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thiques, juridiques et militaires des conflits
contemporains.
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17/03/2015

Les combattants terroristes trangers

et le droit international humanitaire
Si le phnomne des combattants trangers est loin dtre nouveau, son ampleur sur le
thtre syrien actuel est exceptionnelle. Leur nombre est estim entre 3 000 et 15 000.
On peut laugmenter 20 000 en incluant lIrak et la Libye. titre de comparaison, le
thtre irakien depuis 2003 comptabilisait 4 000 5 000 combattants trangers,
lAfghanistan 1 000 1 500. La Syrie est probablement le pays o le plus grand
nombre de combattants trangers est en activit simultanment. De plus, ltendue
gographique de lorigine de ces combattants est sans prcdent avec au moins 81
pays.

Carte des flux de combattants trangers vers la Syrie

Le combattant tranger peut tre dfini comme lindividu qui rejoint une insurrection au
cours dune guerre civile mais qui nest pas citoyen des tats en conflit. Thomas
Hegghammer fournit une dfinition plus toffe en tablissant quatre critres. Le
combattant tranger est un individu qui a rejoint une insurrection et qui opre en son
sein ; qui na pas la citoyennet ou de parent avec les Parties en conflit ; qui nest pas
affili

une

organisation

militaire

officielle

et

qui

nest

pas

pay.

Dans le cas syrien, le combattant tranger ne semble pas tre caractris par ce seul
lment dextranit. On parle souvent leur propos de combattants trangers

terroristes . Cette notion a t consacre par les Nations Unies avec ladoption de
la rsolution 2 178 le 24 septembre 2014. Celle-ci les dfinit comme les individus qui
se rendent dans un tat autre que leur tat de rsidence ou de nationalit, dans le
dessein de commettre, dorganiser ou de prparer des actes de terrorisme, ou afin dy
participer ou de dispenser ou recevoir un entranement au terrorisme, notamment
loccasion dun conflit arm . Cette catgorie part entire de combattant se
singularise par la menace globale quils posent. Dune part, ils contribuent
intensifier les conflits, les prolonger et en compliquer singulirement le rglement .
Dautre part, ils peuvent () tre une menace considrable pour les tats dont ils
viennent, ceux par lesquels ils transitent et ceux o ils se rendent, ainsi que les tats
qui jouxtent les zones de conflit arm o ils combattent et qui doivent faire face de
srieux problmes de scurit ? Ds lors, la menace que reprsentent les
combattants terroristes trangers peut atteindre toutes les rgions et tous les tats
Membres,

mme

ceux

qui

sont

loigns

des

zones

de

conflit

La notion de combattant terroriste tranger est donc bicphale :

cest un combattant tranger soit un individu qui a quitt son pays dorigine
et qui a rejoint un groupe arm non tatique dans un conflit arm ltranger par
idologie, croyance ou affinit;

cest un terroriste, ce qui signifie deux choses. Soit cest un individu qui part vers
des pays sur les territoires desquels les organisations terroristes disposent de camps
dentranement lui dispensant une formation qui lui permettra doprer des
attentats leur retour dans leur pays dorigine. Soit cest un combattant qui commet
des actes terroristes sur le territoire o se droule le conflit arm.

Dans le premier cas, le terroriste est le criminel qui commet un attentat en temps de
paix. Selon larticle 2 du projet de convention gnrale sur le terrorisme international,
commet cette infraction
1. Quiconque cause par quelque moyen que ce soit, illicitement et
intentionnellement :
a) La mort dautrui ou des dommages corporels graves autrui;
b) De srieux dommages un bien public ou priv, notamment un lieu public, une
installation gouvernementale ou publique, un systme de transport public, une
infrastructure, ou lenvironnement; ou
c) Des dommages aux biens, lieux, installations ou systmes mentionns lalina b)
du paragraphe 1 du prsent article, qui entranent ou risquent dentraner des pertes
conomiques considrables; lorsque le comportement incrimin, par sa nature ou son
contexte, a pour but dintimider une population ou de contraindre un gouvernement ou

une organisation internationale faire ou ne pas faire quelque chose.

2. Commet galement une infraction quiconque menace srieusement et de manire
crdible de commettre une infraction vise au paragraphe 1 du prsent article.
3. Commet galement une infraction quiconque tente de commettre une infraction
vise au paragraphe 1 du prsent article.
4. Commet galement une infraction, quiconque :
a) Se rend complice dune infraction vise aux paragraphes 1, 2 ou 3 du prsent article;
ou
b) Organise la commission dune infraction vise aux paragraphes 1, 2 ou 3 du prsent
article ou donne lordre dautres personnes de la commettre; ou
c) Contribue la commission dune ou plusieurs des infractions vises aux paragraphes
1, 2 ou 3 du prsent article par un groupe de personnes agissant de concert. La
contribution doit tre dlibre et faite :
i) Soit pour faciliter lactivit criminelle ou le dessein criminel du groupe, lorsque
lactivit ou le dessein implique la commission dune infraction vise au paragraphe 1
du prsent article;
ii) Soit en pleine connaissance de lintention du groupe de commettre une infraction
vise au paragraphe 1 du prsent article .
Ce crime relve du maintien de lordre (moyens de police judiciaire et de police
administrative). En effet, lattentat terroriste est un acte isol et sporadique de
violence pouvant tre rattach aux tensions internes ou aux troubles intrieurs
dont le seuil de violence est, entre autres, insuffisant pour constituer un conflit arm
susceptible de se voir appliquer le droit international humanitaire (DIH). ce titre,
certains tats, comme la France, ont mis des rserves excluant le crime de terrorisme,
quil soit isol ou collectif, des situations de conflit arm. Par contre, un acte terroriste
dune particulire gravit comme les attentats du 11 septembre 2001 constitue une
agression arme susceptible de fonder une action en lgitime dfense dclenchant un
conflit arm condition quon puisse le rattacher un tat (ce dernier point
est contest).
Dans le second cas, la dfinition qui vient dtre donne doit tre relativise la lumire
du contexte spcifique de la guerre dont le droit permet justement lemploi de la force
arme sous conditions de distinction, de prcaution, de proportionnalit, de ncessit et
dhumanit. De ce point de vue, le terrorisme, drglementation de lusage de la
violence, apparat comme lantithse de la guerre, emploi rgl de la force arme. Pour
autant, le terrorisme nest pas tranger au conflit arm et au droit qui le rgit. En
tmoigne, lexpression de combattants terroristes trangers qui, malgr son

