Vous êtes sur la page 1sur 25

1

L'abus du droit en droit musulman


et arabe
par

Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh 1

1994

www.sami-aldeeb.com
saldeeb@bluewin.ch

Introduction

On entend par Droit musulman un ensemble disparate d'institutions et de


concepts juridiques accumulées depuis le 7ème siècle jusqu'à nos jours,
basés sur deux sources principales:
- Le coran: Selon les musulmans, c'est un livre révélé par Dieu à Mahomet,
et non pas l'oeuvre de Mahomet.
- Les récits de Mahomet: Ils sont réunis dans plusieurs recueils dont
l'authenticité est souvent mise en doute. Ils servent à interpréter ou à
compléter les normes coranique.

On entend par Droit arabe le droit en vigueur dans les pays arabes.
Différent d'un pays à l'autre, il est formé d'emprunts du droit occidental,
notamment du droit français, et du droit musulman, ce dernier se
cantonnant généralement au droit de famille et des successions, et dans
certains pays au droit pénal. Le droit musulman serait aussi à la base de
concepts comme celui de l'abus du droit, objet de notre étude.

I. L'ABUS DU DROIT EN DROIT MUSULMAN

A. Reprise du débat français sur l'abus du droit

C'est surtout au français Marcel Morand, Doyen de la Faculté de droit


d'Alger que revient le mérite d'avoir cherché le premier à établir un lien
entre le droit musulman et la théorie de l'abus du droit . Morand arrive à la
2

conclusion suivante:

1Dr en droit, diplômé en sciences politiques; collaborateur scientifique pour le droit arabe
et musulman à l'Institut suisse de droit comparé, Lausanne; chargé de cours à
l'Université des Sciences humaines, Strasbourg.
2Marcel Morand écrit un article paru dans la Revue algérienne et tunisienne et réimprimé
en 1910 dans son ouvrage Etudes de droit musulman algérien, Typographie Adolphe
Jourdan, Alger, 1910, pp. 297-310.
2

Partant de l'étude de Marcel Morand, l'égyptien Mahmoud Fathy,


élève de Josserand, publie en 1913 une thèse de doctorat soutenue à
la Faculté de droit de Lyon sur l'abus du droit en droit musulman,
dirigée par le Professeur Edouard Lambert . Il précise dans la préface:
3

Ma curiosité a été aiguillée du côté de la théorie musulmane de l'abus des droits


par l'étude de la théorie correspondante qui, vers le tournant du XIXème et du
XXème siècle, s'est dégagée dans la civilisation française. C'est la méditation des
suggestifs travaux consacrés à l'analyse de cette dernière par MM. Saleilles et
Josserand, qui m'a fait comprendre la véritable portée sociale et toute la puissance
d'action juridique de la doctrine proclamée par le coran et développée par de
nombreuses générations de savants musulmans4.

Fathy arrive à la conclusion suivante:

A la suite de l'ouvrage de Fathy, pourtant très critiquée , un très grand


5

nombre d'ouvrages, de thèses et d'articles a été publié à ce sujet. Le plus


important de ces écrits est l'ouvrage du syrien Fathi Ad-Darini . Tous ces 6

écrits, sans exception, reprennent, parfois en l'amplifiant, l'affirmation de


Mahmoud Fathy à des fins apologétiques: prouver la supériorité du droit
musulman sur tout autre système, supériorité qui démontre qu'il est
d'origine divine Dans sa préface à la deuxième édition, Ad-Darini écrit:

Ainsi apparaît pour toi d'une manière éclatante que le génie du système légal
musulman est un des signes prouvant le caractère céleste du Livre Saint inimitable,
confirmant ainsi le verset: "Nous leur montrerons bientôt nos signes, dans l'univers
et en eux-mêmes, jusqu'à ce qu'ils voient clairement que ceci est la vérité"
(41:53)7..

En fait, les auteurs musulmans modernes ne font que reprendre le débat


français relatif à l'abus du droit en essayant de trouver des fondements à
3Fathy M., La doctrine musulmane de l'abus des droits, étude d'histoire juridique et de
droit comparé, Fascicule I des Travaux du Séminaire oriental d'études juridiques et
sociales, Henri Georg Lyon & Paul Geuthner, Paris, 276 pages. Fathy se réfère à l'étude
de Morand au début de son ouvrage (Ibid., p. 1).
4Ibid., p. LXIX.
5Sur ces critiques, voir Schacht J., Islamic Law in Contemporary States, The American
Journal of Comparative Law, vol. 8, no 1, 1959, pp. 142-143. Edouard Lambert, dans sa
présentation à la thèse de Fathy, écrit de ce dernier qu'il "est un musulman, je ne dirai
pas seulement convaincu et pratiquant, mais quelque peu concardier" (Fathy M., La
doctrine, op. cit., p. XIII).
6Ad-Darini F., Nazariyyat at-ta'assouf fi isti'mal al-haq fi al-fiqh al-islami, 4ème édition,
Mou'assassat ar-risalah, Beyrouth, 1988. Il s'agit en fait de la deuxième partie d'une
thèse de doctorat présentée en 1965 à l'Université de l'Azhar, au Caire, sous le titre
Fikrat al-haq wa-tabi'atouh fi al-fiqh al-islami.
7Ibid., p. 30; voir aussi p. 309. Cette manière de récupération est constatée dans
différents domaines. Ainsi, le concept des droits de l'homme était tabou, jusqu'à ce qu'en
1956 Muhammad Khalaf-Allah Ahmad, doyen de la Faculté des Lettres d'Alexandrie, lui
trouve des racines dans le droit musulman (Ahmad M. K., Mawqif al-hadarah al-
islamiyyah min houquq al-insan, Revue égyptienne de droit international, vol. 12, Tome II,
1956, pp. 1-21). Depuis, des centaines d'ouvrages et d'articles répètent que les droits de
l'homme proviennent de l'islam.
3

cette théorie dans les sources du droit musulman, comme l'avait fait
avant eux Morand.

B. Légitimation de l'abus du droit à partir des sources


islamiques

1. Le coran

Les auteurs musulmans modernes citent des passages coraniques qui


condamnent l'abus du droit : 8

- Reprise des femmes répudiées:

Ce passage signifierait que le mari peut reprendre la femme répudiée


(sans son consentement) avant la fin du délai de viduité, pour vivre de
nouveau avec elle. Mais il ne devrait pas la reprendre pour la répudier à
nouveau dans l'intention de lui nuire en prolongeant son délai de viduité

- Allaitement et garde des enfants:

Ce passage fixerait les honoraires à payer à une répudiée/divorcée contre


l'allaitement de son enfant; il traite aussi du droit de garde. Le père peut
subir un dommage si la femme demande un honoraire excessif ou si elle
quitte le pays empêchant le mari de voir son enfant. Si le père refuse de
payer le montant de l'honoraire demandé, il doit chercher une femme
remplaçante pour l'allaiter dans la maison de la mère afin que la mère
puisse bénéficier du droit de garde de l'enfant.

- Domicile des épouses:

Ce passage signifierait que le mari ne devrait pas loger à l'étroit sa femme


pour lui rendre la vie impossible dans l'intention de la pousser à demander
le divorce contre paiement d'une somme.

- Limites de la disposition testamentaire:

8Nous nous basons notamment sur l'ouvrage récent d'Az-Zarqa M. A., Siyaghah
qanouniyyah li-nazariyyat at-ta'assouf b-isti'mal al-haq fi qanoun islami, Dar al-bashir,
Amman, 2ème édition, 1987, pp. 28-35. Les passages coraniques que nous mentionnons
sont cités aussi par Fathy (Fathy M., La doctrine, op. cit., pp. 86-127).
4

Ce passage signifierait que le de cujus n'a pas le droit de disposer


librement de ses biens sous forme de legs dans l'intention de priver ses
héritiers.

- Constatation de la dette par des témoins et par un notaire:

Ce passage interdirait de faire intervenir un témoins ou un écrivain dans


un contre-temps.

