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Me parece vergonzoso el uso que hace la Facultad de Derecho de la UNED de las tecnologas de la
informacin.
El engendro denominado con el pomposo nombre de campus virtual, adems de ser deficiente
desde el punto de vista informtico, es utilizado en precario por los distintos departamentos de la
facultad. Conozco facultades presenciales que hacen un uso mucho ms dinmico de Internet, sus
ctedras cuelgan apuntes oficiales y todo tipo de material complementario en los ms diversos
formatos.
En cambio en Derecho, los responsables parecen estar ms interesados en la venta de sus
respectivos libros de la asignatura en el ejercicio de la libertad de ctedra y no parecen muy
interesados en desarrollar esta tecnologa, que por otra parte debera ser, a mi juicio, estratgica en
la enseanza a distancia. Supongo que se hace duro prescindir de los ingresos que las ventas de
dichos libros generan.
Desde aqu agradezco a iniciativas como la de www.foro.uned-derecho.com que vienen a paliar las
deficiencias que acabo de comentar. Estos apuntes son mi aportacin a dicho foro, en
agradecimiento a la ayuda recibida en otras asignaturas. En un futuro espero poder aportar ms
material y animo a todos los estudiantes que lean esto, a que tambin lo hagan.
Estos apuntes fueron realizados entre los meses de Octubre y Diciembre del 2010. Estn basados en
la edicin 2010 del libro Diecisiete lecciones de Teora del Derecho de Narciso Martinez Morn y
Benito de Castro Cid.
El libro est escrito con un estilo ampuloso y redundante:
Creo, por tanto, que, para explicar la relacin que existe entre el deber jurdico y el derecho
subjetivo, ha de verse la norma jurdica como si se estuviera contemplando la cabeza bifronte de
Jano.
Sobran comentarios, cualquiera puede imaginarse que la labor ha sido ardua.
He pretendido acotar los conceptos que se expresan, quitando redundancias e intentando explicarlos
con un lenguaje ms conciso. Los apuntes no son esquemticos. He incorporado las notas a pie de
pgina del libro, que ayudaban a una mejor comprensin de los conceptos, aquellas que incorporan
ejemplos y he desechado las que suponan simples extensiones repetitivas de la idea explicada en
el cuerpo del texto o las que simplemente, a mi juicio, se iban por las ramas.
Aconsejo que esta asignatura se estudie junto con otras de primero, como D. Civil o T del estado
constitucional, muchos contenidos de Teora del Derecho se estudian en estas asignaturas de forma
aplicada, lo que a mi juicio, facilita su comprensin. Si alguien est pensando en presentarse slo a
una asignatura, le aconsejo que no empiece por sta.
Y nada ms. nimo y codos....
ESTUPENDO.
INDICE.
I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO.
LECCION 1 EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
LECCIN 2 VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
LECCIN 3 LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
LECCIN 4 DERECHO, PODER Y ESTADO.
LECCION 1.
EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO
Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y tambin
significa dirigir hacia, enderezar, regir.
El Derecho aparece as como una ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de
unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores entienden que
las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o
sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes.
Segn esta visin, un anlisis de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres
grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensin normativa, 2) la dimensin
histrica o fctica y 3) la dimensin valorativa.
legitimacin tica. En la medida que coinciden con el paradigma de Derecho ideal, se afirma que es
una normatividad jurdica lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como
genuino Derecho.
Esta dimensin ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculacin del Derecho con
la justicia. Muchos filsofos del derecho entienden que la justicia es un elemento constitutivo o
esencial del Derecho y afirman que no podramos hablar de le existencia de un Derecho que no sea
justo.
El realismo jurdico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el
precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones
judiciales.
El realismo jurdico tambin discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho
trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios.
LECCION 2.
VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
La historia demuestra que todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio impulso, a
segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos solo pueden escapar del caos y la
disolucin, si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente codificado. - si
cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia.Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de
comportamiento dotados de simple fuerza fctica, para despus irse transformando progresivamente
en una normatividad racional de validez general.
Esta ordenacin o reglamentacin colectiva, en un principio se ve sostenida por una especie de
presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete. Pero termina
necesitando el respaldo de la accin institucionalizada de unos rganos, que tengan la misin
especfica de garantizar, que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los lmites del orden
establecido.
Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos cdigos de directrices o
reglas de conducta, que acten como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar dentro
de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados.
Las normas de actuacin no deben considerarse, un mero producto artificial. Son ms bien, una
consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la consolidacin y desarrollo de la vida
social. Han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explcito del
comportamiento de sus miembros que impida cualquier posible desviacin que ponga en peligro la
estabilidad y permanencia de la propia sociedad.
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Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido reguladas
alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera entre unas conductas y
otras no ha sido casi nunca fija.
Existe un criterio funcional de distribucin:
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que siendo de inters para el desarrollo
correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales para la defensa del orden
bsico y los valores estructurales del sistema.
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LECCION 3.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN.
El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniera social, como mecanismo
conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo
determinado.
Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que van
educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar. (Funcin pedaggica del
derecho, sealada por diversos pensadores a lo largo de la historia.)
El Derecho se concentra en la direccin de la conducta, all donde existen, o son de esperar
conflictos de intereses. Regula especialmente la distribucin de bienes escasos y deseados, ya sean
materiales o inmateriales, tales como el poder y el prestigio.
Esta funcin es cumplida, no solo por parte de los operadores jurdicos (jueces) al aplicar el
Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan en Derecho en sus relaciones
sociales.
Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un lmite entre los acontecimientos sociales, que
han de ser regulados necesariamente por el Derecho y un espacio libre para las fuerzas sociales, a
las que nicamente subyace una regulacin de los otros mecanismos organizativos, tales como los
usos,
En sociedades muy dinmicas, como la nuestra, el Derecho:
a) Tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurdicas.
b) Velar por la reorientacin y transformacin del comportamiento y el emerger de nuevas
costumbres.
c) La transformacin de nuevas expectativas de la conducta, que se corresponden con las
condiciones cambiantes de la vida del grupo o individuo.
El Derecho no es solo regla, si no orientacin general de conducta a travs de la influencia ejercida
recprocamente por los miembros del grupo.
El cumplimiento de esta funcin, depender del grado de persuasin que alcancen las normas, lo
que depender la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas jurdicas no dejan de ser
un conjunto de mensajes que el emisor de las normas dirige al destinatario, de esta forma el
Derecho opera como instrumento de comunicacin por el cual se transmiten y se reciben deseos,
rdenes, informaciones, etc...
La aptitud y la disposicin positiva del destinatario del derecho para recibir los mensajes que se le
dirigen, su capacidad para interiorizarlos y por tanto su modo de cumplimiento. Depende de varios
factores:
1) Necesidades y deseos que el grupo tenga.
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Las relaciones sociales son conflictivas. La vida social est caracterizada por exigencias de
comportamiento antagnicas entre s. Cada persona y cada grupo tiene una multitud de deseos que
satisfacer y frecuentemente entran en competencia o en conflicto entre ellos.
No hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza o bien por medio
de una regulacin objetiva que sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este ltimo es el
camino adoptado por las normas jurdicas, para evitar que la fuerza resuelva tales conflictos.
Para resolver los conflictos, el Derecho opera de la siguiente manera:
1) Clasifica los intereses opuestos en dos categoras: a) Intereses que merecen proteccin y b)
intereses que no la merecen.
2) Respecto de los intereses que merecen proteccin, establece una clasificacin jerrquica,
cuales deben tener preferencia sobre otros intereses y los esquemas de posible armonizacin
entre intereses parcialmente opuestos.
3) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos.
4) Establece y estructura una serie de rganos para:
Declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder
legislativo, poder reglamentario)
En los pases con derecho codificado, como el nuestro, el Derecho afronta el conflicto no slo desde
los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase
legislativa.
El conflicto puede considerarse tambin en su aspecto positivo, como estmulo para el desarrollo de
ideas nuevas y en consecuencia nuevas normas. Todo cambio, incluso en el mbito jurdico, ha
surgido de un conflicto. Esto hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los conflictos
declarados, la tarea del orden jurdico no acaba nunca, est en estado de continua reelaboracin. Es
as porque los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presin para obtener
maana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Capacidad disgregadora del Derecho: Tambin hay que tener en cuenta que la misma legislacin,
puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas, y que estos cambios pueden
originar conflictos. Incluso, la misma resolucin judicial puede llegar a ser originadora de
conflictos, no solo por que puede ser recurrida, sino porque la situacin que ha creado no es ms
que un cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos.
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Segn la visin jurdica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve.
Segn la visin sociolgica, toda decisin, no es otra cosa que un acontecimiento que
contribuye a producir otros, por tanto no es un hecho resolutivo, sino sencillamente un
cambio de situacin.
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LECCIN 4.
DERECHO, PODER Y ESTADO.
Autores como Trasmaco, Spinoza o Marx, que ofrecen una fiel interpretacin, dando
testimonio y denuncia de lo que realmente ocurra en las relaciones sociales de su poca: el
control efectivo que ejercan sobre el derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban
los resortes del poder.
Otros, que sustentan una lnea de doctrina que propugna la tesis de la reduccin del Derecho
al poder.
Ya en la Atenas del siglo V a.c. Algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la primaca de
la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la mayora de los dbiles
en defensa de sus intereses.
En poca ms reciente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no
hay Derecho sin poder y que la fuerza es congnita y esencial a todo Derecho y justicia.
Autores ms actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho como un conjunto de
normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la coaccin,
reducindolo en buena medida a un acto de fuerza.
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A) Doctrina de la oposicin radical entre derecho y poder: sostiene que Derecho y poder
representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre si, constituyndose
en alternativas de actuacin totalmente contrapuestas.
El Derecho representa el orden social ticamente correcto.
El poder y la fuerza solo pueden generar una organizacin social violenta y represiva,
por eso el Derecho debe tener la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las
relaciones sociales. (Incluso se argumenta que el progreso civilizador ha avanzado
siempre en paralelo con este hecho.)
B) Doctrina que admite algn tipo de convergencia: Derecho y poder a pesar de ser dos
diferentes principios de accin, no son incompatibles, sino que estn llamados a
complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales.
El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad y funcin de orden
y seguridad que desempea en la sociedad, exigen que el Derecho cuente con un poder que sea
capaz de imponer de forma irresistible el cumplimento de sus mandatos.
As el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un simple reflejo
suyo. Por el contrario, estn siempre inmersos en una tensa relacin entre el poder y sus intereses,
de una parte y las exigencias insobornables de los valores (especialmente el de justicia) de otra.
Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr alcanzar el
objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento de
estar obligados a obedecer sus normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau)
El poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la
colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad que el segundo tiene de
ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
que existen en cualquier comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimacin que los miembros le
exigen siempre para someterse voluntariamente a l.
El poder poltico reclama la existencia del Derecho puesto que ste es precisamente el instrumento
de racionalizacin de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia estructura
funcional, reclama la existencia y respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia.
Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad de presin
que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que ste pretenda siempre
legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin jurdica.
La relacin entre Derecho y poder poltico incluye tambin con frecuencia alguna dosis de tensin,
puesto que si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese
orden mediante legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia
estabilizadora del Derecho que crea. Pero a su vez el Derecho, que es quien deslinda las esferas del
poder poltico y se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organizacin poltica
lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.
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jurdica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos centros establecen slo
tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce las hace eficaces con el
respaldo de su poder central.
Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como
tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del
Estado. (Actualmente, el factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia
y eficacia del Derecho que es proporcionada a su vez por el apoyo y respaldo de la organizacin
estatal.)
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LECCIN 5.
EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.
Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, los sujetos
o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto que
actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social. (Fuentes
materiales.)
Resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos desde el punto de vista terico, entre el
sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.
Identificacin simple de esos sujetos. El nmero y la identidad de los sujetos sociales que a
travs de las diversas pocas y en las distintas sociedades han actuado o actan como
instancias productoras de normas jurdicas son prcticamente ilimitados, probablemente no
ha existido ningn sujeto relevante dentro de la organizacin social que no haya sido en
algn momento y de alguna forma creador de Derecho
As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos,
gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc... han llegado a tener especial
protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad.
Parece imponerse as mismo la consideracin de que el propio carcter constitutivamente social del
Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creacin y desarrollo est
abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones
complementarias.
supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el sujeto social llamado a
poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado, si bien no tiene la
exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos sociales que desarrollan una
contante actividad creadora de normas jurdicas. (Jueces a travs de la jurisprudencia, sociedades y
organizaciones sindicales o profesionales por cuanto establecen sus propios estatutos, etc...)
Adems hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos creadores de
Derecho as como de su jerarqua, en muchas ocasiones son un simple reflejo de la pugna poltica
por al supremaca en el control jurdico de la sociedad. (Los nobles y las ciudades defendieron sus
fueros y usos contra la intromisin de los monarcas absolutos.)
Es decir, las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones
simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos jurdicos
sobre otros.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de
validez general permanente para las habituales preguntas es por la enumeracin y por la jerarqua de
los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho
Sin embargo, hay que reconocer que en principio, la forma existencial en que se presenta una regla
jurdica no es determinante para saber cul ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un
mismo sujeto puede utilizar todas o casi todas las formas expresiva de Derecho y por consiguiente,
un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales. ( Por ejem, el Estado no
solo dicta leyes generales, sino que formula principios, reconoce costumbres, otorga contratos,
etc...)
En la actualidad puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en
cierta medida la doctrina jurdica, las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas por
los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
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La respectiva posicin jerrquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro
de los ordenamientos jurdicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta
cuestin, no radicaba en la propia significacin de estas fuentes, si no que ha sido un reflejo
o enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que
ostente el poder jurdico-poltico mximo. (La disputa que se desarroll en la Edad Media en
torno a la primaca de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha a
favor o en contra del poder central del rey ley- y de los poderes locales de los seores
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LECCIN 6
Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del Derecho
en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este contexto, actualmente
solo hay dos doctrinas importantes:
Doctrina Imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la
orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la
realizacin de una determinada conducta. (Positiva o negativa.)
Segn Kelsen, el mandato, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece
al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. La norma es
ms bien, segn Kelsen, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia
jurdica (la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o
hiptesis (acto ilcito.)
La frmula lgica representativa de toda regla o norma jurdica en sentido descriptivo es: Si es A,
entonces debe ser B. Por ejemplo, si alguien comete homicidio, ser castigado, a la pena de
reclusin. As, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o prescripcin de no cometer
homicidio, sino de como un juicio hipottico acerca de las consecuencias que deben producirse en
el supuesto de que tenga lugar un homicidio.
Mas tarde Kelsen, a mediados del S.XX, matiz su doctrina, afirmando que la norma jurdica puede
presentarse bajo la forma de un imperativo, al reconocer que la funcin de los rganos legislativos,
judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir
estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada.
Es el juicio valorativo contenido en la norma el uqe hace que ciertas conductas que, sin la norma,
seran lcitas, estn prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras conductas, neutras en si
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mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto dentro de esta concepcin, cuando se dice que
un hecho es el objeto de un juicio de valoracin jurdica, lo que se est afirmando es que ese hecho
es la condicin para el nacimiento de una obligacin jurdica.
Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que
indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen, sin
imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada.
Esta proposicin, representable con la formula del tipo o haces X(=conducta deseada) o te
suceder S (=sancin) se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de
posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.
Existen ademas otras doctrinas, que sin ser formalmente beligerantes antiimperativistas,
pueden ser consideradas explicaciones alternativas al antiimperativismo. Por ejemplo, las
que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones
judiciales o las que lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos,
como medida de determinacin de lo justo concreto, etc...
Sin embargo,todas estas doctrinas, marginan la dimensin mas caracterstica e importante del
Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe realizar o
evitar, sino alguna otra misin diferente.
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En este juicio, el deber contenido en la expresin est obligado a sera el elemento estructurador
de la norma como tal.
El nexo lgico-lingstico es pues, el que determina la especificidad de la estructura lgica comn a
todas las normas jurdicas, que son por naturaleza prescriptivas.
Si se quiere ser fiel a la concepcin de la norma jurdica como juicio hipottico, ha de reconocerse
que el elemento central de su estructura lgica es precisamente el vnculo de deber-ser mediante el
que la aparicin de un determinado efecto se vincula a la existencia de un determinado supuesto.
2.4. La consecuencia.
La mayora de autores que se han ocupado del tema sostienen que el contenido fundamental de toda
norma jurdica es la determinacin o imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos
obligados en cada caso
1. La imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas
jurdicas. La imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada
caso. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada del
reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios
de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa
consecuencia.
2. La sancin: Otros autores han sealado que la consecuencia jurdica tpica de las normas de
Derecho es la sancin. La tesis se basa en que la imposicin de deberes no es la
caracterstica propia del derecho, (se produce en toda norma de conducta ya sea moral,
jurdica o usual) si no que el elemento diferenciador, es la forma en que se imponen estos
deberes. La forma de imponerse, consiste en asignar determinadas sanciones a la realizacin
de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma.
3. Atribucin de facultades o competencias: Otras autores sealan el hecho de que en el
ordenamiento jurdico no solo existen normas que imponen deberes, sino que hay otras
como las que conceden facultades o atribuyen competencias, stas serian las consecuencias
jurdicas de estas normas.
No obstante, el deber es siempre el contenido nuclear de todas o al menos de la mayor parte de las
normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una conducta,
una sancin o un procedimiento. Al margen de que los sujetos obligados sean simples ciudadanos o
los rganos estatales.
abstraccin.
Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las normas
jurdicas, no es idntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace necesario matizar
esta cuestin.
La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad, son
caracteres que Derecho y las respectivas normas jurdicas comparten en pie de igualdad.
En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstraccin, afectan al
Derecho y las normas jurdicas de forma diferente.
Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un
ordenamiento que es vlido y que est vigente.
Puede as mismo ser injusta a pesar de que el ordenamiento de que forma parte cumpla con las
exigencias de la justicia.
Puede as mismo no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales hay otras
muchas que no lo son (consetudinarias, estatutarias) y junto a las normas generales y abstractas hay
otras que son particulares o individualizadas (ejem: contenidas en resoluciones judiciales)
En cualquier caso, la pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser contestada en
forma genrica mediante la afirmacin de que son los mismos que acompaan la existencia de los
ordenamientos jurdicos de los que esas normas forman parte.
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LECCIN 7
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Por su origen.
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En la cspide del ordenamiento estatal est la Constitucin, que ocupa el mayor rango. Es
la norma suprema que contiene los principios y valores bsicos, se protegen los derechos y
libertades fundamentales, se determina la forma del estado y se regulan las funciones de los
distintos rganos del mismo.
En tercer lugar estaran los decretos, los reglamentos, las rdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administracin que desarrollan generalmente las leyes,
determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y los
diferentes individuos.
Son promulgadas por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier mbito de la Administracin.
Ejem: Cuando el cdigo civil dice la adopcin se constituye por resolucin judicial... quiere
decirse que si no se produce la aprobacin de un juez, la adopcin no tiene lugar.
2. Dispositivas: Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta
por voluntad expresa de las partes.
Debido a la naturaleza especial de determinadas materias, a veces el ordenamiento jurdico prefiere
que sea la voluntad de los sujetos la que establezca normas particulares para regular sus propias
conductas.
Pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de establecer normas particulares
para la realizacin de sus propios actos, entonces, el ordenamiento jurdico. Por razones de
seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria mediante normas de tipo supletorio,
denominadas dispositivas.
Ejem: Tradicionalmente se deja a voluntad de las partes el modelo de rgimen econmico del
matrimonio. No obstante el cdigo civil establece que a falta de capitulaciones o cuando estas sean
ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.
destinatarios de las normas, (los sujetos activos serian los rganos creadores de la norma
referidos en las fuentes del Derecho) pueden ser:
4.1. Genricas. Aquellas en las que el sujeto pasivo es una clase o categora de personas, los
individuos integrantes de un colectivo determinado.
En este sentido las normas crean tipos jurdicos: los espaoles, los agricultores, los mayores de
edad, los jubilados, el vendedor, el padre de familia, etc... A cada uno de estos tipos jurdicos la
norma les asigna unas determinadas obligaciones o derechos.
4.2. Particulares. Son aquellas que obligan solo a determinadas personas, como sucede
entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurdico o en el otorgamiento de un
testamento, por ejem.
4.3. Individuales. Son aquellas que obligan o facultan a una o varias personas de modo
individual, como es el caso de las resoluciones administrativas o las sentencias.
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LECCIN 8
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3. La referencia a una nica autoridad jurdica suprema. Esta referencia imprime a las reglas
jurdicas un sentido unitario de accin, puesto que esa autoridad central fija los objetivos
comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas.
Se admite que es la voluntad del Estado el agente unificador de las normas que componen el
ordenamiento al actuar como fuente ltima de validez y garante supremo de la eficacia de todos y
cada uno de los preceptos jurdicos.
