Vous êtes sur la page 1sur 30

DROIT FAMILIAL DES PAYS ARABES

STATUT PERSONNEL ET FONDAMENTALISME MUSULMAN


Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh
Praxis juridique et religion, 5, 1988, 3-42

www.sami-aldeeb.com
saldeeb@bluewin.ch

Dans quelle mesure le fondamentalisme musulman actuel a eu un impact sur le droit de la


famille? L'analyse de dix textes législatifs et de deux projets arabes classés, en quatre groupes
permettra de saisir cette influence sur le statut personnel. Il s'agit de:

- pays conservateurs: Egypte, Maroc, Syrie, Jordanie,


- pays progressistes: Irak, Yémen du Sud, Tunisie
- pays de codes récents adoptés en 1984: Libye, Kuwait, Algérie projets des Emirats arabes
unis et de la Ligue arabe.

Cette répartition est approximative. Une comparaison entre les dispositions des pays
appartenant à ces quatre groupes nous permettra de tracer la trajectoire actuelle du statut
personnel dans les pays arabes. Les questions traitées peuvent être classées en deux catégories

- questions touchant la femme: âge requis pour le mariage, différence d'âge,


consentement, dot, polygamie, répudiation, succession;
- questions touchant les non-musulmans: mariage mixte, succession et testament.

Il est question ici de dispositions législatives actuelles. Nous envisagerons à la fin les
problèmes structurels posés par la réforme en matière de statut personnel. Pour la
compréhension, nous allons commencer par un survol historique.

Préliminaires historiques

Les pays arabes, ou certains du moins, connaissent un système plurilégislatif et parfois


plurijuridictionnel. Ce qui signifie que ces états reconnaissent sur leurs territoires autant de
lois et de juridictions que de communautés religieuses. En Egypte, les juridictions religieuses
ont été supprimées par la loi 642/1955 mais les différentes lois sont maintenues jusqu'à ce
jour. Elles sont au nombre de 141. Par contre, la Jordanie reconnaît aussi bien les lois que les
juridictions religieuses. Ce qui donne lieu à de nombreux conflits dans les deux domaines.

La suppression de ce système plurilégislatif et plurijuridictionnel qui a sa base dans le Coran2


a été souhaitée à plusieurs reprises. Ainsi dans les travaux préparatoires de la Constitution
égyptienne de 1923, Abdel-Hamid Badawi espérait la suppression du critère religieux et
l'unification de toutes les lois «pour que nous vivions tous une vie civile bien organisée et
bien normalisée» ... Nous voulons [dit-il] une politique nationale pure qui ne s'attarde pas
1
Voir notre thèse: Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, Non-musulmans en pays d'islam, cas de l'Egypte, Ed.
universitaires, Fribourg, 1979, 116-122 et 248-251.
2
5: 44-50.
dans sa noble voie à des religions et des sectes mais qui se dirige toujours vers l'intérêt de la
patrie3. Le premier auteur arabe d'un traité sur le droit international privé, Abu-Haif, écrit en
1927 que «l'évolution va à grands pas vers la compilation de toutes les lois religieuses... pour
en faire une loi unique qui soit nationale pour tous, applicable à tous ceux qui vivent dans le
cadre du même pays»4.

Cette volonté d'unifier la loi nationale signifie cependant que l'islam doit adopter des normes
unifiées pour tous et éliminer les dispositions discriminatoires à l'égard des non-musulmans et
des apostats5. Cependant, ce pas l'islam n'est pas prêt à le franchir. Bien plus, l'Azhar s'oppose
aujourd'hui à l'entrée en vigueur d'un projet unifié de statut personnel préparé et approuvé par
toutes les communautés chrétiennes d'Egypte en 19786.

A côté de cette multiplicité de lois et de juridictions, nous constatons que les pays arabes n'ont
pas fini leur travail de codification en matière de statut personnel concernant les musulmans.
Ainsi l'Egypte, le plus important pays arabe, dispose non pas d'un code unifié mais de
plusieurs lois qui sont loin de couvrir l'ensemble des questions de statut personnel. En 1984
seulement le Kuwait a adopté un code en la matière; quant à l'Algérie, son code de la même
année est une sorte de résumé; la Libye n'y a pas abordé les questions relatives aux
successions et au testament. D'autres pays ne connaissent encore pas de code, comme c'est le
cas des Emirats arabes unis et de l'Arabie séoudite.

Malgré ce qui précède, la Ligue arabe s'est lancée dans un «Projet de code arabe unifié de
statut personnel», en fait un code pour les musulmans avec certaines dispositions restrictives
relatives aux rapports entre musulmans et non-musulmans. Et comme on pouvait s'y attendre,
ce projet est un dénominateur commun entre tous les codes actuellement en vigueur, les
progressistes ayant dû souvent céder devant les traditionnalistes7.

Avant de clore ce survol historique, il faut mentionner la loi de Madame Sadate de 1979
comme preuve de la pression du courant intégriste. Cette loi est issue de la commission
d'étude composée de politiciens, de juristes et d'uléma parmi lesquels le Dr Abdel-Mun'im
Nimr, alors ministre des biens waqfs et le Shaikh Gad El-Haq Ali Gad El-Haq, ancien mufti et

3
Cité dans notre thèse, 117.
4
Abdel-Hamid Abu-Haif, Al-qanun ad-duwali al-has fi Uropa wa fi Masr, Matba'at as-sa'adah, vol. 1, Le Caire,
1927, 142. Voir sur cette question, notre thèse 116-117.
5
Sur cette question, voir Sarni A. Aldeeb Abu-Sahlieh, La définition internationale des droits de l'homme et
l'islam, in Revue générale de droit international public, juil.-sept., 1985, 625-716.
6
Ce projet porte le titre: Mashru' qanun aI-ahwal ash-shahsiyyah al-muwahhad li-gami' at-tawa'if al-masihiyyah
bi-Masr. Il est composé de 146 articles et couvre les questions du mariage, de l'entretien, de la puissance
paternelle, de la filiation, de l'adoption et de la dissolution du mariage. Selon des sources bien informées, l'Azhar
s'oppose à ce projet en raison de certaines dispositions contraires au droit musulman et du fait qu'il ferme la porte
au changement de religion qui profitait à l'islam. Sur ce dernier point, voir notre thèse, 192-233.
7
Dans leur premier congrès tenu entre les 14 et 14 décembre 1977, les ministres arabes de la justice ont affirmé
que «l'unification de la législation arabe est un objectif national qu'il faut réaliser et que la voie la plus sûre pour
y parvenir est de suivre les normes du droit musulman» (Wata'iq ad-dawrah at-talitah li-maglis wuzara' al-ad1 al-
arab, Rabat, 22-25 avril, 1985, 3). Dans leur deuxième congrès tenu à Sanaa du 23 au 25 février 1981, les
ministres arabes de justice ont adopté le «Plan de Sanaa» en vue de l'unification des législations arabes en
conformité avec le droit musulman. Cette unification concerne le droit civil, le statut personnel, le droit pénal et
d'autres lois. Le projet de statut personnel e été présenté au troisième congrès des ministres arabes de la justice.
Nous nous basons ici sur le texte publié dans les documents officiels du Conseil des ministres arabes de justice
cité plus haut. Ce texte est reproduit par A1-majallah al-'arabiyyah lil-figh wal-qada' du Secrétariat du conseil
des ministres arabes de la justice, 2, 2, 1985, 15-269). Il est composé de 291 art suivis d'un mémoire explicatif
très développé.
actuel recteur de l'université al-Azhar. Tous avaient alors insisté sur le fait que cette loi est
conforme au droit musulman8. Cette réforme a été contestée et des juges favorables aux thèses
islamistes refusaient de l'appliquer. Elle a fini par être abrogée par la Haute cour
constitutionnelle dans sa décision du 4 mai 1985, la déclarant inconstitutionnelle, pour des
raisons formelles. Elle fut remplacée par la loi n° 100 du lC1 juillet 1985 avec effet rétroactif
lu 4 mai 19559.

I. COMPARAISON DES LÉGISLATIONS

La comparaison des législations de dix pays arabes et de deux projets -ermettra de sentir les
évolutions en cours.

1. Age requis pour le mariage

On trouve encore aujourd'hui dans le monde arabe des mariages organisés par les parents sans
le consentement des deux conjoints, le problème

plus grave étant celui du mariage de fillettes avec de vieux grands-pères incapables de remplir
leurs devoirs conjugaux et d'assurer une vie honorable à leurs jeunes épouses. Les parents de
la fille sont motivés soit par la crainte d'un puissant, soit par la cupidité matérielle. La
législation arabe eu recours à trois méthodes pour freiner de tels mariages: en prescrivant a
âge minimal pour le mariage et une procédure qui permet le contrôle l'âge; en exigeant le
consentement des deux conjoints; en interdisant le mariage entre deux personnes d'âge
disproportionné. Les deux derniers points feront l'objet de développements séparés.

b. Pays conservateurs

Le code officieux de Qadri Pacha de 1875 encore cité par les tribunaux égyptiens, ne dit
aucun mot de l'âge requis pour le mariage10. L'article 44 de ce code attribue au père de famille,
à l'aïeul paternel et à tous les autres tuteurs le droit d'imposer le mariage à ses enfants
mineurs, garçons ou fille, même si la fille était non vierge. Cette lacune se retrouve aussi dans
la législation égyptienne actuelle.

Le droit positif égyptien cependant essaie de freiner les mariages d'âge disproportionné d'une
manière indirecte. Le décret-loi de 1955 relatif aux Mazouns dit en son art 33 lettre a) que le

8
Voir Al-Musawwar, 17 mai 1985.
9
Le reproche qui a été retenu par la Cour est qu'elle contrevient aux art 108 et 147 de la Constitua, le Président
ne l'ayant pas publiée en vertu d'une délégation de l'Assemblée du peuple et d'autre part, conditions qui justifient,
en l'absence de l'Assemblée, le recours à la procédure d'urgence, n'étant pas nies, Le pouvoir législatif appartient
à l'organe législatif représenté, aux termes de l'art 86 de la Constitution par l'Assemblée du peuple, et qu'il doit
être exercé par cet organe lui-même conformément à la Constitution. Il y a des mesures urgentes que peut
prendre un Président de la République mais dans des limites ceintes, afin que son pouvoir législatif ne devienne
un pouvoir absolu de légiférer. Et ces décrets doivent soumis à l'Assemblée du peuple dans les quinze jours à
compter de la date à laquelle ils ont été pris, Assemblée est en session et à la première réunion de l'Assemblée en
cas de dissolution ou de suspension;es séances. S'ils ne lui sont pas soumis, ils perdent rétroactivement la force
de loi qu'ils avaient, sans 1 soit besoin de prendre de décision à ce sujet. Traduction de cette décision dans le
CEDEJ, 1, 1986, -108. Texte arabe de la décision de la Cour constitutionnelle dans le JO, 20, 1985.
10
Il existe une édition française de ce code utilisée par les tribunaux mixtes. Pour le texte arabe voir kitab al-
ahkam ash-shar'iyyah fil-ahwal as-shahsiyyah, 2' éd., Beyrouth, Dar al-afaq al-gadidah, 1980.
mazoun ne saurait conclure ou confirmer le mariage à moins que la femme ait atteint l'âge de
16 ans et l'homme l'âge de 18 ans lors du contrat. Le décret-loi 78 de 1931, modifié en 1951,
interdit aux tribunaux en son art 99 al 4, l'admission de l'action en contestation ou de
reconnaissance de mariage que si ce dernier est attesté par un document officiel. L'al 5 ajoute
que l'action relative au mariage est inadmissible si la femme est âgée de moins de 16 ans et
l'homme, moins de 18 ans. Le mariage coutumier étant toujours valable en Egypte même en
l'absence de mazoun, ces dispositions restent de portée limitée.

Le code marocain n'est pas précis. L'art 8 fixe l'aptitude au mariage de l'homme à 18 ans et de
la femme à 15 ans. Le juge cependant peut autoriser l'homme de se marier avant cet âge si «de
graves difficultés sexuelles sont à craindre». En ce qui concerne la femme, cet article est à
compléter par l'art 12 chiffre 4 qui permet au tuteur matrimonial d'obliger sa fille mineure au
mariage s'il craint «une mauvaise conduite». Aucune limite d'âge n'est précisée ni dans le cas
de l'homme ni dans celui de la femme. L'acte de mariage doit être dressé par deux notaires
assermentés (art 41) et il est inscrit au registre du tribunal (art 43).

