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La responsabilit lie aux activits juridiques

Obligation dinformation et de conseil


Rapport franais
G. Pignarre, Professeur lUniversit de Savoie
Version provisoire
-1- Premires vues sur la responsabilit des professionnels. Le professionnel
(homme de mtier : commerant, membre dune profession librale, officier
ministriel, mandataire) est une personne physique ou morale qui exerce une
activit titre habituel et dont il tire un profit. Lorganisation qui lui permet
dassurer la continuit de son activit revt gnralement la forme d'une entreprise.
Son partenaire (contractuel ou non) est le plus souvent mais non exclusivement un
profane ou un consommateur.
-2- Gnralits et diversit des obligations pesant sur les professionnels .
Ltude des obligations des professionnels montre la place importante laisse au
droit commun du contrat. La responsabilit civile linnerve de part en part, le droit
civil opre comme un remde universel aux lacunes du droit spcial. cest en se
fondant sur lui, que
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-3- La responsabilit des professionnels : un phnomne de civilisation. Il


nexiste pas une discipline abritant un droit de lactivit professionnelle linstar
du droit de la consommation . Les raisons sont aises comprendre : face aux
mthodes commerciales de plus en plus agressives et insidieuses, du
dveloppement et de la diffusion de plus en plus large des machines et appareils de
toutes sortes, la scurit du citoyen-consommateur est devenue une des
proccupations principales des pouvoirs publics. Un corps de rgles dorigine
lgale, essentiellement protectrices et considrablement renforc par une
jurisprudence soucieuse de protger la partie la plus faible, est donc n en raction
ces pratiques. Depuis plus dun sicle, la responsabilit des professionnels a eu
tendance toujours salourdir. Cela est d laccroissement considrable de leur
champ d'action, l'apparition de nouveaux mtiers ainsi qu la naissance
d'obligations indites. Cette monte en puissance a t concomitante avec
l'extraordinaire demande de responsabilit qui caractrise le monde contemporain .
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Il sen est suivi une extension considrable des contraintes imposes aux
professionnels en regard desquelles les interventions ponctuelles du lgislateur
lendroit de telle ou telle profession apparaissent infiniment subsidiaires. Pour
autant, le professionnel nest pas dmuni de toute protection. La loi leur reconnat
tout dabord un certain nombre de droits spcifiques (en matire fiscale, quant aux
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baux.) ; et mme si la jurisprudence occupe un rle considrable dans le droit


spcialis des contrats -dont les responsabilits professionnelles sont le contrejour- , elle a su, en tant que de besoin, adopter une certaine souplesse dans
lapplication des rgles svres quelle crait.
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-4- Focus sur lobligation de renseignement et de conseil. Parmi les obligations


pesant sur les professionnels, la jurisprudence a dcouvert des obligations
accessoires auxquelles les parties navaient pas song, mais qui en dcouleraient
naturellement comme une application de la bonne foi (art. 1134 alina 3 C. civ .) ou
plus encore comme une des suites que lquit, lusage ou la loi donnent
lobligation daprs sa nature (art. 1135 C. civil ).
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Certains de ces devoirs traduisent sans doute une mergence de lide de


solidarisme contractuel , de confiance devant sinstaurer entre les parties ,
dcoulant de la bonne foi. Lapparition de toutes sortes de professionnels
spcialiss et, par voie de consquence, dune diversification des contrats spciaux,
mme les plus classiques comme le mandat , implique lexistence de nombreuses
diligences naissant de situations complexes et varies. Parmi ces obligations,
nombreuses et importantes, l'obligation dite dinformation et de conseil occupe une
constitue une des illustrations les plus frappantes . Elle retiendra, seule ce titre
notre attention dans le cadre de cette tude
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I - Identification de lobligation dinformation et de conseil

-5- Obligation dinformation (i.e de renseignements), devoir de conseil :


prcisions terminologiques. Eclairer un futur acheteur dans la priode
prcontractuelle, nest pas la mme chose que le conseiller sur le fonctionnement,
la pose ou le montage dun bien acquis.Ainsi les renseignements quun vendeur ou
un entrepreneur doit fournir avant la conclusion du contrat se distinguent de ceux
qui doivent tre dlivrs aprs cette conclusion. Thoriquement, L'obligation
prcontractuelle de renseignement se distingue t du devoir de conseil et, a
fortiori, de l'obligation de renseignement dans l'excution du contrat, que celle-ci
soit une obligation accessoire ou l'obligation principale du contrat . Cette diffrence
de nature commanderait une diffrence de rgime quant la responsabilit
applicable .Ces distinctions plus conceptuelles que pratiques, et donc
difficilement utilisables ne correspondent pas la ralit .. En effet, pareille
obligation nest pas homogne. Son objet et son intensit varient selon la qualit
des parties (spcialiste, profane, consommateur) et le type de bien vendu (chose
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dangereuse, complexe etc. Il est ensuite parfois difficile de distinguer l'obligation


de renseignement de celle de conseil, leurs frontires tant floue . Cela a t
soulign : le conseil tant la mise en relation d'un renseignement avec l'objectif
poursuivi par le destinataire de celui-ci, l'obligation de renseignement est difficile
distinguer de l'obligation de conseil toutes les fois que le dbiteur connat ou ne
pouvait lgitimement ignorer cet objectif . Ceci explique peut-tre que les
auteurs ne saccordent pas tous. Selon certains, il ny a pas lieu de distinguer .
Dautres linverse sparent nettement la premire du second . Dautres enfin,
noprent pas entre les deux une diffrence de nature mais de degr .
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Il en rsulte quil est difficile de synthtiser la jurisprudence qui parat se


prononcer au cas par cas . Au-del de cette casuistique, quelques lignes directrices
semblent se dgager .Ainsi par exemple, lobligation dinformation se retrouve
dans la plupart des contrats, tandis que lorsquelle pouse les traits du devoir de
conseil, elle trouve sa terre dlection dans des contrats ayant pour objet le
montage, linstallation densembles complexes ou bien elle pse sur les
professionnels exerant une profession juridique. Nous tenterons de les suivre en
distinguant le contenu (A), puis ltendue (B) de lobligation.
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A / Contenu de lobligation dinformation et de conseil

-6- Les parties intresses. Si dans le cadre de notre tude le dbiteur de


l'information est par dfinition le professionnel, la dtermination du crancier
de l'information, quant elle, mrite prcision. Les bnficiaires de lobligation
dinformation sont, non seulement les consommateurs, mais encore les
professionnels contractant dans leur sphre habituelle d'activit par un contrat
d'adhsion ou, a fortiori, hors de leur comptence professionnelle . Mieux, la
jurisprudence engage parfois la responsabilit quasi dlictuelle du mandataire
professionnel qui n'a pas renseign efficacement le tiers contractant (v. infra no
4094). Et il a t jug, dans le mme esprit, que les rdacteurs d'actes sont tenus
d'une obligation de conseil envers toutes les parties en prsence (2)). Ainsi,
l'avocat, rdacteur d'un acte, doit clairer toutes les parties en prsence, mme
celles qui ne sont pas ses clientes .
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- 7- L'objet de l'information : Du devoir de sinformer lobligation


dinformer. Au point de dpart, est le devoir de sinformer ; chacun a le devoir de
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veiller ses propres intrts et de se renseigner lui-mme avant de contracter en


faisant usage de sa raison .cependant, partir de dispositions lgales tmoignant
ponctuellement dune obligation dinformation , celle-ci sest gnralise. Elle se
manifeste surtout dans les rapports entre professionnels et non professionnels ; et,
de manire plus gnrale, chaque fois que lune des parties ignore lgitimement
des informations qui lui auraient t utiles et que lautre connaissait ou se devait de
connatre . Ainsi un garagiste doit-il afficher ses tarifs de manire lisible et
visible ; il doit informer ses clients sur la nature et sur le cot des oprations
dentretien ou des rparations quil juge indispensable par rapport la valeur vnale
du vhicule .
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le vendeur professionnel est tenu dune obligation de connaissance que le


consommateur na pas . Un avocat fiscaliste doit s'informer de l'ensemble des
conditions de l'opration pour laquelle son concours est demand . De mme que
l'assureur doit fournir son client une information prcontractuelle adapte sa
situation personnelle dont il [a] connaissance .Le dmarcheur en matire bancaire
va senqurir de la situation financire du client et de son exprience . Informer
cest essentiellement clairer le client, afin de rendre intelligibles les explications
ncessaires qui doivent tre exactes et pertinentes . A dfaut davoir cette
connaissance, le professionnel est tenu de se renseigner afin de pouvoir renseigner
le consommateur. Le partenaire contractuel na donc plus se montrer curieux ,
cest au dbiteur de l'information quil appartient danticiper le besoin de
connaissance de son partenaire contractuel. Ce constat peut tre fait quasiment dans
tous les domaines .
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-8- Un quilibre respecter. Ces propos doivent tre bien compris. Lignorance
du professionnel sur les besoins du client peut tre lgitime. Comment pourrait-il,
en effet, dlivrer une information correcte sans la participation active du client ?
Cest dire que le renseignement donn doit en ralit rsulter dun dialogue
entre les intresss, seul mme de faire sourdre les besoins spcifiques du client
potentiel . A dfaut donc de coopration mutuelle ou bien si le client utilise la
chose un usage inhabituel, il serait malvenu aprs coup de proclamer son
insatisfaction. Cette exigence demeure pertinente en prsence dun devoir de
conseil.
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B / Etendue de lobligation dinformation et de conseil

-9- Lobligation de conseil : L'obligation de conseil (distincte de la fourniture


dsintresse de renseignements fournie hors toute obligation/devoir) impose
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son dbiteur tenu des diligences plus tendues, une charge plus lourde que la
simple obligation de renseignements. Au titre du conseil, le professionnel doit
rechercher quels sont les besoins exacts du contractant , lorienter , mme si celuici est un professionnel , accomplir certaines recherches . Le conseil correspond
(donc) la mise en relation du renseignement brut avec l'objectif poursuivi par le
crancier de l'information . Ainsi, un expert-comptable doit clairer son client sur
les consquences fiscales des choix exercs avec son concours lors de la cration
d'une socit .
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-10- De la mise en garde au devoir de conseil. Le devoir de mise en garde n'a t


pleinement mis en lumire par la Cour de cassation qu'en 2005 propos des
banquiers ayant accord des prts excessifs . Certains arrts relient expressment le
devoir de mise en garde lobligation de conseil . Cantonn la mise en garde, le
devoir ponyme apparat nanmoins plus lourd que linformation, mais moins vaste
que le conseil. A preuve, cet exemple emprunt au droit de la consommation. Sil
est vrai que les rgles protectrices des consommateurs ne dispensent pas le
professionnel de son devoir de conseil , la jurisprudence ne reconnat plus
lexistence de ce devoir en tant que tel en matire de crdit, jugeant que lobligation
du prteur se limite la mise en garde. Les illustrations abondent : le mainteneur
doit, notamment mettre en garde son client contre tel risque ou inconvnient ,
linviter moderniser une installation obsolte, renforcer les mesures de
scurit En ce sens, galement, le garagiste se doit de dispenser les meilleurs
conseils sur la nature et le cot des travaux effectuer sur votre auto, sur leur utilit
et, ventuellement, leur inutilit compte tenu de sa valeur vnale. Il doit aussi faire
part de toutes ses observations en ce qui concerne la scurit : plaquettes de frein
ou pneus uss, circuit de freinage dfaillant. Une socit de maintenance de
chauffage aurait d informer ses clients d'une modification favorable des tarifs de
GDF .
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La mise en garde vise donc prserver le partenaire contre les risques (matriels ou
juridiques ) de telle ou telle mesure. A telle enseigne que, engage sa responsabilit
contractuelle, l'agent immobilier qui omet, alors qu'il est en outre rdacteur de
l'acte, soit de prvoir une condition suspensive en relation avec la ralisation de la
promesse consentie par les bnficiaires, soit de les mettre en garde contre les
dangers d'une vente diffre de leur bien . Plus gnralement, la Cour de cassation
a pu affirmer catgoriquement : il appartient au professionnel dclairer son client
sur les risques raisonnablement concevables . La socit charge de lentretien
dune chaudire au gaz aurait d mettre en garde ses clients contre le caractre
dfectueux de linstallation .
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-11- Obligation de mise en garde, une obligation gomtrie variable ? Le


