R E G I S T R AD A

Folio:

As.T

Libro:
Fecha:

______Salta, 5 de Septiembre de 2008.-________________________________

______AUTOS Y VISTOS: Esta causa COR - 1128/8,

Caratulada:

INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA - AMPAROS

CONSTITUCIONALES - REYES PLAZA NIRMA DIAMELA; PEMA,
ERNESTO ENRIQUE, y __________________________________________
_______________________R E S U L T A N D O :______________________
______A Fs. 01/27 la actora interpone ACCIN DE AMPARO, en los trminos
de los arts. 86 y 87 de la Constitucin Provincial de Salta y del Art. 43 de la
Constitucin Nacional, por entender que no existe otro medio judicial ms
idneo, contra los actos y/u omisiones de las autoridades del INSTITUTO
PROVINCIAL DE SEGUROS DE SALTA, que en forma actual lesionan,
restringen y alteran con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidas por la Constitucin Nacional, un tratado y una ley,
principalmente su derecho a la salud, solicitando el cese inmediato de tales
violaciones y de los actos administrativos dictados en consecuencia.-________
______Indica que la base del problema radica en que en nuestro pas, la
esterilidad como enfermedad no se encuentra incluida en el Programa Mdico
Obligatorio, desconociendo las propias directivas de la Organizacin Mundial
de la Salud (OMS) segn la cual la infertilidad est reconocida como una
enfermedad._____________________________________________________
______ Indica que el marco legal respecto a su derecho de la salud, y en
especial a la salud reproductiva, que involucra a la salud psicofsica de ambos
cnyuges y el derecho a procrear, el otorgamiento de la jerarqua
constitucional al Pacto Interamericano de Derechos Econmicos, Sociales Y
Culturales ha modificado sensiblemente el panorama legal en cuestin (Art.
75 Inc 22 de la CN). La salud reproductiva y el derecho de la procreacin

adems de encontrarse contemplados por el Art. 75 inc. 22 de la CN se

encuentran legislados en la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin Contra la Mujer suscripta por la Argentina el
17/07/1980 y ratificado por la Ley 23.179 en 1985; por los Arts. 2, 9, 10, 15
de la Parte II del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
culturales de 1966.-_______________________________________________
______ Con relacin a la normativa del orden local, se destaca que adems de
los Art. 75 Inc 22, 42 y 43 de la CN algunas constituciones provinciales
regulan el tema en forma indirecta como en la nuestra (Arts. 10, 16, 32, 38,
39, 41, 42). Manifiesta que no existen en nuestro pas leyes que regulen
especialmente el tema aqu tratado. Tan solo se puede relacionar con la ley
25.673 y su Decreto Reglamentario N 1282/03 PN que regulan la Promocin
y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreacin Responsable,
garantizando as mismo el acceso a la reproduccin y educacin
incorporndose a la estrategia de atencin primaria a la salud, o sea que los
subsume en el Programa Mdico Obligatorio, pero sin contemplar los
tratamientos tecnolgicos relativos a infertilidad sobre los que an pesa la
discusin tico cientfica. _________________________________________
______ Pero a pesar de la inexistencia de normas referidas de manera
sistemtica a la salud, su reconocimiento y proteccin surgen segn la actora
- de varias disposiciones de la Constitucin Nacional reformada, en particular
del Art. 41 con referencia al derecho "a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano", del Art. 42, que en materia de reconocimiento y
proteccin del derecho de consumidores y usuarios, menciona expresamente la
"proteccin de su salud", a la vez de disposiciones del Art. 75 de la misma
Constitucin Federal, que en su inc. 19 se refiere a polticas conducentes al
"desarrollo humano", la referencia en el inc. 23 a "medidas de accin positiva
que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios
reconocidos..." tanto en la Constitucin como en Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos -en particular situacin de los nios, mujeres y
ancianos con discapacidad-, norma que se complementa con las previsiones

del ltimo prrafo del mismo Art. 75 inc. 23 en cuanto prev un rgimen de
seguridad social e integral tanto del nio como de la mujer embarazada (y de
esta ltima durante el embarazo y tiempo de lactancia), proteccin que incluye
el derecho a la atencin y preservacin de la vida y la de la salud.___________
______Por lo dems, la salud como valor y derecho humano fundamental
encuentra reconocimiento y proteccin en diversos instrumentos comunitarios
e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de
jerarqua constitucional en virtud de lo preceptuado en el Art. 75 inc. 22
Const. Fed. reformada de 1994, a saber: Declaracin Universal de Derechos
Humanos (6), de la ONU. de 1948, Arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Art. 12 incs. 1 y 2 ap. d;
Convencin Americana de Derechos Humanos (7), Art. 4 incs. 1.5, 1 y 26; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (8), Art. 1, 10 inc. h, 11.1 inc. f, 12.1, y 14.2 inc. h;
Convencin sobre los Derechos del Nio (9), Art. 24 inc. 2 ap. e.___________
______Acpite aparte afirma que la Seguridad Social es un sistema que
consiste en un conjunto de garantas econmicas, mdicas y sociales que
concierne a determinados miembros de la sociedad, otorgndoles proteccin
cuando sobrevienen algunas de las contingencias que afectan la salud, la
vejez, la familia y el trabajo. Estos fines se logran mediante una redistribucin
que opera a travs de un doble mecanismo: a) la recaudacin de recursos
destinados a la seguridad social que pueden ser de origen contributivo,
tributario o una combinacin de ambos; y b) la distribucin de esos recursos
entre los aportantes, a travs de servicios y prestaciones. De manera que la
seguridad social es el derecho a esa redistribucin para lo cual se utilizan
tcnicas especficas que responden a valores de solidaridad, integridad y
justicia distributiva. El sistema nacional sanitario instaurado por las leyes
23.660 y 23.661 constituye entonces un sistema de reparto que se financia a
travs de los aportes a cargo de los trabajadores y las contribuciones a cargo
de los empleadores. As, ambos actores sociales contribuyen al fondo comn
que constituye el capital que la denominada obra social debe administrar,

proveyendo servicios a favor de los denominados beneficiarios siendo entes

de derecho pblico no estatal, sin intervencin estatal. La seguridad social es
un derecho personalsimo de los accionantes, y la denegatoria esgrimida por el
IPSS agravia segn ellos derechos que deben ser reconocidos por mandato
constitucional.- __________________________________________________
______Ya en un marco terico de la cuestin afirma la actora que la
Reproduccin Humana Asistida referida estrictamente a la infertilidad sera,
desde la teora de la heterogeneidad gentica, una deficiencia que debe obtener
cobertura obligatoria por parte del Estado. Esto es as en virtud de que la
igualdad jurdica de las personas en materia de salud no deviene de las
caractersticas de la enfermedad que padezcan en su caso (criterio de
homogeneidad), sino que resulta de la aplicacin del criterio de la
heterogeneidad, o sea la diferenciacin gentica, ya que son las variantes
genticas humanas las que confieren a quien la porta la posibilidad de padecer
ciertas enfermedades y no otras, constituyndolo, por lo tanto, la base de dicha
igualdad.________________________________________________________
______Indica que se debe tener cuenta que la imposibilidad de procrear es una
deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida
siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofsica de ambos
cnyuges, adems de su derecho a procrear.____________________________
______Manifiesta que en el caso bajo examen, ante los riesgos ciertos del
amparista podran significar para su derecho a la salud integral, su integridad
psicofsica, procede encuadrar la prestacin mdica, en el concepto de una
verdadera "terapia lmite". Advierte por ello, que de no brindarse una
respuesta jurisdiccional favorable, oportuna y eficaz, se incurrira en una
omisin constitucional, en detrimento de la salud de la amparista; debindose
ponderar el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de garantizar
ampliamente el derecho a la salud integral. _____________________________
______Resulta criterio rector, en caso de conflicto de valores, el priorizar al
que ms respete la dignidad inherente al ser humano, sealando que la parte
demandada es una obra social, una de las bases en las que se asienta junto con

