derecho. Los resultados de la sentencia, deberan ser
predecibles, al menos hasta cierto punto. El principio de maximizacin de la riqueza niega este postulado.
Austriacos como Hoppe no estn solos en esta crtica concreta del AED. Benjamin Zipursky, un
representante del llamado conceptualismo pragmtico cuestiona el anlisis econmico del derecho de
daos. Segn l, el derecho de daos, en esencia, mira atrs.[27] Si volvemos al ejemplo de la fbrica, la
forma correcta de ver la situacin es investigar el pasado, determinar a la estructura de derecho que haba
implantada antes de la contaminacin, describir las acciones de ambos, demandante y demandado y, sobre
esta base, decidir quin ha de considerarse responsable.
Por otro lado, la aproximacin econmica (posneriana) mira adelante: la distribucin inicial de derechos
no importa: en dnde debera recaer la responsabilidad depende en de nitiva de una respuesta a una
pregunta acerca del futuro, no del pasado.[28] Esto, por desgracia, nos lleva a la conclusin de que, para el
AED lo que es correcto y lo que no lo es resulta algo meramente contingente. Un sistema legal justo
difcilmente puede basarse en nociones contingentes de correcto e incorrecto.
La naturaleza de la teora propuesta fue reconocida tambin por su fundador cuando dijo:
Una implicacin menos agradable de la aproximacin de la maximizacin de la riqueza es que la
gente que sea muy pobre () solo cuentan si son parte de la funcin de utilidad de alguien que
tiene riqueza.[30]
No sorprende que las ideas de Posner enfurezcan a los lsofos legales. La teora que aspira a ser
universal no puede contar solo con unas personas mientras hace irrelevantes a otras por el solo hecho de
que no tengan su ciente riqueza. Eso nos lleva al problema de la asignacin inicial de derechos.
Segn Posner, no solo los derechos reales de propiedad han de distribuirse instrumentalmente de acuerdo
con el principio de maximizacin de la riqueza. Posner busca presentar un punto de referencia universal y
normativo para la asignacin de todo tipo de derechos, incluyendo la autopropiedad del trabajo propio. En
otras palabras, se considera la emisin de la asignacin inicial de derechos de propiedad, ya que es el
punto de partida para un sistema de mercado.[31] El hecho de que ls personas posean sus propias vidas y
trabajos, segn Posner, se explica por el propio principio de maximizacin de la riqueza: la asignacin de
estos derechos a propietarios naturales es resultado de un clculo. Dice Posner:
Esta es la razn econmica para dar a un trabajador el derecho a vender su trabajo y a una mujer el
derecho a determinar sus parejas sexuales. Si se asignaran aleatoriamente a extraos, estos
derechos normalmente (no invariablemente) seran recomprados respectivamente por el trabajador
y la mujer.[32]
Dworkin responde a esta a rmacin apuntando que no podemos suponer simplemente, como hace Posner,
que los derechos fueran recomprados por sus dueos naturales. Esta gente debe estar dispuesta y ser
capaz de pagar por ellos lo que los poseedores aleatorios de derecho reclamaran en el mercado. Pero
todo esto depende necesariamente dela asignacin inicial de los propios derechos. El razonamiento es, de
nuevo, circular.[33] Como seala Ian Shapiro, el ejemplo supone exactamente lo que tiene que establecer
Posner si su teora ha de tener algn sentido.[34]
Kronman reconoca la di cultad y, a partir de la obra anterior de Coleman,[35] replanteaba el problema en
trminos de una subasta. Nadie tiene nada a su disposicin y acude a la subasta en que se van a vender
los derechos al mejor postor.
El resultado de la subasta satisfara el principio de maximizacin de la riqueza, pero las puestas tendran
una forma de mera condicin: entretanto los postores no tienen nada con lo que pagar. La subasta puede
acabar con la esclavitud de A por B si el subastador concluye que el trabajo de A estara mejor gestionado
y asignado a usos ms valiosos por B que si se asignara a su propietario natural, es decir, a A.[36]
Las objeciones de los pensadores legales son muy similares a las planteadas por los austriacos. HansHermann Hoppe, utilizando el mismo ejemplo de Posner,[37] demostr que la adopcin de la
maximizacin de la riqueza bien puede llevar a la negacin de la autopropiedad y la justi cacin de la
esclavitud.
