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DE SISTEMA DE FUENTES
DEL DERECHO: LA LEY
MANUEL ARAGN REYES
Catedrtico de Derecho Constitucional
Universidad Autnoma de IVIadrid
SUMARIO
VEINTICINCO AOS
DE SISTEMA DE FUENTES
DEL DERECHO: LA LEY
POR
1.
Por la direccin de esta Revista se me ha pedido unas reflexiones sobre la ley en nuestro ordenamiento, con motivo de los veinticinco aos de vigencia de la Constitucin, recomendndome que las
realice sin aparato de erudicin, a manera, pues, de un breve ensayo
en el que destaque las cuestiones ms importantes del tema, fijndome, especialmente, en el desarrollo experimentado durante estos veinticinco aos.
Cumplir un encargo as tiene muchas dificultades. De un lado, la
materia es tan amplia que, necesariamente, habr de realizarse un tratamiento selectivo, y nunca exhaustivo. De otro lado, y a diferencia de
lo que podra ocurrir si se examinaran rganos o instituciones, donde
cabe hacer un balance de su funcionamiento, en el caso de la ley este
balance resulta ms difcil de realizar, aunque algunas consideraciones sobre ello podran hacerse, y as se intentar a lo largo del trabajo y, sobre todo, en su ltima parte.
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2.
LEYYTIPOS DE LEY
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tan inconstitucional sera la ley ordinaria que invadiese materias reservadas a ley orgnica, como la ley orgnica que invadiese materias
reservadas a ley ordinaria. La separacin material no es siempre fcil
y el Tribunal y la doctrina debieron acudir a la nocin de materias
conexas, categora que, pese a sus dificultades, resulta de necesaria
utilizacin y que ha venido, de la manera menos mala posible, resolviendo los problemas en los que la separacin entre uno y otro tipo
de ley se presenta con mayores dificultades.
La otra razn para la diversidad de tipos de ley ya dijimos que
fue la autonoma poltica territorial. As, la Constitucin, y despus los
Estatutos de Autonoma, distinguieron entre leyes del Estado y leyes
de las Comunidades Autnomas, ambas de la misma jerarqua y separadas por el principio de competencia. Esta distincin, en principio clara, se complica debido a la forma en que est distribuido el poder entre
el Estado y las Comunidades Autnomas, que descansa en una abundante utilizacin (por la Constitucin, art. 149, y por los Estatutos de
Autonoma) de la distincin entre bases y desarrollo. La legislacin bsica del Estado no es jerrquicamente superior a la legislacin
de desarrollo de las Comunidades Autnomas, pero opera sobre stas
de una manera prxima a la jerarqua, en cuanto que slo es constitucional la legislacin de desarrollo si de atiene a la legislacin bsica, aunque sta slo se sobrepone a aqulla si a su vez se contrae a
las estrictas dimensiones de lo bsico, que a la postre corresponder
al Tribunal Constitucional determinar.
Por esta abundancia de la distincin bases-desarrollo en que descansa nuestro sistema de distribucin territorial de competencias y por
la existencia, inevitable, de ttulos generales o transversales a favor del
Estado para legislar, es por lo que en nuestro Estado autonmico la
actividad del Tribunal Constitucional reviste un papel absolutamente
fundamental a la hora de la concrecin competencial. En un ordenamiento como el nuestro, donde la distribucin de competencias territoriales es sumamente compleja, el papel del Tribunal Constitucional
adquiere un extraordinario relieve, hasta el punto de que podra hablarse, y yo mismo, en un artculo de hace ms de quince aos, as lo denomin, de que tenemos un Estado jurisdiccional autonmico.
No obstante la trascendencia (y las complejidades) de la distincin, dentro de las leyes ordinarias, entre leyes del Estado y leyes de
las Comunidades Autnomas, el tipo de ley ms importante, por su
peculiaridad y su lugar en el ordenamiento, surgido por obra de la descentralizacin poltica territorial son los Estatutos de Autonoma.Tambin la autonoma territorial ha originado una distincin, ahora ya den UNED. Revista de Derecho Poltico, nms. 58-59 (2003-2004)
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3.
SIGNIFICADO DE LA LEY
Al margen de sus diversos tipos, la ley posee un sentido general como norma emanada de la representacin popular. Hoy no es, desde luego, la nica expresin del Derecho: por encima de las leyes est
la Constitucin y por debajo los reglamentos. Pero sigue siendo la norma que expresa la voluntad popular, y ello le confiere un significado
muy preciso y un lugar tambin muy preciso en el ordenamiento.
Ya la ley no es soberana, que lo es la Constitucin (hablando
impropiamente, pues soberano slo lo es el pueblo). Ya la ley no es la
norma primaria, sino una norma secundaria, pero eso s, sigue siendo la norma primordial del ordenamiento. Y ello porque sus relaciones con la Constitucin son muy especiales. La ley est subordinada a la Constitucin, es claro, pero esa subordinacin es bien distinta
a la subordinacin del reglamento a la ley. Con frase muy grfica se
ha podido decir que la ley no es ejecucin de la Constitucin como el
reglamento s es ejecucin de la ley. De una parte, las prescripciones
constitucionales son, por lo general, sumamente abstractas, correspondindole a la ley su concrecin, que es algo que, al menos en las
materias reservadas, no pueden hacer, del mismo modo, los reglamentos respecto de la ley. De otra parte, una Constitucin que garantiza la democracia pluralista, como la nuestra, ha de dejar el suficiente grado de apertura a la ley como para que puedan sucederse polticas
legislativas distintas. Por ello la ley, no siendo ya la norma primaria,
que lo es la Constitucin, sigue siendo, como antes se dijo, la norma
primordial, la que est llamada bsicamente a regular el status de
los poderes pblicos y de los ciudadanos.
