CONTRATO DE FRANQUICIA

1. ANTECEDENTES HISTRICOS
Originariamente, la palabra franquicia, es sinnimo de privilegio. En la Edad Media,
en Europa, existian las denominadas Ciudades con Cartas Francas, garantizaban
ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y tambin surge en virtud de la
concesin hecha por la Iglesia Catlica, a ciertos seores de tierras para que actuaran
en su nombre recolectando los impuestos para la misma.
Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de
Norteamrica, en el ao 1850 aproximadamente.
El negocio de la franquicia se ha practicado desde hace aos en los Estados Unidos y
en Europa. Anteriormente la franquicia se presentaba como un contrato en el que un
comerciante ya fuera fabricante, distribuidor o titular de una marca, colocaba sus
productos o sus servicios por medio de otro, quien los revenda a un precio ms alto a
efecto de obtener ganancia.

El comerciante proveedor le daba cierta asistencia

tcnica al revendedor, sin que este se viera constreido a seguir rgidas reglas de
mercado y atendiendo con libertad su propia empresa.
En Amrica Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan
concretado norma especfica alguna. En Centroamrica particularmente se ha
legislado sobre el distribuidor en forma tan genrica que el contrato de franquicia
puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71,
Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc En nuestro pais, ya es una
realidad, en virtud de la invasin progresiva de las cadenas de comercializacin de
comidas rpidas o FAST FOOD.2. TERMINOLOGA

En el mbito internacional, este modelo de contratacin es conocido por su nombre o

designacin dada en su pas de origen, Estados Unidos de Amrica, mientras que en el
mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero
lamentablemente, el significado idiomtico de esta palabra no expresa el concepto y
el contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad. Pero a nuestro humilde
entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA
COMERCIAL", ya que, es la terminologa utilizada en los proyectos de legislacin
espaola.1
3. CONCEPTO
La franquicia es un contrato en virtud del cual una parte (llamado franchisor) se
obliga a ceder a otro (llamado franchisee) el uso de una marca, de un nombre o de un
emblema
Respectivas de un producto o un servicio o mtodos estandarizados a comercializar
ese producto o servicio. 2
La franquicia es cuando se concede el derecho de promover, vender o distribuir
productos o servicios

conexos a la marca u otro smbolo comercial del

franquiciante3

1 Recuperado
dhttp://www.deguate.com/artman/publish/gestion_admin/El_Contrato_de_Franchi
sing_Franquicia_442.shtm
2 Maldonado Caldern, Sonia. Contrato de Franchisig. pag. 59
3 Recuperado de : http://biblioteca.oj.gob.gt/digitales/45096.pdf

Contrato por el cual una de las partes, el franquinciante se le concede a otro sujeto
denominado franquinciado el derecho de promover, vender o distribuir productos o
servicios conexos a la marca u otro smbolo comercial del franquiciante.4
Es una relacin contractual entre un franquinciante y un franquiciado en la cual el
primero ofrece mantener un inters continuo en el negocio del segundo, respecto a
reas como el know-how y entretenimiento, en tanto el franquiciado opera bajo un
nombre comercial comn y de acuerdo con un procedimiento comn o patrn
establecido o controlado por el franquinciante, haciendo aquel una inversin
financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio.5
A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualizacin, siendo en
aproximacin un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro
(franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad.
Generalmente, se paga un canon por este privilegio, ms una regala (royalti) sobre
grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por
empresas independientes y con una organizacin piramidal basada en una relacin
contractual , la que engloba, la transmisin de un know how, la licencia y usos de una
marca, asistencia tcnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con
un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual se paga un canon y
otras prestaciones adicionales. Otros entienden, que este contrato, es una forma de la
Concesin (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero para la
comercializacin de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un
comerciante otorga la concesin para la comercializacin de un producto
determinado, pero adems, con el aditamento de la transferencia de los signos
4 Vsquez del Mercado, Oscar. Contratos Mercantiles, pg. 577
5 Marzorati. Pag 191

distintivos, las tcnicas de comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando,

una forma de explotacin rentable ya probada.