Supongamos un universo alternativo en el que Henry Ford decide no convertirse en fabricante de
automviles, sino en monje trapense. En este universo la gente sera ms pobre comparada con nuestro
mundo actual: se rebajara la riqueza. La nocin de maximizacin de riqueza nos llevara a la conclusin
de que podramos
esclavizar a Ford y ponerle al frente de la fbrica Ford y decirle solo: Oye, sigue siendo el Ford que
se supone que has de ser en lugar de ser solo un monje trapense.[38]
Es esencial apreciar que cualquier sentido de mejora que el observador considere apropiado puede
signi car prcticamente cualquier cosa, desde aumentar los impuestos a construir campos de
concentracin, un triste nal para un proyecto de investigacin una vez ambicioso.
Conclusin
Nuestro objetivo en el presente trabaja era mostrar que la aproximacin AED estndar tiene que refutarse
debido a sus defectos y que investigadores tanto en el campo legal como econmico entienden esto. Por
desgracia, al presentar sus argumentos, a menudo ignoran investigaciones que reforzaran sus alegaciones.
Consideremos esta cita de Markovits, una elocuente crtica del uso del criterio de e ciencia en el derecho:
De hecho, muchos economistas muy respetados e investigadores del anlisis econmico del derecho
han escrito artculos conocidos que dan argumentos pretendiendo justi car la a rmacin de que las
decisiones econmicamente e cientes son siempre justas o deseables, argumentos que no han
repudiado explcitamente y que ningn otro economista haba refutado.[42]
Esto sencillamente no es verdad y creemos haber aportado su cientes evidencias para apoyar esta
a rmacin. Los autores austriacos han escrito con los aos un creciente nmero de publicaciones haciendo
justamente eso. La amplia aproximacin austriaca al estudio de la realidad social es algo delo que los
tericos legales podran bene ciarse mucho. Lamentablemente, la mayora de ellos parecen no conocer la
tradicin austriaca[43] y por tanto (en su perjuicio) trabajan dentro del marco de la economa neoclsica.
Por otro lado, los austriacos raramente citan a lsofos legales en apoyo de sus pensamientos, aunque
ambos grupos pueden en muchos aspectos, estar desarrollando, en esencia, los mismos argumentos. Solo
este hecho debera animar a los austriacos a estudiar ms sus trabajos.
[1] Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context , 4 ed. (Londres: Sweet & Maxwell, 2006), p. 189.
[2] Hemos argumentado en otro lugar que la praxeologa austriaca es un marco mucho mejor para el
estudio de las relaciones mutuas entre economa y derecho que la aproximacin econmica de Posner.
Ver Josef ma, Praxeology as Law & Economics, Journal of Libertarian Studies 18, n 2 (2004): p. 73-89.
[3] Para lo contrario, ver Edward Stringham y Mark White, Economic Analysis of Tort Law: Austrian and
Kantian Perspectives, en Law and Economics: Alternative Economic Approaches to Legal and Regulatory
Issues, Margaret Oppenheimer y Nicholas Mercuro, eds. (Nueva York: M. E. Sharpe, 2004), pp. 374-392.
[4] Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3 (Octubre de 1960).
[5] Richard A. Posner , Economic Analysis of Law , 5 ed. (Nueva York: Aspen Law & Business, 1998 [1973]),
p. 14.
[6] Walter Block, Coase and Demsetz on Private Property Rights, Journal of Libertarian Studies 1, n 2
(1977); dem, Ethics, Ef ciency, Coasian Property Rights, and Psychic Income: A Reply to Harold Demsetz,
[10] Murray N. Rothbard, Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics, en Mary Sennholz, ed.,
On Freedom and Free Enterprise: Essays in Honor of Ludwig von Mises (New Haven, Conn.: D. Van Nostrand
1956).
