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LES MODES DE PRVENTION ET DE RGLEMENT DES DIFFRENDS (PRD)

EN TEMPS REL

DES OUTILS POUVANT ASSAINIR LA GESTION


ET PRVENIR LA MALVERSATION
DANS LES CONTRATS PUBLICS DE CONSTRUCTION

MMOIRE PRSENT PAR


LINSTITUT DE MDIATION ET DARBITRAGE DU QUBEC
LA
COMMISSION DENQUTE SUR LOCTROI ET
LA GESTION DES CONTRATS PUBLICS
DANS LINDUSTRIE DE LA CONSTRUCTION (CEIC)
(LA COMMISSION )

LE 19 JUIN 2014

TABLE DES MATIRES

INTRODUCTION .......................................................................................................................... 1
LINSTITUT DE MDIATION ET DARBITRAGE DU QUBEC (L IMAQ ) ............................... 3
LE COMIT CONSTRUCTION DE LIMAQ .................................................................................. 6
LE CONTEXTE ............................................................................................................................. 7
LES DIFFRENDS ....................................................................................................................... 9
UN MODE DYSFONCTIONNEL DE RGLEMENT DES DIFFRENDS ..................................... 12
UNE SOLUTION PROPOSE : LA MISE EN PLACE, DU DBUT LA FIN DUN PROJET,
DUN MCANISME EFFICIENT DE PRVENTION ET DE RGLEMENT DES DIFFRENDS .. 15
CONCLUSION ............................................................................................................................ 18
ANNEXE ................................................................................................................................. 19
LES DIVERS MODES DE PRD ADAPTS AUX DIFFRENDS DE LA CONSTRUCTION . 19
a.

Le partenariat ( Partnering ) ................................................................................. 20

b.

La mdiation ............................................................................................................ 22

c.

Le comit de rglement des diffrends (CRD) ......................................................... 24

d.

Ladjudication ........................................................................................................... 25

e.

Larbitrage................................................................................................................ 25

INTRODUCTION
Les diffrends sont monnaie courante dans la gestion des contrats de construction.
La grande majorit de ceux-ci rsultent de demandes de compensation par les parties
responsables de la mise en uvre dun projet, non seulement les entrepreneurs, mais aussi les
professionnels (architectes et ingnieurs et autres spcialistes) mandats par les donneurs
douvrage pour concevoir le projet, en raison de modifications ou changements au contrat
(communment appels les extras ).
Malgr les exemples d extras frauduleux dont il a t abondamment question devant la
Commission, la possibilit de modifications au contrat et le traitement des extras sont prvus
dans les conditions gnrales de tous les contrats de construction publics, ces conditions
devant souvent tre adaptes la ralit dun nombre important de changements concomitants
sur un projet, qui schelonnent souvent sur toute la dure de ralisation du contrat.
Notons demble que la proposition faite dans le prsent rapport ne sapplique pas aux cas de
fraude o, comme il a t dmontr devant la Commission, toutes les parties un contrat de
construction (entrepreneurs, professionnels et gestionnaires des donneurs douvrage)
sentendent pour payer des extras non justifis ou dont la valeur est artificiellement gonfle.
Il nest plus rare de voir, sur la plupart des projets publics, des changements nombreux et de
grande envergure, dont limpact sur le prix global et lchancier du contrat a t ngoci et
agr en toute lgalit entre les parties au contrat.
Les changements reprsentent souvent jusqu 10% de la valeur globale du contrat et des
contingences. Ils sont dailleurs gnralement allous par les donneurs douvrage dans les
valuations budgtaires pralables au lancement des projets.

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La grande majorit des modifications ou changements sont rgls par la ngociation directe
entre les parties au contrat (donneurs douvrage, professionnels et entrepreneurs).
Les problmes surviennent lorsque ces ngociations chouent ou quune partie seulement des
cots est compense pendant que le projet de construction progresse. Les diffrends non
rgls saccumulent ainsi jusqu la fin du projet, pour constituer un contentieux dont lissue
nest tranche que plusieurs annes aprs la fin des travaux, dans un processus judiciaire
extrmement coteux et nergivore.
Nous soumettons que labsence de modes ou processus quitables, rapides et efficients de
prvention et de rglement des diffrends, ds le dbut dun projet et pendant toute sa dure,
cre un dsquilibre financier entre les parties et que ce dsquilibre constitue un terrain fertile
aux tentatives de corruption et/ou de collusion, qui peuvent parfois tre utilises pour tenter de
soulager la pression financire sur les parties charges de la ralisation du projet.

