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FAMILIA II.
LA FILIACIN. PROTECCIN DE LA MINORIDAD. CONTENIDO DE LA
RELACIN PARTERNOFILIAL. DETRMINACIN DE LA FILIACIN. EL
RECONOCIMIENTO.
1. INTRODUCCIN
2. LA FILIACIN
Por naturaleza, por adopcin
3. LEGISLACIN VIGENTE
4. PROTECCIN DE LA MINORIDAD
Patria potestad
Tutela
Tutela Consular
5. CONTENIDO DE LA RELACIN PATERNOFILIAL
6. DETERMINACIN DE LA FILIACIN
Cuando es matrimonial y cuando es no matrimonial
6.1. Competencia Judicial Internacional
6.2. Ley Aplicable
7. EL RECONOCIMIENTO
7.1. Reconocimiento general y supuestos.
7.2. Alquiler de tero y determinacin de la filiacin en supuestos
internacionales.
8. CONCLUSIN

Alburquerque
Diciembre 2007

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1.

INTRODUCCIN

Siguiendo al profesor Carrascosa Gonzlez, la regulacin de la filiacin en los casos

internacionales es compleja. Dicha complejidad deriva, principalmente de varios factores:
-

los distintos derechos nacionales ordenan jurdicamente la filiacin de modos muy

diferentes, frecuentemente opuestos. Tales modos corresponden a los distintos modos
de entender las estructuras del derecho de familia en el mundo. Determinar la
competencia judicial y la ley aplicable a los casos de filiacin significa resolver un
autntico conflicto entre regmenes jurdicos de un modo traumtico.

La intervencin de los poderes pblicos. La filiacin es un sector en el que se hayan

implicados intereses particulares e intereses generales, lo que hace muy difcil una
reglamentacin equilibrada.

2.

LA FILIACIN

No es lo mismo ser progenitor que ser padre de una persona, aunque el ordenamiento
jurdico tiende a identificar la realidad biolgica con la jurdica, esta coincidencia no
necesariamente se da ni tiene porqu verificarse en todas las relaciones de filiacin.
La filiacin, situacin que como realidad biolgica no siempre coincide en el plano jurdico
con el status jurdico de filiacin. Dicho estatus puede considerarse un Estado civil si por tal
entendemos una manera estable de estar en la sociedad.
Adems podemos distinguir distintas clases:
- Por naturaleza: es la que tiene como base el hecho natural de la procreacin, que es
imputado o asumido por determinadas personas. sta a su vez se divide en matrimonial y no
matrimonial, dependiendo de que los padres estn o no casados entre s. En el caso de que los
padres no estn casados entre s, pero se casen posteriormente, la filiacin desde ese momento
tendr el carcter de matrimonial.
- Por adopcin: deriva de un acto jurdico de una St y establece una relacin jurdica de
filiacin entre personas que no estn unidas por un acto de procreacin.
3.

LEGISLACIN VIGENTE

muy sucinto, resumir cante, cuestionario si.

Junto con todas las reformas parciales de nuestro ordenamiento interno en esta materia, hay
que aadir la poltica convencional que ha dado lugar a la incorporacin de Espaa a un nmero
importante de textos internacionales, de entre los que hay que destacar, desde la perspectiva
general que inspira la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989
(BOE 31 diciembre 1990), en la materia que nos ocupa:
-

Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de autoridades y

ley aplicable en materia de proteccin de menores.

3
-

Convenio del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones en

materia de custodia de menores, as como el restablecimiento de dicha custodia de 20
de mayo de 1980.

Convenio de la Haya sobre proteccin de menores y la cooperacin en materia de

adopcin internacional de 1993

Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecucin y

la cooperacin en materia de responsabilidad en el ejercicio e la patria potestad y de
medidas de proteccin de menores de 19 octubre de 1996 de la Haya que pretende
sustituir al del 61.