empresas del sistema de medicina prepaga el Sistema Hospitalario, la

cobertura sanitaria de la poblacin.___________________________________
______El matrimonio que conforman no solo tiene derecho a la vida, sino
tambin a una vida digna. Uno de los motivos histricos, tradicionales y
principalmente de la propia naturaleza humana que los llev a contraer
matrimonio fue la necesidad natural y deseos de concebir hijos, anhelo que no
pudieron concretar an a pesar del tiempo, dinero, esfuerzo y principalmente
profundo desgaste emocional por cuanto la demandante sufre de poliquistsis
ovrica diagnosticada por el Dr. Adrin Char, enfermedad que a pesar de que
por cuestiones de poltica legislativa no se encuentra incluida en el Plan
Mdico Obligatorio, no deja de ser una enfermedad, segn la propia
Organizacin Mundial de la Salud.___________________________________
______Recalcan no querer tener derecho a una familia (Art. 32 de la Const.
Prov.), sino una familia, y por ello requieren que los poderes pblicos y el
IPSS protejan y reconozcan su derecho a una familia y lo hagan efectivo, lo
que solo se lograr segn la actora mediante el sufragio de los gastos para
el tratamiento mdico de fertilizacin asistida. __________________________
______Cita al fallo L.M.L.C. y otro contra IOMA S/Amparo del Jugado de
Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 1 de La Plata, del
14/10/2004, donde se intim a la obra social a la que estaban afiliados los
accionantes a reintegrar los gastos de medicacin no reconocida o reconocida
parcialmente, prcticas, honorarios y gastos de internacin que haban sido
abonados por los cnyuges con el objetivo de llevar adelante un FIV (tcnica
de fertilizacin asistida) que se encontraba en su tercer etapa, como tambin a
cubrir en forma integral un nuevo tratamiento de fecundacin in vitro a
llevarse a cabo por los profesionales que eligieran los accionantes, y en el
momento que decidieran oportuno. Y entre los puntos que se esgrimieron para
dictar este fallo destaca: La salud reproductiva involucra la salud psicofsica
de ambos cnyuges y el derecho a procrear, por lo tanto forma parte del
derecho a la salud; Esto se encuentra contemplado tanto en pactos
internacionales como en la Constitucin Nacional y la Constitucin Provincial

ya que ambas establecen de manera expresa el derecho a la salud reproductiva

y al derecho a la procreacin; Los derechos vinculados con la salud
reproductiva tienen un fuerte contenido social porque de ellos se deriva la
constitucin de una familia nuclear tpica en nuestra estructura social
(cnyuges y descendientes) y configura la expectativa natural de toda pareja
que se une mediante el afecto y la convivencia. Por todo esto, la imposibilidad
de procrear afecta en forma real y efectiva en la calidad de vida, y por lo tanto
el Estado debe extremar los medios para garantizar el acceso a los mtodos
conceptivos; Del ordenamiento jurdico surge que la tcnica no est prohibida
(Art. 19 de la Constitucin Nacional) y de hecho la fecundacin in vitro se
practica por nuestros profesionales mdicos desde la dcada del 80; La falta
de reglamentacin no puede obstar el ejercicio del derecho a la libertad
procreacional reconocida por el ordenamiento jurdico constitucional,
internacional y local; en este sentido se expidi la Corte Suprema de Justicia
en el caso Ekmekdjian.-__________________________________________
______Cita asimismo el fallo 2007-11-20 ~ A., M. R. y otros c. Obra Social de
la Ciudad de Buenos Aires del Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y
Tributario Nro. 6 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires emiti, donde la
Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San
Nicols confirm el pronunciamiento del magistrado a cargo del Juzgado en lo
civil y comercial Nro. 1 del Departamento Judicial de Junn ("P.E.M y A.V.C.
c. Ioma y otros s. Amparo" expediente nro. 172-2007.-), que hizo lugar a la
accin de amparo iniciada contra el Instituto de Obra Mdico Asistencial
(IOMA) y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires ordenando a
la Institucin mencionada en primer trmino cubrir el tratamiento de
fertilizacin asistida.-______________________________________________
______El lineamiento del fallo precitado es continuado por la Dra. Patricia
Lpez Vergara, titular del Juzgado en Lo Contencioso Administrativo Nro. 6
de la Ciudad De Buenos Aires, quien en un reciente fallo ("Ayuso, Marcelo
Roberto y otros c. Obra Social de la ciudad de Buenos Aires s. Amparo"),
luego de explicar qu considera la ciencia mdica como pareja imposibilitada

de procrear en forma natural (la infertilidad se describe como la incapacidad

de embarazarse a pesar de haberlo tratado durante un ao sin utilizar mtodo
anticonceptivo alguno), define la infertilidad como un funcionamiento
anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y
niveles socioeconmicos de crear una familia y afirma que importa una
enfermedad, que puede originar depresin, ansiedad, angustia y que contamina
la vida de relacin de toda la pareja.__________________________________
______Los fallos citados, refutan de manera clara e inequvoca uno de los
argumentos ms poderosos y frecuentes esgrimidos por las obras sociales y
empresas de medicina prepaga, en estos ltimos veinte aos para
desentenderse de tal problemtica, quienes no se cansaban de manifestarle a
sus afiliados y a la sociedad en su conjunta, a travs de los medios masivos de
comunicacin, que la esterilidad e infertilidad no eran enfermedades y por lo
tanto no se les poda imponer la cobertura de los gastos que irrogue la
realizacin de los diferentes tratamientos existentes.______________________
______Otro de los argumentos expuestos por las obras sociales para resistir la
pretensin de los amparistas, era que no se encontraba incluido en el Plan
Mdico Obligatorio de Emergencia, el cual fue rebatido por la sentenciante del
ltimo fallo citado, quien lo desde, por contravenir la normativa de rango
superior (Constitucin Nacional).-____________________________________
______Relatan que al igual que en los casos citados, ante la no concepcin en
forma natural, consultaron con especialistas en la materia y comenzaron una
serie de estudios y tratamientos. Luego de haber intentado distintos
tratamientos durante tres aos sin xito se decidieron por la fecundacin in
vitro, e intimaron fehacientemente al Instituto Provincial de Seguros de Salta a
hacer efectivo el pago de los servicios mdicos y gastos demandados por la
fertilizacin in vitro a realizar, pero en forma terminante su solicitud fue
rechazada tanto en la presentacin inicial como en el Recurso de
Reconsideracin interpuesto.-_______________________________________
______Para que su anhelo de ser padres no siga dilatndose en el tiempo,
solicitaron un prstamo bancario con altas tasas de inters y decidieron

convenir un prstamo con la Empresa Saresa, reconocida en el medio salteo

por su alto porcentaje de efectividad en el tema, y comenzar con los
tratamientos mdicos para la concepcin de su primer hijo.-_______________
______Respecto a la procedencia de la accin interpuesto, evala la actora los
distintos requisitos de admisibilidad y procedencia del amparo constitucional,
como va adecuada para la proteccin efectiva de la salud, como valor y
derecho fundamental. Destaca que la accin de amparo reglada en el Art. 43
CN. texto segn reforma de 1994, como procedimiento o va de tutela
esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de manera
directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos
constitucionales. Dicha interpretacin en cuanto al alcance del amparo como
accin y como derecho constitucional, con la amplitud que le otorgan las
normas constitucionales vigentes, ha sido ratificada en fecha reciente por la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza -en pleno-, al sostener el nombrado
prestigioso tribunal provincial que la va ms idnea no es slo la va ms
rpida, sino que quiere decir ms apta, ms hbil, ms apropiada, de acuerdo a
todas las circunstancias que el caso presenta (ver JA 2001-I-270, ps. 75/76, ns.
34/38), ello en sentido coincidente con lo resuelto por la C. Civ. y Com. Mar
del Plata, sala 2, en cuanto al reconocimiento del amparo como medio judicial
ms idneo para la proteccin del derecho o garanta constitucional (JA del
8/3/2000, p. 75, n. 34).-____________________________________________
______Citando el Art. 87 de la Constitucin Provincial, enumera los requisitos
de admisibilidad que habilitan segn la actora el progreso de la presente
accin: Decisin, acto u omisin arbitrarios o ilegales de la autoridad, excepto
la judicial, o de particulares: Es el IPSS como ente encargado de la seguridad
social de su familia quien debe hacer efectivos sus derechos constitucionales
pero muy por el contrario, emiti un acto administrativo que ordena
arbitrariamente y sin fundamento, no se les reintegren los gastos efectuados
para realizar los procedimientos de la fertilizacin in vitro, deviniendo tal acto
no solo arbitrario sino contrario a la razn y a la misma ciencia; Existencia de
un acto lesivo de la Constitucin Nacional y Provincial: el IPSS al rechazar las