professionnel avocat : volution ou fluctuations ? Lexistence dune obligation
lgale ne dispense pas le professionnel de son devoir dinformation . En 2009, la
Cour rgulatrice a estim que l'avocat, conseiller juridique et fiscal, est tenu d'une
obligation particulire d'information vis--vis de son client, laquelle comporte le
devoir de s'informer de l'ensemble des conditions de l'opration pour laquelle son
concours est demand... . On sait que l'avocat est tenu d'effectuer certaines
vrifications, comme par exemple dexaminer si les cdants sont bien titulaires des
droits cds . Mais est-il tenu de mettre en garde son client ? Il semblerait que dans
une dcision rcente, la Cour de cassation se soit montre indulgente lgard du
professionnel, alors pourtant que la cliente,
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Elle a estim en effet, que le conseil ne disposait d'aucune information qui lui
aurait permis de mettre en garde (la directrice gnrale) contre les consquences
fiscales du dfaut d'exercice effectif de ses fonctions et qu'elle n'tait tenue ni de
contrler le fonctionnement de la socit... ni de vrifier les dclarations d'ordre
factuel fournies .Un commentateur de la dcision note : en ralit, la motivation
de la Cour de cassation tient sparer le fait du droit. la Cour de cassation,
concevant de faon troite le devoir de curiosit et de mise en garde de l'avocat,
parat avoir considr que l'lection comme directrice gnrale avait engendr une
situation fictive, ce qui n'tait pas (vrification faite) la volont des parties et n'tait
pas plausible si l'on mesure l'avantage procur (le salaire) par rapport au risque
assum (le montant du redressement fiscal) . Cette dcision qui nest pas isole,
peut tre rapproche dune autre, rendue le mme jour et par la mme juridiction.
Pour rejeter le pourvoi la Cour estime que l'avocat n'est pas tenu d'attirer
l'attention de son client sur les consquences d'une fausse dclaration ds lors que
l'obligation de loyaut et de sincrit s'impose en matire contractuelle et que nul
ne saurait voir sa responsabilit engage pour n'avoir pas rappel une partie ce
principe de bonne foi lmentaire ou les consquences de sa transgression . A
suivre cette orientation, la responsabilit de l'avocat ne serait engage que s'il est
prouv qu'il avait connaissance des dclarations mensongres d'une partie . Ce
n'tait pas la situation d'espce. En revanche, le conseil doit adapter son
information la qualit de la cliente.
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-12- Lobligation spcifique de de mise en garde impose au banquier. Les


dcisions relatives la responsabilit du banquier pour dfaut de mise en garde sont
nombreuses mais nempchent pas la cour rgulatrice, tape aprs tape de
circonscrire ltendue de cette obligation tant lgard des personnes concernes
que relativement lobjet de celle-ci. Cette obligation peut tre dfinie comme
l'obligation d'alerter le client sur le risque de non-remboursement prsent par le
prt sollicit. Il s'agit d'une solution de compromis, qui permet d'imposer au
professionnel du crdit plus que la simple dlivrance d'informations (telles que
celles prvues par les articles L. 311-10 et suivants, et L. 312-8 et suivants du Code

de la consommation), mais moins que l'obligation de conseil que la premire


Chambre civile avait un temps admise .
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Lobligation de mise en garde a pour but dattirer lattention dun emprunteur ou


dun garant sur les risques inhrents lopration de crdit projete. Cette
obligation suppose la runion dau moins deux lments cumulatifs qui justifient
son existence et son intensit. Le premier est lexistence dune faute de
ltablissement de crdit. Elle consiste ne pas avoir vrifi les capacits
financires de l'emprunteur et les risques de l'endettement n de l'octroi des prts 1 .
Le second rsulte de la qualit de lemprunteur . Pour la jurisprudence, il importe
de distinguer lemprunteur averti et celui non averti : seul ce dernier mrite dtre
protg 2 .
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Par deux arrts rendus en Chambre mixte le 29 juin 2007 , la Cour rgulatrice a
arrt une position commune mettant un terme lopposition dclare entre les
chambre civile et commerciale . Le crancier de l'obligation de mise en garde est
clairement dsign par les hauts magistrats. C'est le client non averti , c'est--dire la
personne qui n'est pas en mesure d'apprcier par elle-mme les risques de
l'opration envisage . Les dcisions confirment, ce qui est important, qu'il peut
s'agir d'un professionnel . Cette jurisprudence vise responsabiliser les
professionnels du crdit, en les invitant cesser de profiter de la difficult qu'ont
les clients non avertis saisir les enjeux d'un crdit pour placer des prts
excessifs, soigneusement garantis par des srets personnelles ou relles . Selon
la Chambre mixte, la banque doit mettre en garde l'emprunteur raison de ses
capacits financires et des risques ns de l'octroi des prts . Comme le souligne
un auteur, il s'agit l d'une formule gnrale, dont il faut simplement dduire
que la banque doit bien clairer le risque du crdit au client qui n'est pas en mesure
de l'apprcier . Une triple dmarche est donc impose au prteur : se renseigner,
valuer, en tirer les consquences .
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-13- Du devoir de mise en garde celui de dconseiller. Au nom de la mise en


garde, le professionnel va devoir dissuader son client dagir comme il lenvisageait
initialement . Dans sa forme extrme, le devoir dont sagit peut prendre la forme
dun refus de contracter : la mission confie dpasse la comptence du
professionnel ; ou bien celle-ci est voue lchec . A lextrme, le devoir de
conseil comprend (aussi) celui de dconseiller . Ainsi la mission d'assistance en
justice de l'avocat lui impose-t-elle de conseiller utilement son client sur l'excution
du jugement ; mais aussi de lui dconseiller, le cas chant lexercice dune voie de
recours .jug encore que le notaire doit dconseiller un acte si son incidence fiscale
est dsastreuse .
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-14- Le conseil : de lobligation au devoir. Ces devoirs sont souvent lis la


profession du dbiteur, et peuvent revtir un aspect statutaire, tel le notaire, - c'est
du reste son propos que la jurisprudence a pos la premire fois l'existence d'un

devoir de conseil li son statut dofficier ministriel ; par la suite, ce devoir a


notamment t impos aux autres officiers ministriels (avous et huissiers), ainsi
qu'aux avocats. L'obligation de conseil dpend aussi de la nature du contrat ; de la
complexit de la prestation ou de la chose promise . Elle s'apprcie au regard de la
comptence respective des parties et de leurs relations contractuelles antrieures .
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-15- Limites et tempraments. Aussi tendue que soit l'obligation de conseil, elle
doit cependant s'entendre de faon raisonnable; ainsi, le devoir de conseil du
matre d'uvre ne [l'oblige] pas rappeler au matre de l'ouvrage l'obligation de
respecter ces prescriptions qui s'imposaient lui en vertu de la loi . Dans le mme
ordre dides, serait-on en prsence dun appareil complexe, tel un systme
dalarme, linstallateur dun tel systme na pas manqu son obligation de conseil
lorsque l'absence de systme d'enregistrement tait apparente, mme pour un client
profane . La qualit du conseil doit prendre aussi en considration la situation du
client (ge, degr d'instruction, capacit professionnelle, milieu social. Le devoir
de conseil exig par la Cour de cassation sert, en ralit, personnaliser
linformation et ladapter aux besoins de lemprunteur. Linformation devient
alors une sorte de grand cadre qui ncessite une individualisation par le conseil
().
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-16- Les devoirs (lgaux ?) de conseil : exemple de la profession notariale. La


tendance aujourdhui est la multiplication des devoirs lgaux du notaire,
consignant un rang infiniment subsidiaire ses devoirs conventionnels . Le
lgislateur moderne confirme cette prvalence. Indpendamment des formalits de
publicit exclues du cadre contractuel d'une mission d'intrt priv dont le notaire
pourrait se charger pour le compte de ses client et quil appartient au notaire
daccomplir indpendamment de la volont des parties . De mme, dans le cas de
la vente d'un lot en coproprit, le notaire doit porter la connaissance du syndic de
la coproprit toute mutation en cours de ralisation , et la rcente loi loi Allur ne
dment pas ces propos relativement aux informations qui vont dsormais incomber
aux notaires en cas de vente-. Xxxxx
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La jurisprudence de son ct nhsite pas sorienter dans cette voie, compte tenu
de lomnipotence du devoir de conseil. Celui-ci s'impose au notaire qui intervient
dans l'accomplissement de sa mission traditionnelle de rdacteur d'actes, mais il est
d, galement, et de faon tout aussi imprative, par le notaire mandataire ou grant
d'affaires. Ds lors, les tribunaux, ancrs sur cette suprmatie, retiennent la
responsabilit du notaire qui a mal excut le mandat dont il tait charg, non plus
sur la base du contrat qui l'unissait son client, mais en raison de la mauvaise
excution du devoir de conseil . Cette variation dans ltendue de lobligation se
retrouve au stade de la mise en uvre de lobligation
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II / Modalits de mise en uvre de lobligation dinformation et de


conseil

A / Preuve de lobligation dinformation et de conseil

1) Constantes : Dtermination des rgles de preuve

-17- La charge de la preuve : Qui doit prouver ? l'excution (ou l'inexcution


des obligations). Cela est bien connu, depuis un arrt du 25 fvrier 1997, la Cour
de cassation a renvers la charge de la preuve en matire dobligation
dinformation . En visant larticle 1135 C. civ, elle a jug que : Celui qui est
lgalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulire d'information
doit rapporter la preuve de l'excution de cette obligation .
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Rendue propos du mdecin tenu dune obligation particulire dinformation vis-vis de son patient et qui il incombe de prouver quil a excut cette
obligation , a t ensuite tendue lavocat , au notaire ou bien encore
lhuissier de justice , incitant ces professionnels se pr constituer la preuve
complte de lexcution de leur obligation. La solution est aujourdhui solidement
assise en jurisprudence : celui qui est lgalement ou contractuellement tenu dune
obligation particulire dinformation doit rapporter la preuve de lexcution de cette
obligation
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La cour rgulatrice a ultrieurement ajout que cette preuve pouvait se faire par
tous moyens, ce qui l aussi est constant, sagissant de la preuve dun fait juridique
(il sagit de savoir si une information a ou non t transmise ). Le Code de la
consommation a consacr la jurisprudence, tant propos de l'obligation
d'information du vendeur professionnel de biens meubles que de celle de
tout professionnel prestataire de services .
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-18- Preuve de lobligation de mise en garde. La charge de la preuve de cette


obligation pse sur l'tablissement de crdit . lui de prouver qu'il avait bien
procd l'analyse des capacits financires du client et des risques du crdit, mais
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aussi, soit qu'il avait pu en conclure au caractre raliste du prt, soit qu'il avait
dment prvenu le client de ses dangers .
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-19- Le risque de la preuve : Le professionnel peut-il se retrancher derrire le


secret professionnel, tel le secret bancaire par exemple, pour refuser au client
l'accs des informations qui lui faciliteront l'administration de la preuve ? La
jurisprudence, en matire de secret bancaire a volu dans le sens d'une plus
grande transparence l'endroit du client, notamment relativement aux informations
pouvant tre accessibles au tireur sans trahir pour autant le secret bancaire. Le
chque constitue pour le banquier payeur la preuve du paiement effectu. Ainsi,
dans la pratique franaise, le tir conserve le chque qu'il a pay, ce qui lui vite de
devoir se procurer un autre instrument de preuve. Le tireur de chques, quant lui,
est normalement en droit de connatre et de vrifier les oprations passes sur son
compte. Mais peut-il prtendre accder n'importe quelle information figurant
sur le titre qu'il a mis ? Le secret bancaire nous oblige rpondre par la ngative
dans certaines circonstances.
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Cette question s'est notamment pose avec le tireur qui apprend que l'un des
chques qu'il a mis n'a pas t encaiss par le bnficiaire souhait, mais par un
tiers inconnu. Peut-il alors demander au banquier-tir de lui remettre une
photocopie du verso de ce chque afin de savoir quel compte (et quelle personne) a
encaiss ce dernier ? L'tat du droit devrait nous pousser rpondre par la positive.
Rappelons en effet que l'article 11, alina 2, du Code de procdure civile dispose
que : Si une partie dtient un lment de preuve, le juge peut, la requte de
l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin peine d'astreinte. Il peut, la
requte de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la mme peine,
la production de tous documents dtenus par des tiers s'il n'existe pas
d'empchement lgitime . Une rgle trs proche figure l'article 10 du Code civil.
Pourtant la Cour de cassation s'est dmarque de cette solution . Selon elle, en
effet, la communication des photocopies de versos de chques au tireur de ces
derniers, sur lesquels figurent le nom et les coordonnes bancaires de la personne
ayant encaiss les titres, porte atteinte au secret bancaire de cette dernire. Or, le
secret professionnel auquel est tenu un tablissement de crdit constitue un
empchement lgitime opposable au juge civil . Il convient ds lors de faire
prvaloir l'article L. 511-33 du Code montaire et financier sur les articles du Code
civil et du Code de procdure civile cits prcdemment. Cette jurisprudence ayant
t ritre , le dbat semble dsormais clos. dfaut de leve du secret autorise
par la personne concerne par les informations (solution admise par l'article L. 51133 du code), celui-ci doit obligatoirement tre oppos par le banquier au demandeur
tireur des chques en question . Dans les cas douteux le crancier supportera le
risque de la preuve dans les hypothses dans lesquels il ne parviendra pas tablir
la dfaillance du dbiteur .
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-20- Comment prouver ? : Les modes de preuve de lexcution (ou de


linexcution de lobligation dinformation et de conseil. Avant le revirement
opr en 1997, le professionnel dbiteur de lobligation de renseignements ntait
pas oblig de produire un crit. Sauf quand la loi en disposait autrement, la preuve
par tmoignages et notamment au moyen des prsomptions voques larticle
1353 du C. civil tait donc toujours possible. Il n'en va plus ainsi dsormais la
preuve pouvant tre rapporte par tous moyens. xxxx
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2) Variables : Dtermination de lobjet de la preuve en fonction de


lintensit de lengagement dinformer et conseiller.