4. El vinculo de recproca derivacin o dependencia jerrquica. Partiendo de las normas
jurdicas inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas superiores, termina
llegndose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de ninguna otra regla superior
a ella. Esta norma suprema se designa como norma fundamental y acta como fundamento y
origen de la unidad de todas las normas que integran un Derecho estatal dado.
As pues, normas muy dispares como son las leyes, las costumbres, los reglamentos, los contratos,
los testamentos, resoluciones administrativas, etc... constituyen una estructura jurdica unitaria
porque todas ellas tienen el fundamento de validez en un solo y mismo centro de referencia.
Teora del espacio jurdico vaco. El campo de la actividad humana puede verse dividido en
dos sectores: aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que
dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurdico lleno y el segundo
como espacio jurdico vaco.
As cuando una conducta no est regulada por ninguna norma, es porque no pertenece al sector
jurdicamente vinculado, sino al libre. (Al espacio vaco.) As pues dentro de los ordenamientos
jurdicos no existen descubiertos o lagunas, lo nico que ocurre es que hay conductas que no caen
dentro de los lmites de la ordenacin jurdica.
Esta situacin no debe considerarse un vaco de ordenamiento si no como una situacin fuera del
radio de accin de dicho ordenamiento.
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Teora de la norma general exclusiva: segn esta teora, toda actividad social est regulada
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Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del
carcter sistemtico del Derecho)
Contribuyendo armnicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.
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LECCIN 9
Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de una accin. Nos explican
por que debe realizarse o evitarse un comportamiento.
Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite de lo que no debe
ser traspasado.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios, a
uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro que tambin se aplicar
en menor grado.
2. Principios como no-normas. Algunos autores no consideran los principios como normas.
Algunos autores discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el
carcter de ser ms fundamentales, generales o vagas porque estas caractersticas son graduales y no
permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto de normas.
Para otros, los principios son los pensamientos directores de una regulacin determinada. Todava
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Se consideren normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del razonamiento
jurdico. Al ser enunciados genricos, se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones
jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de normas que
implican un mayor grado de concepcin.
Se pueden hacer hasta tres clasificaciones de los principios:
1) Principio y directriz poltica: El principio sera una exigencia de la justicia o alguna otra
dimensin de la moralidad (ejem: nadie puede beneficiarse de una injusticia) mientras que la
directriz propone un objetivo a alcancar por los responsables de la sociedad, como pueden
ser el logro de mejoras sociales, econmicas, etc... (ejem: se deben disminuir los accidentes
de trfico.)
2) Principios del sistema primario (del sbdito) y principios del sistema secundario (de los
rganos jurdicos) Los primeros son los que se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos
comunes, los segundos son los que pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos
que crean o aplican las normas.
3) Principios explcitos y principios implcitos. Los explicitos aparecen expresamente
formulados en el ordenamiento jurdico. Los implicitos han de deducirse a partir de
enunciados presentes en el ordenamiento jurdico
Resumiendo, el derecho como agente regulador de las relaciones sociales, est integrado por
normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una funcin concreta de
orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms genricos y abiertos.
CARACTE
RES
- Fundamentales.
- Generales
- No definitivos
- Abiertos
- No determinan
necesariamente la
decisin.
- Tienen dimensin de
peso.
REGLAS
- Secundarias
- Menos generales.
- Definitivas.
- Cerradas
- Determinan
necesariamente la
decisin.
- No tienen dimensin de
peso.
3. LEY.
3.1. Concepto de ley.
En Derecho se habla de ley, bien como equivalente a norma (refirindonos a una manera de
sistematizar principios y reglas) o bien como equivalente sin ms a regla. En sentido muy amplio
ley se identifica con la norma, en sentido ms restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepcin de ley para el derecho:
1. Ley como cualquier norma jurdica.
2. Ley como norma jurdica escrita, emanada de alguna institucin competente para ello. En
este nivel caben tanto las leyes dictadas por el parlamento como las normas emanadas del
gobierno o cualquier organismo pblico.
3. Ley como norma jurdica escrita, emanada del poder legislativo. Solo seran las normas
emanadas del parlamento.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen dos teoras:
No suele utilizarse el trmino de ley de manera tan restrictiva, excepto cuando se habla de ley
fundamental.
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Ley formal: se da cuando es un acto del poder legislativo (se corresponde al tercer nivel
indicado ms arriba)
Ley material: Se refiere a toda norma que contenga una regla jurdica,
independientemente de la forma que adopte. (Parece identificar ley con regla.)
Caractersticas comunes a las leyes, en cualquier sentido que se utilice el trmino:
a) Poseen naturaleza de derecho escrito.
b) Procedencia estatal. El estado es el origen y creador de todas las leyes.
c) Generalidad: Se entiende la ley como norma con vocacin de aplicarse al mayor nmero de
sujetos y de casos. Es un requerimiento del principio de justicia que todos estamos sujetos a
las mismas leyes sin excepcin.
d) Elaboracin a travs de un procedimiento concreto. El nacimiento de una ley requiere un
proceso largo y formal, no se produce en un nico acto.
Con estos caracteres, podemos dar una definicin de ley desde los dos mbitos: amplio y
restringido.
Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carcter general procedente del estado y
elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido de ley: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder
legislativo. (Parlamento.)
Pero llegado un momento, el monarca quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas
escritas. La tensin se resuelve a finales del S. XVIII con el triunfo completo de la ley de
produccin estatal.
Posteriormente, aparece el estado constitucional con las revoluciones atlnticas que dan origen a la
independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, consagrndose la ley como
expresin de la voluntad general y convirtindose en paradigma de las normas escritas a la vez que
se invierte el predominio monrquico frente al parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Se entiende que todo el
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derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan espacio para otras fuentes. Se
pretenda reunir definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora la firmeza y
estabilidad del contenido escrito de la ley y se considera como el mejor mecanismo para la
consecucin de la paz y seguridad en la sociedad. El estado aparece como monopolio de creacin
jurdica.
Adems, se cuida menos la construccin de leyes propicindose normas mas ambiguas y farragosas
y por tanto menos racionales.
La ley tambin ha perdido sus caractersticas de generalidad y abstraccin, porque en la sociedad
actual, se da una pluralidad de valores a los que la ley debe dar cabida.
Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y un retomar de los
grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones judiciales, etc... como instrumentos
que ayudan a regular la vida social de formas ms flexible.
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al resto de
fuentes jurdicas debido a cuatro razones principales:
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Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos
concretos. Todo sistema jurdico actual est fundamentado en la Constitucin que al fin
ya al cabo es una ley.
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LECCIN 10
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en sealar que la personalidad jurdica es un
atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el
desarrollo de las relaciones sociales, de forma que su intervencin de origen a la aparicin de unos
determinados efectos o consecuencias jurdicas.
que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes no pueden hacerlo por si mismos.
b) Personas jurdicas colectivas. El derecho ha llevado a cabo una extensin de la
personalidad jurdica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles a simples
personas individuales.
Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurdica son muy variables y dependen
de la iniciativa de la respectiva tradicin jurdica. El denominador comn es la existencia de un
sustrato pre-jurdico al que se dota de personalidad que esta constituido por:
1. Un conjunto de personas fsicas.
2. Un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad
social.
3. Un conjunto de personas y bienes.
Son una creacin del respectivo ordenamiento jurdico, que responden a la necesidad de los seres
humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de accin de individuos
aislados. Fines econmicos, polticos, culturales, religiosos, recreativos, etc... que requieren el
concurso de una pluralidad de personas o de un gran cmulo de bienes.
En todos los casos, es necesario el reconocimiento del derecho para que se produzca la existencia de
personas jurdicas colectivas.
Segn las doctrinas de la ficcin y formalista, aunque la capacidad jurdica de las personas jurdicas
colectivas no esta limitada a priori y de manera general, si ha de encontrarse sujeta a las
limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su existencia.
Segn la doctrina realista la capacidad seria ilimitada, equiparable a la de las personalidad jurdicas
individuales.
54
55
Quien carece de capacidad jurdica pasiva no es persona jurdica. La capacidad jurdica pasiva es un
atributo excluido de la libre disposicin del titular de la personalidad jurdica, siendo radicalmente
indivisible.
Gracias a la capacidad jurdica pasiva, los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de asumir la
titularidad de determinados derechos y obligaciones, adquirir y poseer como propios bienes
patrimoniales, afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle como derecho y ser centro
de apropiacin o atribucin de los efectos que producen las relaciones jurdicas en que intervienen.
La capacidad jurdica pasiva desempea una funcin centralizadora de la participacin del sujeto en
los diversos mbitos de las relaciones sociales, especialmente la unicidad de la propia personalidad
jurdica y en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal.
La posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurdica pasiva, incluso cuando se haya perdido
o no se haya conseguido todava la capacidad jurdica activa, contribuye a evitar la proliferacin de
situaciones no deseadas por la mayora de sociedades como seria la radical indefensin de los no
nacidos, los menores, incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario fuera de la lnea de
sucesin, etc...
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LECCIN 11
57
1.2. Contenido.
El contenido se representa en el conjunto de facultades (posibilidades de accin) que cada derecho
otorga a su titular.
El nmero de facultades y su densidad varan de unos derechos a otros, por ejemplo el derecho de
propiedad atribuye varias facultades: aprovechamiento de sus frutos, ventra, permuta, donacin,
prstamo, hipoteca, renuncia, etc... mientras que el derecho de uso, solo otorga la posibilidad de
utilizar libremente un objeto con el nico fin de conseguir los fines para que dicho objeto est
diseado.
Las posibilidades de accin, siempre contienen estos tres tipos bsicos de sectores:
a) Uso y disfrute: el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacfica y
libremente las acciones que ese derecho le garantiza. Un mbito de actuacin que est a su
servicio y dentro del cual puede moverse libremente, forma parte del contenido del derecho
subjetivo.
b) Disposicin: pone al alcance del titular de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de los lmites que la estructura del
derecho o la correspondiente regulacin jurdica impongan.
Algunos derechos subjetivos, como los personalsimos, o aquellos que expresamente excepcionados
por el ordenamiento jurdico, no son disponibles.
c) Pretensin: los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso de
realizacin.
La pretensin puede consistir en:
Aunque los tres sectores, estn casi siempre presentes en todos los derechos subjetivos, sin embargo
no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. Por ejemplo en los derechos relativos
como el derecho de crdito, destaca ms el sector de la pretensin, mientras que en derechos
absolutos como el de propiedad se percibir mejor el sector de uso y disfrute y potencialmente el de
disposicin.
Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a travs de la consideracin
de dos elementos que lo definiran en ltima instancia:
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La licitud de la actuacin: acotar la esfera de la libertad en la que el sujeto puede actuar para
la satisfaccin de sus propios intereses, de modo que su accin est tutelada por el
ordenamiento jurdico.
