Sub-Tema 3: LA INEFICACIA

JUR~DICO

DEL NEGOCIO

Este tercer sub-tema, nos va a seguir mostrando cules son las

diversas sanciones que el ordenamiento jurdico impone a los negocios
que presentan .<defectos,, y cules son los remedios existentes para
atenuar o eliminar dichas sanciones.

137

Sub-Tema 3: LA INEFICACIA DEL NEGOCIO J U R ~ D ~ C O

Lecturas con preguntas gua:

1.
2.
3.
4.

Qu es la nulidad?
Cules son los efectos de la nulidad?
Qu es la anulabilidad?
Qu es la convalidacin?

138

Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurdico".

CAPITULO IV

LA INVALIDEZ DE LOS NEGOCIOS JUR~DICOS

Terminologa
La eficacia jurdica de la voluntad individual es protegida por el
Derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos legales.
Mas como cada precepto en particular tiene una importancia diversas
de otros, es por ello tambin distinta la sancin establecida por su
observancia; por consiguiente, para evitar confusiones y errores, a cada
sancin debe corresponder un trmino especfico, que puede ser
escogido por el intrprete segn sus puntos de vista personales, pero
que ha de ser siempre utilizado en el mismo sentido.
Dicho esto, advirtamos que el efecto de eficacia del acto puede
derivar:
a)

de una causa intrnseca es decir, por faltar o estar viciado uno de

los elementos esenciales del negocio o haber sido infringida una
norma imperativa de modo que en el acto sea defectuoso en su
constitucin interna;

b)

de una causa extrnseca, es decir, del defecto o de la existencia

de circunstancias exteriores a la formacin del negocio las cuales
deberan concurrir, o no concurrir, para que el negocio no se vea
privado de sus efectos.

En orden a los primeros -a los que va dedicado este captulo- se

puede hablar con exactitud de invalidez. En cambio, respecto de los

139

segundos -a los que refiere el captulo siguiente- puede hablarse ms

propiamente de ineficacia(').La compraventa, por ej., en que no se pacta
precio, no es vlida por estar privada de un elemento esencial; y tampoco
lo es la venta concertada con dolo, por estar viciado el consentimiento.
Si, por el contrario, no se produce el hecho puesto como condicin, la
venta es ineficaz, pero no invlida, porque fue normalmente concertada.
Ahora bien, la primera categora comporta dos subdivisiones, que
es oportuno explicar para evitar el riego de aplicar a una los principios
de la otra.
En efecto, la invalidez puede ser total o parcial.
1.Es total o completa cuando falta uno de los elementos esenciales
que deben concurrir para la existencia del negocio, ya por su ndole, por
disposicin de la Ley o por la voluntad de las partes; por ej. en caso de
falta de la aceptacin a la oferta contractual, o bien si la renuncia tena
por objeto una sucesin an no abierta (art. 458), o si la forma exigida
"exlege" o "ex voluntate", bajo pena de nulidad, no ha sido observada.
Es tambin total cuando haya sido infringida una norma imperativa que
en s considerada sera extraa al proceso de formacin de la voluntad.
En tales hiptesis el Cdigo habla, con razn, de nulidad y de negocio
nulo (arts. 1418 y s.) mientras en la prctica y en algunas leyes
'1

Para vincular a un solo principio los actos concretados sobre cosa ajena CARIOTA
FERRARA, Negozi sul patrimonio altrui, 259 s., considera debe establecerse la
categora de actos '~irrelevantes",de cuya oportunidad y exactitud no estoy
convencido. En efecto adems de tener eficacia obligatoria como todo contrato y
de constituir en general la buena fe en la posesin uno de los requisitos de la
usucapin ordinaria la venta de cosa ajena tena como efecto caracterstico invertir
el titulo de posesin a favor del adquirente, segn resultaba del art. 21 16 del viejo
Cdigo que en el vigente art. 114 1, p. 2" se formula as;: "una vez comenzada la
detencin no puede adquirirse la posesin hasta que el ttulo no cambie por causa
proveniente de tercero". Por consiguiente, el arrendatario de mi fundo que no
puede prescribir a su favor, ya que tiene slo el disfrute de la cosa hasta que
finalice el arriendo, comprando la cosa a una tercero se hace por ello poseedor
legtimo (art. 21 16 del Cdigo derogado y 1 141 del vigente)y puede con el transcurso
del tiempo (art. 1158) hacerse propietario de mi cosa mediante usucapin. Por
tanto, la venta de cosa ajena es no obstante, relevante; por ello parece intil una
nueva categora de actos invlidos, mxime cuando el Cdigo hace depender de
la adquisicin de la cosa por parte del enajenante, no la validez del acto, sino la
eficacia traslativa de la venta (art. 1479, p. Zr) y la eficacia 'brga ornnes" de la
inscripcin hipotecaria (art. 2822, p. 13.

140

especiales se habla de nulidad absoluta o insubsanable, o de pleno

derecho o de inexistencia(*)'.Sin embargo, si por comodidad de lenguaje,
puede hablarse indiferentemente de nulidad y de inexistencia, este ltimo
trmino ha de usarse con cierta cautela, no slo porque el acto nulo
tiene existencia material, que no puede desconocerse aunque sea intil
"quaod jus", sino tambin porque el mismo puede producir efectos
jurdicos a veces importantes, si bien distintos de aquellos a que el
negocio iba dirigido: por ej., es nulo el mandato para cometer un homicidio
en el sentido de que no obliga al mandatario a cumplirlo, pero no puede
decirse que es inexistente en cuanto el mismo provoca la indignidad
para suceder del mandante (artg. art, 463, nm, l"), y, por consiguiente,
aun en Derecho Civil produce algn efecto.
2. La invalidez es incornpleta o parcial, cuando existen en cambio,
los elementos y presupuestos necesarios del negocio, pero adolecen
de vicios, como ocurre por ej. si el contrato es concertado por un incapaz
o si el consentimiento ha sido prestado por error. En tales hiptesis el
Cdigo habla tambin de nulidad relativa o subsanable.

Despus de lo dicho, con dificultad podr decirse que los negocios

invlidos merecen distinta consideracin que los llamados irregulares,
es decir, aquellos que son concertados infringiendo una disposicin legal,
pero para los que no se prev otra sancin que una multa al contraventor,
lo cual no afecta a la validez ni a la ineficacia del acto. Por ej., el
matrimonio de la mujer durante el tiempo de luto vidual no puede ser
impugnado, pero su celebracin se castiga con la multa impuesta por el
art. 140 a los esposos y al oficial del estado civil.

(a Para no complicar intilmente la exposicin h e abstengo de contraponer el acto

inexistente, es decir, el que carece de un elemento esencial, al nulo, que es el
opuesto a una norma prohibitiva que establece /a nulidad. Esta distincin quiz
este justificada para los autores franceses que se apoyan en su mxima tradicional
'Das de nullit sans texte'; pero entre nosotros esta mxima se aplica solamente a
los actos procesales.

'

El C. c. espaol habla en preferencia de '?iulidad" (ari. 4 y articulas 130 y SS.)pero

no desconoce la existencia (cfr: 1261 "No hay contrato.... "), ni las irregularidades
posteriores a su formacin (cfc Articulo 1290).

141

 22

CONCEPTO DE LA NULIDAD
Es nulo el negocio al que le falta un requisito esencial, o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, o bien infrinja una
norma imperativa (art. 1418) 2.
Para que haya nulidad no es necesario, por consiguiente, que sea
declarado caso por caso, ya que viene impuesta como sancin con que
la Ley castiga en general la inobservancia de una norma coactiva (arg.
art. 1418, p. 1"). Por esto se dice justamente que la nulidad puede ser
expresa o tcita (o bien, como algunos prefieren, textual o virtual). La
primera supone que el legislador la establezca expresarriente, corno
ocurre, por ej. en el art.1418,p.2", respecto al contrato al que le falta el
consentimiento, la causa, el objeto o la forma necesaria, o bien cuando
la causa es lcita, o fue concertado con motivo ilcito comn a ambos
sujetos, etc. La segunda, en cambio deriva lgicamente de la Ley:
aunque ninguna norma lo prohbe, es obvio que es nulo el matrimonio
contrado entre personas del mismo sexo, porque por su naturaleza el
malrimonio slo se puede concebir entre hombre y mujer. Por lo tanto,
en el caso de nulidad textual la norma es necesaria para invalidar el
acto: por ej. si no existiese la disposicin del art. 1351 nadie considerara
nula una promesa de venta de inmuebles pactada verbalmente, ya que
de ella nace una simple obligacin de hacer. Por el contrario, en el caso
de nulidad virtual la norma expresa es necesaria para excluir la invalidez
completa que en otro caso se producira: por ejemplo, son necesarios
los artculos 428 y 1425, p. 2" para que sea eficaz, el acto concertado
por el incapaz por naturaleza de querer, que en otro caso habra que
considerar nulo segn la lgica de los principios3.

"

Son nulos tambin en Derecho espariol los negocios a los que falte un requisito
esencial (art. 1261 para los contratos y art. 687 para los testamentos), o bien sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres (art 7255, i. f), o infringan
una norma imperativa (art. 4 V e l C. c.). Asimismo sern nulos los contratos a cuyo
objeto o a cuya causa les falten los requisitos de los art 1271 a 1273 y 7274 a
1277, respectivamente.
Siguiendo al texto, podrja decirse que la donacin de inmuebles seria i~lidahecha
en forma verbal si no existiese el arl. 633 del C. c. espaol, )/ que ser vlido el
contrato concertado por mujer casada, salvo disposicin expresa en contrario (art.
1262, nm. 30 del mismo C. c.).