- Destruction de la mosquée de la chicane

Selon ce passage, les adversaires de Mahomet ont construit une mosquée,


un acte pieux en soi, mais dans le but de nuire. Cette mosquée a été
détruite sur ordre de Mahomet

2. Récits de Mahomet

Les auteurs musulmans modernes citent plusieurs récits de Mahomet dont


ils déduisent une condamnation de l'abus du droit . 9

- Un homme possédait quelques palmiers à l'intérieur d'un jardin d'un


tiers. Gêné par le passage dans son terrain, ce dernier a demandé au
propriétaire d'échanger les palmiers, mais il refusa. Consulté, Mahomet
demanda au propriétaire de vendre les palmiers ou de les échanger; mais
en vain. Il indiqua alors à l'autre d'aller couper les palmiers.

- Mahomet aurait dit: La darar wa-la diraar. Une des traductions possible
de ce récit serait: Pas de dommage ni de dommage réciproque. Il est
considéré comme l'adage de base pour l'interdiction de causer un
dommage à autrui.

3. Récits des compagnons de Mahomet

Etant les plus proches, les compagnons de Mahomet sont supposés par les
musulmans comme les mieux placés à se conformer aux normes du coran
et aux ordres de Mahomet . 10

- Ad-Dahhaq voulait faire passer l'eau d'un ruisseau à son terrain à travers
le terrain d'Ibn-Muslimah, mais ce dernier refusa. Ad-Dahhaq protesta que
le passage de l'eau ne lui créait aucune nuisance, et même lui profitait
puisqu'il arrose son terrain. Consulté, le Calife Omar a forcé Ibn-Muslimah
à accepter ce passage.
9Az-Zarqa M. A., Siyaghah, op. cit., pp. 36-43.
10Ibid., pp. 41-43.
5

- Ibn-'Awf avait répudié sa femme alors qu'il était sur le lit de mort. Malgré
la répudiation, le Calife Othman a accordé à la femme une part dans la
succession. La répudiation dans ce cas viserait à nuire à la femme en la
privant de sa part à l'héritage.

4. Avis des jurisconsultes

Les jurisconsultes musulmans classiques ont refusé d'admettre que celui


qui ne fait qu'user de son droit puisse, impunément, causer à autrui un
dommage. Dans de nombreuses hypothèses, ils accordent une réparation,
à l'occasion d'actes ou d'abstentions qui semblent bien n'être que la
manifestation d'un droit, alors donc qu'il y a simplement ce que nous
appelons abus du droit . 11

- Le mari est maître de rompre, à son gré, le lien conjugal. Mais, selon
certains, nul musulman, sans des motifs graves, ne peut justifier cet acte
aux yeux de la religion et de la loi. S'il quitte sa femme par inconstance, il
s'attire la colère divine.

- Le mari, par le fait de la conclusion du mariage, acquiert, sur sa femme,


la puissance maritale. Toutefois, la femme peut refuser de se rendre au
domicile du mariage, lorsqu'il apparaît qu'elle ne s'y trouvera pas dans les
conditions de dignité et de sécurité auxquelles elle est en droit de
prétendre.

- Celui qui creuse un puits sur son terrain, et qui commet l'imprudence de
ne pas le couvrir, est responsable des accidents que l'existence de ce
puits peut occasionner.

- On peut empêcher un individu de bâtir sur son fonds, s'il a pour but de
nuire aux autres sans chercher un avantage pour lui-même.

- Il est interdit au propriétaire d'un terrain d'y créer un établissement tel


que tannerie, ou d'y édifier un four, si, par suite des émanations, de la
fumée ou de la chaleur qui s'en dégagent, il devait en résulter un
dommage pour les voisins.

- Le propriétaire d'un mur, qui protège la maison d'un autre individu, n'a
pas le droit de le démolir, à moins qu'il n'apparaissent clairement que son
but n'est pas de nuire à l'autre.

- On doit s'abstenir de louer une monture à une personne connue pour sa


brutalité, ou de vendre une esclave à un libertin qui la poussera à
l'impiété ou à la débauche.

- Nul n'est tenu de rester dans l'indivision. Si, toutefois, le partage en


nature ou la licitation devait porter préjudice à la majorité des
11Morand M., Etudes, op. cit., pp. 301-308.
6

communistes, et, si celui qui réclame ce partage en nature ou cette


licitation, n'avait pas un intérêt sérieux à les provoquer, la demande a fin
de partage ou de licitation devrait être écartée.

- Le propriétaire d'un mur menaçant ruine peut être mis en demeure de le


consolider ou de le démolir, dès l'instant où il y a lieu de redouter que
l'écroulement du mur ne préjudicie au voisin ou ne tue un passant. Il peut
aussi être obligé à le bâtir s'il s'est écroulé au cas où l'absence de clôture
doit nuire au voisin sans ressources lui permettant de se clore lui-même.

5. Les règles juridiques

A l'instar des 211 règles prévues dans le dernier titre du Digeste de


Justinien intitulé De diversis regulis juris antiqui, et des 88 règles prévues
dans le Sexte du Pape Boniface VIII sous le titre De regulis iuris, le droit
musulman connaît de nombreuses règles juridiques, les plus importantes
étant celles intégrées dans le code ottoman Al-Magallah, élaboré entre
1869 et 1876 (art. 2 à 100); ces règles sont maintenant reprises par des
codes civils arabes et par le projet de code civil unifié de la Ligue arabe.

Les auteurs musulmans modernes citent certaines de ces règles pour


fonder la théorie de l'abus du droit en droit musulman:

Malgré ces articles dont on a essayé de construire la théorie de l'abus du


droit, l'article 91 de la Magallah ottomane semble dire que le législateur
musulman, loin de s'approprier cette théorie, l'a, au contraire,
formellement condamnée. Cet article dispose:

Nul n'est tenu du préjudice qu'il a causé à autrui dans l'exercice de son droit. Ainsi,
celui qui a fait creuser un puits dans son propre champ, n'est pas tenu de
dommages-intérêts si l'animal d'autrui tombe dans le puits et y périt12.

6. La théorie du droit

Les auteurs modernes essaient de fonder la théorie du droit sur la théorie


islamique du droit; ils citent notamment l'ouvrage de Shatibi (14ème
siècle) intitulé Al-muwafaqat.

Selon cette théorie, les normes visent à réaliser des intérêts et à éviter
des préjudices (galb al-masalih wa-dar' al-mafasid). Le coran vise la
12L'article 924 est encore plus précis: "La responsabilité établie par les articles
précédents à la charge de celui qui est la cause indirecte d'un dommage, n'existe que
dans le cas où son acte est illicite. En d'autres termes, pour qu'il soit responsable, il faut
qu'il ait commis l'acte, dont la conséquence nécessaire a été le dommage d'autrui, sans
en avoir le droit. Ainsi, celui qui, sans la permission de l'autorité, creuse un puits sur la
voie publique, est responsable si l'animal d'autrui y tombe et y périt. Mais si c'est dans
son propre fonds qu'il a creusé un puits, il ne serait point responsable dans le cas où
l'animal viendrait à y périr".
7

miséricorde, le bien des croyants et l'équité. C'est la ratio legis des


normes. On ne saurait séparer les normes de ces intérêts, tous deux étant
fixés par le Législateur divin. On ne saurait détourner les normes pour
réaliser d'autres intérêts que ceux pour lesquels elles ont été instituées ou
pour réaliser des intérêts causant des préjudices qui leur sont supérieurs.
Sans cela, l'acte devient illicite. "On jugera les actes d'après leur résultat",
selon l'expression de Shatibi.

Il faut donc établir un équilibre entre les intérêts individuels


contradictoires, même s'ils étaient tous légitimes, donnant la préférence
aux intérêts les plus importants sur les intérêts moins importants, et aux
intérêts publics sur les intérêts privés s'il s'avère impossible de les
réconcilier . 13

Conclusion concernant le droit musulman

On ne trouve pas la notion de l'abus du droit en droit musulman classique.