L'art 16 du code syrien fixe l'âge de l'homme à 18 ans et celui de la femme à 17 ans (art 16)
avec possibilité de dispense accordée par le juge pour l'homme ayant atteint 15 ans et la
femme ayant atteint 13 ans s'il arrive à la conviction qu'ils sont capables à contracter mariage
et qu'ils ont «l'aptitude physique». Il faut dans ce cas le consentement du tuteur matrimonial
s'il s'agit du père ou du grand-père (art 18). Aucune indication procédurale qui permet un
contrôle de l'âge n'est indiquée, l'art 12 ne prescrivant que la présence de témoins.

L'art 5 du code jordanien fixe l'âge de l'homme à 16 ans et celui de la femme à 15 ans, sans
indication d'exceptions. Le mariage ne saurait être conclu que devant le qadi ou le mazoun, un
document officiel devant être dressé sous peine d'amende et de sanction en vertu du code
pénal pour les conjoints, les témoins et le mazoun (art 17).

b. Pays progressistes

Le code irakien fixe l'âge des deux conjoints à 18 ans (art 7 chiffre 1) avec possibilité
d'obtenir une dispense du juge à partir de l'âge de 15 ans. Le juge doit avoir la preuve que le
requérant a la «capacité et l'aptitude physique». L'art 10 chiffre 5 prévoit une sanction contre
ceux qui se marient hors du tribunal, sans rien mentionner de la validité du mariage.

L'art 5 al 2 du code tunisien fixe l'âge du mariage à 20 ans pour l'homme et à 17 ans pour la
femme. Le juge peut autoriser le mariage avant cet âge «pour des motifs graves et dans
l'intérêt bien compris des deux futurs époux». Aucune précision n'est donnée quant à la limite.
Le mariage doit être conclu par-devant deux notaires ou devant l'officier de l'état civil en
présence de deux témoins honorables» (art 31 al 1 de la loi 57-3 de 1957 réglementant l'état
civil), sous peine de nullité du mariage et de sanctions pénales (art 36 de cette loi).

Cette position rigoureuse du législateur tunisien se retrouve dans le code du Yémen du Sud
dont l'art 7 fixe l'âge du mariage à 18 ans pour l'homme et à 16 ans pour la femme sans
possibilité de dispense. Selon l'art 6, le mariage n'est valide qu'en l'enregistrant devant un
mazoun officiel et la signature des deux conjoints sur l'acte et le registre de mariage.

c. Pays de codifications récentes


La Libye adopte une position conservatrice. L'art 6 fixe l'âge du mariage pour les deux
conjoints à 20 ans (lettre b), avec possibilité de dispense du tribunal «pour raison d'intérêt ou
de nécessité» sans limitation d'âge (lettre c). Celui qui remplit cette condition d'âge acquiert la
capacité d'agir en justice en ce qui concerne le mariage et ses effets (lettre d). L'art 14 met
comme condition de validité du mariage la présence de témoins sans faire mention
d'inscription à l'état civil.

Il en est de même au Kuwait. L'art 24 lettre a) exige la capacité et la raison. L'art 26 ajoute
que le mariage ne saurait être enregistré ou confirmé avant que la femme et l'homme n'aient
atteint respectivement l'âge de 15 et 17 ans lors de l'enregistrement. L'art 92 précise que
l'action en contestation du mariage n'est pas admise sans documents officiels (sauf en ce qui
concerne la parenté) et avant l'âge susmentionné.

L'art 7 al 1 du code algérien dit que «la capacité de mariage est réputée valide à 21 ans
révolus pour l'homme et à 18 ans révolus pour la femme. L'al 2 ajoute que le juge peut
accorder une dispense d'âge «pour raison d'intérêt ou dans un cas de nécessité» sans limitation
d'âge. L'art 18 dit que le mariage est conclu devant un notaire ou un fonctionnaire légalement
habilité «sous réserve des dispositions de l'art 9» qui prévoit la présence du tuteur et des
témoins. L'art 22 ajoute que le mariage est prouvé par la délivrance d'un extrait du registre de
l'état civil ou par un jugement. Ce qui suppose que le mariage conclu sans le respect de la
condition d'âge reste valide sauf en ce qui concerne l'action judiciaire.

d. Les projets

L'art 19 chiffre 1 du projet des Emirats dit que «le mariage du mineur et de la mineure est
nul» mais sans fixer l'âge de la majorité. L'art 20 al 1 ajoute que le mariage de l'homme de
moins de 18 ans et de la femme de moins de 16, lors de sa conclusion, ne saurait être
enregistré, sauf autorisation du tribunal «s'il y voit une justification». L'al 2 prévoit des
sanctions contre les conjoints, le notaire, les représentants des époux et les témoins.

L'art 8 du projet de la Ligue exige pour la capacité du mariage la raison et pour l'homme l'âge
de majorité légale (fixée à 21 ans par l'art 146), et pour la femme, l'âge de 18 ans. L'art 12 dit
que le mariage du mineur, homme ou femme, n'ayant pas atteint l'âge de 15 ans est interdit
sauf autorisation du juge «pour raison grave et pour intérêt». Aucune limitation d'âge. L'art 13
ajoute que le mariage dans le respect de la condition d'âge (ou de la dispense) accorde à la
personne mariée la capacité d'agir en justice en ce qui concerne le mariage et ses effets. L'art 7
dit que le mariage est prouvé par un acte officiel. La condition d'âge ici n'est donc pas une
condition de vitalité.

2. La différence d'âge

Les pays arabes essaient de freiner le mariage des jeunes filles avec des hommes beaucoup
plus âgés soit par la clause relative au mariage assorti, soit par une clause indépendante.

a. Pays conservateurs

L'Egypte ne prévoit aucune disposition dans ce domaine. Qadri Pacha qui traite du mariage
assorti dans les art 62-69 n'en dit aucun mot. L'art 15 du code marocain renvoie à la coutume
en ce qui concerne le rapport d'âge et ce au profit de la seule épouse.
L'art 19 du code syrien permet au juge de refuser l'autorisation du mariage en cas de
disproportion dans l'âge des deux futurs conjoints, sauf présence d'intérêt. L'intervention du
juge ici signifie qu'il s'agit de mariage de mineurs (voir plus haut).

Selon l'art 7 du code jordanien, le juge interdit la conclusion du mariage d'une femme âgée de
moins de 18 ans, si son futur conjoint est de 20 ans son aîné, sauf s'il constate «son
consentement, son choix et son intérêt».

b. Pays progressistes

L'Irak n'a prévu aucune disposition ni en ce qui concerne le mariage assorti ni en ce qui
concerne la différence d'âge. Il en est de même de la Tunisie. Le Yémen du Sud, par contre,
dit en son art 9: «Il n'est pas permis de conclure le mariage lorsque la différence d'âge dépasse
20 ans sauf si la femme en atteint 35».

c. Pays â codification récentes

Le code libyen n'a pas réglé la question de la différence d'âge. Cette question cependant
pourrait être comprise dans l'art 15 qui traite du mariage assorti, un droit au profit de la
femme et de son tuteur soumis au droit coutumier. L'art 36 kuwaitien dit que la proportion
d'âge est un droit exclusif de la femme. Le mémoire ajoute que cet article, repris de l'art 15
marocain, laisse à la femme la liberté de décision, «toute personne étant consciente de son
propre intérêt». L'Algérie ne prévoit aucune disposition ni en ce qui concerne le mariage
assorti ni en ce qui concerne la différence d'âge.

d. Les projets

Les Emirats recourent à un calcul subtil. L'art 21 chiffre 1 dit: «Il n'est pas permis, sans
autorisation du tribunal, de conclure le mariage de celui qui a dépassé 60 ans si la différence
d'âge entre les deux partenaires dépasse la moitié de l'âge du plus âgé. Le tribunal ne permet
un tel mariage que s'il y a intérêt exceptionnel évident». Le chiffre 2 de cet article renvoie aux
sanctions prévues pour le mariage des mineurs.

L'art 21 lettre c) du projet de la Ligue reprend les termes du Kuwait.

3. Le consentement

Peut-on obliger ou empêcher quelqu'un de se marier? Cette question se pose non seulement en
ce qui concerne les mineurs mais aussi les majeurs, notamment les femmes. Nous laissons de
côté la question des aliénés mentaux.

a. Pays conservateurs

En droit égyptien, il n'existe aucune disposition en la matière. Cette lacune est à combler par
les normes islamiques selon l'école hanafite11. Nous avons déjà cité l'art 44 du code de Qadri
Pacha qui compile les normes de cette école (voir plus haut).

11
En vertu de l'art 6 de la loi 462/1955 qui renvoie à l'art 280 du décret-loi 78/1931.
L'art 12 chiffre 2 du code marocain affirme que la femme ne conclut pas elle-même l'acte de
mariage mais elle donne mandat à son tuteur pour qu'il le conclut pour elle. Le chiffre 4 ajoute
que le tuteur ne peut obliger sa fille majeure, même vierge, à contracter mariage sans son
consentement sauf s'il craint de sa part une mauvaise conduite. Ce qui signifie qu'il a le droit
de la contraindre si elle est mineure. L'art 13 ajoute que le juge peut marier la fille si le tuteur
refuse de donner son accord.

Le code syrien ne comporte pas de disposition claire sur ce sujet. L'art 21 détermine la
personne qui a la qualité de tuteur matrimonial et l'art 170 chiffre 3 dit qu'une de ses
compétences est de donner son accord pour le mariage. La doctrine cependant semble
admettre son droit de forcer le mineur au mariage12.

L'art 34 du code jordanien dit que le mariage conclu par contrainte est vicieux (fasid), ayant
certains effets en cas de consommation du mariage (art 42). Selon l'art 6, le juge peut marier
la fille vierge de 15 ans révolus si son tuteur refuse de donner son accord sauf s'il s'agit du
père ou du grand-père. Dans ces derniers cas, il peut aussi la marier si elle a 18 ans révolus et
que leur refus est sans raison valable. Selon l'art 13, la femme non vierge ayant atteint l'âge de
18 ans peut se marier sans l'accord de son tuteur.

b. Pays progressistes

L'art 9 chiffre 1 du code irakien considère le mariage par contrainte comme nul, sauf en cas de
consommation; il interdit l'opposition au mariage de la part tant des parents que de tiers. Le
chiffre 2 prévoit des sanctions à cet effet. L'accord du tuteur matrimonial n'est requis que pour
le mariage d'un mineur âgé de 15 ans et, en cas de refus, le juge peut y suppléer (art 8) Le
code tunisien ne traite pas du mariage par contrainte. L'art 3 al 1 dit que le mariage «n'est
formé que par le consentement des deux époux». Le consentement du tuteur n'intervient que
pour le mariage de personnes n'ayant pas atteint l'âge de la majorité légale. Ici aussi le juge
peut y suppléer (art 6). L'art 5 du code du Yémen dit que le mariage est conclu par l'accord
des deux parties concernées. Aucune mention n'est faite des tuteurs.

c. Les pays à codifications modernes

L'art 8 du code libyen dit que le tuteur ne peut ni obliger ni interdire une personne de se
marier. L'art 9 précise qu'il faut la concordance des deux volontés du tuteur et de la personne
sous tutelle pour la validité du mariage. En cas de refus du tuteur de donner son accord,
l'affaire est tranchée par le tribunal qui permet le mariage s'il le juge convenant.

La loi kuwaitienne est plus compliquée. L'art 8 commence par affirmer que le mariage est
conclu par l'offre du tuteur de la femme et l'acceptation du mari ou de leurs remplaçants. L'art
25 ajoute que le mariage par contrainte est invalide/la yasih. L'art 29 dit qu'il faut la
concordance de la volonté du tuteur et de la fille vierge de moins de 25 ans. L'art 30 ajoute
que pour la fille plus âgée, c'est son avis qui compte, mais c'est son tuteur qui conclut le
contrat de mariage. L'art 31 précise qu'en cas d'empêchement/'adl de la part du tuteur, l'affaire
est soumise au juge qui peut se prononcer en faveur ou contre le mariage.