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LINSTITUT

DE

MDIATION

ET

DARBITRAGE

DU

QUBEC

(l IMAQ )
LIMAQ est un organisme but non lucratif ddi au dveloppement et lutilisation extensive
de mthodes de prvention et de rglement des diffrends (les PRD ), afin notamment de
favoriser laccs une justice de qualit pour tous les citoyens, organisations et entreprises du
Qubec 1. Notre mission en est une de services et dducation.
Cr en 1977, lIMAQ est le principal organisme qubcois regrouper des tiers impartiaux
qualifis qui agissent comme mdiateurs ou arbitres pour rsoudre les diffrends en matire
civile, commerciale et dans le domaine du travail. Les 265 membres accrdits de lIMAQ
proviennent dhorizons professionnels multiples et de domaines dexprience diversifis. Ils sont
pour la plupart membres dun de 17 ordres professionnels diffrents.
Nos membres partagent des valeurs communes dintgrit et de comptence, attestes par des
rgles daccrditation, dthique et de procdure visant tablir un ensemble de normes
gnralement reconnues dans la pratique des modes de PRD au Qubec.
LIMAQ est affili lInstitut dArbitrage et de Mdiation du Canada (mieux connu sous
lacronyme ADRIC ), un organisme pancanadien qui regroupe des instituts de mdiation et
darbitrage de chacune des provinces canadiennes et qui est un partenaire clef dans la mise en
place et le maintien des plus hauts standards de qualification de professionnels en PRD, qui
assistent les parties dans la rsolution de leurs diffrends 2.
LIMAQ est reconnu dans lespace francophone mondial comme un leader dans sa sphre
dactivits et un prcurseur dans le dveloppement des modes de PRD pour rsoudre
1

Voir le site web de lIMAQ, en ligne : www.imaq.org

Voir son site web, en ligne : www.adrcanada.ca/francais/index.cfm

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efficacement les conflits en socit. Depuis nos dbuts, notre organisation, ainsi que nos
mdiateurs et arbitres accrdits, ont form des centaines de professionnels la mdiation et
larbitrage, tant au Qubec, au Canada que dans plusieurs pays europens et africains. cet
gard, lIMAQ sassocie frquemment avec lUniversit de Sherbrooke et son programme de
matrise en prvention et rglement des diffrends 3 pour des activits de formation et de
promotion des PRD, tant sur le plan local quinternational. LIMAQ est galement lun des
initiateurs et membre fondateur de lInstitut de la mdiation en espace francophone (IMEF) qui a
pour objet de promouvoir le dveloppement de la mdiation dans la francophonie, notamment
en structurant et intensifiant la reprsentation des mdiateurs francophones sur le plan national
et sur le plan supranational, en stimulant la recherche lie aux standards, mthodes et outils de
mdiation ainsi quen renforant la formation la mdiation et ses rfrentiels.
Au fil des ans, lIMAQ a collabor avec le ministre de la Justice du Qubec dans la poursuite
de son objectif damliorer laccessibilit la justice et la qualit de celle-ci. En 2002, le
ministre de la Justice sest associ la campagne Servez votre cause, exigez la clause
initie par lIMAQ et visant promouvoir la mdiation civile et commerciale et lutilisation dune
clause de mdiation dans les contrats civils et commerciaux. Plus rcemment, nous nous
sommes investis dans le projet des Centres de justice de proximit en tant que partenaire,
sigeant sur son Comit national des partenaires provinciaux.
Nous collaborons aussi avec dautres ministres qubcois, dont le ministre des Affaires
municipales et de lOccupation du territoire et le ministre des Transports, sur des projets relis
la mdiation. Par ailleurs, nous avons des changes rguliers avec les organismes publics et
les tribunaux administratifs qubcois, afin de les aider dvelopper une expertise en

Les dtails et le contenu de ce programme sont disponibles en ligne :


http://www.usherbrooke.ca/programmes/fac/droit/2e-cycle/maitrises/reglement-differends/

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mdiation institutionnelle et appuyer leurs efforts damlioration continue des pratiques de


mdiation, de facilitation et de conciliation qui y sont mises en uvre.
LIMAQ a galement une longue tradition de collaboration avec plusieurs organismes et ordres
professionnels intresss par la justice participative. Au cours des quatre dernires annes,
nous avons particip aux tables rondes sur la justice participative organises par le Barreau de
Montral. Nous avons galement cr un comit de regroupement qui permet une dizaine
dorganismes qubcois uvrant dans la prvention et le rglement des diffrends dchanger
de manire rgulire sur des sujets dintrt dans ce domaine et de coordonner leurs efforts de
promotion et de dveloppement professionnel.
Cest ainsi quen 2006, le comit Construction de lIMAQ rassemblait les associations et ordres
professionnels de tous les acteurs impliqus dans la ralisation des travaux de construction
autour dun mmoire promouvant diffrents modes de prvention et rglement des diffrends
conus spcifiquement pour cette industrie.
En 2007 et en 2013, le comit Construction de lIMAQ a fait des reprsentations auprs du
Secrtariat du conseil du trsor du Qubec afin dinclure aux conditions gnrales des contrats
de construction publics des mcanismes de prvention et de rglement en temps rel 4 des
diffrends relis aux travaux de construction.

Cest--dire en temps opportun, au fur et mesure de lvolution du projet.