142

La nulidad puede ser total y parcial. Es total cuando afecta a todo

el negocio; es parcial cuando se refiere solo a una estipulacin o a
varias, o a unos de varios negocios conexos entre s. Es notable la
diferencia prctica entre las dos hiptesis: el acto totalmente nulo carece
de eficacia; el parcialmente nulo puede tenerla dentro de los lmites
sealados "exlege" o "ex voluntate", segn el principio contenido en el
fr. 1" $5, Dig. de ver. Sign., 45.1, ufile per inutile non vitiatuf. Por
consiguiente, queda ineficaz solamente la estipulacin o estipulaciones
o el negocio entre varios afectado de la nulidad, y no el resto de clusulas
o negocios (art. 1419,p. 1y). Mas, como aade este artculo, esta regla
no es aplicable cuando resulta que los contratantes no habran
concertado el acto sin aquella parte de su contenido que es invlida.
Esto significa que entre las dos partes del acto puede establecerse una
relacin de principal a accesoria y distinguir segn que la nulidad afecte
a la principal o a la secundaria; en la primera hiptesis la nulidad parcial
equivale a la total, y, por consiguiente, la ineficacia de la disposicin
principal se extiende a las que de ella dependen; en la segunda hiptesis
la nulidad parcial afecta nicamente a la disposicin, accesoria y deja
intacta la principal (3) 4. Lo cual se resuelve sustancialmente en reconstituir
el contrato sobre la base de la voluntad que los interesados habran
manifestado si hubieran conocido con exactitud la Ley, esto es, si habran
o no concertado el negocio as mutilado. Observemos, sin embargo,
que a veces se aplica este principio, prescindiendo de la intencin de
los particulares, a algunos negocios jurdicos, por ej. a aquellos que
solamente tienen cierta duracin, prescribiendo que la estipulacin es
nula en cuanto exceda del tiempo permitido (arts. 999, 1501, 1573,
1865) a los actos que solamente pueden-tener por objeto ciertos
bienes, disponiendo que carecen de efectos para otros (arts. 652, 771);
a las sustitucionesfideicomisarias no permitidas que implican nicamente
la institucin del primeramente llamado (art. 692, p. 3" o la adquisicin

" Si elcontrato es bilateral debe, en elcaso indicado, modificarse tambin la obligacin

asumida por la contraparie (cfr. Von Tuhc Part. Gn, 1, 29, 202). ya porque no es
justo que permanezca inmutable, ya que porque en la intencin de los sujetos
estn en relacin de equivalencia las respectivas prestaciones, de modo que al
variar una debe variar la otra.
Del art. 1289 del C. c. espaol puede inferirse la admisin de nulidad parcial cuando
afecte a clusulas accesorias.
Cfr. aart 480 y 1508 de nuestro C.c.

143

Otras aplicaciones
definitiva por parte del donatario (art. 795, p. 2"
del mismo principio hacen los intrpretes para el usufructo constituido a
favor de personas jurdicas, el cual no puede durar ms de treinta aos
(art. 979,p. 2"), que se reduce a los treinta aunque se estipula por plazo
mayor, as como la validez del arrendamiento que exceda de nueve
aos, segn lo acordado (art. 1350,nm. 8", la cual es vlida, pero
reducida a los primeros nueve aos7.
La nulidad de un negocio jurdico es generalmente simultneo a
su constitucin, por tanto, queda privado de efectos desde el principio;
pero puede tambin ser sucesiva, como ocurre en el caso del condenado
a muerte o pena privativa de libertad, respecto del cual tambin se
declara nulo el testamento hecho con anterioridad a la sentencia de
condena (art. 32, p. 2" 38, Cdigo penal), por lo que pierde
retroactivamente la capacidad de testar. La nulidad sobrevenida opera,
por consiguiente, como la originaria, porque la causa de la invalidez se
considera existente desde la constitucin del actou.

23

Caractersticas de la nulidad
El negocio nulo -que algunos equiparan al nacido muerto- no
produce efectos -ni favorables ni perjudiciales- para los interesados,
segn el principio tradicional "quod nullurn est nullum producit effecturn".
Es, no obstante, evidente que esta expresin no puede tomarse a
la letra, sino que pretende considerar el negocio nulo como no celebrado
y negarle toda eficacia. El principio solamente es verdadero en el sentido
de que el negocio nulo no produce en concreto ninguno de los efectos
Cfr. arts. 864, 634 y 635, 786 (aplicable por analoga a las donaciones con clusula
de sustitucin fideicomisaria nula, en relacin con los artculos 640 y 64 7 del C. c.
espaol).
NOestablecida expresamente la nulidad, a la misma conclusin puede llegarse en
Derecho espaol, a la vista de los art. 5 15 y 1548 del C. c.
En contra nuestro Derecho; cfr. art. 43 del C. p. No hay disposicin que incapacite
para testar al condenado a pena que lleve consigo la interdiccin ni con el efecto
retroactivo de que habla el texto. La disposicin del C. p. italiano nos parece
anacrnica e influida por la antigua "muerte civil".

144

que en abstracto podra-producir; esto no estorba, por otra parte, que el

acto, aun siendo nulo y, como tal, inidneo para alcanzar el fin querido
por los interesados pueda, e incluso deba, considerarse como un hecho
jurdico subsistente por s, realmente llevado a efecto que no puede
destruirse y que debe producir todos los efectos de que sea susceptible
como tal. As, por ej. un contrato de donacin contenido en un documento
privado no trasmite la propiedad (arg. art. 782), pero puede valer como
confesin de un hecho desfavorable a una de las partes (arts. 2730,
2735); un testamento notarial en que no conste lahora en que fue suscrito
puede valer como acto pblico entre vivos en orden al reconocimiento de
hijo natural en l contenido (art. 254, p.1); y, a su vez, la declaracin de
paternidad o maternidad, que es nula a los efectos de su reconocimiento
si resulta, por ej., de un documento privado o carece de firma, puede
servir al hijo para pedir alimentos a base del art. 279, nm. 3".
Entendido como hemos dicho el principio expresado, permite
describir las caractersticas de la nulidad, las cuales, a su vez, explican
sus consecuencias entre las partes y respecto de terceros.
Habr nulidad de pleno derecho (o "ipso jure", como decan los
antiguos) cuando el acto, por no estar vlidamente constituido, no puede
haber dado origen a ningn efecto que sea necesario destruir mediante la
adecuada accin: "on n'annulle le nanf'(4)g.
Por ello las partes que hayan
concertado un negocio nulo y sus causahabientes pueden comportarse
como si aqul no hubiese sido concluido, sin necesidad de acudir al juez.
Tal recurso es, sin embargo, a veces til y a veces necesario. Es necesario
cuando alguien -las partes, sus herederos o causahabientes- pretendan
ejercitar un derecho cualquiera invocando el acto nulo: la contraparte
entonces, para no venir obligada a ejecutar la prestacin reclamada, o al
menos para no ser molestada por las pretensiones de la otra parte, debe
negar en juicio la existencia del negocio que se hace valer frente a ella. Por
el contrario, es til como medio preventivo para evitar las molestias derivadas
del intento de atribuir eficacia al acto nulo o para evitar que transcurra el
plazo dentro del cual es oponible la nulidad "erga omne.9' y sin limitaciones.
Entre los tres casos hasta ahora indicados no se ejercita una accin directa
para privar de eficacia al acto, ya que siendo ste nulo desde su origen y
con anterioridad e independencia de la sentencia, es obvio que sta
-.

"!

As DEMOLOMBE, Cours de Code Napolen, XXIX, nm 27.

"fr
arts. 533y 1228; 1223, 715 y 741 del C. c. espaol, que permite la eficacia de
ciertos actos jurdicos, zunque con finalidad distinta a la suya propia.

145

nicamente sirve para constatar la invalidez y declararla, y tanto es as que

el juez la puede declarar de oficio (art. 1421, i f.). Por tanto, en el primer
caso se acude al juicio con la sola finalidad de rechazar la pretensin de la
otra parte basndose en la inexistencia del acto, de modo que se persigue
la declaracin de que la pretensin carece de fundamento. En el segundo,
la accin tiene la finalidad de obtener la declaracin de nulidad del acto Dor
motivos cautelares, y como tal ha de admitirse, por tener inters en ello el
actor. En el tercero, por ltimo, la accin tiende directamente a conservar
en la sentencia su eficacia normal hacia los terceros subadquirentes,
evitando el peligro de que por el transcurso del tiempo alguien pueda
excepcionar la inoponibilidadde la sentencia por haber celebrado de buena
fe el contrato o negocio nulo, del que se jacta haber adquirido un derecho
(arts. 2652, nm, 6, y 2690, nm. 3").
Si la nulidad es absoluta puede hacerse valer por cualquiera que
tenga inters, salvo que la Ley disponga otra cosa (artculo 1421, pr.) l o ;
por consiguiente, pueden ejercitar la accin no slo las partes y sus
herederos, sino adems sus causahabientes y hasta los acreedores
quirografarios de quien, por ej., haba dispuesto ineficazmente de su
cosa con el fin de embargarla o trabarla para que no pueda ser enajenada.
Despus la nulidad puede ser opuesta por cualquier interesado a todo el
que pretenda ejercitar un derecho basndose en el acto nulo.
Finalmente, la nulidad es insubsanable. Por lo tanto, para eliminarla
no es suficiente la confirmacin ni la ejecucin voluntaria del acto (art.
1423) (=), ya que la sancin establecida por la Ley precisamente para
imponer la observancia de una norma coactiva no puede ser privada de
efectos por voluntad individual. Por lo dems, por operar la nulidad "ipso
jure" en beneficio de todos los interesados, dar valor a la confirmacin
significara reconocer a la parte la posibilidad de privar a la otra del
derecho de considerar el negocio como no nacido. La confirmacin y la
ejecucin mencionadas se permiten excepcionalmente para cualquier
causa de nulidad solamente en cuanto a las disposiciones testamentarias

'O

As las sents. Del 7: S. espaol de 3 enero 1949 y 11 abril 1948.

