Conceptos de historia del derecho

La historia, en trminos generales, es el conjunto de experiencias

vivida por los seres humanos. (Toynbee).
A: conocimiento del latn gnoscere percibir el con el entendimiento CO asociar.
B: cientfico en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemtico,
que tiene un mtodo, esto es pauta normativa para alcanzar tal conocimiento.
C: hermenutico procede mediante la interpretacin de testimonios, buscando la
comprensin del pasado humano.
D: pasado tiempo que paso Aun cuando se trate de historia contempornea.
E: humanos todos los hechos del hombre.
F: Significatividad presente la historia es la relacin establecida por iniciativa del
historiador entre dos planos

Pasado
Historia

Presente

TENDENCIAS EN CUANTO A LA MANERA DE METODOLOGICAMENTE LA

HISTORIA DEL DERECHO
A: aquella que la considera parte de la historia LEVENE, MARTIRE
B: la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurdico. GARCIA GALLO
C: la que trata de conciliar el aspecto histrico con lo jurdico. ZORRAQUIN
BECU.

Respecto a la primera tendencia R. LEVENE. En historia del

derecho Argentino
Define la historia del derecho como ciencia del espritu, indaga las fuentes del
derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformacin de las
instituciones jurdicas.

Una segunda tendencia que considera a la historia del derecho

como disciplina jurdica
As Garca Gallo afirma que la historia del derecho es una ciencia jurdica que opera
auxiliada por el mtodo histrico. La historia del derechos debe ser ante todo una
ciencia jurdica y no histrica aunque opere en parte con un mtodo histrico. Dentro de
este punto de vista encontramos una subdivisin
A: estudian en el pasado, al DERECHO como un sistema cerrado que se basta as mismo,
donde aplica el mtodo comparativo sistemtico

B: partiendo del concepto de institucin la historia del derecho es una experiencia

jurdica que permite las distintas solucione aplicadas en el tiempo a un mismo problema
o institucin y apreciar su eficacia, lo que no es posible en la concepcin dogmatica
atenta solo a la evolucin de los conceptos y las normas GARCIA GALLO.

LA TERCERA TENDENCIA ADOPTA UNA POSISCION CONCILIADORA

ZORRAQUIN BECU
Establece que la historia del derecho es a la vez histrica y jurdica puesto que si bien
debe conocerse el derecho antiguo que por cierto no se limita a las normas sancionadas
que debe comprender tambin todo lo referente a la vida real de esas normas a su
accin sobre la sociedad y a las relacin que eventual mente provocan labor
histricas . historia del derecho exclusivamente dentro de la rbita de la historia social o
de la cultura se la ubica en una posicin secundaria y de sumisin a las normas finales
mtodos de esta ciencia.

Dr. Eduardo Martire

en cuanto considera a la historia del derecho como una

historia especial, integrando por tanto el campo de la ciencia histrica, con un objeto
especifico, el origen y evolucin del derecho a travs del tiempo.

Definicin de Derechos. Norberto Bobbio

Conjunto de normas de conductas y de organizacin que constituye una unidad que
tiene por contenido la reglamentacin de relaciones fundamentales para la
convivencia y la supervivencia del grupo social, como son las relaciones familiares, las
relaciones econmicas las relaciones superiores del poder, adems de la
reglamentacin de los modos y formas con las que el grupo social reacciona contra la
violencia de la norma de primer grado o institucionalizacin de la sancin y que tiene
por fin mnimo el impedimento de las acciones consideradas ms destructivas del
tejido social la solucin de los conflictos que de no ser resueltos amenazan con hacer
imposible la subsistencia misma del grupo, en suma la obtencin y mantenimiento del
orden de la paz social

En la actualidad comprenden tres aspectos fundamentales

Levaggi.
A: reconstruccin del sistema jurdico. Se realiza a partir de la fuentes y formales del
derecho de la poca
Fuentes materiales: son las llamadas fuentes polticas son hechos que provocan la
aparicin de una norma y determina su contenido.
Fuentes formales: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos ejemplo la
ley, la costumbre la jurisprudencia y en menor medida la doctrina
B: Aplicacin del derecho y sus consecuencias: El historiador del derecho debe ocuparse
de las consecuencias sociales que el derecho provoca de la reaccin que experimenta la
sociedad frente al estimulo que la aplicacin del derecho significa.
C: Valoracin del derecho por la doctrina; tanto para construir un sistema jurdico, como
para estudiar su aplicacin y resultados, se impone conocer las ideas jurdicas de la

poca es una parte de la realidad jurdica que es necesario conocer y nos servir para
precaver el peligro que acecha a todo historiador.

UTILIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO

La historia del derecho sirve esencialmente para la formacin del abogado porque
entendemos, que resulta incomprensible una adecuada formacin jurdica, sin tener una
nocin del decurso histrico de su proceso evolutivo y de sus cambios.

HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO.

DESARROLLO
Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro
territorio, estos son.
A: Indgena: son aquellos derechos que regan a las comunidades indgenas antes de la
llegada de los espaoles
B: Derecho indiano: era el derecho sancionado en Espaa especial mente para Amrica.
C: Derecho patrio o nacional es el derecho vigente a partir de 1810 en adelante y que lo
subdivide en pre codificado y codificado

Principales expositores
Ricardo Levene: es la figura central del derecho argentino: fue el primero que construyo
con criterio moderno el derecho indiano, a partir de su obra Introduccin al derecho
indiano (1924)

LAS IDEAS JURIDICAS DEL RIO DE LA PLATA ANTES DE

1810
Tres son los juristas ms importantes de la poca virreynal.
Pedro Vicente Caete
Victorian de Villavalla.
Benito de La Mata Linares.
A: Pedro Vicente caete naci en Asuncin del Paraguay en 1715, estudio en crdoba y
Santiago de chile donde se gradu en derecho. 1783 se le designo teniente letrado en la
gobernacin de potos en junio de 1791 se lo ascendi a oidor de la real audiencia de
charcas. En nuestro territorio acompao al virrey Ceballos en calidad de asesor general y
auditor de guerra. De formacin tradicional entre sus escritos ms importantes figura el
proyecto de codificacin del derecho minero rioplatense cdigo carolina que entronca
con los antiguos ordenamientos
(1794)
B: Victorian de Villalva: espaol de nacimiento llego a nuestras tierras para terminar el
juicio de residencia al virrey Marques de Loreto. Luego fue designado fiscal de la
audiencia de charcas; llego a proponer al rey, la representacin de los pueblos
americanos en los cuerpos legislativos espaoles, con relacin a los indios sostuvo que
su trabajo era materia del derecho privado, razn por la cual no podan ser obligados a
realizarlo --- PREDRO VICENTE CAETE---le respondi sosteniendo lo contrario ( en las
minas de potos) se lleva a cabo la amonedacin que enriquece al estado, adems de

considerar a los indios como indolentes e irracionales, que podan civilizarse por medio
del trabajo pesado. El prestigio de Villalva lo sobrevivi el gobierno patrio mando a
pagar una pensin a su viuda en 1812 se lo reconoci oficialmente.
C: Benito de la mata linares: naci en Madrid se gradu en bachiller en leyes en la
universidad de salamanca. Inicio una exitosa carrera burocrtica en la audiencia de chile
(1776 ), luego en lima (1780), gobernador intendente en la provincia de Cuzco y
regente de la audiencia de buenos aires en 1788.por quince aos integro el consejo de
las indias en 1803 y concluyo como consejero de estado del rey ---INTRUSO JOSE 1. Su
vida quedo signada por su intervencin en el juicio contra Tpac Amaru 1783
En buenos aires escribi instrucciones circulares para el mejor y ms breve despacho de
la formacin de las causas criminales destinadas a servir de gua en el procedimiento a
los jueces legos