4. CARACTERSTICAS
Nos encontramos en presencia de un contrato mercantil con las siguientes
particularidades:
a) Bilateral: porque cada una de las partes se obliga respecto a la otra, existen
prestaciones para cada una de ellas.
b) Principal: ya que este contrato surge sin tener necesidad de un contrato previo
a l, pudiendo existir contratos accesorios al mismo.
c) Oneroso: Obliga al cumplimiento de unas prestaciones econmicas, donde
ambas partes se gravan y ambas se benefician. El franquiciado debe pagar al
franquiciador por recibir la licencia de propiedad industrial, asistencia tcnica
y por la inclusin en la estrategia de publicidad.

d) Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurdicos

correspondientes desde el momento en que las partes manifiestan su
consentimiento. Pero por los costos involucrados en el negocio, las partes
deciden hacerlo solemne.
e) Atpico: No se encuentra regulado en la ley.
f) Adhesin: Por cuanto una sola parte el franquinciante redacta de una
manera unilateral el contrato e impone sus condiciones a la otra, sin que este
pueda discutir su contenido, sino que solamente se adhiere al mismo.

5. ELEMENTOS
a) Elementos Personales
o El Franquiciante o dador: Es el nombre que recibe la persona que
otorga la franquicia, que autoriza a otra persona a comercializar bienes

y servicios conforme su sistema de comercializacin, mediante el cual

expande su mercado. Es el titular de la marca.
o El Franquiciado o tomador: Es la persona que obtiene la autorizacin
para comercializar bienes o servicios conforme el mtodo o sistema de
franquicia.
b) Elementos reales
o La licencia: Por medio de la cual se autoriza el uso de la marca
de la empresa que concesiona su signo distintivo y dems
elementos.
o Conocimientos tcnicos:(knowhow) Es decir el conocimiento
necesario para la elaboracin del ben y servicio, secretos de
formulacin y fabricacin.
o El derecho de entrada. Consistente en el primer pago que se le
hace al franquiciante.

o Regalas o royalties (canon): Son las cantidades de dinero que

se pagan al franquiciante, tos cuales pueden ser una cantidad
fija o bien variable, como un porcentaje sobre las utilidades o
ventas.6
c) Elementos formales
El contrato de franquicia es consensual, se perfecciona con el mero
consentimiento de las partes, de manera que una vez emitida la oferta por el
franquiciador y recada la aceptacin del franquiciado sobre el contenido
contractual, con el consentimiento sobre la cosa y la causa del contrato acaece
dicha perfeccin. Adems, la declaracin de voluntad de cada contratante
podr ser manifestada a travs de los distintos modos de comunicacin
6 Villegas Lara, Ren Arturo. Contratos Mercantiles. Pg. 380

interurbana existentes, siendo de aplicacin del principio de libertad de forma.

No queda por tanto el contrato sometido al requisito de forma alguna, pues
siendo indiferente que las manifestaciones de voluntad de las partes
contratantes adopten la forma oral o escrita, no incide tal hecho en la validez
del contrato celebrado entre stas. La forma escrita del contrato de franquicia
tiene, sin embargo, un alcance respecto a la existencia del mismo y su
contenido, pues con la misma se facilita la prueba de los extremos en que se
produce el negocio.7
6. ELEMENTOS BSICOS
Son los que de forma imperativa deben de existir al celebrar un contrato de franquicia
comercial; siendo estos los siguientes:
a) La licencia de marca
El otorgante de la franquicia comercial es el titular de una marca o
designacin; por lo cual mediante este contrato de franquicia comercial el
franquiciante autoriza al franquiciado a vender los productos o servicios. El
franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y
dems comprendidos en el sistema bajo franquicia comercial; o en su caso,
tener derecho a su utilizacin y transmisin en los trminos del contrato. El
franquiciado debe, adems de usar la marca del franquiciante, usar sus signos
distintivos y seguir sus instrucciones.
b) Transferencia del know-how
El denominado Know-how es un elemento tipificante del contrato y lo
distingue de otras modalidades distributivas; siendo el contrato de franquicia
comercial ms amplio que el contrato de Know-how en sentido estricto. El
7 Recuperado de : http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/04/04_8793.pdf