En ambos casos, son derechos que pueden ser lesionados por cualquier sujeto y en consecuencia
gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de forma universal.
b) Relativos: atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al sujeto o
sujetos que asumieron el compromiso de realizar determinada conducta.
Pueden dar lugar tanto a deberes negativos, como obligaciones positivas.
2) Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se
distinguen:
a) Los derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central est
constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los mltiples mbitos de
la vida humana.
Estos derechos afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios titulares, si bien
comportan tambin un deber universal de no realizar ningn tipo de actividad que impida o dificulte
gravemente su disfrute.
b) Derechos subjetivos de pretensin: hacen referencia de forma directa e inmediata a
la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que el contenido de los mismos
se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de otro que realice algn
comportamiento o prestacin de carcter positivo. (Ejem: derecho a la devolucin de una
deuda.)
c) Derechos subjetivos de modificacin: son aquellos que atribuyen la facultad de
adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, lo derechos
o los deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, ya sea para modificar su
configuracin o ya sea finalmente pare extinguirlos.
Estos derechos parecen ms bien como facultades accesorias de algunos otros derechos,
especialmente de los de libertad. Por ejemplo el derecho que asiste al propietario de vender su
propiedad, es en realidad una facultad inherente al derecho bsico de propiedad.
3) Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene inters o el poder jurdicamente
protegido. Se distinguen:
a) Derechos subjetivos pblicos: los que atribuyen facultades que corresponden a los
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Derechos subjetivos personales fundamentales: tienen una clara dependencia axiolgica (es
un valor de) e incluso ontolgica (forma parte del ser) respecto del derecho objetivo, por eso
se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurdicos estatales y supraestatales,
condicionando la propia configuracin de ambos.
Derechos subjetivos ordinarios que parecen existir como tales en la medida que han sido
incluidos en los respectivos ordenamiento jurdico Puede entenderse que toda su realidad
jurdica se agota en la correspondiente regulacin legal.
En la base de estos derechos ordinarios estara presente siempre alguna realidad subjetiva que acta
como ncleo de la estructura normativa que les da el derecho objetivo.
4.1. Caracterizacin.
A menudo se explica el deber jurdico segn un modelo o esquema similar al del deber moral, es
decir, como un vnculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida
en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurdicas. Sin embargo este vnculo acaba
dificultando explicar en que consiste ese deber, por acabar incluyndolo en el seno de la
obligatoriedad moral.
La doctrina actual intenta explicar el deber jurdico como especficamente distinto de cualquier otro
deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la pertenencia al campo general del deber tico.
Por tanto el deber jurdico tendr tambin una implicacin psicolgica de la voluntad del sujeto
obligado.
Y, as, merced a la capacidad de presin que le proporciona su pertenencia a un ordenamiento
jurdico cada una de las normas perfila y predetermina la conducta social de los ciudadanos de un
modo tal que hace surgir en stos las obligacin o vinculacin de su voluntad racional.
Es precisamente la conciencia de esa vinculacin la que hace que la mayora de los sujetos
obligados acte, en la mayora de ocasiones, dentro del camino que marcan las normas jurdicas.
Ahora bien, el derecho no es solo un conjunto de normas que por ser ticas, se dirigen a los
destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres.
61
El derecho es tambin una normatividad social general, que se compromete con la proteccin de la
vida colectiva y la realizacin de los intereses comunes. De donde se deduce que, el deber jurdico
tiene carcter objetivo y est orientado a la proteccin de los intereses de la colectividad (sujetos
distintos del obligado,) debiendo ir en consecuencia, acompaado siempre de la posibilidad que su
cumplimiento se exija de forma coactiva.
Esto no supone que nicamente existe deber jurdico cuando lo impone una norma que lleva
aparejada la previsin de ser aplicada coactivamente. No puede reducirse el deber jurdico a la
presencia de la coaccin. Sin embargo recurrir a la coaccin es un carcter constitutivo del derecho
por lo que no podr considerarse norma jurdica, aquella regla de conducta que no sea coactiva. En
esta medida, la existencia misma del deber jurdico, depende tambin de la posibilidad de que entre
en juego la coaccin.
Adems de la personalidad psicolgica del individuo sobre el que recae el deber jurdico, ste tiene
tambin una personalidad jurdica (el comprador, el arrendatario, el testigo, el padre, el hijo...) en
consecuencia, corresponde al derecho que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la norma,
sin preocuparse de las motivaciones que estn detrs de tal conducta. El deber jurdico queda
debidamente satisfecho, tanto si el sujeto lo acata con la conviccin de que su conducta es la ms
adecuada y justa, como si lo cumple a regaadientes, por estar en desacuerdo con la norma que lo
impone, a diferencia de los deberes impuestos por las normas morales.
Afirmar la existencia de un deber jurdico que es utilizado, entendido y vivido por la mayora de los
ciudadanos, implica asignarle la existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto
obligado y la correlativa presin proveniente de la norma, es decir, un ncleo coincidente
parcialmente con el de los deberes morales. Ahora bien, fuera de esta coincidencia estructural de
base, el deber jurdico presenta otros rasgos diferenciales que le distancian considerablemente de los
deberes morales.
4.2. Fundamento.
El deber jurdico no puede sustentarse sobre la obligacin estrictamente moral de cumplir las
normas impuestas por el legislador legtimo.
Adems hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurdico, esta directamente vinculado
al debate sobre el origen de la validez de las normas jurdicas, que a su vez est supeditada a la
respectiva concepcin del derecho.
Por tanto, podra haber tantas visiones sobre el fundamento del deber jurdico, como doctrinas
acerca de la naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Se hace necesaria una explicacin
con autonoma terica sobre el fundamento del deber jurdico.
La funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de los
hombres, exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ticamente
obligatorias. La funcin que el derecho cumple en la organizacin social es, pues, la raz de su
obligatoriedad.
La fuerza vinculante que que posee el deber jurdico, hunde sus races en la propia conciencia tica
del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, brota de la consciencia que tiene el individuo de su
inevitable pertenencia al grupo, de las insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del
consiguiente compromiso de fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante si mismo,
est obligado a asumir.
Esta explicacin genrica del deber jurdico, no sirve para identificar la base de sustentacin de
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cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esta direccin, hay que empezar por
distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes jurdicos:
Fundamentales: son los deberes jurdicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano tiene
para con todos los otros seres humanos. Su existencia y alcance no dependen
sustancialmente de la regulacin que tengan en los ordenamientos jurdicos histricos.
Ejem: las normas que regulan la integridad de las personas o los ataques a la vida, son de obligado
cumplimiento para todos los ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia
Para conocer el peculiar contenido y alcance de los deberes ordinarios se hace necesario recurrir al
examen de todas y cada una de las normas que inciden en su regulacin.
Deber jurdico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las
sociedades ms antiguas el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida
social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligacin que tenan los
hombre en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de
acatamiento pleno y profundo, un deber de conciencia.
Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurdico como deber de conciencia
entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separacin del
derecho frente a la moral. El deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin
amoral meramente objetiva. Mientras que las reglas morales obligan en el fuero interno,
las reglas de justicia imponen deberes externos y coactivos.
Enseguida varios autores, incluidos algunos discpulos de Kant, emprendieron una crtica de la
neutralidad moral, (Laun) propugnando que que la existencia de cualquier verdadero deber queda
siempre supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del individuo, incluida la del deber
jurdico. Para estos autores, toda regla de conducta ha de ser aceptada por los individuos, de lo
contrario no es verdadera norma, si no simple voluntad respaldada por la fuerza del poder, en ultima
estancia simples hechos de fuerza.
Sin la aceptacin en conciencia de las reglas por los individuos, el derecho positivo no es mas que
la expresin del poder que domina la sociedad y los deberes jurdicos, simples imposiciones de ese
poder sobre la dbil voluntad de los ciudadanos.
Sin embargo, esta visin, de la subordinacin del deber a la aceptacin de los individuos,
imposibilitara la existencia de un ordenamiento jurdico general, la cual choca frontalmente con la
existencia de un derecho que por definicin y ha diferencia de la moral ha de ser comn e igual para
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Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Estas tesis se han
impuesto de nuevo en pocas recientes con vigor (Kelsen), hasta el punto de reducir el
contenido del deber jurdico a un simple sometimiento a la coaccin. Es decir, a un
simple estar sometido a las sanciones que las normas jurdicas han previsto para el
supuesto de que no se realice la conducta que ellas establecen.
Segn estas tesis, el derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a
colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las
conductas prescritas. Alguien tiene un deber jurdico cuando una conducta suya est prevista en el
derecho como condicin para la aplicacin de una sancin por los rganos del Estado.
Las crticas a esta tesis son bsicamente dos:
a) No responde propiamente acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la
cuestin de cundo existe ese deber
b) Impide explicar ese deber como algo distinto de las propias normas jurdicas,
con lo que se termina confundiendo la norma, con lo que sera uno de sus
efectos.
64
LECCIN 12
OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
1. LA SITUACIN JURDICA.
La situacin, en general, es un elemento condicionante de la vida de los hombres. Por un lado, stos
se encuentran en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar, por otro lado, hay
situaciones en que el hombre est, con independencia de su voluntad, por voluntades que vienen del
exterior y que se presentan como inevitables.
Este condicionamiento que acompaa al hombre en su existencia personal y social, se da tambin en
la vida jurdica, la situacin jurdica es uno de los aspectos bsicos condicionantes de la existencia
jurdica de los sujetos.
Desde un punto de vista tcnico, las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno de
los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Son las distintas circunstancias de
existencia jurdica personal, conforme a las que el sujeto realiza o est en disposicin de realizar,
varias formas de conducta, que constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber
jurdico.
Las relaciones jurdicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber de
comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el
comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones:
a) Situaciones jurdicas pasivas: las que imponen deberes.
b) Situaciones jurdicas activas: las que atribuyen poderes.
Normalmente, esta caracterizacin de las relaciones jurdicas, no suele darse en estado puro sino
que cada situacin jurdica suele dar lugar a su vez a deberes y derechos correlativos.
As por ejemplo, en una relacin como la compraventa, el que est en situacin de vendedor tiene la
obligacin de entregar el bien objeto de compraventa, pero al mismo tiempo el derecho de exigir
que el comprador le pague el precio estipulado.