-21- Lignes directrices. De la distinction entre les obligations de moyens et de


rsultat dcoule une diffrence dans la preuve apporter lors de la mise en uvre
de la responsabilit. Lorsque le dbiteur assume une obligation de rsultat, le
crancier se contente de prouver l'inexcution matrielle, c'est--dire que le rsultat
promis n'a pas t obtenu. Au contraire, si le dbiteur n'assumait qu'une obligation
de moyens, - hypothses numriquement les moins nombreuses-, le crancier doit
tablir l'inexcution au sens juridique de cette notion . Il doit, pour ce faire, scruter
et apprcier le comportement du dbiteur. Ces considrations ne doivent cependant
pas occulter le fait que, -cela a t pertinemment dmontr-, quelle que soit
l'tendue de lobligation, c'est toujours au crancier qui rclame l'excution force
d'tablir qu'il n'a pas reu la prestation promise (C. civ., art. 1315, al. 1er) et c'est
toujours au dbiteur qui se prtend libr de prouver le fait qui produit l'extinction
de son obligation (C. civ., art. 1315, al. 2); simplement, l'objet concret de la preuve
faire par l'un et par l'autre dpend de ce qui a t promis ce qui rend la preuve
plus ou moins difficile pour l'un ou pour l'autre .
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Ren Demogue plaait, naturellement les obligations des professionnels exerant


une profession librale dans la catgorie des obligations de moyens, en raison des
prestations d'ordre essentiellement intellectuel que ceux-ci accomplissent dans le
cadre de l'exercice de leur activit . Et Hernri mazeaud d'ajouter : on peut dire,
d'une manire plus gnrale, que chaque fois qu'il s'agit d'une entreprise alatoire
(gurison, dfense d'intrts en justice, etc.), l'obligation doit, en principe, tre
considre comme une simple obligation gnrale de prudence et de diligence .
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-22- Nuances apporter. Si l'accomplissement de l'obligation (d'information) est


de rsultat, sa substance, c'est--dire la qualit et la pertinence des informations,
n'est que de moyens (). Une analyse plus nuance tiendrait compte, dans
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chaque espce, des esprances contractuelles, valuerait le rle de chaque partie


dans la dfinition du conseil attendu (y compris du crancier); il serait alors
possible de retenir, selon l'infinie diversit des situations, une obligation de moyens
renforce, une obligation de rsultat attnue, voire une obligation de rsultat pure
et simple .
118

La nature des obligations du professionnel fixe la teneur de ses engagements


l'gard de son donneur d'ordre. Ce constat qui vaut pour le professionnel expert,
vaut aussi pour dautres professions . Exceptionnellement, lorsque le professionnel
doit fournir un service dtermin, une information exacte dont la dcouverte nest
pas alatoire, il sera soumis une obligation de rsultat.
119

120

La mme observation peut tre faite lgard de lavocat. Devant faire preuve de
prudence et de diligence dans l'excution de ses obligations sans tre astreint
l'obtention d'un rsultat, les juges retiennent son endroit lexistence d'une simple
obligation de moyens . L'avocat n'est responsable qu'en cas de faute prouve . Il
apparat aujourd'hui cependant que ce n'est pas le caractre libral de l'activit de
l'avocat qui dtermine la nature de son obligation, mais les circonstances qui
entourent l'excution de sa mission. S'agissant de l'avocat, l'excution de ses
obligations est affecte d'un coefficient alatoire plus ou moins prononc selon la
nature des actes accomplir. A lextrme, et en dpit de l'ala certain qui affecte
l'excution de ses obligations les juges n'hsitent pas faire preuve de svrit
son gard pour l'accomplissement de certaines prestations, allant jusqu' lui
imposer l'obtention d'un rsultat, comme l'efficacit juridique de sa prestation .
121

122

123

-23- Dans le sens d'un adoucissement : la responsabilit du mdecin.Lon sait


que c'est sur le mdecin et lui seul que pse la preuve de l'accomplissement de son
devoir d'information. Pour autant, et Rompant dune certaine manire avec l'arrt
qualifi dhistorique du 3 juin 2010 , la premire chambre civile, dans sa dcision
du 30 avril 2014 est venue limiter la responsabilit du mdecin aux seules
hypothses o le risque non divulgu s'est ralis. Voil de quoi rassurer celles et
ceux qui craignaient que la solution rendue en 2010 soumette les professionnels de
sant l'obligation d'tablir une preuve presque impossible rapporter. En
cantonnant lobjet de linformation, Pour autant, il serait erron de songer que la
jurisprudence adopte, e, ce faisant, une solution uniquement favorable aux
mdecins ; ce qui est sr, cest que lon vitera dsormais dengager
systmatiquement la responsabilit des mdecins en cas de simple violation ou
mconnaissance de leur obligation d'information .
124

125

126

-24- Dans le sens d'un alourdissement : la notion de profane averti : sur qui
pse la charge de la preuve ? Larrt rendu par la chambre commerciale le 4

fvrier 2014 . Il sagissait en lespce de dterminer qui du professionnel ou de son


client devait tablir le caractre averti ou non de ce dernier ? Selon la socit de
bourse, ctait au client dtablir cette existence en dmontrant sa qualit de
profane. Larrt dappel qui avait refus dengager la responsabilit de la socit de
bourse au motif que Mme X ne justifi(ait) pas de la faute lourde quelle
soulev(ait) , est censur. Pour la Cour rgulatrice : En se dterminant ainsi, sans
caractriser en quoi la socit de bourse, qui avait, aux termes du contrat de conseil,
accept de conseiller dans le choix de ses investissements le titulaire du compte
ouvert chez le dpositaire, avait satisfait son obligation, la cour dappel a priv
sa dcision de base lgale. Le raisonnement de la cour dappel est conforme
ceux livrs dans le cadre du droit commun de la preuve. Par principe tout homme
est libre ; cest celui qui conteste la libert de celui quil prtend tre son dbiteur
quil appartient de prouver lexistence du lien juridique qui atteint cette libert .
Il ne sduit pourtant pas la Cour rgulatrice. () Cest la socit de bourse de
rapporter la preuve que son client a la qualit doprateur averti . La charge de la
preuve est, contrairement aux solutions quaurait commandes le droit commun,
impose au professionnel sans que cette distribution prtorienne ne soit jamais
motive dans larrt. Pour chapper lobligation de mise en garde, la socit de
bourse, doit prouver la qualit doprateur averti de son client .
127

128

129

B- A quel type de responsabilit (contractuelle ou extracontractuelle) la


violation de ces obligations donne-t-elle lieu ?

-25- Position du problme. Partant de l'hypothse, qu'il n'existe pas, de lege lata,
de principe gnral de responsabilit civile du fait de l'activit professionnelle . La
question se pose avec acuit de savoir quel ordre de responsabilit rattacher la
responsabilit de professionnels pour manquement leurs obligations d'information
ou/et de conseil (1). Pour autant, ce constat n'puise pas la matire. A suivre une
doctrine autorise, veilleur attentif du droit positif, il se pourrait bien que la
jurisprudence sur la responsabilit de certains professionnels officiers ministriels
annonce les prmisses d'une responsabilit professionnelle autonome (2).
130

1. Nature de la responsabilit du professionnel qui manque son

obligation de renseignements
-26- Les termes du problme. Logiquement, la responsabilit dcoulant dune
dfaillance contractuelle est de nature contractuelle et extracontractuelle en
l'absence de lien contractuel. Ce schma formel trouve cho en droit positif. Il en
131

est ainsi par exemple lgard de lagent immobilier, qui, lorsque l'chec de
l'opration immobilire lui est imputable, endosse l'gard de ses clients une
responsabilit contractuelle et dlictuelle l'gard des autres parties , cette
responsabilit n'tant d'ailleurs pas efface par celle du notaire qui a concouru la
ralisation du dommage . Suivant la mme logique, lorsque la responsabilit d'un
avocat est mise en cause par un tiers, elle a un fondement extracontractuel .
132

133

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135

-27 - Une doctrine divise . Les auteurs ne saccordent pas sur la nature de la
responsabilit du professionnel qui manque son devoir dinformation et de
conseil.
136

-28- En faveur de la nature contractuelle de la responsabilit. Pour certains


auteurs, le contrat (donc le rgime de la dfaillance contractuelle), une fois conclu,
absorberait en quelque sorte les diligences qui ont (ou auraient d) le prcder, du
moins pour l'obligation prcontractuelle d'information lorsqu'elle a une incidence
sur l'excution du contrat : Le pass prjuge de l'avenir, le dfaut de
renseignement se prolongeant dans le dfaut d'excution . Parce quil sagit dune
obligation accessoire une obligation primaire, sa violation met en jeu le rgime de
la dfaillance contractuelle de son dbiteur . l'information permet de tirer un
meilleur profit des obligations primaires (informer sur le mode d'emploi de la chose
vendue, par exemple, permet l'acheteur de tirer tout l'usage utile de son
acquisition .Dans la mesure du moins o une relation contractuelle existe bien
entre les parties .
137

138

139

-29- En faveur de la nature extracontractuelle de la responsabilit. Pour


d'autres l'oppos, ceux-l mme qui, logiquement, nient la notion de
responsabilit contractuelle, la responsabilit ne peut tre qu'extracontractuelle
On a pu crire en ce sens que les devoirs contractuels ont pour but la ralisation
de l'objectif contractuel. Leur fonction est de permettre aux obligations
contractuelles de remplir la finalit qui est la leur; ils entourent l'excution du
contrat de garanties complmentaires aptes favoriser son excution utile . Ils
constituent des normes de comportement et non des prestations matrielles. Ds
lors, ces devoirs ne sont pas directement sanctionns par les remdes contractuels;
ils relvent logiquement de la responsabilit dlictuelle. Ils ne seront sanctionns
sur le terrain contractuel que lorsque leur non-respect se sera traduit par
l'inexcution d'une obligation contractuelle et, par consquent, par la nonralisation de l'objectif des parties . En effet, le contrat [doit tre] ramen sa
figure originelle : la promesse d'un avantage dtermin, plutt que la promesse d'un
140

141

certain comportement du dbiteur, y compris lorsque ce qui est d est un service (et
non un bien ou un droit dtermin) . Cette position a de quoi sduire.
142

Noublions pas que lobligation d'information (et de conseil), envisage surtout au


stade prcontractuel, est adresse erga omnes ; elle vise tout client ventuel.
Avec lobligation de scurit, elle fait partie des obligations gnrales imposes
au professionnel (en ce qu) elle sadresse somme toute envers le public d'une faon
indiffrencie .
143

144

On a ensuite dj relev la multiplication, aujourdhui, des devoirs lgaux du


notaire et leur prdominance sur leurs devoirs conventionnels. L'inobservation par
le notaire de ces exigences lgales entrane sa responsabilit du notaire en vertu des
articles 1382 et 1383 du code civil , la jurisprudence considrant que le devoir de
conseil a un fondement statutaire implicite , le notaire tant investi dune fraction
dautorit publique .
145