L'art 9 du code algérien dit que le mariage est contracté par le consentement des futurs
conjoints et la présence du tuteur matrimonial L'art 12 al I ajoute qu'en cas d'opposition du
12
Voir Abdel-Rahman As-Sabuni, Sharh qanun al-ahwai ash-shahsiyyah, vol. 1, Matba'at gami'at Dimashq,
1971/72, 194-206.
tuteur, le juge peut autoriser le mariage. L'al 2 de cet article dit cependant que le «père peut
s'opposer au mariage de sa fille mineure si tel est l'intérêt de la fille». Il s'agit là d'une
limitation du pouvoir du juge. L'art 13 interdit au tuteur de «contraindre au mariage» la
personne placée sous sa tutelle ou de «la marier sans son consentement».

d. Les projets

L'art 19 chiffre 3 du projet des Emirats dit que le mariage par contrainte n'est pas conclu (la
yan'agid zawag al-mukrah). L'art 24 chiffres 1 exige la concordance de la volonté du tuteur et
de la personne sous tutelle. L'art 25 al 1 précise qu'en cas d'opposition de la part du tuteur, la
fille peut s'adresser au juge pour permettre ou interdire le mariage.

L'art 23 du projet de la Ligue arabe dit que le mariage est conclu par le consentement/rida tam
des deux conjoints. Rien n'est dit du rôle du tuteur, à l'exception de l'art 11 qui soumet à son
autorisation le mariage de la personne âgée de 15 ans et qui n'a pas atteint l'âge légal En cas
d'opposition, le juge décide.

4. La dot

La dot est le montant versé par le mari à son épouse. Elle a sans doute un rôle positif dans un
système qui n'accorde pas d'entretien étendu à l'épouse en cas de dissolution du mariage. Elle
peut cependant aussi empêcher le mariage ou plonger des jeunes couples dans les dettes. Ce
qui conduit des jeunes à rechercher des épouses dans des pays non musulmans. Voyons
comment les pays arabes essaient d'y remédier.

a. Pays conservateurs

L'Egypte n'a pas de disposition en la matière. L'art 70 du code de Qadri Pacha dit: «Le
minimum de la dot est fixé à dix dirhams ou talents en argent, pesant sept miskals, monnayés.
Elle n'a pas de maximum, et le mari peut constituer au profit de la femme une dot plus ou
moins considérable selon ses moyens». L'art 77 ajoute qu'à défaut de détermination du
montant dans le contrat, la femme aura droit à la dot coutumière que l'art 78 définit comme
suit: «La dot coutumière d'une femme libre se proportionne à la dot payée à une femme qui
lui ressemble et qui soit de la tribu de son père». Nous parlerons par la suite de «dot
d'équivalence».

L'art 5 chiffre 2 du code marocain dit: «La fixation d'une dot attribuée à l'épouse est
obligatoire. L'acte impliquant la suppression de cette dot n'est pas permis». L'art 17 chiffre 2
ajoute que «la dot ne comporte ni minimum ni maximum», tout comme l'art 54 du code syrien
(chiffre 1). Ici à défaut de dot contractuelle (art 61 chiffre 1) ou en cas de dot simulée (art 54
chiffre 4), la femme a droit à la dot d'équivalence/mahr al-mitl. C'est le cas aussi pour la
Jordanie (art 57) qui ne mentionne rien par ailleurs sur le montant de la dot.

b. Les pays progressistes

L'art 19 chiffre 1 du code irakien renvoie la femme aux clauses de son contrat. Si la dot n'a
pas été prévue ou a été exclue, la femme a droit à la dot d'équivalence/mahr al-mit!.
L'art 12 al 2 du code tunisien dit: «Le montant de la dot doit être sérieux. Son maximum ne
peut être limité». Seul le Yémen a prévu une limitation à ce sujet13. L'art 18 de ce code fixe le
montant de la dot à 100 dinars. Afin de ne pas éluder cette disposition, l'art 4 dit que
l'organisme chargé de l'exécution de la loi peut fixer des limites aux cadeaux «symboliques»
que les fiancés s'échangent avant le mariage.

c. Les pays à codifications récentes

L'art 20 du code libyen renvoie aux coutumes du pays en cas de défaut de dot contractuelle.
Aucune indication quant à son montant dans ce texte. L'art 55 chiffre 2 du code kuwaitien dit
qu'à défaut de dot contractuelle ou en cas de son exclusion, la femme a droit à une dot
d'équivalence. L'art 53 ajoute que la dot ne comporte ni minimum ni maximum. Le mémoire
de ce code évoque à cet effet une parole de Mahomet. L'art 15 du code algérien impose que la
dot soit déterminée dans le contrat de mariage.

d. Les projets

Le projet des Emirats est en tout semblable en ce qui concerne la dot au code kuwaitien: ni
minimum ni maximum et droit d'équivalence (art 43 chiffre 1 et art 44 chiffre 2). L'art 33 du
projet de la Ligue considère comme condition de validité du contrat de mariage la non-
exclusion de la dot. Aucune indication quant à son montant mais le mémoire dit qu'il n'y a ni
minimum ni maximum tout en signalant une parole de Mahomet qui aurait dit: «La meilleure
des dots et la plus supportable» (Mémoire, vol. 1, 76).

5. La polygamie et le droit de la femme

Faut-il interdire la polygamie? Seule la Tunisie a osé le faire. Les autres pays essaient d'y
mettre des obstacles en exigeant des conditions et en permettant à la précédente femme de
demander le divorce en cas de remariage. Dans ce dernier cas deux méthodes sont adoptées

- la femme a le droit d'inclure une clause de non remariage lui donnant le droit de
demander le divorce en cas de non-respect de cette clause par le mari;
- la femme a le droit de demander le divorce de par la loi en cas de remariage même en
l'absence de la clause contractuelle.

a. Pays conservateurs

En Egypte, aucune condition n'est requise du mari qui désire contracter un mariage polygamie
bien que cette question ait été largement débattue déjà au siècle dernier, notamment par
Muhammed Abdou qui demandait de l'interdire sauf en cas de stérilité de la femme14. L'art 6
bis al 2 de la loi de Madame Sadate considère «comme portant préjudice à l'épouse le fait que
son époux aura pris une autre épouse, sans son consentement, même si elle n'avait pas stipulé
dans son acte de mariage qu'il ne se remarierait pas; comme aussi le fait par le mari de cacher
à sa nouvelle épouse qu'il est marié à une autre». L'ai 3 donne à la femme le droit de

13
Dans les considérants du préambule du code de la famille, il est dit: «Les liens familiaux sous ses différents
aspects n'avaient pas été, dans le passé, soumis â un système unifié autre que celui des rapports féodaux qui a fait
des plus nobles liens humains un objet de commerce, liant le sort de la femme à celui qui paie le prix fort».
14
Voir al-a'mal al-kamilah lil-imam Muhammad 'Abdou, 2ème éd., vol. 2, Beyrouth, A1-mu'assassah
al-'arabiyyah lid-dirasat wan-nashr, 1980, 78-95.
demander la dissolution du mariage «dans l'année à partir de la date à laquelle elle a pris
connaissance du fait constituant la cause du préjudice». Après l'adoption du décret-loi 100 de
1955, le remariage en soi n'est plus considéré comme préjudice donnant droit à la demande du
divorce. Selon l'art 11 bis de cette loi «la femme, en cas de remariage de son mari, peut
demander le divorce si elle en a subi un dommage matériel qui empêche la poursuite de la vie
commune dans un pareil cas, même si elle n'avait pas stipulé dans son acte de mariage qu'il ne
se remarierait pas. Si le juge n'arrive pas à les réconcilier, il lui accorde le divorce». Le reste
de l'ancienne disposition est maintenu.

Peut-on conclure de ce qui précède que la femme peut prévoir dans le contrat de mariage une
clause lui donnant le droit de demander le divorce? La réponse à cette question est incertaine
sur la base des documents à notre disposition. Le Dr Mursi Lachine, chef du département de
Hadith à l'Université de l'Azhar dit à ce sujet: «La Charia islamique ne reconnaît pas le droit
du divorce à la femme, sauf pour ce qui est de l'école hanbalite, qui ne l'a pas autorisé, mais
qui a donné à la femme le droit de poser certaines conditions dans le contrat. La loi de Dieu
est éternelle et omniprésente, quelles que soient les transformations qui surviennent dans les
communautés humaines, ou qui résultent de l'évolution du comportement humain... La source
du problème réside dans la nature des sociétés orientales. Nous voyons tout le monde suivre
aveuglément les aspirations de l'occident sans songer aux conséquences, octroyant à la femme
le droit de divorcer, ignorant en cela l'un des enseignements fondamentaux de la charia... Si
nous finissons par accorder à la femme le droit de divorcer nous mettons en péril doublement
la stabilité des foyers puisque les deux membres du couple, au lieu d'un seul, seraient alors
susceptibles de le détruire»15.

Il est intéressant de voir que dans les différentes oppositions de milieux religieux parues dans
les journaux contre la demande de divorce faite par la femme il est toujours fait mention de la
faiblesse de personnalité de la femme. Selon M. Abd al-Mun'im al-Nimr, ancien ministre des
Waqfs, la demande de divorce par l'épouse, selon le droit hanafite, doit être dûment motivée.
Il est peu recommandé à une femme de demander le divorce, «à cause de son tempérament
sentimental et passionnel qui l'incite naturellement à prendre des décisions irréfléchies»16.

L'art 30 chiffre 1 du code marocain dit: «Si l'on craint quelque infraction à l'équité entre les
épouses, la polygamie n'est pas permise». L'art 31 ajoute: «La femme a le droit de demander
que son mari s'engage dans l'acte de mariage à ne pas lui adjoindre une coépouse et à lui
reconnaître le droit de demander la dissolution du mariage, au cas où cet engagement serait
violé par le mari». A défaut d'une telle clause, reste à la femme la possibilité de saisir le juge
pour qu'il apprécie le préjudice qu'elle subit en cas de remariage et lui accorde, le cas échéant,
le divorce (art 56).

L'art 17 du code syrien permet au juge de ne pas autoriser le mari à épouser une autre femme
«sauf s'il a une raison légale et qu'il peut subvenir aux dépenses des deux épouses». La clause
de non-remariage n'est pas prévue comme telle dans ce code. Mais elle peut découler de l'art
14 chiffre 3 qui traite des conditions limitant la liberté de l'époux17. En Jordanie, par contre,

15
AI-Jumhuriyyah, 16 juin 1983, cité dans l'article d'Ismat Hamid.
16
AI-Akhbar, 22 mai 1982, cité dans l'article de Su'ad Abu al-Nasr.
17
Cette disposition dit: «Si la femme inclut dans le contrat de mariage une condition liant la liberté du mari dans
l'exercice de ses travaux privés, ou portant atteinte aux droits d'autrui, la condition est valable mais n'est pas
obligatoire pour le mari. Si celui-ci ne s'y conforme pas, l'épouse pourrait alors demander la résiliation du
mariage».
aucune disposition ne limite le mariage polygamie. La clause contractuelle de non-remariage
est prévue à l'art 19 chiffre 1.

b. Pays progressistes

En Irak, l'art 3 chiffre 4 dit que le mariage avec plus d'une femme exige l'autorisation du juge
qui doit vérifier la capacité matérielle de l'époux et l'existence d'un intérêt légal/maslahah
sar'iyyah. Le chiffre 5 ajoute que si le juge craint la non-équité entre les femmes, un tel
mariage ne serait pas permis. Le chiffre 6 prévoit des sanctions pénales contre les
contrevenants sans dire si un tel mariage serait nul ou non. L'art 40 chiffre 5 permet cependant
à la femme de demander la dissolution du mariage si le mari s'est remarié sans l'autorisation
du juge. La guerre actuelle a eu son effet à ce sujet. Le chiffre 7 de l'art 3, introduit par la loi
189 de 1980, excepte de l'application des paragraphes 4 et 5 le fait d'épouser une veuve. Le
décret n° 147 de 1982 ajoute que le retour d'une femme divorcée à son époux n'est pas
considéré comme un mariage avec plus qu'une femme. Dans ces deux cas l'autorisation du
tribunal n'est donc pas nécessaire. Rien n'est dit sur la clause contractuelle de non-remariage
ni des conséquences du non-consentement de l'épouse en cas de remariage du mari. Serait-il
possible ici d'invoquer le dommage empêchant la poursuite de la vie commune (l'art 40 chiffre
1)?