Mais on peut conclure avec Morand que ce droit n'admet pas qu'on puisse
impunément nuire à autrui, pour la seule raison qu'on exerce un droit dont
on est tutélaire. Les jurisconsultes musulmans justifient les solutions
formulées par eux, en alléguant, tantôt le fait qu'il y a eu exercice du droit
contrairement à sa destination, tantôt l'intention de nuire, tantôt
l'imprudence, tantôt l'absence, tantôt l'inexistence d'un motif sérieux et
avouable, tantôt, enfin, simplement le préjudice causé, invoquant, alors,
un hadith ainsi conçu: "Ne faites aucun dommage, qu'il vous soit
profitable ou non" . 14

II. L'ABUS DU DROIT EN DROIT ARABE

A. Les codes tunisien, marocain et libanais

Le code tunisien des obligations et des contrats de 1906 est le plus ancien
code arabe encore en vigueur. L'avant-projet de ce code a été établi par
Santillana sur la base du droit musulman et des codes français, allemand,
espagnol, égyptien, italien et suisse. Il a été entériné par une commission
mixte composé de juristes tunisiens et européens.

Ce code a prévu dans son article 103 une disposition générale relative à la
théorie de l'abus du droit, sans la nommer, inspirée du droit musulman et
de l'article 823 du code civil allemand. Cet article dit:

On retrouve cette même disposition à l'art. 94 du Code marocain des


obligations et contrats de 1913, rédigé sur le modèle tunisien . 15

13Ad-Darini F., Nazariyyat, op. cit., pp.12-30.


14Morand M., Etudes, op. cit., pp. 308-310.
8

D'autre part, ces deux codes contiennent plusieurs dispositions


particulières relatives à l'abus du droit et à la bonne foi. Citons à titre
d'exemple les articles 99-100/91-92, 134/125, 243/231, 1324/1057 (le
premier chiffre renvoie au code tunisien, le deuxième au code marocain).

Le code libanais des obligations et des contrats de 1932 a été rédigé par
Josserand. Comme on pouvait s'y attendre, il y a inclus une disposition
générale relative à l'abus du droit, sans la nommer. Ainsi l'article 124 dit:

B. Le code égyptien et les codes et projets arabes apparentés

1. Situation avant le code civil égyptien

En 1875, l'Egypte adopta six codes, dits mixtes, appliqués par les
tribunaux mixtes. Me. Manoury, avocat français du barreau d'Alexandrie,
les confectionna à partir de la législation française tout en y apportant
certaines modifications. En 1883, six codes presque similaires, dits
indigènes, ont été adoptés pour être appliqués par les tribunaux
indigènes .16

On ne trouve pas dans ces codes de disposition générale relative à la


théorie de l'abus du droit, comme c'est le cas des trois codes cités plus
haut. Quatres dispositions particulières peuvent cependant être citées ici
(le premier chiffre renvoie aux codes mixtes, et le deuxième aux codes
indigènes).

Il faut signaler en premier lieu l'article 120/115 du code de procédure


civile et commerciale repris de l'article 132 du code de procédure français
d'alors:

Trois articles nous intéressent du code civil:

Les articles 56-60/38 du code civil prennent le contre-pied des articles


644, 655, 661 et 663 du code civil français. Selon Lambert, ils ont été
inspiré du droit musulman. Ceci n'est pas le cas de l'article 492. M.
Manoury, par cet article, a tranché le conflit qui s'était élevé entre la
15Sur l'historique des codes tunisien et marocain, voir Blanc F.-P., Code annoté des
obligations et des contrats, Société d'édition et de diffusion Al-Madariss, Casablanca,
tome I, 1981, pp. 9-10.
16Il s'agit des codes suivants: code civil, code de commerce, code de commerce
maritime, code de procédure civile et commerciale, code pénal et code d'instruction
criminelle (Gasche R, Le statut juridictionnel des étrangers en Egypte, Ecole
professionnelle Don Bosco, Alexandrie, 1949, pp. 153-155).
9

jurisprudence de la Cour de Cassation française et celle des juridictions


inférieures, au sujet de l'interprétation de l'ancien article 1780 du Code
civil français et de l'application aux rapports entre les compagnies de
chemins de fer et leurs employés du principe de la rupture par la volonté
unilatérale d'une des parties du contrat de louage de services conclu sans
détermination de durée. M. Manoury a ainsi réalisé, dès 1876, dans la
branche égyptienne du droit français, la réforme qui ne devait pénétrer
dans la législation française qu'avec la loi du 27 déc. 1890 17

2. La disposition générale actuelle sur l'abus du droit

a) Le code égyptien

Le code civil égyptien a été adopté en 1949. De nombreux professeurs


français ont participé à son élaboration, dont le Professeur Edouard
Lambert, directeur de thèse de Mahmoud Fathy. Ce code, à l'instar du
code civil suisse dont il s'est inspiré, a placé la disposition générale
relative à la théorie de l'abus du droit au début de ses dispositions. Il
s'agit des articles 4 et 5:

Certains participants à l'élaboration de ce code étaient opposés à


l'inclusion de cette question au début du code. C'est le cas de Linant de
Bellefonds, pour qui la théorie de l'abus du droit est une extension de
l'acte illégal et devrait être inclue dans le chapitre sur la responsabilité
délictuelle comme l'avait fait le projet du code des obligation franco-
italien, les articles 135 polonais et 124 libanais . Les travaux précisent
18

cependant que la place de choix qui a été réservée à cette théorie visait à
en faire une norme à application générale dans tous les domaines en
raison de l'intérêt que lui porte le droit musulman "qui l'a formulée d'une
manière aussi précise, et même mieux que ne le font les écoles juridiques
modernes occidentales". Ils ajoutent que le législateur s'est inspiré du
droit musulman pour fixer les critères de l'abus du droit . 19

Les travaux préparatoires signalent que l'article 4 n'a pas d'équivalent


dans le code civil mixte précédent. En ce qui concerne l'article 5, ils
évoquent l'articles 59 et 60 du code civil et l'article 120 du code de
procédure civile mixte. Il est fait aussi mention de l'article 2 du code civil
suisse, de l'article 226 du code allemand, de l'article 74 al. 2 du projet du
code des obligation franco-italien, de l'article 35 du code polonais et de
l'article 124 du code libanais. Josserand et son adversaire Planiol ont été
aussi évoqués. Plusieurs décisions égyptiennes précédentes ont été aussi
rappelées. En dernier lieu, on a rappelé l'ouvrage de Mahmoud Fathy ainsi
17Voir la présentation de Lambert à la thèse de Fathy M., La doctrine, op. cit., pp. XXXVII-
LIII.
18Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, Wazarat al-'adl, Matba'at dar al-kitab al-'arabi, Le
Caire, vol. I, p. 202, séance du 23 avril 1936.
19Ibid., vol. I, pp. 199-212.
10

que les articles 26, 27, 28, 29, 1198, 1990, 1200 et 1212 de la Magallah
ottomane comme fondement islamique à cette théorie.

Les raisons apologétiques n'étaient donc pas absentes lors de la rédaction


du code civil égyptien . Mais peut-on vraiment attribuer la paternité des
20

dispositions des articles 4 et 5 du code civil égyptien au droit musulman?


Ceci est contesté par Linant de Bellefonds qui a participé un moment
donné à l'élaboration du code égyptien. Il écrit:

En ce qui concerne la référence que font les travaux préparatoires à


l'ouvrage de Mahmoud Fathy, Linant de Bellefonds ajoute:

Le grand mérite de cette oeuvre est d'avoir mis l'accent sur le caractère nuancé et
subtil de la construction juridique des Fouqaha <jurisconsultes>, mais elle repose
entièrement sur un malentendu. Son auteur, dans le dessein de prouver que les
Fouqaha ont conçu une théorie de l'abus des droits aussi compréhensive que
possible, a été invariablement entraîné à passer du domaine proprement juridique
sur le domaine moral et religieux....Un acte peut être juridiquement valable et être
réprouvé, condamné du point de vue moral et religieux. Le grand écueil (sur lequel
bien des chercheurs ont trébuché) est de prendre cette condamnation religieuse
pour une condamnation juridique21.

b) Les codes et projets arabes apparentés

Le code égyptien a connu un grand succès dans le monde arabe grâce à


la notoriété de son principal auteur et commentateur As-Sanhoury. Celui-
ci a été parfois sollicité en personne pour présider à l'élaboration des
codes civils des autres pays arabes. De ce fait, on retrouve dans ces codes
les dispositions égyptiennes relatives à l'abus du droit, à la lettre,
légèrement modifiées ou complétées. Il en est de même de deux projets,
l'un établi par une commission égyptienne et présenté au parlement en
1982 et un projet de code unifié préparé par la Ligue arabe, tous deux
considérés conformes au droit musulman. Nous avons produit dans
l'annexe les dispositions des codes égyptien, syrien, libyen, irakien,
jordanien, soudanais, kuwaitien et celui du code des Emirats arabes unis,
ainsi que les dispositions des deux projets susmentionnés.