Y en materia de DIPr de la UE, ms en particular de los aspectos procesales y dejando

aparte cuestiones concretas como la adopcin internacional y el secuestro internacional de
menores, los instrumentos legales internacionales en vigor en Espaa son:
-

El Reglamento 2201/2003

El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las

autoridades y ley aplicable en cuestin de proteccin de menores.

Por lo que se refiere al R 2201/2003, cabe subrayar varios datos bsicos:

1.- El R parte de una definicin globalizadota y equvoca de la llamada responsabilidad
parental, pues la entiende como los derechos y obligaciones conferidos a una persona fsica o
jurdica en virtud de una resolucin judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con
efectos jurdicos en relacin con la persona o los bienes del menor.
2- El trmino incluye, en particular, los derechos de custodia y visita (art. 2.7.) y,
previamente, establece que se refiere en particular al derecho de custodia y el derecho de visita,
la tutela, la curatela y otras instituciones anlogas, la designacin y funciones de toda persona u
organismo encargado de ocuparse de la persona o bienes del menor, de representarlo o de
prestarle asistencia, el acogimiento de menores en una familia o establecimiento y las medidas
de proteccin del menor ligadas a la administracin, conservacin o disposicin de bienes (art.
1.2).
3- Aunque dispone que no ser de aplicacin a las siguientes materias: determinacin e
impugnacin de la filiacin; resoluciones sobre adopcin y medidas que la preparan, ni a la
anulacin y revocacin de la adopcin; nombre y apellidos del menor; emancipacin;
obligaciones de alimentos; fideicomisos y sucesiones; y medidas adoptadas a consecuencia de
infracciones penales cometidas por menores (art. 1.3)
4- Por tanto, el concepto de responsabilidad parental es ajeno a nuestro derecho civil, y no
equivale a nuestro concepto de patria potestad.
5- Competencia judicial: En el mbito de la UE (con la excepcin de Dinamarca que se
rige por el Convenio de la Haya de 1961) la competencia judicial la tienen:

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- los rganos jurisdiccionales de un EM cuando el menor reside habitualmente en dicho EM
en el momento en que se presenta el asunto ante el rgano jurisdiccional (art. 8).
- Como excepcin, mantendr su competencia durante tres meses desde que el menor
cambie legalmente de residencia de un EM a otro y adquiera la residencia habitual en este
ltimo, cuando se trate de modificar una resolucin judicial sobre el derecho de visita en el
primer EM si el titular del mismo contina residiendo habitualmente en dicho Estado (art. 9.1),
a no ser que acepte la competencia de los rganos jurisdiccionales del segundo EM sin
impugnarla.
- El R contempla tambin la posible prorroga de competencia de los rganos
jurisdiccionales del EM que la tenga conforme al artculo 3 en una demanda de divorcio,
separacin judicial o nulidad matrimonial, al entender que tambin tendrn competencia en las
cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda, cuando al menos
uno de los cnyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor y cuando la citada
competencia haya sido aceptada expresamente o de forma inequvoca por los cnyuges o por los
titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto antes dichos rganos
jurisdiccionales y, adems, responda al inters superir del menor (art. 12.1).
- En el supuesto de que no se pueda determinar la residencia habitual del menor,
atribuyendo la competencia a los rganos jurisdiccionales del EM en el que est presente el
menor, extremo que ser tambin de aplicacin a los menores refugiados y a los menores
desplazados internacionalmente a causa de disturbios en un pas (art. 13) y para cerrar el
sistema, para los supuestos en que ningn rgano jurisdiccional de un EM sea competente, se
determinar la llamada competencia residual, en cada EM, con arreglo a las leyes de dicho
Estado.
- Y en su art. 15 el R recoge la figura del forum coveniens o remisin al rgano
jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto, siempre en inters superior del menor. As
excepcionalmente, establece que cuando un juzgado que tenga la competencia entienda que otro
rgano de otro EM con el que el menor tenga una vinculacin especial y ello responda al inters
del menor, podr suspender el conocimiento del asunto e invitar a las partes a que acudan al otro
rgano mejor situado o solicitar a ste que ejerza su competencia. Si el rgano mejor situado se
inhibiera, volvera a conocer del asunto el que primero entendi de la demanda y aspir al
funcionamiento de esta clusula de forum conveniens.
- Tambin conviene destacar de este Reglamento en cuestiones de competencia sobre
materia de responsabilidad parental, que la tradicional figura de la litispendencia y acciones
dependientes, obtiene la tambin tradicional solucin de atribuir la competencia a los rganos
jurisdiccionales ante los que se present la primera demanda debiendo de suspender de oficio el
procedimiento los que conocieron del asunto en segundo lugar (art. 19).