Relacin jurdica y derecho subjetivo: no debe incluirse el derecho subjetivo entre las situaciones
jurdicas activas especialmente relevantes o privilegiadas. De hecho, el derecho subjetivo no es una
situacin jurdica, por el contrario, es un efecto de dicha situacin, en cuanto que es siempre la
situacin en que est un sujeto dentro de la trama de una determinada relacin jurdica la que
atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es posible ejercitar en esa relacin.
Otra forma de clasificar las situaciones jurdicas sera:
a) Las de carcter fundamental y genrico. Aquellas en que el sujeto se encuentra situado
sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin. Definen o determinan el estado
jurdico de las personas: nacido, mayor de edad, nacional, aptrida, incapacitado, etc...
Brindan la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar
las capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurdico concreto.
b) De carcter particular, serian derivadas y secundarias de las anteriores y nacen de la
iniciativa del propio sujeto.
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En cuanto hechos son, simples acontecimientos que suceden u ocurren y que llegan a ser jurdicos
en la medida en que estn incorporados a alguna estructura de normatividad jurdica. Si no lo estn,
son simples hechos naturales.
Ejem: La cada de un rbol es un hecho natural. Si el mismo rbol, cae encima de algn bien o
sujeto aparte del dueo, esa cada se convierte en un hecho jurdico. Y esto ocurre porque las
normas jurdicas han regulado esa situacin como desencadenante de responsabilidad jurdica para
el dueo del rbol.
Otras veces es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que hace que nazcan derechos y
obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del tiempo en un hecho jurdico
importante.
Hechos naturales que siempre tienen dimensin jurdica. Es lo que ocurre, con el nacimiento y la
muerte por ejemplo. Son hechos biolgicos que implican de forma inmediata determinados efectos
jurdicos como son la aparicin y extincin de la personalidad jurdica con sus correspondientes
derechos y deberes.
La condicin bsica en cualquier hecho jurdico, es que ese hecho ha de producirse sin la
intervencin libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrario, se convierte en acto jurdico.
El acto jurdico. Se definen porque su existencia surge de la decisin humana y por ser
actuaciones o conductas que los individuos realizan, de tal modo que provocan la aparicin
de ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurdicas.
Una caracterstica imprescindible del acto jurdico es que el sujeto acte dentro de unos lmites
mnimos de consciencia y libre decisin de la voluntad. La accin de alguien, que es obligado
fsicamente a hacerla (an teniendo plena consciencia de la accin,) no tiene relevancia jurdica.
La segunda caracterstica, es que el acto jurdico requiere que la intervencin del sujeto, tenga una
manifestacin externa perceptible y adems activa, es decir, que su comportamiento u actuacin
haya sido o llegue a ser causa de la aparicin de una determinada consecuencia jurdica.
La simple intencin que no llega a manifestarse externamente, no ser considerada acto jurdico, ni
tendr relevancia alguna para la valoracin jurdica de otros actos con los que pudiera estar
relacionada. (Es un elemento diferenciador del Derecho con la Moral.)
La conducta o actuacin no tiene por que ser positiva, puede ser causa de resultado jurdico el
comportamiento consistente en no-hacer (negativo.) Pagar o no pagar una deuda, hacer o no hacer
testamento son ejemplos de actos igualmente activos desde un punto de vista jurdico. Existen
varios elementos que sirven para clasificar los actos jurdicos:
Actos vlidos, actos nulos, anulables e inexistentes.
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a) Actos vlidos: son actos jurdicos normales, los que se ajustan a las exigencias
prefijadas en las normas que los regulan, de modo que producen los efectos jurdicos
que tales normas tienen previstos.
b) Actos nulos: aquellos que carecen de validez de forma radical y absoluta, por
incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento.
c) A. anulables: aquellos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por
el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y
declarados nulos.
Son solo actos jurdicos en apariencia ya que contienen en si mismos la posibilidad de que alguien
exija que se reconozca y declare esa circunstancia.
d) Actos Inexistentes: los que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
Se diferencian de los nulos en que stos, aunque estn jurdicamente vacos han
llegado a existir en el mundo jurdico en toda su apariencia.
En cambio, con los inexistentes, lo que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los
elementos mnimamente necesarios para que sea posible afirmar que hay acto jurdico.
Actos jurdicos lcitos e ilcitos. Aqu caben tres matizaciones:
a) La contraposicin entre ambos tipos, radica principalmente en la conformidad (actos
lcitos) o disconformidad (actos ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de
actuacin prescrita en el Derecho siendo irrelevante que tales conductas produzcan o
no los efectos pretendidos por sus autores.
b) Ambos tipos de actos (lcitos e ilcitos) son igualmente jurdicos, ambos estn
inscritos en el mbito de la normatividad jurdica, formando parte de ella, aunque sea
de manera contrapuesta y con desigual importancia.
c) En todos los ordenamientos hay un importante sector de normas (Derecho penal) que
regulan sistemticamente las situaciones producidas por los actos ilcitos. Sin
embargo son siempre los actos jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y
significativa de tales ordenamientos.
Actos jurdicos simples y negocios jurdicos.
a) Actos jurdicos simples (actos jurdicos en sentido estricto.) Su eficacia jurdica
depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las
pretensiones o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia.
As cuando un acreedor dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que
pague la deuda de inmediato, sin embargo, con independencia de lo que el acreedor haya querido o
no, las normas aplicables a la relacin de ambos, establecen que ese acto, tiene adems el efecto de
que el deudor tendr que pagar, no solo el principal de la deuda, sino tambin los intereses de mora.
b) Negocios jurdicos (declaraciones de voluntad.) En estos actos, es precisamente la
voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y
constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (dentro de los
lmites y segn las posibilidades que el derecho establece en cada caso.)
En el negocio jurdico estn presentes siempre dos rasgos tpicos.
67
3. LA RELACIN JURDICA.
Puede afirmarse que la relacin jurdica es el principal elemento estructurador del Derecho. El
carcter relacional del derecho puede encontrarse en pocas tan pretritas como en el propio
derecho romano, autores medievales y en el iusracionalismo positivista. Sin embargo no es hasta el
S. XIX en que Savigny pone de relieve su trascendencia para la comprensin sistemtica del
Derecho positivo.
En la actualidad y despus de un largo periodo de abandono por parte de la doctrina (en favor de
otras categoras, como Derecho subjetivo, deber jurdico o negocio jurdico,) se ha registrado una
vuelta al concepto de relacin jurdica, al considerarse que es la categora central y fundamental del
o.j., al ser un concepto que forma parte de la idea misma del Derecho.
La relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido reglamentado
por el Derecho.
Savigny en el S. XIX estableci la tesis de que en la relacin jurdica convergen dos aspectos o
elementos bsicos que la configuran:
Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio entre los dos elementos
estructurales sealados por Savigny. As, mientras unas tendencias afirman que la relacin jurdica,
es ante todo una relacin social cuya importancia, empuja al Derecho a reconocerla y regularla,
otras doctrinas la definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre las
normas cuando establecen las condiciones de aplicacin de las sanciones previstas por el
ordenamiento. En cualquier caso, son dos los requisitos necesarios para que se d una relacin
jurdica.
Sin embargo, hay ms requisitos y as los elementos bsicos de toda relacin jurdica son:
1. Los sujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdica y que son al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos.
Su nmero puede variar, pero siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de personalidad
jurdica.
En la actualidad no puede considerarse relacin jurdica la que en apariencia se produce entre el
hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes. Si bien, dado que el hombre tiene deberes
para con los animales, podra pensarse que ste hecho implica la existencia en stos de unos
derechos correlativos, por lo que podran llegar a ser reconocidos como titulares de personalidad
jurdica.
Tampoco es vlido cualquier tipo de vnculo relacional para que exista relacin jurdica, como
68
Una primera clasificacin seria la de relaciones jurdicas personales (de los sujetos,)
relaciones jurdicas reales (en razn de realidades fsicas objetivas) y relaciones jurdicas de
obligacin (las mutuas prestaciones de los sujetos.)
Sin embargo a veces es difcil de fundamentar, por ejemplo como cuando se dan relaciones jurdicas
en las que a pesar de intervenir un sujeto investido de autoridad pblica, son a todas luces privadas,
como sera el caso de una prestacin de servicios ordinarios a la Administracin Pblica.
Por eso muchos autores consideran ms razonable afirmar que lo que distingue las relaciones de
69
Derecho pblico y las de Derecho privado son las posiciones jurdicas que corresponden a los
diversos sujetos por razn de la propia relacin que establecen y no al carcter de los sujetos que
intervienen en las relaciones.
As puede afirmarse que son relaciones de Derecho pblico son aquellas en que al menos uno de
los sujetos ocupa una posicin con funcin de direccin o mando, de tal modo que la propia
relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones.
Son relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con
independencia de su propio carcter,) lo hacen desde posiciones situados en plano de igualdad
relacional.
4. LA INSTITUCIN JURDICA.
El concepto institucin es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y
especialmente en el campo del Derecho Privado ( institucin de la propiedad, de la herencia, de la
familia) aunque tambin en el Derecho Pblico (institucin parlamentaria, instituciones de las
Comunidades Europeas, etc...)
Sin embargo, no es fcil definir de forma precisa esta categora, que se enfrenta a dos tradiciones
doctrinales divergentes:
a) La que proviene de los juristas romanos y Justiniano. Segn la tradicin romanista la
institucin aparece vinculada a la enseanza del Derecho. Juristas prestigiosos como
Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones, adems el
emperador Justiniano proyect la famosa compilacin que servira de base a una profunda
transformacin de los estudios jurdicos.
Siglos despus el concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a ciertas
realidades jurdicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia...) que constituyen
unidades o bloques bsicos de actuacin dentro del respectivo sistema de relaciones.
Finalmente, se ha generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos o
figuras estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en que han
de ser realizadas las respectivas relaciones.
b) La introducida por el institucionalismo contemporneo. Iniciada por M. Hauriou, cambi
radicalmente la perspectiva del anlisis, dejando de lado el enfoque jurdico normativo de
corte estatista y dndole un enfoque sociolgico.
Los institucionalistas entienden que una institucin jurdica es una realidad o ente social complejo
que est dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de sus miembros se realiza segn
el orden exigido por la idea directriz que la aglutina.
La institucin jurdica supone:
1. La agrupacin de varios individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y
aglutina.
2. Supone tambin una convergencia de consentimientos orientados por la idea
directriz.
3.
Cuando el Derecho estatal sanciona la existencia de una institucin jurdica, no hace ms que ceder
70
5. ILICITUD Y SANCIN.
5.1. Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud.
Lo ilcito desde el punto de vista jurdico es el incumplimiento de la norma, lo que induce a
profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho y as mismo cuales son los
criterios que hacen que le ordenamiento jurdico establezca qu comportamientos se hallan
prohibidos y cuales no.
