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LA INDEMNIZACION
DANOS Y PERJUICIOS
DE
FelipeOsterlingParodi
l.
CONCEPTOYELEMENTOS
(1)
Planiol y Ripert, Tratado prctico de Derecho Civil francs, tomo VIl, Las Obligaciones (se-gunda parte), No.
821, p. 132
.398
LaindemnizacindDaFosyPerjuicios
Para que proceda la indemnizacin de daos y perjuicios se requiere la
(2)
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Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema muy complejo que
puede superar todos los clculos o previsiones. La difcil cuestin del nexo
causal no puede recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de duda,
deber apreciar todas las circunstancias, y su poder para hacerlo es soberano.
La situacin de imputabilidad del deudor est vinculada, en realidad, a los
factores siguientes. As como el dolo o la culpa determinan responsa-bilidad, la
ausencia de culpa exonera de ella; el deudor en mora es respon-sable de los
daos y perjuicios que ocasiona el retardo, mientras que el deudor no
constituido en mora no incurre en responsabilidad; el deudor exo-nerado, por
pacto, de responsabilidad, en los casos que la ley lo admite, no est obligado a
indemnizar por los daos y perjuicios resultantes del incum-plimiento, mientras
que en ausencia de este convenio s lo est. Slo cabe observar que la prueba
de la exoneracin de responsabilidad corresponde al deudor. La inejecucin de
la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso hace que se
presuman, conforme al artculo 1329 del Cdigo Civil, la culpa del deudor.
(e) El dao
( i ) Concepto
El dao es todo detrimento que sufre una persona por la inejecu-cin
de la obligacin. El dao, para ser reparado, debe ser cierto;
no eventual o hipottico.
Dao es sinnimo de perjuicio. As lo establece la mayora de las legislaciones modernas y el Cdigo Civil Peruano (3).
Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado distinto. El dao de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.
El Cdigo Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en rela-cin
con las otras legislaciones, los conceptos de dao y de perjuicio. Aun-que sus
acepciones son distintas a las del derecho romano. El artculo 2108 def Cdigo
Civil Mexicano establece que Se entiende por dao la prdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligacin"; y el
artculo 2109 del mismo Cdigo prescribe que "se reputa perjuicio la privacin
de cualquier ganancia 1cita que debiera haberse ob11
(3)
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LaIndemnizacindeDaosyPerjuicios
Pero en la legislacin peruana deber hacerlo, cuando el deudor solicita la reduccin de la pena, en el caso previsto por el artculo 1346 del Cdigo
Civil. Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello obliga a
'que usualmente ambas partes, tanto el acreedor como el deudor, se pronuncien
sobre el monto de los daos y perjuicios. El primero, el
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acreedor, tratando de demostrar su existencia y su cuanta para evitar que sea
reducida la clusula penal. El segundo, el deudor, tratando de probar su
inexistencia, para obtener la reduccin. Y es lgico que as sea; si no, lcmo
podra el juez decidir, prima facie, que la pena es manifiestamen-te excesiva,
desconociendo los daos y perjuicios que causa la inejecu-cin?
Anotamos, sin embargo, que en estos casos el juez est facultado a reducir equitativamente la pena, pero que no est ni obligado ni facultado para
suprimirla.
La indemnizacin pactada por la clusula penal aunque en al_gunos casos
pueda convertirse en simblica, siempre subsiste.
En las obligaciones de dar sumas de dinero sucede algo similar res-pecto a
la prueba de los daos y perjuicios.
Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una suma
de dinero se repara con el inters legal; aqu el acreedor no tiene que probar la
ex-istencia o el monto de los daos y perjuicios. As lo establece el artculo
1324del Cdigo Civil.
Igual solucin prevalece cuando las partes han estipulado un inters
convencional moratoria, dentro de los
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LaIndemnizacindeDm1osyPerjuicios
san que puede condenarse, a veces, a reparaciones ms adecuadas al perjuicio causado {4).