solicitudes de la parte ha violado y contina violando, con su conducta

omisiva, sus derechos constitucionales a una vida digna, a una familia, a la
procreacin, y principalmente a la salud y a la seguridad social basada en la
solidaridad; No resulta necesario el agotamiento de la va administrativa:
Debido a la urgencia del caso, ya que la accionante se encuentra en plena
gestacin del tratamiento de fertilizacin in vitro, y previendo la supervivencia
de los dos nios que lleva en el vientre, el agotamiento de la va administrativa
significara la prdida insoslayable de sus derechos y consumacin definitiva
de un dao irreparable, por cuanto de solo estar embarazada debe el IPSS
cubrir en forma inmediata los gastos pertinentes al tal estado de gravidez y
asimismo se debern abonar de confirmarse tal hiptesis los honorarios
sujetos a tal alea. De all que la interposicin de la presente accin tenga como
finalidad de la actora el cese de la amenaza y del efecto consumado, cual es la
omisin voluntaria del IPSS de reconocer los gastos demandados por su
enfermedad, violando sus derechos constitucionales ya referenciados; No
resulta necesaria una mayor amplitud o de debate y prueba: Los derechos
exigidos no requieren de ninguna demostracin emprica. -________________
______Ofrece la actora como prueba: Fotocopia certificada de los D.N.I. de los
accionantes; Recibos de Sueldos de los accionantes; Carnet de IPSS de los
accionantes; Fotocopia certificada de la Partida de Matrimonio de los
accionantes; Certificado emitido por Banco Macro S.A. donde consta el
Prstamo otorgado a la Sra. Nirma Diamela Reyes Plaza; Testimonio del Dr.
Adrin Char; Listado de gastos efectuados y debidos (Apndice N 1); Expte.
Administrativo del IPSS N 74.16.574/07; Historia Clnica de Diamela Reyes
Plaza; copia de Disposicin N 12/08 de IPSS; copia de Recurso Jerrquico
interpuesto el da 14/03/08 ante IPSS e intimacin de Saresa S.A. al pago de lo
adeudado; certificados de nacimiento de Gastn y Mateo Pema.-____________
______En definitiva solicita se ordene el Reintegro por parte del IPSS de los
gastos del primer intento de fecundacin in vitro ya efectuados (Ver Apndice
N 1), incluyendo medicacin y prcticas profesionales; Se ordene la
Cobertura por parte del IPSS de los gastos del primer intento de fecundacin

in vitro devengados pero an no abonados (Ver Apndice N 1), incluyendo

medicacin y prcticas profesionales; Para el caso de no obtener resultados
positivos con el primer tratamiento, se ordene la cobertura integral por parte
del IPSS de al menos un nuevo tratamiento de fecundacin in vitro a llevarse a
cabo por profesionales elegidos por los accionantes, en el momento en que
stos lo crean oportuno; En caso de resultar positivo alguno de los
tratamientos realizados, se ordene la cobertura integral por parte del IPSS del
nio o nios por nacer, desde el embarazo, e incluyendo el parto y el servicio
neo-natal; Se proceda a la aplicacin de Astreintes personales al Sr.
Interventor del IPSS y al funcionario responsable en caso de incumplimiento
de lo dispuesto por V.S. Con costas a cargo del demandado.-_______________
______ A fs. 57 corre agregado informe del Dr. Adrian Char, del Instituto
SARESA, en el que consta el costo total del tratamiento de fertilizacion
practicado a los accionantes, el que asciende a $ 13500 (pesos trece mil
quinientos).______________________________________________________
______2) A Fs. 35/45 contesta traslado de la Accin de Amparo el Instituto
Provincial de Salud de Salta, solicitando se disponga el rechazo de la misma
en todas sus partes, con expresa imposicin de costas.____________________
______Niega que las circunstancias que precedieron a la accin de amparo
hayan sucedido en la forma y los motivos indicados por los amparistas. Niega
que el IPS se encuentre obligado a cubrir los gastos de tratamiento y
medicamentos relacionados a la prctica de fecundacin in vitro reclamada
por los accionantes. Niega que el IPS no cubra las prcticas nomencladas que
son requeridas por sus afiliados. Niega que el IPS desconozca las directivas de
la Organizacin Mundial de la Salud, como as tambin niega que no respete
los derechos humanos internacionales y/o la salud reproductiva y/o el derecho
a la procreacin de las personas. Niega que le sean aplicables al actuar del IPS
las leyes N 23.660 y 23.661. Niega que la jurisprudencia que citan los
amparistas le sean aplicables a su particular caso, ello por cuanto se trataron
de situaciones completamente diferentes, donde no se reclamaron reintegros
sino el costo de futuros tratamientos a realizarse. Niega la manifestacin de

que la amparista sufre de una urgente enfermedad que el IPS se encuentra

obligado a cubrir. Niega la autenticidad de la prueba documental acompaada
por ser simples fotocopias sin valor probatorio alguno. Niega que se
encuentren cumplidos los elementos que hacen procedente la va de la accin
de amparo, como niega que el accionar del IPS le cause a los amparistas algn
perjuicio en su estado de salud. Niega que se encuentren reunidos los
requisitos exigidos por el Art. 87 de la Constitucin Provincial para la
procedencia del recurso de amparo, como as tambin niega que se hayan
realizado los reclamos necesarios de conformidad con la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Provincia de Salta y/o que se hubiere
agotado la va administrativa previa necesaria para que pueda ser declarada
procedente la accin de amparo interpuesta por los amparistas.-____________
______Manifiesta la demandada que su Obra Social no se encuentra obligada a
cubrir el pago y reintegros de gastos relacionados a la prctica de fecundacin
in vitro producto de la esterilidad de la Sra. Reyes Plaza por cuanto esta no es
una enfermedad, no se encuentra incluida en el Plan Mdico Obligatorio y por
ende no es una prctica nomenclada que obligue al IPS a cubrir la misma.-____
______Afirma que los amparistas se encontraban tramitando un expediente
administrativo por ante su Obra Social (N 74-16.574/2007) donde efectuaron
peticin de cobertura integral en relacin a los gastos por el tratamiento de la
Fecundacin In Vitro. Que tal planteo fue resuelto por intermedio de la
disposicin N 012/08 emitida por el Coordinador Ejecutivo Prestacional a
cargo de la Intervencin. Que dicho acto administrativo fue objeto de recurso
el 14/03/08 y resuelto a travs del dictado de la Resolucin N 096-I/08,
quedando expedita la va a los amparistas de interponer el respectivo recurso
jerrquico y/o de alzada por ante el Ministerio de Salud Pblica al agotarse ya
el trmite por ante esa Obra Social, y concluidas las actuaciones por ante el
Ministerio antes mencionado recin quedara expedita la va judicial, lo que no
respetaron los accionistas sino que interpusieron la accin de amparo sin
agotar la va administrativa que haban abierto. En tal sentido, manifiesta la
demandada que el principio general es que si existen reconsideraciones,