Si de nada vale la confirmacin, de la que no obstante se deduce que la parte
podra ejecutar el acto ya constituido, 'h fortiori" es inadmisible la renuncia que en
el mismo negocio se pactase de hacer valer la nulidad, porque esta ltima es una
sancin que figura en la ley para proteccin de exigencias e intereses superiores
a la voluntad individual por lo que no puede ser derogada por los particulares: no
obstante la ... el acto se somete, por consiguiente, a las normas ordinarias.

146

(art. 590) y a las donaciones (art. 799), que despus de la muerte del
declarante pueden convalidarse incluso tcitamente por los herederos
y causahabientes que tengan conocimiento de la causa de nulidad: -se
habla de nulidad porque los actos anulados puedan confirmarse, por
regla general (art. 1444), y, siendo as, no era preciso repetir la norma
a propsito de la donacin o del testamento; -se especifica que la
convalidacin debe tener lugar despus de la muerte del declarante
porque slo entonces pueden los herederos decidir acerca del destino
del negocio sin incurrir en la prohibicin de los pactos sucesorios; -se
requiere el conocimiento de la causa de nulidad, ya que ste es el
presupuesto necesario de todo acto de confirmacin (arg. artculo
1444) l 1 c6). La excepcinexpresada ( que el nuevo Cdigo ha formulado
de manera ms categrica que lo haca el viejo artculo 1311) se justifica
fcilmente: as como las rigurosas prescripciones acerca de la forma y
sustancia de los actos de liberalidad son debidas a la necesidad de
proteger a la familia del declarante, es lgico que si el heredero, que es
el nico interesado, quiere renunciar a la tutela que se le ofrece o rendir
obsequio y acatamiento a la voluntad del "de cuius", de cualquier modo
que se exprese, nada es de objetar por parte-delos extraos, incluidos
en stos el legislador. Por esto, si, como excepcin al principio general,
se admite la confirmacin, su efecto es considerar vlidamente constituida
la donacin o la disposicin testamentaria m,, de modo que el heredero no

"
(6J

(1'

As tambin en el C. c. espaol, V. a&. 1310 a 13 13.

La prueba de la voluntariedad de la confirmacin o de la ejecucin incumbe al que
pretende de ella ventajas. Deber por tanto, probar la ignorancia de la causa de
nulidad el heredero que quiera privar de valor al testamento confirmado para que
la sucesin se defiera "ex lege"; debe, en cambio, probar el conocimiento de esa
causa, quien a la demanda de nulidad interpuesta por el heredero quiere oponer la
convalidacin del acto acordada.
Segn la Cass. Civ. 6 abril 1938 poro it; 1938, 1, 1473) y 6 diciembre 1939 (id,
1939, 1, 644), la convalidacin impide al legitimario perjudicado en su cuota ejercitar
la accin de reduccin, de lo cual es lcito dudar. La confirmacin, en efecto,
rehabilita el acto como si hubiese sido regularmente constituido Pero puede
ignorarse que la accin de reduccin tiende a privar de eficacia total o parcialmente
a los negocios gratuitos, los cuales precisamente por ser vlidos han atacado la
legtima. Es posible adems, que al acto nulo y despus confirmado se atribuya
una eficacia mayor de la que tendra si fuese vlido desde el principio? Creemos
que la confirmacin no implica renuncia a proponer la accin de reduccin, pero
podr tener este efecto si el heredero en vez de la voluntad de sanar el acto de su
invalidez manifest no pretender el complemento de la legtima.

147

puede oponerse al cumplimiento acaecido ni rehusar ejecutarlo bajo ningn

pretexto: y a este respecto puede quiz observarse que la confirmacin
puede referirse slo a una parte del acto "mortis causa" ya que en la Ley
se habla de "disposiciones testamentarias": pero debe afectar, sin
embargo, y as es en realidad a la donacin por entero, presupuesta la
indivisibilidad del consentimiento.
De los principios expuestos derivan dos importantes
consecuencias:
La primera es que la accin declarativa de nulidad no se extingue
por prescripcin (art. 1422), lo cual se expresa con la mxima
tradicional "quod ab initio vitiosum est non potest, tractu temporis
convalescere" (fr. 29 Dig. de reg. lur, 50.17)
Este principio se
explica fcilmente. La prescripcin supone un derecho (y, por
consiguiente, una accin) a ejercitar, el cual se pierde si no se ejercita
oportunamente, mientras no exista derecho alguno y, sobre todo, no
es menester ejercitar ninguna accin para elirriinar los efectos del acto
nulo o para impedir que se produzcan: ms bien si se reflexiona la
necesidad de semejante accin, sera ilgica, ya porque tendra por
objeto la supresin de los efectos inexistentes de un acto invlido, ya
porque tendra como consecuencia que al verificarse la prescripcin
la causa de nulidad desaparecera y, por tanto, el acto debera
entenderse vlidamente constituido por el transcurso del tiempo, lo
cual es absurdo. Por lo tanto, si basndose en el acto nulo alguien
pretende obtener algn beneficio, su adversario le podr siempre
oponer el defecto del fundamento de su pretensin, aunque hayan
transcurrido ms de diez aos desde el vencimiento de la obligacin.
Por otra parte, esto no impide que si bien indirectamente la parte puede
hallarse en condiciones de no poder hacer valer la nulidad del acto. Si
verdaderamente ha sido cumplido y en orden al cumplimiento no ha
surgido entre los interesados obstculo alguno durante largo perodo
de tiempo, el transcurso de ste puede a su vez, por efecto de otras
disposiciones, consentir a lo convenido de oponerse a la declaracin
de nulidad (art. 142, i, f). Si, por ej. si ha hecho un pago en cumplimiento
de un contrato nulo, despus de diez aos el deudor no piiede repetir
la suma entregada porque la accin de repeticin de lo indebido se ha
extinguido por prescripcin. Y si en ejecucin de un contrato traslativo

'"

' V a s e sents. De nuestro T. S. de 6 marzo 1909, 11 enero 1929 y 31 octubre 1922.

148

nulo ha sidoentregada la'cosa al seudoadquiriente que la haba posedo

por el tiempo necesario para usucapirla, el mismo tiene derecho a
conservarla: la accin de nulidad no ha prescrito, pero en adelante es
intil su ejercicio por el adquirente ha devenido propietario de la cosa
entregada (').
La segunda es que para tener eficacia el acto nulo debe ser
renovado por entero (art. 1423), claro es, siempre que ello sea
posible, en cuyo caso los efectos del negocio comienzan a correr
desde la fecha en que ha sido nuevamente concertado: por tanto, si
la cesin nula de un crdito se hizo el da 30 de abril y el acto es
renovado el 30 de setiembre, slo en esta ltima fecha adquiere el
cesionario el crdito, si bien los intereses de los cinco meses
precedentes corresponden al cedente. De modo que, careciendo el
acto renovado de eficacia retroactiva, no puede decirse que el negocio
nulo sea confirmado.

24

Consecuencias de la nulidad
De lo ya dicho se deducen fcilmente las consecuencias de la
nulidad del negocio jurdico entre las partes y respecto de terceros.
1. En cuanto a las partes puede decirse:

a) Que ninguna de ellas puede pretender cosa alguna de la otra

basndose en el acto invlido, porque de otro modo el negocio producira
el efecto que le es propio;
b) Que si el negocio ha sido cumplido, las cosas deben reponerse
en su estado anterior, como si el acto no se hubiese realizado, ya que
(8

Esto no carece de importancia prctica. La adquisicin por ususcapin, como

originaria, no est sujeta a las acciones que contra ella se podrian intentar si en la
hiptesis de prescripcin extintiva de la accin nulidad se hubiese convalidado el
titulo originariamente nulo, que dara lugar a un modo de adquisicin derivativa.
En sentido opuesto Cass. Civ.,28 julio 1932 (Foro it, 1933, 1, 107, con mi observacin
crtica).

149

no tuvo ni puede tener eficacia alguna; de ah que cada uno pueda

reclamar que le sea restituida la prestacin dada"), restituyendo a su
vez la que ha recibido(l01porque en otro caso el negocio nulo producira
el singular efecto (admitido, sin embargo, por el art. 2035 en cuanto a
los contratos inmorales) de conservar en el patrimonio del "accipiens"
una prestacin que no tena derecho a retener 13. Tal obligacin no se
funda sin embargo, en el art. 2033 (ya que ste se refiere a la repeticin
de lo indebidamente pagado por una persona a otra cuando resulta no
haber entre ellas relacin alguna), sino que viene lgicamente impuesta
por la necesidad de suprimir todo afecto provocado por el negocio nulo
y de restablecer entre las paries el "statu quo" anterior por esto en la
hiptesis de deterioro o prdida o enajenacin de la cosa no son
aplicables los arts. 2037 y 2038, precisamente porque estamos fuera
del mbito de la "condictio indebitl'. Y entonces, 'cmo se resuelve el
caso cuando se cumpli una obligacin de hacer y cuando la cosa
entregada al "accipiens" fue transferida a un tercero sin la posibilidad
de reivindicarla? A mi parecer, debe aplicarse a la destruccin del acto
idntico principio que a su ejecucin (art. 2126), es decir que las dos
prestaciones son interdependientes entre s, de modo que no puede
reclamar la parte que no pueda cumplir a su vez sus obligaciones: no
Segn la jurisprudencia, el donatario de una suma de dinero con la que haya
comprado un inmueble debe restituir no el dinero, sino el inmueble en el caso de
que la donacin sea nula o carezca de la forma exigida, o por haber sido estipulada
entre cnyuges, decisiones stas que no compattimos. Si lo devuelto al donante
ha sido el dinero y no el inmueble, podr pedir la restitucin de la suma
desembolsada, pero no de la cosa que no le pertenece, ya que no sali de su
patrimonio 'Puede, en general, desconocerse que las cosas se adquieren por
quien manifiesta a tal efecto su consentimiento y no por quien suministra el dinero
para la compra? No porque el pago del precio concierne a la ejecucin de la venta
y no a su perfeccin (arg, art. 1376 y 1498). Y entonces es obvio que el inmueble
adquirido por el donatario en virtud de un acto con tercero podr pasar al patrimonio
del donante slo por un acto a ese fin dirigido, es decir, por estipulacin entre
donante y comprador, pero no por sentencia declarativa de nulidad de la donacin.
que tuvo por objeto otra cosa y por sujeto al donante y donatario.
1'"

Cost. VCod. Deleg. 1, 14; 'si quid fuera subsecuturn ex eo ve1 ob id quod interdicente
lege factum est, illud quoque cassurn atque inutile esse praecipirnus" Una
interesante explicacin de este principio se da por Celso en el fr. 32 Dig. de reb.
Cred. 12 1, a propsito de un mutuo nulo: "proprius est tu obligari te existirnern, non
quia pecuniarn tibi credidi (hoc enirn nici inter consentientes fieri non potest) sed
quia pecunia rnea ad te pervenit cam mihi a tereddi bonurn et aequurn est".
Vase arts. 1303 a 1308 del C. c. espaol.