La ilicitud proviene de la propia norma o de planteamientos previos a la elaboracin de la normas?
Esta cuestin nos lleva al anlisis de lo que es el Derecho y la dicotoma histrica entre
iusnaturalismo y iuspositivismo.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho segn parmetros que estn fuera del
propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende
del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal.
De esta forma el Derecho opera como un instrumento represivo del ilcito (considerado como un
mal) atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable.
El hecho que no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y que el
Derecho pueda establecer sus propios males que no tienen por que coincidir con los morales, ha
desembocado en dos conceptos:
La teora positivista. Fue desarrollada por Kelsen que en su intento de construir una teora
pura del Derecho, desecha cualquier referencia extrajurdica.
Kelsen rechaza los trminos contrario violatorio o lesin del Derecho para definir lo ilcito.
71
Segn Kelsen es impensable concebir lo ilcito como lesivo del Derecho, cuando precisamente, con
la comisin de una conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico.
En la ilicitud, no pueden entrar consideraciones referidas a un derecho ms all de las propias
normas, como podran ser el Derecho natural, consideraciones morales, polticas o religiosas. No
existen mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva aparejada una sancin jurdica,
estando fuera del alcance de otras referencias.
Kelsen: una accin u omisin es un acto ilcito o delito, porque se le ha conectado un acto
coactivo como su consecuencia. No se trata de ninguna propiedad inmanente y tampoco de
ninguna relacin con alguna norma meta-jurdica, natural o divina, es decir, de ninguna relacin
con un mundo trascendente al derecho positivo, la que hace de determinada conducta humana un
acto ilcito o delito; sino exclusiva y nicamente, el que sea convertida, por el orden jurdico
positivo, en condicin de un acto coactivo, de decir, en condicin de una sancin.
72
Sanciones positivas. Aquellas medidas que tienden a travs de una accin directa a
promover el cumplimiento o la ejecucin de una norma. Se clasifican en:
Retributivas: Establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores,
etc...
Reparadoras: Compensaciones diversas por trabajos, esfuerzos, gastos, etc... Ejem: los
beneficios fiscales a empresas por motivo de trabajadores bajo ciertas condiciones.
Este tipo de sanciones han aumentado considerablemente en el Estado social de Derecho en el que
ste asume una funcin promocional.
73
LECCIN 13
Arranca de los problemas sociales para llegar a la formulacin de las normas jurdicas.
Parte de las normas jurdicas existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas concretos
de la vida social.
75
La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo axiomticodeductivo, propio de las ciencias fsicas y matemticas, pensado como nico mtodo capaz de
garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga, en consecuencia, que ajustaran el
proceso de interpretacin por los cauces del silogismo deductivo.
Se trata de una visin mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operacin lgica
mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (premisa menor) en las normas
jurdicas aplicables (premisa mayor) de modo que por derivacin lgica parece la conclusin o
sentencia.
Segn se pensaba, puesto que las normas estn generalmente dadas con un contenido definido y
estable, al juez le bastara determinar cual es el tipo jurdico al que pertenecera el caso que se le
plantea (arrendamiento, robo, etc...) para descubrir cul era la norma que haba de resolver ese caso
y en consecuencia, saber cual era la resolucin que deba dictar.
*Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un
principio o norma general
76
Hace una lectura sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en
la creacin y aplicacin del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente
distintas, tanto por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de
su accin.
Deforma la dimensin del conocimiento jurdico desarrollado en cada una de las dos
actividades. En la creacin, el conocimiento jurdico prctico se aplica a detectar y traducir
en principios y normas jurdicas las aspiraciones, intereses y valores polticos predominantes
en la sociedad. Mientras que en la aplicacin, ese conocimiento se vuelca ante todo en la
aplicacin de las directrices jurdicas vigentes a la realidad social concreta.
77
LECCIN 14
aquellas ocasiones en que los textos legales registran alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en
relacin con los casos que se someten a la decisin de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que
es una actividad innecesaria, peligrosa e incluso perniciosa para el Derecho.
Actualmente, en cambio, se tiene la percepcin de que todo el ciclo vital del Derecho constituye un
continuo proceso de interpretacin. La funcin constitutiva de todo Derecho es la de actuar como
regulador de las relaciones sociales, esta funcin supone un trnsito, desde la generalidad y
abstraccin de las normas generales, hasta la concrecin de los hechos particulares, que implica
necesariamente una accin interpretativa.
La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los sujetos
que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho.
Interpreta en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que stas
surgen en aplicacin de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple
o incumple esas normas, el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. El abogado
cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia
jurdica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio. E interpreta tambin el juez que
pronuncia sentencia y el rgano administrativo que dicta resoluciones.
La explicacin de la problemtica propia de la interpretacin jurdica suele vincularse de forma
prioritaria (incluso exclusiva) a la interpretacin de las leyes. Este hecho, sin embargo, debe
observarse desde la perspectiva del inters que siempre ha existido, por reforzar o debilitar la
preeminencia jurdica del legislador estatal frente a los jueces y el Derecho social.
Sin embargo, ha de reconocerse que la necesidad de interpretacin afecta a todos los sectores o tipos
de normacin jurdica. Las normas jurdicas por ser generales y abstractas, se expresan de forma
genrica e indeterminada, con alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que las relaciones
sociales son siempre particulares y concretas. Siempre ser necesario encontrar, dentro de la norma
general, la correspondiente regla particular, ser preciso transformar los trminos abstractos en
preceptos concretos, es decir, ser necesario traducir o interpretar.
El Derecho no puede prescindir de la interpretacin, por tanto la interpretacin no afecta solo a las
normas imprecisas. Cualquier texto normativo, incluso el mas claro y mejor formulado, necesitar
ser desentraado en su sentido. Ningn texto har innecesaria la interpretacin.
La interpretacin ha llegado a constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de la teora
jurdica.
jurdicos.
La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en torno a
dos elementos:
a) La existencia previa (por exigencia del principio de legalidad) de una regulacin general y
pblica.
b) La aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de esa regulacin.
Asimismo, los jueces han de realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente separadas:
1. Localizacin de las normas jurdicas aplicables.
2. Comprobacin de los hechos.
3. Calificacin jurdica de tales hechos.
4. Resolucin conforme a derecho.
Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretacin, sin embargo vamos a
extendernos en la consideracin especfica de las normas y los hechos.
Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la resolucin de un conflicto, y que los
efectos que seguirn a la aplicacin de unas u otras pueden ser distintos, incluso contrarios.
Casi ninguna norma general se acopla completamente al caso concreto debatido, por ser su
formulacin genrica y abstracta. Se hace necesario que el aplicador realice alguna
operacin o maniobra de aproximacin y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en
que la norma ha de ser aplicada en cada caso.
La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin determinar al mismo tiempo el contenido
directivo que tiene, tanto en si misma como en relacin al caso planteado. Debido a la generalidad
de las normas, resulta con frecuencia difcil decidir si el caso planteado se corresponde o no con
caso-marco (supuesto tpico) contemplado en tales normas.
Resulta siempre imprescindible, emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la
norma. Y ese juicio no est contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez. Adems el
alcance de cada norma depende tambin de su posicin dentro del ordenamiento jurdico vigente,
por lo que se hace necesario conocer las lineas orientadoras bsicas de un Derecho para poder
determinar el sentido correcto de cualquiera de sus normas.
80
norma.
Ninguno de ambos sectores est investido del poder necesario para que su interpretacin determine
el efectivo sentido directivo de la norma.
Cuando un juez, emite un dictamen jurdico en una charla con un amigo, est realizando una
interpretacin privada que no tiene ms valor que el que corresponde a la calidad de los
conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez.
Cuando esa misma persona, est desempeando su funcin judicial, la interpretacin que hace, es la
que determina el sentido con que van a ser aplicadas las normas en la resolucin del caso. Al ser
realizada por el juez, es pblica y est investida de poder de imposicin.
b) La interpretacin pblica. Si cuenta con el poder jurdico necesario para que determine
el efectivo sentido directivo de las normas.
Los sujetos que las realizan (legisladores, rganos administrativos, jueces, funcionarios pblicos...)
actan en los procesos de creacin y aplicacin de las normas como rganos del Estado.
Estn investidos por el poder de decidir en cada caso lo que es Derecho.
La doctrina distingue entre la interpretacin de los creadores de las normas generales (legislativa) y
la de los encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se presentan en el desarrollo
de la vida jurdica. (Interpretacin jurisdiccional)
2. Segn las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intrprete:
a) Interpretaciones cerradas o ligadas. Se caracterizan por defender una estrecha
subordinacin al sentido inmediato de las leyes, limitando su sentido a los simples
nexos gramaticales o sistemticos que derivan de las propias palabras de las normas.
Tienden a fosilizar el Derecho dentro de los textos legales vigentes.
b) Interpretaciones abiertas o libres. Conceden a la justicia, a la visin integral del
Derecho y a su funcin de regulacin social, ms importancia que a las leyes.
La interpretacin de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los estrechos lmites
literales de los textos, haciendo posible la incorporacin de sentidos extensivos y permaneciendo
abierta a los problemas y tendencias del momento histrico.
3. Segn el alcance o eficacia de la interpretacin:
a) Estticas. Teoras que defienden el carcter propiamente reproductivo de la
interpretacin. Ven la interpretacin como un proceso cognoscitivo realista, un proceso
reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse de
los lmites de su existencia histrica.
b) Dinmicas. Que defienden el carcter creador de la interpretacin. Afirman que si bien,
la ley es un elemento bsico de la interpretacin, es slo el punto de partida, ya que no
siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier caso que surja.
Es el intrprete, el que hace aparecer el sentido adecuado de la norma para cada caso, no solo a
travs de consideraciones tericas, sino tambin mediante el enjuiciamiento ponderativo y
valorativo.
4. Segn el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa:
82
a) La subjetiva (voluntad del legislador) Esta teora considera que el sentido verdadero de
la norma es el que inspir al autor de la ley, la meta de la interpretacin es descubrir el
sentido que dio a la la y la voluntad histrico-psicolgica del legislador.
b) La objetiva (voluntad de la ley) Segn esta teora, la finalidad de la interpretacin es
averiguar el sentido normativo inherente a la propia ley. Segn esta teora, las leyes, una
vez promulgadas, se desvinculan de la voluntad del legislador y adquieren una existencia
y operatividad independiente.
5. Atendiendo al carcter del proceso cognoscitivo:
a) Teora lgico-silogstica: Segn sta, la interpretacin es un simple proceso
cognoscitivo de inferencia* lgico-formal mediante el que el intrprete proyecta el
significado abstracto de las leyes sobre los hechos jurdicos concretos para deducir de
forma automtica la decisin o fallo aplicable.