recursos jerrquicos de cualquier especie, petitorios o trmites que permitan a

los organismos administrativos enmendar el acto lesivos de los derechos
constitucionales, resulta obvio que el afectado debe recorrerlos. No se trata
nicamente de otorgar al Estado la posibilidad de rectificar su actitud: tambin
hay evidentes razones de economa y practicidad para resolver el problema en
el mismo ente que la origin, sin necesidad de plantear demandas en un poder
distinto como el judicial. La va administrativa funciona pues, habitualmente,
como va previa al juicio de amparo. En ciertas ocasiones acta tambin como
va paralela, concurrente o convergente al mismo. Pero tanto en uno como en
otro caso, el postulado general es el siguiente: debe agotarse la va
administrativa, es decir, el camino legalmente previsto. Despus si fuere
procedente, podra articularse la accin de amparo.- _____________________
______Recalca que para interponer el amparo no basta con haber tramitado la
va administrativa previa, sino que es necesario agotarla en su totalidad y en
forma que corresponda. Esto da pie a dos observaciones: la primera que el
amparo no es procedente cuando la va administrativa est todava inconclusa,
es decir en trmite. Tal es un postulado constante de la Corte Suprema; y otras
veces, se ha puntualizado que el amparo no puede funcionar como un
accesorio de una demanda contencioso administrativa, hincada o a deducir; ni
debe ser admitido si se encuentra pendiente de sustanciacin definitiva un
recurso jerrquico interpuesto por el interesado, o si hay remedios y peticiones
administrativos en trmite, circunstancia que autoriza por s sola a rechazar el
amparo, siendo esto el caso particular que se da con los aqu amparistas.-_____
______Afirma que la va excepcional del amparo no tiene por objeto reparar
las torpezas o negligencias cometidas en las actuaciones administrativas. As
los amparistas interponen la presente accin judicial sin darle a la demandada
el tiempo necesario para el tratamiento al Ministerio de Salud Pblica para
poder ste emitir una resolucin definitiva al respecto. Han llevado a la
justicia un tema sin haber puesto en mora al ente reclamado, sin dejar que se
expida, restringiendo al mximo el derecho de defensa de la Obra Social,
generando una impotencia al no poder emitir opinin al respecto.-___________

______Respecto a los presupuestos necesarios para la procedencia de la accin

de amparo previstos por la Constitucin Provincial, la demandada advierte que
la supuesta decisin, acto u omisin de la autoridad es legtimo y para nada
arbitrario, est dictado dentro de un marco legal y no existe en el particular
caso de los amparistas el requisito de la urgencia que torna procedente la va
del amparo elegida por ellos. Los amparistas por la va de la accin de
amparo, existiendo otros procedimientos vlidos como los recursos
administrativos, reclaman un reconocimiento antojadizo que por cierto no le
corresponde al IPS otorgar y de manera alguna acredit la existencia de un
dao concreto, grave e inminente, todo lo cual torna improcedente la accin
incoada. En autos, no se justific de manera alguna el cumplimiento de los
recaudos necesarios para la procedencia de la accin de amparo, pues los
amparistas no han podido probar la ilegalidad ni la arbitrariedad de las
decisiones adoptadas por la obra social, y ello en razn de que sus actos se
encuentran dentro del marco de la ley, como tampoco pueden probar que se
encuentren en un estado de suma urgencia, de vida o muerte, en un estado de
que la prctica que reclaman de fecundacin in vitro sea absolutamente
necesaria para continuar viviendo, sino todo lo contrario se trata de una
situacin particular cuyos nicos beneficiarios son los aqu reclamantes
desconociendo los principios de solidaridad social que sostienen las obras
sociales.-________________________________________________________
______Remarca la demandada que no se debe olvidar que la razn de ser del
amparo no es la de someter a la vigilancia judicial el funcionamiento de los
organismos administrativos.-________________________________________
______Por otra parte, manifiesta que la Sra. Reyes Plaza ya se encuentra
embarazada de dos mellizos y lo que pretenden con este amparo es reclamar la
restitucin de gastos y pagos de los crditos por ellos tomados, o sea que lo
que se busca es el pago por parte de la Obra Social del costo de una prestacin
solicitada en beneficio propio de los amparistas, o lo que es lo mismo los
aportes de ms de 250.000 afiliados de su obra social para el pago y costeo de
la prctica de fecundacin in vitro a la que se sometieron an sabiendo que es

una prctica no nomenclada taxativamente prohibida por la ley de creacin del

IPS (Decreto N 3.402 reglamentario de la Ley 7127 amplia y plenamente
conocido por la totalidad de la poblacin saltea). Lo correcto sera segn la
parte que esos gastos realizados en beneficio propio sean abonados por
quienes se vieron beneficiados por dicha prctica. Que si las remuneraciones
de los amparistas en su conjunto superan los $2.500 no hace en absoluto
asimilable al caso particular los precedentes que en materia de jurisprudencia
los mismos citan en su accin. Dichos precedentes son amparos en contra de
medicinas pre-pagas, sociedades annimas con fin de lucro que no pueden
equipararse a la funcin social que brinda la Obra Social Provincial (IPS).-___
______Afirman que debe valorarse que al tiempo de la primer presentacin de
los amparistas ante el IPS el Sr. Pema se encontraba desempleado, situacin
que los amparistas han variado notoriamente en su aspecto econmico, lo que
debe ser tenido en cuenta al momento de sentenciar.-_____________________
______Fundamentando que la esterilidad no es considerada enfermedad y por
ende no genera obligacin a la Obra Social de cobertura de la misma, afirma
la demandada que el IPS cubre las patologas que son reconocidas por el Plan
Mdico Obligatorio o sea que no puede reclamarse cobertura a prcticas
mdicas no nomencladas y/o no reconocidas relacionadas a tratamientos que
no responden a enfermedades o patologas, como ser la esterilidad y/o
infertilidad que son hechos generadores de que algunas parejas contraten
servicios de fecundacin in vitro. Que el conflicto que da origen al amparo se
centra en un pedido de cobertura en el tema de Fecundacin in Vitro por un
problema de esterilidad en la mujer el cual para nada y en absoluto es
considerado enfermedad. Por ello ni obras sociales ni prepagas cubren los
tratamientos y las medicinas para que las parejas afectadas puedan tener
bebs. Esta ha sido la postura de la Superintendencia de Servicios de Salud.
Ello por cuanto el Programa Mdico Obligatorio se estableci teniendo en
cuenta las enfermedades prevalentes y la infertilidad no es una afeccin
prevalerte en el mapa epidemiolgico del pas, el hecho o circunstancia de
que estamos en emergencia sanitaria marca que son otras las prioridades.

Dichos

tratamientos,

adems

de

ser

costosos,

implican

un

total

desconocimiento del porque y cual es la finalidad de una Obra Social. A partir

de la entrada en vigencia de la Ley 24.754 las empresas de medicina prepaga
deben cubrir como mnimo y en todos los diferentes planes que ofrezcan todas
las prestaciones previstas en la Resolucin del Ministerio de Salud y Accin
Social N 247/96 denominada Plan Mdico Obligatorio (PMO). Esto se hizo
extensivo al IPS. No se puede negar una cobertura, con independencia de lo
que disponga el contrato, si es de cumplimiento obligatorio por el PMO.Pareciera ser alega la demandada que tal como lo plantea la amparista la
nica solucin a los problemas de esterilidad es la fecundacin in vitro,
observndose de que nada se dice y se desecha a la adopcin como un mtodo
alternativo por el cual tambin muchas parejas han formado familias en el
seno de nuestra sociedad.-__________________________________________
______Afirma que lo habitual en Polticas Sanitarias, como los derechos a la
salud son infinitos y los recursos de los agentes no lo son, por cuestiones de
seguridad jurdica, el Estado, el cual es el verdadero depositario y deudor
constitucional de la salud de los habitantes, decide que sus agentes deben
limitar sus obligaciones a un grupo de prestaciones y se reserva para s una
serie de actividades diagnsticas y teraputicas.- ________________________
______Referente al tema concluye la demandada que en base al informe
efectuado por el Colegio de Mdicos de la Provincia de Salta (cita expediente
administrativo ofrecido como prueba), la fecundacin artificial tiene
dificultades para ser reconocida propiamente como terapia pudiendo ser
considerada ms propiamente como un recurso extraordinario de naturaleza
subsidiario; el principio de justicia el cual se refiere a la equitativa aplicacin
de los escasos recursos de destino comn ante las solicitudes individuales
recalcando los lmites que existen en los criterios a seguir para atender las
demandas de prestaciones, especialmente cuando stas tienen un carcter
extraordinario, siendo estas de baja efectividad y alta onerosidad. Esta es la
situacin en la cual se encuentra el reclamo de los amparistas y por lo tanto no
se puede desconocer los principios rectores de la obra social y del sistema de