ambigut, nen demeure pas moins effective. Elle dsigne des combattants trangers
ayant rejoint des organisations qualifies de terroriste par lOrganisation des Nations
Unies (ONU). Le qualificatif terroriste nest pas rductible aux seuls attentats commis
leur retour dans leur pays dorigine ; il dsigne galement une ralit sur les diffrents
thtres dopration sur lesquels ils sont engags. Bien que reprsentant 10% des
insurgs, ils sont considrs comme responsables de 90% des attaques les plus
mortelles en Irak. Ils ont accompli 75% des attaques suicides en Irak entre aot 2006 et
2007. En Somalie, les combattants trangers jouent un rle important dans la
planification et lexcution des attentats-suicides au sein des Shebabs.
Attention toutefois : les combattants trangers ne sont pas forcment des terroristes et
inversement. Si lappel aux combattants trangers est un important outil de
recrutement pour des organisations terroristes comme Al-Qada, ils ne sont pas
forcment les plus impliqus dans des actes de terrorisme. Une tude couvrant la
priode 1990-2010 dmontrait quun seul un combattant tranger sur neuf revenait en
Occident pour perptrer des attentats. Toutefois, ce taux est susceptible dvoluer la
lumire de lagenda politique du groupe. Dans tous les cas, il faut distinguer le
combattant tranger du terroriste international (les deux tant souvent confondus sous
le terme de jihadiste ) qui sest spcialis dans la commission dactes de violence endehors dune zone dhostilit.
Par ailleurs, le combattant tranger nemploie pas forcment de tactiques terroristes sur
le champ de bataille. Il convient alors de se demander si cette notion de combattant
terroriste tranger est intelligible en droit international humanitaire (DIH). Nous
tenterons de rpondre cette question la lumire du conflit syrien.
Bien que rglementant la situation dun certain nombre de catgories de combattants,
celle des combattants terroristes trangers est absente (I) Et pour cause : la guerre
tant lemploi rgl de la violence arme, le terrorisme lui est ontologiquement
tranger. Cest pourquoi le DIH linterdit formellement (II). partir du moment o les
conditions du conflit arm, du groupe arm et du combattant sont remplies, ce dernier
peut prendre part aux hostilits et faire lobjet dattaque selon les principes de DIH. Des
dispositions spciales sappliquent en-dehors du thtre des oprations (III).

I. La notion de combattant
Qui dit combattant, dit conflit arm. Si le combattant tranger est celui qui a rejoint une
insurrection, il prend part juridiquement, et a priori, un conflit arm non international

(CANI). Toutefois, lhypothse du conflit arm international (CAI) nest pas rejeter en
cas dimplication de Partie belligrantes extrieures comme cela a t le cas en
Afghanistan et en Irak (A). Selon le type de conflit, plusieurs qualifications peuvent
sappliquer au combattant tranger (B).

A. La qualification du conflit
Tout dabord, nous nous intresserons la qualification du conflit arm en Syrie (1).
Puis, nous verrons que la qualification de terroriste est indiffrente lapplication du
DIH (2). Nous envisagerons ensuite les possibilits dinternationalisation du CANI (3).

1) CAI ou CANI ?
Un CAI existe partir du moment o un diffrend provoquant une intervention arme
surgi entre deux ou plusieurs tats. Les situations de lutte contre la domination
coloniale et loccupation trangre et contre les rgimes racistes dans lexercice du
droit des peuples disposer deux-mmes appartiennent galement la catgorie
des CAI. De mme, si des personnes sont au pouvoir dune partie de nationalit
trangre, () le conflit est de nature internationale .
En lespce, nous avons vu dans un prcdent billet quun CANI se droule sur le
territoire syrien cest--dire quun affrontement arm dpassant le stade du trouble
interne oppose ltat syrien des groupes arms, principalement lArme syrienne libre,
le Jahbat al-Nusra et ltat islamique (EI). Conformment aux conditions poses au
Protocole additionnel II aux Conventions de Genve (PA II), ces groupes disposent dun
commandement responsable, exercent un contrle sur une Partie du territoire leur
permettant dexercer des oprations militaires continues et concertes et dappliquer (a
priori) le DIH. Le mme raisonnement peut sappliquer lIrak avec un gouvernement
central luttant contre le groupe arm de ltat islamique.

2) Lindiffrence de la qualification de terroriste

sur lapplication du DIH
Le label de terroriste , quil rsulte dune rsolution de lONU ou de la commission
effective de crime durant leur conduite de la guerre, ne les empche pas dtre
reconnus Parties au conflit. La justification de la guerre est indiffrente lapplication du
DIH. En effet, droit de la guerre (jus ad bellum) et droit dans la guerre (jus in bello)

sont

indpendants

en

vertu

du

principe

dgalit

entre

les

belligrants.

Le

DIH sapplique pleinement () en toutes circonstances toutes les personnes

protges par ces instruments, sans aucune distinction dfavorable fonde sur la nature
ou lorigine du conflit arm ou sur les causes soutenues par les Parties au conflit, ou
attribues celles-ci selon les termes du Prambule du Protocole additionnel I aux
Conventions de Genve (PA I). Autrement dit, les obligations de DIH sappliquent erga
omnes. La cause de la lutte contre le terrorisme ne donne pas droit une application
plus favorable du DIH, mme si le terrorisme est, par dfinition, laffranchissement de
toutes rgles dans lemploi de la violence. Peu importe donc que lon lutte contre le
terrorisme ou limprialisme, ou encore pour le droit lauto-dtermination, les rgles
sont les mmes pour tous condition que lon soit en prsence dun conflit arm.
linstar de la cause, la lgalit de la conduite des hostilits par une des Parties est
sans incidence sur le comportement que doit adopter lautre Partie. La conduite dune
campagne de terreur par un groupe arm ne dlivre pas le belligrant adverse de ses
obligations de DIH, sauf possibilit de reprsailles qui sont strictement encadres (sont
notamment exclues des cibles des reprsailles la population civile et les personnes
civiles).

3) Un CANI internationalis ?
Lintervention de puissances trangres dans ces deux pays quelles soient des
organisations (comme le Hezbollah), des tats titre individuel (lIran) ou une coalition
dtats change-t-elle la nature de ce conflit ? Plusieurs lments permettent
dinternationaliser un CANI. Tout dabord, il y a lhypothse de la lutte contre la
domination coloniale et loccupation trangre et contre les rgimes racistes dans
lexercice du droit des peuples disposer deux-mmes . En dpit de la rhtorique antiimprialiste des groupes jihadistes, leur combat ne sinscrit pas dans un projet
dmancipation nationale dans le cadre du droit des peuples disposer deux-mmes.
En outre, le conflit est susceptible de sinternationaliser si les actes du groupe peuvent
tre imputs un tat. On pense ici aux attentats du 11 septembre revendiqu par AlQada qui tait abrite par les Talibans au pouvoir en Afghanistan : cette agression a pu
alors leur tre impute, dclenchant alors laction en lgitime dfense des tats-Unis.
En lespce, lhypothse nest pas atteste. Il faut galement rejeter celle de la
reconnaissance de belligrance puisquaucun tat na reconnu les groupes jihadistes qui
combattent en Irak et en Syrie. Par ailleurs, selon Eric David, un CANI peut devenir
international si un tat A affronte dans un tat B des insurgs qui entendent reprsenter

ce dernier. L encore, tel nest pas le projet de ltat islamique qui entend justement
mettre fin aux frontires nationales pour mettre en uvre le retour la forme
dorganisation politique quest le Califat.
Ainsi, les conflits en Irak et en Syrie constituent des CANI. Malgr les lments
extraterritoriaux, le conflit reste interne car il oppose un tat et des groupes nontatiques, non des tats. Cest la conclusion laquelle parvient ltude de lAcadmie
de droit humanitaire de Genve sur les combattants trangers en droit international
(voir p. 15 de ltude). Une comparaison peut tre faite avec le conflit malien qui a vu
saffronter le Mali soutenu par la France et la Mission internationale de soutien au Mali
sous conduite africaine, puis la Mission multidimensionnel intgre des Nations Unies
pour la stabilisation au Mali, et les groupes arms Al-Qada au Maghreb islamique, Ansar
Dine et le Mouvement pour lUnicit du Jihad en Afrique de lOuest partir de janvier
2013.