Il faut ici signaler des convergences et des divergences entre le code civil
égyptien et les codes et projets arabes apparentés.

Terminologie
20On les retrouvent dans les travaux des autres codes et projets arabes. Pour la Jordanie,
voir Al-moudhakarat al-idahiyyah lil-qanoun al-madani al-ourdouni, Naqabat al-
mouhamin, Amman, 1976, vol. I., pp. 80-83. Pour le projet musulman égyptien, voir Al-
mudhakkarah al-idahiyyah lil-iqtirah bi-mashrou' al-qanoun al-madani tibqan li-ahkam
ash-shari'ah al-islamiyyah, Maglis ash-sha'b, Le Caire, séance du 1er juillet 1982, pp. 10-
11.
21Linant de Bellefonds Y., Le droit musulman et le nouveau code civil égyptien, Revue
algérienne, année 2, 1956, no 4, pp. 231-232.
11

Bien que la doctrine et la jurisprudence égyptiennes recourent


couramment à la notion de l'abus du droit, le code civil égyptien n'a pas
fait mention de cette notion la jugeant "trop large et trop abstraite" Ce 22

code parle d'exercice illégitime du droit (isti'mal al-haq al-ghayr mashru').


Le projet du code égyptien utilise le terme synonyme arabe ist'mal al-haq
al-ghayr ga'iz,. Cette même notion a été reprise par le code syrien et
libyen, jordanien, kuwaitien, des Emirats arabes unis et le projet islamique
égyptien. Le code civil irakien a préféré adopter le terme arabe du projet
égyptien. Seul le code algérien remplace ce terme par le terme technique
moderne de l'abus du droit. L'article 41 parle en fait de "l'exercice abusif
du droit", en arabe ist'mal al-haq ta'assufiyyan . Il en est de même du
projet de la Ligue arabe dont l'article 143 parle de l'abus du droit (At-
ta'assuf fi isti'mal al-haq), auquel il ajoute un synonyme: le mauvais usage
du droit (isa'at isti'mal al-haq).

Place de la disposition

Les codes tunisien et marocain ont placé la disposition générale relative à


l'abus du droit dans le cadre du chapitre traitant des obligations
provenant des délits et quasi-délits. Le code libanais l'a placée dans la
section relative à la responsabilité à raison du fait personnel.

A l'instar du code suisse, les codes civils égyptien, syrien, libyen et irakien
ont placé les deux dispositions générales sur l'abus du droit dans leur
début, avant les dispositions relatives aux conflits des lois. Les autres
codes arabes apparentés les ont mises après ces dernières, avec des
différences:
- Code algérien: dans le chapitre sur les personnes physiques, après la
règle qui fixe la majorité à 19 ans et avant la règle sur l'incapacité pour
manque de discernement à cause de l'âge, de la faiblesse d'esprit ou de la
démence.
- Les autres codes et les projets: dans le chapitre consacré au droit, sous
le sous-titre Etendu de l'exercice du droit, avant la partie consacrée aux
sources des obligations. C'est le cas des codes jordanien (et soudanais),
kuwaitien, des Emirats arabes unis, du projet islamique égyptien et du
projet de la Ligue, avec quelques nuances minimes.

Signalons qu'As-Sanhoury, le père et le principal commentateur du code


civil égyptien, n'a pas respecté l'ordre de son code concernant l'abus du
droit. Il en a parlé dans le chapitre sur la responsabilité délictuelle, sous le
titre de la responsabilité à raison du fait personnel, en tant qu'application
de la faute. Et au lieu de parler, comme le fait le code, de l'exercice
illégitime du droit, il recourt à la notion même de l'abus du droit . 23

Coloration islamique
22Magmu'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, pp. 208-209.
23As-Sanhoury A. A., Al-wasit fi sharh al-qanoun al-madani, vol. II, tome 2, 3ème édition,
Dar an-nahdah al-'arabiyyah 1981, pp. 1169-1194.
12

Pour se donner une coloration islamique, certains codes et projets ont


intégré dans les dispositions relatifs à l'abus du droit des règles de droit
semblables à celles de la Magallah ottomane. Une manière de
badigeonner ces codes des couleurs de l'islam. C'est le cas du code
irakien (art. 6), jordanien (art. 61-65), soudanais (art. 28), des Emirats
arabes unis (art. 104), projet islamique égyptien (art. 36). Parfois, ils ont
consacré un chapitre entier qui regroupe ces règles; c'est le cas du code
des Emirats arabes unis et du projet de la Ligue arabe.

c) Critères de l'abus du droit

Nous nous limitons ici au code égyptien et aux codes et projets


apparentés, laissant de côté les codes tunisien, marocain et libanais pour
ne pas étendre notre étude.

L'article 6 du projet du code civil égyptien disait:

Cinq critères étaient donc pris en considération Le code égyptien n'en a


retenu que trois critères dans son article 5. qui dit:

L'exercice du droit est considéré comme illégitime dans les cas suivants:

Deux critères ont été abandonnés: le critère de l'opposition à l'intérêt


général essentiel et l'empêchement de la réalisation normale de droits
opposés. Ces critères ont été repris par certains codes, parfois formulés
autrement, comme nous le verrons. La doctrine égyptienne, dans sa
majorité, soutient que les critères de l'article 5 sont exhaustifs; la
formulation du code kuwaitien et du projet islamique égyptien indique
qu'il ne s'agit que d'exemples. Commençons par les trois critères retenus
par le code égyptien.

Intention de nuire à autrui

Le code égyptien considère l'exercice du droit comme illégitime "s'il a lieu


dans le seul but de nuire à autrui".

Ce critère, selon les travaux préparatoires égyptiens, est reconnu tant en


droit musulman qu'en droit occidental . Les travaux préparatoires
24

jordaniens et kuwaitiens précisent que cet article a été pris tant du droit
musulman que de l'article 226 du code allemand . 25

24Magmu'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 210.


25Al-mudhakkarat al-idahiyyah lil-qanoun al-madani al-ourdouni, op. cit., vol. I, p. 82; Al-
Qanoun al-madani al-kouwayti, al-mudhakkarah al-idahiyyah, Al-Kuwayt al-yom no 1335,
5 janvier 1981, p. 92.
13

As-Sanhoury écrit à propos de ce critère qu'il ne suffit pas que l'ayant


droit ait l'intention de nuire à autrui, mais il faut encore que l'exercice de
son droit soit contraire au comportement habituel d'une personne
normale. Ainsi ne commet pas l'abus du droit celui qui exerce un droit
dans l'intention de nuire à autrui mais en même temps il réalise un intérêt
légitime supérieur au dommage subi par autrui. Ceci n'est pas le cas de
celui qui exerce un droit dans le but essentiel de nuire à autrui même s'il
avait l'intention, en deuxième lieu, de réaliser un intérêt personnel, que
cet intérêt se réalise ou non. A priori, commet l'abus du droit celui qui
exerce un droit dans le but de nuire à autrui sans l'intention d'en tirer soi-
même un intérêt, même si ultérieurement un tel intérêt se réalise. Ainsi,
commet l'abus du droit celui qui plante des arbres dans son terrain pour
voiler la lumière de son voisin, même s'il s'avère que ces arbres étaient
profitables à son terrain.