solidaridad que la sostiene, para que efectuando gastos en beneficio de dos

afiliados se altere a futuro en forma negativa y potencialmente perjudicial el
patrimonio del IPS afectando las coberturas a las que se encuentra obligado
para las prestaciones nomencladas e incluidas en el plan mdico obligatorio
que demanden y por derecho le corresponden recibir a los ms de 250.000
afiliados que tiene la Obra Social IPS.-________________________________
______En referencia a la inaplicabilidad de la normativa citada al actuar del
IPS, manifiesta la demandada que ella es una entidad autrquica que no se
confunde con el Estado Provincial. Su objeto es actuar como agente del
Seguro Provincial de Salud. Por ello las relaciones con los afiliados o
beneficiarios se rigen con exclusividad, por las disposiciones de carcter
provincial (Legislatura Provincial, Gobernador o resoluciones internas,
adhesin por ley local a determinado rgimen jurdico de naturaleza federal o
interprovincial). As, el IPS no se encuentra dentro de las entidades enunciadas
en el Art. 1 de la Ley 23.660.________________________________________
______Ofrece como prueba el expediente administrativo N 74-16574/2007.-__
______Finalmente, se hace reserva del Caso Federal.______________________
______En sntesis la pretensin de la actora es la cobertura integral por parte
del IPSS del primer intento de fecundacin in vitro efectuada y en caso que
resulte positiva, la cobertura integral del nio o nia por nacer, desde el
embarazo incluyendo el parto y el servicio neo-natal. En caso de ser el
resultado negativo, la cobertura al menos de otro intento de fecundacin in
vitro con profesionales elegidos por los accionantes y en el momento que estos
lo consideren necesario; todo ello fundado en el Derecho a la Salud.-________
______La pretensin de la demandada es el Rechazo de la Accin intentada
con fundamento en a) la improcedencia del amparo, b) en considerar a la
esterilidad como una no enfermedad y por ende no generadora de obligacin
de cobertura, apoyando su postura en Resoluciones Ministeriales y en la Ley
Provincial N 7.127 y c) en el fin de la Obra Social.-_____________________
_____________________ C O N S I D E R A N D O :____________________

______Que dado que por las razones esgrimidas por las partes y las pruebas
aportadas las presentes actuaciones se encuentran en estado de resolver, se
considerar primeramente la admisibilidad de la Accin de Amparo para luego
adentrarnos a resolver la cuestin de fondo- el themae decidendum.PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE AMPARO:_______________________
______Que conforme el Art. 87 de la Constitucin Provincial, la Accin de
Amparo procede frente a cualquier decisin, acto u omisin arbitrarios o
ilegales de la autoridad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o
negatorios de las garantas y derechos subjetivos explcitos o implcitos de
esta Constitucin, tanto para el caso de una amenaza inminente cuanto en el de
una lesin consumada, a los fines del cese de la Amenaza o del efecto
consumado.-_____________________________________________________
______Que la procedencia del Amparo, tanto en la Norma del Artculo 43 de la
C.N. como en el Art. 87 de la C. Pcial., son disposiciones operativas que no
exigen para su admisibilidad la existencia ni agotamiento de las vas
administrativas. Aunque la primera de las nombradas requiere la inexistencia
de otro medio judicial mas idneo para su procedencia, este principio cedera
ante la posibilidad de que la utilizacin de otra va implicase alguna demora
que neutralizara la garanta en juego.-_________________________________
______ Tampoco es requisito indispensable para su admisibilidad, probar la
urgencia de vida o muerte, como afirman los accionados, bastando
solamente la verificacin de la amenaza , la restriccin o la lesin consumada
a un derecho constitucionalmente reconocido.-__________________________
______ Que la amplitud con la que recepta nuestra Constitucin Provincial a la
Accin de Amparo la coloca en la Repblica entre las mas garantistas y
respetuosas de los derechos humanos.-________________________________
______Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que la lesin
de los derechos o garantas debe resultar del acto u omisin de la autoridad
pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo estudio de los
hechos o de un amplio debate y prueba.-_______________________________

______Asimismo el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires

en la causa Vera, Miguel ngel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
Amparo-

Recurso

de

Queja

por

denegacin

de

recurso

de

inconstitucionalidad- Expte. N 843/01 de 04/05/01 publicado en La Ley,

2001-E, 45- ha sostenido que la accin de amparo es una accin principal.
Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual, ni es de excepcin y solo cede
ante la existencia de un medio exclusivamente judicial mas idneo, esto es
mas expedito y rpido.-____________________________________________
______Que ante el cuestionamiento por parte de la actora de una conducta
omisiva de la demandada que le imposibilita ejercer el derecho a la salud,
consistente en la falta de otorgamiento de la prestacin requerida cual es la
cobertura por parte del IPSS de los gastos del primer intento de fecundacin in
vitro devengados pero an no abonados, incluyendo medicacin y prcticas
profesionales; de la cobertura de posteriores tratamientos si el realizado
fracasare o bien en caso de resultar positivo alguno de los tratamientos
realizados, la cobertura integral por parte del IPSS del nio o nios por nacer,
desde el embarazo, e incluyendo el parto y el servicio neo-natal-, concluimos
que la va elegida por los accionantes, rene todos los extremos de
procedencia para la admisibilidad de la presente Accin de Amparo y en
consecuencia es pasible de lograr una decisin judicial toda vez que los actos
administrativos que restringieron el acceso a la Salud, violentan derechos
amparados constitucionalmente.-_____________________________________
______Prrafo aparte y no obstante lo dicho, surge de autos y de la prueba
aportada por los accionados (expediente administrativo) que antes de instar la
presente accin, los amparistas agotaron la va administrativa llegando a
plantear incluso el Recurso jerrquico (Fs. 12). Ciertamente el mismo fue
presentado ante las autoridades del IPSS, sin embargo esto no es motivo para
invalidarlo toda vez que de conformidad a la Ley de Procedimientos
Administrativos, y al Principio de informalismo que rige esa materia, es
obligacin del ente ( IPSS) elevar las actuaciones al rgano que corresponda

resolverlo cuando el mentado Recurso haya sido errneamente presentado en

primera instancia.-________________________________________________
______Tambin se advierte que el pedido de los actores, fue rechazado por la
accionada dos veces conforme surge de Fs. 17 y de Fs.20 de autos.-_________
______Ahora bien, habindose detallado pormenorizadamente el themae
decidendum, se concluye que queda fuera de tratamiento por ser cuestiones no
controvertidas por las partes:________________________________________
______1) la infertilidad de la accionante: la cual tuvo un expreso
reconocimiento por la demandada en el punto V de Fs. 36 cuando aclara que
su Obra social se encuentra al tanto de la situacin planteada por la Sra. Reyes
Plaza y el Sr. Pema... pero no se encuentra obligada a cubrir lo requerido toda
vez que la prctica de Fecundacin in-vitro, producto de la esterilidad de la
Sra. Reyes Plaza, no es una enfermedad, no se encuentra includa en el Plan
Mdico Obligatorio y por ende no es una prctica nomenclada que obligue al
IPS a cubrir la misma._____________________________________________
______2) la afiliacin de la Sra. Reyes Plaza al IPSS.-____________________
______Adentrndonos en el fondo de la cuestin a decidir y a los fines de
fundamentar la decisin que se adoptar cabe preguntarse si existe normativa
legal que apoye el derecho a la salud reproductiva y al disfrute del progreso
cientfico.-_______________________________________________________
______NORMATIVA LEGAL_______________________________________
______Es sabido que en el mbito Federal, a partir de la Reforma
Constitucional de 1994 los derechos a la vida y a la salud se encuentran
consagrados en la Carta Magna a travs de los Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos que fueron incorporados en el Art. 75 inciso 22.-________
______El artculo 25 inciso 1 y 30 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos dice Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial...la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios ... Nada en
la presente declaracin podr interpretarse en el sentido de que confiere
derechos alguno al Estado, a un grupo de personas, para emprender y

desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera

de los Derechos y libertades proclamados en esta Declaracin.-____________
______En la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre se
sostiene en su Art. 11 Toda persona tiene derecho a la salud sea preservada
por medidas sanitarias y sociales, relativas a... la asistencia mdica,
correspondiente al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la
comunidad.-____________________________________________________
______En el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales llevado a
cabo en San Salvador en su artculo 10 consagra 1 Toda persona tiene
Derecho a la salud, entendida como el disfrute del mas alto nivel de bienestar
fsico, mental y social. 2) Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud de
los Estados partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien
publico y particularmente adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho...b) la extensin de los beneficios de los servicios de la salud a todos
los individuos sujetos a la jurisdiccin del Estado c) la satisfaccin de las
necesidades de salud de los grupos de mas alto riesgo y que por sus
condiciones de pobreza sea mas vulnerable.-___________________________
______El Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales reza... 1) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del mas alto nivel posible de salud fsica y
mental. 2) Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el
Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las
necesarias para... d) la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia
mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.-____________________
______ La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer reza en su Art. 12: Los Estados parte
adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en la esfera de atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica,
inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia.-______________

______En la Conferencia de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de

Tehern en 1968 por primera vez se declar que los padres tienen derecho a
determinar libremente el nmero de hijos y los intervalos entre los
nacimientos....- __________________________________________________
______En la Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo celebrada en
El Cairo, Egipto en 1994 por primera vez se defini a un grupo de derechos
humanos como derechos reproductivos y se defini como un conjunto de
derechos humanos que tienen que ver con la salud reproductiva y mas
ampliamente con todos los derechos humanos que inciden en la reproduccin
humana, as como aquellos que afectan el binomio poblacin- desarrollo
sostenible.______________________________________________________
______En el Art. 7 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y culturales se
estipula el derecho a disfrutar del progreso cientfico en el rea de la
reproduccin humana...____________________________________________
______El Art. 14 bis de la Constitucin Nacional establece... la proteccin
integral de la familia._____________________________________________
______La ley N 25.673 crea el programa Nacional de Salud Sexual y
Procreacin responsable y establece en su Art. 2 que uno de los objetivos de
la misma es alcanzar para la poblacin el nivel mas elevado de salud sexual y
procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de
discriminacin, coacciones o violencia, y en su Art. 3 afirma que la ley esta
destinada a la poblacin en general sin discriminacin alguna.___________
______ En relacin a la normativa local, Nuestra Constitucin Provincial
establece en su artculo 10 el Respeto y Proteccin de la Vida diciendo La
vida desde su concepcin, la dignidad y la integridad fsica y moral de las
personas son intangibles. Su respeto y Proteccin es deber de todos y en
especial de los poderes pblicos.____________________________________
______El Art. 16 reza Todos los habitantes gozan de los derechos y garantas
consagrados por esta Constitucin de conformidad con las leyes que
reglamenten razonablemente su ejercicio. Los principios, derechos y garantas
contenidos en ella no pueden ser alterados por disposicin alguna. Tales

enunciaciones no son negatorias de otros derechos y garantas no enumerados,

pero que nacen de la libertad, igualdad y dignidad de la persona humana, de
los requerimientos de la justicia social,... Tales derechos tienen plena
operatividad sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o
insuficiencia de reglamentacin .____________________________________
______El Art. 32 del Ttulo I del Captulo III Deberes y Derechos Sociales
estipula expresamente el Reconocimiento y Proteccin de la Familia
declarando que La familia es el ncleo primario y fundamental de la
Sociedad. Los poderes pblicos protegen y reconocen sus derechos para el
cumplimiento de sus fines. La madre goza de especial proteccin y las
condiciones laborales deben permitirle el cumplimiento de su esencial funcin
familiar.________________________________________________________
______En el Ttulo II de la seguridad Social y la salud establece en su Art.
38 que La seguridad social cubre las necesidades esenciales de las personas
frente a las contingencias limitativas en su vida individual y social... y en su
Art. 39 regula El seguro social declarando que ...se extiende a toda la
poblacin y tiene el carcter de integral e irrenunciable, coordinndose la
accin y legislacin provincial con la nacional._________________________
______Expresa en su Art. 41 que La salud es un derecho inherente a la vida y
su preservacin es un deber de cada persona. Es un bien social. Compete al
Estado el cuidado de la salud fsica, mental y social de las personas, y asegurar
a todos la igualdad de prestaciones ante idnticas necesidades.-____________
______El Art. 42 regula los planes de Salud declarando que El Estado
elabora el Plan de Salud Provincial con la participacin de los sectores
socialmente

interesados

contemplando,

la

promocin,

prevencin,

restauracin y rehabilitacin de la salud, estableciendo las prioridades con un

criterio de justicia social y utilizacin racional de los recursos... El sistema
de salud asegura el principio de libre eleccin del profesional._____________
______Lo cierto es que - no obstante considerar la suscripta que los derechos
sexuales y reproductivos de la mujer son derechos personalsimos-, en la
Argentina, estos derechos hallan encuadre jurdico- normativo como

derechos sociales de salud, mostrando un avance del inters general sobre los
intereses particulares. Obviamente que este encuadre encuentra sentido y
significado en el devenir histrico en el cual el cuerpo de la mujer ha sido un
espacio conflictivo objeto de apropiacin social a tal punto que el orden
poltico, sostenido social y culturalmente, ha producido una paradoja: el
derecho a decidir ser madre fue convertido poltica y socialmente en un deber
ser madre.-____________________________________________________
______ En 1978 La Organizacin Mundial de la Salud reconoce en Alma Ata la
importancia de la planificacin familiar vinculndola a un enfoque integral de
la salud. A partir de ese momento surge el binomio salud- reproduccin que va
adquiriendo distintos matices y contenidos hasta que en 1988 se publica la
primera definicin de salud reproductiva formulada por el mdico y
funcionario de la OMS Mahamoud Fathalla. El Estado Argentino breg por
polticas promaternalistas para fundamentar decisiones pblicas producidas en
poltica de poblacin.-_____________________________________________
______De la resea normativa efectuada surge con claridad que en Argentina
se concibe a la sexualidad y a la reproduccin como derechos sociales de
salud. Sin embargo el contenido de las normas prev condiciones de salud
pblica para reproducir pero no para no hacerlo, no resultando saludable en el
mbito pblico, por ahora la decisin de no reproducir. Se protege la salud
sexual para procrear, o para hacerlo con racionalidad planificadora,
sancionndose penalmente, la voluntad individual de no procrear, en caso de
embarazos no deseados.-___________________________________________
______ Como punto de partida, se advierte que los derechos implicados en la
consideracin y tratamiento, Sexualidad y reproduccin , no son definidos con
claridad en los Tratados y/o Convenciones Internacionales incorporados a
nuestro Orden Constitucional o en su propia letra, pero s, la proteccin de
stos surge cuando se alude a facultades que atribuyen, cuando se parte de la
enunciacin de prcticas protegidas o bien beneficios que los Estados se
comprometen a garantizar en el mbito de la salud. Es decir las normas se
ocupan de delimitar lo permitido y excluir lo prohibido pero no por definirlos