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- Para tener una previsible y relevante importancia en la matera que regula, el R se ocupa de
las medidas provisionales y cautelares en caso de urgencia, admitindolas cuando se adopten en
otro EM conforme a su legislacin, an cuando quien las adopte no sea competente para
conocer del fondo del asunto. Estas medidas provisionales y cautelares, de carcter urgente,
dejarn de estar en vigor en cualquier caso, cuando el rgano jurisdiccional competente que
conoce del fondo del asunto adopte las medidas que considere oportuno (art. 20).
En cuanto a la ley aplicable, el convenio de la Haya de 1961 regula:
a) toda autoridad competente en virtud del convenio adoptar las medidas de proteccin
establecidas por su ley interna
b) en casos de urgencia o en caso de peligro serio el convenio no indica qu ley es aplicable.
Algunos estiman que en tales casos, la autoridad debe aplicar tambin su ley interna. Otros
entienden que son aplicables las reglas del DIPr del Estado cuyas autoridades intervienen.
c) Cuando el menor es nacional de Rumana o Blgica y debe constituirse una tutela sobre
l, se aplica el convenio de la Haya de 1902 sobre tutela de menores que conduce a aplicar la
ley nacional del menor a dicha tutela
d) cuando el menor tiene su residencia habitual en un EM de la UE pero que no es un
Estado parte en el Convenio de la Haya de 1961, por ejemplo Irlanda, entonces el convenio de
la Haya no puede aplicarse para fijar la ley aplicable. La ley aplicable a la proteccin de
menores se fijar a travs del 9.6Cc: ley nacional del menor
4.

PROTECCIN DE LA MINORIDAD

La naturaleza jurdica del menor es diferente de la del incapaz, adems del creciente
protagonismo de los menores en el ejercicio de sus derechos. Dos factores deben ser destacados
en la evolucin de la proteccin del menor: por un lado, su desarrollo esencial dentro del mbito
familiar, y, por otro, la presencia creciente de los poderes pblicos en las tareas protectoras, pues
as lo demandada la sociedad.
1. LA PATRIA POTESTAD:
i. Concepto: es la serie de deberes y facultades de los padres para con sus hijos, puesto
que como seala el art.154 CC: Los hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre y
de la madre. La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos. Es el rgimen
ordinario al que estn sometidos los menores de edad en nuestro ordenamiento jurdico. En los
supuestos de trfico jurdico externo:
ii. Ley aplicable: art.9.4 CC: establece que El carcter y contenido de la filiacin,
incluida l adoptiva y las relaciones paterno-filiales, se regirn por la Ley personal del hijo y si
no pudiera determinarse sta, se estar a la de la residencia habitual del hijo.

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iii. Conflictos de jurisdiccin: todas las modificaciones al rgimen de patria potestad han
de ser controladas por los tribunales, por eso ha de determinarse la competencia de los
tribunales patrios. Esta se regula en el art.22.3 LOPJ: son competentes stos en materia
paterno-filial:
1.

Cuando hijo tenga su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda

2.

Cuando el demandante sea espaol o resida habitualmente en Espaa

3.

Cuando se trate de medidas de proteccin de la persona o bienes de menores

incapacitados que tengan su residencia habitual en Espaa

4.

Cuando se trate de adoptar medidas provisionales respecto de personas o bienes

que se hallen en territorio espaol y deban complirse en Espaa

Solo se aplicar de forma supletoria al: Reglamento (CE) 2201/2003 de 27 de

noviembre, relativo

a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones

judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes.