EL EN MARCO IDEOLOGICO DE LA REVOLUCION DE

MAYO
Las principales corrientes ideolgicas eran
A: la doctrina neoescolstica espaola de los siglos XVI y XVII que se haban
conservados a travs de la enseanza universitaria y que adquiri relevancia en el
momento a raz de las toaras acerca de las teoras del origen del poder.
B: las ideas del despotismo ilustrado espaol difundidas en el rio de la plata desde fines
del siglo XVII y que hacan referencia a la realidad socioeconmica. Se exalta la
agricultura e industria como fuente de riqueza. Hay una nueva doctrina econmica: la
FISIOCRACIA. La nobleza es sometida a una crtica severa y mordaz siendo remplazada
por una minora ilustrada. El patrn comn para medir el valor de la sociedad era la
utilidad.
C: Las modernas doctrinas de la filosofa racionalista que conducen a una revolucin del
hombre en la sociedad. Se introducen a fines del siglo XVII en el rio de la plata las obras
de Voltaire montesquieu Rousseau, Raynal, Hugo Gorcio, Samuel Pufendorf, Juan Jacob,
Burlamaqui, los que se esforzaron por aislar los problemas polticos de sus conexiones
religiosas separan el derecho natural de la teologa, sentando las bases de la moderna
concepcin de la ciencia poltica.
D: Las ideas restauradoras y nuevas que surgen en Espaa; desde 1808 con los sucesos
de Bayona se revitalizan las viejas concepciones del poder poltico adormecidas en el
siglo XIII sosteniendo que el rey no poda disponer de la corona a su antojo y mucho
menos, cederla a un extranjero y mucho menos sin consentimiento del pueblo. Por ello

consideraban que la renuncia de Fernando VII era nula por existir vicios en el
consentimiento, al serle arrancada con violencia y coaccin por carecer de capacidad
para disponer de esa autoridad. Reasume as el pueblo su autoridad al considerar que la
monarqua se encontraba hurfana; se volva a las tesis del siglo XVI y XVII. Esto es, el
hombre impulsado por necesidades sociales estableca la comunidad, la que otorgaba
potestad poltica al gobernante bajo determinadas condiciones y formalidades. Deber
primordial era el de velar por el bien de la comunidad, su pudiendo usar a su arbitrio de
la autoridad conferida

En principio el pueblo, el pueblo en casos graves, poda reasumir la potestad en caso de

tirana o desaparicin del gobernador sin dejar legitimo sucesor. Esta potestad era de
derecho natural, proceda de dios que le entregaba a la comunidad, el rey reciba el
poder de la comunidad y cada sucesin de prncipes significaba una renovacin del
pacto originario.

ROBERTO MARFANY
Transferencia de la soberana del pueblo a la majestad imperial pero que dicha soberana
no la pierde eternamente puesto que si falta el rey la soberana retorna al pueblo.
En sntesis para R MARFANY la filiacin doctrinaria de la tesis de mayo es de orden
exclusivamente escolstico
ZORRAQUIN BECU: afirma que influenciaron distintas corrientes en la formacin de la
doctrina jurdica de mayo
1: influencia del pensamiento escolstico sealando las teoras de Santo Tomas,
Marcilio de Padua, Nicols.

Estas teoras afirman que el poder viene de dios pero sometidos a

normas y a la conformidad del pueblo. El gobernante tiene un poder
limitado.
2: El intelectualismo jean bodin que desvincula al poder de su origen divino. sostiene
que el soberano tiene poder ilimitado; esta doctrina es rechazada en Espaa del siglo
XVI y XVII por su contenido absolutista.
3: La escuela iusracionalista con Hugo Gorcio (XVII), Pufendorf, Burlamaqui sostienen
al respecto Zorraquin Becu que la tesis expuesta por Castelli se funda en Gorcio, ya que
este autor habla que la soberana reside en dos sujetos uno comn (EL PUEBLO) y otro el
propio ( EL soberano). La solucin de Castelli, se basara en Gorcio al afirmar que al
faltar el rey, la soberana vuelve al pueblo.
4: El Despotismo ilustrado unido a la filosofa de la ilustracin de gran difusin entre
nosotros, sostiene el absolutismo monrquico, y en esta doctrina oficial de la doctrina
borbnica espaola en el siglo XVIII.
5 El contrato ROUSSEAUNIANO que in fluye en BELGRANO, VIEYTES, MORENO,
CASTELLI.
6: La constitucin de los EEUU
En sntesis zurraquin Becu afirma que las influencias ideolgicas ms difundidas eran el
absolutismo monrquico, la ilustracin, el racionalismo jurdico y poltico, y tambin la
doctrina tradicional. Racionalismo jurdico y poltico y tambin la doctrina tradicional de
la escolstica espaola observndose una marcada inclinacin modernista fundada en el
sistema jurdico racionalista con la exposicin de soluciones del problema de la
educacin de la monarqua.
Otra posicin es la sostenida por V. Tau Anzotegui quien cita las mismas fuentes
doctrinarias de Z. BECU pero destaca que el objetivo no era la adhesin a una
determinada doctrina poltica sino que lo que le preocupaba a los hombres de mayo era