en s mismo. Por ejemplo y casi elaborando una lista de beneficios el Estado

Argentino se compromete a: proteger la maternidad...incluyendo informacin
y asesoramiento sobre planificacin familiar; eliminar la discriminacin contra
la mujer en la atencin mdica a fin de asegurar el acceso a los servicios... que
se refieren a la planificacin de la familia; garantizar a las mujeres el derecho
a adoptar decisiones reproductivas en condicin de igualdad con los hombres;
el derecho a la proteccin de la salud...en salvaguarda de la funcin
reproductiva; etc._________________________________________________
______La Doctrina no ha quedado fuera de estos postulados. Es en tal sentido
que se afirma que en el desarrollo de los tratamientos mdicos o en la
produccin de medicamentos o vacunas, ante cuadros concretos de
enfermedades, la discrecionalidad del estado resulta claramente limitada ( El
Derecho a la atencin sanitaria como derecho exigible por Vctor
Abramovich y Christian Curtis- La Ley, 2001- D, 22). ____________________
______Tampoco ha quedado fuera la jurisprudencia, fallo ( L.M.L.C. y otro c/
IOMA s/ Amparo- Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo N 1 de La Plata- 14/10/04); ( A.M.R. y otros c/ Obra Social
de la Ciudad de Buenos Aires Juzgado en lo Contencioso Administrativo y
Tributario N 6 de la Ciudad Autnoma de Bs. As.- 20/11/07) y (Juzgado
Federal en lo Civil y Comercial n 11 Dr. Carlos Hctor lvarez Agosto de
2008).
______En fin, como surge de esta resea, es indiscutible que los derechos a la
salud, a la procreacin, a la familia , a la seguridad social, a la aplicacin de
los avances tecnolgicos y cientficos reciben suficiente cobijo en todo el
plexo normativo, supranacional y local ._______________________________
______ARGUMENTACIN DE LA ACCIONADA______________________
______ Manifiesta la accionada que no existen en nuestro pas leyes que
regulen especialmente el tema aqu tratado. Tan solo se puede relacionar con
la ley 25.673 y su Decreto Reglamentario N 1282/03 PN que regulan la
Promocin y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreacin Responsable,
garantizando as mismo el acceso a la reproduccin y educacin

incorporndose a la estrategia de atencin primaria a la salud, o sea que los

subsume en el Plan Mdico Obligatorio, pero sin contemplar los tratamientos
tecnolgicos relativos a infertilidad sobre los que an pesa la discusin tico
cientfica. Aduce que no se reconocen prcticas relacionadas a tratamientos
que no responden a enfermedades o patologas...que la esterilidad en la mujer
para nada y en absoluto es considerado enfermedad cita la postura que adopt
en la Argentina la Superintendencia de Servicios de Salud, y se ampara en la
resolucin del Ministerio de Salud y Accin Social N 247/96 denominado
PMO, en el Decreto Reglamentario N 3402/07 de la Ley de creacin del IPSS
N 7.127 etc._____________________________________________________
______ El argumento sostenido cae por su propio peso desde que la
Organizacin Mundial de la Salud define a la salud como el estado general de
bienestar fsico, psquico y social..- En consecuencia cuando un rgano, un
aparato, un sistema, etc. de nuestro cuerpo humano, no cumple con su funcin
determinada; Cuando por su disfuncin se rompe el bienestar y equilibrio
fsico, psquico y social, la persona Humana est enferma y apta para hacer
valer sus derechos a la salud.-_______________________________________
______La negativa de la Obra Social IPSS de brindar cobertura a la
fertilizacin in vitro a los accionantes porque la misma no figure como
prestacin reconocida en el PMOE y porque la infertilidad no es considerada
enfermedad basado en considerar a la salud como una ausencia de
enfermedad, es un concepto, hoy ampliamente superado. De la propia
definicin de la OMS, surge que la salud es un concepto que abarca una
dimensin holstica de los seres humanos. El disfrute del mas alto nivel
posible de salud es de los derechos fundamentales de cualquier ser humano sin
distincin de raza, religin, creencia poltica, ideolgica y condicin social y
econmica ( Expresin extrada de la Constitucin de la OMS en 1946).______
______Ahora bien, la salud humana- objeto de proteccin- tiene como
continente al cuerpo humano definido sinttica y biolgicamente como el
conjunto de estructuras armnicamente integradas en una unidad morfolgica
y funcional que constituye el soporte fsico de nuestra persona durante la vida.

Supone una masa que ocupa un volumen que est limitado en el espacio e
impresiona nuestros sentidos. Ahora bien que hay en el interior de la
superficie que vemos y tocamos? En este punto es preciso recordar que todo lo
que compone nuestro cuerpo como unidad somtica deriva de nuestro
principio inmediato: El vulo fecundado como clula nica. Si derivamos de
una clula y somos seres altamente multicelulares comprenderemos la gran
cantidad de divisiones celulares producidas incesantemente. Pero no basta la
multiplicacin celular, es preciso que las nuevas clulas formadas se vayan
diferenciando de forma que en alguna manera se especialicen para realizar una
determinada funcin.. Al complejo de clulas que tienen una funcin
homognea y, por tanto, diferenciada, se denomina tejido. Los tejidos se
interrelacionan y se mezclan entre s para formar los rganos, los cuales tienen
una forma definida en el espacio y realizan una o varias funciones tpicas cada
uno. Los rganos se reagrupan en unidades funcionales y sistemas, y estos,
integrados coordinadamente, forman la unidad biolgica. Cada tejido, cada
rgano reagrupados en sistemas o aparatos que tienen unidad de funcin, son a
su vez correlacionados por otros sistemas. _____________________________
______Sistema muscular, sistema nervioso, aparato digestivo, sistema
circulatorio, aparato respiratorio, sustrato qumico...Sistema reproductor,
correlacionados, cumplen una funcin, funcin sta que tiene por finalidad
cumplir con la cadena de desarrollo biolgico: nacer, crecer, reproducirse y
morir. Magistral armona integradora del cuerpo humano desde el momento de
la concepcin hasta el cese de la vida...________________________________
______En la Repblica Argentina, existen, se practican, se aplican y son
cubiertas por las Obras Sociales tcnicas de asistencia mecnica ante
disfunciones orgnicas. As: ante una insuficiencia renal en estadio avanzado
se aplica dilisis; ante una insuficiencia cronotrpica ( del corazn) se
implanta un marcapaso con beneficio permanente; la deficiencia pulmonar se
subsana con asistencia respiratoria mecnica. Sin embargo cuando se trata de
una disfuncin en el sistema reproductor que no permite cumplir con la cadena
biolgica, los tratamientos tecnolgicos y cientficos no son contemplados,

desconocindose

haciendo

caer

en

letra

muerta

lo

consagrado

normativamente en el plano supralegal y legal.__________________________

______La infertilidad es la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo
tratado durante un ao sin utilizar mtodos anticonceptivos. Es el
funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de
todas las razas y niveles socioeconmicos de crear una familia. La infertilidad
importa una enfermedad, La infertilidad puede originar angustia, depresin,
ansiedad... que contaminan la vida de relacin de la pareja que advierte con
desasosiego la imposibilidad de procrear e integrar su ncleo familiar con su
descendencia. Es una alteracin del ciclo natural y como tal merece ser
tratada, en la medida que existen modernamente tcnicas mdicas que pueden
intentar lograr el aorado embarazo para dar a luz otro ser...Negarle ese
derecho a la pareja, amn de cercenar el abanico de derechos enumerados,
importa una discriminacin para quien padece esta enfermedad... ( A.M.R. y
otros c/ Obra Social de la Ciudad de Bs. As. La Ley 2008-A, 148 IMP 20081,96).- _________________________________________________________
______De lo dicho, no cabe mayor comentario , la argumentacin de la
demandada contrara de manera palmaria la normativa constitucional ut supra
reseada, olvidando que el Art. 31 de nuestra Carta Magna no tolera recorte
alguno en sus disposiciones, mucho menos cuando estos recorte fueron hechos
por normas infraconstitucionales, por resoluciones Ministeriales que en
resumen subsumen el derecho a la salud en un Plan mdico de carcter
Obligatorio, con sentido economicista y no desde la perspectiva de los
derechos sociales._________________________________________________
______ Manifiesta la demandada que el I.P.S.S. es una Obra social de carcter
solidario. Que el principio de solidaridad exige una correcta y cuidadosa
administracin de sus finanzas. En consecuencia, otorgar ventajas desmedidas
en beneficio de unos puede acarrear el eventual y futuro perjuicio de otros.___
______En relacin a este item es necesario recordar que las Obras Sociales son
entes de la seguridad social a cuyo cargo se encuentra la administracin de las
prestaciones prioritariamente mdico asistenciales, para la cobertura de las