B. Les catgories de combattant

Avant dnumrer les catgories de combattants susceptibles de sappliquer aux
combattants terroristes trangers (2), 3), 4) et 6), il convient dexaminer le contenu du
statut de combattant (1). Nous nous arrterons galement la catgorie des
combattants illgaux dpourvus de statut retenue pendant un temps par les tatsUnis (5).

1) Le statut de combattant
Existe-t-il une catgorie de combattant terroriste ? La question peut paratre
incongrue, si ce nest choquante. Pourtant, lhistoire du DIH moderne est aussi celle de
lincorporation dans le champ de la lgalit dun certain nombre de catgories de
combattants considrs jusque-l comme irrgulier.
Rappelons brivement les enjeux : le combattant est la personne qui, lors dun CAI ou
assimil (guerre contre la domination coloniale, loccupation trangre et contre les
rgimes racistes dans lexercice du droit des peuples disposer deux-mmes ) peut
participer directement aux hostilits (cest--dire employer la force arme) sous
condition de forme (port de luniforme ou, au minimum, de larme) et de fond relatif
au respect des principes de distinction, de prcaution, de proportionnalit, de ncessit
et dhumanit du DIH. Une fois tombe au pouvoir de lennemi (en cas de capture,

de reddition ou de capitulation de masse), cette personne ne peut pas tre poursuivie

pnalement pour les actes commis dans le cadre dune belligrance lgale. Au
contraire, elle bnficie du statut protecteur de prisonnier de guerre qui nest pas une
incarcration au titre du droit commun mais une mesure de privation de libert afin de
la neutraliser en tant que combattant ennemi (autrement que par la force arme)
contribuant ainsi hter la fin des combats (au terme de laquelle cette personne sera
libre). Cest ce quon appelle le privilge du combattant (ou de belligrance). Ainsi,
durant sa captivit, le prisonnier de guerre a droit un traitement humain, au respect
de sa personne et de son honneur, la sant, tre interne dans un camp loign des
combats et

prsentant

des garanties

dhygine

et

de

salubrit,

au logement,

lalimentation, lhabillement Le prisonnier de guerre a aussi des devoirs (de

travailler sous conditions, de dclarer ses nom, prnoms, grade, date de naissance et
numro de matricule quand il est interrog). Il peut galement tre poursuivi
pnalement pour crime de guerre et tre jugs pour les infractions commises avant sa
capture par un tribunal indpendant, impartial et dont la procdure assure le respect
des droits et des moyens de la dfense.
Ce statut nest pas exclusif aux combattants lgaux . Dautres catgories de
personnespeuvent en bnficier : celles qui suivent les forces armes sans en faire
directement partie (les membres civils dquipages davions militaires, correspondants
de guerre, fournisseurs, membres dunits de travail ou de services chargs du bientre des forces armes sous condition), les membres des quipages, y compris les
commandants, pilotes et apprentis, de la marine marchande et les quipages de
laviation civile des Parties au conflit qui ne bnficient pas dun traitement plus
favorable en vertu dautres dispositions du droit international. Il faut aussi voquer les
cas des personnes bnficiant, non pas du statut, mais du traitement de prisonnier de
guerre : les militaires en territoire occup, les combattants interns par des Puissances
neutres ou non belligrantes, le personnel mdical et religieux, les personnes ayant
particip aux hostilits dans lattente que la question de leur statut soit tranche,
les enfants-soldats

2) Les combattants des CAI

Larticle 4 Convention de Genve relative au traitement des prisonniers de guerre (CG
III) numre la liste des combattants lgaux des CAI bnficiant du statut de prisonnier
de guerre :

les membres des forces armes dune Partie au conflit, de mme que les
membres des milices et des corps de volontaires faisant partie de ces forces
armes. Larticle 43 du PAI a prcis cette notion de forces armes : ce sont tous
les groupes et toutes les units arms et organiss qui sont placs sous un
commandement responsable de la conduite de ses subordonns devant cette Partie,
mme si celle-ci est reprsente par un gouvernement ou une autorit non reconnus
par une Partie adverse. Ces forces armes doivent tre soumises un rgime de
discipline interne qui assure, notamment, le respect des rgles du droit international
applicable dans les conflits arms .

les membres des autres milices et les membres des autres corps de volontaires,
y compris ceux des mouvements de rsistance organiss, appartenant une Partie
au conflit et agissant en dehors ou lintrieur de leur propre territoire, mme si ce
territoire est occup, pourvu que ces milices ou corps de volontaires, y compris ces
mouvements de rsistance organiss, remplissent les conditions suivantes : davoir
leur tte une personne responsable pour ses subordonns ; davoir un signe distinctif
fixe et reconnaissable distance ; de porter ouvertement les armes ; de se
conformer, dans leurs oprations, aux lois et coutumes de la guerre. Rappelons que
la rgularisation des partisans est un progrs. Durant la Seconde Guerre Mondiale, ils
ntaient pas considrs par lennemi comme des combattants rguliers, mais
comme des francs-tireurs et faisaient lobjet de mesures internes de rpression .

les membres des forces armes rgulires qui se rclament dun gouvernement
ou dune autorit non reconnus par la Puissance dtentrice ;

la population dun territoire non occup qui, lapproche de lennemi, prend

spontanment les armes pour combattre les troupes dinvasion sans avoir eu le
temps de se constituer en forces armes rgulires, si elle porte ouvertement les
armes et si elle respecte les lois et coutumes de la guerre.

Comme nous lavons crit prcdemment, lhistoire du DIH est, dans un sens, celle de la
rgularisation de lirrgularit . Il a progressivement intgr dans la belligrance
lgale des catgories de combattants considres jusque l comme illgaux. Ainsi, en
est-il du gurilleroqui peut bnficier du statut de prisonnier de guerre condition qu
il porte ses armes ouvertement () pendant chaque engagement militaire ; et ()
pendant le temps o il est expos la vue de ladversaire alors quil prend part un
dploiement militaire qui prcde le lancement dune attaque laquelle il doit participer
. En-dehors de cela, on considre quil ne peut pas se distinguer continuellement de la
population en raison de la nature des hostilits . Si cette ouverture de la belligrance
lgale la gurilla va dans le sens de limpratif humanitaire du droit des conflits

arms, elle est susceptible de fragiliser le principe fondamental de ce droit savoir celui
de la distinction entre les combattants et les non-combattants. Lobligation faite aux
forces armes de se distinguer constamment de la population civile par le port dun
uniforme (ou de tout signe distinctif pour les milices ou corps de volontaires) est ici
rduite la portion congrue : le port ouvert des armes lors dun engagement militaire et
au moment o on est expos la vue de ladversaire. Or, cette condition peut tre
difficile apprcier dans le feu de laction. De plus, le commentaire admet que cette
formule ne donne () pas de rponse adquate dans les cas o le combattant en
tenue civile se sert dune arme dont lefficacit exige quelle ne soit pas dcele
prmaturment . Ds lors, est-ce la porte ouverte la rgularisation du combattant ne
se distinguant en aucune faon et aucun moment du civil, autrement dit du volontaire
de la mort (visant intentionnellement des civils), donc du terroriste ? Non, car
le commentaire ajoute que seul le port dun signe distinctif permet alors ces
combattants, lorsquils mettent en place de tels engins, de se distinguer de la
population civile . En outre, feindre le statut de personne civile avant doprer une
attaque est un acte de perfidie. Celle-ci consiste faire appel, avec lintention de la
tromper, la bonne foi dun adversaire pour lui faire croire quil a le droit de recevoir ou
lobligation daccorder la protection prvue par les rgles du droit international
applicable dans les conflits arms .
Sagissant de la qualification d tranger , la nationalit est indiffrente au statut de
combattant et donc lattribution de celui de prisonnier de guerre, et ceci,
conformment une pratique tablie de longue date et larticle 4 de la IIIe Convention
de Genve , selon ltude sur le DIH coutumier (voir p. 521 de ltude).