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148

-30- La rponse du droit positif : une jurisprudence alternative. Est parfois


retenue en droit positif une responsabilit de nature contractuelle alors que le
dommage ne rsulte pas d'une dfaillance contractuelle, en dehors mme du
forage du contrat ; parfois au contraire, pour certaines professions notamment,
cest la responsabilit dlictuelle de l'homme de l'art envers ses clients qui est
applique . Sont essentiellement viss dans ce dernier cas, les notaires et les
huissiers lorsqu'ils agissent en tant qu'officiers ministriels .
149

150

151

- 31- Lexemple de la responsabilit notariale. De la dualit lunit ? Si l'on se


reporte des dcisions anciennes, on peut tre amen penser que la responsabilit
notariale a une double nature, tantt dlictuelle ou quasi dlictuelle, tantt
contractuelle ou quasi contractuelle, en fonction des circonstances et du rle
assum par l'officier public. Ainsi lorsque le notaire mconnat ses obligations
statutaires explicites ou implicites, sa responsabilit est dlictuelle ou quasi
dlictuelle puisqu'il y a manquement une obligation lgale ou drivant de la loi.
En revanche, lorsque le notaire va au-del de sa mission d'authentification et
assume, pour le compte de ses clients, le rle d'un mandataire ou d'un grant
d'affaires, sa responsabilit est alors de nature contractuelle ou quasi contractuelle .
Lquilibre ainsi instaur par la haute juridiction semble aujourdhui quelque peu
remis en cause si lon songe dune part lextension opre par cette mme
juridiction, du devoir de conseil lensemble de lactivit notariale et
corrlativement la place tout fait mineure et exceptionnelle laisse la
responsabilit contractuelle. Cette prgnance de la responsabilit extracontractuelle
permet deffectuer un saut conceptuel et denvisager, pourquoi pas, qumerge une
responsabilit civile professionnelle autonome.
152

2. Vers une responsabilit professionnelle autonome pour manquement au

devoir de conseil ?

-32- Prospective : Dune responsabilit hybride Il semble bien qu'un rgime


hybride merge propos de certains officiers ministriels. Rgime, sinon
intermdiaire entre les responsabilits contractuelle et dlictuelle, du moins en
marge de cette distinction, qui serait le modle d'une responsabilit professionnelle
autonome, comme cela a t souhait ou relev dj par plusieurs auteurs
L'existence d'une responsabilit lgale spcifique (de plein droit), propre certains
entrepreneurs (les constructeurs au sens large , en est un autre indice significatif.
Du ct des avocats, les obligations professionnelles essentielles qui leur sont
imposes sont issues de lois impratives rglementant l'exercice de la profession et
n'ont pas une nature vritablement conventionnelle. Dans cette perspective et selon
certains auteurs, il ne serait pas incohrent d'admettre que leur responsabilit
professionnelle l'avocat relve des articles 1382 et suivants du Code civil .De
mme, l'volution de la responsabilit mdicale du fait de la loi n 2002-303 du 4
mars 2002 et de la jurisprudence sur lobligation dinformation du mdecin ,
semble amorcer un rgime autonome. Sans compter le rattachement par la
jurisprudence du devoir de conseil du notaire sa fonction dofficier public,
dtenteur dune fraction de lautorit publique . Le devoir de conseil est, pour les
tribunaux, un devoir complmentaire du devoir d'authentification.
153

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157

-33- A ladmission dune responsabilit lgale professionnelle uniforme.


Cette proposition plus radicale, soutenue par des plumes plus qu autorises
aboutirait consacrer en droit positif franais un troisime ordre de responsabilit .
Les Le lgislateur a certes montr la voie dans un certain nombre de rgimes
spciaux de responsabilit . La responsabilit, transcendant les deux ordres, ne
serait ni contractuelle, ni dlictuelle, mais, mais lgale et autonome . Lide a t
avance pour les avocats, elle pourrait faire tche dhuile et tre tendue certains
professionnels de la justice. Reste savoir jusquo cette responsabilit autonome
smanciperait de la trilogie classique (fait gnrateur, prjudice et lien de
causalit) ?
158

159

160

161

-34- Dans lattente de rformes venir, plaidoyer pour ladmission de rgles


spcifiques applicables au devoir de conseil. Fort de ces projections, les
lments sus-voqus tmoignent dune inflexion dcisive qui sirait tout fait aux
devoirs dinformation et de conseil, plus rattachs la qualit de professionnel et
par-del lexercice dune activit professionnelle, quau contrat en tant que tel.

Ancr sur cette conviction, il est mme possible de voir dans le rayonnement de
lchange contractuel une application du devoir plus gnral de collaboration entre
les parties dcoulant de la bonne foi.
Sorienter dans cette voie, clarifierait en outre une jurisprudence, non exempte
dincohrences . Le meilleur est-il venir ? La doctrine propose, le lgislateur et la
jurisprudence disposent
162

Pour Ph. Le Tourneau (Droit des contrats et de la responsabilit, Dalloz Action 2013-2014,
op. cit n xxxxxx), il semble possible de rsumer le modus agendi du professionnel en
regroupant ses obligations en trois catgories : celle-ci sont rattaches tantt lexigence de
loyaut contractuelle, tantt la loyaut du contractant, tantt enfin lefficacit.
1

2 Le code de la consommation runit un nombre important de textes impratifs et formalistes


qui organisent ou renforcent la protection du consommateur (voire sa surprotection ).
3 Le code de la consommation runit un nombre important de textes impratifs et formalistes
qui organisent ou renforcent la protection du consommateur (voire sa surprotection ).
4

Ph. Le Tourneau, Responsabilit civile professionnelle, op. cit

5 Le lgislateur, plus ou moins influenc par les groupes de pression, est ainsi parfois
intervenu pour allger la responsabilit de certains agents, notamment des mdecins
(L. no 2002-303,4 mars 2002), des tablissements bancaires (C. com., art. L. 650-1), des
transporteurs ou des intermdiaires de l'internet (L. no 2004-575,21 juin 2004 pour la
confiance dans lconomie numrique).Cette dernire loi a instaur pour les hbergeurs un
rgime drogatoire par rapport celui de larticle 1382 du Code civil, puisque toute faute
nest pas prise en considration, mais seulement une faute spciale, de manque de raction
lorsquils ont connaissance du caractre illicite des donnes (En ce sens, Ph. le
Tourneau, Contrats informatiques et lectroniques, 7e d., Dalloz rfrence , 2012,
nos 10.11 s).
6

xxxxx

Ces obligations prtoriennes cohabitent avec celles imposes par la loi, les usages et les
rgles dontologiques. V. par exemple et en dernier lieu les dispositions de la loi Allur qui
imposent au notaire rdacteur de lacte un rle cl, que ce soit pour rassembler les nouveaux
documents requis pour passer lacte ou pour contrler les qualits de lacqureur et la
nouvelle immatriculation des coproprits. Ses obligations sont ainsi considrablement
alourdies lors de la rdaction de lacte. (En ce sens, S. Becqu-Ickowicz : Lextenso
Coproprit-Vente- loi Allur Incidences Mesures applicables xxxx) Et lauteure de
poursuivre : Au final, ces nouvelles contraintes sont regrettables : lacqureur va tre
submerg sous un flot de nouvelles informations, sans doute mal lues ou incomprises, les
contrles en amont vont ralentir les transactions immobilires, ce qui nest pas le moindre des
paradoxes pour une loi cense faciliter laccs au logement Le choc de simplification
pourtant annonc na pas eu lieu, et la tche prochaine des rdacteurs dactes singulirement
alourdie ! Cette rforme aura sans aucun doute des rpercussions importantes sur la pratique
des transactions immobilires, lavant-contrat tant lavenir le vritable moment cl de
lopration.

8 Y.

Picod, L'obligation de coopration dans l'excution du contrat, JCP 1988. I. 3318; Effet
obligatoire des conventions; Excution de bonne foi des conventions, J.-Cl. Civ., art. 1134
et 1135 (2007). Rp. civil, vo Bonne foi, par Ph. le Tourneau et M. Poumarde, 2009.
V., pour une vue renouvele sur l'art. 1135, la thse de Ph. Jacques intitule : Regards sur
larticle 1135 du Code civil, dmontrant qu'il est une rgle d'apprciation du contenu des
accords de volonts. Pour cet auteur, ce dont les parties sont convenues ne rend pas
intgralement compte de ce qui est juridiquement conclu : l'accord de volont ne se limite pas
la convention; les effets compltifs contraignants attachs l'art. 1135, sont inexprims,
complmentaires et accessoires). Les obligations spciales que nous allons envisager naissent
titre secondaire de l'intrt commun unissant les parties, comme l'aune de la raison devant
guider tous les comportements humains. Autrement dit, dans tous les cas, le juge doit scruter
le contrat pour dterminer in specie, non seulement quoi et comment s'est engag
expressment le professionnel, mais encore quoi l'oblige la bonne foi, quelles sont les
suites du contrat (ou, rebours, les limites qu'il a pu licitement assigner ses obligations),
quelles solutions sont imposes par la raison ou dcoulent de l'existence d'un intrt
commun (thse prcite, n xxxxx)

V. par exemple, Cass. Civ. 1re, 14 dc. 1982, no 81-15.466, Bull. civ. I, no 362 .Adde et.
notamment,D. Mazeaud :
Loyaut,
solidarit,
fraternit :
la
nouvelle
devise
contractuelle ? , Ml. Terr, Dalloz, 1999, p. 603; et : C. Jamin : Plaidoyer pour le
solidarisme contractuel , Ml. Ghestin, LGDJ, 2001, p. 441.Rappr Ph. Le Tourneau adhrant
cette problmatique, in la responsabilit Dalloz action, nos 3677, 3712, 4043, 4190).
10

(Cass. civ., 3e, 30 mai 1980, n 78-15.709 , Bull. civ. III, no 108 ; plus net encore, Cass.
civ., 1re, 18 mai 1989, n 87-19.374 , Bull. civ. I, no 206; RCA 1989, n 267).

11

A. Bnabent, Les contrats spciaux civils et commerciaux, 6e d., Montchrestien, 2004,


n 622.

12

13 Outre lobligation de scurit dont on connat le destin, une obligation nouvelle semble
merger,, celle pour le professionnel de s'assurer du cheminement de ses produits et services
(ex. dans le transport des marchandises : Com. 5 juin 2007, no 06-14.832, Bull. civ. IV,
no 157; D. 2007. AJ, 1720, obs. X. Delpech; RTD civ. 2007, 567, obs. B. Fages; RTD
com. 2008. 174, obs. B. Bouloc; CCE 2007, no 151, note Ph. Stoffel-Munck, crit.; RDC 2007.
1121, note D. Mazeaud et 1144, note S. Carval; RDC 2008. 848, note Ph. Delebecque : impl.,
en se dterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y tait invite, si l'impossibilit de
localiser les marchandises remises la socit Extand pendant leur acheminement ne
constituait pas un manquement de celle-ci une obligation essentielle . que l'on tend
appeler leur traabilit (Ph. Pedrot (dir.), Traabilit et responsabilit, op. cit. J.L. Viruga, Traabilit, op. cit.. La traabilit, qui implique une organisation complexe,
permet de remonter l'origine d'un dommage. Elle vise prvenir et limiter les risques, en
renforant la vigilance et la transparence, et elle apparat comme une modalit ou un
instrument du principe de prcaution.

M. Poumarde, Dalloz Action, Responsabilit dlictuelle et inexcution contractuelle, in


Droit de la responsabilit et des contrats (dir. Ph. Le Tourneau), , n 830s.
14

15 Sanctionnant une obligation prcontractuelle, la responsabilit serait de nature dlictuelle,


Dans la priode dexcution, la responsabilit serait diffrente et de nature contractuelle. Sir
cette question, v. infra n

Ph. le Tourneau, De l'allgement de l'obligation de renseignement ou de conseil , D.


1987 xxxxx
16

Pour une explication dtaille, v. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et
commerciaux, Dalloz, dition, 2011, n 214
17

18Ph. Le Tourneau, De l'allgement de l'obligation de renseignements ou de


conseil , D. 1987. Chron. 101.
19 M. Fabre-Magnan, th. prc., no 473, et les illustrations nos 474 et 475.
20 J. Huet responsabilit contractuelle et responsabilit dlictuelle, thse 1978, t 1, ns 282s ;
G. durry, obs in RTDcivil 1981, p. 158 ; G. Plancqueel, obs. in gaz pal 1978, 1, 262. A.
Outin-Adam, La loyaut dans le droit de la consommation, Gaz. Pal. 2000. Doctr. 2139.
21 M. Fabre-Magnan, thse prcit, n 281s ; J. ghestin, Conformit et garantie dans la vente,
LGDJ 1983, ns95s, 192.

