Resolucin 5/2012-PGN

Buenos Aires, 8 de marzo de 2012. (BO. s/p)

VISTO:
Las modificaciones introducidas por la Ley 26735 (BO 28/12/2011) (click ac) ,
sancionada por el Congreso de la Nacin el 22 de diciembre de 2011 y promulgada por
el Poder Ejecutivo Nacional el 27 de diciembre de 2011; y

CONSIDERANDO:
El pasado 22 de diciembre de 2011, el Congreso de la Nacin sancion la ley 26.735
que introdujo modificaciones a la Ley Penal Tributaria (ley 24.769) y al artculo 76 bis
del Cdigo Penal. Entre las modificaciones que introdujo, la nueva ley ajust los
montos a partir de los cuales son punibles algunos de los comportamientos que la Ley
Penal Tributaria criminaliza. As, la evasin simple del artculo 1 de la ley 24.769, que
era punible slo si el monto evadido exceda los cien mil pesos por cada tributo y por
cada ejercicio anual, a partir de la nueva ley lo es slo si ese monto supera la suma de
cuatrocientos mil pesos; la agravacin de la pena en virtud del monto evadido prevista
en el artculo 2, inciso (a), que era aplicable si la suma superaba el milln de pesos, es
aplicable ahora slo si es mayor a cuatro millones de pesos; el delito del artculo 3, que
era punible slo a partir de cien mil pesos? lo es ahora slo a partir de los cuatrocientos
mil pesos; etc.
Esa variacin de los montos que fijan las fronteras de la punibilidad ha generado una
expectativa de impunidad entre los imputados por delitos de la Ley Penal Tributaria
cometidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley y por montos que excedan los
mnimos del rgimen original pero que no superan los mnimos del nuevo, mediante la
aplicacin retroactiva de la nueva ley que, en ese aspecto, resultara ms beneficiosa. En
parte, esa expectativa se funda en una lectura desafortunada del precedente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin dictado in re "Jorge Carlos Palero" (Fallos: 330:4544)
-en el que se aplic retroactivamente la regla de la ley 26.063 que modific el artculo 9
de la ley Penal Tributaria aumentando de cinco mil pesos a diez mil pesos el monto
mnimo a partir del cual el delito de apropiacin indebida de recursos de la seguridad
social era punible- segn la cual la doctrina de esa decisin dara fundamento a un
derecho a la aplicacin retroactiva mecnica de toda ley que aumenta los montos
mnimos a partir de los cuales son punibles delitos como los de la Ley Penal Tributaria.
En estas circunstancias, resulta conveniente precisar la doctrina de esta Procuracin
General en materia de la aplicacin del principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna a las normas que disponen aumentos de las sumas de dinero que establecen
fronteras de punibilidad, como los aumentos dispuestos por la ley 26.735, para evitar as
una aplicacin mecnica y ciega de lo decidido en "Palero" a casos para los que no
corresponde esa solucin.
Al dictaminar en el caso "Hctor Torea" (Fallos: 330:5158) tuve oportunidad de
exponer la interpretacin que considero correcta en materia de retroactividad de la ley
penal ms benigna en general. De acuerdo con esa interpretacin, la aplicacin
retroactiva de la ley penal ms benigna a la que se tiene derecho en virtud de las
disposiciones de los artculos 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no consiste en la aplicacin