Adems, la indemnizacin de daos y perjuicios, como equivalente, es
concedida por el Cdigo Civil Peruano slo en la forma de un capital y no de una
renta vitalicia, como sucede, en algunos casos, en la legislacin fran-cesa. El
juez no tiene en el Per la libertad para ordenar el pago de la repara-cin ms
apta.
La regla de que la indemnizacin siempre se traduce en el pago de una
suma de dinero tiene una excepcin: en el caso de la clusula penal es posi-ble
que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecucin, mora o vio-lacin
de un pacto determinado, la reparacin est constituida por una pres-tacin
distinta al dinero. La reparacin, en estos casos, puede consistir en cualquier
obligacin de dar o en una obligacin de hacer o de no hacer.
( iv) lCmose determinan los daosyperjuicios?
El problema de los daos y perjuicios por la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben determinarse segn el da en que se produjo la inejecucin o segn el da en que se
dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indemnizacin generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente, si se
calcula su cuanta al da en que se produjo el dao, para reparar los perjuicios el
da de la sentencia. El problema est vinculado a la devalua-cin monetaria y al.
alza de los materiales, mano de obra y, en general, de los bienes objeto de la
obligacin.
La indemnizacin, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del perjuicio
en el da en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe per-mitir que el
acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al es-tado en que
deban encontrarse de haberse cumplido la obligacin. De lo contrario no se
resarcira ntegramente el dao.
Y no se diga que el mayor valor de los materiales y mano de obra obedece a la devaluacin monetaria. No puede aducirse que el aumento det
perjuicio no es causado por la culpa del responsable, sino por la baja del poder
adquisitivo de la moneda. El deudor que incumpli su obligacin pudo
proveerse, en la poca del incumplimiento, usando la moneda ms
(4)
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slida que no entreg a su acreedor, de bienes que, justamente por la devaluacin, han aumentado de valor. La indemnizacin, si apreciamos;.
pecuniariamente el monto de los perjuicios al da del incumpHmiento y no del
pago, conducira a permitir que el deudor, aquel que no ejecut la obli-gacin
'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a costa del acreedor, que sl{) ejercit un
legtimo derecho: exigir en su oportunidad el cumplimiento de una obligacin
vlidamente contrada.
Carece de sustento, por ltimo, la argumentacin de que el perjuicio
resultante de la devaluacin monetaria ordinaria es imprevisible. En pri-mer
trmino porque la devaluacin monetaria es un fenmeno generali-zado y, por
tanto,. perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque si el deudor
hubiera indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la expedicin de
una sentencia condenatoria, no habra sufrido esos efectos.
~ucro
cesante.
(5)
Josserand, Derecho Civil, tomo 11, vol. 1, Teora general de las obligaciones, 1959, No. 626, p.
507; Satvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, 1, 1952, No. 81, p. 95;
Alessandri y Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo 111, De las Obligaciones, 1941 No.
359,p.216.
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excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daos y perjuicios
compensatorios no siempre es necesaria la constitucin en mora
(6)
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al establecer que /iel dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los ca-sos
determinados en la ley", no refirindose ningn otro precepto del C-digo, sin
embargo, a esa obligacin.
Distinguidos tratadistas extranjeros (7) y la mayora de los comentaris-tas
del Cdigo Civil Peruano de 1936 (8), expresan que no est autorizada la
reparacin del dao moral por la inejecucin de las obligaciones contrac-tuales
cuando este dao moral no engendra, a su vez, un dao material.
Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos slo tienen por obje-to
intereses pecuniarios y no de afeccin; que la reparacin del dao moral constituira,
para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legtima y, por tanto, inmoral e
ilcito; y que sera imposible determinar el monto del perjuicio.
Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian
sin restricciones por el resarcimiento del dao moral en la inejecucin de las
obligaciones emanadas del contrato.
Dice Alfredo Colmo, refirindose al dao moral, "que no puede haber
Cdigo con soluciones que pugnan contra el ms elemental sentido jurdico. Por
encima de textos literales, fuera de preceptos taxativos, est el espritu de la
legislacin, est la conciencia jurdica, que valen, cuando son generales y
fuertes, como aqu pasa, por todos los artculos imaginables".