150

puede hacer valer la nulidad el que no se encuentre en condiciones de

restituir la situacin a su prstino estado, porque en otro caso una parte
perdera lo que adquiri sin recuperar lo que dio a la otra, la cual se
enriquecera injustamente.
Por excepcin, el matrimonio declarado nulo (o anulado; arg. art.
129) produce hasta la sentencia los efectos del matrimonio vlido
respecto al cnyuge o cnyuges de buena fe y respecto a sus hijos
nacidos o concebidos (art. 128) 14, as que el cnyuge se considera tal
a efectos hereditarios en el caso previsto en el art. 584, p. 1" y los hijos
son considerados legtimos.
En cuanto a terceros ha de tenerse en cuenta que no puede
adquirirse de ellos derecho alguno a base de un acto nulo: por ejemplo,
si la nulidad de la venta impide que el comprador se haga propietario, la
eventual enajenacin por l realizada no puede transmitir la cosa al
tercero porque sta pertenece al vendedor; as lo establece la mxima
tradicional "nemo plus iuris transferre potest quam ipse habef'.
No obstante, la exigencia -a que el legislador ha prestado excesivo
cuidado- de proteger las expectativas de terceros le han inducido a
atemperar el rigor de tales consecuencias ms que bajo el imperio del
Cdigo derogado.
A tal fin ha reproducido y ampliado las normas sobre la posesin
de buena fe como ttulo de adquisicin de las cosas muebles (arts.
1153 y s.) y, adems, ha establecido:
a) que la declaracin de nulidad de los actos constitutivos de la
sociedad por acciones o con garanta limitada o en comandita por
acciones "no perjudica la eficacia de los actos realizados en nombre de
la sociedad" (arts. 2332, p. 1" 2475, p. 10; 2464);
b) que la demanda dirigida a obtener la nulidad del acto referente
a derechos inmobiliarios debe ser transcrita (artculo 2652, nm GG)
a los efectos del p. 13, pr: "si la demanda se transcribe despus de
transcurridos cinco aos de la fecha de la transcripcin del acto
impugnado, la sentencia que la estima no prejuzga los derechos
adquiridos por cualquier ttulo por terceros de buena fe a base de un
acto transcrito o inscrito antes de la transcripcin de la demanda",

l4

Cfr. art. 69 del C. c. espafiol.

151

cuyas disposiciones son reproducidas para los muebles registrados

en el art. 2690, nm. 35 con la nica variante de sealar tres aos en
vez de cinco.
De esta forma el principio "nemo plus iurk.. ."sufre una importante
excepcin porque la declaracin de nulidad de actos hechos pblicos
opera "erga omnes" en la nica hiptesis de que la demanda
correspondiente se haya hecho pblica con la transcripcin. En la
hiptesis contraria la declaracin puede ser opuesta al tercero dentro
de los cinco a los tres aos de la transcripcin del acto impugnado,
porque el mismo: 1, haba adquirido; 2: de buena fe; 3, mediante acto
transcrito o inscrito con anterioridad a la publicacin de la demanda.
Las condiciones primera y tercera son tan claras que no dan lugar a
dudas. La segunda, en cambio, suscita esta duda: en caso de oposicin,
el tercero ha de probar su buena fe?, o sta se presume segn el
artculo 1147, de modo que el actor ha de probar la mala fe del tercero
demandado? Segn creo, debe responderse afirmativamente a la
primera de tales preguntas, porque el mencionado artculo, de carcter
excepcional en cuanto en favor del poseedor deroga el principio general
acerca de la carga de la prueba (art. 2697), no puede entenderse fuera
de los lmites previstos por el legislador (art. 14, disp. prel) 15. Ahora
bien, paraaplicar los artculos 2652, nm. 65 y 2690, nm. 3" no interesa
determinar si el tercero es o no poseedor de buena fe, sino concretar si
por el contrario, haba concertado una adquisicin tal que le permita
rehusar la prestacin del actor y de acarrear la nulidad de su derecho a
consecuencia de la nulidad del ttulo de su "causam dans". Y as como
para alcanzar este resultado se requiere el concurso de tres condiciones,
es-obvioque el interesado deba probar la existencia de los tres elementos
constitutivos de su excepcin (arg. art. 2697, p. 27. Lo cual se justifica,
lgicamente. El tercero viene tutelado "contra rationem juris" porque
se considera, sobre todo, que por su ignorancia no debe sufrir las
consecuencias de la declaracin de nulidad de un negocio que tena
motivos para considerar vlido, pero esta proteccin no puede' llegar
hasta el punto de suponer que no fuese con conocimiento de la invalidez
del ttulo alegado por su causante, obligando al "dominus" a la prueba
en s ardua de lo contrario. La proteccin que el legislador ha establecido
para el tercero es tan notable que el intrprete no debe creerse autorizado
Cfr. art. 34 de la L. H

152

a intensificarla con sacrificio de la parte que habiendo contratado

ineficazmente debera poder, en base a los principios, recuperar su cosa
sin lmites de tiempo: -si la necesidad de proteger la buena fe y las
legtimas expectativas de terceros constituye la "ratio" de la expresada
norma es justo que los beneficiarios de la misma prueben la existencia
de todas las condiciones a que se subordina dicha tutela, y por tanto,
que el ttulo se basa en la buena fe (arg. art. 435, p. 2" y que
oportunamente se someti a la fe pblica.

25

Conversin del acto nulo

Se habla de conversin del acto nulo -admitida explcitamente en el
art. 1424 para el contrato y deducida del art. 1324 para los negocios unilaterales
entre vivos de contenido patrimonial- para indicar la transformacin de un
acto nulo en oiro vlido, aunque sean de distinta ndole.
Esta transformacin es posible si concurren dos elementos, uno
objetivo y otro subjetivo. Se requiere en primer lugar que el negocio
nulo tenga todos los requisitos de forma y sustancia o contenido que se
requieren o exigen para que exista un acto diverso del que fue
concertado, porque en otro caso se tendra un acto a su vez invlido. Es
necesario despus, "en consideracin a la finalidad perseguida por las
partes", tener en cuenta que el segundo negocio es vlido y querido por
aqullas si tuvieron conocimiento de la ineficacia del primero. Puede
decirse, por consiguiente, que la conversin supone la certeza acerca
de la existencia de los requisitos necesarios del acto a excepcin de
uno, es decir, el consentimiento, en orden al cual la Ley se contenta con
una hiptesis, por lo dems, bastante plausible: como las partes queran
obligarse, es mejor atribuir a su consentimiento una eficacia, siempre
ms limitada que la querida, antes que considerarlo como no prestado 16.
El elemento objetivo es fcil de establecer tratndose de interpretar
la Ley: as una compraventa de inmueble nula por defecto de forma no
puede convertirse en una promesa de venta porque sta ha de hacerse
por escrito, bajo pena de nulidad (artculo 1351); pero una transaccin
("1

Cfr. La Relacione min, nm 1080 .f.

Casos de conversin en nuestro C. c. insuficientes para basar en ellos una teora
general, son los de los art. 715, 1. f., y 1223.