2. LA TUTELA:
i. Concepto: esta institucin tuitiva por excelencia fue objeto de una importante
modificacin mediante la Ley 13/1983 de reforma del CC en materia de tutela, de 24 de octubre
y la LO 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor. Con esta reforma se cumpla un doble
objetivo: (DEZ PICAZO y GULLN, PREZ VERA) actualizar una institucin enraizada
predominantemente en el mbito familiar, y adaptarla a los principios rectores de nuestra
Constitucin (igualdad de los espaoles sin discriminacin, goce de derechos de los extranjeros
en Espaa y obligacin protectora del estado y sus poderes pblicos).
ii. Supuestos: El art.222 reza: estarn sujetos a tutela:
1.

los menores no emancipados que no estn bajo la patria potestad.

2.

Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido.

3.

Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar sta, salvo que proceda la
curatela.

4.

Los menores que se hallen en situacin de desamparo.

Se entiende por situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del

incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los derechos de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material (art.172.1 CC).
Dar lugar a la guarda y acogimiento del menor para salvaguardar sus intereses y garantizar
su proteccin por parte de una entidad pblica y, en su caso, la persona o personas que se hagan
cargo de su cuidado.
iii. Ley aplicable (9.6): El contenido de la tutela alcanza a menores e incapaces, la guarda y
proteccin de su persona o de sus bienes o ambas cosas. La ley que regular la tutela ser la del

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menor o incapaz, y la que rija sus formalidades de constitucin en que intervengan autoridades
judiciales o administrativas espaolas ser la nuestra (art.9.6), pues la intervencin de un
autoridad en los actos jurdicos privados debe hacerse de acuerdo con el ordenamiento que la
configura y da competencia.
iv. Conflictos de jurisdiccin: A falta de nacionalidad aparece como subsidiaria la
conexin residencia habitual (art.9.4 y 9.10), robustecida con el art.22.3 de la LOPJ que
establece la competencia de los Juzgados y Tribunales espaoles en materia de incapacitacin
y de medidas de proteccin de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados ,
cuando stos tuvieren su residencia habitual en Espaa.
En resumen, nos encontramos con la competencia de nuestros Juzgados y Tribunales
cuando el menor o incapaz tenga su residencia habitual en Espaa, que aplicarn la ley espaola
para las formalidades de constitucin de la tutela, y la ley nacional del afectado o,
subsidiariamente, la de su residencia habitual para regular la institucin protectora. La opcin
seguida por nuestro legislador se muestra acorde con las convenciones de La Haya de 1902 y
1961, entre otras convenciones.
3. LA TUTELA CONSULAR: El Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones
Consulares, en su art.5.h, establece que es funcin propia del Agente consular la de velar,
dentro de los lmites que impongan las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los
intereses de los menores que sean nacionales del Estado que enva, en particular cuando se
requiera para ellos una tutela.
La tutela consular est igualmente admitida en el Convenio de La Haya de 1902 y el
Convenio europeo sobre funciones consulares de 1967.

Encuentra su regulacin en el

Reglamento orgnico para la Carrera Consular de 1900. Y en distintos convenios bilaterales.

De todos ellos, el suscrito con RU en 1961 es el que con mayor precisin regula la materia,
disponiendo en su art.30 que los Cnsules podrn adopta las medidas necesarias para la
guarda de los intereses de los nacionales del Estado que enva, menores de edad, que hayan
perdido al padre, la madre, o ambos, o que, por cualquier otra causa, no se hallen bajo la
proteccin jurdica de ninguna persona o autoridad.

Estas medidas sern adoptadas de

conformidad con las leyes del Estado que enva, en cuanto no se opongan a la legislacin del
Estado de residencia, y podrn comprender, en los casos de los Cnsules de Espaa, las
encaminadas a la designacin de un tutor y a la organizacin de la tutela.
5.