/5

LE COMIT CONSTRUCTION DE LIMAQ


Le prsent mmoire est le fruit dun travail collectif ralis par les membres suivants du comit
Construction de lIMAQ :

Me Serge Pisapia, avocat, mdiateur et arbitre agr, lauteur principal du prsent


rapport

second par :

Mme Rosanna Eugeni, ingnieure, mdiatrice et arbitre accrdite

lesquels ont t appuys par :

Me Michel Simard, ingnieur et avocat, mdiateur agr

M. Gaston Langlois, ingnieur, arbitre agr

Me Howie Clavier, avocat, mdiateur et arbitre agr

M. Nunzio Spino, ingnieur, mdiateur accrdit

Me Franois Valiquette, ingnieur et avocat, mdiateur accrdit

M. Michel Dupont, ingnieur, mdiateur accrdit

M. Guy Simard, architecte, mdiateur accrdit

M. Jacques Falardeau, directeur construction pour une grande entreprise de


construction

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LE CONTEXTE
Lobjectif dun projet de construction est driger un ou plusieurs ouvrages pour lesquels des
critres, budgets et dlais sont fixs lavance.
Plusieurs entreprises, groupes et individus spcialiss oeuvrant dans des domaines diffrents
doivent intervenir et travailler ensemble. Bien que le cadre hirarchique et les responsabilits et
obligations de chacun de ces intervenants soient dfinis dans leurs contrats respectifs, il reste
que la ralisation dun projet de construction revt une grande complexit et prsente beaucoup
de risques. En voici quelques uns :

multiplicit de parties aux intrts divergents;

documents dappel doffres volumineux et complexes (plans, devis, conditions


gnrales et spciales, addenda, rapports dexpertise) rdigs parfois par plusieurs
parties distinctes;

dlais dappel doffres limits;

prix forfaitaires ou unitaires exigs;

rgle du plus bas soumissionnaire (BSDQ) crant des partenariats prcaires;

marges de profit trs troites;

contrats dadhsion.

Une grande proportion des donneurs douvrage sont du domaine public. Ainsi, lconomie du
Qubec est largement tributaire de la saine gestion des projets dinfrastructures et de btiments
que les diffrents paliers de gouvernement entreprennent. De par limportance des projets de
construction raliss sous sa tutelle, le domaine public qubcois tablit en quelque sorte le
modus operandi de cette industrie au Qubec.
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Le march des contrats de construction publics octroys selon les rgles (cest--dire sans
collusion pralable), est trs comptitif et gnralement assujetti la rgle du plus bas
soumissionnaire. Plusieurs soumissionnaires se livrent une comptition froce pour dcrocher
un contrat dont la marge bnficiaire est souvent trs mince, laissant trs peu de place aux
erreurs et aux omissions.
Les entrepreneurs soumissionnaires sont, dans la grande majorit des cas, des petites ou
moyennes entreprises (les PME ) dont les ressources financires sont relativement limites.
Vu la ncessit de fournir des cautionnements de paiement et dexcution, et vu les modalits
usuelles de paiement qui permettent aux entrepreneurs de recevoir des paiements progressifs,
mensuels, au fur et mesure de lavancement des travaux, ces derniers nont pas besoin, en
thorie, de disposer de liquidits importantes, mme pour raliser des projets denvergure.
Or, nous verrons que dans la ralit, lexcution, sous prott, de travaux faisant lobjet dun
diffrend quant leur prix ou leur chancier peut rapidement crer, pour les entrepreneurs,
des problmes de liquidit menaant leur survie financire. Ce phnomne survient galement
lorsque plusieurs directives de chantier, qui constituent a priori des modifications au contrat,
sont rgles tardivement par les professionnels et/ou les donneurs douvrage.

/8

LES DIFFRENDS
Un diffrend survient lorsque les parties narrivent pas sentendre sur certains lments lis
au contrat aprs quelles aient ngoci entre elles et que lune delles conteste la
recommandation du professionnel dsign au contrat comme premier interprte des
documents contractuels.
Les causes principales des diffrends qui dcoulent de la gestion des contrats de construction
publics sont des conditions de chantier imprvues de mme que des interprtations divergentes
de la porte des obligations dcrites aux plans et devis contractuels considrs incohrents,
ambigus ou mme insuffisamment coordonns.
Quil nous suffise de mentionner les exemples suivants des causes les plus frquentes de
changements que lon retrouve sur les projets de construction :

conditions gotechniques diffrentes de celles annonces dans les documents dappel


doffres;

erreurs et/ou ambigits dans les documents dappel doffres;

coordination inadquate des lots de travail ou des tches des tapes du projet;

changements apports aux plans et devis par le donneur douvrage ou par les
professionnels ou autres intervenants;

rception tardive de lordre de dbuter les travaux;

valuations divergentes de la valeur des travaux supplmentaires requis par les


changements.