hacer triunfar sus ideas y por ello buscan las distintas teoras los razonamientos
adecuados para lograr tal objetivos
7: La neoescolstica el pensamiento cristiano encuentra en las escuelas de filosofa y
teologa fundadas en el reino de Carlomagno.
Sus fundamentos tericos se elaboran a partir de dos fuentes
A) Los comentarios de la sagradas escrituras y a los textos de los padres de la
iglesia
B) Las discusiones y conclusiones sostenidas en las Universidades acerca de los
problemas planteados de la fe y la razn
LA SINTESIS JURIDICA FILOOFICA LA EDAD MEDIA LA ARA SANTO TOMAS. EN EL SIGLO
XVI YXVII (renovacin de la escuela escolstica italiana y en especial en Espaa)

Esta renovacin presenta dos notas caractersticas.

1: Se entronca la doctrina tomista
2: tiene en cuenta algunas propuestas del renacimiento y humanismo de carcter
voluntarista. Entre su representantes se encuentra Francisco de Victoria uno de los
fundadores del derecho internacional, cuya teora se centra en que el derecho es el
fundamento del orden internacional. Para ello reivindica el principio tomista de la recta
razn habla del origen de la forma de gobierno y no de la sociedad, ya que esta es
expresin de la naturaleza social del hombre y es una institucin de derecho natural: la
sociedad ( o comunidad poltica) necesita de una autoridad que garantice el orden y
procure el bien comn y as nace el concepto contractual, ya que el gobernante tiene un
poder delegado por la comunidad pose la facultad de legislar, pero estas leyes son
obligatorias tambin para l. Es as que la base del estado es de derecho natural y este
derecho natural hace a su vez nacer vnculos entre los estados, hay as un orden jurdico
interno y otro internacional.

EN SINTECIS: MERECEN DESTACARSE COMO APORTE DEL TOMISMO

ESPAOL RENOVADO
1: La teora contractual de la forma de gobierno
2: El origen mediato del poder poltico
3: Concepcin del estado como resultado de la sociabilidad natural del hombre
4: Unin indisoluble del derecho con la justicia
5: Subordinacin del derecho positivo al natural y divino
6: No obligatoriedad de ley injusta
7: fundamento de la poltica en la moral
8: L imitacin natural y positiva de la autoridad

9: Fundamento de la comunidad internacional en una concepcin universal del derecho

8. EL HUMANISMO
Nace en plena edad media con Dante, Petrarca y Bocaccio, proyectndose hacia
la edad moderna. Su carcter distintivo radica en el culto a la antigedad e inters a las
ciencias.
Derivacin de el sern el renacimiento y la reforma protestante.
Las circunstancias que propician su aparicin son:
A) La reaccin contra los principios de autoridad y la busque del conocimiento
mediante la razn. coloca a la razn como elemento esencial del conocimiento,
por medio de ella se poda ordenar al mundo criticando el principio de autoridad.
B) La cultura se seculariza. La aparicin del capitalismo, la burguesa, la invencin
de la imprenta, producen una revolucin en el saber, al que cada vez ms
acceden los laicos buscan conocer al hombre y la naturaleza, las lenguas
clsicas y la jurisprudencia son el mtodo racional o emprico.
C) La nueva autoridad ser la antigedad clsica, continuara un modelo
D) Inters por culturas no cristianas en razn de los nuevos descubrimientos.

9. LA ILUSTRACION
En el siglo XVIII, llamado tambin el iluminismo porque durante el se desarrollo
la lucha la luz contra las tinieblas -se caracterizo por
A) Antidogmatismo y criticismo: exalta la investigacin cientfica, lucha contra
los prejuicios, y as se afirma que solo la crtica sistemtica del conocimiento
puede garantizar la verdad. Su programa es la difusin del uso de la razn
para dirigir el progreso de la vida.
B) Paso del cartesianismo al empirismo: puesto que el iluminismo ser
racionalista frente a la posibilidad del conocer pero antirracionalista frente
al origen del conocimiento. Ser John Locke ingles del siglo XVII el que
imprimara al iluminismo las siguientes ideas.
1) Empirismo es decir que las ideas nacen de la experiencia.
2) Antihobbesianismo: al afirmar la naturaleza social del hombre y la celebracin
de un contrato sobre la base de la divisin de poder de la comunidad