3) Les civils
hostilits

participant

directement

aux

La personne civile est dfinie ngativement comme nappartenant pas la catgorie du

combattant. Puisquelle ne participe pas aux hostilits, elle ne doit pas en tre la cible :
cest le principe de distinction, pierre angulaire du DIH qui irrigue tous les autres
(prcaution, proportionnalit), que doivent respecter les Parties au conflit. Elle bnficie
galement dune protection humanitaire qui se traduit par des actions de secours,
ltablissement et la protection de zones de secours. En cas de doute sur le statut dune
personne, elle doit tre considre comme civile. Toutefois, si, sur le territoire dune
Partie au conflit, celle-ci a de srieuses raisons de considrer quune personne protge
par la prsente Convention fait individuellement lobjet dune suspicion lgitime de se

livrer une activit prjudiciable la scurit de ltat ou sil est tabli quelle se livre
en fait cette activit, ladite personne ne pourra se prvaloir des droits et privilges
() qui, sils taient exercs en sa faveur, pourraient porter prjudice la scurit de
ltat .
Dans certaines conditions, le civil peut tre considr comme participant directement
aux hostilits, linstar dun combattant. Son acte doit dpasser un certain seuil de
nuisance. Il doit exister une relation directe de causalit entre lacte et les effets
nuisibles susceptibles de rsulter de cet acte ou dune opration militaire coordonne
dont il est partie intgrante. Ce dernier doit avoir pour objet de causer des effets
nuisibles lavantage dune partie et au dtriment dune autre. Lorsquil rpond ce
critre, le civil perd les bnfices de son ancien statut protecteur de civil, savoir
principalement limmunit contre lattaque et la capture, et les conditions favorables
dinternement. Mais il ne dispose pas pour autant du privilge du combattant. Si le DIH
ninterdit pas en tant que telle la participation directe aux hostilits, le civil qui se livre
cette activit peut faire lobjet de poursuites judiciaires en vertu de la lgislation
nationale. Il reste protg par les garanties minimales fixes larticle 75 du PAI.
Dans le cas du civil participant directement aux hostilits venant de ltranger, celui-ci
peut relever de larticle 4 de la Convention de Genve sur les personnes civiles (CG IV).
Ainsi, les ressortissants dun tat neutre se trouvant sur le territoire dun tat
belligrant et les ressortissants dun tat cobelligrant ne seront pas considrs comme
des personnes protges aussi longtemps que ltat dont ils sont ressortissants aura
une reprsentation diplomatique normale auprs de ltat au pouvoir duquel ils se
trouvent . Cette catgorie de civil bnficie de la protection de leur tat dorigine,
notamment travers lexercice de la protection diplomatique. Dans les conflits arms
interethniques modernes , le critre dterminant [nest pas la nationalit mais ] celui
de lallgeance une Partie au conflit et, partant, du contrle exerc par ladite Partie
sur les personnes qui se trouvent sur un territoire donn selon la chambre dappel du
TPIY. Ce raisonnement peut tre privilgi dans le cas des combattants trangers qui se
dfinissent moins par leur nationalit que par leur idologie et ce dautant plus que les
tats dorigine peuvent tre rticents accorder la protection diplomatique en leur
nom.

4) Les combattants des CANI

Il convient de rappeler que les CANI se droulent sur le territoire dune Haute Partie
contractante entre ses forces armes et des forces armes dissidentes ou des groupes

arms organiss qui, sous la conduite dun commandement responsable, exercent sur
une partie de son territoire un contrle tel quil leur permette de mener des oprations
militaires continues et concertes et dappliquer le prsent Protocole selon larticle 1er
du PA II. Ils se distinguent des situations de tensions internes, de troubles intrieurs,
comme les meutes, les actes isols et sporadiques de violence et autres actes
analogues . En dpit de cette dfinition, les combattants des forces armes
dissidentes nont pas le statut de combattants linstar de ceux des CAI. Ils sont
caractriss par leur fonction : celle de combattre de faon continue. Toutefois, cela
nimplique pas la reconnaissance de jure du privilge du combattant. Cela permet
seulement de les distinguer, en tant que membres dune force combattante organise
dune partie non tatique des civils qui participent directement aux hostilits de
manire purement spontane, sporadique ou non organise, ou qui assument des
fonctions exclusivement non combattantes, par exemple de caractre politique ou
administratif. Par contre, le DIH nexige pas de condition de nationalit.
Les civils participant directement aux hostilits constituent la deuxime qualification
susceptible de sappliquer aux combattants trangers des CANI. Dans les deux cas, ils
mnent une belligrance non privilgie , exceptes les hypothses de lutte contre
la domination coloniale (), loccupation trangre et contre les rgimes racistes dans
lexercice du droit des peuples disposer deux-mmes . Ils ne bnficient pas du
statut de prisonnier de guerre lorsquils sont capturs. Ils ne disposent pas de
limmunit des poursuites pour les actes accomplis dans le cadre de la conduite des
hostilits. Autrement dit, ils peuvent tre poursuivis pnalement mme sils ont
respect le DIH car les actions entreprises dans ce cadre ne respectent pas la lgislation
pnale nationale. Celle-ci peut sanctionner la participation mme linsurrection. Le DIH
ninterdit pas non plus les gouvernements de punir plus svrement les trangers ayant
particips aux hostilits, ds lors que le droit au procs quitable est respect.
Dailleurs, larticle 3 commun aux CG ne mentionne pas la nationalit comme motif de
discrimination illicite. Selon le commentaire des CG, si la nationalit ne peut justifier des
violations au traitement humain, il est possible que des mesures particulires de
scurit soient prises lgard de personnes civiles dune nationalit dtermine ; il se
peut aussi que certaines infractions soient considres comme plus ou moins graves
selon quelles ont t commises par des nationaux ou par des trangers . Cela est
valable aussi pour les CANI.
Cette situation juridique asymtrique , pour reprendre lexpression du CICR, nest pas
de nature pousser les rebelles respecter le DIH. Nous avons vu que cette situation
est entretenue par lasymtrie militaire dans laquelle se trouvent le plus souvent les

groupes arms vis--vis des forces tatiques les poussant ne pas respecter le droit car
cela nest pas dans leur intrt. Conscients de ce problme, les rdacteurs du PA II ont
introduit la disposition qui se trouve larticle 6 5). Ainsi, les autorits au pouvoir
sefforceront daccorder la plus large amnistie possible aux personnes qui auront pris
part au conflit arm ou qui auront t prives de libert pour des motifs en relation avec
le conflit arm, quelles soient internes ou dtenues . En plus dinciter les
combattants des entits non-tatiques respecter le DIH, cette disposition se
veut pacificatrice en encourage[ant] un geste de rconciliation qui contribue rtablir
le cours normal de la vie dans un peuple qui a t divis . Mais elle ne concerne pas
les crimes de guerre. Par ailleurs, lorsquils ont dpos les armes ou taient mis hors de
combat, ils ont droit aux garanties fondamentales accorde par larticle 3 commun aux
CG : traitement humain, protection de la vie et de lintgrit corporelle, prohibition des
prises dotages, des atteintes la dignit, droit aux soins (reprises et toffes
par larticle 4 du PA II). Larticle 5 du PA II assure un minimum de protection lgard
des personnes prives de libert pour des motifs en relation avec le conflit arm,
quelles soient internes ou dtenues . Larticle 6 encadre le sort des personnes
poursuivies pnalement pour les infractions en lien avec le conflit arm.