/9

Ce sont l des extras lgitimes qui nont rien voir avec le type d extras frauduleux dont
il a t fait mention devant la Commission. Dailleurs, dans la grande majorit des cas, ils sont
ngocis et convenus entre les parties durant lexcution du projet.
Ces diffrends et leur traitement font partie intgrante de tout projet de construction et implique
souvent des sommes considrables.
Toutefois, il arrive souvent que ces diffrends saccumulent tout au long du projet et que leur
rsolution ne soit amorce qu la fin du projet, qui peut nintervenir que des annes plus tard.
Entretemps, les contrats de construction publics ont cette particularit de permettre aux
donneurs douvrage de forcer lentrepreneur excuter les travaux sous prott et ainsi lui faire
encourir des frais quil navait pas prvu au prix de son contrat. Il sagit l dun cas dexception
la rgle fondamentale de la consensualit des contrats, qui permet une partie dobliger son
co-contractant de faon tout fait unilatrale.
Ainsi, en cas de dsaccord dans le cas des contrats de construction publics, le gouvernement
peut exiger de son co-contractant (qui, rappelons-nous, est dj le plus bas soumissionnaire
conforme), lexcution de travaux supplmentaires rsultant des changements qui lui sont
imposs, en plus de ceux dj prvus son contrat. Cette particularit ajoute au dsquilibre
des parties contractantes dj manifeste entre un palier de gouvernement et une PME.
En pareille circonstance, lquit contractuelle exige que ce diffrend soit rgl le plus
rapidement possible.
Effectivement, une telle situation peut vite devenir intenable pour des entreprises qui on na
pas demand, dentre de jeu, de disposer des liquidits ncessaires pour financer de tels
travaux pendant la dure du contrat et qui de fait, ne disposent pas de ces liquidits.

/10

Il nest pas difficile dimaginer que si un tel scnario se rpte sur plusieurs contrats ou mme
sur un seul contrat denvergure pour un mme entrepreneur, cela puisse le mener
inexorablement des difficults financires importantes qui affecteront directement ses
multiples fournisseurs et sous-traitants.
Pour certains entrepreneurs, cest la prennit mme de leur entreprise qui peut tre en jeu.
Comment, dans un tel contexte, maintenir sa capacit dtre en affaires, dtre concurrentiel,
viter la fermeture, voire la faillite ? Si rien nexcuse le recours des solutions illgitimes ou la
malversation pour relcher la pression financire, il nen demeure pas moins que la tentation de
recourir de tels moyens peut tre grande dans ces circonstances.
moins de solutions convenables, non seulement nombre de PME peuvent tre contraintes
la malversation, aux difficults financires ou la faillite, entranant des cots additionnels pour
la socit qubcoise, mais ces PME risquent dtre remplaces par des entreprises beaucoup
plus importantes, des multinationales notamment, qui pourront, elles, mieux supporter les
risques financiers inhrents aux systmes en place.

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UN MODE DYSFONCTIONNEL DE RGLEMENT DES DIFFRENDS


Larchitecte et/ou lingnieur mandat par le donneur douvrage pour prparer les plans et devis
et faire la surveillance du projet est le premier interprte des diffrends contractuels. Il est le
professionnel dsign cet effet par les conditions gnrales usuelles des contrats de
construction publics.
tant donn quune des causes principales des diffrends origine de la prparation des plans et
devis contractuels par ce mme professionnel , il est facile de comprendre que ce dernier est
plac dans une situation de conflit dintrts lorsquil exerce son rle dcisionnel susmentionn.
Suite lintroduction du Rglement sur les contrats de travaux de construction des organismes
publics, C-65.1, r. 5, en 2012, les conditions normalises de contrats publics pour les btiments
prvoient que les parties doivent, sur demande de lune delles, tenter de rgler leur diffrend
par la mdiation lintrieur de dlais prdtermins. Ces dispositions sont toutefois
silencieuses quant aux modalits de mise en uvre de cette mdiation, bien que le nouveau
Code de procdure civile devant entrer en vigueur lautomne 2015 pourra fort probablement
venir combler cette lacune.
Ces conditions gnrales ne sappliquent pas aux travaux de gnie civil et bien quelles existent
depuis 2012 pour les btiments, rares sont les projets pour lesquels un tel processus de
mdiation semble avoir t mis en oeuvre.
Le mode prdominant de rglement des diffrends relatifs aux contrats de construction publics
demeure encore majoritairement le procs, lequel a gnralement lieu plusieurs mois aprs la
fin des travaux, soit souvent plusieurs annes aprs la manifestation du diffrend.