F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, dition,


2011, n 214 ; J. Huet responsabilit contractuelle et responsabilit dlictuelle, thse 1978, t 1,
ns 282s ; G. durry, obs in RTDcivil 1981, p. 158 ; G. Plancqueel, obs. in gaz pal 1978, 1,
262.

22

23 Tenant pour synonymes les deux expressions, v. Com. 12 nov. 1992, no 91-12.600, Bull.
civ. IV, no 352; RTD civ. 1993. 115, obs. J. Mestre ; RTD com. 1993. 353, obs. B. Bouloc.
Civ. 2e, 5 juill. 2006, no 05-13.580, Bull. civ. II, no 183; RDC 2007/2, no 2, note G. Viney.
ex. : Rouen, 13 juin 2001, JCP E 2002. Pan. 969. Paris, 14 mars 2005, D. 2005. IR 1303.
Paris, 14 juin 2005,Gaz. Pal. 2005. Somm. 4248 : obligation d'information et de conseil .
Com. 21 nov. 2006, no 05-11.002, NP, prc. : id..
Les distinguant linverse, implicitement Cass. civ. 1re,18 mai 1989, no 87-19.374; Bull.
civ. I, no206, prc. Com. 8 avr. 2008, no 07-13.013, Bull. civ. IV, no 77, prc ; ou
expressment, Com. 22 fvr. 1994, no 92-13.138, Bull. civ. IV, no 80. Com. 28 juin
2011, no 10-18.626, NP, RJDA 2011, no 1071 : propos d'une agence de renseignements
commerciaux : obligation de renseignement : communiquer au client les donnes
conomiques et financires; devoir de conseil : analyser ces donnes et apprcier le risque
encouru dans les relations commerciales. Civ. 3e, 7 sept. 2011, no 10-10.596, Bull. civ. III,
no 145; D. 2011. 2201; RDI2011. 573, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2011. 778, obs. P.Y. Gautier : propos d'un agent immobilier.
Cass. civ. 1re,18 mai 1989, no 87-19.374; Bull. civ. I, no206, prc. Com. 8 avr. 2008, no 0713.013, Bull. civ. IV, no 77, prc.
24 F. CollartDutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, dition,
2011, n 213.

25 V., plus gnralement, dans les contrats d'ingnierie, de transfert de matrise industrielle et
d'assistance technique (Ph. le Tourneau, L'ingnierie, les transferts de technologie et de
matrise industrielle, Litec, 2003. Civ. 3e, 2 juill. 2003, no 01-16.246, Bull. civ. III, no
141;D. 2003. IR 1881 : contrleur technique).
26

v. le tourneau 3660

27 Cass. Civ., 1re, 14 janv. 1997


28 v. le tourneau 3660
29

P. Jourdain : le devoir de sinformer, D. 1983, chron, 139.

30 Articles 1638, 1645 dans le droit de la vente ; 1721 (dans le droit du bail ; plusieurs
dispositions du code de la consommation prvoient au profit des consommateurs des
obligations dinformation accessoires une obligation principale ; celles-ci sont gnralement
des informations prcontractuelles. Elles sont accompagnes de nombreux textes spciaux,
dans divers codes, dont encore celui de la consommation (V. sur ce point la longue liste
numre par M. Poumarde, Responsabilit dlictuelle t inexcution contractuelle, in Dalloz
Action prcit (dir. Ph. Le Tourneau), n 831 ; Ph. Le Tourneau, xxx in Dalloz Action, Droit
de la responsabilit et des contrats prcit, n 3365 ;dans le domaine des assurances, l'assur
doit, non seulement dclarer le risque l'assureur lors de la souscription du contrat (depuis la
L. 13 juill. 1930), mais encore lui communiquer par la suite tous les faits de nature aggraver
les risques couverts (C. assur., art. L. 113-2 et L. 113-4 (B. Beignier, Droit des
assurances, Montchrestien, 2011, nos 240 s). l'inverse, l'assureur est tenu d'informer l'assur
de l'tendue exacte des risques couverts (C. assur., art. L. 112-2). Ces obligations sont
tendues aux souscripteurs des contrats d'assurances de groupe (C. assur., art. L. 141-4 (B.
Beignier, droit des assurances, prc., n 245)

Une obligation dinformation pse sur le professionnel qui traite avec un autre
professionnel, on le verra ; par ailleurs pareille obligation pse aussi sur celui qui nest pas
professionnel, mail il existe une diffrence par rapport celle qui pse sur les professionnels.
(En ce sens, Ph. Malaurie, L. Ayns et Ph. Stoffel-Munck, Les Obligations, op. cit., n 776.

31

32

P. puig : Contrat spciaux, Dalloz Hypercours, 5me d., n 105.

33 Le tableau sur lequel doivent figurer taux horaires et prix des diffrentes prestations
forfaitaires doit donc tre accroch lentre du garage ou dans la pice o sont reus les
clients et non pas dans un coin sombre de latelier.
34 Cass. com. 15 nov. 1978, no 77-13.736, Bull. civ. IV, no 263. Civ. 1re, 20 juin
1979, no 78-10.318, Bull. civ. I, no 190. Cass. com. 25 fvr. 1981, no 79-15.227, Bull.
civ. IV, no 109. Civ. 1re, 19 janv. 1983, no 81-16.183, Bull. civ. I, no 30; JCP 1984. II.
20175, note P. Jourdain.
Accord du client ncessaire pour procder des rparations importantes (Dijon, 17 dc.
1986, Gaz. Pal. 1987. Somm. 305 : cot de plus du double de la valeur d'un camion ;
Cass.com. 3 mars 1998, no 95-20.692,, Bull. civ. IV, no 91; JCP E 1998. Pan. 728 : travail non
ncessaire ;Versailles, 10 avr. 1998, Gaz. Pal. 1998. Somm. 662 : travaux supplmentaires par
rapport au devis initial. Cass. civ., 1re, 2 mai 2001, no 99-10.014, NP, prc ; Cass. civ., 1re,

6 janv. 2004, no 00-16.545, Bull. civ. I, no 4, prc. A fortiori lorsquelles trouvent leur cause
dans une prcdente intervention dfectueuse (Aix-en-Provence, 14 janv. 1999, JCP E 1999.
Pan. 2041).
35 Cass. com. 1er dc. 1992, no 90-18.238 , Bull. civ. IV, no 391, . Tout vendeur d'un
matriel doit, afin que la vente soit conclue en connaissance de cause, s'informer des besoins
de son acheteur . V. aussi Cass. civ.,1re, 5 dc. 1995, no 94-12.376, Bull. civ. I, no 453; RTD
civ. 1996. 384, obs. J. Mestre . Com. 5 janv. 1999, no 96-16.521 , NP, RJDA 1999, no 399 :
reprenant la formule de : Com. 1er dc. 1992, no 90-18.238 , Bull. civ. IV, no 391, prc.
Com. 6 mai 2003, no 00-11.530 , NP, Expertises 2003. 262. Paris, 8 juin
2004, Gaz. Pal. 2005. Somm. 570. Versailles, 14 oct. 2004, RJDA 2005, no 124 : agent
immobilier. Tout vendeur d'un matriel doit, afin que la vente soit conclue en connaissance
de cause, s'informer des besoins de son acheteur
36

Cass. com. 13 oct. 2009, no 08-10.430, NP, D. 2009, 2842, note Y. Avril.

37

Cass. civ., 2e, 7 juill, 2011, no 10-16.267, NP, Gaz. Pal. 2011. 2. 25 nov., note X. Leducq.

38

C. mon. fin., art. L. 341-11, propos du dmarchage bancaire ou financier.

39 Une nouvelle obligation d'explication a t instaure par la loi no 2010-737 du 1er juillet
2010, transposant la directive no 2008/48/CE du 23 avril 2008 relative aux contrats de crdit
aux consommateurs (Dir. Cons. no 2008/48,23 avr. 2008 relative aux contrats de crdit aux
consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil, JOCE L 133,22 mai, p. 6692). Selon l'article L. 311-8 du Code de la consommation, Le prteur ou l'organisme de
crdit fournit l'emprunteur les explications lui permettant de dterminer si le contrat de
crdit propos est adapt ses besoins et sa situation financire , en lui explicitant les
donnes figurant dans la fiche d'information prcontractuelle (C. consom., art. L. 311-6).
Autrement dit, si l'information doit tre adapte et personnalise en fonction de l'intress (et
non pas standardise), l'obligation n'est pas de conseil, puisque l'article L. 311-8 dudit code
laisse l'emprunteur la dcision de choisir l'offre la mieux adapte. Cette obligation comporte
le devoir d'attirer l'attention de l'emprunteur consommateur sur les consquences que ces
crdits peuvent avoir sur sa situation financire, y compris en cas de dfaut de paiement ,
alors mme, par consquent, qu'il n'existe ni risque d'endettement excessif ni surendettement
(il s'agit d'un succdan de mise en garde). Ces obligations sont des conditions de formation
du contrat (C. consom., art. L. 311-51).
Ladage emptor debet esse curiosus formul propos de lacheteur peut donc aujourdhui
tre gnralis

40

41
42La situation apparat sous un jour diffrent lorsque le dbiteur de l'information a en face de
lui un professionnel spcialiste ou bien qu'il est dj en relation d'affaires avec lui.

Sur la vritable obligation de conseil, v. X. Perron, Lobligation de conseil, thse Rennes


1992, n 172s..

43

44 V. Cass. civ. 1re, 28 oct. 2010, n 09-16.913, Bull. civ., I, n 215; D. 2010. AJ 2580, obs.
X. Delpech ; Gaz. Pal. 2010. 2. 3447, note . Bazin, approb.; Gaz. Pal.2011. 1. 291, note D.

Houtcieff, approb.; CCC 2011, no 1, note L. Leveneur; RCA 2011, no 27, note S. HocquetBerg; RJDA 2011, no 124; JCP E 2011, no 23, 1438, note C.-E. Bucher; RDC 2011. 531, note
S. Pimont : propos d'une vente, afin d'tre en mesure d'informer l'acheteur quant
l'adquation de la chose propose l'utilisation qui en est prvue.
45 Ex/ : le garagiste rparateur doit renseigner son client sur l'intrt ou non de procder des
rparations importantes par rapport la valeur vnale du vhicule (Cass. civ., 1re, 31 janv.
1995, no 92-17.931,
NP, RCA 1995,
no 103 ;comp. Cass.com.19 oct.
2010, no 09o
17.445, RJDA 2011, n 29, propos dun moteur de navire).
46

Cass. com. 6 sept. 2011, n 10-17.966, NP, RJDA 2012, n28.