Il faut dans ce cas que la personne qui a subi le dommage prouve


l'intention de nuisance, tous les moyens de preuves étant permis, y
compris les présomptions matérielles. Et lorsqu'il n'existe pas de preuve
sur l'intention de nuire, mais que la nuisance a lieu alors que l'ayant droit
n'en tire aucun profit de l'exercice de son droit, on en déduit une
présomption de causer un dommage. De même la faute grave peut être
interprétée comme une présomption de mauvaise foi. Ces présomptions,
cependant, peuvent être annulées par la preuve du contraire . 26

Le terme seul a été supprimé par les codes jordanien et des Emirats
arabes unis ainsi que par la version arabe du code algérien. Le projet
islamique égyptien précise l'exercice du droit est illégitime s'il a
initialement pour but de nuire à autrui. Le projet de la Ligue arabe a
adopté une nouvelle formulation très étrange et dont la traduction
pourrait être: L'exercice du droit est considéré comme abusif s'il en
découle (l'intention de) nuire (li-madarat) ou cause un dommage à autrui
(art. 144 lettre a)

Disproportion entre l'intérêt et le dommage

Les travaux préparatoires égyptiens précisent qu'il s'agit d'un critère


matériel, mais qui sert souvent de présomption de l'intention de nuire .27

As-Sanhoury écrit à ce propos qu'il s'agit ici du critère principal de la


faute: le critère du comportement habituel d'une personne normale. C'est
inusuel qu'une telle personne exerce un droit dont elle tire un profit
minime tout en causant un dommage considérable à autrui. Celui qui agit
de la sorte se désintéresse totalement du dommage subi par autrui, ou
cache sa mauvaise intention sous le couvert de son propre intérêt. Dans
les deux cas, c'est une personne anormale. Le code civil comporte une
26As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, pp. 1181-1183.
27Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 210.
14

application de ce critère dans son article 818 al. 2 qui dit: "...le
propriétaire du mur ne peut le détruire volontairement sans motif sérieux
si sa destruction porte préjudice au voisin dont la propriété est close" . 28

Ce critère est repris par les codes syrien, libyen, irakien et kuwaitien, ainsi
que par le projet islamique égyptien. Il a été légèrement modifié pour
l'alléger sur le plan de la langue par les codes jordanien, algérien, des
Emirats arabes unis et le projet de la Ligue arabe.

Satisfaction d'un intérêt illicite

Les travaux préparatoires égyptiens disent que cette formulation est


préférable à celle adoptée par certaines législations qui parlent du
détournement du but social en vue duquel ce droit a été conféré. Est
considéré comme illicite ce qui est contraire à une norme légale, à l'ordre
public ou aux bonnes moeurs. Même si ce critère peut paraître comme
matériel, l'intention est souvent la cause de l'illicéité de l'intérêt. C'est le
cas lorsque le gouvernement use de son droit de licencier ses employés
dans le but de satisfaire un intérêt personnel ou une attitude partisane . 29

As-Sanhoury donne d'autres exemples: un patron licencie un ouvrier parce


qu'il avait adhéré à un syndicat; un propriétaire dresse des fils barbelés
très élevés pour obliger la compagnie d'aviation d'acheter son terrain à un
prix exorbitant. Il ajoute que le code égyptien avait écarté la référence au
but social parce qu'il est difficile de désigner avec précision le but de
chaque droit, et il est de même dangereux de déterminer le but du fait
que cela ouvre la porte toute large devant des considérations politiques et
des tendances sociales de toutes sortes . 30

Ce critère a été repris par les codes syrien, libyen, irakien, algérien
(version française, avec différence dans la version arabe). Le code des
Emirats dispose ici: L'exercice du droit est considéré comme illégitime s'il
tend à la satisfaction d'un intérêt contraire aux normes du droit
musulman, de la loi, de l'ordre public ou des moeurs. Quand au projet de
la Ligue arabe, il dit: L'exercice du droit est considéré comme illégitime
s'il est dans un autre but que celui en vue duquel il a été institué ou dans
un but illicite. Le projet islamique égyptien, en plus du critère de l'intérêt
illicite, considère l'exercice du droit comme illégitime si son titulaire
s'écarte de son objectif social voulu par le Législateur (Allah). Le code
kwait dispose: L'exercice du droit est illégitime si son titulaire s'écarte de
son objectif ou de sa fonction sociale.

Opposition à l'intérêt général essentiel

28As-Sanhoury, op.cit., vol. II, tome 2, pp. 1183-1184. Il donne aussi l'exemple des article
826 et 1029 du code civil égyptien.
29Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, pp. 209-210.
30As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, pp. 1185-1186.
15

Ce critère, non retenu par le code égyptien, est inspiré de l'article 26 de la


Magallah ottomane qui disait: Le dommage public est écarté par le
dommage privé. L'application la plus fréquente de ce critère en droit
musulman se rapporte au pouvoir de l'Etat à limiter les droits privés pour
la sauvegarde de l'intérêt général comme l'interdiction du stockage des
marchandises pour exploiter le besoin des individus pendant les guerres
et les famines . As-Sanhoury justifie la suppression de ce critère qui
31

ressemble plus à une politique législative d'exception qu'à un critère


applicable par le juge dans les affaires quotidiennes . 32

Ce critère a été repris tel quel par le projet islamique égyptien (art. 37, ch.
1, lettre a). Le code jordanien (art. 65) et celui des Emirats (art. 105 ch. 1)
ont opté pour la formulation de la Magallah ottomane: Le dommage public
est écarté par le dommage privé.

Empêchement de la réalisation normale de droits


opposés

Ce critère, non retenu par le code égyptien, est inspiré de l'article 1198 de
la Magallah ottomane qui dit: Chacun peut exhausser autant qu'il veut la
clôture qui lui appartient ou y construire dessus. Son voisin ne peut pas
l'en empêcher tant qu'il n'y a pas pour lui un dommage réel et
considérable. L'article 1199 ajoute: On appelle dommage réel et
considérable tout ce qui met en péril une construction ou qui empêche
d'en retirer la jouissance essentielle, comme, par exemple, l'habitation.
Les articles 1200-1212 donnent des applications de ces deux articles. Les
tribunaux égyptiens avaient prononcés des jugements dans ce sens . As- 33

Sanhoury justifie la suppression de ce critère qui n'est autre que le critère


du dommage considérable (darar fahish) qui s'applique en matière de
droit de voisinage (art. 807 du code égyptien). Or, ceci n'entre pas dans la
théorie de l'abus du droit, mais dans l'excès du droit. Car le dépassement
des limites tracées par la loi est un dépassement du droit et non pas un
abus du droit . 34

Ce critère a été repris par les codes jordanie (art. 66 chiffre 2 lettre d) et
des Emirats (art. 105 chiffre 1 et art. 106, chiffre 2 lettre d) sous une
forme abrégée. Le code kuwaitien l'a formulé autrement (art. 30 lettre e);
il considère l'exercice du droit comme illégitime si les intérêts qu'il
cherche à réaliser ont pour résultat de causer un préjudice exorbitant
inhabituel à autrui. On trouve le plus de développement de ce critère dans
l'article 37 du projet islamique égyptien pour qui l'exercice du droit est
illégitime...

31Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 209.


32As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, p. 1187.
33Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 210.
34As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, pp. 1187-1188, ainsi que la note 1 de la page
1165.
16

Selon l'article 4 du code égyptien, celui qui exerce légitimement son droit
n'est point responsable du préjudice qui en résulte. Il ne précise pas la
sanction qu'il encourt dans le cas contraire. Cette même formulation est
reprise par les codes syries, libyen et irakien. Les codes algérien et
kuwaitien se satisfont de déterminer les critères de l'abus du droit sans
faire mention ni de la responsabilité, ni de la sanction.