/12

Tous les acteurs de lindustrie reconnaissent que le procs dun litige de construction est
gnralement trs long et trs dispendieux, vu la preuve volumineuse et complexe quil
ncessite.
Quil nous suffise de reprendre les propos contenus dans lIntroduction des Rgles de mdiation
et darbitrage pour les diffrends relatifs aux contrats de construction labores par le Comit
canadien des documents de construction (le CCDC ) :
Les diffrends, dans lindustrie de la construction, sont monnaie courante.
La multiplicit des parties en cause et la complexit technique des grands
projets rendent presque invitable lapparition de dsaccords. Le cot de la
rsolution des diffrends importants est un lourd fardeau, mme pour les
grandes entreprises. Les retards apports au rglement de diffrends causent
de srieux problmes de trsorerie aux entreprises de moindre envergure et
aux sous-traitants. Lacrimonie engendre par un systme bas sur la
confrontation peut affecter srieusement la qualit des relations daffaires,
parfois de faon permanente. Si on ajoute ces facteurs au problme de
lencombrement des tribunaux, il est facile de comprendre linsatisfaction des
participants dans lindustrie de la construction lgard des avocats, des juges
et des tribunaux, et il est facile de comprendre pourquoi les divers acteurs de
lindustrie de la construction recherchent activement des faons plus efficaces
de grer les conflits de construction (nos soulignements)
moins que cette recherche de faons plus efficaces ne se retrouve dans les modes de
rglement des diffrends rellement adapts aux besoins des acteurs de lindustrie, tels, par
exemple, ceux proposs par le CCDC lui-mme, la porte restera ouverte ce que des acteurs
aient recours des moyens illgaux du type de ceux qui ont t abondamment discuts devant
la Commission.
/13

Nous croyons que labsence de moyens rapides et efficients de rglement des diffrends
pendant la ralisation des projets de construction cre une sorte de vacuum juridique , qui
contribue perptuer un climat propice la collusion et la corruption.
Nest-il pas effectivement facile dimaginer quun entrepreneur dont les diffrends avec son
donneur douvrage ont le potentiel de lacculer la faillite puisse tre tent de soudoyer le
gestionnaire du donneur douvrage ou le professionnel quil a mandat pour obtenir,
illgalement, un rglement qui le favorise ?
Navons-nous pas entendu des tmoignages devant la Commission expliquant que des
contributions illgales taient faites aux partis politiques afin de ne pas avoir de problmes
sur les chantiers ?
Combien de fonctionnaires et de professionnels avons-nous vu dfiler devant la Commission
pour nous expliquer les avantages personnels illgaux quils retiraient en change de leur
collaboration dans le traitement des rclamations injustifies ?
De nombreux exemples de ce type dententes frauduleuses ont t rapports devant la
Commission.
Lobjectif du prsent mmoire est de suggrer quil existe des moyens de prvenir le recours
de telles mthodes en instaurant, sur tous les projets publics de construction, des modes
prouvs de prvention et de rglement en temps rel des diffrends.

/14

UNE SOLUTION PROPOSE : LA MISE EN PLACE, DU DBUT LA


FIN DUN PROJET, DUN MCANISME EFFICIENT DE PRVENTION
ET DE RGLEMENT DES DIFFRENDS
LIMAQ prconise la mise en place dun mcanisme de prvention, puis de rglement en
temps rel des diffrends, ds le dbut du projet et pendant toute sa dure, jusqu
lacceptation dfinitive des travaux.
Un tel mcanisme et les modalits de sa mise en uvre devraient tre bien dcrits dans les
conditions gnrales des contrats et une allocation budgtaire tre prvue afin den couvrir les
cots.
Ce mcanisme fait appel lintervention de tiers neutres et impartiaux, choisis par les parties
principales au contrat au moment de sa signature, lesquels interviennent priodiquement sur le
chantier et restent informs de son volution tout au long du projet.
Il peut sagir dun comit de trois personnes (appel comit de rglement de diffrends ,
le CRD ) ou dun mdiateur de projet, ces deux modles correspondant au concept de
Standby Neutral maintenant bien tabli travers le monde.
Le ou les tiers ont comme fonction didentifier les situations potentiellement conflictuelles de
faon les prvenir avant quelles ne dgnrent en un diffrend, ou de rgler les diffrends de
la faon la plus rapide et efficace possible lorsquils surviennent.
Ces tiers sont compltement indpendants de lquipe de projet, afin dviter tout type de
collusion entre les entrepreneurs et les professionnels du projet et/ou les gestionnaires des
matres doeuvre. Rappelons que les dcomptes de paiement en retard ou les modifications aux
travaux non payes peuvent mettre en pril la prennit de certaines entreprises et mener
certaines dentre elles avoir recours des solutions illgitimes. Nous sommes davis que ces
/15