*Inferencia: Sacar una consecuencia, deducir algo de otra cosa.
b) Teora racional-valorativa: En este caso, la interpretacin constituye una actividad
compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a travs de constantes
apreciaciones y juicios de valor sobre: el sentido de las normas generales y su funcin,
sobre el alcance e implicaciones de los hechos, la actitud y situacin de los sujetos
afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificacin jurdica, sobre las
consecuencias y efectos del fallo, etc...
6. En relacin a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretacin en el proceso
de realizacin del Derecho, hay tres teoras:
a) La interpretacin como actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el
Derecho.
Esta tesis ya aparece en poca de Justiniano que prohibi interpretar los libros de Pandectas y
aparece en pocas modernas con autores que se basan en los principios de certeza jurdica y
supremaca de la ley y los que pensaban que el Derecho se reduce a la ley siendo sta una
regulacin completa y perfecta.
Montesquieu: No se puede buscar interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor, de la vida
o de los bienes de un ciudadano.
b) Interpretacin como elemento positivo que resulta a veces imprescindible para su
propia aplicacin y eficacia.
Esta doctrina, reconoce que con frecuencia, los textos legales se muestran oscuros, insuficientes o
silencian aspectos en relacin con los casos que se someten a los jueces. Slo en estos casos se hace
inevitable la intervencin de algn tipo de actividad interpretativa.
c) La interpretacin como ncleo constitutivo central de la realidad jurdica.
Segn esta teora, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin.
Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemtica construccin jerrquica y
derivativa y de quienes lo explican dentro de una visin hermenutica* totalizante.
*Hermenutica: arte de interpretar textos.
Los diferentes tipos de interpretacin jurdica, no solo sirven para clasificar los tipos de
interpretacin, sino que sirven para responder a su vez a la pregunta por el sentido y alcance
83
lgicas.
Propugna, aplicar un mtodo lgico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones, sea
posible obtener la conclusin normativa que corresponda al caso planteado.
La crtica viene del hecho que este procedimiento logicista y abstracto, no responde ni al modo de
ser, ni a la funcin especfica del Derecho en el sentido de aportar, a travs de las normas,
soluciones justas a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y concretas
que surgen de las relaciones sociales.
4. El sistemtico. Segn esta teora, dado que las normas jurdicas estn siempre integradas
en algn ordenamiento, la concrecin de su significado y alcance directivo deber
determinarse en ltima instancia atendiendo a la funcin reguladora que dichas normas
tienen asignada dentro del sistema.
Esta conclusin resulta obvia en su dimensin negativa, ya que no sera razonable aceptar
interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento. En su dimensin positiva
parce tambin suficientemente fundada, ya que cada norma no es ms que un elemento parcial del
plan global de regulacin contenido en el ordenamiento
5. El objetivo o funcional. Segn este mtodo, el intrprete ha de buscar la voluntad
objetiva inmanente de la propia ley. Las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de
ser interpretadas en base a su propia conexin de sentido. Esta conexin de sentido es la
proporcionada por la propia norma en si misma y en cuanto elemento de un sistema
jurdico dado, as como por las diferentes circunstancias y por los principios jurdicos
predominantes en el contexto social que acta cada interprete.
6. El libre. Los defensores de este mtodo parten de la base que cualquier litigio jurdico
representa un problema peculiar para el que no se encuentra todava disponible en la ley
la disposicin especfica aplicable. Tampoco es posible inferir esa disposicin de los
preceptos legales con absoluta seguridad de una conclusin lgica forzosa.
En consecuencia, el intrprete debe elegir aquella disposicin que le parezca ms correcta y
adecuada, de forma libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o estatal. Esta
doctrina, da la misma importancia al Derecho creado por el criterio jurdico de los miembros de la
comunidad jurdica, por la ciencia jurdica y por la jurisprudencia.
Todos estos sectores constituyen el Derecho total, la normacin jurdica total de una comunidad, en
que se plasma la aspiracin de esa comunidad a la justicia.
7. Teleolgico o finalista. La defensa de este mtodo est vinculado al postulado de que el
objetivo bsico de la interpretacin solo se logra a travs del conocimiento de los fines o
metas de los propios preceptos, puesto que tales fines son el factor que ha motivado la
formulacin de las leyes y adems son la referencia que las explica y les da sentido.
8. Valorativo. Segn este mtodo, slo es posible encontrar el sentido genuino de las
normas cuando stas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los
que se asientan.
Esta teora ofrece dos versiones:
a) La que se limita a la consideracin de los valores incorporados a las propias normas:
la interpretacin y aplicacin de las normas ha de hacerse a travs de la ponderacin
de las ideas, principios y objetivos que informan el texto legal.
85
b) La que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado: hay
criterios de valoracin , que son reconocidos de forma predominante en una
determinada poca o en una determinada comunidad o rea cultural y que encuentran
su expresin en las normas consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones,
en las formas comunes de vida, etc...
Estos valores o principios, con frecuencia no recogidos por las leyes son precisamente los que
permiten llegar a la interpretacin correcta de las normas.
9. Hermenutico. Los defensores de este mtodo postulan que sean tomados en cuenta
todos los mltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la
ponderada consideracin de todos ellos, ayude a lograr la comprensin global del sentido
y eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situacin concreta.
El texto, la tradicin jurdica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que
impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir su aplicacin y el propio marco
cultural y profesional del intrprete han de ser igualmente sometidos a consideracin dentro de un
examen totalizador.
Segn esta teora, ninguno de los tradicionales mtodos de interpretacin, es capaz por si solo, de
desvelar el sentido de un texto normativo aunque si ayuda a descubrirlo.
Las doctrinas actuales consideran que los tradicionales mtodos de interpretacin no son
autnomos, auto-suficientes ni excluyentes, su sentido es actuar como criterios o instrumentos
complementarios que el interpretador tiene a su disposicin para desempear su funcin especfica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos, depender
fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser interpretadas. Ha
de tenerse en cuenta que segn cul sea el sector del ordenamiento que se trata de interpretar,
predominarn unos u otros criterios y ser un tipo u otro de interpretacin el que se lleve a cabo.
La aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a cada una de las parcelas del ordenamiento
jurdico, es de gran importancia puesto que no todos los medios de interpretacin son igualmente
adecuados para todos los supuestos.
86
LECCIN 15
La Grecia clsica. Se distingue una poca anterior a la clsica, con varios autores
agrupados con el nombre genrico de presocrticos, caracterizados todos ellos por un
criterio jurdico meta-emprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos.
Tenemos dos ejemplos: los pitagricos que entienden la justicia como una serie de
relaciones aritmticas (aplicando la idea de proporcin matemtica,) en esa justicia objetiva
es donde se asienta el derecho. Y Herclito, que mantiene las leyes se basan en una ley
Divina, que posteriormente denomina naturaleza y ms tarde logos.
En el periodo clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho
humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que
pertenece el ser humano.
As Scrates, mantiene que ese derecho se funda en un orden divino. Platn defiende la existencia
de un orden jurdico trascendente, un Derecho ideal que debe ser reflejo del Derecho de los
hombres. Aristteles diferencia entre lo justo-natural y lo justo legal, entendiendo que el primero es
justo porque se mantiene como tal en cualquier parte, independientemente de la voluntad humana,
por estar por encima de ella.
87
humanas.
Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser humano que es capaz de reconocerla a
travs de su razn: en esto consiste la ley natural y sta debe ser recogida por los hombres en la ley
humana.
No se puede hablar de un Derecho superior al positivo, solo es Derecho aquel promulgado por el
Estado, triunfa el legalismo estatista a ultranza. A finales de este siglo y transcurso del XX
reaparece la idea de un Derecho natural, bien a travs de movimientos neoescolsticos o bien a
travs de un replanteamiento de iusnaturalismo.
Todos los intentos de justificar las leyes han tenido el comn denominador de la bsqueda metdica
por encontrar unos criterios que dirijan la creacin y transformacin del Derecho en aras de la
realizacin de la Justicia en nuestras sociedades.
La idealidad, porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben
encontrase por encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los
mismos.
La racionalidad, porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de
eleccin entre opciones diversas. Las normas siempre imponen un modelo de conducta,
dicho modelo ha sido elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre si. Esta
eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que justifican la decisin.
88
Iusnaturalismo en sentido amplio: incluye todas las teoras que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin ms.
Iusnaturalismo en sentido estricto: hace referencia a aquellas corrientes que entienden que
esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que
clasificar como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del
positivo. Si el legislador desea que las normas sean autntico Derecho y tengan validez,
debe plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido Completo
Sentido Estricto.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico, existen dos derechos:
El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del
derecho histrico concreto.
El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser
fiel imagen o representacin del anterior.
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NATURALEZA
Creacin divina
Cosmos
Razn.
Los detractores de esta doctrina, critican el derecho natural por carecer de una caracterstica
fundamental de todo derecho: carece de positividad. Los defensores relativizan la esencialidad de
esta carencia y lo ven como un hecho accidental que no niega su condicin de Derecho, adems si
se considera que el Derecho natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede
mantener que tiene vigencia histrica.
90
imperativa. Se considera al soberano como nica fuente del Derecho y a la norma jurdica
como instrumento de ese poder normativo.
Dentro de las corrientes positivas contemporneas, debe mencionarse:
La Teora pura del Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del mtodo
jurdico. Considera que el estudio del Derecho pertenece a la esfera de lo normativo y que
debe ser estudiado de forma autnoma, alejado de elementos extraos a el.
Segn Kelsen, la pureza del mtodo jurdico debe alcanzarse al margen de las dos tendencias que se
enfrentan a el:
a) La tendencia tico-poltica que realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en
si su contenido es justo o no.
b) La tendencia sociolgica que relaciona hechos con normas, explicaciones causales con
preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que pertenecen al campo del ser, de la
naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas.
El Derecho debe ocuparse exclusivamente del fenmeno jurdico en cuanto norma. El Derecho no
es otra cosa que su forma normativa con una estructura determinada.
Kelsen: La Teora pura del Derecho () quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos
que le son extraos (). La jurisprudencia se ha confundido con la psicologa y la sociologa, con
la tica y la teora poltica.
La solucin iuspositivista al problema de justificacin de las leyes tiene la virtud de centrarlo en la
propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Sus principales crticos, consideran
insuficiente el hecho de reducir lo jurdico a meros datos de historicidad y positividad.