L'absence de mention de la sanction ne signifie pas que l'abus du droit est


un acte impuni. As-Sanhoury écrit que le plus souvent cette sanction
consiste dans une réparation pécuniaire, et elle peut être en nature, en
mettant fin au dommage qui s'est réalisé (destruction du mur qui
empêche la lumière), ou en l'empêchant de se réaliser. Mais dans le cas
de l'article 203 du code égyptien, le débiteur en demeure ne peut être
contraint d'exécuter en nature si une telle exécution est trop onéreuse . 35

Les codes jordanien (art. 66 chiffre 1) et des Emirats (art. 106 chiffre 1)
prévoient expressément le dédommagement pour abus du droit. Le projet
de la Ligue est encore plus explicite; l'art. 145 dit:

Dans les cas où l'ayant droit est interdit d'exercer son droit dans l'intérêt d'autrui, il
a droit à un dédommager équitablement s'il a subi un dommage ou n'a pas pu
réaliser un profit légitime.

L'article 37 chiffre 2 du projet islamique égyptien dit qu'il appartient au


juge de faire cesser cet exercice (abusif du droit) et de remettre les
choses en l'état, sans préjudice d'une indemnisation du dommage qui
aurait pu en résulter.

3) Domaines d'applications de l'abus du droit

a) Distinctions entre dépassement, excès et abus

La doctrine dans les pays arabes établit une distinction entre l'abus du
droit, le dépassement des limites du droit et l'excès du droit.

Le dépassement des limites du droit (mugawazat hudud al-haq) est un


acte en soi illégal, contrairement à l'abus du droit. C'est le cas de celui qui
construit dans le terrain d'autrui, ou laisse couler l'eau de son usine dans
la propriété d'autrui causant des dommages dans cette dernière. Il tombe
ici sous les normes générales de la responsabilité civile . 36

35Ibid.,
vol. II, tome 2, p. 1191, note 1.
36Roushdi M. S., At-ta'assouf fi isti'mal al-haq, Dar an-nahdah al'arabiyyah, Le Caire,
1991, pp. 149-151.
17

Quant à l'excès du droit (al-ghuluw fi isti'mal al-haq), il est prévu par


l'article 807 du code civil égyptien qui dit:

1) Le propriétaire ne doit pas exercer son droit d'une manière excessive au


détriment de la propriété du voisin.
2) Le voisin ne peut recourir pour les inconvénients ordinaires du voisinage qui ne
peuvent être évités. Mais il peut demander la suppression de ces inconvénients s'ils
dépassent la limite ordinaire. On doit tenir compte pour cela de l'usage, de la
nature des immeubles, de leur situation respective et de leur destination.
L'autorisation émanant des pouvoirs compétents ne fait pas obstacles à l'exercice
de ce droit.

Ici, ni le droit de la propriété ni l'usage non abusif du droit n'exemptent le


propriétaire de sa responsabilité s'il fait un usage excessif de son droit.

Certains auteurs cependant considèrent un tel usage comme tombant


sous le coup de l'abus du droit. Il en est de même du projet du code civil
égyptien, comme nous l'avons vu plus haut. As-Sanhoury lui-même fait
une confusion entre le concept du dépassement des limites du droit et
celui de l'excès du droit . 37

b) Distinction entre droits et facultés

Dans le projet du code égyptien, l'article 5 distinguait entre deux sortes de


droits civils: des droits déterminés acquis par une personne, à l'exclusion
des autres personnes, et des facultés juridiques ou des droits publics que
la loi reconnaît à tous. Les travaux préparatoires limitaient l'abus du droit
à la première catégorie seulement. Ils donnent comme exemple pour
cette catégorie: le droit d'une personne à acquérir un bien, ou à répudier
sa femme. Ils ajoutent qu'il n'est pas besoin de recourir à la notion de
l'abus du droit en matière des facultés ou des droits publics, ceci étant
déjà protégés par la responsabilité civile . 38

Les explications des travaux préparatoires sont reprises à la lettre par les
travaux préparatoires du code civil jordanien . 39

La doctrine, cependant, n'est pas unanime sur de telles distinctions


confuses.

c) Application au droit privé et public

Les travaux préparatoires égyptiens précisent que la théorie de l'abus du


droit s'applique dans tous les domaines du droit, tant privés (droit de

37Voir sur ce concept et les débats qu'il a suscités, Rushdi, M. S., At-ta'assouf, op. cit., pp.
155-165.
38Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 201.
39Ibid., vol. I, p. 83.
18

famille, droit des contrats, droits réels, etc.) que publics. C'est une raison
pour laquelle le législateur égyptien l'a placée au début du code civil . 40

Le code civil égyptien lui-même et les codes et projets arabes apparentés,


en plus de la disposition générale qui détermine les critères de l'abus du
droit, ont tenu compte de cette théorie dans des cas concrets. Nous
produisons certains articles du code civil égyptien dans les annexes.

d) Cas d'application en matière de statut personnel

Avec le statut personnel, le droit musulman nous offre un domaine


particulier d'application de l'abus du droit.

Le droit de frapper la femme

Le coran permet au mari de frapper la femme pour l'amener à


l'obéissance (et non le contraire):

Ce droit est intégré par le code pénal égyptien en vertu de l'article 60 qui
dit:

Ici intervient la distinction entre l'abus du droit et l'excès du droit. Ainsi


commet un abus du droit celui qui châtie sa femme pour se venger de sa
famille, du fait que le châtiment de la femme n'est fait que pour l'amener
à lui obéir en vertu du verset coranique susmentionné : 41

Si, par contre, l'époux frappe sa femme pour l'amener à lui obéir en vertu
de ce verset, mais qu'il dépasse les limites du châtiment, alors il commet
un excès de droit et tomberait sous le coup de l'article 251 pénal . 42

Le droit de répudier la femme

40Ibid.,vol. I, p. 207.
41La femme est considérée comme désobéissante à l'égard de son mari, et donc peut
être châtiée si elle,

42Ibid., pp.240-241. L'article 251 du code pénal égyptien dit: "N'est pas entièrement
exempt de sanction celui qui excède de bonne foi les bornes de la légitime défense sans
avoir l'intention de faire subir un préjudice supérieur à celui requis par cette défense.
Toutefois, s'il s'agit d'un crime, le juge peut atténuer la peine et punir le coupable de
l'emprisonnement au lieu de la peine prévue par la loi".
19

Le droit musulman donne au mari, et seulement à lui, le droit de répudier


sa femme par sa volonté unilatérale sans recourir au juge. La répudiation
ne reste pas moins un acte blâmable moralement en vertu de la parole de
Mahomet: La répudiation est l'acte permis le plus détestable auprès de
Dieu. Certains jurisconsultes en ont déduit que le mari ne devrait pas user
de ce droit sans raison. Des auteurs musulmans modernes considèrent
une répudiation non justifiée comme un acte abusif. La femme aurait donc
droit à un dédommagement.

Les tribunaux égyptiens ont longtemps hésité à sanctionner un acte


permis par le coran . Le code de statut personnel égyptien, sans faire
43

usage de la notion de l'abus du droit, a fini par trancher la question (art.


18bis de la loi no 100 de 1985) en accordant à la femme "divorcée de son
mari sans avoir consenti et sans y avoir de responsabilité", au-delà de la
pension alimentaire due pendant le délai de viduité, une indemnité de
consolation (mut'ah) calculée sur la base d'une pension alimentaire d'au
moins deux années et tenant compte de la situation financière du mari,
des circonstances du divorce et de la durée du mariage" . La loi précise 44

cependant que seule la femme qui "a eu des relations conjugales sur la
base d'un mariage valable" a droit à cette indemnité de consolation. Les
codes de statut personnel syrien (art. 117) et jordanien (art. 134) ont
franchi le pas et opté ouvertement pour la notion de l'abus du droit, sans
faire cette dernière réserve égyptienne.