mecnica o irreflexiva de cualquier ley posterior al hecho imputado por la sola razn de
que ella beneficiara al acusado en comparacin con la ley vigente en el momento de
comisin del hecho. El sentido del principio es asegurar que las penas no se impongan o
mantengan cuando la valoracin social que pudo haberlas justificado en el pasado ha
cambiado, de modo que lo que antes era reprobable ahora no lo es, o no lo es tanto. Por
ello, al sancionarse una nueva ley cuya aplicacin retroactiva podra beneficiar al
imputado de un delito, la aplicacin del principio exige evaluar si la nueva ley es la
expresin de un cambio en la valoracin de la clase de delito que se imputa. Pues slo si
lo fuera, tendra ese imputado el derecho que aseguran las dos clusulas citadas del
derecho internacional de los derechos humanos.
De ese modo, en mi dictamen en el caso "Torea" defend la tesis de que la variacin de
las leyes de prescripcin de la accin penal "que slo expresan la decisin del Estado de
auto-limitarse hacia el futuro aun ms en el tiempo en el ejercicio de la persecucin
penal" no generan un derecho a su aplicacin retroactiva cuando un nuevo cmputo de
la prescripcin con arreglo a la nueva ley resultara favorable al imputado en su caso
concreto, precisamente porque tales leyes "no traducen un cambio en la reprobacin
social del hecho" (cf. dictamen en Fallos: 330:5158, pg. 5170).
El aumento de los montos mnimos de la Ley Penal Tributaria que dispuso la ley 26.735
respondi al objetivo principal de actualizarlos compensando la depreciacin sufrida por
la moneda nacional durante el perodo de vigencia de la ley 24.769. En efecto, en el
mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo del proyecto que con reformas- se
convertira ms tarde en la ley 26.735 se sostuvo que el ajuste propuesto propiciaba
"adecuar los importes mnimos exigidos para considerar verificada la condicin objetiva
de punibilidad, considerando el tiempo transcurrido desde su sancin. Ello con el fin de
mantener una razonable proporcin entre las distintas figuras tpicas consideradas y la
magnitud de la afectacin del bien jurdico protegido en relacin con el contenido del
injusto de los diferentes delitos" (cf. Cmara de Diputados de la Nacin, Sesiones
Extraordinarias 2011, Orden del Da N 6, pg. 4).
Si bien el texto finalmente sancionado no coincidi plenamente con el del proyecto del
Poder Ejecutivo Nacional al que refiere el mensaje de elevacin, la divergencia en los
montos de los aumentos finalmente dispuestos slo revela una diferencia respecto de la
estimacin de la actualizacin necesaria. La discusin parlamentaria revela que la
actualizacin que finalmente-se reflej en la ley sancionada -producto de multiplicar por
cuatro los montos mnimos de la ley 24.769- pretendi compensar aproximadamente la
depreciacin de la moneda nacional frente al dlar estadounidense ocurrida desde la
sancin de la ley modificada. Son explcitos a ese respecto el diputado Gil Lavedra,
quien se pronunci en favor del criterio adoptado, y el diputado Prat Gay, quien sin
embargo lament que ese fuera el criterio que logr consenso entre los legisladores (cf.
Versin taquigrfica provisoria, pgs. 204 y 214, respectivamente).
Ms all del acierto o el error del criterio escogido para la actualizacin de los montos,
la discusin parlamentaria no deja dudas acerca de que la intencin de los legisladores
en este aspecto de la reforma fue la de actualizar esas sumas a fin de mantener el
objetivo perseguido con la adopcin de la ley 24.769 en 1997, a saber, el de limitar la
persecucin penal por los delitos tributarios a aquellos que superan cierto umbral de
valor econmico. La ley 24.769 enunci ese umbral para cada delito en una suma
determinada de pesos. De acuerdo con la estimacin -ms o menos acertada- del
Congreso, la moneda en la que estaban expresados esos valores econmicos se ha
depreciado desde entonces en cuatro veces, lo que equivale a reconocer que el mismo
valor econmico corresponde hoy a una suma de pesos cuatro veces mayor, y una
misma suma de pesos corresponde hoy a un valor econmico cuatro veces menor. As,