3) Intelectualismo optimista: creen en la bondad natural del hombre (Rousseau):

tiene fe ciega en la razn como elemento de progreso de all la necesidad de
ilustrar
4) La escisin del derecho y la moral y el desplazamiento del derecho econmico
5) El mandato o imperativo ser el eje del los ordenamientos jurdicos, rechazando
un derecho natural divino
6) Transformacin de la sociedad: buscan sustituir el orden tradicional por un
orden racional impuesto por el legislador lo que se evidencia polticamente en
el programa del positivismo ilustrado

10. EL UTILITARISMO
Surge tambin en el siglo XVIII e influir profundamente en concepciones
posteriores. Como presupuesto general afirma el valor supremo de la utilidad, en
cuanto procura felicidad. Lo bueno es lo til.
Entre sus representantes mencionaremos a Helvecio y Jeremas benthan.
Segn helvecio los hombres buscan satisfacer propios intereses por lo tanto bueno
es lo que se supone es til para la sociedad.
J. BENTHAN. Tambin plantea el principio de utilidad como la mayor felicidad. El
principio de utilidad se funda en el placer o dolor, estos son los nicos indicadores de
felicidad
Encuentra cuatro fuentes de placer o dolor
A)
B)
C)
D)

La fsica producto del curso ordinario de la vida

La poltica
Moral
Religiosa.

11. EL IUSNATURALISMO
Es la doctrina segn la cual existe y puede conocerse un derecho natural o sea un
sistema de normas de conducta intersubjetivo distinto del constituido por las normas
establecidas por el estado. ESTE DERECHO NATURAL TIENE VALIDEZ POR SI

MISMO, ES ANTERIOR Y SUPERIOR AL DERECHO POSITIVO Y EN CASO DE

CONFLICTO ESTE ULTIMO DEBE PREVALECER SOBRE EL MISMO.
El cartesianismo desarrollado por Descartes en siglo XVII instaura una concepcin
cientfica que afecta al derecho y se caracteriza por los siguientes principios
A) El universo es un sistema ordenado, regido por leyes permanentes y necesarias
B) El hombre, por su naturaleza racional puede comprender esas leyes
C) La ciencia tiene por objeto descubrir y formular dichas leyes que son necesarias y
universales
Notas tipificantes de esta escuela
A)
B)
C)
D)
E)

Identificacin entre el derecho natural y el derecho de la razn

La existencia de derechos naturales, innatos e inviolables
Adopcin del contrato social como instrumento jurdico para constituir el estado
Fundamentacin del derecho natural
Posibilidad de constituir un sistema completo de derecho natural mediante
mtodo axiomtico- deductivo
F) Invocacin del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el
origen del estado

12. crisis del racionalismo

El intento de ruptura, mas importante ser de Kant (critica a la razn pura y
critica a la razn prctica) que parte de dos ideas centrales en el orden filosfico
y jurdico
a) La existencia de una moral autnoma
b) El presupuesto fundamental de la doctrina kantiana es la separacin entre el
derecho y la moral, ya que ambos imponen obligaciones distintas, por tanto,

constituyen DOS ordenes de normas diferentes. EN LA LEY MORAL EL

IMPULSO ES EL AMOR DEL DEBER; no es as en el derecho que se caracteriza
por su COERCIBILIDAD.
El otro ataque al racionalismo vendr atreves de Romanticismo. En nuestro pas
en la dcada 1820.
La transformaciones a nivel poltico del grupo Rivadaviano despierta una
profunda resistencia
El agotamiento de esta poltica estimulo una revolucin de la tradicin
culminando con el acenso de ROSA. Esta oposicin verncula coincide con las
ideas europeas: la nueva filosofa Kantiana, el romanticismo y el historicismo
predicaban una revisin de los principios hasta entonces postulados

LA CAIDA DEL IUSNATURALISMO

En el transcurso del siglo XIX el iusnaturalismo cay en un descredito total sobrevivi en
formas catlicas. La escuela despert despus de la segunda guerra mundial como
reaccin al estatismo totalitario, en gran parte el fenmeno se produjo en el mbito de la
cultura catlica pero tambin en los ambientes protestantes alemanes y en el mundo
laico. Se vio favorecido por el hecho que lo IUSNATIRALISTAS AVANDONARON LA TESIS
DE LA INMUTAVILIDAD Y DE LA ETERNIDAD DEL DERECHO NATURAL