153

nula por defecto de algn dato puede convertirse en un contrato de

reconocimiento del derecho controvertido, ya que de tal manera las partes
eliminando la incertidumbre que exista proveen a regular la relacin
jurdica del caso (arg. arts. 1321 y 1322, p. 2").
Ms difcil es determinar el elemento subjetivo, ya que se trata de
interpretar la voluntad de las partes, no slo acerca de lo que entendieron
pactar sino tambin respecto a lo que habran estipulado si hubiesen
conocido la nulidad. Habra, pues, conversin si una sustitucin
fideicomisaria es invlida, porque dispuesta a favor de persona diversa
de la permitida en el art. 692, p. 1" Z2",se reconoce existente la
sustitucin vulgar, o bien en un mutuo ineficaz por no haber sido
entregada la cosa o la suma prestada se entiende existente una apertura
de crdito (art. 1843) o al menos una promesa de "mutuo dando" (arg.
art. 1381), o, finalmente, si se trata de un giro irregular de un ttulo a la
orden puede considerarse simple cesin de crdito (art. 201 5 ) .
La conversin debe distinguirse cuidadosamente de hechos anlogos
por los que el negocio produce efectos jurdicos ms limitados o diversos de
los que habra producido si no fuese invlido, conservando, no obstante, su
naturaleza: es decir, cuando se d el elemento objetivo y no sea necesaria
indagacin alguna acerca de la intencin hipottica de las partes. Si?por ej.,
stas pudieron concertar un acto en forma diferente y lo concertaron en una
forma nula, no puede decirse sin ms que el acto es invlido, y puede muy
bien ocurrir que el documento haya sido redactado segn los requisitos
exigidos por la forma menos rigurosa: entonces el acto produce sus efectos
propios aunque la intencin de las partes no acert a expresarse en la forma
escogida, pero s manifestada en forma vlida. As, por ej., el testamento que
no puedavaler como secreto valdr como olgrafo si ha sido escrito, fechado
y firmado por el "de cuius" (art. 607); una compraventa que no pueda
considerarse hecha en instrumento pblico por incompetencia del notario,
defecto de testigos u otra falta, valdr como hecha en documento privado si
fue firmado por los interesados (art. 2701): en tales casos no se habla de
conversin, porque el negocio segn resulta vlido es idntico al querido. No
hay, pues, conversin, sino simple conservacin del acto concluido cuando
las partes por ignorancia del derecho eligen un tipo de negocio jurdico no
adecuado a la obtencin del fin previsto, pero se dan en l todos los elementos
esenciales de un negocio jurdico diverso, aunque deba tenerse en cuenta
que ste y no aqul quisieron concertar. Por ej., si alguno, queriendo concertar
una enfiteusis, considera el acto como un arrendamiento y as lo denomina,
pero establece las condiciones propias de la enfiteusis, es obvio que no hay

arrendamiento porque no ha sido esa la intencin, sino que existir la enfiteusis,

ya que fue el acto querido realmente por las partes, lo que entendieron
pactar, aunque haya sido inexactamentedesignado. En una y otra hiptesis
de las hasta ahora indicadas bastaque concurran objetivamente los requisitos
del negocio para que este produzca sus efectos; no es necesario en cambio,
atender a la intencin (subjetiva),la cual debe ser probada nicamente cuando
se dirija a excluir la eficacia del acto:, por ej. cuando se afirma que la forma
elegida fue querida "ad subtantiam", de manera que siendo nulo el negocio
debe considerarse como no constituido, o bien si por descuido se desliz un
simple error acerca del nombre, siendo as que el error fue en realidad sobre
la naturaleza del acto.

5 26
Concepto de la anulabilidad
El negocio jurdico se dice anulable cuando estn viciados algunos
de sus elementos esenciales o de los presupuestos necesarios para su
constitucin.
Por lo tanto, se trata de un estado intermedio entre los actos
vlidos "qui habent sua essentialia" y los nulos "qui deficiuntsuis
essentialibus": -a diferencia de los primeros, pueden ser impugnados
porque afecte algn vicio a su constitucin interna; a diferencia de los
segundos, existen "ab origine" y producen sus efectos. Por lo dems,
esta diferencia se confirma en el artculo 1442, ~ . 2 ' ~Se. permite al
demandado oponer la accin de anulabilidad aun despus de la
prescripcin de la accin relativa, en tanto que el acto haya sido
vlidamente constituido, si bien sujeto a la eventualidad de su
destruccin. Si por el contrario se pretendiese que el negocio venga
afectado desde su nacimiento por la nulidad, subsanable por el
transcurso del tiempo, adems de sostener con escasa coherencia
que de un acto invlidamente concertado puedan derivarse efectos,
se llegara al absurdo de consentir a la parte hacer valer su derecho a
la nulidad despus que el acto haya sido convalidado.
Ahora bien, como el negocio anulable rene en s todas las
condiciones requeridas para su existencia y, por otro lado, el vicio de
que adolece impide considerarlo completamente vlido, se ha dispuesto:
"

En el C. c. espaol, art. 1301.

155

a) otorgar a la parte el derecho de elegir entre hacer que el negocio

produzca sus efectos propios o impedrselo, ya que nadie mejor puede
decidir qu cosa le conviene ms;
b) hacer depender la ineficacia del acto de una sentencia judicial,
para evitar el peligro de que una excesiva diligencia por el inters propio
induzca al particular a creer con demasiada ligereza en la existencia de
un vicio para (en dao de otro) quitar valor a un acto normalmente
constituido. Por ello no basta slo la voluntad del sujeto para privar al
negocio de sus efectos, toda vez que la misma puede expresar una
pretensin que puede muy bien no corresponder a la realidad y que en
todo caso no vincula a nadie. Es necesario por esto el pronunciamiento
judicial, el cual por otra parte, no puede a su arbitrio estimar o desestimar
la demanda, sino declarar la nulidad si concurren para ello los
presupuestos previstos en la ley, puesto que la destruccin del acto
constituye un derecho de la parte.
A este propsito pueden, pues, formularse cuatro reglas que son
las anttesis de las que conciernen a la nulidad.
La primera es que la anulabilidad no puede ser tcita o virtual,
sino expresa, en el sentido de que tiene lugar nicamente en los casos
y por las causas sealadas en la ley, sin que el destino del negocio
dependa del arbitrio de una de las partes.
La segunda es que la anulacin es un medio de proteccin
dispuesto a favor de personas determinadas y por motivos que nada
tienen de absolutos(12):por ello el negocio es inatacable por todo otro.
La tercera es que la anulacin no se verifica ipso jure, sino oficio
judicis, y, por consiguiente, supone el ejercicio de una accin declarativa
IT2)Pinsese por

ejemplo, que (siguiendo una distinci~isostenida bajo la vigencia del

Cdigo derogado: cfr. MESSINEO, riv. Dir. Comm, 1929, 11, 103) elart. 1471, p. VI
declara nula la compra de bienes del Estado de los municipios o de las provincias
y otros entes pblicos concertada por su administrador, y declara, en cambio,
anulable la concertada por administradores de bienes particulares. No obstante,
siendo en todos los casos la misma la razn de la prohibicin de adquirir -o sea
evitar el conflicto de intereses y el deber del representante de intentar obtener
como vendedor de ios bienes de otro el mayor precio posible, pero en cuanto
adquirente en nombre propio tratar de ofrecer el precio ms bajo posible - la
sancin por la inobservancia de la prohibicin debiera ser siempre la misma: la
nulidad (as FERRARA, Teora del negozio illecito; CHIRONI, Riv.dir camm, 1917,
1, 41) o la anulabilidad del contrato (cfr., completo ascoli, Riv Dir. Civ, 1935, 306;
GORLA, Gompravendita, nm 39.

156

que por su naturaleza es prescriptible.

La cuarta es que el interesado puede renunciar a la impugnacin
confirmando el acto, de modo que el negocio queda en todo similar al
vlidamente concertado l e .

27

Accin de anulacin
Como se ha dicho, el negocio anulable tiene eficacia quoad jus
hasta que el interesado obtenga la sentencia de anulacin.
1. El derecho a promover esta accin corresponde nicamente
a la persona en cuyo favor la establece la ley (art. 1441). Su nmero
no es siempre el mismo: ya se limita a una de las partes y sus
herederos, en cuyo caso se dice que la nulidad es relativa; ya a todo
el que tenga inters, en cuyo caso la anulabilidad se dice que es
absoluta, lo cual no elimina la diferencia entre nulidad y anulabilidad,
porque esta ltima supone siempre el ejercicio de una accin para
destruir el acto, mientras la primera prescinde de ella. La anulabilidad
es por regla general relativa, como ocurre en los actos patrimoniales
inter vivos concertados por los incapaces de querer que actan sin
las debidas formalidades (arts. 322, 377,396, 427), o por los que
transitoriamente sean incapaces de entender y querer (arts. 428,
1425. P. 2"; en los actos viciados, de error, violencia o dolo (art.
1427); en el contrato concertado por el representante consigo mismo
(art. 1395, p. 2" art. 1471, nms. 3 9 y4");sin embargo
excepcionalmente es absoluta, como ocurre para el matrimonio
(artculo 117); el testamento otorgado por el incapaz (art. 591, p. 69;
o afectado de un vicio del consentimiento (art. 624), y para los
contratos celebrados por el condenado a pena de prisin (art. 1441,
prrafo 2" 19.

Condiciones requeridas en los art. 1300, 1302, 1309y 1312 del C. c. espaol.

El C. c. espaol es menos detallado en esta materia que el italiano. Vase no

obstante, art. 102 y 1302. En los casos no previstos expresamente habr que
tener en cuenta si el Inters protegido es general o particular.

El derecho a la anulacin, puesto que se ejercita mediante una

accin, se extingue por prescripcin (art. 1442).
El plazo de prescripcin de esta accin es de cinco arios
para los contratos ( art. 1442) y, por lo tanto, para los actos
unilaterales inter vivos con carcter patrimonial (arg. art. 1324),
comprendidos la aceptacin (art. 482, p. 2"), la renuncia de la
herencia (art. 526, p. 2" y el testamento (art. 624, p. 3") mientras
es de tres meses para la renuncia y la transaccin pactadas por el
trabajador sobre derechos derivados de disposiciones
irrenunciables de las leyes o normas corporativas (art. 21 13, p.
2"; en orden el matrimonio se establecen plazos de caducidad o
accin imprescriptible, segn los casos (arts. 117 y SS). En cambio,
las excepciones opuestas por los demandados duran aun despus
de prescrita la accin (art. 1442, p. 1" temporalia a d agendum,
perpetua a d excipiendum. Esto permite utilizar la excepcin como
arma defensiva frente a la accin contractual de que se sirva la
contraparte como arma ofensiva: por ej. el que habiendo contratado
con un incapaz le deja entender que no quiere verificar y en
realidad no verifica el acto hasta que la accin de anulacin no
haya prescrito, debe estar siempre sometido a que se le oponga
la causa de invalidez del acto si despus demanda l a ejecucin
del mismo, porque de otra forma se aprovechara de la trampa
que tendi a la credulidad ajena.
Por regla general, el plazo de prescripcin comienza a correr el
da en que el acto fue constituido (art. 1442, p.1y: excepcionalrriente
comienza a correr desde la fecha posterior cuando el interesado no
pueda actuar, si bien es de tener en cuenta que su inercia no ha de
basarse en el hecho mismo que es causa de la anulabilidadZ0. Por
esto, como a ttulo de ejemplo expresa la ley, ha de esperarse el da
en que cese la violencia o en que sea descubierto el error o el dolo
que afecten a un acto inter vivoso en que haya cesado la incapacidad
del menor, del interdicto o del inhabilitado (art. 1442, p. 2", o el da
en que se tenga noticia del error o violencia o dolo que vician el
testamento: bien entendido, despus de la apertura de la sucesin

20

El art. 1301 del C. c. espaol establece distintos momentos del comienza de la

prescripcin, segn los casos. Se trata de norma coactiva, no susceptible de
modificacin por las partes.