5) Lhypothse invalide des combattants illgaux

non couverts par les Conventions
Au lendemain des attentats du 11 septembre, ladministration amricaine avait priv les
combattants talibans et dAl-Qada du statut de prisonnier de guerre ou de civil, les
qualifiant d illgaux , avant doprer une distinction entre les deux, les premiers
bnficiant des CG sans tre considrs comme des prisonniers de guerre, les seconds
restant des combattants illgaux sans statut. Beaucoup de combattants trangers
capturs se sont vus attribus cette qualification. Des lignes de conduite promulgues
par le Dpartement de la Dfense appelaient au transfert du personnel taliban non
afghan Guantnamo.
la place de la protection de jure accorde par les Conventions de Genve,
ladministration amricaine leur accordait, dans une formule ambige, un traitement
humain dans la mesure approprie et conforme la ncessit militaire, dune manire
compatible avec les principes de la troisime convention de Genve de 1949 .
Or, aucune personne capture ou dtenue dans le cadre dun conflit arm, quil soit
international ou interne, ne peut tre soustraite aux garanties minimales offertes par le
DIH. Aucune personne se trouvant aux mains de lennemi ne peut tre en dehors du

droit. () Un individu doit avoir un statut selon le droit international : il est soit un
prisonnier de guerre couvert par la IIIe Convention, soit une personne civile couverte
par la IVe Convention, soit encore un membre du personnel sanitaire des forces armes
couvert par la Ire Convention. Il ny a pas de statut intermdiaire . Sil existe
un doute sur le statut dune personne, celle-ci bnficie de celui de prisonnier de guerre
en attendant la dcision dun tribunal comptent. Mme en admettant que les
personnes dtenues ne sont pas couvertes par les Conventions de Genve, leur
traitement doit respecter les standards fondamentaux dhumanit (applicables en
toutes situations, sans drogation possible, toute personne, autorit ou groupe, quel
que soit son statut lgal, qui nest pas affect par lapplication des standards).
Tirant les bnfices du paradigme de guerre linstar des liminations cibles, lobjectif
des tats-Unis tait de bnficier dune certaine flexibilit dans le traitement de ces
prisonniers afin de recourir aux techniques dinterrogation avances (jusquen 2006)
contraires au traitement humain requis par larticle 3 commun aux CG. Des
combattants ennemis ont galement t placs Guantnamo alors quils taient
dtenus en-dehors dune situation de conflit arm. Ils ne peuvent alors tre considrs
comme des combattants. Leur situation est rgie par le droit international des droits de
lHomme. Ils ne peuvent tre dtenus que sils sont suspects davoir commis une
infraction pnale. La dtention administrative temporaire sous supervision judiciaire est
admise sous certaines conditions en cas dtat durgence proclam menaant la vie de
la Nation.
Depuis, la Cour Suprme a jug dans laffaire HAMDAM que larticle 3 commun
sappliquait aux individus capturs sur le territoire dun tat signataire des CG et
engags dans un conflit ntant pas de caractre international. Toutefois, cette position
permet de justifier lexistence dun CANI (contre Al-Qada et ses forces associes), non
sur le territoire dun tat Partie, mais lchelle globale o la distinction entre les zones
dhostilit active et celles qui ne le sont pas peut tre tnues. Le paradigme de la guerre
permet alors lemploi privilgi de la force ltale via les liminations cibles
(principalement par drones). En dpit des lignes de conduite fixes par lactuelle
administration amricaine, la capture est loin dtre une pratique courante.

6) Lhypothse du mercenariat
Les combattants trangers sont-ils des mercenaires ? La question peut se poser
puisque ces derniers prennent part directement aux hostilits et proviennent de
ltranger (ils ne sont ni ressortissant[s] dune Partie au conflit, ni rsident du territoire

contrl par une Partie au conflit ). Toutefois, le mercenaire prend part aux hostilits
essentiellement en vue dobtenir un avantage personnel par la promesse dune
rmunration matrielle nettement suprieure celle qui est promise ou paye des
combattants ayant un rang et une fonction analogues dans les forces armes de cette
Partie . Or, en vertu des dfinitions donnes prcdemment, le combattant tranger
est avant tout motiv par une croyance ou une idologie. Il ne peut donc tre considr
comme un mercenaire.

II. Terrorisme
humanitaire

et

droit

international

En dpit de labsence de dfinition conventionnelle (A), le DIH est, par essence,

incompatible avec la tactique terroriste (C). Il le traite mme de faon explicite
sagissant des personnes au pouvoir dune des Parties au conflit (B).

A.
Labsence
conventionnelle

de

dfinition

Les conventions de DIH ne dfinissent pas le terrorisme. Dans une publication du CICR
de 1971, il est crit que la notion na pas dacception juridique . Lors de la
confrence diplomatique de 1974-1977 qui sest tenue Genve, le dlgu
amricain dclarait dans le cadre du vote de ce qui allait devenir larticle 4 2) d) du PA II
que le terrorisme tait une notion beaucoup trop vague dont il nexistait pas de
dfinition satisfaisante . Lambigut du terme, susceptible de donner lieu de
multiples interprtations politiques, est certainement ce qui explique cette absence
comme le montre la longueur du processus (toujours en cours) de ladoption dun
instrument juridique gnrale en la matire (depuis 1996 et la cration par lAssemble
Gnrale des Nations unies dun Comit spcial charg dexaminer ce quil convient
de faire pour complter le cadre juridique offert par les conventions collectives au
terrorisme international de faon ce que tous les aspects de la question soient
couverts et dont le projet de convention a t cit en introduction).
Or, il est lgitime de penser que le terrorisme peut tre dfini objectivement comme
lont dmontr plusieurs auteurs sinspirant fortement du DIH : cest lemploi, ou la
menace de lemploi, de moyens violents de faon dlibre contre des personnes
innocentes (la population civile) en vue de la ralisation dun objectif politique.
Interprtant les traits la lumire de larticle 31 1) de la Convention de Vienne sur le

droit des traits, le juriste Sbastien Jodoin tire des articles 33 de la CG IV, 4 2) d) et 13
2) du PA II la dfinition gnrique suivante : constituent des actes de terrorismes les
actes ou menaces de violence commis certaines personnes et leur proprit dans
lobjectif principal de rpandre la terreur parmi ces personnes . De mme, dans sa
dfinition du terrorisme, entre autre, inspire par le droit des conflits arms, le
juriste David Cumin le dfinit comme la violence arme, interne ou internationale (),
dlibre (pas pathologique), et aveugle (non slective), finalit politique (pas
crapuleuse) () . On retrouve ces lments dans la dfinition objective que cherche
tablir le philosophe Stephen Nathanson : lacte terroriste est un acte de violence
grave et dlibre, ou la menace crdible dun tel acte, commis [contre des personnes
innocentes] afin de promouvoir un agenda politique ou social, ciblant gnralement un
nombre limit de personnes mais dont le but est dinfluencer un groupe et/ou les
dirigeants qui prennent les dcisions pour le groupe () .
Cest avec cette dfinition en tte que nous aborderons la question du terrorisme en
DIH.