tiers peuvent certainement contribuer prvenir ces situations et contribuer diminuer, voire
liminer les impacts ngatifs significatifs que subit actuellement la socit qubcoise au plan
humain et conomique.
Ces tiers sont la fois des experts de la gestion des travaux de construction et de la prvention
et rglement des diffrends (PRD).
Ils doivent tre accrdits comme mdiateurs et/ou arbitres par lIMAQ ou un autre organisme
accrditeur reconnu, donc rgis par le code dthique de lorganisme accrditeur, lequel doit
prvoir des rgles strictes visant prserver lintgrit des processus grs par ses membres.
Ils peuvent aussi tre regroups dans un rpertoire de tiers neutres constitu conjointement par
lorganisme accrditeur et certains grands donneurs douvrage et associations dentrepreneurs
ou de professionnels de la construction.
On peut dcider de leur confier un rle de mdiation, de recommandation ou mme
dadjudication, selon le modle choisi.
En effet, les modes de PRD dvelopps par les acteurs de lindustrie de la construction se
situent sur un continuum allant du partenariat ( Partnering ) jusqu larbitrage en passant
par la mdiation, le CRD ( Dispute Resolution Board ) et ladjudication selon le modle de
la loi britannique5.
Alors que la fonction premire du partenariat est de renforcer lquipe de projet ( Team
Building ) avant mme que ne dbutent les travaux et de convenir du processus de rglement
des diffrends pendant lexcution du projet, le mdiateur de projet a pour fonction de suivre

The Housing Grants, Construction and Regeneration Act aussi connue sous le vocable de la
Construction Act.

/16

lvolution des travaux afin de dceler et de prvenir les conflits et daider les parties lors dun
rglement lamiable dans des dlais raisonnables.
Le CRD joue galement ce rle, avec comme diffrence quil procde une valuation du
diffrend et formule une recommandation, soit de faon formelle la suite dune audition des
parties, ou mme par la voie ou laide dopinions informelles la demande des parties.
Par ladjudication selon le modle britannique comme par larbitrage, les parties demandent
quun tiers intervienne pour trancher leur diffrend, soit de faon temporaire jusqu la fin des
travaux en ce qui concerne ladjudication, soit de faon dfinitive et sans appel dans le cas de
larbitrage.
Tous ces modes ont comme particularit quils peuvent tre exercs de faon contemporaine
au projet, do lappellation en temps rel .
Nous vous rfrons lannexe du prsent rapport pour une description plus dtaille de chacun
de ces modes.
Nous sommes convaincus quun tel mcanisme de gestion des diffrends, la fois rapide et
indpendant, aurait pour effet dassainir considrablement les relations contractuelles des
parties un contrat de construction et de rduire le potentiel de tractations possiblement
frauduleuses dans ce domaine.
Finalement, la solution propose est en parfaite harmonie avec les dispositions fondamentales
du nouveau Code de procdure civile qui priorise les modes de PRD par rapport aux recours
aux tribunaux.

/17

CONCLUSION
Il est possible que certains aspects de la collusion et de la corruption que lon retrouve dans la
gestion des travaux publics de construction soient des moyens alternatifs de dernier recours
employs par des parties, autrement intgres, afin de palier un systme gnralement
inefficace de rglement des diffrends, dont les consquences peuvent tre nfastes pour les
parties en cause.
Un systme de rglement des diffrends rapide et efficient, sous lgide de tiers neutres dont
laccrditation garantit les plus hauts standards thiques, aurait pour effet de rendre obsolte ce
recours des moyens alternatifs illgaux.
Par ailleurs, de faon plus gnrale, les diffrends de construction non adquatement rgls
sont la cause de myriades de problmes affectant lconomie qubcoise. Mentionnons, titre
dexemple, les importants dpassements de cots de construction des infrastructures et
btiments; les difficults financires pour les PME et les rpercussions sur la population
(salaris, fournisseurs, impts non pays la suite de faillites, etc.); la rduction du nombre de
PME sur le march et laugmentation des multinationales dont une partie des bnfices pourrait
se voir verse des entits trangres et finalement, lappauvrissement de lexpertise
qubcoise en construction.
Il est par consquent urgent de mettre en uvre des solutions tailles sur mesure pour
mieux rpondre aux besoins de lindustrie de la construction.

/18

ANNEXE
LES

DIVERS

MODES

DE

PRD

ADAPTS

AUX

DIFFRENDS

DE

LA

CONSTRUCTION
Ces modes gravitent tous autour du concept de lintervention de tiers neutres, experts en
construction et en rsolution de conflits, dans toutes les phases dun projet de construction, de
sa planification sa clture. Leur fonction est de prvenir les conflits et, le cas chant, de les
rgler en fonction du mandat qui leur est donn par les parties.
Ces diffrents modes se distinguent entre eux en fonction du degr de contrle que souhaitent
prserver les parties dans le rglement de leur diffrend. Plus elles accordent un pouvoir
dcisionnel au tiers, plus elles acceptent de lui cder le contrle.
Selon ce critre, le partenariat et la mdiation se distinguent des comits de rglement des
diffrends ( Dispute Review Boards ) qui eux-mmes se diffrencient des Dispute
Adjudication Boards, du modle dadjudication britannique et de larbitrage. En principe, ni le
partenariat ni la mdiation ne donnent lieu une opinion ou une dcision du tiers alors que le
but des autres modes mentionns est prcisment den obtenir une.
Essentiellement, nous estimons que le Dispute Resolution Ladder traditionnel deux
niveaux (dcision du professionnel du projet suivie de larbitrage et/ou du procs) ne convient
plus aux exigences de plus en plus complexes et sophistiques des projets de construction
modernes. Des paliers dintervention en amont et en aval de la dcision du professionnel de
projet devraient tre introduits, sur un continuum dans lequel larbitrage et/ou le procs
reprsentent vritablement une solution de dernire instance.