franquiciante debe proveer, asistir y entrenar al franquiciado de modo

permanente. Para la realizacin de sus negocios en la forma determinada.
El Know-how, es un conjunto de informaciones necesarias para la
reproduccin industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de
produccin, y que su autor desea guardar en secreto, para su uso personal, ya
sea para transferirlos confidencialmente a un tercero. La jurisprudencia
francesa entiende que el know-how debe ser prctico y probable, original,
especfico, en desarrollo constante y ser fcilmente transmisible. Se trata de un
conocimiento prctico, probadamente exitoso y reproducible. Como
conocimiento debe ser original, de modo que una de las partes est dispuesta a
pagar por su utilizacin. Este elemento hace que el procedimiento sea
confidencial, y justifique una clusula de secreto durante el contrato y con
posterioridad a su extincin. Debe ser prctico en el sentido de que no es un
conocimiento terico sino aplicable y comercializable.
c) Regalas
Esto constituye un pago o la retribucin que el franquiciado otorga al
franquiciante, por la asistencia y servicio que ste le brinde durante toda la
relacin contractual. Dicha regala puede constituirse a travs de un pago
inicial y una regala contina durante todo el tiempo que dura la franquicia.
d) Territorio
Se refiere a la zona de actuacin del franquiciado, en la que desarrollar su
negocio, cuya determinacin puede ocasionar el xito de la operacin. El
franquiciante no puede autorizar o conceder otra unidad de franquicia
comercial en el mismo territorio o, en su defecto, en la zona de influencia de
la franquicia comercial otorgada, si as se hubiera convenido; el franquiciado
debe desempearse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o,

en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por s o por

interpsita persona unidades de franquicia comercial o actividades que sean
competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad.
e) Mtodo operativo
Se refiere a la asistencia que el franquiciante debe brindar al franquiciado
durante toda la relacin, consistente en el entretenimiento. La eleccin del
local, el reclutamiento de personal, la organizacin administrativa, financiera
y operacional del negocio, as como la constante actualizacin de los mtodos
para la prestacin del servicio.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

a) Franquiciante
o

Adjudicar el derecho de explotar una unidad de negocio u

operativa en franquicia comercial.

Suministrarle al franquiciado el know-how, las tcnicas e

o
o

instrucciones y el sistema para operar.

Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.
Otorgarle al franquiciado licencia para la utilizacin de

nombres, marcas, emblemas, etctera.

Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los
sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia

comercial de que se trate.

Actos de fiscalizacin o control del cumplimiento de las
condiciones pactadas en el contrato de franquicia comercial.

b) Franquiciado

o Pagarle al franquiciante adems del canon o royalty una tasa inicial por
entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilizacin de la
franquicia comercial.
o Pagarle al franquiciante una regala peridica, calculada en funcin de
la venta bruta del negocio franquiciado.
o Ajustarse a todas las instrucciones de comercializacin y tcnicas del
franquiciante.
o Adquirir la licencia de utilizacin de nombre, marca, etc., de la
franquicia comercial.
o Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el
franquiciante.

o Guardar en reserva y secreto, de toda la informacin suministrada por

el franquiciante en relacin a la franquicia comercial adquirida.

o Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las

campaas publicitarias.

o Dar intervencin al franquiciante en la eleccin de local o locales en

donde se va ha establecer la franquicia comercial.
o Aportes para la eleccin y puesta en marcha del local.
o Ajustar el sistema informtico y contable a los requerimientos del
franquiciante.
o Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos
aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia comercial.

8. MODALIDADES
Villegas Lara citando a Ghersi seala que hay tres modalidades de franquicia:

o Franquicia Piloto (Franchising master): es aquella en que se establece una

empresa intermedia encargada de controlar a los franquiciados que en una
zona hayan celebrado contratos de tal naturaleza.
o Franquicia Directa: Es aquella que se celebra entre franquiciante y
franquiciado.
o Franquicia Tecnolgica: Es aquella que a partir del efecto propio del contrato,
el franquiciado desarrolla su propia tecnologa.
Las modalidades que puede adoptar esta figura en la prctica son infinitas,
dependen, principalmente, de la naturaleza de los bienes objeto de la
distribucin (no es lo mismo distribuir bienes corporales, que distribuir
servicios), de las necesidades del mercado y de la voluntad de los participantes

OTRAS MODALIDADES DE FRANQUICIA

o Franquicia Industrial
En este tipo, el franquiciante cede al franquiciatario el derecho de fabricacin, la tecnologa,
la comercializacin de los productos, la marca, los procedimientos administrativos y de
gestin y las tcnicas de venta. Ejemplo: (Coca Cola y sus embotelladoras)

o Franquicia de Distribucin
Contrato mediante el cual el franquiciador cede al franquiciado , a parte del How
Know, el derecho de fabricacin de su correspondiente marca y la comercializacin
de los productos fabricados, as como los procedimientos administrativos, de venta y
de gestin en general, ya que es habitual que no ceda todo el proceso productivo, sino
tan solo una parte.