Comme nous l'avons dit, la Tunisie interdit la polygamie et prévoit des sanctions pénales dans
ce cas (art 18). L'art 11 du code yéménite exige l'autorisation écrite du tribunal pour le
mariage avec une deuxième femme. Une des deux conditions suivantes est à remplir: stérilité
de la femme confirmée par rapport médical si le mari n'en a pas eu connaissance avant le
mariage; maladie durable ou infectieuse de la femme confirmée par rapport médical comme
incurable. L'art 29 chiffre 2 donne à la femme le droit de demander le divorce en cas de
remariage selon l'art 11. Il n'est donc pas besoin d'inscrire une telle clause dans le contrat de
mariage.

c. Les pays à codifications récentes

L'art 13 al 1 du code libyen soumet le cas au juge: «L'homme peut épouser une deuxième
femme après autorisation du tribunal compétent qui doit s'assurer de sa situation sociale et de
sa capacité matérielle et physique». Mais aucune sanction n'est prévue contre les
contrevenants. Quant à la clause de non-remariage, elle est réglée par l'art 3 lettre a) qui de
manière générale permet aux deux conjoints d'inclure dans le contrat de mariage les
conditions qui ne seraient pas en opposition avec les buts et objectifs du mariage.

Le Kuwait ne met aucune condition pour le mariage polygamique. La question de la clause de


non-remariage est réglée d'une manière similaire que pour la Libye (art 40).

L'art 8 du code algérien pose les limites de la polygamie: «Il est permis de contracter mariage
avec plus d'une épouse dans les limites de la charia si le motif est justifié, les conditions et
l'intention d'équité réunies et après information préalable des précédentes et futures épouses.
L'une et l'autre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de dot ou
demander le divorce en cas d'absence de consentement». L'art 53 chiffre 6 précise que
l'épouse peut demander le divorce «pour tout préjudice légalement reconnu comme tel»,
notamment par la violation des dispositions contenues dans l'art 8. Cette disposition ressemble
donc à la loi de Madame Sadate.
d. Les projets

Le projet des Emirats ne prévoit aucune condition au mariage polygamique. La femme peut
cependant inclure la clause de non-remariage en vertu de l'art général 28. L'art 119 permet à la
femme de demander le divorce dans les deux mois après avoir eu connaissance du remariage
de son mari, «si elle en subit un préjudice». Il en est de même de la nouvelle épouse qui
croyait qu'elle était la seule. Mais dans les deux cas, la loi exige la condition que la femme
«ait subi un préjudice». Ce qui rappelle la modification introduite sur la loi de Madame
Sadate.

L'art 31 lettre a) du projet de la Ligue des Etats arabes dit que le mariage avec 4 femmes est
permis «sauf si l'on craint la non-équité». Cet article ajoute à sa lettre b) que le remariage avec
une autre nécessite l'accord du juge qui doit examiner la réalisation des conditions suivantes:
existence d'un intérêt légal; capacité matérielle du mari à entretenir plus d'une femme;
information de la nouvelle épouse en ce qui concerne le mariage antérieur de l'homme;
information de l'ancienne épouse du nouveau projet de mariage du mari. Ce projet cependant
ne donne pas le droit à cette dernière de demander le divorce en cas de non-consentement. Il
se limite à son art 32 à lui donner le droit d'inclure une clause de non-remariage dans le
contrat lui donnant le droit de demander le divorce en cas de non-respect de la clause par le
mari.

6. La répudiation

Selon une parole de Mahomet, la répudiation est l'acte licite le plus détestable. Le Coran lui-
même a essayé d'y remédier en interdisant au mari qui répudie de reprendre sa femme avant
qu'elle mariage n'ait été mariée avec un autre et que ce dernier mariage n'ait été dissous. Les
lois égyptiennes ne connaissent pas une telle disposition. L'art 28 du code de Qadri Pacha est
applicable. Cet article dit: «Le mari qui aura répudié définitivement ou trois fois sa femme
libre ne pourra la reprendre qu'après qu'elle aura été légitimement mariée et que le second
mari l'aura répudiée à son tour ou sera décédé après la consommation du mariage, et qu'elle
aura laissé écouler le délai prescrit pour la retraite». Des dispositions similaires se retrouvent
dans les codes du Maroc (art 29 chiffres 3 et 71), syrien (art 36 chiffre 1), jordanien (art 30),
irakien (art 13), libyen (art 43 lettre a), kuwatien (art 22) et algérien (art 51). Il se retrouve
aussi dans les projets des Emirats (art 18) et de la Ligue (art 30 chiffre 5). Le Yémen ne fait
pas mention de cette sanction; elle pourrait cependant être déduite de l'art 28 qui dit qu'en cas
de répudiation révocable, le mari peut reprendre sa femme pendant sa retraite si elle y
consent. La Tunisie a une disposition ambiguë. L'art 14 al 2 classe parmi les empêchements
permanents «le triple divorce». L'art 19 précise «Est prohibé le mariage de l'homme avec la
femme dont il avait divorcé trois fois». S'agit-il de l'institution de la répudiation triple connue
dans l'islam ou s'agit-il du troisième divorce d'avec la même femme? La loi ici en fait un
empêchement permanent18.

Deux autres mesures sont adoptées par certains pays arabes pour limiter la répudiation: une
procédure judiciaire ou d'enregistrement accompagnée de tentative de conciliation; une
amende contre le mari qui abuse de son droit de répudier.

a. Les pays conservateurs


18
Voir sur ce sens Maurice Borrmans, Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours,
Moutons/Paris/La Haye, 1977, 301; et Jurisclasseur de droit comparé, Tunisie, 2, 1-45.
En Egypte, l'art 5 bis al 1 de la loi de Madame Sadate exige du mari qui répudie «de se hâter»
de revêtir son acte de la forme authentique par devant le notaire compétent. L'al 2 ajoute que
la répudiation n'entre en vigueur par rapport à l'épouse qu'à partir de la date à laquelle elle en
aura pris connaissance. L'art 23 bis prescrit des sanctions contre le mari contrevenant. L'art 5
bis de la nouvelle loi de 1985 exige la forme authentique dans les 30 jours. L'art 23 bis prévoit
à son tour des sanctions contre le mari contrevenant.

En ce qui concerne l'amende, l'art 18 bis introduit par la loi de Madame Sadate dit: «L'épouse
dont le mariage valide a été consommé, venant à être répudiée par son mari, sans son
consentement et sans cause provenant de son côté, a le droit, en plus de sa pension alimentaire
de la retraite répudiaire, à une compensation de jouissance/mit'ah estimée à la valeur d'une
pension de deux ans au moins, en tenant compte de la situation matérielle de l'époux qui a
répudié, des circonstances de la répudiation et de la durée de la vie conjugale; l'époux peut
être autorisé à régler cette compensation de jouissance par échelonnement». Cet article a été
repris par l'art 18 bis de la loi 100 de 1985.

L'art 80 du code marocain demande que l'acte de répudiation soit dressé par deux témoins. Cet
acte est propriété de la femme. Aucune autre procédure n'est prévue, ni aucune disposition
relative à la répudiation abusive mais l'art 60 introduit la mut'ah: «Tout mari qui prend
l'initiative de répudier sa femme doit lui remettre un don de consolation/mut'ah qui sera fixé
compte tenu de ses moyens et de la situation de la femme. Cette disposition ne s'applique pas
à l'épouse pour qui une dot a été fixée et qui a été répudiée avant la consommation». Le projet
du ministère de la justice parlait de «mauvais usage» du droit de répudier19.

L'art 85 du code syrien reconnaît à l'homme âgé de 18 ans révolus une capacité complète pour
répudier (al 1) «le juge peut autoriser le divorce ou permettre la répudiation prononcé par un
majeur (avant cet âge)... si l'intérêt l'exige» (al 2). Dans une formulation malheureuse, l'art 88
ajoute que le juge doit remettre pendant un mois le cas de répudiation qui lui est soumis dans
l'espoir d'une réconciliation. Si après ce délai le mari insiste, le juge convoque les deux
conjoints et recourt à leurs parents et à d'autres si utile pour essayer à nouveau de les
concilier. En cas d'échec, le juge autorise l'inscription de la répudiation. Si le mari ne revient
pas au tribunal pendant trois mois, le cas est classé; ce qui implique un nouveau délai en cas
de nouvelle demande. Ceci signifie que la répudiation est soumise à enregistrement et
qu'avant son enregistrement le juge doit essayer de concilier les deux époux.

L'art 177 syrien modifié en 1975 impose une indemnité en cas d'arbitraire: «Si le mari répudie
sa femme et qu'il apparaît au juge qu'il a agi arbitrairement sans cause raisonnable, et que la
femme en subira une misère et une gêne, le juge peut le condamner au profit de la femme,
compte tenu de la gravité de l'arbitraire, à une indemnité/ta'wid ne dépassant pas les dépenses
d'entretien de trois années pour une femme du même niveau social, et ce sans préjudice des
dépenses d'entretien du délai de retraite. Le juge peut décider que cette indemnité soit payée
en une seule fois ou mensuellement selon les cas». Avant 1975, la durée était d'une année.

L'art 101 du code jordanien exige, sous peine, l'enregistrement dans les 15 jours devant
l'autorité judiciaire. La loi cependant ne dit pas la date à laquelle la répudiation entre en
vigueur. L'art 134 jordanien parle aussi d'indemnité/ta'wid pour une durée d'une année en cas
de répudiation abusive et sans raison.
19
Voir Maurice Borrmans, Documents sur la famille au Maghreb de 1940 à nos jours, in Oriente moderno, 11, 5,
1979, 233, note 16.
b. Les pays progressistes

L'art 39 al 1 du code irakien introduit une condition qui se révèle de type formel: «Celui qui
veut répudier doit intenter une action devant le tribunal du statut personnel pour le prononcer
et lui livrer un jugement. S'il n'est pas en mesure de s'adresser au tribunal, il doit enregistrer la
répudiation au tribunal dans la période de la retraite». L'al 2 ajoute que «le mariage est
maintenu tant qu'il n'est pas annulé par le tribunal». II s'agit ici d'une simple procédure
formelle. Rien n'est dit de l'indemnité en cas de répudiation abusive.

L'art 30 du code tunisien élargit un droit originellement masculin: «Le divorce ne peut avoir
lieu que par-devant le tribunal L'art 31 al 1 chiffre 3 ajoute que le tribunal prononce le divorce
«à la demande du mari ou de la femme». Il s'agit ici d'une véritable répudiation ou d'un
divorce par volonté unilatérale, droit reconnu aussi bien pour l'homme que pour la femme.
Dans ce cas le consentement de l'autre partie n'est pas nécessaire et la partie demanderesse n'a
pas à justifier sa demande. Mais l'art 32 prévoit une procédure de conciliation préalable. L'art
31 al 2 et 3 ajoute que le juge statue sur la «réparation du préjudice matériel et moral subi par
l'un ou l'autre des deux époux et résultant du divorce».

Le code du Yémen va plus loin. L'art 25 lettre a) affirme: «La répudiation par volonté
unilatérale est interdite». La lettre b) ajoute: «La répudiation n'a d'effet et ne saurait être
enregistrée qu'après l'obtention d'une autorisation du tribunal compétent. Cette autorisation
n'est donnée qu'après avoir soumis le cas au comité populaire, l'échec des tentatives de
conciliation et la conviction de l'existence de causes du divorce rendant la poursuite de la vie
matrimoniale et la bonne compagnie devenue impossible». L'art 30 parle d'indemnité/ta'wid
de la part du conjoint qui est la cause du divorce. La femme peut obtenir l'équivalent d'une
année de pension au maximum si le divorce conduit à la misère ou au besoin. L'homme peut
obtenir une indemnité qui ne dépasse pas le montant de la dot.

c. Les pays à codifications récentes

Les dispositions libyennes sont vagues. Alors que l'art 34 reconnaît à l'homme le droit de
répudier, l'art 28 du code libyen exige pour la dissolution du mariage un jugement du tribunal
compétent. Une procédure de conciliation est prévue par les art 36-39. L'art 39 lettre a) ajoute
qu'en cas d'échec avec «préjudice prouvé», le tribunal prononce le divorce/tatliq. Le conjoint
responsable du préjudice doit payer une indemnité à l'autre.

Le Kuwait par contre ne prévoit aucune limitation et aucune procédure pour la répudiation.
L'art 165 lettre a) prévoit une compensation de jouissance/mit'ah qui ne dépasse pas
l'équivalent d'une année de pension sans toutefois faire mention du caractère abusif de la
répudiation.