B.
Les
mentions
explicites
du
terrorisme dans les conventions de DIH
Ainsi, le terme est voqu explicitement larticle 33 de la CG IV relative la protection
des civils en temps de guerre et larticle 4 2) du PA II. Elles visent protger les civils
qui se trouvent au pouvoir du belligrant adverse, essentiellement dans le cadre du
maintien de lordre public en cas doccupation du territoire. Que ce soit dans un CAI ou
un CANI, il est interdit aux Parties de terroriser les populations sous leur contrle. Dans
ce dernier cas, il convient de noter que linterdiction couvre non seulement des actes
dirigs contre des personnes, mais aussi des actes dirigs contre des installations
(ariennes par exemple) et qui provoqueraient incidemment des victimes . Les
personnes au pouvoir dune Partie au conflit dans un CAI bnficient au minimum des
standards fixs larticle 75 du PA I qui assurent le droit la vie, prservent la dignit
humaine et garantissent le droit un procs quitable. Celles des CANI bnficient des
garanties d humanit poses larticle 3 commun aux CG.

C. Linterdiction des actes terroristes

dans les oprations de guerre en DIH

Nous tudierons successivement le traitement du terrorisme en DIH dans les CAI (1) et
les CANI (2).

1) Dans les CAI

Labsence de dfinition conventionnelle du terrorisme na pas empch le DIH
dinterdire depuis longtemps les mthodes ou moyens de guerre destins rpandre la
terreur au sein des populations civiles. Dans le sillage de la naissance du
bombardement

stratgique

au

dbut

du

XXme

sicle, larticle

22 des

Rgles

concernant le contrle de la radiotlgraphie en temps de guerre et la guerre arienne

fixes par une Commission de Juristes La Haye de 1922/1923 dispose que le
bombardement arien, dans le but de terroriser la population civile ou de dtruire ou
dendommager la proprit prive sans caractre militaire ou de blesser les noncombattants, est interdit . Linterdiction est reprise larticle 4 du Projet de Convention
pour la protection des populations civiles contre les nouveaux engins de guerre du
Comit de lAssociation de droit international labor Amsterdam en 1938.
Cependant, ces deux textes sont rests ltat de projet, ne dbouchant sur aucun
instrument juridique contraignant.
Dans le cadre de la conduite des hostilits qui intresse plus directement la
problmatique des combattants trangers , le terrorisme est prohib via le principe
de distinction. Celui-ci est nonc larticle 51 1) du PA I : la population civile et les
personnes civiles jouissent dune protection gnrale contre les dangers rsultant
doprations militaires . Par consquent, ni la population civile en tant que telle ni les
personnes civiles ne doivent tre lobjet dattaques. Sont interdits les actes ou menaces
de violence dont le but principal est de rpandre la terreur parmi la population civile .
On retrouve lessence du terrorisme, savoir lemploi ou la menace de lutilisation de la
violence contre les civils. Si les actes de guerre sont souvent de nature provoquer une
certaine terreur parmi la population civile et parfois au sein des armes, ce sont les
actes de violence [et leur menace] qui, sans prsenter de valeur militaire importante,
ont pour objet principal de semer la terreur parmi la population civile qui sont viss.
lencontre de la dfinition donne prcdemment, certains auteurs considrent que
des actes de terrorisme peuvent tre commis contre des combattants qui sont en
principe des cibles lgales en DIH. Ainsi, en est-il lorsquon emploie des armes, des
projectiles et des matires ainsi que des mthodes de guerre de nature causer
des maux superflus ou lorsquon recourt la perfidie.

Par ailleurs, la prohibition des actes de terrorisme en guerre est nonce dans deux
instruments de soft law : le projet de rgles limitant les risques courus par la population
civile en temps de guerre du CICR publi en 1956 et la dclaration de Turku sur les
rgles minimales dhumanit de 1990 (art. 6).
Le crime de terrorisation de la population civile a t prcis dans le jugement de
laffaire Galicrendu par la chambre de premire instance du Tribunal pnal international
pour lex-Yougoslavie (TPIY). Un tel crime est constitu lorsque sont runis les trois
lments suivants :

des actes de violence dirigs contre la population civile ou des personnes civiles
ne participant pas directement aux hostilits, qui entranent parmi elles la mort ou
des atteintes graves lintgrit physique ou la sant;

lauteur a intentionnellement soumis ces actes de violence la population civile

ou des personnes civiles ne participant pas aux hostilits;

linfraction susmentionne a t commise dans le but principal de rpandre la

terreur parmi la population civile.

Cette terreur est dcrite comme une peur extrme (137), distincte et allant au-del
de celle que lon peut prouver en priode de guerre.
Cest [] une privation intentionnelle du sentiment de scurit. Cest la peur primitive
que les gens ressentent lorsquils voient quelquun se faire tuer sous leurs yeux, cest
ce moment de panique quand ils essaient de porter secours la victime tout en
guettant les prochains coups de feu (). Ce nest pas seulement [] la peur inspire
par la proximit des combats. Il sagit dune peur destine dmoraliser, dstabiliser,
priver de tout sentiment de scurit une population qui na rien [] voir avec le
conflit.
La chambre de Premire instance du TPIY a parfaitement rsum les tenants et
aboutissant de la problmatique du crime de terrorisation de la population civile en
priode de guerre dans son jugement rendu dans laffaire Dragomir Milosevic (888):
le crime de terrorisation recouvre uniquement les actes ou menaces de violence qui ont
spcifiquement pour but de rpandre la terreur parmi la population civile. Il faut
dmontrer que la terreur va au-del de la peur qui est seulement leffet accessoire des
oprations menes par des forces armes au cours dun conflit arm. Aussi faut-il
toujours distinguer linterdiction de rpandre la terreur parmi la population civile et les
effets que des actes de guerre licites peuvent avoir sur cette mme population. La
Chambre observe que, dans la quasi-totalit des conflits arms, la population civile est
expose un certain niveau de peur et dintimidation, dont lintensit augmente en
fonction de la proximit du thtre des oprations. Cela est particulirement vrai

lorsque le conflit se droule dans un milieu urbain, o mme des attaques licites contre
des combattants peuvent provoquer une peur et une intimidation intenses au sein de la
population civile ; cependant, lintention de susciter la peur au-del de ce niveau doit
tre tablie pour que le crime de terrorisation soit constitu. En consquence, il
convient de tenir compte des circonstances propres chaque conflit arm pour
dterminer si le crime de terrorisation a t commis ou si les auteurs avaient lintention
de () rpandre la terreur parmi la population civile.
Dans laffaire Galic, la chambre dappel du TPIY ajoute que le crime de terrorisation peut
prendre