o Franquicia de Servicio
Se le denomina a aquella que tiene como objeto el prestar un servicio al cliente final,
como franquicias de escuela de idiomas o alguna otra capacitacin, franquicias
dedicadas al mantenimiento de autos, franquicias que ofrecen el servicio de
traducciones, etc.
9. SIMILITUD CON OTROS CONTRATOS
Se establece que el contrato de franquicia comercial se puede comparar con otras
figuras como el contrato de distribucin y el contrato de concesin.
a) CONTRATO DE DISTRIBUCIN: Es aquel en que el fabricante de un
producto le da al distribuidor la tarea de colocarlos en forma masiva en una zona
exclusiva por medio de vendedores que dependen del distribuidor; por lo que en la
distribucin se vuelcan al mercado los productos fabricados por el productor, en
cambio en el contrato de franquicia comercial el franquiciado es el encargado de
fabricar el producto que va a vender y adquiere el know how, por lo que antes de que
se habilite el establecimiento del franquiciado, el franquiciante debe aportar la
asistencia tcnica necesaria, lo que se da a travs de la entrega de manuales operativos
o de funcionamiento.
b) CONTRATO DE CONCESIN: El concesionario pone su empresa de
distribucin al servicio del concedente, para asegurar en un territorio, un perodo, y
bajo su vigilancia, la distribucin de los productos mediante un monopolio de venta.
No hay licencia de marca, el cesionario tiene un manejo comercial propio y no paga
nada por la concesin al concedente. La franquicia comercial en cambio es una de las
formas ms evolucionadas de responder a las necesidades de la comercializacin por
medio de terceros; es decir que se puede definir como una concesin de una marca de

productos o de servicios a la cual se agrega la concesin del conjunto de mtodos y

medios de venta. En el contrato de franquicia comercial, el franquiciante no cede
solamente el uso de su marca al franquiciado, sino adems se compromete a
suministrarle los medios para la comercializacin del producto o servicio.8

10. CONTRATO DE FRANQUICIA EN GUATEMALA

Revolorio, seala que la caracterstica de la internacionalidad del Derecho Mercantil,
permite el establecimiento y operacin de empresas transnacionales en Guatemala,
adecundose a las normas del Cdigo de Comercio para regir su actividad, de esa
cuenta en este medio se ha instalado una gran cantidad de negocios franqueados que
producen distintos productos o prestan variados servicios; por ejemplo, en comidas
rpidas existen varios restaurantes como: Burger King, McDonalds, Pizza Hut,
etctera; en la prestacin de servicios, hay hoteles como: Camino Real-Westin Hotels
& Resorts, Holiday Inn. Internacional, etctera, as como otros que poseen un tipo de
franquicia comercial distinto a los ya mencionados. El contrato de franquicia
comercial, como instrumento jurdico en el cual se crean obligaciones y se adquieren
derechos, y esencialmente los efectos que produce se dan en un territorio determinado
dentro de Guatemala; no se inscribe en el Registro Mercantil.
El instrumento en donde se otorga la franquicia comercial para su operacin en
Guatemala se ha hecho de tres maneras:
1.- Documento faccionado en el extranjero por notario guatemalteco;
2.- Documento otorgado en el extranjero; y
3.- Documento faccionado por notario en territorio Guatemalteco.

8 Recuperado de: http://biblio3.url.edu.gt/Tesario/2014/07/01/HerrarteGraciela.pdf

Faillace, expone que por el aumento de las operaciones mercantiles dentro de las
actividades comerciales en Guatemala, han surgido varios contratos mercantiles
atpicos como el contrato de franquicia, de all que surge la necesidad de crear normas
jurdicas que regulan este contrato en particular, ya que en la actualidad es necesario
acudir a normas generales de contratacin, convirtindose el contrato de franquicia en
el nico documento que regula la relacin jurdica entre las partes.
La franquicia como nueva tcnica comercial ha provocado una autntica revolucin
de los esquemas comerciales en determinados pases llegando a transformar su
estructura distributiva pero en el caso, de Guatemala es necesario evidenciar que en la
actualidad el contrato mercantil de franquicia es un mtodo de su comercializacin
utilizado para el desarrollo econmico y social del pas.
Por ser la franquicia un contrato complejo en la que se involucran diversidad de
intereses se recomienda que sea un contrato de carcter formal y que la formalizacin
sea por escrito, redactado por Notario en un instrumento pblico.