contingencias vinculadas a la salud y a las que puedan adicionar otras

prestaciones de carcter social._______________________________________
______ Lo cierto es que la salud no puede ser tomada como una mercanca. La
solidaridad que configura el sentido de las obras sociales importa la
colaboracin de todos los miembros que la integran para combatir las
contingencias que afectan a cada uno de sus integrantes necesitados. Se ha
considerado que la sociedad debe estar obligada no solo por imperativos
morales sino por la imposicin legal a contribuir en la medida de sus
posibilidades al sostenimiento del bienestar comn que se retrovierte a la
comunidad (Considerando VII del Punto 5 de la Declaracin Iberoamericana
de Seguridad Social- V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social). Por lo
que, no obstante no exista la posibilidad de acceder a algn beneficio, existe
igualmente la obligacin de efectuar los aportes para proveer al
financiamiento del sistema, el que debe extender su proteccin a todos los
necesitados, sin discriminacin. Hay que entender que una valoracin
solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es nicamente
individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste
naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluriindividualidad ( A.M.R. y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Bs. As. Fallo
precitado). Las pautas que brinda El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales
y culturales cuando estipula el derecho a disfrutar del progreso cientfico en
el rea de la reproduccin humana, es de ineludible cumplimiento._________
______A los fines de una mejor ilustracin y por ser aplicables a los presentes
obrados, recogeremos algunos conceptos vertidos en el Fallo A.M.R. y otros c/
Obra Social de la Provincia de Bs. As.: Afirma el Dr. Petracchi, la
Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de
desarrollo cultural, un medio de auto representacin propia de todo un pueblo
por ello los textos de la Ley Suprema deben ser literalmente cultivados para
que den lugar a una autntica Constitucin. Justamente porque las necesidades
humanas que emergen gradualmente y se mantienen con tal fuerza que

comienzan a ser absorbidas por la interpretacin de la ley, no es ocioso

recordar ...que los jueces no solo son intrpretes de la Ley Suprema, integrada
a travs del marco normativo supranacional que la conforma, sino sus
servidores. A travs de su aplicacin se hacen cargo del dinamismo que
impregna la vida social y que traslucen los cambios que la ciencia imprime
cual onda expansiva en los adelantos que la tcnica mdica allega en la salud
de la poblacin. la ciencia va enfrentando estos retos mdicos en pos de
aliviar, atenuar, paliar o remediar dolencias o sntomas en procura de una
mejor calidad de vida de las personas, hacia el derecho al disfrute del mas alto
nivel de salud fsica, mental y social. Ello conforma ni mas ni menos que
esa lucha por la que hablaba Von Ihering, reconocida en la medida que aqul
se va haciendo cargo de los seres humanos, eje y centro en torno al cual el
derecho cobra significado, en tanto lo dimensiona como instrumento til para
la humanidad. De all, el derecho a exigir las prestaciones que los adelantos
mdicos van incorporando da a da, impensables ya no centurias atrs, sino
ao a ao, a medida que surgen nuevos desafos mdicos a enfrentar con
nuevas vacunas, o con tratamientos noveles. Y ste es un caso ms que se
presenta ante la justicia con ribetes no reconocidos hoy por las Obras
Sociales... pero que a no dudar ser implementado en el futuro, como ha
acontecido en un primer momento con cada nueva enfermedad que ha dado
cuenta la ciencia mdica en solucionar o paliar, mejorar o tratar... Y
plausiblemente ello traer un abaratamiento de estos tratamientos, sin
desmedro de su calidad al expandirse y difundirse los mismos a la poblacin, a
travs de hospitales y servicios mdicos y no quedar reducidos a centros
privados a los que slo pueden acceder los enfermos fluyentes
econmicamente, en condiciones econmicas para solventar los mismos.____
______ Por todo lo dicho es que se decidir hacer lugar a la Accin de Amparo
impetrada acogiendo la pretensin de la actora, ordenando a la Obra Social
IPSS a cubrir en forma integral los gastos del primer intento de fecundacin in
vitro ya efectuado incluyendo medicacin y prcticas profesionales; la
cobertura integral de los nios nacidos desde el embarazo, incluyendo el parto

y el servicio neo-natal en atencin a que el primer intento de fertilizacin in

vitro dio resultado positivo conforme actas de nacimientos glosados en autos a
Fs. 50/51, con costas a cargo de la demandada. Asimismo, debe agregarse los
intereses devengados desde el 28 de mayo de 2008, fecha en la que el Banco
Macro les acord un crdito para cubrir los gastos del procedimiento mdico,
y a partir de la cual los accionantes deben abonar intereses a dicha institucin
financiera. Para ello debe tomarse en cuenta la Tasa Nominal Anual que rige
para aquella operacin, es decir del 23 por ciento. De ello resulta un inters de
$ 859 (pesos ochocientos cincuenta y nueve) y un monto total de $ 14359
(catorce mil trescientos cincuenta y nueve). ____________________________
______En relacin a la solicitud de los amparistas de aplicar astreintes
personales al Sr. Interventor del IPSS y al funcionario responsable en caso de
incumplimiento de lo dispuesto en estos autos, se decidir Hacer lugar a la
aplicacin de las mismas atento a la naturaleza de stas y de la accin incoada
pero en cabeza del ente demandado, y lo sean por un monto equivalente al
cinco por ciento (5%) del sueldo bsico de un Juez de Cmara del Poder
Judicial de Salta, por cada da de incumplimiento de la condena, a partir de los
diez das de quedar notificada de la presente.___________________________
______En consecuencia y de conformidad a los hechos y derecho sealados
______F A L L O :_________________________________________________
______I) HACIENDO LUGAR A LA ACCIN DE AMPARO impetrada por
Nirma Diamela Reyes y Ernesto Enrique Pema en c/ de la Obra Social IPSS
por lo expuesto en los considerandos._________________________________
______II) CONDENANDO AL INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE
SALTA al pago de la suma de $ 14359 (catorce mil trescientos cincuenta y
nueve), por todo concepto, es decir, gastos devengados por el tratamiento de
fecundacin in vitro ya efectuado, medicacin, prcticas profesionales, e
intereses.________________________________________________________
______III) ORDENAR la cobertura mdica integral de los dos nios nacidos
del embarazo logrado con dicho tratamiento, incluyendo el parto y el servicio
neo-natal._______________________________________________________

______IV) CONDENANDO EN COSTAS a la demandada de conformidad a

las resultas del proceso.____________________________________________
______V) APLICAR a la demandada UN ASTREINTES equivalente al 5%
(cinco por ciento) del sueldo bsico de un Juez de Cmara del Poder Judicial
de la Provincia de Salta, por cada da de incumplimiento de la condena, a
partir de los diez das de notificada la presente a la demandada._____________
______VI) NOTIFQUESE, COMUNQUESE, PROTOCOLCESE, una vez
firme ARCHVESE. ______________________________________________