11EL ROMANTICISMO

Es un movimiento de origen literario pero que tiene profunda influencia en el

orden poltico coincide con el despertar patritico en Espaa, Portugal, Italia, Alemania e
Inglaterra frente al poder absorbente de Napolen
PODEMOS MENC IONAR COMO CARACTERES GENERALES DE ESTE MOVIMOIENTO
a) El valor de lo nacional, y el inters de las costumbres
b) El individualismo que se inicia en el renacimiento, se acenta en el siglo XVII,
llega con el romanticismo a una total independencia espiritual es el culto al yo
c) El concepto libertad, frente a la autoridad de la norma
d) Primicia del sentimiento frente a la razn
e) El culto a la naturaleza
f) Valoracin de la tradicin en filosofa se impone el idealismo subjetivista, hay
una concepcin idealista de la vida el sujeto ha de ser lo que quiere
g) Bajo su influjo nace la filosofa de la historia con heder
h) Un intenso sentido de la historia
Sntesis el romanticismo se presento como una nueva actitud frente a la sociedad
y a la manifestacin de la poltica, la historia, el derecho, etc.

14. LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Esta escuela va a definir el derecho como un hecho histrico y sus dos notas
caractersticas son
A) El punto de partida de todo planteo jurdico es la historicidad de toda realidad
cultural
B) Solo se considera principios jurdicos, aquellos que se expresan atreves da la
historia
C) El derecho es una creacin histrica, en cuanto expresa y consagra la costumbre;
y surge del espritu del pueblo, de la sociedad

D) Historicismo como fundamento filosfico

E) El derecho natural es considerado un problema extrajurdico
F) La verdadera fuente del derecho es el espritu del pueblo en su devenir, por lo
tanto la fuente generadora de ese derecho ser la obra intuitiva e inconsciente
de la nacin histrica
G) El mbito del derecho es la nacin y no la humanidad
H) El derecho no es algo que es sino algo que se hace incesantemente y para
conocerlo el mtodo a usar es el emprico inductivo
I) La forma de concrecin del derecho es la costumbre
J) El derecho no puede ser fijado, porque implica su enquilosamiento

15. EL ECLETICISMO
SE DIFUNDE EN EL RIO DE LA PLATA; sobre todo atreves de la obra de Vctor
cousin; esta corriente pretenda armonizar las distintas manifestaciones del
pensamiento filosfico uniendo segn el criterio del sentido comn, lo verdadero
de cada uno de ellos.
El aspecto jurdico, el eclecticismo tiene el propsito de conciliar las doctrinas y
las leyes con los dems elementos integradores de la sociedad con el objeto de
construir un nuevo ordenamiento jurdico (TAU ANZOATIGUI)

16. CONSTITUCIONALISMO Y CODIFICACION

Una de las caractersticas del derecho en el siglo XIX es el constitucionalismo,
que se desarrolla a partir de las constituciones de filadelfia en 1787 y francesa
1791 y 1793 como requisito bsico del estado liberal de derecho que implica un
gobierno de leyes y no de hombres.
Son bases de constituciones
a) La creencia de la posibilidad de planear la vida poltica
b) Los reconocimientos del principio de soberana popular
c) La distincin entre poder constituyente y poderes constituidos
d) Distincin formal y material entre leyes constitucionales y ordinarias
e) Expresin escrita de la constitucin como garanta de un orden jurdico
permanente y objetivo
f) Codificacin del texto constitucional, es decir una sistematizacin de un
cuerpo nico
g) La incorporacin de una parte dogmatica, esto es una declaracin de
derechos garantas en sentido material racionalista
h) Una parte orgnica, es decir la separacin y organizacin de los poderes
En cuanto a la codificacin nace, de un proceso renovacin de la ciencia del
derecho, que se inicia con el humanismo prosigue el iusnaturalismo y culmina a fines
de la modernidad con la codificacin del mismo
Son presupuestos de la codificacin
1) La crtica al derecho tradicional, efectuada por el humanismo, el iusnaturalismo y
la ilustracin.
Esta crtica se centra en:
a) La heterogeneidad y la diversidad de las fuentes
b) La inseguridad jurdica
c) La inaplicasibilidad de las leyes en virtud del desorden

2) Los fundamentos filosficos jurdicos de la codificacin lo da la escuela del

derecho natural racionalista a travs de dos ideas:
a) El racionalismo tico, es decir, lograr un derecho justo universal y eterno, conforme a
la recta razn
b) Idea de un sistema axiomticodeductivo como base de organizacin del derecho