47. Ainsi le professionnel doit-il, notamment, effectuer des tudes pralables (par exemple
avant l'installation d'un ordinateur (Com. 17 mars 1981, no 79-13.612 , Bull. civ. IV, no 150);
ou pour un courtier d'assurance Civ. 1re, 10 dc. 1991, no 89-12.843, NP, RCA 1992, no 112,
(1re esp).-V. infra no 4802), accomplir des dmarches (comme tenter d'obtenir des conditions
avantageuses pour son client (Com. 10 fvr. 1970, no 68-14.015 , Bull. civ. IV, no 53; D.
1970. 588) ; voire d'adapter le matriel propos l'utilisation qui en est prvue (. Soit, plus
encore, il lui incombe de conseiller son client quant l'opportunit mme Civ. 1re, 7 avr.
1998, no 96-16.148 , Bull. civ. I, no 150; RJDA 1998, no 679; RTD civ. 1999. 83, obs. J.
Mestre ; RTD com. 1999. 177, obs. B. Bouloc).des dcisions prendre (Adoptant expressis
verbis notre critre propos d'un service d'investissements : Paris, 8e ch. A, 21 sept. 2006,
Caisse d'pargne et de prvoyance d'le de France. Com. 22 mars 2011, no 10-13.727 , Bull.
civ. IV, no 48; D. 2011. AJ 1010, obs. X. Delpech ; D. 2011. AJ 1600, note H. Causse ; RTD
com. 2011. 382, obs. M. Storck; LPA 22 juin 2011. 8, note M. Burgard; RJDA 2011, no 710;
RDC 2011. 857, note S. Carval : propos d'un contrat de conseil en investissement)., c'est-dire de lui indiquer la voie qui lui parait la meilleure (par exemple conclure, ou ne pas
conclure le contrat car, comme nous l'avons crit il y a longtemps Ph. le Tourneau, Les
professionnels ont-ils du cur ? , D. 1990. Chron. 21, spc. 22 . Civ. 1re, 23 mai 2000, no
97-19.223 , Bull. civ. I, no 152;D. 2000. IR 189 ; Bull. Joly 2000. 934, 238, note A. Couret :
reprenant cette expression. rappr. : Riom, 4 oct. 1994, JCP 1994. IV. 100 : voquant l'
obligation de conseil utile , propos de l'installateur d'un systme de scurit.
48 M. Fabre-Magnan, th. prc., no 471. comp. : Com. 8 avr. 2008, no 07-13.013 , Bull. civ.
IV, no 77; RTD com. 2008. 592, obs. M. S. ; RDC 2008. 1177, note S. Carval, 2e esp. :
conseil inadapt la situation personnelle du client dont son partenaire avait connaissance.
49 Paris, 26 mai 1999, Mutuelles du Mans, Gaz. Pal. 2000. Somm. 244.
50 V. ainsi, Cass. civ. 1re, 12 juill. 2005, no 03-10.921 , Bull. civ. I, no 327; D. 2005. 3094 ;
D. 2005. 3063, obs. B. Parance ; RTD com. 2005. 820, obs. D. Legeais ; JCP E 2005. 1521,
note D. Legeais (pour d'autres arrts v. infra ns 5296 et 5304). Adde Ph. Le Tourneau, Droit
de la responsabilit et des contrats op. cit., n xxxxxx, notant quil a relev cette obligation
depuis longtemps.

Cass. Civ., 3e, 23 sept. 2009, nos 07-21.634, 07-21.782,, Bull. civ. III, no 197 : X, a
manqu son obligation de conseil en ne mettant pas en garde les matres de l'ouvrage .
51

Paris, 4 avr. 2005, Gaz. Pal. 2005. Somm. 2865 comp. Rennes, 31 mars 2004, JCP E 2005.
Pan. 776 : le mainteneur aurait d attirer lattention du syndicat des copropritaires sur la
ncessit dune rnovation urgente dun ascenseur ..
52 Ainsi jug au bnfice de lemprunteur que les charges du prt tant manifestement
excessives par rapport aux ressources de ce dernier, ltablissement prteur ntait pas
dispens de son obligation de conseil. DEPUIS : Cass. Req. 24 mai 1933, D. 1933. 1. 143.
Soc. 30 dc. 1947, S. 1949. 1. 24. EX. : TGI Perpignan 5 juin 1985,Gaz. Pal. 1987. 2. 618,
note Ph. Le Tourneau; RTD civ. 1988. 336. obs. J. Mestre ; Adde Cass. civ., 3e, 27 mars
1991, no 88-16.975,Bull. civ. III, no 108; D. 1992. Somm. 196, obs. Paisant ; RTD civ. 1992.
81, obs. J. Mestre; CCC 1991, no 6 note L. Leveneur; Defrenois 1991. 1265, note J.-L.Aubert.
Cass. civ., 1re, 26 nov. 1991, no 90-14.978, Bull. civ. I, no 331; RTD civ. 1992. 605, obs.
Bandrac ; Cass. civ., 1re, 18 fvr. 1997, no 95-11.816, Bull. civ. I, no 61; D. 1997. 74,
JCP E 1997. 97. note R. Legeais ; Cass. civ., 1re, 13 mai 2003, no 01-11.511; Bull. civ. I,
no 114; D. 2004. 262, note E.Mazuyer; Defrnois 2003, 37845, note R. Libchaber; JCP 2003.
II. 10144, note Desgorces.

53Paris, 4 avr. 2005, Gaz. Pal. 2005. Somm. 2865 comp. Rennes, 31 mars 2004, JCP E 2005.
Pan. 776 : le mainteneur aurait d attirer lattention du syndicat des copropritaires sur la
ncessit dune rnovation urgente dun ascenseur.
54 Civ. 1re, 21 dc. 1960, D. 1961. 274. Civ. 1re, 12 dc. 1977, no 76-13.997 , Bull. civ. I,
n 471. Civ. 1re, 28 mai 1980, no 78-16.274 , Bull. civ. I, no 162. Paris, 27 sept. 1989, RG
nos 87/019232, 87/019362, Juris-Data no 024760.
55 Cass. civ., 1re,11 juin1996, no 94-18.250, Bull. civ., I, no 245; Defrnois 1996.p.1007, obs.
D. Mazeaud; RTD civ. 1997. 425, obs. J. Mestre.
56

Voir n 3685)

57 Versailles, 27 mars 1992, D. 1993, som., p. 233, obs. G.Paisant ; Cass. 1re civ., 15 juill.
1999, no 97-18.984, Bull. civ. I, n 23.
Cass. civ., 2me, 29 mars 2006n no 05-11.147,, NP, RGDA 2006. 755, 1re esp., note
D. Lang. propos dun agent dassurance.
58

59 Paris, 12 sept. 2001, RCA 2001, no 369, obs. L. Grynbaum.


Cass. civ., 27 juin 1995, Bull. civ., I, n 287 ; Defrenois, 1995, 1416, obs. D. Mazeaud, D.
1995, p. 621, note S. piedelivre ; RTdcivil. 1996, p. 385 ; obs. J. Mestre ; JCP d E, 1996, II,
772, note R. Legeais. Adde E. Schlolastique, Les devoirs du banquier dispensateur de crdit
au consommateur, propos dun arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation ,
Defrenois, 1998, p. 689
60

61 Analysant cette dcision, un auteur de rfrence en dduit que l'avocat est tenu d'un devoir
de conseil et d'information quant au choix de la meilleure solution au regard des impts
(P. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, 2012/2013, n
4980).

62 Cass. civ., 1re, 7 dc. 1999, n 96-14.219). Il doit vrifier la justesse du prix dclar (Paris,
12 mai 2009, n 07/17097, D. 2009. Pan. 2704, obs. B. Blanchard, et 2010. Pan. 1243, obs. G.
Serra et L. Williatte-Pellitteri ; AJ fam. 2009. 399, obs. C. Lienhard Document Inter Revues.
63
64

Cass. civ., 1re, 31 oct. 2012, n 11-15.529, D. 2012. Actu. 2658

65

Cass. civ., 1re, 2 juill. 2002, n 99-20.968

66

S. Carval, RDC 2008/2, p. 298.

civ. 1re, 27 juin 1995, JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais
re
o
68S. Piedelive, obs., sous Cass. 1 civ., 30 avr. 2014, n 13-10582, Caisse rgionale de
Crdit agricole mutuel du Languedoc c/ M. X, D (cassation partielle CA Versailles, 8 nov.
2012, Gaz. Pal. 19 juin 2014 n 170, p. 15.
67 Cass.

Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, n 05-21104 : D. 2007, p. 2081, note S. Piedelivre ; RTD
civ. 2007, p. 779, obs. P. Jourdain ; JCP G 2007, II, 10146, note A. Gourio ; JCP E 2007,
2105, note D. Legeais ; RD bancaire et fin. sept.-oct. 2007, 42, obs. F.-J. Crdot et Y. Grard ;
Banque et droit sept.-oct. 2007, 31, obs. T. Bonneau.
69

70 Jurisprudence applique et complte par celle des 30 octobre 2007, Cass. civ. 1re, 30
octobre 2007, pourvoi no 06-17003 Bull. civ. I, no 330, JCP E 2007, 2576, note D. Legeais, D.
2008, p. 256, note E. Bazin (le client protg est le client non averti, mais la condition qu'il
soit loyal) et Cass. com., 11 dcembre 2007, pourvoi no 03-20747.
71Aprs

s'tre franchement opposes sur la question de la responsabilit


du banquier dispensateur d'un crdit excessif, la premire Chambre civile et la Chambre
commerciale de la Cour de cassation avaient progressivement rapproch leurs points de vue.
sur ce rapprochement et la situation antrieure, v. G. Viney, RDC 2007/1, p. 300, 305 et
2007/3, p.750 et les rfrences indiques.
Sur la distinction client averti, client non averti, v. par ex. Cass. 1re civ., 12 juill. 2005,
n 03-10115 : D. 2005, p. 3094, note B. Parance ; JCP E 2005, 1359, note D. Legeais ; JCP G
2005, II, 10140, note A. Gourio ; D. 2005, p. 2276, obs. X. Delpech ; Banque 2005, p. 95,
obs. J.-L. Guillot et E. Boccara ; addeS. Piedelivre, Nouvelles variations sur la
responsabilit du banquier dispensateur de crdit : RLDC 11/2005, 15 Cass. ch. mixte,
29 juin 2007, prc. ; sur le contrle que la Cour de cassation entend exercer Cass. com.,
3 fvr. 2009, n 07-19778 : JCP E 2009, 1305, note D. Legeais.
72

73

S. Carval, op. et loc. cit.

74 Dans les deux espces, les clients exeraient une activit professionnelle (un agriculteur,
une institutrice) et empruntaient de telles fins (financements lis l'exploitation agricole
pour le premier, achat d'un fonds de commerce avec son poux pour la seconde).
75 S. Carval, op. et loc. cit. Un arrt de la Premire Chambre civile (Cass. civ. 1re, 20 dc.
2007, pourvoi no 06-16543) a d'ailleurs de prciser que l'obligation de mise en garde joue
aussi pour l'octroi d'un dcouvert bancaire.

76 R.

Legeais JCP E 2007, 2105.

77 S.

Carval, op. et loc. cit.

Paris, 4 janv. 1980, rsolution judiciaire com. 1980. 261, 1re esp., note Ph. Le Tourneau.
Versailles, 20 nov. 1987, D. 1988. IR 2. Civ. 1re, 23 mai 2000, no 97-19.223, Bull. civ., I,
no 152.
78

79 Paris, 25 nov. 1987, D. 1988, IR 3. Paris, 26 juin 1991, CCC 1992. 42, note L. Leveneur.
V. la jurisprudence abondante en matire de chirurgie esthtique (Paris, 16 juin
1995, D. 1995. IR 194), de lentrepreneur (Dijon, 12 dc. 1995, Gaz. Pal. 1996.
Somm. 499 ;Toulouse, 26 juill. 2001, JAMP 2002/1. 175, obs. Ph. le Tourneau ; Paris,
19 janv. 2005, prc), ou du notaire (Civ. 1re, 10 mai 2000, no 97-20.554, NP, RCA 2000,
no 268 ; Civ. 1re, 3 avr. 2007, no 05-16.570, Bull. civ., I, no 144), cite par C. Bloch, D.
Krajeski et M. Poumarde, in Dalloz Action, Contrat et responsabilit prcit, n 1911
Ph. le Tourneau, Les professionnels ont-ils du cur ? , D. 1990. Chron. 21, spc. 22 .
Civ. 1re, 23 mai 2000, no 97-19.223 , Bull. civ. I, no 152; D. 2000. IR 189 ; Bull. Joly 2000.
934, 238, note A. Couret : reprenant cette expression. rappr. : Riom, 4 oct. 1994, JCP
1994. IV. 100 : voquant l' obligation de conseil utile , propos de l'installateur d'un
systme de scurit.
80

C'est--dire , recueillir, de sa propre initiative, les lments d'information et les documents


ncessaires pour dfendre au mieux les intrts de son client ; il est tenu, ds que l'affaire est
termine ou qu'il en est dcharg, de restituer sans dlai ces documents, mme s'il ne s'agit
pas d'originaux et sans qu'une rclamation soit ncessaire et qu'il doit justifier de ses
diligences en cas de contestation (Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n 13-16.959, P+B : JurisData
n 2014-012585 c/ CA Lyon, 1re civ. B, 19 fvr. 2013 (Cassation), ,

81

82 xxxx

83 Cass. civ., 1re, 13 dc. 2005, n 03-11.443, Bull. civ., I, n 496 ; AJDI 2006. 842,
Document Inter Revues, note J.-P. Maublanc.
84 xxxxx . Adde Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n 13-14.363, P+B : JurisData n 2014-012054 c/
CA Versailles, 1re ch., 1re sect., 20 dc. 2012 (Cassation).Selon une jurisprudence constante,
une dcision de cour d'appel, lorsqu'elle n'est susceptible d'aucun recours suspensif
d'excution, a force de chose juge ds son prononc conformment l'article 500 du Code de
procdure civile ; pareille solution ne constitue ni un revirement ni mme l'expression d'une
volution imprvisible de la jurisprudence ;l'arrt rendu par la Cour de cassation fixant le
point de dpart du dlai d'exercice du droit de repentir au jour du prononc de l'arrt d'appel
est donc conforme la jurisprudence ; il en rsulte que l'avocat et l'avou ne sont pas fonds
s'en prvaloir pour s'exonrer de leur responsabilit pour manquement au devoir de conseil
sur les conditions d'exercice du droit de repentir

85Cass; civ. 1re, 25 fvr. 1997, n 95-11.073, NP, RJDA 1997, n 873; 7 avr. 1998, n9616.148, Bull. civ. I, n 150; RTD civ. 1999. 83, obs. J. Mestre ; RTD com. 1999. 177, obs. B.
Bouloc; 25 janv. 2000, n 98-12.702, Bull. civ., I, n 29; D. 2000. Somm. 284, obs. C. Caron;
Gaz. Pal. 2001, 1, 16, concl. J. Sainte Rose; 30 mai 2006, n 03-14.275, Bull. civ. I, n 280,
pour un systme de climatisation.