Y Hctor Lafaille agrega que ''elperjuicio que experimenta el acreedor no es
s~empre de naturaleza patrimonial. Aunque con menor frecuencia, el retardo o el
incumplimiento pueden afectar otro gnero de facultades, to-dava ms
preciosas, como aquellas que integran la personalidad misma o determinan
sentimientos legtimos".
Las normas de justicia imponen la obligacin
(7)
de indemnizar stem-
Giorgi, Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, vol. 11, 1909, ~o 120, p. 166; Ale-ssandri y
Somarriva, ob. cit. No. 360, p. 217.
(8)
Len Barandiarn, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, tomo 11, Modalidades y
efectos, 1956, p. 61 O; Cornejo, Cdigo Civil, Exposicin sistemtica y comentario, tomo 11, Derecho
de Obligaciones, Vol. 1, 1938, No. 184, p. 238; Castaeda, El Derecho de las Obli-gaciones, tomo 11,
Efecto de las Obligaciones, 1963, No .. 156, p. 157.
(9)
Josserand, ob. cit. Nos .. 628 y 629, pp. 508 y 509; Planiol y Ripert, ob. cit .. No. 857 p. 168;
Colmo, De las obligaciones en general, tomo 1, 1928, No. 154, p. 126; Lafaille, Derecho Civil, tomo VI,
Tratado de las Obligaciones, Vol 1, 1947, Nos. 228 y siguientes, pp .. 21 O y siguientes.
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(10) Laurent, F., Prncipes de Droit Civil, XVI, (1875). No. 281, p. 341.
408
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(11)
Op.cit.,No.99,p.149.
(12) TratadodelasObligaciones,tomo1,Nos.161yss,pgs.134yss.
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nitiva, del criterio soberano del juez. Una observacin s es necesario formu-1ar.
Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto sino
relativo. En sentido absoluto todo hecho sera previsible y, por tanto, el deudor
culpable tendra responsabilidad por todos los acontecimientos derivados de la
inejecucin de la obligacin. En sentido relativo, lo previsi-ble es aquello cue las
partes, razonablemente/ pudieron y debieron tener en cuenta, al tierr..>o de
contratar; lo previsible es un factor que se aprecia con-siderando la naturaleza y
circunstancia de la obligacin.
(ix) Daosdirectoseindirectos
El dao llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es reflejo lejano
del incumplimiento, no es resarcible, segn el mismo artculo 1321 del Cdigo
Civil.
Slo es susceptible de indemnizarse el dao directo e inmediato. Este
principio de causalidad jurdica supone un nexo, tambin inmediato, de causa a
efecto, de manera que se pueda inferir que el dao no se habra verificado sin el
evento doloso o culpable a que dio origen el deudor.
En el caso del dao indirecto, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el dao desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se
introducen factores extraos.
Explicaba Pothier a ttulo de ejemplo que, si el deudor no entregaba el
caballo objeto de la obligacin de dar, en tiempo oportuno, por culpa, era
responsable por el mayor precio que deba pagar el acreedor por otro caballo.
Pero si a causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de dinerq en
el lugar donde deba haberse trasladado con el caballo objeto de la obligacin,
el deudor no responda de este perjuicio. El primero era di-recto; el segundo
(x) Daosintrnsecosyextrnsecos
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LalndemnizacindeDai1osyPerjuicios
LaclasificacinperteneceaPothier(13).
Daosintrnsecossonlosqueafectanalbienobjetodelaobligacin.
Daosextrinsecoslosqueafectanalosdemsbienesdelacreedor,auncuandoellos
tambinobedezcanalainejecucindelaobligacin.
Pothier deca que en caso de culpa el deudor responda nicamente de los
daosintrnsecos,queeran !os previstos o losquesepodanhaberprevistoaltiempode
concertarlaobligacin.Yenelcasodedolo,adems,delos daosextrnsecos,oseade
aquellosimprevistos,queeranlosqueeldeudorsufraensusotrosbienes.
Pensamos,sinembargo,queestaclasificacinhasidodesterradadelderecho
moderno.