91
Desde esta concepcin, la escolstica espaola defiende un derecho de resistencia de los sbditos
cuando se les intenta imponer unas leyes injustas.
b) Concepcin positivista. Defiende que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho, si
no que est vinculada a los juicios de moral. Cuando se determina que una disposicin es
justa o injusta, se est llevando a cabo una valoracin moral y subjetiva.
Una norma es jurdica porque rene unos determinados requisitos formales (proceder de un rgano
competente, haber sido publicada..) independientemente de su contenido.
Mantener lo contrario sera tanto como dejar en manos de la consideracin de los particulares lo que
es Derecho y lo que no lo es, de tal manera que la seguridad jurdica y la certeza se veran afectadas
seriamente, lo que redundara en perjuicio del bien comn.
Lo que es o no justo, viene determinado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se
identifica Derecho con Justicia, pero es el Derecho quien determina a la justicia y no al revs.
c) Concepcin eclctica. Considera que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin
debe perseguir el Derecho.
Como ningn ordenamiento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de
ninguno se puede predicar que sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas si que por ello
pierdan su esencia de normas jurdicas.
Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar cualquier
Derecho es tender hacia el ideal de Justicia.
Compagina las tesis isupositivistas e iusnaturalistas.
Posturas
Relaciones
Derecho-Justicia
Doctrinas
La Justicia es el criterio
orientador esencial del
Derecho.
IUSNATURALISMO
La Justicia no es
elemento esencial del
Derecho.
IUSPOSITIVISMO
La Justicia es el valor
fundamental del
Derecho.
ECLECTICISMO
El concepto de Justicia.
Como ocurre con el resto de valores, es difcil delimitar el concepto de Justicia y ms an encontrar
una definicin mayoritariamente aceptada.
Desde el punto de vista histrico, deben estudiarse las concepciones de Platn y Aristteles, que han
trascendido a su propia poca y constituyen la teora clsica de la Justicia.
92
Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que tratar idnticamente todos los casos puede
llevar a la injusticia, puesto que los casos desiguales hay que tratarlos desigualmente. Lo que lleva a
subdividir la justicia particular en dos clases:
La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o distribuir los honores o
bienes en que han de participar los ciudadanos en proporcin a los mritos que
ostenten. Impera en las relaciones entre la sociedad y sus miembros.
La correctiva o sinalagmtica. No toma en consideracin los mritos de las personas
sino el simple valor de las cosas. Se busca la estricta igualdad. Es el criterio que debe
imperar en las relaciones contractuales y entre particulares.
Se divide a su vez entre:
Aristteles, tambin hace una distincin entre los justo natural y lo justo legal.
a) Justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. En todas partes tiene la misma fuerza, no
depende de nuestra aprobacin o desaprobacin.
b) Justo legal, depende de lo establecido por cada ley, es variable.
Lo que denominamos justo legal, debe ser enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general
y por ello, es deficiente cuando se aplica a casos concretos que presentan particularidades no
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previstas en la norma.
La equidad es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter general.
En la ltima mitad del siglo XX ha sido prolfica en pensadores que han reflexionado sobre
la justicia. Nos centramos en la defendida por Kelsen.
normas jurdicas.
Para algunos autores se trata de un carcter esencial del Derecho en vez de un valor.
Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurdica: la certeza del orden jurdico y la confianza en
el orden jurdico.
Los elementos bsicos constitutivos de la seguridad jurdica son:
a) La generalidad: que las normas sean aplicables a la gran mayora de ciudadanos y
casos.
b) La publicidad: que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de
los miembros de la sociedad.
c) La claridad: inteligibles para todos.
d) Estabilidad: que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable.
e) La irretroactividad: que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en
vigor de la norma.
f) La plenitud: que no dejen casos o situaciones sin cobertura legal.
La seguridad jurdica se considera una condicin de otros valores, solo a travs de la creacin de un
entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y principios de organizacin.
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Algunos autores hablan ms bien de autonoma personal: valor que exige el reconocimiento de la
libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a terceros, o exige el
respeto a la posibilidad de adopcin por los sujetos de decisiones racionales no constreidas.
3. La igualdad personal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo pues la realidad
demuestra que las diferencia existentes entre los hombres son mltiples, profundas y
constantes.
Sin embargo basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres humanos son
bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad.
Se reconocen dos manifestaciones de la igualdad:
La igualdad formal que sera el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos
los ciudadanos deben ser tratados igual por el Derecho. Se concreta en los siguientes
postulados:
a) Generalidad de la ley: las normas y los tribunales deben ser idnticos para todos.
b) Equiparacin ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias:
trato igual de circunstancias o de situaciones que son diferentes.
c) Diferenciacin ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: situaciones o
circunstancias aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente.
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LECCIN 16
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No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una fundamentacin que
tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para pensar lo contrario.
As pues, el manifiesto carcter histrico del reconocimiento de los derechos humanos no impide,
desarrollar una argumentacin demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamacin y
garanta en los ordenamiento de todas las sociedades humanas polticamente organizadas.
Positivismo legalista. Segn esta visin, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto, el ordenamiento jurdico del Estado del que forman parte,
se los ha reconocido.
No hay ms derechos que los reconocidos en las leyes. El fundamento de los derechos humanos est
en la ley que los protege y reconoce.
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Positivismo historicista. La titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en
la respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman
como derechos originarios de la naturaleza.
Slo hay derechos histricos, aquellos que tienen los ciudadanos por su condicin de miembros de
una determinada comunidad jurdica en la que tradicionalmente son reconocidos tales derechos.
Algunos autores sealan que fundamentar los derechos humanos en base al clculo de las
consecuencias tiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos queden a expensas de las
metas que se fije la sociedad en cada caso, convirtindose dicho fundamento en poco seguro para
los derechos humanos que son inherentes a la individualidad personal.
derivando del concepto originario, pasando a designar tambin aquellos derechos que por su
importancia, son bsicos en la vida de todos los hombres, y por ese camino, ha llegado a ser
utilizada como sinnimo del trmino derechos humanos.
Por tanto, por derechos fundamentales pueden entenderse dos significados distintos:
El de los derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia
dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en las
constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de ser
hombres. La razn es que esta identificacin implica socavar la capacidad legitimadora de las
luchas por su reconocimiento y garanta frente a cualquier posible desconocimiento o violacin.
El nombre derechos fundamentales debe reservarse nicamente para mencionar a aquellos
derechos bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes fundamentales
del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para designar a todos
los que pertenecen a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las personas humanas.
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LECCIN 17
El saber jurdico vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen sobre el Derecho
la mayora de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la informacin que recibe del
entorno social.
El saber jurdico tcnico-prctico: esta formado por los conocimientos relativos a las
diferentes tcnicas y procedimientos de los procesos de creacin y aplicacin del Derecho.
Es un conocimiento de reglas de operatividad jurdica utilizado por los diferentes
profesionales del Derecho denominados operadores jurdicos.
Podra incluirse a mayores en esta clasificacin el saber jurdico teolgico ya que la normatividad
social y jurdica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del modelo hermenutico
de las concepciones religiosas. La vinculacin incluso confusin del Derecho con la religin sigue
siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones sociales, por lo que la visin
teolgica es bsica para la adecuada comprensin del Derecho.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que existe un amplio intercambio entre el conocimiento
prctico del Derecho, el pensamiento jurdico cientfico y la reflexin jurdico-filosfica que
permite lograr la integracin del saber jurdico. No son mas que tramos o fases del saber jurdico
que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que como tales, se constituyen en
reflexiones mutuamente complementarias.
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Es el saber que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicacin del
conocimiento jurdico prctico y del conocimiento jurdico cientfico.
La principal caracterstica del conocimiento filosfico del Derecho es proporcionar una explicacin
fundamental y global del fenmeno jurdico como entidad permanente y universal. Trasciende la
realidad jurdica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones estructurales y esenciales
de esa realidad.
El conocimiento filosfico del Derecho opera en niveles mximos de generalidad y abstraccin y ha
experimentado una permanente evolucin interna que suele estar influenciada por la evolucin del
pensamiento filosfico general.
As, despues de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofa poltica o de la
filosofa tica y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la ciencia como
Derecho Natural, este saber, experiment una poca de crisis durante el siglo XIX hasta quedar
prcticamente reducido a una especie de teora general de las distintas ciencias jurdicas sectoriales.
Finalmente ha recuperado de nuevo la vocacin de anlisis y crtica meta-positiva ocupndose ante
todo de encontrar contestacin adecuada a las tres preguntas bsicas:
Cuales son los valores que han de guiar la creacin y aplicacin del Derecho.(Pregunta
deontolgica.)
El conocimiento filosfico del derecho, para no caer en la mera retrica, no debe perder de vista la
referencia a la realidad emprica del Derecho. El desarrollo de la filosofa jurdica no puede
desvincularse de la tensin que la une al Derecho positivo en cada momento de la historia y por
tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarn influenciados por el desarrollo de las
ciencias jurdicas en cada poca.
Teora del conocimiento jurdico. El del conocimiento jurdico, desarrollado por la Teora
de la ciencia del Derecho. Son muy diversos los fundamentos y mtodos formulados por los
distintos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes.
Aunque existe consenso en el inters del estudio de la teora del conocimiento jurdico, la diferente
posicin original de que parte cada tendencia y los diferentes intereses tericos y prcticos de cada
una hacen que el enfoque y contenido varen sustancialmente.
No puede hacerse una explicacin objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las
corrientes filosficas existentes.
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Teora fundamental del Derecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho. (Teora
del Derecho) Esta teora tiene la misin de determinar racionalmente lo que el Derecho es
y si bien existe consenso en cuanto a la funcin bsica, las discrepancias son grandes a la
hora de definir el alcance y contenido que ha de tener dicho estudio.
Esencia ideal? realidad emprica? realidad total? los conceptos? los enunciados? El alcance y
sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teoras del Derecho.
Teora del Derecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la
teora del Derecho justo o teora de la Justicia. Tambin aqu existe consenso en que la
funcin de la filosofa jurdica radica en su desarrollo como valoracin tica, incluso se
afirma que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del
Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el enfoque,
alcance y sentido que ha de darse a esta investigacin.
No es difcil imaginar, por poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado
hacia el conocimiento del contenido del Derecho natural que es en si mismo justo y que ha de actuar
como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filsofo del Derecho identificado con
la dialctica marxista.
Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurdico filosfico, habindose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar mltiples cuestiones
concretas que quedan fuera del campo de accin del las diversas ciencias jurdicas.
Por otro lado, las distintas teoras no son independientes unas de otras, sino que mantienen una
estrecha vinculacin de enfoque y mtodo de forma que las respuestas que se dan en una de ellas,
estn asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las otras.
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