/19

En amont de ce continuum on retrouve le partenariat.

En aval se situent la mdiation,

lvaluation neutre non contraignante ( Standing Neutral ) et le Comit de Rglement


des Diffrends ( CRD ), lvaluation neutre contraignante ( Adjudication ), selon le
modle britannique et Dispute Adjudication Board) et finalement, larbitrage ou le procs.
La particularit de ces divers modes est leur approche proactive au rglement des diffrends. Il
ne sagit plus dattendre que les travaux du projet soient termins pour intervenir. Le rglement
se fait en temps rel ds que surviennent les diffrends.
Certains de ces modes prvoient que des tiers soient nomms ds le dbut du projet et quils
restent disponibles (en standby ) durant toute sa dure, tant rgulirement informs de son
droulement de faon pouvoir intervenir rapidement et efficacement ds quun diffrend leur
est soumis. Il sagit du mdiateur de projet, du Standing Neutral ou des CRD.
Quant aux modes adjudicatifs susmentionns, ils se distinguent de larbitrage en favorisant des
rgles de procdure et de preuve beaucoup plus souples et en se concentrant davantage sur la
recherche de faits et les arguments techniques que sur le droit.
Nous dcrivons plus en dtails chacun de ces modes ci-aprs.

a.

Le partenariat ( Partnering )

Mise de lavant la fin des annes 1980 par le US Army Corps of Engineers, cette mthode de
prvention des conflits fait appel une quipe multidisciplinaire lors de lexcution dun projet.
Le partenariat vise dvelopper lesprit dquipe en mettant lemphase sur le projet, auprs de
firmes qui nont pas ncessairement dexprience commune et dont lassociation est impose,
dans le secteur public, par le systme doctroi du contrat au plus bas soumissionnaire. Ne

/20

modifiant en rien le contrat tabli entre les parties, il vise tablir et faciliter la communication
entre les intervenants du projet.
Considr comme une tape essentielle de la planification dun projet, le partenariat a pour but
de :

renforcer les quipes de travail;

liminer les obstacles organisationnels une franche communication, tous les


niveaux;

permettre un accs libre et complet linformation;

dvelopper une attitude constructive face aux problmes rencontrs;

identifier les objectifs communs;

identifier les obstacles potentiels et proposer des solutions;

former et responsabiliser le personnel de premire ligne dans la rsolution rapide du


plus grand nombre de problmes possible;

assurer une responsabilit conjointe pour le maintien, lamlioration et lentretien de la


relation de partenariat;

permettre lcriture dune charte qui devient le code dthique des membres de lquipe
afin dassurer la bonne marche du projet.

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b.

La mdiation

La mdiation a t introduite dans les conditions normalises de tous les contrats publics de
btiments en 2012, par le Rglement sur les contrats de travaux de construction des
organismes publics, C-65.1, r. 5.
dfaut de rgles de mdiation spcifiques convenues entre les parties, ce sont celles dictes
aux articles 605 615 du nouveau Code de procdure civile qui sappliqueront lors de leur
entre en vigueur lautomne 2015.
La mdiation a galement t choisie comme processus privilgi par le Comit canadien des
documents de construction (le CCDC ), comit mixte compos de reprsentants de
lAssociation canadienne de la construction, de lAssociation des ingnieurs-conseils du
Canada, du Comit des conseils darchitecture du Canada, du Conseil canadien des ingnieurs
et de Devis de Construction Canada.
Voici comment lIMAQ dfinit la mdiation sur son site web6 :
La mdiation est un processus par lequel des parties conviennent de demander
un tiers, le mdiateur, de les accompagner dans la recherche dune solution leur
conflit. La mdiation est souple et flexible, les parties y conservent le plein contrle du
droulement et du rsultat final. Le mdiateur est l pour aider les parties trouver
elles-mmes des solutions leurs conflits et non pour leur imposer des solutions, le
tout dans un cadre priv et confidentiel.

Les Rgles de mdiation pour les diffrends relatifs aux contrats de construction conclus selon
les contrats CCDC 7 prcisent quant elles quil sagit dun :

www.imaq.org

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processus entirement volontaire et exempt de tout risque, dans lequel une


personne neutre aide des parties qui sont en diffrend ngocier leur propre
rglement. Le mdiateur les incite la communication, les aide cerner les points sur
lesquels elles sentendent et ceux sur lesquels elles ne sentendent pas, et sefforce
de les amener un rglement .