3) la fundamentacin del estado liberal de derecho dado por J Locke (Sg XVII) que ve
en las leyes as como en el contrato social, el elemento de proteccin de los
derechos de libertad inherentes al estado de naturaleza (derechos de libertad
igualdad y propiedad)
4) La teora de la legislacin, desarrollada por Montesquieu( del espritu de las
leyes) y J Benthan ( tratados de legislacin civil y penal)
La teora de legislacin impone a la codificacin:
--EXIGENCIAS materiales; esto es servir a las ideas de libertad igualdad y
propiedad
* El primado de la ley
* ser instrumento de pedagoga
*centralizar y unificar el derecho
EXIGENCIAS FORMALES
*Integridad de la ley
*permanencia
*abstraccin racional de la misma
*construccin sistemtica
*claridad de lenguaje
La codificacin se inicia en los EE.UU Alemania de Baviera Prusia y Austria
aunque adquiere prestigio en el cdigo civil francs de 1804
En nuestro pas se impone, a partir del imperio del artculo 67 de la CN

17. EL POSISTIVISMO
Este trmino es acuado por saint simn para designar el mtodo exacto de las
ciencias: cont lo extender a la filosofa llamada as por su propia filosofa. Ser
la tendencia filosfica y cientfica mas importante del siglo XIX
SUS NOTAS TIPIFICANTES SON:
a) Rechazo de la metafsica
b) Repulsa a todo juicio de valor que no se apoye en la certeza
c) El empirismo, como nico modo de llevar acabo observaciones ciertas y
lograr conclusiones validad
d) Importancia del hecho, ya que solo se acepta la experiencia obtenida a partir
de la observacin de los hechos
El positivismo. Se trata de explicar, por el mtodo cientfico, todo los
fenmenos de orden natural y espiritual
Estos caracteres se trasladan al aspecto jurdico con el objeto de construir
una verdadera ciencia del derecho y una nueva filosofa jurdica.

El saber cientfico es el punto de referencia de todo posible conocimiento; a

partir de aqu se construye los fundamentos del positivismo jurdico.
1) Solo se puede hablar de derecho positivo, no existe un derecho natural;
los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino que
estn implcitos en las ciencias
2) No deben tenerse en cuenta los valores. el derecho debe sustraerse de
todo enfoque tico. El derecho es una norma entendida como un juicio
lgico, expresada atreves de una proposicin susceptible de ser declarada
falsa o verdadero.
3) El objeto central de la ciencia del derecho es en consecuencia
ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA.

18. POLEMICA ENTRE LOS LIBERALES Y CATOLICOS

EL ESLOGAN DE LA GENERACION DEL 80 PAZ Y ADMINISTRACION
Liberales positivistas y catlicos, al compas del tiempo y del contexto
internacional de la poca toman posiciones que culminan en la arduas
controversias en torno de lo que la iglesia llamaba las cuestiones mixtas
(FAMILI- EDUCACION).
La posicin liberal triunfo parcialmente al sancionarse las leyes de educacin
comn (ley 1420) y de registro civil en 1884 y la de matrimonio civil en 1888.
No obstante, no pudo llevarse adelante la idea del divorcio ni se pudo
introducir nuevas bases jurdicas en las relaciones entre la iglesia y el estado;
ambas situaciones se resolvern en la segunda mitad del siglo XX con el
concordato de 1966

19. las corrientes ideolgicas del siglo xx y sus transformacin

en el orden jurdico
La filosofa de la sunga mitad del sg. XIX fue el positivismo hacia fines del
siglo comienza a ser criticada y ya no pareca claro que no existiera otra
realidad que no fuera la de los hechos y de la nica forma de conocimiento
fuera la ciencia concebido como sistema de leyes inmutables y necesarias
a) Las concepciones histricas: nacidas en Alemania a fines del siglo XIX
cuyo objeto son productos de la libre determinacin de los individuos.
b) La ciencia de la organizacin externa de la sociedad cuyo objeto son las
instituciones objetivas en las que los individuos se encuentran reunidos
con independencia de su voluntad (familia estado, etc.) esto es
importante, porque dilthey asigna al derecho un carcter particular, ya
que participa de varios objetos. El derecho, es lo que liga LA
ORGANIZACIN SOCIAL al SISTEMA DE CULTURA es decir, expresa en
forma institucionalizada un hecho de conciencia, un conjunto de valores y
fines.
2) Las concepciones neokantianas: les interesa definir qu condiciones debe
cumplir el razonamiento para obtener una conclusin verdadera; asegurar un
razonamiento coherente prescindiendo de su contenido retoman as a Kant a su
normatividad y formalismo. S Deben declararse aqu las concepciones juridicofilosoficas alemanas de Rodolf Stammler y Hans kelsen
Stammler pertenece a la escuela neokantiana de marburgo y propone aplicar
estrictamente el mtodo formalista prescindiendo de los contenidos,
necesariamente limitativos y no universales de los ordenamientos jurdicos