CONTENIDO DE LA RELACIN PATERNOFILIAL

Partiendo de los arts 39.2 CE y 108 CC, los efectos de la filiacin son comunes para la
natural y la adoptiva. Con carcter general, la determinacin de la filiacin, en cualquiera de sus

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modalidades, produce efectos ex tunc, por lo que su eficacia se retrotrae al momento del
nacimiento del hijo.
Dentro los innumerables efectos de la filiacin cabe destacar:

la atribucin de la patria potestad de forma conjunta a los padres (art 156 CC),

lo que entraa el deber de representacin de los hijos (art 162 CC), as como la administracin
de sus bienes (art 164 CC)

la determinacin de los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley, pudiendo

el hijo alterarlos una vez alcanzada la mayora de edad (art 109 CC)

la obligacin de los padres de velar por los hijos menores y de prestarles

alimentos (art 110 CC) aunque no tengan atribuida la paria potestad

la atribucin de derechos sucesorios, tanto en sucesin legtima o ab intestato

adems de los anteriores, en el caso de la adopcin, se producir la extincin de

los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior, si bien subsistirn

excepcionalmente cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante (hijastro) o cuando
slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de
distinto sexo al del progenitor, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por : el adoptante,
el adoptado mayor de 12 aos y el padre o madre cuyo vnculo haya de persistir.
Como anunciamos al principio la nocin de responsabilidad parental (art.1.1) del
R2201/2003 no coincide con el concepto espaol. En el art. 2.7: los derecho y obligaciones
conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin judicial, por ministerio de
la ley o por un acuerdo con efectos jurdicos, en relacin con la persona o los bienes de un
menor. El trmino incluye en particular los derechos de custodia y visita.
Como tambin se establece, esa nocin se refiere, en particular:
- al derecho de custodia y el derecho de visita, tutela, curatela y otras instituciones anlogas,
a la designacin y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona
o bienes del menor, e representarlo o de prestarle asistencia, al acogimiento de menores en una
familia o establecimiento y a las medidas de proteccin del menor ligadas a la administracin y
conservacin o disposicin de bienes (art. 1.2).
- Pero el R no ser de aplicacin a la determinacin de la impugnacin de la filiacin, a las
resoluciones sobre adopcin y medidas que la preparan, ni a la anulacin y revocacin de la
adopcin, al nombre y apellidos del menor, a la emancipacin, a las obligaciones de alimentos, a
los fideicomisos y sucesiones, y en fin, a las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones
penales cometidas por los menores (art. 1.3).

6.

DETERMINACIN DE LA FILIACIN

Segn el art. 112 Cc la filiacin produce efectos desde que se determina legalmente, de esta
manera, la determinacin legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea
compatible con la naturaleza de los efectos que se producen.
La determinacin legal se produce cuando es matrimonial:
- con el matrimonio de los padres junto con la presuncin de paternidad del marido.
- Asimismo, la filiacin matrimonial se determina por ST firme
- Por el reconocimiento del marido, art. 117Cc
La determinacin de la filiacin no matrimonial:
- Por el reconocimiento ante el encargado del RC
- Por el reconocimiento en testamento o cualquier documento pblico
- Por ST firme, y resolucin recada en el correspondiente expediente ante el juez encargado
del RC.
Ambas filiaciones, se determinan tambin por la constante posesin de estado de filiacin.
6.1.- La Competencia Judicial Internacional
A tenor de lo establecido en los arts. 21 y 22 LOPJ, los tribunales espaoles sern
competentes para conocer de los supuestos internacionales de filiacin en los siguientes casos:
1) Filiacin y de relaciones parternofiliales (22.2 y 22.3). Los tribunales espaoles son
competentes , en estas materias cuando concurran uno de estos foros:
- residencia habitual del hijo en Espaa al tiempo de la demanda.
- nacionalidad espaola del demandante
- residencia habitual del demandante en Espaa
- domicilio del demandado en Espaa
2) Validez o nulidad de inscripciones relativas a filiacin. Cuando se cuestion la validez de
una inscripcin de filiacin en un Registro pblico espaol, son competentes los tribunales
espaoles con carcter exclusivo.
3) Dos observaciones adicionales son precisas:
- los criterios de competencia judicial internacional en esta materia son muy amplios,
prcticamente son foros exorbitantes. Ello comporta un riesgo de falta de efectividad de la
sentencia espaola en el extranjero.
- Se discute si el foro de sumisin de las partes puede operar en relacin con la filiacin: la
STS de 15 diciembre de 1999 niega esta posibilidad, mientras que la SAP de Guipzcoa de 28
de septiembre de 2004 acepta dicho foro.
6.2.- Ley aplicable