la

forme

dattaques,

ou

de

menaces

dattaques,

indiscrimines

ou

disproportionnes (102). Les premires regroupent les attaques qui ne sont pas
diriges contre un objectif militaire dtermin ; [celles] dans lesquelles on utilise des
mthodes ou moyens de combat qui ne peuvent pas tre dirigs contre un objectif
militaire dtermin ; ou [celles] dans lesquelles on utilise des mthodes ou moyens de
combat dont les effets ne peuvent pas tre limits () ; et qui sont, en consquence,
dans chacun de ces cas, propres frapper indistinctement des objectifs militaires et des
personnes civiles ou des biens de caractre civil (art. 51 4) PA I). Doivent tre
galement considres comme effectus sans discrimination les attaques par
bombardement, quels que soient les mthodes ou moyens utiliss, qui traitent comme
un objectif militaire unique un certain nombre dobjectifs militaires nettement espacs
et distincts situs dans une ville, un village ou toute autre zone contenant une
concentration analogue de personnes civiles ou de biens de caractre civil (art. 51 5)
PA I). Les secondes, qui peuvent tre assimiles aux premires, rassemblent les
attaques dont on peut attendre quelles causent incidemment des pertes en vies
humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles, des dommages
aux biens de caractre civil, ou une combinaison de ces pertes et dommages, qui
seraient excessifs par rapport lavantage militaire concret et direct attendu (art. 51
5) PA I). Dans les deux cas, on a lexemple dune attaque porte contre un ou des
objectifs militaires mais qui demeurent illgale en raison de son caractre indiscrimin
ou disproportionn, et pour cause, lobjectif principal (mais non exclusif) tant bien de
terroriser les populations. A contrario, une attaque porte contre un objectif militaire qui
respecterait les principes de DIH ne peut pas constituer un acte de terrorisme.
Lappui offensif ou les oprations de frappe ayant pour objet de rpandre la terreur
parmi la population civile, les bombardements aveugles et systmatiques et les
bombardements rguliers des villes, mais aussi les cas de violence, de viols, de svices
et de tortures de femmes et denfants et les massacres constituent des crimes de
terrorisation. Dans la cadre des affaires examines par le TPIY, on peut ajouter les tirs

dlibrs

et

au

hasard

sur

des

cibles

civiles,

des

tirs

illgaux

contre

des

rassemblements civils et une campagne prolonge de bombardements et de tirs

embusqus contre des zones civiles. Dans le contexte de la guerre en Syrie,
la Commission internationale denqute indpendante a indiqu que la campagne de
bombardement aux barils dexplosifs sur des zones dentires de la ville dAlep
constitue un tel crime, de mme que les attentats la voiture pigs commis par ltat
islamique prs des coles. Les conclusions de la Cour spciale de Sierra Leone peuvent
galement intresser le conflit syrien. En effet, elle a indiqu que la mise en esclavage,
les violences sexuelles et la destruction de proprit pouvaient relever du terrorisme
(donc constituer des crimes de guerre) dans certaines conditions (notamment sils
taient partie intgrante dune campagne de terreur).
Si linterdiction de procder des attaques (ou leur menace) dont lobjectif est de
rpandre la terreur parmi la population nest pas explicitement voqu dans le statut de
la Cour Pnale Internationale, lacte de terrorisme est susceptible de constituer un crime
de guerre au regard des conditions poses par le TPIY dans laffaire Tadic :

la violation doit porter atteinte une rgle du droit international humanitaire ;

la rgle doit tre de caractre coutumier ou, si elle relve du droit conventionnel,
les conditions requises doivent tre remplies ;

la violation doit tre grave, cest--dire quelle doit constituer une infraction aux
rgles protgeant des valeurs importantes et cette infraction doit entraner de graves
consquences pour la victime. Ainsi, par exemple, le fait quun combattant
sapproprie simplement un pain dans un village occup ne constituerait pas une
violation grave du droit international humanitaire bien que cet acte puisse relever
du principe fondamental nonc larticle 46 par. 1 des Rgles de La Haye (et de la
rgle correspondante du droit coutumier) selon laquelle les biens privs doivent
tre respects par toute arme occupant un territoire ennemi ;

la violation de la rgle doit entraner, aux termes du droit international coutumier

ou conventionnel, la responsabilit pnale individuelle de son auteur

Plus gnralement, le statut de la CPI a rig des violations du DIH susceptibles dtre
apparentes des actes de terrorisme en crimes contre lhumanit (lacte commis
dans le cadre dune attaque gnralise ou systmatique lance contre toute
population civile et en connaissance de cette attaque de larticle 7) et en crime de
guerres (les infractions graves aux CG, les autres violations graves des lois et coutumes
applicables aux conflits arms internationaux dans le cadre tabli du droit international,
les violations graves de larticle 3 commun aux quatre CG et les autres violations graves

des lois et coutumes applicables aux conflits arms ne prsentant pas un caractre
international, dans le cadre tabli du droit international dans les CANI, de larticle 8).
En outre, linterdiction de rpandre la terreur nonce dans la deuxime phrase de
larticle 51 2) du PAI I et de larticle 13 2) du PA II relve du DIH coutumier (87).

2) Le problme pos par les

superposition des ordres juridiques

CANI

la

Le principe de distinction sapplique galement dans les CANI. Ainsi, larticle 13 2) du PA

IIprohibe les actes ou menaces de violence dont le but principal est de rpandre la
terreur parmi la population civile . De manire gnrale, cette interdiction relve du
DIH coutumier (rgle 2 du de ltude du CICR sur le DIH coutumier). Plus
gnralement larticle 3 commun aux CG peut tre interprt comme couvrant les actes
de terrorisme en disposant du traitement humain des personnes ne participant pas
directement aux hostilits et en interdisant plus spcifiquement les atteintes la vie et
lintgrit corporelle, les prises dotages et les atteintes la dignit des personnes.
Nous avons vu que les combattants ne disposent pas de statut en CANI, les
empchant de prtendre au privilge de belligrance. Par consquent, ils sont
susceptibles dtre poursuivis pnalement par les juridictions nationales pour des actes
entrepris lgalement aux yeux du DIH dans le cadre des hostilits. Afin dinciter ces
personnes assurant une fonction de combat continu respecter le droit, les
autorits sont pousses accorder le plus damnisties possible la fin du conflit. Cette
remarque vaut galement pour les tats tiers dont les ressortissants sont alls
combattre ltranger.
Cependant, cette disposition ne concerne pas les crimes les plus graves (gnocide,
crime de guerre, crime contre lhumanit) pour lesquels les tats ont lobligation
denquter et de poursuivre. Interdits par le DIH, les actes terroristes relvent de cette
catgorie dinfraction. Pour les oprations militaires conformes au DIH, il est possible
quelles soient qualifies de terroristes en vertu de la lgislation pnale nationale.
De manire gnrale, les tats sont libres dadoucir ou de renforcer les peines en cas de
poursuite pour la participation aux hostilits.
Cette criminalisation du combattant renforce lasymtrie juridique et affaiblit encore
plus le respect du droit des conflits arms. En outre, cela peut avoir des consquences
dramatiques pour les populations, la qualification de terroriste au niveau
international appliqu de faon discrtionnaire par le gouvernement national pouvant

entraver lassistance humanitaire. Prenant exemple sur la rsolution 1373 adopte

2001, le CICR a montr comment un texte rdig de faon gnrale et consensuelle
peut tre exploit par un tat en guerre pour criminaliser des activits d assistance ,
d appui ou de service qui implique des contacts directs ou indirects avec des
entits ou personnes impliques dans des actes terroristes .