[11] Jules Coleman, Ef ciency, Utility, and Wealth Maximization, Hofstra Law Review8, n 3 (Primavera de
1980): 523.
[12] Lo que, segn la explicacin normal, no es moralmente aceptable, ya que la gente espera acceder a la
justicia. Ver Aleksander Peczenik,On Law and Reason, 2nd ed (Dordrecht: Springer 2008), pp. 26-27.
[13] Edward Stringham, Kaldor-Hicks Ef ciency and the Problem of Central Planning, Quarterly Journal of
[23] Dieter Schmidtchen, Time, Uncertainty, and Subjectivism: Giving More Body to Law and Economics,
International Review of Law and Economics 13, n 1 (Marzo de 1993): p. 78, citando a Bruce Ackerman,
Law, Economics, and the Problem of Legal Culture, Duke Law Journal 1986, n 6 (Diciembre de1986).
[24] Posner, The Economics of Justice, p. 62.
[25] Hans-Hermann Hoppe, The Ethics and Economics of Private Property, LewRockwell.com (11 de
octubre de 2004). Debe admitirse que Posner usa este ejemplo para mostrar una posible divergencia de la
maximizacin de la riqueza respecto de la maximizacin de la felicidad; sin embargo sirve como ejemplo
del supuesto papel de los jueces y cmo se vera.
[26] Ibd.
[27] Benjamin Zipursky, Pragmatic Conceptualism, Legal Theory 6, n 4 (Diciembre de 2000): p. 462.
[28] Ibd., pp. 462-463.
[29] Anthony T. Kronman, Wealth Maximization as a Normative Principle, Journal of Legal Studies 9, n 2
(Marzo de 1980): p. 240. A pesar del hecho de que en esta cuestin normativa concreta coinciden las
conclusiones de Kronman y los austriacos, no olvidaremos, para ser justos, que esta aproximacin a la
crtica de Posner est fuertemente in uida por la nocin neoclsica de la economa. Kronman, por ejemplo,
usa tiles y se dedica sin ambages a una comparacin interpersonal de la utilidad. Walter Block plante
una vez correctamente esta objecin en su rplica a Kronman. Ver Walter Block, Alienability, Inalienability,
Paternalism, and the Law: Reply to Kronman, American Journal of Criminal Law 28, n. 3 (Verano de 2001):
p. 351-371.
[30] Richard A. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, Journal of Legal Studies 8, n 1 (1979):
p. 119.
[31] Posner, Ef ciency Norm, p. 500.
[32] Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, p. 125.
[33] Dworkin, Is Wealth a Value?, p. 208. Dworkin si a rma que, bajo las condiciones actuals, hoy a la
mayora de la gente le sera imposible recomprar el derecho a su trabajo, porque el valor de ese trabajo
representa ms de la mitad de su riqueza actual. Ibd., p. 209.
[34] Ian Shapiro, The Flight from Reality in the Human Sciences (Princeton, N.J.: Princeton University Press,
2005), p. 111.
[35] Jules L. Coleman, Ef ciency, Exchange and Auction: Philosophic Aspects of the Economic Approach to
Law, California Law Review 68, n 2 (Marzo de 1980).
[36] Kronman, Wealth Maximization as a Normative Principle, pp. 240-241.
[37] Posner, The Economics of Justice, p. 77 n. 57.
[38] Hans-Hermann Hoppe, Law and Economics, conferencia en la Universidad Mises, Instituto Mises,
Auburn, Alabama, 5 de Agosto de 2005.
[39] Richard A. Posner, Overcoming Law (Cambridge: Harvard University Press, 1996), p. 394.
[40] Richard A. Posner, Cost-Bene t Analysis: De nition, Justi cation, and Comment on Conference Papers,
Publicado el 17 de diciembre de 2009. Traducido del ingls por Mariano Bas Uribe. El artculo original se
encuentra aqu (http://mises.org/daily/3802).
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