De ah, pues, el principio de legalidad: slo por ley pueden los
poderes pblicos ejercer competencias, slo por ley puede limitarse
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la libertad de los ciudadanos, regulando sus derechos e imponindoseles obligaciones. Lo que a todos atae debe ser aprobado por todos,
es decir, por ley parlamentaria, emanada, pues, de la representacin
popular. Ese es el sentido, y las consecuencias, de la legitimacin
democrtica de la ley.
Aparte de las reservas concretas de ley que en nuestra Constitucin existen, cualquier disposicin sobre la libertad de los ciudadanos est amparada, pues, por el principio de legalidad. Y ello se presenta como una barrera infranqueable frente a los reglamentos. Hoy
la distincin entre ley y reglamento no puede descansar (como se hizo
en el pasado al teorizarse sobre la reserva de ley) slo en el origen
democrtico de la ley y autocrtico del reglamento, porque hoy el
Gobierno tambin es emanacin, aunque indirecta, de la voluntad
popular. La distincin, en la actualidad, se basa ms bien en la reserva d Parlamento, es decir, en la reserva de procedimiento legislativo
parlamentario, que hace que slo pueda disponerse de la libertad de
los ciudadanos mediante una norma que ha sido elaborada a travs
de un procedimiento contradictorio y con publicidad, como es el parlamentario, donde han intervenido o podido intervenir todos los representantes del pluralismo poltico de la sociedad (que tienen su asiento e la Cmara). Al final, la Cmara adoptar la ley por mayora, pero
habr que haberse pronunciado tambin la minora, cosa que no ocurre con el reglamento que, elaborado por el Gobierno, slo lo ha sido
por la mayora, sin intervencin pblica de la minora.
Por ello en las materias propias de la ley (que son las amparadas por la reserva y por el principio de legalidad) no cabe la deslegalizacin a favor del reglamento, pues la reserva (y el principio de
legalidad) tienen un sentido positivo (y no slo negativo): el Parlamento, y nicamente l, puede regular esa materia, sin perjuicio de llamar al reglamento para completarla en cuestiones adjetivas o de detalle. Pero tambin la reserva de ley tiene otro sentido positivo: ha de
entenderse como obligacin de legislar, pues de lo contrario, aunque
no pueda hacerlo el Gobierno, s podran hacerlo (a travs de su actividad jurisdiccional de concrecin de la materia constitucional) los jueces, lo que repugna al principio democrtico, que no ha querido que
sean los jueces, sino los representantes del pueblo, los que puedan
establecer el status de ios ciudadanos.
De ah la importancia de la ley, sobre todo en materia de derechos fundamentales. A veces, con ligereza, se ha dicho que en esa
materia la mejor ley es la que no existe, lo que convertira en legislador a los jueces, inevitablemente. Al contrario, en esta materia, cons378
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4.
EL CONTROL DE LA LEY
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Igualmente, si una Sentencia inaplica una ley (relativa a los derechos susceptibles de annparo o a cualquier otra materia), que es aplicable al caso, sin plantear la cuestin de inconstitucionalidad, est
incurriendo no slo en infraccin del artculo 117.1 de la Constitucin,
que somete a los jueces y tribunales al imperio de la ley, sino en infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a los jueces a
dictar una resolucin fundada en Derecho atenindose al sistema de
fuentes establecido (como recuerda, ms que establece, el artculo 1.7
del Cdigo Civil). Procedera tambin en estos casos, pues, el recurso
de amparo.
Este ltimo supuesto, el de inaplicacin de la ley, lamentablemente se da, y ha sido alentado por alguna Sentencia del Tribunal
Supremo, as en el obiter dictum contenido en la Sentencia
280/1997 de la Sala Primera, que vena a sostener que los jueces
debieran inaplicar una ley por contraria al Cdigo Civil! Un caso relativamente reciente, la Sentencia de 7 de noviembre de 2000, de Sala
de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Seccin
Sexta, sobre la congelacin del sueldo de los funcionarios, lo pone
bien de manifiesto.
Por ello, si el Tribunal Supremo, al que recurri en casacin la
Administracin, no hubiera revocado la Sentencia de la Audiencia
Nacional, como as lo hizo, muy razonablemente, sino que la hubiese
confirmado, la Administracin Pblica hubiera podido interponer, a mi
juicio, recurso de amparo frente a esa Sentencia delTribunal Supremo
alegando la vulneracin del artculo 24 de la Constitucin, tanto por
apartarse la jurisdiccin ordinaria de la doctrina delTribunal Constitucional, muy clara acerca de la prevalencia de la ley sobre los convenios de trabajo firmados por el Gobierno, como por inaplicar una ley
aplicable al caso, sin haber planteado la cuestin de inconstitucionalidad. Este asunto ya se ha zanjado, como acabo de decir, por la posterior Sentencia delTribunal Supremo que revoc la Sentencia de la
Audiencia Nacional y corrigi la errnea inaplicacin de una ley que
sta haba realizado. El juez est sometido a la ley y slo pude apartarse de ella planteando la cuestin de inconstitucionalidad.
Por lo dems, esta tesis ya ha sido adoptada por elTribunal Constitucional, que ha considerado que la inaplicacin, por la jurisdiccin
ordinaria, de una ley vigente, aplicable al caso, constituye una vulneracin del artculo 24 de la Constitucin recurrible en amparo. Se trata de la STC 173/2002, que otorga el amparo a la Generalidad de Catalua, anulando la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Catalua que inaplic una ley autonmica.
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5.
A MODO DE BALANCE
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