(xi) Daos actuales y futuros
Tienesingularmportanciadecidirsieljuez,alfijarlaindemniza cin,
debetenerencuentaslolosdaosactualesquesufre el acreedorpor la inejecucinde
la obligacin,otambinlosdaosfuturos.
Es evidentequeeljueznopuedeconsiderarlosdaoseventuales o hi-potticos.
Perosestautorizadoatenerenconsideracinlosdaosyperjuiciosfuturos,cuando
su realizacinseacierta y cuando el juezposeaelementosquelepermitanfijar su
cuanta.
Lo contrariosignificaraobligar al deudorarenovarsuaccin. Y esta solucinno
s!oseraabsurda,sinoademsinjusta,pueselacreedorpodraverseconfrontadocon
lacosajuzgada.
(xii}Daospropiosycomunes
Los daos propios son aquellos que afectan al acreedor por las es,.
pedalescircunstanciasenqueseencuentra;porejemplo,lafa!tadeentregadeuna
sumadedinero,indispensableparaqueelacreedorpuedaabonarunadeuda yevitar
eiembargodesusbienes.
losdaoscomunessonaquellosqueafectanalacreedorenlamisma medidaen
queusualmenteafectaraaotraspersonas;porejemplo,lafaltadeentregadeunasuma
dedineroqueelacreedordeseainvertir.
2.
FUNDAMENTODELAINDEMNIZACIONDEDAOSYPERJUI
CIOS
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de la inejecucin de la obligacin por culpa leve del deudor desvirta esta tesis,
porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa de la volun-tad. En la
misma medida en que opera la autonoma dela voluntad cuando el deudor, por
pacto, se obliga a responder de la inejecucin de la obliga-cin por causas no
imputables (artculo 1317 del Cdigo Civil). O en la mis-ma medida en que las
partes pueden estipular una clusula penal para el ca-so de inejecucin, mora o
incumplimiento de algn pacto determinado;
3.
ENQUEOPORTUNIDADPUEDEEJERCITARSELAACCJONDE
DAOS YPERJUICIOS?
Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la
indemnizacin de daos y perjuicios slo cuando el incumplimiento de la1
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LAPRUEBADELOSDAOSYPERJUICIOS
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LaIndemnizacindeDaosyPe~juicios
S. RESPONSABILIDADCONTRACTUALYEXTRACONTRACTUAL
Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en responsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condicin jur-dica
de deudor o qe victimario.
Frecuentemente los linderos entre ambas clases de responsabilidad son
borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano contratado para ejecutar una
operacin que, por negligencia, origina el fallecimiento del paciente; o el ca-so,
tan usual, del transportador de personas.
(18) Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte segunda, Vol. 11, 1960, No. 404, p. 46.
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leve slo responde de los daos y perjuicios que podan preverse al consti-tuirse
la obligacin; el deudor que incumple la obligacin por culpa inex-cusable o dolo
responde de los daos y perjuicios previstos e imprevistos.
En la responsabilidad delictual el victimario responde de los daos y
perjuicios previstos e imprevistos y est obligado, por tanto, a la repara-cin
integral.
La ley peruana, como la mayora de las legislaciones, no distingue, en la
responsabilidad por acto ilcito, entre la indemnizacin de los daos y perjuicios
previstos e imprevistos.
(e) Las clusulas de exoneracin o limitacin de responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales, como en la
responsabilidad delictual (artculos 1328 y 1986).
(d) La .indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin de las
obligaciones contractuales consiste usualmente en una suma de dinero, pero
nada se opone a que en la clusula penal se pacte cualquier otra obli-gacin de
dar o una obligacin de hacer o de rio hacer.
La reparacin por acto ilcito, en la legislacin peruana, est siempre
constituida por dinero.
(e) El dao moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecu-cin de
las obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones extracontractuales (art,culos 1322 y 1984).
(f) La solidaridad en las obligaciones contractuales, al menos como regla
En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del dao quedan obligados solidariamente por mandato de la ley (art~ulo 1983 del Cdi-go
Civil).