al aumentar en cuatro veces los montos mnimos de la Ley Penal Tributaria, el

Congreso no pretendi expresar un cambio en la valoracin social de los
comportamientos que justific la adopcin de la ley 24.769. Antes bien, su objetivo en
este aspecto de la reforma fue corregir los efectos de la depreciacin de la moneda
nacional en la que fueron expresados los montos mnimos, a fin de mantener en los
hechos una poltica criminal en lnea con aquella valoracin original.
El proyecto del Poder Ejecutivo inclua una regla -finalmente excluida del texto
sancionado- que haca explcito que "[e]l monto fijado como condicin objetiva de
punibilidad en los distintos ilcitos contemplados en la presente, no dar lugar a la
aplicacin del principio de ley penal ms benigna"; y dispona que "[e]n los hechos
cometidos con anterioridad resultarn aplicables los montos vigentes a la fecha de su
respectiva comisin" (cf. art. 15 del proyecto del Poder Ejecutivo). La clusula
desapareci del texto que finalmente las Comisiones de Legislacin Penal y de
Presupuesto y Hacienda elevaron para consideracin de la Cmara de Diputados, sin
que haya habido durante la discusin parlamentaria ninguna alusin a la razn que
motiv la remocin. La nica mencin vinculada al asunto simplemente dio por sentado
que la adopcin de los nuevos montos tendra como consecuencia "la liberacin de
todos aquellos que estn imputados por haber cometido evasiones inferiores al monto
nuevo" en virtud de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna (cf. Versin
Taquigrfica, Cmara de Senadores de la Nacin, Perodo 129, 16 Reunin, 2 Sesin
extraordinaria, 21 y 22 de diciembre de 2011, pg. 166).
La creencia de que el derecho constitucional argentino obliga llanamente a una
aplicacin retroactiva del aumento de los montos mnimos de la Ley Penal Tributaria es,
sin embargo, errnea. En efecto, al caso de la actualizacin de los montos mnimos de la
Ley Penal Tributaria le es aplicable, mutatis mutandis, la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en materia de actualizaciones de las sumas previstas como pena
de multa.
En el precedente publicado en Fallos: 315:923, la Corte Suprema de Justica de la
Nacin sent la doctrina -que los jueces Belluscio y Petracchi haban postulado antes, al
emitir sus votos en la sentencia de Fallos: 310:1401- segn la cual la prohibicin
constitucional de leyes penales ex post facto no alcanza a las disposiciones legales que
reajustan el monto de las multas, pues ellas no "hace[n] a la multa ms onerosa, sino
que mantiene [n] el valor econmico real de la moneda frente a su progresivo
envilecimiento". Ms an, la doctrina de la Corte es que "la no actualizacin de la multa
sera violatoria de la igualdad que prescribe el art. 16 de la Constitucin, ya que el
sacrificio econmico impuesto a quienes hubieran cometido el mismo hecho en igual
poca variara en relacin con las oscilaciones del valor de la moneda (cf. tambin
Fallos: 319:2174, considerando 5, sin cursiva en el original).
De acuerdo con esa doctrina, la actualizacin del monto de una multa no constituye una
agravacin de la pena si ella est dirigida a asegurar que personas que cometieron
delitos idnticos en un mismo momento se enfrenten a penas de multa de idntico valor
econmico a pesar de que unos sean sancionados ms tarde que los otros en un contexto
en el que la moneda en la que est expresado el valor de la multa se deprecia. En ese
contexto, la actualizacin garantiza un trato igualitario a travs del tiempo.
De modo semejante, la actualizacin del monto mnimo a partir del cual los delitos de la
Ley Penal Tributaria son punibles est dirigida a mantener un tratamiento igualitario a
travs del tiempo entre maniobras de valor econmico equivalente en un contexto en el
que la moneda en la que fue expresado ese valor se ha depreciado. As como la
actualizacin de una multa no expresa una revaloracin negativa o agravatoria del
comportamiento al que se asigna esa pena, sino la pretensin de mantener constante una