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La norma central del DIPr espaol en materia de filiacin es el art. 9.4Cc:
El carcter y contenido de la filiacin, includa la adoptiva y las relaciones paterno-filiales,
se regirn por la Ley personal del hijo, y si no pudiera determinarse sta, se estar a la de la
residencia habitual del hijo.
Hay que sealar una importante excepcin. La ley aplicable a la filiacin derivada del
matrimonio declarado nulo, ser la ley rectora de la nulidad del matrimonio (art. 79 CC).
Por otro lado, la doctrina entiende que la excepcin de orden pblico es frecuente. As,
ocurre cuando la ley extranjera prohba la investigacin de la paternidad, niegue la existencia de
la filiacin o no prevea cauces legales para reclamarla.
Finalmente, el art. 9.4 CC se refiere tanto a la determinacin de la filiacin, como a los
efectos de sta. En consecuencia, la ley permite determinar el carcter de la filiacin (natural o
adoptiva), las cuestiones relativas a la patria potestad o a la guarda y custodia. Pero en todo
caso, estarn excluidos de esta regulacin, lo relativo a alimentos, proteccin de los hijos
menores e incapaces y los derechos sucesorios.
7.

EL RECONOCIMIENTO

7.1. Reconocimiento general: regulacin y supuestos.

El rgimen jurdico del reconocimiento de filiacin requiere distinguir varios aspectos:
1. Capacidad del sujeto para reconocer al hijo. Se rige por el 9.1 Cc, que conduce a la Ley
nacional del sujeto que reconoce la filiacin.
2. Forma del acto de reconocimiento de filiacin. Se rige por el art. 11 Cc, dispone de
puntos de conexin alternativos, por lo que se facilita la validez formal del reconocimiento de
filiacin. No obstante, visto que la ley espaola exige forma solemne para el reconocimiento de
la filiacin no matrimonial (art. 120 Cc), dicha forma deber ser respetada tratndose del
reconocimiento de un hijo de nacionalidad espaola (art.11.2Cc).
3. Fondo del reconocimiento de la filiacin. Se rige por el 9.4. Cc, de modo que se aplica
la ley nacional del hijo (RDGRN 16 enero, RDGRN 22 julio de 1988) Dicha ley regula aspectos
tales como si es posible un reconocimiento de la filiacin de forma expresa o tcita, efectos de
reconocimiento, si se requiere consentimiento u opinin del hijo, etc
Sin embargo, un grupo de resoluciones de la DGRN sigue otro camino. La DGRN suele
aplicar al fondo del reconocimiento de filiacin, directamente, la Ley espaola y olvida
totalmente el art. 9.4Cc: RDGRN 5 mayor 1993, RDGRN 18 noviembre de 1991, RDGRN 20
mayo 2003, RDGRN 3 febrero 2005. Esta actitud, como muy acertadamente seala lvarez
Gonzlez, se explica por lo siguiente: la DGRN recurre a la ley espaola cuando la ley
extranjera aplicable art. 9.4Cc no exige el consentimiento del representante del hijo menor para
determinar la filiacin no matrimonial. La DGRN estima que ello es siempre necesario, en