L'art 49 du code algérien dit: «Le divorce ne peut être établi que par jugement précédé d'une
tentative de conciliation du juge, qui ne saurait excéder un délai de trois mois». Il s'agit ici en
fait d'une procédure formelle pour la répudiation exercée par le mari sans justification. L'art
53 traite par contre des justifications que doit présenter la femme en cas de demande de
divorce. La version française parle dans les deux cas de divorce; la version arabe parle dans
l'art 49 de talaq/répudiation et dans l'art 53 de tatliq/divorce. L'art 52 al 1 dit: «Si le juge
constate que le mari aura usé abusivement de sa faculté de divorcer, il accorde à l'épouse le
droit aux dommages et intérêts pour le préjudice qu'elle a subi».
d. Les projets

Le projet des Emirats ne prévoit pas de procédure judiciaire pour la répudiation. L'art 102 al 1
dit simplement que la répudiation, comme d'ailleurs le divorce, prononcé en l'absence de la
femme, n'entre en vigueur qu'à la date à laquelle elle en a eu connaissance. L'art 103 ajoute
que pour l'enregistrement de la répudiation, il faut la présence de deux témoins, mais
l'enregistrement en soi n'est pas une condition de la répudiation. L'art 162 du projet des
Emirats reprend les termes de l'art 18 bis égyptien.

L'art 94 de la Ligue précise la forme de la répudiation par déclaration du mari devant le juge
qui, avant de la recevoir, doit essayer de concilier les époux. L'art 96 b) ajoute: «La répudiée a
le droit de demander l'indemnité/atta'wid si son mari a usé abusivement de sa faculté de
répudier».

7. L'égalité des droits dans les successions

Le problème qui se pose ici est celui de l'égalité entre les deux sexes dans leurs droits
successoraux. Inutile de revenir sur les règles islamiques en la matière et qui accordent dans
de nombreux cas à l'homme le double de ce qu'il accorde à la femme. Nous ne traiterons pas
non plus des législations positives arabes qui sont restées immuables dans ce cas, à l'exception
de la législation irakienne qui mérite ici d'être signalée.

Le 19 décembre 1959, fut promulguée le code de statut personnel. Cette législation a établi
l'égalité entre l'homme et la femme en matière successorale, en renvoyant dans son art 74 aux
normes des art 1187-1199 du code civil de 1951 relatives aux biens amiri/terres de l'état; ces
normes devaient remplacer les normes islamiques sur les successions. L'art 1187 du code civil
irakien dispose qu'en cas de décès de celui qui dispose des terres amiris, cette terre est
transférée à ses héritiers dans l'ordre décidé par les art 1188-1199. L'art 1194 chiffre 1 précise
qu'aucune distinction n'est à faire entre homme et femme.

Dans le mémorandum de la loi, il est dit: «La divergence des normes en matière successorale
en tant que moyen d'acquisition de la propriété a eu comme conséquence, à cause des
solutions différentes accordées par les différents rites, une différence dans les droits des
héritiers... Ce qui a mené certains à frauder la loi et les normes islamiques par le changement
de religions. Or comme l'unification des lois et la constitution d'un Etat stable sur le plan des
droits et des devoirs est un des objectifs de la révolution, il a été rendu nécessaire d'unifier les
normes de la succession en les rendant conformes aux normes du transfert des terres amiris...
[normes] qui seraient désormais applicables pour les biens mobiliers et immobiliers, et qui ne
diffèrent pas beaucoup des normes islamiques»20.

Cette disposition a fait beaucoup de bruit. A la suite du coup d'état du 8 février 1963, une
nouvelle loi n° 11 promulguée le 19 mars 1963 a réglé la succession selon les normes
ga'farites avec application des normes valables avant 1959. Ceci fut fixé par l'art 12 de la
constitution provisoire de 1964 qui dit que les successions sont garanties selon les normes
islamiques. L'art 18 de la constitution provisoire de 1970 dit cependant que «les successions
sont un droit garanti réglé par la loi». Dans le mémorandum de la loi de l'amendement
premier n° 11 de 1963, il est dit que le gouvernement de Qassim s'est détourné du droit
20
Qanoun al-ahkam ash-shakhsiyyah, Wazarat al-'adl, 3ème éd., 1984, 73-74.
chemin en détruisant les normes islamiques, les remplaçant par des normes relatives au
transfert des terres amiris. Ce qui a causé des troubles et la réprobation de l'ensemble de la
société irakienne du fait que ce revirement contrevenait à la législation coranique que les gens
appliquaient sans se plaindre en raison de sa sagesse et de la profondeur de son objectif21.

8. Le mariage mixte

Le droit musulman interdit le mariage de l'homme musulman avec une femme qui n'est pas de
religion monothéiste. Quant à la femme musulmane, elle ne peut épouser qu'un musulman. Ce
qui signifie qu'un musulman peut épouser une chrétienne mais un chrétien ne peut épouser
une musulmane. En outre l'abandon de l'islam est un empêchement au mariage et une cause de
sa dissolution si la personne en question a quitté l'islam après son mariage.

Les législations arabes ne font pas toujours mention de ces principes. Ce qui ne signifie pas
qu'ils sont tombés en désuétude. Elles renvoient au droit musulman pour les questions qui n'y
sont pas réglées. Cette lacune législative se retrouve surtout dans les pays qui avaient adopté
des codes en période de domination étrangère ou qui essaient de donner à l'extérieur une
image libérale.

a. Les pays conservateurs

L'Egypte est un de ces pays qui n'ont pas réglé la question du mariage mixte. Ce sont les
normes de l'école hanafite qu'appliquent les tribunaux égyptiens22.

Le projet marocain du ministre de justice disait: «Il n'est pas permis à un musulman d'épouser
une femme non scripturaire ni à une musulmane d'épouser un non-musulman» 23. L'art 29
chiffre 5 se limite à considérer comme temporairement prohibé «le mariage d'une musulmane
avec un non-musulman». Rien n'est dit de l'apostasie24. Le code syrien adopte la même
position. L'art 48 chiffre 2 dit aussi «le mariage d'une musulmane avec un non-musulman est
nul».

Le code jordanien mentionne à son art 33 la nullité du mariage de la musulmane avec un non-
musulman, ainsi que la nullité du mariage du musulman avec une non-scripturaire. L'art 52
ajoute: «La dot (due à la femme) tombe si la dissolution du mariage a lieu à cause d'elle,
comme c'est le cas de son apostasie, son refus de devenir musulmane si elle est non
scripturaire en cas de la conversion de son mari à cette religion... Si elle avait reçu une partie
de cette dot, elle doit la restituer».

b. Les pays progressistes

21
Id., 75.
22
Voir à ce sujet les art 31-32, 120-130, 303-309 du code de Qadri Pacha.
23
Borrmans, op. cit., 226, note 25.
24
Fadéla Sebti Lahrichi écrit sous apostasie; «C'est le fait de renier publiquement sa religion. Cet acte qui, dans
les pays non musulmans n'est qu'un choix fonction des convictions personnelles et qui, par conséquent n'engage
que sa propre personne, est gravement sanctionné au Maroc puisqu'il entraîne la mort civile de l'apostat: l'apostat
est considéré comme mort aux yeux de la loi. S'il était marié, son mariage est dissous et la succession est ouverte
dans tous les cas. D'autre part, le code pénal punit quiconque tente d'ébranler la foi d'un musulman ou de le
convertir à une autre religion d'un emprisonnement de 6 mois à 3 ans et d'une amende de 100 à 500 dirhams»
(Vivre musulmane au Maroc, Guide des droits et obligations, Paris, LGDJ, 1985, 25).
Le code irakien est laconique. L'art 17 dit: «Le musulman peut épouser une scripturaire mais
le mariage d'une musulmane avec un non-musulman est invalide». L'art 18 ajoute: «La
conversion à l'islam de l'un des deux conjoints avant l'autre est soumise aux normes
islamiques en ce qui concerne le maintien du mariage ou la séparation entre les deux
conjoints». Le code tunisien ne fait aucune mention de cette question. Mais l'art 5 al 1 dit:
«Les deux futurs époux ne doivent pas se trouver dans l'un des cas d'empêchements prévus
par la loi». Le texte arabe dit «prévus par la Charia». Le code yéménite ne dit rien non plus de
cette question et nous ignorons tout de la pratique.

c. Les pays à codifications récentes

La Libye a opté pour une formulation évasive. L'art 12 dit que pour la conclusion du mariage
il faut

• que la femme ne soit pas interdite pour l'homme de manière permanente ou temporaire;
• qu'elle ne soit pas polythéiste;
• que l'homme ne soit pas non-musulman si la femme est musulmane. Le Kuwait par
contre développe largement ces questions sur quatre articles

Art 18: n'est pas conclu le mariage:


• de la musulmane avec un non-musulman;
• d'un musulman avec une non-scripturaire;
• de l'apostat ou de l'apostate qui quitte l'islam, même si l'autre conjoint est non-
musulman.

Art 143: celui-ci précise le rapport des époux à l'islam:


• lorsque les deux époux non-musulmans se convertissent à l'islam: leur mariage est
maintenu;
• lorsque le mari se convertit à l'islam et que sa femme est monothéiste: le mariage est
maintenu. Si par contre la femme est non-monothéiste, elle est invitée à devenir
musulmane. Au cas où elle se convertit à l'islam ou à une religion monothéiste, le
mariage est maintenu; si elle refuse, le mariage est dissous;
• lorsque la femme devient musulmane: son mari est invité à devenir musulman s'il est
capable de le devenir. Au cas où il se convertit à l'islam, le mariage est maintenu; s'il
refuse, le mariage est dissous. Lorsque le mari est incapable, le mariage est dissous
immédiatement, si la conversion de la femme à l'islam a lieu avant la consommation du
mariage. Au cas où sa conversion a lieu après la consommation, le mariage est dissous
après la fin de la retraite.

Art 144:
• Pour le maintien du mariage dans les cas précédents, il faut qu'il n'y ait pas entre les
époux une cause d'interdiction prévue par la présente loi.
• Dans tous les cas, il n'est pas permis de rechercher la bonne foi de celui qui se convertit
à l'islam, ni les motivations de sa conversion.

Art 145
• Si le mari apostasie, le mariage est dissous. Mais s'il apostasie après la consommation
du mariage et qu'il revient à l'islam pendant la retraite de la femme, la dissolution est
annulée et la vie conjugale est rétablie.
• Si la femme apostasie, le mariage n'est pas dissous.
La disposition finale de cet article est originale. Le mémoire précise «Des plaintes ont
démontré que le diable embellit à la femme musulmane la voie de l'apostasie afin de rompre
un lien conjugal qui ne lui plaît pas. De ce fait, il fut décidé que l'apostasie ne conduit pas à la
dissolution du mariage afin de fermer cette porte dangereuse, que la femme ait apostasié par
ruse ou non». Mise en rapport avec les art 143 lettre c) et 144, on note que cette dernière
disposition traite différemment la femme qui se convertit à l'islam de celle qui quitte l'islam.

L'art 31 al 1 du code algérien établit: «La musulmane ne peut épouser un non-musulman».


L'art 32 dit: «Le mariage est déclaré nul si l'un de ses éléments constitutifs est vicié ou s'il
comporte un empêchement, une clause contraire à l'objet du contrat ou si l'apostasie du
conjoint est établie».

d. Les projets

Le projet des Emirats adopte des dispositions similaires à celles du Kuwait (art 14 et 139-
141).

Le projet de la Ligue prend une position discrète. L'art 30 chiffre 7 et 8 de ce projet considère
comme interdit temporairement le mariage d'une femme qui ne confesse pas de religion
céleste et le mariage de la musulmane avec un non-musulman. Rien n'est dit de l'apostasie
mais le mémoire ajoute: «L'apostate qui abandonne l'islam est considérée comme sans
religion, même si elle opte pour une religion scripturaire. Le musulman de ce fait ne saurait
épouser une apostate, et la musulmane ne saurait épouser un apostat car l'apostasie est un
crime puni de mort pour l'homme et d'emprisonnement pour la femme. L'apostat est considéré
comme mort selon les livres juridiques islamiques et la loi qui découle du droit musulman»25.

9. Les successions

Le droit musulman interdit la succession entre les musulmans et les non-musulmans, dans les
deux sens. L'apostat qui quitte l'islam ne peut hériter de personne et seuls ses héritiers
musulmans peuvent l'hériter. Ce qui signifie que dans le cas de la conversion à l'islam comme
dans le cas de l'abandon de l'islam, seuls les héritiers musulmans peuvent bénéficier de sa
succession alors que les héritiers non-musulmans en sont privés. Les législations arabes
gardent ici aussi une certaine réserve dans la formulation de ces normes, notamment en ce qui
concerne la question de l'apostasie. Ne disposant pas de normes jordaniennes, yéménites et
libyennes dans ce domaine, ces pays ne seront pas traités ici.

a. Pays conservateurs

L'Egypte règle la question de la succession entre musulmans et non-musulmans à l'art 6 de la


loi 77 de 1943: «Il n'y a pas de succession entre un musulman et un non-musulman. Il y a
succession entre non-musulmans».