III. Le comportement des tats tiers

Quelles sont les obligations des tats tiers ? Doivent-ils empcher le dpart de
combattants terroristes trangers vers lIrak et la Syrie ? Nous traiterons de ces
questions sous langle de principes gnraux de droit international (A) avant de nous
pencher sur lapport des rsolutions rcentes votes par le Conseil de Scurit des
Nations Unies (B).

A. Principes gnraux
Le principe de non-intervention (1), le droit de la neutralit (2) et le principe de nonrefoulement (3), dictent la conduite des tats tiers au conflit.

1) Principe de non-intervention
En vertu du principe de droit coutumier de non-intervention, tout tat a le droit de
conduire ses affaires sans ingrences extrieures . Les tats doivent sabstenir
dintervenir dans les affaires intrieurs dun tat que ce soit par la force (art. 2 4 de la
Charte des Nations Unies) ou par toute autre mesure de coercition politique ou
conomique.
Selon la Dclaration relative aux principes du droit international touchant les relations
amicales et la coopration entre les tats conformment la Charte des Nations Unies,
le principe de non-intervention emporte notamment la consquence suivante : chaque
tat a le devoir de sabstenir dorganiser et dencourager des actes de guerre civile ou
des actes de terrorisme sur le territoire dun autre tat, dy aider ou dy participer, ou de
tolrer sur son territoire des activits organises en vue de perptrer de tels actes,
lorsque les actes mentionns dans le prsent paragraphe impliquent une menace ou
lemploi de la force .
Concrtement, cela signifie que les tats ont lobligation darrter le flux de
combattants trangers et ce dautant plus quil apparait ample et organis. Il sagit

dune obligation de diligence qui sapplique aux tats qui ont connaissance de ces
activits.

2) Le droit de la neutralit
Dans le cadre dun conflit arm, on applique le principe dinviolabilit des frontires issu
du droit de la neutralit. Le territoire des Puissances neutres est inviolable
selon larticle 1 de la Convention concernant les droits et les devoirs des Puissances et
des personnes neutres en cas de guerre sur terre. Ds lors, il est interdit aux
belligrants de faire passer par le territoire dune Puissance neutre des combattants et
du matriel de guerre. Rciproquement, celle-ci ne doit pas prendre dacte hostile ou en
faveur

dun

belligrant.

Ce

statut

implique

des obligations

positives comme

linternement des troupes appartenant aux armes des forces belligrantes. En cas de
non-respect de ces obligations, le belligrant ls peut exercer un droit de suite en
attaquant ou en capturant les forces adverses se trouvant sur le territoire de ltat
neutre.
Cependant,

ces

dispositions

doivent

tre

relativises.

En

premier

lieu,

certains auteursconsidrent quelles auraient fortement t amendes aprs ladoption

de la Charte des Nations Unies. Le droit de la neutralit ne peut se comprendre que
dans le cadre dun rgime juridique consacrant lexercice discrtionnaire de la force
arme laissant le choix aux tats de ne pas entrer en guerre. Ds lors que lon passe
un rgime discriminatoire distinguant un usage licite et illicite de la force, il apparat
difficilement concevable de soutenir lagresseur et ce dautant plus que larticle 2 4 de
la Charte protge lintgrit territoriale des tats. En second lieu, ces dispositions ne
sappliquent quaux CAI, leur application symtrique dans les CANI tant mal aise. En
lespce, cela impliquerait dempcher le dpart des combattants trangers soutenant
les groupes arms jihadistes mais galement ceux oprant en faveur des tats irakiens
et syriens. Dailleurs, sagissant des CANI, larticle 3 du PAII pose un principe de nonintervention en faveur des insurgs dans les conflits internes.

3) Le principe de non-refoulement
Sinon, les combattants trangers sont susceptibles dtre protgs par le principe de
non-refoulement cest--dire quils ne peuvent tre transfrs, en tant que dtenus,
vers des pays o ils risquent de subir des violations de leurs droits fondamentaux. Ce
principe sapplique particulirement aux trangers sur le territoire dune Partie un CAI
(art. 45 4) de la CG IV), tous les prisonniers de guerre (art. 12 2) CG III), et aux

personnes protgs en cas doccupation (art. 49 CG IV). La protection semble moindre

pour les CANI mais des garanties peuvent tre tires des articles 3 commun aux CG et 5
4) du PA II. En lespce, cest le droit international des droits de lhomme qui permettra
une application pleine et entire du principe de non-refoulement (couvrant les risques
de torture, de traitements cruels, inhumains et dgradants, de dtention arbitraire).

B. Les dispositions spcifiques

rsolutions 2 170 et 2 178

des

Plus spcifiquement, le Conseil de scurit a adopt deux rsolutions portant sur le

problme des combattants trangers en Irak et en Syrie. Tout dabord, la rsolution 2
170 adopte le 15 aot 2014 demande tous les tats Membres de prendre des
mesures nationales pour endiguer le flux de combattants terroristes trangers qui
rejoignent les rangs de ltat islamique dIrak et du Levant, du Front el-Nosra et tous les
autres individus, groupes, entreprises et entits associs Al-Qaida, et pour traduire en
justice, conformment au droit international applicable, ceux qui se battent dans ces
rangs . Puis, le 24 septembre 2014, a t adopte la rsolution 2 178. En plus de
dfinir la notion de combattants terroristes trangers et dvaluer ltendue de leur
menace la paix et la scurit internationale, cette rsolution met en place
une stratgie pour endiguer ce phnomne et combattre les groupes jihadistes (dans la
continuit des textes prcdents, notamment la rsolution 1373). cette fin, le Conseil
de Scurit demande aux tats de sanctionner :
Leurs nationaux qui se rendent ou tentent de se rendre dans un tat autre que leur tat
de rsidence ou de nationalit, et dautres personnes qui quittent ou tentent de quitter
leur territoire pour se rendre dans un tat autre que leur tat de rsidence ou de
nationalit, dans le dessein de commettre, dorganiser ou de prparer des actes de
terrorisme, ou afin dy participer ou de dispenser ou recevoir un entranement au
terrorisme;
la fourniture ou la collecte dlibres, par quelque moyen que ce soit, directement ou
indirectement, par leurs nationaux ou sur leur territoire, de fonds que lon prvoit
dutiliser ou dont on sait quils seront utiliss pour financer les voyages de personnes
qui se rendent dans un tat autre que leur tat de rsidence ou de nationalit, dans le
dessein de commettre, dorganiser ou de prparer des actes de terrorisme, ou afin dy
participer ou de dispenser ou recevoir un entranement au terrorisme;
lorganisation dlibre, par leur nationaux ou sur leur territoire, des voyages de
personnes qui se rendent dans un tat autre que leur tat de rsidence ou de

nationalit, dans le dessein de commettre, dorganiser ou de prparer des actes de

terrorisme, ou afin dy participer ou de dispenser ou recevoir un entranement au
terrorisme, ou la participation dautres activits qui facilitent ces actes, y compris le
recrutement.

En dfinitive, sil nexiste pas de catgorie de combattants terroristes trangers , leur

situation est en grande partie couverte par le DIH. Dautres rgimes de droit
international (droit international de la responsabilit, droit international des droits de
lhomme, rsolutions du Conseil de Scurit) viennent complter le dispositif et traiter
la dimension transversale (guerre/paix) et transnationale du phnomne.