Le changement de religion pour répudier

Dans le monde arabe, l'abandon de l'islam est interdit; il a des


conséquences graves: dissolution du mariage, interdiction de succession,
perte de la fonction publique et parfois même la prison, voire la mort. La
conversion à l'islam, par contre, est encouragée, voire récompensée. Celui
qui devient musulman peut surtout bénéficier des largesses de la loi
islamique en matière matrimoniale (droit de répudier sa femme et
d'épouser plusieurs femmes). On voit à cet effet des maris chrétiens qui
deviennent musulmans et répudient leurs épouses selon les normes
islamiques. C'est une fraude à la loi et un abus du droit. Les tribunaux et
la doctrine ne contestent pas le droit de l'homme devenu musulman à
répudier sa femme. Ils ont cependant longuement hésité à voir dans la
répudiation un abus du droit, donnant lieu à une indemnisation en faveur
de la femme. Actuellement, un tel cas serait traité comme on traite une
répudiation entre deux couples musulmans, en application de l'article
18bis susmentionné . 45

43'Arfah H. S., Isa'at isti'mal haq at-talaq, matba'at al-amanah, Le Caire, 1989, pp. 252-
255.
44Sur ce problème en Egypte avant la loi susmentionnée, voir 'Amir H. et 'Amir A., Al-
mas'ouliyyah al-madaniyyah at-taqsiriyyah wat-ta'aqoudiyyah, Dar al-ma'arif, Le Caire,
1979, pp. 275-284.
45Voir à ce sujet Aldeeb Abu-Sahlieh S. A., L'impact de la religion sur l'ordre juridique, cas
de l'Egypte, non-musulmans en pays d'islam, Editions universitaires Fribourg, 1979, pp.
221-227.
20

Abus non sanctionnés: Droit de forcer et d'interdire le


mariage

Selon l'avis de jurisconsultes classiques, le consentement du tuteur est


nécessaire pour le mariage de la femme vierge (quel que soit son âge).
Souvent, le tuteur refuse de donner son consentement dans le but de
garder une fille à la maison comme servante , la privant, malgré elle, de
46

son droit au mariage. Certes, la femme peut s'adresser dans ce cas à la


justice pour pouvoir se marier; mais dans la pratique, il est rare que le
juge s'oppose à la volonté du tuteur.

Le tuteur a aussi le droit d'arranger le mariage sans le consentement des


intéressés. Ainsi des pères marient leurs filles vierges (quel que soit leur
âge) sans leur consentement à des riches arabes contre paiement d'une
forte somme d'argent à titre de dot. Certes, la fille peut s'adresser à la
justice pour demander la dissolution d'un tel mariage non consenti, mais
tant que le mariage n'est pas dissous légalement et durant toute la
période de la procédure, elle doit obéir à son père et suivre le mari. La
police ne peut pas intervenir pour la protéger puisqu'il n'existe pas de
disposition pénale à ce sujet . 47

Faut-il incriminer l'abus du droit?

C'est l'avis de Hilali 'Abd-Allah Ahmad, un auteur égyptien récent


mentionné plus haut. Il propose d'inclure un article dans le code pénal
punissant l'abus du droit à l'instar de l'article 251 pénal susmentionné qui
punit celui qui excède les bornes de la légitime défense. L'article proposé
complèterait l'article 60 pénal. Il serait comme suit:

L'auteur de cette proposition considère la sanction comme une mesure de


protection préventive de la victime, à savoir le mari. Celui-ci, en abusant
de ses droits à l'égard de sa femme, pousse cette dernière à se venger de
lui, parfois en le liquidant physiquement. Il donne de nombreux cas de
meurtres commis par des femmes désespérées sur la personne de leurs
maris abusifs . 48

Conclusion
46Le refus du consentement peut aussi être motivé par la volonté du tuteur (notamment
les frères) d'éviter le morcellement des domaines fonciers. La part de la fille célibataire
dans l'héritage revient ainsi aux frères après sa mort au lieu de passer à son mari et à
ses enfants.
47Yassin B., Azmat al-mar'ah fi al-mougtama' adh-dhoukouri al-'arabi, Dar al-hiwar,
Ladhiqiyyah, 1992, pp. 43-45.
48Ibid., p. 17.
21

On ne peut en vouloir aux auteurs musulmans qui défendent


farouchement le rattachement de la théorie de l'abus du droit au droit
musulman. Et il n'est pas question de les priver du sentiment de
satisfaction qu'ils ressentent dans leur conclusion que le droit musulman
est supérieur à tout autre système juridique.

Ce qu'on peut leur reprocher c'est le peu de zèle dans l'application de


cette théorie, notamment dans le domaine du droit de famille pour
protéger ses membres faibles.

Il ne suffit pas de déclarer sa paternité à l'égard d'un enfant, il faut encore


s'en occuper. Ceci ne semble pas toujours être le cas en matière d'abus
du droit.
------------------------------------------------

Annexes: Dispositions des codes et projets arabes relatives à


l'abus du droit
I. Disposition générale relative à l'abus du droit

Tunisie: Code des obligations et des contrats, 1906


(ainsi que le Maroc)

Art. 103. Il n'y a pas lieu à responsabilité civile lorsqu'une personne, sans intention de
nuire, a fait ce qu'elle avait le droit de faire.
Cependant, lorsque l'exercice de ce droit est de nature à causer un dommage notable à
autrui et que ce dommage peut être évité ou supprimé, sans inconvénient grave pour
l'ayant droit, il y a lieu à responsabilité civile si on n'a pas fait ce qu'il fallait pour le
prévenir ou pour le faire cesser.

On retrouve cette même disposition à l'art. 94 du Code marocain des obligations et


contrats de 1913.

Liban: Code des obligations et des contrats, 1932

Art. 124. Doit également réparation celui qui a causé un dommage à autrui en excédant
dans l'exercice de son droit, les limites fixées par la bonne foi ou par le but en vue duquel
ce droit lui a été conféré.

Egypte: Code civil, 1949


(ainsi que la Syrie et la Libye)

Art. 4: Celui qui exerce légitimement son droit n'est point responsable du préjudice qui
en résulte.

Art. 5: L'exercice du droit est considéré comme illégitime dans les cas suivants:
a) S'il a lieu dans le seul but de nuire à autrui;
b) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt dont l'importance est minime par rapport au
préjudice qui en résulte pour autrui;
c) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt illicite.

On retrouve ces mêmes dispositions aux art. 5 et 6 du Code civil syrien de 1949, et aux
art. 4 et 5 du Code civil libyen de 1953
22

Irak: Code civil, 1951

Art. 6. La permission légale exclut la responsabilité. Qui exerce légitimement son droit
n'est pas responsable du préjudice qui en résulte.
Art. 7. 1)Est tenu du dédommagement celui qui exerce son droit d'une manière
illégitime"
2)L'exercice du droit est considéré comme illégitime dans les cas suivants:
a) S'il a lieu dans le seul but de nuire à autrui49;
b) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt dont l'importance est minime par rapport au
préjudice qui en résulte pour autrui;
c) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt illicite.

Algérie: Code civil, 1975

Art. 41: L'exercice du droit est considéré comme abusif dans les cas suivants:
a) S'il a lieu dans le seul but de nuire à autrui;
b) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt dont l'importance est minime par rapport au
préjudice qui en résulte pour autrui;
c) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt illicite50.

Jordanie: Code civil, 1976


(ainsi que le Soudan)

Art. 61. La permission légale exclut la responsabilité. Qui exerce légitimement son droit
n'est pas responsable du préjudice qui en résulte51.
Art. 62. Ni dommage ni dommage réciproque. Il faut mettre fin à tout dommage52.
Art. 63. La nécessité n'anéantit pas le droit d'autrui53.
Art. 64. La préservation d'un mal est préférable à la réalisation d'un profit54.
Art. 65. Le dommage public est écarté par le dommage privé, et le dommage grave par
le dommage moins grave55.
Art. 66. 1) Est tenu du dédommagement celui qui exerce son droit d'une manière
illégitime
2) L'exercice du droit est considéré comme illégitime
a) s'il y a une intention de nuire.
b) s'il tend à la réalisation d'un intérêt illicite.
c) si l'intérêt qui en découle est minime par rapport au préjudice qui en résulte pour
autrui.
d) s'il excède la coutume et l'usage.