Cette loi par contre ne dit rien de l'apostasie. L'art 6 al 2 du projet de cette loi stipulait:
«L'apostat n'hérite de personne; ses biens acquis avant l'apostasie passent à ses héritiers
musulmans; et ses biens acquis après l'apostasie, au trésor public». Cette disposition fut
supprimée. Le mémoire de cette loi motive sa suppression comme suit:
25
Mémoire, vol. 1, 64.
«Certains membres de la Commission se sont opposés au deuxième alinéa de cet article
concernant la succession de l'apostat. Ils ont soutenu que cette disposition est contraire à
l'article 11 de la constitution qui garantit la liberté de croyance pour tous. Ils ont dit que la
nécessité avait amené à transgresser le texte clair du Coran selon lequel l'apostat doit être mis
à mort26; la nécessité aussi exige de transgresser les normes musulmanes sur la succession de
l'apostat puisque ces normes sont marquées d'un esprit religieux qui paraît être contraire à la
Constitution. Ils ont ajouté qu'il n'était pas juste que des personnes innocentes subissent une
sanction en raison de l'apostasie de leur père, alors que celui-ci jouit de tous ses droits pendant
sa vie. Aussi la Commission dans sa majorité a décidé de supprimer l'al 2 de l'art 6 concernant
la succession de l'apostat en laissant aux lois qui détermineront le sens de cette idée le soin de
préciser les normes qui régissent l'apostat».

La loi en question n'est jamais entrée en vigueur et la doctrine dans sa grande majorité et la
jurisprudence s'écartent de l'avis libéral de la commission en soutenant que cette lacune est à
combler par l'école hanafite. D'après l'art 587 du code de Qadri Pacha, seul le musulman peut
hériter des biens de son parent apostat acquis avant l'apostasie; les biens acquis après
l'apostasie reviennent au trésor public. S'il s'agit d'une femme, ses biens acquis avant comme
après son apostasie reviennent exclusivement à son parent musulman.

L'art 228 du code marocain pose le principe: «Il n'y a pas de vocation héréditaire entre un
musulman et un non-musulman». Rien n'est dit de l'apostasie en matière successorale. Le
code syrien adopte une norme similaire. L'art 264 considère parmi les empêchements à
l'héritage «la différence de religion entre le musulman et le non-musulman».

b. Pays progressistes

Le code irakien ne contient pas de disposition en la matière, ni en ce qui concerne la


différence de religion ni en ce qui concerne l'apostasie. Mais le code civil dit à son art 1199
que le transfert des terres amiris ne s'effectue pas par héritage en cas de différence de religion.
De même le code tunisien garde le silence dans ces deux domaines.

c. Pays à codifications récentes

Le code kuwaitien se situe dans la ligne commune en son art 293 lettres a) et b): il n'y a pas
succession entre musulmans et non-musulmans; les non-musulmans par contre peuvent hériter
les uns des autres. L'article 294 ajoute:
• L'apostat n'hérite de personne.
• Les biens de l'apostat acquis avant comme après son apostasie reviennent à ses héritiers
musulmans au moment de sa mort. S'il n'a pas d'héritiers musulmans, ses biens
reviennent au trésor public.
• Si l'apostat obtient une nationalité d'un état non musulman, il est considéré ipso facto
comme mort et ses biens sont dévolus à ses héritiers musulmans.
• Si l'apostat revient à l'islam après l'obtention d'une nationalité d'un état non musulman,
ce qui reste de ses biens dans les mains des héritiers ou au trésor public lui est restitué.

Le code de famille algérien ne dit rien en matière de succession entre musulmans et non-
musulmans. Mais l'art 138 de ce code exclut de la vocation héréditaire les apostats.

26
En fait il s'agit d'une prescription de Mahomet et non du Coran.
d. Les projets

Le projet des Emirats reprend à ses art 423 et 424 les termes mêmes des art 293 et 294 du
code kuwaitien.

L'art 247 du projet de la Ligue dit qu'il n'y a pas de succession en cas de différence de
religion. Le mémoire exclut aussi la succession entre des personnes non-musulmanes de
différentes religions. De même il exclut la succession de l'apostat. Le mémoire en précise
l'idéologie: «L'apostat n'hérite pas d'autrui, parce qu'il est selon l'unanimité des savants
comme mort, et le mort ne saurait hériter. Et comme l'islam est une religion qui concerne la
croyance, le comportement social et l'ordre public de la communauté, l'apostat qui nie cet
ordre d'une manière claire, le déclare et y insiste, est considéré comme hors de l'ordre social
de la nation cherchant à détruire son identité. Or les systèmes internationaux aujourd'hui,
qu'ils soient sociaux, économiques ou politiques, ne permettent pas à l'individu parmi les
membres de sa nation de se situer en dehors d'elle, de menacer ses intérêts et de détruire son
identité. Souvent la sanction prévue contre un tel individu est la peine capitale ou la prison à
vie selon le danger contre l'entité de l'état et l'intérêt de la nation qui résulte de son action».

Selon l'opinion majoritaire de la doctrine et de la jurisprudence, les biens de l'apostat sont


hérités par ses héritiers musulmans, que ces biens soient acquis avant ou après l'apostasie27.

10. Le legs testamentaire

Contrairement à ce qui est prévu pour les successions, le droit musulman permet la
constitution d'un legs testamentaire entre musulmans et non-musulmans. Quant à l'effet de
l'apostasie sur le legs testamentaire, les avis sont partagés.

a. Pays conservateurs

L'art 9 de la loi égyptienne 71/1946 dit: «Est valable le legs au profit d'une personne de
religion, de rite ou de nationalité différente». Rien n'est dit de l'apostasie. L'art 5 du projet
stipulait: «Pour faire un testament, il faut avoir la capacité de disposer, avoir atteint l'âge de
21 ans solaires; la disposition testamentaire de l'apostat est valide». La commission législative
du sénat a supprimé cette dernière clause, en invoquant le fait que les normes sur l'apostasie
en matière de succession testamentaire seront codifiées ultérieurement. La doctrine et la
jurisprudence égyptiennes sont favorables à la capacité de disposer par testament et à la
capacité de recevoir de l'apostat, sans distinction entre homme et femme.

Le Maroc ne dit rien ni en ce qui concerne le testament entre musulmans et non-musulmans ni


en ce qui concerne l'apostasie.

L'art 215 chiffre 1 du code syrien suit le droit musulman: «Est valable le testament en faveur
des personnes de religion et de rites différents de ceux du testateur». Rien n'est dit de
l'apostasie.

b. Les pays progressistes

27
Mémoire, vol. 2, 133-134.
Le code irakien ne contient rien en ce qui concerne les questions du testament et de
l'apostasie. L'art 174 du code tunisien est dans la ligne musulmane: «Le testament est valable
quoique le testateur et le légataire ne soient pas de la même confession». Rien n'est dit de
l'apostasie.

c. Les pays à codifications récentes

L'art 221 du code kuwaitien est analogue à l'art 9 égyptien mentionné plus haut. En ce qui
concerne l'apostasie, l'art 217 in fine dit: «La disposition testamentaire de l'apostat et de
l'apostate est valide s'ils reviennent à l'islam. Le mémoire ajoute qu'au cas où ils meurent en
état d'apostasie, leur disposition testamentaire est considérée comme nulle. Cette loi ne dit pas
s'il est possible de désigner comme légataire un apostat.

Le code algérien de la famille est succinct sur la matière: «Le testament est valable entre
personnes de confessions différentes» (art 200). Ce code ne dit rien en ce qui concerne
l'apostasie.

d. Les projets

L'art 345 du projet des Emirats reprend les termes de l'art 9 égyptien susmentionné. Rien n'est
dit de l'apostasie.

L'art 211 du projet de la Ligue dit que le legs est valable même si le légataire est un non-
musulman. L'art 234 ne fait pas mention de l'apostasie parmi les causes de nullité du
testament. Mais le mémoire dit que la validité du testament de l'apostat dépend du retour de
l'apostat à l'islam. S'il meurt en état d'apostasie, le testament est nul. Le mémoire ajoute que
cette disposition s'applique aussi en ce qui concerne le testament en faveur de l'apostat «afin
de l'encourager à revenir à l'islam au cas où le legs a été établi en sa faveur après son
apostasie. S'il revient à l'islam, le testament est valable; dans le cas contraire, il est nul»28.

II. PROBLÈMES STRUCTURELS

Devant les tendances de retour au droit musulman, on peut se demander quel sera le futur des
législations arabes.

1. Avenir du droit de la famille

Dans la première partie, nous nous sommes attachés à juxtaposer les normes des différentes
législations étudiées afin de faire ressortir les divergences qui existent entre elles dans les
points étudiés. Comparée aux législations arabes relatives au droit des obligations ou au droit
pénal, nous pouvons dire que le droit de la famille est le droit qui reste le plus influencé par le
droit musulman classique et le plus immuable.

Le droit de la famille est largement réglementé par le Coran et la Sunnah, les deux sources
principales du droit musulman. Il en est de même du droit pénal Ce dernier cependant a été
largement influencé par le droit européen pendant la période de domination occidentale sur le
monde arabe, en raison des implications qu'il pouvait avoir sur leurs propres citoyens. Par
28
Mémoire, partie 2, 96.
contre le droit de la famille est resté intouchable et les Européens ne voyaient pas d'intérêt à le
modifier. Nous avons cependant pu remarquer que les législateurs arabes ont essayé d'y
apporter un certain nombre de modifications, non pas sous la poussée des Européens, mais par
initiatives propres et dans l'intérêt de la population arabe elle-même.

A la fin du siècle dernier déjà, Muhammad Abdou avait essayé de modifier les normes
relatives à la répudiation et à la polygamie. Mais aujourd'hui les critiques l'accusent de franc-
maçonnerie et d'obédience anglaise exprimant les pensées de Lord Kromer29. Des accusations
non moins graves sont lancées contre Ata Turk traité de franc-maçon et en lien avec les
adeptes de la secte juive Donmeh qui simulait l'islam30. La réforme la plus osée et la plus
délicate est celle introduite par le code tunisien. Ce code cependant est l'oeuvre d'une seule
personne d'influence européenne et risque de basculer à sa mort31.

Aujourd'hui le monde arabe est fort préoccupé par des problèmes d'ordre national, laissant
ainsi de côté les questions des droits des individus. Le philosophe René Habachi note à cet
effet: «On ne remarque pas assez que la lame de fond de l'intégrisme éclatée en Iran a des
raisons politiques mais aussi plus profondes. L'existence des frères musulmans a suivi de près
la revendication sioniste. Ainsi I'Etat d'Israël a provoqué une crampe dans l'évolution de
l'islam - à la satisfaction d'Israël - et devait opérer une régression assez généralisée
aujourd'hui pour que le Maghreb et le Machrek en soient alarmés»32.

Malgré cela, le monde arabe ne manque pas d'esprit généreux qui essaient de maintenir les
acquis à flot et d'adapter les normes islamiques à notre époque dans le respect des droits de
l'homme. Le professeur Mohamed Charfi défend les acquis de la modernité:

«Je voudrais donner en tant que juriste, un début de définition de la modernité. Je disais que la
modernité est un phénomène universel et non pas occidental et qui a une base juridique,
donnée par l'organisme qui réunit aujourd'hui, quasiment tous les Etats du monde, c'est-à-dire
l'ONU. Dans une Déclaration universelle du 10 décembre 1948, l'orle a défini une sorte
d'idéal de l'humanité d'aujourd'hui. Cette Déclaration universelle qui engage et intéresse
l'humanité entière, exprime ce que j'appellerais les règles morales essentielles dominantes de
notre temps. Ces règles se sont élevées au niveau international et constituent le droit naturel
de notre temps, elles sont fondées sur un certain nombre de libertés fondamentales (la liberté
de croyance, par exemple) et sur un principe fondamental d'égalité entre tous les hommes et
toutes les femmes. Toute législation, quelle que soit son origine - sacrée ou non - toute
coutume relevant d'une culture, allant à l'encontre de ces principes fondamentaux qui encore

29
Voir 'Abdel-Magib 'Abdel-Salam Al-Muhtasib, Ittigahat at-tafsir fi al-'asr ar-rahin, 3ème éd., Amman,
Maktabat an-nahdah, al-islamiyyah, 1982, 119-209 et AI-Sayyid Ahmed Farg, A1-mu'amarah 'ala al-mar'ah al-
muslimah, Al-Mansurah, Dar al-wafa, 1985, 47-58.
30
Voir sur ces attaques Daoud Abdel-'Afuw Sunqrat, Al-quwa al-hafiyyah lil-yahudiyyah al-alamiyyah al-
massuniyyah, Amman, Dar al-furgan, 1983, 128-144; Muhammad 'Ali Az-Zu'bi, Al-Masuniyyah fil-'ara,
Beyrouth, Dar al-Gil, 1983, 146-152.
31
Le Professeur Yadh Ben Achour écrit: «Je n'exclus pas que demain, Bourguiba disparu non sans avoir
préalablement et dans les dernières années de son règne entraîné une décadence extrêmement profonde de l'état
en altérant de plus en plus gravement le mode d'exercice du pouvoir et la gestion de l'appareil étatique, le fameux
code de statut personnel soit rayé d'un trait de plume, sans qu'une seule famille n'élevât un simple cri de
récrimination. La plupart d'entre elles ne se sentiront probablement pas concernées par l'affaire, trop absorbées
par le pain quotidien, les autres seront trop minoritaires pour être entendues». Dans l'avant-propos de Familles
musulmanes et modernité, le défi des traditions, Paris, Publisud, 1986, 17, note 11.
32
Les conflits de Dieu, in Les cahiers de l'orient, 1, 1986, 55.
une fois constituent l'idéal commun de l'humanité du siècle, sont des règles qui vont à
l'encontre de ce que l'on appelle, faute d'autre mot: la modernité d'aujourd'hui»33.