86 Cass. civ. 2me, 11 juin 2009, no 08-17.58 , NP, RCA 2009, no 271 : un assur avait reu
les conditions gnrales l'informant de faon claire et prcise sur l'tendue des garanties du
contrat; l'assureur n'avait donc pas manqu son obligation contractuelle de conseil, du seul
fait que la garantie souscrite, quoiqu'utile, tait restreinte sans excs, ds lors que l'assur
pouvait constater ce caractre par la seule lecture de la dfinition de la garantie .
87 Ph. Malaurie, L. Ayns et Ph. Stoffel Munck, Obligations, n 777.Adde sur le caractre
pisodique ou habituel de la relation, xxxx

Cass. civ., 3me, 14 janv. 2009, n 07-20.245, Bull. civ. III, n 8; D. 2009. AJ 373, obs. A.
Vincent ; JCP 2009. II. 10084, note C. Noblet; Gaz. Pal. 2009. 2. Somm. 3122, obs. M. P.)
V. aussi sur les limites, v. infra nos 3753 s.).

88

89

Cass.com. 17 juill. 2001, n 97-17.346 ; N.P.RGDA 2002, 186, obc. Ph. Rmy.

90 S. Piedelivre, Droit bancaire, PUF, Droit, 2003, n 124, p. 112. mais poursuit lauteur,
cette voie si elle se gnralisait, serait dangereuse car elle contraindrait le (professionnel,
ici) le banquier, sengager dans les affaires de son client et le conseiller sur lopportunit
conomique dune opration .
V. J. de Poulpiquet, La responsabilit civile et disciplinaire des notaires (De l'influence de
la profession sur les mcanismes de la responsabilit), 1974, LGDJ, no 239, p. 250.
91

92 Dcret

n 55-22 du 4 janv. 1955,art. 32

93 la

loi no 65-557 du 10 juillet 1965 (art. 20 ) et le dcret no 67-223 du 17 mars 1967 (art. 51 et 6).

94

V. J. de Poulpiquet, J.-Cl. Civil, art. 1382 1386 (fasc. 420-40) et la jurisprudence cite.

95 Auparavant, la jurisprudence faisait peser sur le patient la charge de la preuve du


manquement du mdecin son obligation dinformation. V. par exemple, Cas. Civ., 1re, 29
mai 1951 : Bull. civ., I, n 162..

96Cass.civ.,1re, ,25 fvr.1997, no 94-19.685, ,Bull. civ.,I, n 75; R., p. 271 ; GAJC, 12e d.,
2007, no 16; GADS,2010, nos 7-8; RGDA 1997. 852, obs. Ph. Rmy; RTD civ. 1997. 434,
obs. P. Jourdain ; RTD civ. 1997. 924, obs. J. Mestre ; D. 1997. 319, obs. J. Penneau; Cass.
com.
22 mars
2011, no 10-13.727, Bull.
civ. IV,
n 48; D. 2011,AJ 1010,
obs.
X. Delpech ; D. 2011.AJ 1600, note H. Causse; RTD
com. 2011,382,obs.M. Storck; LPA 22 juin2011,8,noteM. Burgard; RJDA 2011,
n 710; RDC 2011. 857, note S. Carval : c'est celui qui est contractuellement tenu d'une
obligation particulire de conseil de rapporter la preuve de l'excution de cette obligation .
Rappr. Larticle 35 du Code de dontologie aux termes duquel le mdecin doit donner
son patient une information loyale, claie et approprie .
97

98
99

100
101

MFM : les obligations, le contrat, Puf, 2009, n 162.

102 (C. consom., art. L. 111-1, III, rd. L. no 2010-853,23 juill. 2010, relative aux rseaux
consulaires, au commerce, l'artisanat et aux services, JO 24 juill., p. 13650.
C. consom., art. L. 111-2, V, rd. L. no 2010-853,23 juill. 2010
103
104 Cass. civ., 29 juin 2007 les cours d'appel auraient d prciser si la banque justifiait avoir
satisfait son obligation .

105 V. Cass. com. 11 dcembre 2007. Les prts litigieux taient anciens, puisqu'ils avaient t
conclus au dbut des annes 1970. Les emprunteurs, qui recherchaient la responsabilit du
prteur aprs la saisie de leurs biens immobiliers, ne fournissaient aucune pice relative aux
capacits financires de leur exploitation cette poque. L'arrt qui les avait dbouts au
motif que ce n'tait pas la banque de prouver qu'elle avait excut son obligation de
conseil mais [aux emprunteurs] de prouver le contraire , est cass. Au visa des articles 1147
et 1315, la Chambre commerciale reproche la Cour d'appel d'avoir invers la charge de la
preuve .
Sur ce dernier, V. J. Lasserre Capdeville, Le secret bancaire : Revue Banque dition, coll.
Les essentiels de la banque, 2013.
106

107 Cass. com., 13 juin 1995, n 93-16.317 : JurisData n 1995-001509 ; RD bancaire et


bourse 1995, p. 145, obs. F.-J. Crdot et Y. Grard ; JCP E 1996, I, 525, n 7, obs. Ch.
Gavalda et J. Stoufflet ; Banque 1995, n 565, p. 95, obs. J.-L. Guillot. - Cass. com., 8 juill.
2003, n 00-11.993 : JurisData n 2003-019869 ; JCP G 2004, II, 10068, note D. Gibirila ;
Banque et droit 2004, n 93, p. 54, obs. Th. Bonneau ; RTD com. 2003, p. 783, obs. M.
Cabrillac

Cass. com., 21 sept. 2010, n 09-68.994 : JurisData n 2010-016635 ; JCP E 2010, 2008,
n 7, obs. J. Stoufflet ; RD bancaire et fin. 2011, comm. 35, note F.-J. Crdot et Th. Samin ;
RTD com. 2010, note D. Legeais ; LEDB nov. 2010, p. 3, obs. J. Lasserre Capdeville. - Cass.
com., 28 fvr. 2006, n 04-17.545 : JurisData n 2006-032470. - Cass. com., 9 juin 2004, n
02-19.572 : JurisData n 2004-024182 ; Banque et droit 2004, n 97, p. 82, note Th. Bonneau
108

Prcisons cependant que cette jurisprudence ne porte que sur le verso des titres. (En ce
sens, J. Lasserre-Capdeville, Secret bancaire et informations portes sur un chque, JCP d.
G, n 18, 29 Avril 2013, 502, note sous Cass. com., 5 fvr. 2013, n 11-27.746, F D :
JurisData n 2013-001584 .

109

Pour exemple, Cass. civ., 1re, 24 oct. 1995, no 93-19.695 : Bull. civ. I, no 376 : client
n'tablissant pas que la pice qu'il avait fournie un garagiste avait t modifie par celui-ci

110

Aux termes de ce texte, la preuve peut se faire par un ensemble de faits et de circonstances
graves ; prcis et concordants .

111

112 A. Plancqueel, Obligations de moyens, obligations de rsultat, (Essai de classification


des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve en cas
d'inexcution) , RTD civ. 1972. 334.

113 J.. Belissent, Contribution la distinction des obligations des moyens et des obligations
de rsultat. A propos des de lvolution des ordres de responsabilit civile, LGDJ ? 2001
(prf. R. Cabrillac), no 638. Il sensuit que le crancier doit positivement tablir que
l'inexcution de lobligation convenue tient au fait que le dbiteur ne s'est pas comport avec
toute la diligence ncessaire, (Cass. civ. 1re, 7 fvr. 1978, no 76-14.352 : Bull. civ. I, no 46).
114 Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire d'un faux concept, RTD civ. 1997.
323 . mais v. l'analyse de J. Belissent, th. prc., nos 629 s. sur l'art. 1315 C. civ. :
M. Buchberger, Le rle de l'article 1135 du Code civil en cas d'inexcution du contrat,
D. 2011. Chron. 465.

115 R. Demogue : Trait des obligations, t. V, Rousseau, 1925, no 1237. Pour lillustre
auteur, le professionnel qui exerce une profession librale, c'est--dire exigeant une
indpendance dans l'excution, comme le mdecin, l'avocat, n'a sa charge qu'une obligation
de moyens .
116

H. Mazeaud , RTD civ. 1936, n 50.

117 En principe, l'obligation n'est que de moyens (Civ. 1re, 22 avr. 1981, no 80-11.398, Bull.
civ. I, no 126 ; Aix-en-Provence, 23 mars 1992 prcit; Rouen, 13 juin 2001, prc. T. com.
Paris, 5 mai 2004, Expertises 2004. 278), car l'efficacit du conseil chappe au pouvoir du
donneur de conseil : le crancier est libre de ne pas suivre le conseil donn.
Sur ces distinctions critiques par Ph. Le Tourneau, in Dalloz Action, Droit de la
responsabilit et des contrats prc., n 3238, 3357, 3371 et sur ce que la jurisprudence
soriente nanmoins dans cette voie en droit de la construction et de linformatique, Ph. Le
Tourneau, op. cit, n 5456.

118

119 Cass. com., 6 fvr. 2007, n 06-10.109, Bull. civ. IV, n 22, RLDC 2007/37, n 2481,
propos d'un expert-comptable en charge d'une mission de rdaction de dclarations fiscales
tenu de s'assurer que cette dclaration est, en tout point, conforme aux exigences lgales. ou
bien lorsqu'une clause du contrat d'expertise a promis un rsultat dtermin : donner une
valeur d'un immeuble susceptible de garantir le montant d'un prt (Cass. 1re civ., 7 avr. 1999,
no 97-12.077) ;il en va de mme lorsque la prestation doit tre faite une date prcise : ainsi
quand l'expert dommage ouvrage est tenu d'tablir rapidement un rapport prliminaire pour
permettre l'assureur de se prononcer en temps utile (C. assur., art. A. 243-1), ou encore
lorsque l'expert-comptable doit respecter un dlai en matire fiscale (Cass. 1re civ., 15 mars
1983, n 81-15.319, Bull. civ. I, n 98).
120 Dans l'exercice de ses fonctions, l'expert amiable est en principe tenu d'une obligation de
moyens au sens de l'article 1137 du Code civil. Cette solution est valable pour tous les
experts, quelle que soit leur activit : expertise comptable (Cass. com., 2 juin 1987, no 8515.266, D. 1987, p. 500, note A. Viandier ; expertise automobile (Cass. 1re civ., 17 oct. 2000,
no 98-19.397),

Paris, 17 mai 2002, indit). l'avocat souscrit une obligation de moyens vis--vis de son
client et il appartient en consquence celui-ci de rapporter la dmonstration de ce que le
conseil n'a pas mis en uvre tous les moyens disponibles de son art pour effectuer sa
prestation et aboutir au rsultat escompt .