158

(art. 624, p.37 (j3). Estas normas tienen carcter taxafivo (art. 2936)porque son una aplicacin del principio general de que el transcurso
del trmino o su discurrir supone la posibilidad de hacer valer el
derecho (art. 2935): -por lo dems, si se permite a las partes pactar
lo contrario, haciendo coincidir el dies a quo con la celebracin del
acto, se le permitira llegar al absurdo de poner en marcha el plazo
cuando el incapaz aun no se halla en condiciones de pedir la anulacin
o cuando la vctima del dolo o del error, por ignorar el vicio, no desea
an promover la accin.
2. Anulado el acto, se considerar como no concertado, lo cual
se expresa diciendo que la anulacin tiene eficacia retroactiva.
Este principio implica en las relaciones entre las partes que todo ha de
reintegrarse al estado en que se hallaba antes de la formacin del acto:
por consiguiente, si el negocio no ha sido todava ejecutado ninguno de
los sujetos puede reclamar ni est obligado a entregar nada al otro; si,
por el contrario el acto ha sido ya ejecutado, cada uno ha de restituir lo
que haya recibido y puede reclamar lo que ha entregado.
Excepcionalmente, cuando el acto haya sido anulado por "incapacidad"
segn el artculo 1443, el actor "no est obligado a restituir la prestacin
recibida, siempre que la misma no haya renunciado en su beneficio".
Esta norma -aplicable slo a las persona fsicas(I4)incapaces, legal o
naturalmente de querer-, por un lado mira a protegerlas obligndoles a
restituir nicamente aquello que les haya favorecido especialmente en
cuanto suponga un auinento de su patrimonio, y por otra parte tiende a
evitar que alguien, aprovechando la inexperiencia o debilidad de un
incapaz llegue a estipular contratos que puedan ser ruinosos para el
ltimo, ya que aunque el acto se anule, despus no podr recuperar lo
que el accipiens haya malgastado 21.

1'"

114J

21

Desde luego la accin podr ejercitarse tambin despus de los diez aos de la
conclusin del acto si tales circunstancias se verifican despus ya que la regla
fundamental es que el trmino empieza a correr "desde el da en que el derecho
puede ser ejercitado" (art 2935), pues sera injusto que al transcurrir los diez arios
desde la formacin del negocio el menor o el contratante que sufri el error no
pudiesen impugnar el acto porque antes el principio no haya llegado a la mayora
de edad o el segundo no haya tenido conoclmiento del vicio de consentimiento ni
haya podido ejercitar la accin de anulacin.
Esta excepcin es de interpretacin crtica porque deroga en principio general (art.
14, disp. pret.).
En el mismo sentido el art. 7304 de nuestro C. c.

159

En cuanto a terceros adquirentes de derechos reales procedentes

del comprador, donatario, enfiteuta, etc. , la retroactividad de la anulacin
provoca la destruccin de las adquisiciones c:oncertadas por aqullos
(resolutio iure dantis resolvitur et ius accipentis): si el transmitente nada
haba adquirido es obvio que nada podr transmitirz7.
Esta consecuencia -indiscutible bajo el mandato del antiguo
Cdigo, que impona la obligacin de inscribir !a demanda de anulacin
aparte de los impuestos hipotecarios('"- ha sido muy limitada por el
nuevo Cdigo: si el legislador ha restringido la oponibiiidad a terceros
de la sentencia declarativa de la inulidad, con rnayor razn deba sentirse
obligado a hacer lo mismo respecto de la sentencia de anulacin, ya
que el acto anulable puede producir efectos y los produce en cuanto no
sea declarado ineficaz. Y no ha titubeado en redactar dos inol-inas de
las ms artificiosas:
- el art. 1445, por el cual "la anulacin que no dependa de
incapacidad legal no perjudica los derechos adqiiiridos a ttulo oneroso
por terceros de buena fe, salvo los efectos de la trar1scripc;in de la
demanda de anulacin.";
el art. 2652, nm 6" que ordena transcribir la demanda judicial,
a los efectos prevenidos en el art. 13, .f.: "Pero si la demanda va
dirigida a obtener nulidad por causa diversa de la incapacidad legal, la
sentencia que la estime no perjudicar a los derechos adquiridos por
terceros de buena fe en base a un acto transcrito o inscrito anteriormente
a la transcripcin de la demanda, aunque sta haya sido inscrita antes
del transcurso de cinco aos de la transcripcin del acto impugnado,
siempre que en este caso los terceros hayan adquirido a ttulo oneroso";
norma sta reproducida en el art. 2690, nm. 35 para los muebles sujetos
a registraciii, con la nica variante de reducir a tres aos el plazo de
cinco.
Por regla general, la anulacin opera sin lmite alguno contra los
terceros que hayan adquirido a ttulo gratuito y contra los que por
cualquier ttulo hayan adquirido de quienes contrataron con un incapaz
legalmente de querer. Surte efectos contra los primeros porque no
-

-22

1'"

Cfr. art. 37 de nuestra L. H.

Cfr., 1, COVIDELLO Foro it, 1929, 1 209 y 990

160

habiendo entregado nada a cambio, 1-10pueden justamente pretender

conservar una cosa que no perteneca a su causante. Y contra los
segundos por la negligencia de no haberse percatado de que su
antecesor haba contratado invlidamente con un incapaz y porque la
exigencia de proteger al incapaz impone mantener los principios
generales para iio correr el riesgo de derogarlos inevitablemente: si por
ej., despus de cierto nmero de aos la sentencia no fuese oponible al
tercero, podra ocurrir que el interdicto que espera cese su incapacidad
para impugnar el acto, y puede hacerlo dentro de los cinco aos de la
respectiva sentencia, rio se halla ya en condiciories de recuperar la cosa
porqi!e ei-i el tiempo intermedio (que puede ser de mucha duracin y, en
geiieral, r i c ~determinable a prior0 haya transcurrido el plazo establecido
para poder oponer la sentencia frente al tercero.
Por excepcin, en cambio, la aniilacin del acto por incapacidad
natural, por vicio, del consentimiento o por otra causa no opera contra
los terceros que prijeberi: a) haber adquirido a ttiilo oneroso; b) de
buena fe, es decir, ignorando haber adqiiirido de titular un derecho
ineficaz o susceptible de serlo. Parece que el legislador ha partido
de la nornia de que cada uno ha de soportar las desgracias que el
infortunio le proporciona('", y de ah deduce que, en obsequio a la
tutela de los dereclios ajenos, el que ha concertado un acto invlido
debe correr el riesgo de no poder recuperar la cosa si en el intervalo,
la contraparte ha transferido el derecho en cuestin a un tercero que
ignore la invalidez de aquel acto: entre el que pide la anulacin del
acto y el que poda corifiar en la apariencia, se da preferencia al
ltimo. El nico lmite es que el tercero conserva legalmente su
derecho antes de la transcripcin de la demanda de nulidad, ya que
si ha contratado o ha irisci'ito sii ttulo durante el curso del juicio debe
sufrir las consecuencias de la ineficacia o destruccin del acto
concertado por sil antecesor. Por ello, los artculos 2652, nm. 6", y
2690, nm. 3", pueden, en definitiva hacer completamente ilusoria la
proteccin concedida al que ha concertado un negocio anulable. As
como el derecho del tercero queda a salvo independienlemente del
transcurso de un plazo determinado con tal que haya adquirido de
buena fe y a ttulo oneroso, es obvio que el coinprador, donatario,
enfiteuta, etc., que tena la sospecha o seguridad de alegar un ttulo
As REDENTI., Contr., nm. 236.

161

invlidamente constituido, por ej., por haber obtenido mediante dolo

el consentimiento de otro, para eludir el reparo de la invalidacin del
acto ha de precipitarse a vender la cosa a una tercera ignorante de
ello, en cuanto de esta manera consigue una suma de dinero
fcilmente ocultable. Y si dentro de los cinco aos a partir del
descubrimiento del vicio el enajenante se decide a anular el negocio
invlidamente concertado obtendr no una sentencia eficaz erga
ornines, sino un papel privado de valor; y esto por el excesivo arbitro
acerca de la necesidad de proteger las expectativas de los terceros,
incluso con dao de las partes en cuya pretensin entendi el
legislador era suficiente establecer la accin de anulacin.
En va todava ms excepcional, el adquirente a ttulo gratuito
queda a cubierto si adquiri de buena fe y despus conserva su derecho
antes de la transcripcin de la demanda, o bien cuando esta ltima se
interpone despus de los cinco o los tres aos de la publicacin del
ttulo a anular; el art. 2652, p. 13, y el art. 2690, p. 6", establecen que la
adquisicin anterior a la publicacin de la demanda queda a salvo "si
an no han transcurrido cinco aos desde la fecha de la transcripcin
del acto impugnado, siempre que en este caso los terceros hayan
adquirido a ttulo oneroso", de donde no debe lgicamente deducirse
que despus de los cinco a los tres aos desaparezca toda diferencia
entre los distintos terceros y que todos, por la nica circunstancia de
ignorar el vicio y de haber publicado su ttulo antes de llevarse a efecto
la transcripcin de la demanda puedan rehusar la pretensin del vencedor
de valerse de la sentencia para recuperar la cosa invlidamente
transmitida.
Pero las expresadas consecuencias sern de difcil comprensin
para el intrprete si no se cuida de atribuir a las normas excepcionales
el significado exacto que tienen y no cargar al titular de la accin de
que hablamos, riesgos ms graves de los que efectivamente se le
imponen: en particular, la necesidad de exigir que el tercero pruebe
todos los elementos constitutivos de su derecho, comprendida su
buena fe, y, por tanto, no poder invocar la presuncin del art. 1147,
como se ha demostrado en el 524 a propsito de la sentencia
declarativa de nulidad.