Plusieurs méthodes formelles sont adoptées par les législateurs arabes pour faire évoluer les
normes islamiques

- le recours à l'enseignement d'une école même disparue ou à l'opinion minoritaire d'une


école existante;
- la non-limitation à une école juridique;
- le recours à des règles procédurales.

Ce travail «de forme» est doublé par un travail «de fond» effectué par les penseurs arabes et
qui est d'une extrême importance à long terme. Nous essayons ici d'exposer le point de vue de
trois auteurs qui approfondissent le Coran surtout dans ses constituantes normatives.

2. Révélation et raison

Adepte de l'empirisme scientifique, le philosophe Zaki Nagib Mahmud est auteur de


nombreux ouvrages qui touchent à l'évolution de la société arabe. Selon lui, l'Arabe ne doit
retenir de son passé que ce qui peut être utile dans la société actuelle. L'utilité est le critère
tant en ce qui concerne la civilisation arabe qu'en ce qui concerne la civilisation moderne.
Pour juger de ce qui est utile et de ce qui ne l'est pas, il faut recourir à la raison, quelle que
soit la source: révélation ou non-révélation. Ce qui suppose le rejet de la tendance de vouloir
accorder au passé une sainteté en soi. Avant de construire une société moderne dans les pays
arabes, il faut extirper deux choses: 1) l'idée que se fait l'Arabe de la relation entre le ciel et la
terre, selon laquelle «le ciel a commandé et la terre doit obéir; que le Créateur a tracé et
planifié et la créature doit se satisfaire de son destin et de son sort; 2) l'idée aussi que se fait
l'Arabe de la volonté divine, coupant tout lien entre la cause et l'effet et accordant à cette
volonté un pouvoir supérieur qui bafoue les lois de la nature»34. Mais que faire si l'on se
trouve devant un texte révélé qui entre en contradiction avec la raison ou le comportement
social prescrit par cette dernière? La réponse, il la trouve chez Muhammad 'Abdou:

«En cas de contradiction entre la raison et la révélation, c'est-à-dire lorsque la norme


scientifique se trouve en opposition avec un texte shar'i, il faut choisir la solution prouvée par
la raison. Quant à la révélation, il est deux possibilités: soit on accepte la véracité de la
révélation tout en reconnaissant notre incapacité à la comprendre, remettant l'affaire à Dieu
dans son travail, soit on interprète la révélation en respectant les règles de la langue afin que
son sens puisse s'accorder avec ce qui a été prouvé par la raison»35.

33
Familles musulmanes et modernité, op. cit., 251-252.
34
Pour plus de développement sur la pensée de ce philosophe et les références bibliographiques, voir notre thèse,
132-134.
35
Ru'yah islamiyyah, Le Caire/Beyrouth, Dar ash-shuruq, 1987, 237. La citation se retrouve dans Al-A'mal al-
kamilah lil-imam Muhammad Abdu, édité par Muhammad 'Amarah, vol. 3, 2' éd., Beyrouth, Al-mu'assassah
al-'arbiyyah lil-dirasat wan-nashr, 1980, 282. Cette position a été soutenue par Averroès: «...Nous savons donc,
nous musulmans, d'une façon décisive, que la spéculation fondée sur la démonstration ne conduit point à
contredire les enseignements donnés par la Loi divine. Car la vérité ne saurait être contraire à la vérité: elle
s'accorde avec elle et témoigne en sa faveur. Cela étant, si la spéculation démonstrative conduit à une
connaissance quelconque d'un être quelconque, alors, de deux choses l'une: ou bien il n'est pas question de cet
être dans la Loi divine, ou bien il en est question. S'il n'en est pas question, pas de contradiction, et le cas est le
même que pour les dispositions légales dont il n'est pas question dans la Loi divine et que la jurisprudence infère
La réponse de Muhammad 'Abdou est diamétralement opposée à celle de Muhammad
Mitwalli As-Sa'rawi, personnalité religieuse et politique égyptienne. Ce dernier, souvent en
querelle avec Zaki Naguib Mahmoud, dit que la révélation est venue trancher les questions
sujettes à divergences, libérant ainsi l'homme de la peine de les résoudre par la discussion ou
par des expériences répétitives épuisantes. Le musulman, selon Al-Sha'rawi, n'a pas à
rechercher en dehors de l'islam des solutions à ses problèmes puisque l'islam offre des
solutions éternelles et bonnes dans l'absolu36.

3. Limiter les éléments normatifs

Le penseur égyptien Muhammed Ahmad Halaf-Allah que j'ai rencontré au Caire le 25 août
1977 a écrit trois ouvrages de base37 dans lesquels il propose des réformes juridiques et
sociales; il y jette aussi les bases théoriques de sa pensée qu'il nous a lui-même résumée: il
faut chercher à limiter au maximum la portée des éléments normatifs de l'islam. Il faut
s'assurer qu'une question donnée est véritablement réglée par le Coran; et dans ce cas voir si le
texte coranique ne peut se rattacher à son propre contexte historique. Je ne condamne pas le
Coran avec nos normes plus évoluées mais je ne place pas non plus le Coran en dehors de son
contexte historique. Pour l'auteur, le point de départ est bien le Coran. Cela pour trois raisons:

- C'est lui qui a appelé au changement révolutionnaire grandiose effectué du temps de


Mahomet.
- Seul le Coran peut prétendre contenir des normes valables en tout temps et en tout lieu,
car Dieu, son auteur, était en mesure de prévoir l'avenir et d'apprécier ses besoins,
établissant des normes durables.
- Le Coran constitue la source première du droit; la Sunnah se borne à l'expliciter (AI-
Qur'an wa-muskilat, 11-15).

Mais le Coran n'a tracé que les lignes principales qui protègent l'homme de l'erreur et dirigent
ses pas sur la voie de la vérité, de la justice et de l'intérêt public. Les points de détail et tout ce
qui est influencé par l'élément «temps» et l'élément «lieu» sont laissés à l'homme (Al-Qur'an
wad-dawlah, 3-4). Le changement est un fait que le Coran reconnaît (id., 6-8). Le Coran lui-
même est le dernier livre que Dieu a envoyé à l'humanité. Avec la fin de la période
prophétique de Mahomet, Dieu a jugé que l'humanité était devenue majeure et pouvait se
guider seule sans le secours d'un nouveau prophète (Dirasat, 19). Or si Dieu a mis fin à la
prophétie, à plus forte raison a-t-il mis fin à la fonction des chefs religieux qui n'est
qu'accessoire (id., 20-21). Ceux-ci n'ont pas le droit de légiférer en matière religieuse car ils se
considéreraient comme des divinités, ce qui mènerait au polythéisme (AI-Qur'an wad-dawlah,

par le syllogisme juridique. Si au contraire la loi religieuse en parle, alors le sens extérieur du texte est ou bien
d'accord avec les conclusions auxquelles conduit la démonstration appliquée à cet être ou bien en désaccord avec
ces conclusions. S'il est d'accord, il n'est rien à en dire. S'il est en désaccord, alors il demande à être interprété»:
Ibn-Rochd, Traité décisif sur l'accord de la religion et de la philosophie, trad. Léon Gauthier, 3' éd., Paris, Vrin,
1983, 8-9.
36
Muhammad Mitwalli As-Sa'rawi, Qadaya islamiyyah, Beyrouth/Le Caire, Dar ash-shuruq, 1977, 25-26, 35-39.
Voir sur d'autres citations notre article: La définition internationale des droits de l'homme et l'islam, op. cit., 630-
631.
37
11 s'agit de: Al-Qur'an wad-dawlah, Le Caire, Maktabat al-anglo-al-masriyyah, 1973; Al-Qur'an wa-mushkilat
hayatuna al-mu'asirah, Beyrouth, AI-mu'assasah al-'arabiyyab lid-dirasat wan-nashr, 1982; Dirasat fi an-nuzum
wat-tashri'at al-islamiyyah, Le Caire, Maktabat al-anglo-al-masriyyah, 1977. Nous les citons directement dans le
texte avec des titres abrégés.
23). Par conséquent, Dieu a remis les affaires temporelles aux hommes pour qu'ils les règlent
comme ils l'entendent. Ainsi le verset 5:101 (cité plus haut) interdit, du temps du Prophète, de
poser des questions de peur que-la réponse révélée ne les lie de façon stricte. D'autres versets
exigent que les décisions soient prises après consultation (id., 55 et 60). Mahomet dit: «Vous
connaissez mieux que moi ce qui touche vos affaires temporelles» (id., 66). Et si Dieu n'a pas
tout révélé dans le détail, c'est parce qu'il veut laisser aux croyants leur liberté de choix (id.,
66-68).

Muhammed Ahmad Halaf-Allah est conscient de l'héritage du droit musulman développé


durant des siècles. Or, dit-il, cet héritage a des sources diverses: romaines, perses... Les
normes qui leur ont été empruntées ne valent pas pour tout temps et tout lieu. Seules les
normes contenues dans le Coran ont ce caractère. Certaines normes dérivent du consensus;
elles ne peuvent, elles non plus, valoir pour tout temps et tout lieu. D'autre part les chefs
religieux actuels ne sont plus en mesure de dicter des lois adaptées à notre temps. Il existe à
l'étranger des lois mieux conçues qu'on peut adopter, pour autant qu'elles ne soient pas en
contradiction avec les normes du Coran et qu'elles servent l'intérêt public (Dirasat, 3-6).

Halaf-Allah énonce ensuite 8 principes pouvant inspirer toute réforme, sur la base d'un
commentaire fameux AI-Manar, de deux pionniers de la réforme: Muhammad 'Abdu et Rasid
Rida (AI-Qur'an wa-muskilat, 18):

• Est licite tout ce qu'un texte ne déclare pas illicite (id., 18-19).
• La licéité et l'illicéité d'une chose ne peuvent être déclarées que par Dieu (id., 19-22).
• L'illicéité d'une chose ne peut être déclarée que par le Coran. Mahomet n'est rien d'autre
qu'un transmetteur (id., 22-25).
• Déclarer une chose licite ou illicite n'est considéré comme normatif que si cela est
expressément énoncé et rendu obligatoire. Si tel n'est pas le cas, deux voies sont
possibles: s'il s'agit d'une question d'ordre dogmatique ou cultuel, elle est soumise à
l'interprétation individuelle et elle n'oblige que la personne qui l'interprète. En revanche,
s'il s'agit d'une question d'ordre temporel (juridique, militaire ou autre), c'est
l'interprétation collective qui l'emporte, la décision n'engageant que la communauté de
l'époque (id., 25-27).
• Les décisions qui découlent d'une interprétation ne peuvent conférer un caractère de
licéité ou d'illicéité halai wa-haram; ces deux termes ne sont utilisés par les juristes que
pour des décisions de Dieu. Pour les autres décisions interprétatives/igtihadiyyah, sans
caractère contraignant dans tous les temps et lieux, il est utilisé d'autres termes,
synonymes mais n'ayant pas la même force (id., 28).
• Les affaires de notre temps sont laissées à notre libre arbitre, conformément à l'intérêt
général Ceci découle:
a. du concept de la consultation/al-shura;
b. du fait que de nombreuses situations n'ont pas été réglementées (par exemple celle du
pouvoir suprême de l'état musulman) mais laissées à l'appréciation de l'homme;
c. du fait que le Coran a adopté un système législatif «ad hoc», réglant des questions
concrètes;
d. du fait que Dieu considère Mahomet comme le dernier prophète. Après lui, il
entendait donner la liberté à l'homme de se laisser guider par sa raison, le recours à la
raison étant un des traits caractéristiques du Coran par rapport aux autres Livres sacrés
(id., 29-33).
• Les normes sont fonction du temps et du lieu et sont adaptables (id., 33-35).
• Dans le domaine législatif qui traite des affaires de ce monde, la sauvegarde de l'intérêt
général a la priorité sur les textes. On peut considérer cette sauvegarde comme une règle
spéciale, par rapport au texte qui constitue une règle générale. De la sorte, le texte n'est
pas aboli (id., 35-38).