forma de trato punitivo ante la variacin del valor de la moneda, la actualizacin de los
montos mnimos no expresa una revaloracin positiva o liberatoria del delito al que esos
montos corresponden, sino la intencin de mantener constante el valor econmico real a
partir del cual un ilcito fiscal es punible.
Esa observacin, junto con la doctrina general sobre retroactividad de la ley penal ms
benigna que record en la seccin II, lleva a la conclusin de que la ley 26.735, en la
medida en que actualiz los montos que fijan las fronteras de punibilidad de la Ley
Penal Tributaria para compensar la depreciacin sufrida por la moneda en la que estn
expresados, no genera un derecho a la aplicacin retroactiva en virtud del principio
recogido en los artculos 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
La conclusin a la que se ha arribado en la seccin anterior no contradice la doctrina
implcita en la decisin de la Corte Suprema en el caso "Palero" (Fallos: 330:4544). En
efecto, en ese precedente, la Corte aplic retroactivamente el artculo 13 de la ley
26.063 que haba aumentado el monto a partir del cual era punible el delito de
apropiacin indebida de aportes de la seguridad social del artculo 9 de la Ley Penal
Tributaria, en un caso en el que el acusado se vea beneficiado por la modificacin
legal. Sin embargo, la modificacin del monto del artculo 9 que introdujo la ley 26.063
no estuvo dirigida a actualizar la suma original para compensar el efecto de una
depreciacin monetaria. O al menos no hay ninguna indicacin en los antecedentes
legislativos de esa norma que autoricen una interpretacin distinta.
El objetivo explcito de la ley 26.063 fue el de crear un rgimen integral,
fundamentalmente administrativo, para el control del cumplimiento de los aportes
previsionales y las contribuciones de la seguridad social, replicando en gran medida el
rgimen existente para el control impositivo. Junto con la creacin de ese rgimen, la
ley incluy una modificacin del artculo 9 de la ley 24.769, en la que incorpor una
distincin entre la clusula referida a la infraccin del rgimen previsional y la que
refiere al rgimen de la seguridad social -cuando antes no haba distincin elev el
monto que fija la frontera de punibilidad de cinco mil a diez mil pesos por mes e
incluy un ltimo prrafo procedimental. Ni en el mensaje de elevacin del proyecto de
ley del Poder Ejecutivo Nacional, ni en la discusin parlamentaria se adujo que la
elevacin del monto responda a una necesidad de reajustar la suma original para
contrarrestar un proceso de depreciacin monetaria.
As, en ausencia de evidencia legislativa en contrario, la Corte en Palero no pudo sino
interpretar que la variacin del monto responda al inters del Congreso de reducir el
conjunto de hechos punibles alcanzado por la regla del artculo 9 de la Ley Penal
Tributaria que la nueva ley modificaba. En esas condiciones, concluy con razn que la
modificacin legal generaba en el caso del seor Palero un derecho a la aplicacin
retroactiva de la nueva ley en virtud de las disposiciones de los artculos 9 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Corresponde finalmente hacer una aclaracin. Las consideraciones que se han realizado
a lo largo de esta resolucin -en el sentido de que el aumento de montos dispuesto por la
ley 26.735, por ser una actualizacin para compensar una depreciacin monetaria, no
genera un derecho a su aplicacin retroactiva en los trminos de los artculos 9 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos- no pretenden negar que haya otras razones independientes
que puedan tambin justificar el rechazo a la pretensin de una aplicacin retroactiva de
los nuevos montos legales. En especial, ha de tenerse en cuenta que, a los efectos de
evaluar el carcter ms beneficioso de una ley posterior al momento de comisin del

hecho imputado, debe practicarse una "comparacin integral" entre las leyes en juego.
Para que la ley posterior al hecho genere un derecho a su aplicacin retroactiva ella
debe ser ms beneficiosa que la ley vigente en el momento de comisin tomando en
cuenta todas las disposiciones de la nueva ley y comparndolas con todas las
disposiciones de la ley vigente al tiempo del hecho.
Una ley compleja, como la ley 26.735, bien podra beneficiar con una de sus
disposiciones -por ejemplo, con el aumento del monto que fijara una frontera para la
aplicacin de una agravacin punitiva-, pero perjudicar con otra -por ejemplo, con la
inclusin de una nueva condicin para la agravacin punitiva que fuera independiente
del monto-. Como lo he sostenido en otras oportunidades (cf. por ejemplo, dictamen en
Fallos: 330:5158, especialmente pgs. 5171 s.), el derecho constitucionalmente
asegurado a la aplicacin de la ley posterior al hecho ms beneficiosa no permite
escoger las disposiciones ms favorables de la ley posterior y desechar las adversas,
manteniendo las disposiciones ms favorables de la ley derogada y omitiendo las
adversas: o bien se aplica retroactivamente toda la ley vigente, o bien se mantiene toda
la ley derogada. Los artculos 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no reconocen un derecho a
la aplicacin de una ley que, en rigor, nunca existi.
Por todo lo expuesto, en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 33, inciso d),
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN
RESUELVE:
Artculo 1: Instruir a los seores fiscales con competencia en materia penal para que
adopten la interpretacin sealada en los considerandos y, en consecuencia, se opongan
a la aplicacin retroactiva de la ley 26.735 por aplicacin de los artculos 9 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos.
Artculo 2: Protocolcese, notifquese a todos los fiscales con competencia penal de este
Ministerio Pblico Fiscal, publquese en el Boletn Oficial y, oportunamente, archvese.
Esteban Righi- Procurador General de la Nacin