Les dispositions jordaniennes sont reprises par le Code soudanais des transactions
civiles, 1984, art. 28 (qui réunit sous chiffres 1 à 5 les articles 61 à 65 jordaniens) et 29.

Kuwait: Code civil, 1980

Art. 30: L'exercice du droit est illégitime si son titulaire s'écarte de son objectif ou de sa
fonction sociale, en particulier:
a) si l'intérêt qui en résulte est illicite

49La version arabe parle de s'il a lieu dans le but de nuire à autrui.
50La version arabe a une formulation différente de celle du code égyptien
51Cette disposition reprend l'article 91 de la Magallah.
52Cette disposition reprend les articles 19 et 20 de la Magallah. Hisham R. Hashem
traduit cet article comme suit, Injury does not justify injury and damage shall be abated
(The Jordanian civil code of moslem jurisprudence, translated and annotated by advocate
Hisham R. Hashem, Al-Tawfiq printing press, Amman, 1990, p. 62).
53Cette disposition reprend l'article 33 de la Magallah.
54Cette disposition reprend l'article 30 de la Magallah.
55Cette disposition reprend les articles 26 et 27 de la Magallah.
23

b) s'il a lieu dans le seul but de nuire à autrui


c) si les intérêts qu'il cherche à réaliser sont de peu d'importance au regard du préjudice
qu'ils causent à autrui.
e) si les intérêts qu'il cherche à réaliser ont pour résultat de causer un préjudice
exorbitant inhabituel à autrui.

Emirats arabes unis: Code des transactions civiles, 1985

Art. 42. 1) Ni dommage, ni dommage réciproque


2) Il faut mettre fin au dommage
3) On n'écarte pas un dommage par un dommage similaire.
Art. 44. La préservation d'un mal est préférable à la réalisation d'un profit.
Art. 45. La nécessité n'anéantit pas le droit d'autrui.
Art. 104. La permission légale exclut la responsabilité. Qui exerce légitimement son droit
n'est pas responsable du préjudice qui en résulte.
Art. 105. 1) Le dommage public est écarté par le dommage privé
2) Le dommage grave est écarté par le dommage moins grave
Art. 106. 1) Est tenu du dédommagement celui qui exerce son droit d'une manière
illégitime
2) L'exercice du droit est considéré comme illégitime
a) s'il y a une intention de nuire.
b) s'il tend à la satisfaction d'un intérêt contraire aux normes du droit musulman, de la
loi, de l'ordre public ou des moeurs.
c) si l'intérêt qui en découle est minime par rapport au préjudice qui en résulte pour
autrui.
d) s'il excède la coutume et l'usage.

Projets

Egypte: Loi islamique des transactions civiles, 198256

Art. 36: La permission légale exclut la responsabilité. Qui exerce légitimement son droit
n'est pas responsable du préjudice qui en résulte.

Art. 37: 1) L'exercice du droit est illégitime si son titulaire s'écarte de son objectif social
voulu par le Législateur, en particulier dans les situations suivantes:
a) s'il a initialement pour but de nuire à autrui.
b) s'il s'oppose à un intérêt général essentiel.
c) S'il tend à la satisfaction d'un intérêt illicite.
d) si les intérêts qu'il cherche à réaliser sont de peu d'importance au regard du préjudice
qu'ils causent à autrui.
e) si les intérêts qu'il cherche à réaliser ont pour résultat de causer un préjudice
exorbitant à autrui, alors qu'il eût été possible de les réaliser par un autre moyen, évitant
ce préjudice.
f) si le préjudice exorbitant susceptible d'en résulter était connu et qu'il a été causé à
l'occasion de son exercice (de ce droit) alors que le fait de s'en abstenir l'aurait évité.
2) Il appartient au juge de faire cesser cet exercice et de remettre les choses en l'état,
sans préjudice d'une indemnisation du dommage qui aurait pu en résulter.

Ligue arabe: Projet de Code arabe unifié des transactions pécuniaires, 198457.
56Iqtirah bi-mashrou' qanoun bi-isdar qanoun al-mou'amalat al-madaniyyah, 1er juillet
1982, annexe 16. Ce projet a été soumis au parlement égyptien par une commission
représentant les plus hautes autorités juridiques et religieuses égyptiennes chargée
d'établir des lois conformes au droit musulman; il n'a pas abouti.
57Mashrou' qanoun al-mou'amalat al-maliyyah al-'arabi al-mouwahhad, Al-idarah
al-'ammah lil-shou'oun al-qanouniyyah, projet approuvé dans sa séance tenue au Caire
entre le 19 et le 23 janvier 1992. Ce projet, comme le projet islamique égyptien, se veut
conforme au droit musulman. Sur ce projet et sur l'oeuvre d'unification entreprise par la
Ligue arabe, voir Aldeeb Abu-Sahlieh S. A., Unification des droits arabes et ses
24

Le projet commence par 85 règles juridiques similaires à celles de la Magallah ottomane.


Ensuite, le projet consacre les articles 143 à 145 à l'abus du droit.

Art. 143. L'abus du droit ou le mauvais usage de ce droit est interdit.


Art. 144. L'exercice du droit est considéré comme abusif dans les cas suivants:
a) S'il en découle (l'intention de) nuire ou cause un dommage à autrui.
b) Si l'intérêt qui en découle est minime par rapport au préjudice qui en résulte pour
autrui.
c) S'il est dans un autre but que celui en vue duquel il a été institué ou dans un but illicite
Art. 145. Dans les cas où l'ayant droit est interdit d'exercer son droit dans l'intérêt
d'autrui, il a droit à un dédommager équitablement s'il a subi un dommage ou n'a pas pu
réaliser un profit légitime

II. Dispositions particulières du Code civil égyptien, 1949

Art. 11 al. 1. L'état et la capacité des personnes seront régis par leurs lois nationales.
toutefois, si l'une des parties, dans une transaction d'ordre pécuniaire conclue en Egypte
et devant y produire ses effets, se trouve être un étranger incapable et que son
incapacité soit due à une cause obscure qui ne peut être facilement décelée par l'autre
partie, cette cause n'aura pas d'effet sur sa capacité.
Art. 410 al. 1. Chaque partie peut déférer le serment décisoire à l'autre partie: toutefois,
le juge pourra empêcher la délation du serment si la partie qui le défère le fait
abusivement58.
Art. 695 al. 2. Lorsque le contrat conclu pour une durée indéterminée a été résilié par
l'une des parties, sans préavis, ou avant l'expiration de son délai, l'autre partie aura droit
à une indemnité pour toute la durée de ce délai ou pour ce qui en reste à courir.
L'indemnité comprendra, outre le salaire fixe dû pour ce délai, tous les accessoires du
salaire, pourvu qu'ils soient certains et déterminés et ce sans préjudices des dispositions
prévues par les lois spéciales.
Art. 696 al. 2. Le transfert de l'employé, sans qu'il y ait faute de sa part, à un poste moins
avantageux ou moins convenable que celui qu'il occupait, n'est pas considéré comme un
congédiement abusif indirect, si l'intérêt du travail exige ce déplacement. Il sera
considéré comme tel, s'il a été fait dans le but de nuire à l'employé.
Art. 818. 1) Le propriétaire ne peut forcer son voisin à s'enclore ni à céder une partie de
son mur ou du terrain sur lequel le mur s'élève, sauf dans le cas prévu à l'article 816.
2) Toutefois, le propriétaire du mur ne peut le détruire volontairement sans motif sérieux,
si sa destruction porte préjudice au voisin dont la propriété est close.
Art. 1029. Le propriétaire du fonds servant peut se libérer totalement ou partiellement de
la servitude si celle-ci a perdu toute utilité pour le fonds dominant ou si elle ne conserve
qu'une utilité réduite hors de proportion avec les charges imposées au fonds servant.

contraintes, in Conflits et harmonisation, Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck,


Editions universitaires, Fribourg, 1990, pp. 177-186.
58Cette disposition a été transférée (sous article 114 al.1), avec l'ensemble du titre VI du
livre premier du code civil relatif à la preuve de l'obligation, dans la loi 25/1986 relative à
la preuve.
25