Halaf-Allah traite de sujets aussi variés que délicats: le nationalisme arabe, le pouvoir
législatif, l'organisation politique, le tribunal constitutionnel suprême, le pouvoir exécutif, la
fonction de l'état dans un régime coranique, les libertés publiques, la démocratie, les garanties
sociales, la coexistence pacifique entre les religions, les mariages mixtes, les relations
conjugales, la démocratie, la liberté, la justice, la possession de la terre, la pauvreté, la
planification familiale, le gain et la répartition des richesses, les droits de la femme, les
relations intercommunautaires, les idées importées...

Examinons un seul de ces sujets: les mariages mixtes (AI-Qur'an warnuskilat, 193-214). Le
Coran n'a pas accepté l'alliance avec le polythéisme dont les concepts nient la vie après la
mort ou permettent le recours à des intermédiaires pour atteindre Dieu. Implacable à cet
égard, le Coran a en revanche accepté les liens sociaux notamment ceux du mariage. A partir
de faits historiques du temps de Mahomet, Halaf-Allah conclut qu'avant la révélation
coranique, le mariage mixte était valable. D'où l'affirmation de ce principe juridique: Tout ce
qui n'est pas interdit est permis. Ce mariage a été un acte civil et non religieux, contrairement
au mariage dans le judaïsme et le christianisme. Le Coran a réglementé les relations
conjugales entre musulmans; musulmans et polythéistes; musulmans et gens du Livre
(chrétiens et juifs).

Par contre, il n'a pas réglementé les relations conjugales entre musulmans et sabéens ou
zoroastriens; polythéistes et gens du Livre, sabéens ou zoroastriens; gens du Livre et sabéens
ou zoroastriens.

Contrairement aux auteurs classiques, ce penseur s'en tient aux termes mêmes du Coran. Entre
musulmans, le Coran a interdit le mariage pour liens de sang. Il a permis le mariage entre un
musulman et une femme du Livre; par contre, il n'a pas réglementé le mariage d'une
musulmane avec un homme du Livre. Le mariage entre musulmans et polythéistes a été
interdit.

En cas de silence du texte, la décision revient à l'homme qui doit recourir au principe
islamique: Tout ce qui n'est pas expressément interdit est permis. Il n'est pas possible de
recourir au raisonnement par analogie ou à l'interprétation pour élargir la liste des interdits.
Au contraire, l'homme doit recourir dans ce cas au principe de l'intérêt général de la société
qui exige le renforcement des liens sociaux par l'intermariage pour permettre à cette société de
remplir sa mission. Quant au terme polythéiste, il ne vise pas, selon l'auteur, ceux qui ne sont
ni musulmans, ni chrétiens, ni juifs, ni sabéens, ni zoroastriens. La doctrine est unanime pour
dire qu'il vise les païens de l'Arabie, demeure de l'islam; en revanche, elle n'est pas unanime
en ce qui concerne les païens des autres régions du monde. Le Coran, par ailleurs, affirme que
chaque nation a son propre prophète et l'islam n'a pas mentionné toutes les religions
pratiquées dans le monde.

Les conclusions de Halaf-Allah peuvent s'énoncer en trois points:

- Les adeptes des groupes musulmans doivent cesser d'adopter des positions fanatiques et
s'élever au niveau de l'homme en tant qu'être humain; permettre les mariages mixtes afin
d'écarter les tensions qui existent entre eux et de renforcer les liens sociaux. Telle doit
être aussi l'attitude des groupes des autres religions (catholiques, protestants...).
- Les individus doivent remplacer le lien religieux par le lien national, et se placer sur le
plan de l'appartenance à l'humanité.
- La seule interdiction établie par le Coran est celle de se marier avec les polythéistes, ce
terme se limitant aux seuls polythéistes de l'Arabie qui ont cessé d'exister.

4. Une sharia révisée

Architecte soudanais en retraite, Mahmud Muhammad Taha est le fondateur et l'animateur du


cercle des «Frères républicains». Il fut pendu en 1985 à 76 ans pour cause d'apostasie sur
ordre de Numeiri.

L'idée de Taha est que la loi ne saurait être sécularisée, ce qui conduirait à des résultats
tragiques et désastreux comme en Turquie et en Iran; les simples réformes ne suffisent pas
pour adapter la Charia aux temps modernes. Cette dernière doit, par contre, être entièrement
révisée afin de la rendre conforme aux dispositions de la constitution du Sudan. Sa doctrine à
cet effet est exposée dans son ouvrage Ar-Risalah at-taniyah/Le deuxième message38.

Taha considère que Mahomet était porteur de deux messages, celui qui a été appliqué à
travers les siècles, le premier message et celui dont on attend encore l'application, le second:
Le premier message constitue l'ensemble des normes d'ordre juridique révélées à Mahomet,
singulièrement pendant la période de Médine. Il s'adressait aux croyants et tenait compte des
conditions de l'époque. Quant au deuxième message, il correspond à l'islam dans sa rigueur et
dans sa pureté et s'adresse à l'ensemble du genre humain (Taha, 116). Alors que d'après la
doctrine musulmane, ce sont les versets révélés ultérieurement qui abrogent les normes
antérieures, Taha affirme que ce devrait être le contraire (id., 6).

Ce changement du message serait visible dans plusieurs versets. Ainsi, le Coran dit

O vous qui croyez. Soyez pieux envers Allah, de toute la piété qu'il mérite. Ne mourez que
soumis (3:102 md).

Or, ce verset (du deuxième message) a été changé par le suivant (du premier)

Soyez pieux envers Allah, autant que vous pourrez. Ecoutez. Obéissez. Faites dépense en
aumône, bien pour vous-mêmes. Ceux qui se seront gardés de leur propre lésine, ceux-là
seront les bienheureux (64:16 md).

Ailleurs, le Coran dit encore

Ceux qui croient et qui ne revêtent point d'injustice leur foi, ceux-là ont la sécurité et sont
dans la bonne direction (6:82 mq).

Le terme «injustice» dans le précédent verset (du deuxième message) a été interprété par
«polythéisme» dans le verset suivant (du premier)

38
Taha, Mahmud Muhammad: Ar-risalah ath-thanyah min al-islam, 5ème éd., Um Durman, sans éditeur
(1983?). Nous le citons directement dans le texte. Les chiffres sans autres indications renvoient aux versets du
Coran ( md pour les versets médinois et mq pour les versets mecquois).
O mon fils, n'associe aucune divinité à Allah, l'Association est certes une injustice immense
(31:13 mq).

Le Coran lui-même dit qu'il comporte deux facettes:

Dieu a fait descendre le plus beau des récits: un livre dont les parties se ressemblent, à double
facette (kitaban mutasabihan matani) (39:23 mq) (id., 135).

Répondant à ceux qui affirment que la législation a été fixée de manière définitive par le
Coran, Taha invoque le verset suivant:

Quiconque est dans les cieux et sur la terre lui adresse des demandes. Chaque jour il est dans
une nouvelle situation (55:29 nid. Id., 9).

En effet l'islam renferme une conception particulière de Dieu. Il n'est ni indifférent à sa


création ni spectateur satisfait de son oeuvre qui se repose et la contemple après l'avoir
accomplie. Tout est devenir et Dieu lui-même est chaque jour dans une situation nouvelle, à la
suite de son intervention de tout instant dans sa création (Le Coran, vol. 2, traduction de
Boubakeur, 1833, notice). Taha accepte l'idée que la loi islamique est parfaite, sa perfection
résidant toutefois dans sa capacité d'adaptation (Taha, p. 8). Les conséquences de cette
position sont très importantes.

Sur le plan économique, Taha propose de remplacer le verset qui prescrit la zakate par le
verset qui prescrit de donner le superflu:

Prélève une aumône sur leurs biens pour les purifier et les rendre sans tâche (9:103 md).
Ils t'interrogent au sujet des aumônes; dis: donnez votre superflu (2:219 md).

En matière politique, il propose de remplacer le verset de la consultation par le verset qui fait
de Mahomet un simple annonciateur (id., 162)

Tu as été doux à leur égard par une miséricorde de Dieu. Si tu avais été rude et dur de coeur,
ils se seraient séparés de toi. Pardonne-leur. Demande pardon d'eux; consulte-les sur toute
chose; mais lorsque tu as pris une décision, place ta confiance en Dieu (3:159 md).
Fais entendre le rappel. Tu n'es que celui qui fait entendre le rappel et tu n'es pas chargé de les
surveiller (88:21-22 mq).

En matière religieuse, il propose de remplacer le verset du sabre par le verset de la liberté


religieuse (id., 3 et 118)

Après que les mois sacrés se seront écoulés, tuez les polythéistes, partout où vous les
trouverez; capturez-les, assiégez-les, dressez-leur des embuscades. Mais s'ils se repentent, s'ils
s'acquittent de la prière, s'ils font l'aumône, laissez-les libres. Dieu est celui qui pardonne, il
est miséricordieux (9:5 nid). Pas de contrainte en religion. La voie droite se distingue de
l'erreur. Celui qui ne croit pas aux Taghout, et qui croit en Dieu, a saisi l'anse la plus solide et
sans fêlure (2:256 md).

Dans les rapports entre hommes et femmes, il propose de remplacer le verset de la supériorité
par le verset de l'égalité fondée sur la responsabilité personnelle (id., 126).
Les hommes ont autorité sur les femmes, en vertu de la préférence que Dieu leur a accordée
sur elles, et à cause des dépenses qu'ils font pour assurer leur entretien (4:34 rad).
Nul homme ne portera le fardeau d'un autre. Si quelqu'un de surchargé se plaint de son
fardeau, personne ne l'aidera à le porter, même s'il appelle un de ses proches (35:18 mq).
En matière de mariage, il propose de compléter le verset de la polygamie par le verset de
l'équité qui conduirait à interdire la polygamie (id., 128-129)
Epousez, comme il vous plaira, deux, trois ou quatre femmes. Mais si vous craignez de n'être
pas équitables, prenez une seule femme (4:3 md). Vous ne pouvez être parfaitement
équitables à l'égard de chacune de vos femmes, même si vous en avez le désir (4:129 nid).

En conclusion, il est possible de remarquer que si le statut personnel dans le droit de la famille
des législations arabes est globalement tributaire des traditions islamiques même s'il intègre
parfois les visions modernes des sociétés occidentales, les efforts de relecture du Coran au
plan juridique permettraient une évolution plus marquée. Le travail d'exégèse et
d'herméneutique du Coran devrait en effet libérer la société musulmane de lectures
«littérales» souvent portées par des modes de vie ancestrales peu compatibles avec une société
qui tend à l'égalité et à la liberté individuelles. Mais les pays islamiques peuvent-ils construire
cette nouvelle identité hors de retours nostalgiques du passé?
Table des matières

Préliminaires historiques.................................................................................................................................1
I. COMPARAISON DES LÉGISLATIONS...........................................................................................................3
1. Age requis pour le mariage..........................................................................................................................3
2. La différence d'âge.......................................................................................................................................5
3. Le consentement..........................................................................................................................................6
4. La dot...........................................................................................................................................................8
5. La polygamie et le droit de la femme..........................................................................................................9
6. La répudiation............................................................................................................................................12
7. L'égalité des droits dans les successions....................................................................................................15
8. Le mariage mixte.......................................................................................................................................16
9. Les successions..........................................................................................................................................18
10. Le legs testamentaire...............................................................................................................................20
II. PROBLÈMES STRUCTURELS.....................................................................................................................21
1. Avenir du droit de la famille......................................................................................................................21
2. Révélation et raison...................................................................................................................................23
3. Limiter les éléments normatifs..................................................................................................................24