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inters del hijo. Por ello aplica el art. 124 Cc aunque la filiacin se rija por una Ley extranjera.
Pues bien: ni el resultado es aceptable ni la metodologa.
En cuanto al resultado, la ley extranjera que no exija este consentimiento del menor no tiene
por qu ser aplicada: las normas navarras no exigen dicho consentimiento y se aplican en
Espaa sin problemas (RDGRN 27 septiembre de 2001, RDGRN 17 marzo 2003). Por tanto,
tambin deben aplicarse las Leyes extranjeras que no requieran dicho consentimiento.
En cuanto a la metodologa, nada autoriza a aplicar el art. 124 Cc a casos internacionales
regidos por Leyes extranjeras: el art. 124 Cc es una norma de Derecho civil y no de DIPr, y
adems, visto que en estos supuestos no debe operar el orden pblico internacional, el derecho
espaol no debe aplicarse a este aspecto.
7.2. Alquiler de tero y determinacin de la filiacin en supuestos internacionales.
Las normativas que regulan las tcnicas de fecundacin asistida determinan tambin la
filiacin de los nacidos de esta forma. En relacin con el contrato de maternidad subrogada,
gestacin en sustitucin, o alquiler de tero, cabe observar varios datos previos:
a) En ciertos Estados (Inglaterra, Escocia, Estado de California) son contratos
perfectamente vlidos y el nacido se considera hijo de las personas que contratan a la madre
sustituta.
b) Otros Estados carecen de toda legislacin al respecto
c) Un tercer grupo de Estados, en el que se incluye Espaa, estiman que estos contratos son
nulos de pleno derecho y se considera que la madre ser la mujer que da a luz al hijo, no la
que contrata a dicha mujer que da a luz: art. 10 Ley 37/1988 de 11 noviembre sobre tcnicas de
reproduccin asistida.
En los casos internacionales el art. 9.4Cc es aplicable, de modo que el sujeto nacido como
consecuencia de tcnicas de fecundacin asistida se considerar hijo de las personas que seale
la Ley nacional del hijo.
Por ello, si una pareja espaola viaja un pas extranjero con legislaciones tolerantes sobre la
materia, y all contrata a la madre sustituta, el nacido, que ser espaol (su padre es espaol),
se considerar, para el Derecho espaol, como hijo de la mujer que da a luz, y no como hijo
de la mujer que proporciona el material gentico ni como hijo de la persona que contrata a la
mujer que da a luz. Ello es resultado de aplicar la Ley nacional (espaola) del hijo en cuestin
(art. 9.4 Cc).
Sin embargo, es perfectamente posible que, para el Derecho del pas extranjero donde se
contrat a la madre sustituta, el nacido se considere hijo no de la mujer que da a luz, sino de
las personas que contrataron a tal mujer al efecto. Por tanto, el nacido ser considerado hijo de
unas determinadas personas en dicho pas extranjero, e hijo de otras personas diferentes en
Espaa. Esta divergencia legal debe recibir un tratamiento especfico. En los casos en que el
nacido sea considerado hijo de determinadas personas por el Derecho de un Estado miembro

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de la UE, -y con independencia de que el nacido sea doble nacional o no lo sea-, resultara que
si se obligara al nacido a ser considerado hijo de unas determinadas personas y no de otras, se
vulnerara el derecho a la libre circulacin del nacido en la UE (art. 18TCE). En efecto, si
cada vez que el nacido cruza la frontera, resulta que cambia su filiacin, se produciran
riesgos de confusin sobre la identidad o la filiacin de los interesados, que pueden causar
graves inconvenientes para los interesados, tanto de orden profesional como privado STJCCEE
2 octubre 2003. Solucin: cuando un sujeto tengo doble filiacin otorgada legalmente por dos
Derechos de dos Estados miembros de la UE, dicho sujeto tiene derecho a elegir qu filiacin
prefiere que se considere como prevalente.

8.

CONCLUSIN

Por otro lado es importante que se siga progresando en la determinacin de los

conceptos jurdicos inters del menor e inters del incapaz, pues su mala aplicacin
lleva en ocasiones a satisfacer intereses ajenos a la persona del menor.