162

9 28
Convalidacin del negocio anulable
Adems de por prescripcin, la accin de anulacin puede perderse
por voluntad del interesado cuando prefiera confirmar el acto en lugar
de impugnarlom: en la rbrica del art. 1444 se habla para este caso, y
con exactitud, de convalidacin, mientras los prcticos hablan todava
de ratificacin, pero sin razones firmes para ello, porque este trmino
indica el acto por el que el dorninus hace propio el negocio concertado
por el representante sin poder para ello.
1. La convalidacin constituye un negocio jurdico, puesto que
supone "la declaracin de que pretende confirmar el acto" (art. 1444, p.
1 .") o "darle ejecucin voluntariamente" (p.2"
y, por consiguiente,
exige la manifestacin externa de una voluntad dirigida a hacer
incontestable el negocio. Constituye adems un acto unilateral, porque
para que se verifique es suficiente dicha manifestacin, sin necesidad
de que concurra la aceptacin de ninguna otra persona; por lo dems,
implica la renuncia a la accin de anulacin, y, por lo tanto, no se haya
motivo para sustraerla a la norma general acerca del carcter unilateral
de la renuncia.

De lo dicho derivan los siguientes corolarios:

a) la convalidacin ha de ser concertada por el "contratante que
por esto solamente es
tenga derecho a la anulacin" (art. 1444, p. 1"
posible cuando el acto sea relativamente impugnable, y no en el caso
opuesto, porque entonces el vicio podra alegarse por cualquiera que
tenga inters y aun por aquellos que no tomaron parte en la formacin
del negocio.

23

"
25

El art. 1309 de nuestro C. c. dice en este sentido que queda extinguida la accin
de nulidad desde que el contrato haya sido confirmado vlidamente. La ratificacin
se halla en el art. 1727, p. 2".
Arl. 1727, p. 2: 1892 y 1893 del C. c. espanol, que comprende la confirmacin
"tcita':
Cfr. art. 1318 del C. c. espaol.

163

b) la convalidacin debe efectuarse despus de haber cesado la

causa de invalidez (art. 1444, p. 37 porque otra forma, si subsiste el
misrno vicio que afecta el negocio a confirmar, se dara vida a un acto
tambin anulable. Por consiguiente, la vctima de violencia no puede
confirmar el acto mientras aqulla perdura, porcli.ie en tanto no puede
expresar libremente su consentimiento. El menor ha de esperar a llegar
a. la mayora de edad para poder convalidar por acto infer i/i\/os el
negocio irnpugnable: digo "por acto infer vi\/c>sn
porque creo que a ial fin
podra serilirse tarnbin del testan-lento por el r:iicil podra disponer de
bier-lesque fueron objeto de coi-itrcitaciri--,ya que pudiendo otorgarlo n
los dieciocho anos i-io da lugar a iiria corifirn-~aciiiimpor1er:ta del vicio,
que hasta Ioc; veintin aos puede ser impugnado por acto "inter vivos";
c) la cori\lalidac:in inlplica que la parte teiii conocir~iieiilode la
causa de anulabilidad (art. 1444, pp. 1. O y Z!'), porque eri otro caso
faltara la volui-ilad espec.lica de confirrnaciri, que es la caracterstica
del negocio que exai-nirianios: el que ignora haber sido vctima del error
o del dolo no puede i-nanifestaresa voli.iiitad, por su ignorancia podra
expresar la intencin de cariar un vicio, pero no la necesaria para sariar
precisamente el vicio que vulriera el acto ';
d) corno todo negocio jurdico para el que la ley 170 irnponga "ad
solernnitalem" la forma escrita, la convalidacin puede ser expresa (art.
1444,p. 1") o tcita (p. 2"; la admisin de la ltima implica a.1 menos
para la primera un escrito cuando el negocio a confirmar haba de
concertarse en documento pblico. Es expresa cuando deriva dt7 un
documento que contenga "la imencin del contrato y del motivo de la
anulabilidad" y adems la decla-racin de quererlo confirmar: por esto
debe excluirse que la simple inscripcin en el balance de un dbito
invlidamente asumido por una sociedad mercantil implique confirmaciri
del mismo, porque no se dara ni el conocimiento del vicio ni la voluntad
de sariarlo, es decir, las dos condiciones iridispensables para que haya

"
"

CG art. 13 11 del C. c. espafiol,

lgilalmente el art. 1311 de nuestro C. c. exige que la c:allsa de la nulidad haya
cesado y permite que pueda ser expresa o tcita. El texto se refiere a la entre
nosotros denorninada "rafificaciri': pero creemos que no hay inconveniente en
asignarle los requisitos que nuestro C. c. seala para la "confir~nacin",
ya que,
evidentemente, son conceptos similares.

164

una con\~alidacinen sentido tcnico. Es tcita cuando resulta de la

ejecucin voluntaria de todo o de la mayor parte del acto, esto es, de
una serie de hecl-ios con los que la parte deja entender que quiera
renunciar a la accin de anulacin.
2. La convalidacin, implicando tal renuncia, hace que el acto de por s eficaz desde el priricipio- se entienda vlidamente concluido,
lo cual viene expresado, por la mxima: "la confirmacin tiene eficacia
retroa~tiva"~
Sin
. embargo, esta frmula no es i-n~iyexacta, porque la
cotifirmaciri no atribuye al i-ieyocio efectos cli.ie no tena eri cuanlo al
tiempo pasado, sino q ~ i ose limita a eliminar la posibilidad de yiie lales
efectos puedan ser desconocidos o destriiidos medianle instancia
judicial: por esto no dehe tiablarse de retroactividad en sentido tcnico,
sino siinplenienle de renuncia a la accin y, por tanto, el remedio que
mediante la eficacia retroactiva de la sentencia hara desaparecer in
praeterilurt~ los efectos del negocio ya verificados.
Ahora bien, si sta es la caracterstica de la convaiidacibri,
reintegrar inatacable el acto por parte de la persona que podi-a
impugnarlo ( 1 7 ) , la conseci~enciaes obvia: el negocio conserva su propia
naturaleza segn la voluntad manifestada por las partes cuando lo
concluyeron. Por consiguiente, queda sometido a la misma regulacin
que hubiera teriido si desde el principio no existiese el vicio que se
renuncia a hacer valer o alegar: -una donacin anulable, por ej., por

AS; lo declara el art. 1313 del C. c. espaliol.

rnismo efecto tiene en los casos indicados en el 5 8, nota, I . la homologacin
por la que el juez aprueba el ac!o concertado sin la autorizacin requerida. Pero
esta aprobacin no puede denominarse convalidacin dadas las notables diferencias
que existen entre las dos figuras. La confirmacin slo puede tener lugar cuando
desaparecida la causa que vicia, el acto, mientras la homologacin supone la
persistencia del hecho que exigir la intervencin de tercero si en cambio en el
tiempo intermedio el incapaz adql~iereo readquiere la capacidad de otras, a l
solamente le inc~imberatificar personalmente el negocio concertado por su
representante legal sin las debidas formalidades (arg., art. 1142) p. 2"). La
confirmacin no requiere forma especial, mientras la homologacin na de efectuarse
en la forma exigida para la autorizacin. La convalidacin que prohbe el intercambio
reclamar la nulidad ha de proceder de la persona y personas a quienes corresponda
impugnar el acto de modo que si varios sujetos tienen un derecho semejante la
confirmacin pretendida por uno impide a los otros promover la accin de nulidad:
en cambio la aprobacin priva no a la autoridad pblica, sino a la parte del derecho
de impugnar el acto no autorizado.

ir7I
El

165

incapacidad, conserva su naturaleza de acto a ttulo gratuito aunque

despus de ser confirmada se la pueda atacar con la accin de reduccin
ejercitada por los herederos que estiman que la misma lesiona su
legtima; -una venta concertada con dolo y a bajo precio no podr
impugnarse por vicio del consentimiento, pero podr rescindirse por
lesin enorme; -los plazos para las acciones ordinarias a que las partes
puedan recurrir comienzan desde la fecha de la conclusin del negocio
y no desde la fecha de su confirmacin.

En qu situacin quedan los derechos de terceros?