particulares. El conocimiento que persigue es el cientfico y tiene por objeto tres

problemas
A) El concepto de derecho
B) La justificacin de coaccin jurdica
C) El contenido de un derecho justo que permita establecer un orden y unidad en
el conjunto siempre cambiante de los derechos particulares y de las normas
de los distintos ordenamientos jurdicos
En cuanto a Hans kelsen se propone crear una verdadera ciencia formal del
derecho a travs de su obra la teora pura del derecho
Define al derecho como un sistema de normas coordinadas y formando u
todo coherente pertenece al mbito de las ciencias normativas. Distinguen
entre leyes de la naturaleza y de la sociedad
En el orden jurdico se relaciona la conducta (hecho condicionante) a la
sancin (hecho condicionado) como consecuencia de un hecho ilcito y en
consecuencia afirma que un acto ilcito es seguido de una sancin porque una
norma creada por un acto jurdico prescribe o autoriza la aplicacin de una
sancin cuando se acometido un acto ilcito
3 la filosofa del derecho neohegeliana alemana, con Jos kohler entre otros
que considera al derecho como realidad infinita, varia y cambiante, dominada,
sin embargo por la idea que le da unidad y lo conduce hacia su fin. Delinea
este proceso mediante un mtodo histrico y comparativo trazando, una
historia universal del derecho concebido como fenmeno de la cultura
4) el idealismo italiano neohegeliano con Croce (1866 1952) y gentile (1875
1944) que niegan la filosofa del derecho, que propicia al decir de fasso,
como contrasentido la profundizacin de la especulacin filosfica acerca
del derecho
5) la fenomenologa cuyo creador en el campo de la filosofa es Husserl
(1859-1938). LA INTENCIONALIDAD. La conciencia es el dato originario del
conocimiento que se extiende a toda la realidad objetiva por medio de la
intuicin y se lleva a cabo mediante la epoche (el juicio sobre una
realidad para lograr una descripcin cabal del fenmeno). Es decir que se
hace depender del juicio sobre, las cosas, de la existencia de estas, o sea
de lo que aparece como evidente a la conciencia. Las esencias jurdicas
son intuidas y preceden lgicamente a los conceptos jurdicos entre estas
esencias jurdicas figura la promesa de lo que se deriva : la pretensin y la
obligacin
6) EL IUSNATURALISMOTRADICIONAL se apela aqu a un sistema de valores
jurdicos metahistoricos, eternos, inmutables, de valides universal e
inviolables. Entre sus sostenedores destacados VICTOR CATHERIN (1854
1941)
7) EL REALISMO JURIDICO AMERICANO indicado en 1930, tiene un enfoque
emprico negando la certeza del derecho. El derecho seria aquello que los
jueces HARAN en cuanto a la controversias se reduce el derecho al
comportamiento de los jueces
8) EL REALISMO ESCANDINAVO rechaza el iusnaturalismo y el positivismo
normativista y formalista concibe el derecho como un fenmeno psquico
colectivo. La fuerza vinculante del derecho tiene realidad solo como idea
en la mente humana son obligaciones imaginarias.

9) LAS VERTIENTES FILOSOFICAS JURIDICAS IMPERANTES EN NUESTROS

DIAS MERECEN DESTACARSE
A) El existencialismo iniciado por el dans KIERKEGAARD (1813- 55)
B) EL NEOIUSNATURALISMO ALEMAN con Hans Welzil
C) EL NUEVO IUSNATURALISMO ITALIANO con Carnelutti
D) EL NUEVO POSITIVISMO JURIDICO
E) LOS ESTUDIOS DE LA LOGICA JURIDICA.