121

La nature de l'obligation n'est pas modifie s'il est dsign au titre de l'aide juridictionnelle
(Cass. 1re civ., 7 oct. 1998, no 96-13.614, Bull. civ. I, no 282, Resp. civ. et assur. juin 2002,
Hors-srie, comm. no 90, JCP G 1998, IV, no 3241). De mme, le fait que la procdure soit
sans reprsentation obligatoire ne dispense pas l'avocat, ds lors qu'il a t saisi par un
plaideur de ses intrts, de s'acquitter pleinement de ses obligations (CA Montpellier, 20 fvr.
2001, n 99/05664.
122

123
124

Cass. civ., 1re, 3 juin 2010 xxxxx

125 Cass. civ., 1re civ., 30 avr. 2014, n 13-14.288, FS P+B+I : JurisData n 2014-008526 ; P.
Sargos, , Pluridisciplinarit successive : quelles obligations pour le second praticien, ? note
sous Cass. civ., 30 avril 2014 prcit, JCP d. G., n 25, du 23 juin 2014, 710 ; : , JCP d. G,
n 20, 19 Mai 2014, p.577, note A. Bascoulergue : Le mdecin qui donne des soins un
patient n'est pas li par le diagnostic tabli antrieurement par un confrre mais doit apprcier
personnellement, sous sa responsabilit et conformment aux donnes acquises de la science,
les actes mdicaux ncessaires ce patient .
126 A. Bascoulergue, op. et loc. cit., note prcdente. Et lauteur de remarquer : la dcision
du 30 avril 2014 permet de donner une vritable scurit la relation mdecin-malade, en
solidifiant l'difice patiemment construit autour de l'quilibre indispensable entre la
conscience du mdecin et la confiance du patient .
127

H. lcuyer, Cass. com., 4 fvr. 2014, no 13-10630, Mme X c/ St Banque prive 1818,
PB ; Bulletin Joly Bourse, 01 mai 2014 n 5, P. 261 128

129 Sur la porte de cette jurisprudence, la proposition de la Cour de cassation tant, en effet,
susceptible de deux lectures trs diffrentes et les conclusions tires, relativement la svrit
de la cour de cassation par rapport au manquement au devoir de conseil, v. Lcuyer xxxxxxx
130 Ph.

Le Tourneau,, Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, xxxxxx

131Nous ne rentrons pas dans le cadre de cette tude dans le savant dbat sur l'existence ou
l'inexistence du concept de responsabilit contractuelle et admettons qu'en cas de dfaillance
contractuelle, une responsabilit contractuelle puisses tre mise en uvre.

132 Ainsi engage sa responsabilit contractuelle, l'agent immobilier qui omet, alors qu'il est
en outre rdacteur de l'acte, soit de prvoir une condition suspensive en relation avec la
ralisation de la promesse consentie par les bnficiaires, soit de les mettre en garde contre les
dangers d'une vente diffre de leur bien (CA Versailles, 27 mars 1992, D. 1993, som., p. 233,
obs. Paisant G. ; Cass. 1re civ., 15 juill. 1999, no 97-18.984, Bull. civ. I, no 231). ). Est
galement responsable, lagent immobilier qui, en mconnaissance de ses engagements

contractuels, n'a ni exerc en temps utile les poursuites, ni engag les actions, ni fait dlivrer
les commandements et sommations. Sur cette question, v. H. Mazeron, La responsabilit de
l'agent immobilier, JCP N 1994, II, p. 224 ; S. Bourbis, Le devoir de conseil de l'agent
immobilier, Informations FNAIM 1994, no 218, p. 17.
133 Cass. Civ., 1re, 16 dc. 1992, n 90-18.151, Bull. civ. I, no 316, JCP N 1993, II, p. 241.
Dans le mme ordre d'ides, la responsabilit de l'avocat a un fondement extracontractuel,
lorsqu'il n'a pas t choisi par son client mais dsign par le btonnier de l'Ordre des avocats
en qualit de supplant d'un confrre provisoirement empch d'exercer ses fonctions (Cass.
1re civ., 5 mai 2004, no 01-15.925, Bull. civ. I, n 124). Enfin, en portant les enchres pour
une socit insolvable, l'avocat a-t-il pris le risque d'une revente sur folle enchre un prix
infrieur, de sorte qu'il est tenu d'indemniser les vendeurs du prjudice que leur a caus la
ralisation de ce risque (Cass. 2e civ., 20 dc. 2007, n 06-20.809, Resp. civ. et assur. 2008,
comm. 113 ; v., dans le mme sens, Cass. civ.1re, 18 mai 2004, n 01-13.844, Bull. civ. I, no
141, Resp. civ. et assur. 2004, comm. 247).
134

Cass. 1re civ., 6 avr. 2004, no 01-14.434), ce qui est notamment le cas lorsque la demande
en rparation mane de l'un de ses confrres (Cass. 2e civ., 7 oct. 2004, no 02-14.264, Bull.
civ. II, n 450)

135

J. Huet J. Huet, th. prc. nos 292 et 834). ; dans le mme sens, M. Fabre-Magnan, De
l'obligation d'information dans les contrats, prf. J. Ghestin, LGDJ, 1992, no 453. Adde
nos 282 s : La loi figure parmi les suites vises par l'article 1135, de sorte que le contrat
incorpore automatiquement tous les lments prvus par elle, de par sa nature, qu'ils soient
impratifs ou suppltifs (si dans ce dernier cas ils n'ont pas t carts), leur insertion dans la
matire contractuelle ne prjuge donc pas automatiquement de leur nature contractuelle. Il
faut aller plus loin et avec nu auteur considrer que la distinction entre l'obligation
d'information contractuelle et celle qui ne prsente pas cette qualit (et dont la violation
entranera donc une responsabilit dlictuelle) ne rsulte pas seulement d'un critre
chronologique, mais dpend des consquences de l'inexcution de l'obligation pour son
crancier. Le rgime contractuel doit tre rserv l'inexcution d'une obligation
d'information ayant une incidence sur l'excution du contrat (en italique dans le texte).
136

137 Com.

25 juin 1980, no 78-13.532 , Bull. civ. IV, no 276

138 M. Faure-Abbad :

ce n'est pas toujours le cas; v. par exemple pour un courtier d'assurances qui avait t
dcharg de son mandat (Civ. 1re, 24 mars 1992, n 90-16.212 , NP, RCA 1992, n 253); ou,
propos de l'obligation d'information mise la charge des tablissements de prparation, de
vente en gros ou de distribution en gros des mdicaments par l'art. R. 5143 du CSP : la
responsabilit est ncessairement dlictuelle, l'art. R. 5115-1, al. 1er, du mme code prohibant
tout contrat entre fabricant et consommateur (Versailles, 25 juin 1992, D. 1995. Somm. 255,
obs. J. Penneau)
139

140

M. Faure-Abbad, thse nxxxxxxxx

141 Xxxxx vrifier. Com. 3 nov. 1992, no 90-18.547 , Bull. civ. IV, no 338; RTD civ. 1993.
124, obs. J. Mestre . Civ. 1re, 11 juin 1996, no 94-18.250 , Bull. civ. I, no 245; Defrnois
1996. 1007, note D. Mazeaud; RJDA 1996, no 1452; RTD civ. 1997. 425, obs. J. Mestre .
Civ. 1re, 15 mars 2005, no 01-13.018 , Bull. civ. I, no 136; D. 2005. 1462, note A. Cathiard
;RTD civ. 2005. 381, obs. J. Mestre et B. Fages ; RJDA 2005, no 984.
142 Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle : histoire d'un faux concept , RTD civ.
1997.p. 323 s.
143 Le professionnel est encore tenu d'adopter un certain comportement l'gard de ses
concurrents et, plus gnralement, des divers intervenants de la vie conomique ; il n'en sera
pas trait ici : nous nous contenterons de rappeler qu'il doit se garder de tout acte de
concurrence dloyale et de parasitisme (v. infra nos 7012 s); et, positivement, qu'il en dcoule
pour lui l'obligation d'individualiser ses produits et services par rapport ceux qui sont
proposs par les tiers afin d'viter les risques de confusion (comp. infra no 3758).
144

Palloz Action

145

Cf supra n

V. not. Cass. civ., 3me, 19 fvr. 1976, JCP 1976, II, 18508, note E.-J. Guillot; Defrnois
1977, art. 31343, n 19, obs. J.-L. Aubert.
146

147 V. cette phrase contenue dans un arrt rendu par la troisime chambre civile de la Cour de
cassation le 10 juillet 1970 (Bull. civ. III, no 484) : Attendu qu'en vertu de leur statut, les
notaires, tenus professionnellement d'clairer les parties sur les consquences de leurs actes,
ne peuvent dcliner le principe de leur responsabilit, en se bornant donner la forme
authentique aux dclarations reues . Pour les tribunaux, le fondement du devoir de conseil
rside donc bien dans la mission de service public du notaire

148 Pour une critique de cette jurisprudence, quil considre comme tant quivoque et
contradictoire, car, tout en se fondant, thoriquement, sur les articles 1382 et 1383 du Code
civil, elle utilise la distinction des obligations de moyens et de rsultat, qui n'a de sens que
pour dterminer la charge de la preuve aprs inexcution d'une obligation contractuelle .v.
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilit et du contrat prc., n .
149

V. nos 3291 et 3614; et nos 3666 et 3692

150

La jurisprudence adopte aussi parfois le critre prconis par M. Fabre-Magnan (op. et


loc. cit.). V. en ce sens, Com. 12 nov. 1992, no 91-12.600 , Bull. civ. IV, no 352; RTD
civ. 1993. 116, obs. J. Mestre; RTD com. 1993. 353, obs. B. Bouloc

151

152Cass. Civ., 8 mai 1944, S. 1945. 1. 88 ; Civ., 11 mai 1960, JCP N 1961. II. 12085
153

Sur cette volution en gnral, V. Ph. le Tourneau, n..

154

4582

155

Cf infra n

156 V. en particulier, Cass. civ., 28 janvier 2010 .xxxxx , mettant sac la clbre
jurisprudence Mercier datant de 1936 et par voie de consquence la nature contractuelle de la
responsabilit du mdecin.
157
158 P.

Serlooten., Vers une responsabilit professionnelle, Mlanges P. Hbraud, 1981, p. 805


; G. Viney, Introduction la responsabilit, LGDJ, 3e d., 2008, nos 243 et s.; P.Jourdain, La
responsabilit professionnelle et les ordres de responsabilit civile, LPA 2001, no 137, p. 63
Songeons la Loi Badinter, la responsabilit du fiat des produits dfectueux la
garnaite des biens de consommation dans la vente.

159

160 P. Jourdain, La responsabilit professionnelle et les ordres de responsabilit civile prc,


Lauteur fait cependant fait remarquer que l'autonomie d'une telle responsabilit prsente
ncessairement des limites, dans la mesure o, ne faisant gnralement l'objet d'aucune
rglementation spcifique, elle ne permet pas de rsoudre des difficults poses par le rgime
de l'action ou l'tendue de la rparation (comptence, loi applicable, clauses de responsabilit,
dommage imprvisible, etc .). Rappr. Ph. Delebecque, Les obligations des mandataires ad
litem, in La responsabilit des gens de justice, Justices 1997, no 5, p. 57 : la responsabilit
parat plutt lgale que de nature contractuelle ou dlictuelle .
Songeons par exemple aux hypothses, de plus en plus frquentes o un prjudice est
prsum, Certains arrts peuvent donner penser que le lien de causalit n'est pas ncessaire,
la dfaillance du professionnel prsumant le prjudice. Certaines dcisions voquent
lhypothse les cas o latteinte subie par la victime lui cause ncessairement un prjudice. V.
ainsi en matire de responsabilit mdicale, larrt du 3 avril 2010, considrant que l
manquement au devoir dinformation cause ncessairement un prjudice au patient.
161

162 La distinction entre la relation : professionnel-client (crancier de linformation) et le


rapport avec un public indiffrenci : professionnel-tiers (bnficiaires de linformation nest
pas toujours aussi tranche et pas toujours nettement applique par les tribunaux qui parfois se
rfrent, dans l'un et l'autre cas, l'article 1382 du Code civil. La question apparat d'ailleurs
d'un intrt pratique limit (except au regard des clauses limitatives de responsabilit, mais
qui nentrent pas dans le cadre de notre tude. Encore que ! V. ce sujet, v. Ph. Delebecque,,
Les obligations des mandataires ad litem, prc., considrant que laspect lgal trs prononc
de la responsabilit de l'avocat conduit srieusement douter de la validit des clauses de
responsabilit que le mandataire serait tent d'insrer dans le contrat le liant son client. En
ce sens, et pour l'affirmation de leur interdiction, v. M. Behar-Touchais., Rapport franais sur
la responsabilit des professionnels du droit, in La responsabilit, Aspects nouveaux, Travaux
de l'Association Henri Capitant, Journes panamennes, t. L, 1999, p. 513, n 16),
spcialement depuis que les dlais de prescription ont t unifis.