Notons ces quelques particularits de la mdiation propres aux diffrends de construction,


formules par le CCDC :
1. lobligation de nommer un mdiateur de projet, dans les 30 jours de la conclusion du
contrat (art. CG 8.2.1 du contrat CCDC 2-2005);
2. les dlais trs courts entre la conclusion du professionnel, lavis de diffrend, le dbut et
la dure de la mdiation (arts CG 8.2.2 8.2.5 du contrat CCDC 2-2005);
3. lexpertise en construction du mdiateur parmi les qualifications requises (art. 5.3 des
Rgles de mdiation);
4. la possibilit dune recommandation de rglement de la part du mdiateur (art. 11.3 des
Rgles de mdiation).
Les parties peuvent donc prvoir de nommer un mdiateur de projet, ds la signature du
contrat, sans attendre que ne survienne un conflit. Le mdiateur de projet acquiert une
connaissance suffisamment approfondie des plans et devis, est familier avec les intervenants
du projet et est tenu au courant de son droulement. Il demeure la disposition des parties tout
au long du projet, pour les aider rsoudre rapidement, au chantier, tout diffrend qui naura pu
tre rgl par la ngociation.

CCDC 40, 2005.

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c.

Le comit de rglement des diffrends (CRD)

Voici la dfinition du Comit de rglement des diffrends que donne la Chambre de commerce
internationale 8 , laquelle a choisi de conserver sa dsignation anglaise, soit le Dispute
Board :
Le Dispute Board (DB) est un comit charg des diffrends qui est gnralement cr
ds le dbut du contrat, reste en place et est rmunr pendant toute la dure de celuici. Compos dun ou de trois membres qui connaissent parfaitement le contrat et son
droulement, le DB aide de manire informelle les parties, si elles le souhaitent,
rsoudre des dsaccords pouvant survenir lors de lexcution du contrat et met des
recommandations ou des dcisions concernant tout diffrend que lui soumet lune ou
lautre des parties. Les DB constituent dsormais un mcanisme courant pour la
rsolution des diffrends contractuels dans le cadre de contrats moyen ou long
terme.

Cette dfinition rfre la possibilit pour le DB dmettre soit une recommandation, soit une
dcision, puisquelle sapplique aux deux principaux modles qui existent dans le monde : le
modle nord-amricain du Dispute Resolution Board (DRB), 9 qui na gnralement pas de
pouvoir dadjudication, et le modle europen du Dispute Adjudication Board (DAB) 10 qui,
comme son nom lindique, met des dcisions liant les parties pour la dure du projet.
Le processus des Comit de Rglement des Diffrends se distingue de larbitrage en ce quil
constitue une procdure dexpertise ayant pour objet de fournir aux parties un rapport dexpert
sur une question particulire de faits techniques ou dinterprtation de contrat. Ses rgles sont

http://www.iccwbo.org/court/dispute_boards/id4528/langtype1036/index.html

Modle dvelopp par la Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) base Seattle (www.drb.org)

10

Modle prvu aux contrats-type de la Fdration internationale des ingnieurs-conseils (FIDIC)

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plus souples que larbitrage et, mme dans le cas dun comit avec pouvoir dadjudication, ses
recommandations ne sont pas finales et peuvent faire lobjet dune contestation, en fin de projet.
La Dispute Resolution Board Foundation explique que des CRD sont gnralement implants
sur des projets dune valeur de 10 M$ et plus et que leur cot varie entre 0,05% du cot de
construction final, pour un projet sans trop de rclamations, jusqu un maximum de 0,25% pour
des projets difficiles impliquant plusieurs rclamations.

d.

Ladjudication

Tout comme le comit de rglement avec pouvoir dcisionnel, ladjudication est le modle
institutionnel adopt par le lgislateur britannique.
Quelques soient les dispositions des contrats de construction, la Housing Grants, Construction
and Regeneration Act britannique prvoit quen cas de diffrend, une des parties au contrat
peut exiger, lintrieur de dlais prdtermins pendant lexcution du projet, quun tiers
expert et impartial (l adjudicator ) intervienne et rendre une dcision qui lie les parties jusqu
la fin du projet aprs quoi lune delles peut la contester, soit par arbitrage ou devant les
tribunaux.
Contrairement au comit de rglement, ce mode ne prvoit lintervention de ladjudicateur quau
moment o un diffrend lui est soumis et non pendant toute la dure du projet.

e.

Larbitrage

Larbitrage est un mode de rglement des diffrends qui fait appel un tiers impartial choisi par
les parties pour rendre une dcision sur le fond du litige, aprs avoir entendu et valu la
preuve prsente par chacune. Sa dcision est finale et sans appel. Elle est excutoire et peut
tre homologue par le tribunal la demande dune partie.
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Le tribunal arbitral peut tre compos de un ou de trois arbitres, selon ce que les parties
dcident et en fonction de la valeur de lobjet du litige. Il peut citer des tmoins et retenir les
services dexperts. Afin dacclrer la procdure et les dcisions arbitrales, le contrat peut
prvoir des protocoles simplifis (par exemple : aucun interrogatoire, adjudication sur affidavits,
etc.).

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