A diferencia de lo que dispona el art. 1309 del Cdigo derogado,
que los dejaba expresamente a salvo, nada se dice en el vigente. La
solucin a aceptar se deducir, por tanto, de la naturaleza misma de la
confirmacin. Esta, en cuanto implica renuncia a la accin de anulacin,
confiere definitivamente al acto su eficacia que ab origine tena slo
(podra decirse) provisionalmente: por ello el tercero adquirente conserva
el derecho a su favor constituido o transmitido". Por tanto, si el menor
ha vendido un inmueble y despus, al llegar a mayor, lo grava con una
servidumbre predial, con ello ha constituido no en cosa propia, sino
ajena, un derecho real, que es por esta razn vlido: verificada la
confirmacin, la servidumbre ha de considerarse nula porque el
enajenante ha perdido para en adelante toda posibilidad de recuperar
la cosa en base a la anulacin de la venta que pudo haber ejercitado y
no ejercit. No puede oponerse u objetarse que la voluntad de confirmar
un acto anulable es incompatible con la voluntad contraria manifestada
con la disposicin a favor de tercero, ya que para destruir un negocio
anulable no es suficiente nicamente la intencin -aunque expresa- de
privarlo de eficacia, sino que es necesario, adems, promover una accin
ad hoc; pero si el interesado, en vez de abstenerse, declara, por el
contrario, su voluntad de convalidar el negocio, con esto mismo niega la
existencia de aquella intencin que se declara por salvar el derecho del
tercero. Esto, en una palabra, se subordina al ejercicio de la accin de
anulacin, y, dada la eventualidad opuesta, es obvio que no haya lugar
a la misma. Este principio se sigue tambin, aunque con diversas
consecuencias, en la hiptesis contraria de una servidumbre concedida
29

LO mismo podra decirse, a falta de disposicin especial en contra, en vista del

art 1257,p. 1 ", de nuestro C. c.

166

por el comprador menor de edad durante su minora: la confirmacin

del contrato traslativo hace inatacable la adquisicin, y, por consiguiente,
la servidumbre originariamente vlida conserva sus propios efectos. En
tal caso la validez del derecho del tercero se subordina al no ejercicio de
la precitada accin: dndose esta eventualidad es obvio que el derecho
de que hablamos debe considerarse consolidado.

29

Diferencias entre negocios nulo y anulables

Examinadas en sus particularidades las consecuencias que derivan
de la nulidad y de la anulabilidad y aclarado o explicado en los casos
particulares cundo el negocio es nulo o anulable, es oportuno resumir
y contraponer las principales diferencias entre ambos.
l . El acto nulo no produce ninguno de los efectos jurdicos a que
por su naturaleza habra dado origen si hubiese sido vlidamente
concertado; el anulable, en cambio, produce los efectos de que es capaz
hasta que sea anulado.

El acto nulo est privado de efectos respecto a todos, tanto

partes como terceros, y todos pueden actuar para que sea declarado
nulo; en cambio, el negocio anulable, por estar concedida la accin
relativa a determinadas personas, puede ser impugnado slo por stas.
2.

3. El acto nulo es insubsanable; en oposicin al anulable, que

puede ser convalidado por el transcurso del tiempo o por confirmacin,

la cual puede resultar de la ejecucin voluntaria del negocio.
La accin declarativa de la nulidad no prescribe, porque no
siendo necesario el pronunciamiento judicial para privar de eficacia al
acto nulo, no existe un derecho a reclamar la nulidad que pueda
perderse con el transcurso del tiempo; en cambio, la accin de
anulacin se extingue por prescripcin porque se funda en un derecho
concedido a personas determinadas, el cual se ejercita mediante accin
relativa.
4.

167

5. Las sentencias en que se declara la nulidad o la anulabilidad

son retroactivas, tanto entre las partes como respecto de terceros.
Excepcionalmente se excluye la retroactividad con respecto a terceros.
Por ej., hasta la sentencia que lo declare nulo o lo anule, el matrimonio
produce los efectos del vlido respecto al cnyuge de buena fe y a los
hijos. La sentencia que declara nulo el contrato de sociedad por acciones
o de responsabilidad limitada o en comandita por acciones no prejuzga
los derechos que con anterioridad hayan adquirido los terceros que
contrataron con la entidad social. En cambio, en orden a los negocios
traslativos quedan a salvo solamente los derechos de terceros de buena
fe en tanto subsistan las dems condiciones establecidas en cada caso:
-en cuanto a las cosas muebles, cualquier sentencia de nulidad o
anulabilidad deja intactos los derechos adquiridos por el poseedor de
buena fe; -en cuanto a inmuebles y muebles sujetos a registro, la
sentencia que declare la nulidad es inoponible, una vez transcurrido
cinco o tres aos a partir de la transcripcin del acto impugnado, al
tercero que por cualquier ttulo haya adquirido de buena fe y legalmente
conservado los derechos antes de la transcripcin de la demanda,
mientras la sentencia de anulacin (por causas que no sean la
incapacidad legal) es siempre inoponible al tercero que de buena fe
haya adquirido a ttulo oneroso y legalmente conservado los derechos
con anterioridad a la transcripcin de la demanda, y tambin inoponible
a los causahabientes a ttulo gratuito, pero de buena fe, cuando la
demanda se inscribe despus de los cinco o los tres aos de la
transcripcin del acto impugnado 30.
6. Los negocios accesorios de un acto nulo son completamente

invlidos, lo cual no puede decirse para todos los que lo son de un acto
anulable: es vlida, por ej., la fianza dada en garanta de obligacin
asumida por un incapaz (art. 1939) 31.
7. Los casos de nulidad pueden deducirse implcitamente de las
normas de la Ley; en cambio los casos de anulabilidad han de ser
expresamente indicados en la Ley.

3'

Para nuestro Derecho, en el mbito inmobiliario, cfr. Art. 37 de la L. H.

Cfr. art. 7824,p. 2: del C. c. espaol.

168

 30

Identidad entre los negocios nulos y los anulables

Entre los negocios nulos y los anulables' existen algunos puntos
de contacto, que vamos claramente a fijar: -el primero respecta a la
ndole de la sancin; -el segundo concierne a la posibilidad reconocida
a las partes para eliminar, puestas de acuerdo, las consecuencias de la
invalidez; -el tercero, finalmente, determina la responsabilidad de la
persona que haya dado causa a la formacin del acto invlido.
1. La nulidad y la anulabilidad del negocio constituyen sanciones
objetivas, en el sentido de que el nico presupuesto de su adrnisibilidad
est en la violacin de la Ley, sin que se puedan hacer valer en contrario
consideraciones de ndole subjetiva. El negocio invlido lo es y
permanece sindolo aunque se logre demostrar que alguno o todos los
interesados en l no conocan ni podan conocer la existencia de la
causa de invalidez; por ello sufren las consecuencias de la destruccin
del acto aunque lo hubieran concertado de buena fe.
2. Las sanciones de que hablamos no carecen, sin embargo, de

remedio, el cual, por lo dems, se deduce fcilmente (arg. artculo 1372,

pr.): -el legislador debe establecer y establece una regulacin de las
relaciones privadas ante el silencio de las partes, y esta regulacin no
puede serles impuesta sin riesgos, mucho menos cuando los interesados
concordemente dispongan lo contrario; es decir, que son rbitros de
disciplinar como estimen conveniente los negocios que personalmente
les conciernen y que afecten a su responsabilidad patrimonial.
En efecto, el art. 1972, p. 2" (reproduciendo la norma que el artculo
1774 del Cdigo derogado haba deducido del art. 2054 del francs),
dispone que "la transaccin concertada respecto de un ttulo nulo puede
ser anulada slo a instancia de la parte que ignoraba la nulidad del
ttulo" 32.
La exgesis de esta norma es muy sencilla. Puesto que "ttulo"
es trmino genrico que puede significar ya el negocio jurdico ya el
documento que lo contiene, y teniendo en cuenta que "nulidad" es un
32

Cfr. en nuestro C. c. art. 1819, en el mismo sentido. V . tambin artculos 1817 y

1818.

169

termino especfico que indica toda causa formal o sustancial de

invalidez total, el significado del apartado transcrito es de una evidencia
y ms todava de una importancia singular. Si la parte no conoca la
nulidad del acto a tenor del cual pact, puede reclamar la nulidad de la
transaccin por error (incluso de derecho), esto es, por vicio del
consentimiento. No puede hacerlo, por el contrario, en el caso opuesto,
porque si el error consiste en la ignorancia o en el falso conocimiento
de la realidad, no puede alegar que los saba y que, no obstante, lo
quera: el conocimiento del verdadero estado de las cosas es
incompatible con la posibilidad, aun en abstracto, del error. Pero en la
segunda hiptesis la transaccin no es impugnable porque se concluy
vlidamente y debe, por consiguiente, ser cumplida igual que cualquier
otro negocio concluido normalmente, y la consecuencia que se produce
es lgica: tantas veces las partes no quieran o no puedan renovar por
entero el acto invlido respecto del cual contienden pueden darle nueva
vida mediante transaccin, de modo que la relacin entre ellas, a la
cual no puede dar origen el ttulo nulo, se hace incontestable por efecto
de la transaccin.
El nico lmite de esta posibilidad, por lo dems evidente, se
contiene en el art. 1972, p. 1O , que no exista en el viejo Cdigo: "es nula
la transaccin relativa a un contrato ilcito aunque las partes hayan tratado
en ella de la nulidad de dicho negocio".
Con la expresada norma se acoge expresamente la tesis sostenida
por los intrpretes franceses('8) de que la transaccin es nula si
contraviene al orden pblico o las buenas costumbres, sin que pueda
invocar en contrario la eventual ignorancia de uno o de los dos
interesados: con o sin error, el acto es nulo, porque es objetivamente
ilegal (art. 1418, p.2", pr.) 33.
El art. 1972 prev, por consiguiente, y disciplina dos hiptesis
distintas, no coincidentes ni siquiera en parte, puesto que en un
caso habla de nulidad y en el otro de anulabilidad del negocio objeto
de la transaccin: en un caso atiende al error y en el otro le niega
influencia sobre el destino del acto. Si, por el contrario, la palabra
"ilcito" utilizada en el par. 1" debiera entenderse en el sentido
previsto en el art. 1343 respecto de la causa, declarada ilcita si
1'"

Cfr. Por todos CAPITAN'I; cause, pg. 219, nota 1

C ~ Tart
. 18 14 del C. c. espaol.

170