CAPTULO IV

ESTUDIO DOGMTICO DE LA PRETERINTENCIONALIDAD

4.1 Construccin normativa de la preterintencionalidad.

El vocablo preterintencionalidad, proviene de la derivacin latina praeter, ms all, e

intentionenm, intencin o intencionalidad; no supone otra cosa que un mayor efecto o
un ms all en el resultado de lo querido, deseado, pretendido o buscado por la persona,
y es este vocablo el cotidianamente usado tanto por la doctrina, como por la
jurisprudencia y por los profesores del Derecho para referirse e invocar el contenido de
la atenuante: la de no haber tenido el delincuente intencin de causar un mal de tanta
gravedad como el que produjo.1

Al analizarlo, nos damos cuenta de manera inmediata que estamos tratando con un
concepto que refleja no solamente una realidad jurdica, sino que trata de atender a
referencias que se escapan completamente de la comprensin jurdica, como es la
intencionalidad, dado que sta solamente puede ser comprobada por las inferencias que
se hagan de una situacin determinada.

Se dice que la preterintencin se configura cuando el dao causado es mucho mayor de

aquel que tena intencin de provocar el atente, es decir, cuando el resultado ha
sobrepasado la intencin del agente en cuanto al tipo que dolosamente quiso realizar; es
entonces cuando se dice que hay delito preterintencional.2

La compleja institucin de la preterintencionalidad lleva dentro de s varios problemas

que debido a su complejidad han sido objeto de anlisis minucioso por parte de una gran

Muoz Martn, M. La preterintencionalidad y su configuracin: la atenuante y el concurso (recurso electrnico) ED.

Trilla, 1998.
2

AGUIRRE HUERTA, J. La necesidad de incluir la preterintencin como forma de imputabilidad y atribuibilidad en el

Cdigo Penal, Anales de Jurisprudencia, Ao 8, Quinta poca, Numero 234 Octubre Diciembre, 1998.

cantidad de juristas. El primero al que nos enfrentamos es la esencia misma de esta

conducta.

Nos sujetamos a la poco tangible y tan elusiva intencin de quien ha incurrido en la

conducta delictiva, lo que solamente se puede probar, como se deca anteriormente, con
los vestigios en los que la misma se haya exteriorizado, pasando por su discutida
naturaleza y posteriormente, al aceptar su existencia, en las normas a seguir para la
aplicacin de la pena, cuestin polmica que an no ha podido ser resuelta o al menos
con una respuesta completamente satisfactoria para todos quienes han intervenido en su
estudio.

La preterintencionalidad tiene explicacin en la ultra intencionalidad del individuo que

produce un delito calificado por el resultado, en tanto que otra posicin lo considera
como la concurrencia del dolo y la culpa. Asimismo, es de resaltar la interaccin que
tiene la preterintencionalidad con la conducta delictiva en s, as como con la multitud
de circunstancias modificativas que intervienen conjuntamente en el momento en que se
incurre en la conducta delictiva.

Otro problema a tener en cuenta, es la diferenciacin que se hace de la

preterintencionalidad en homognea y heterognea; resaltando por su importancia la
heterogeneidad de la conducta delictiva mencionada. De igual manera, el delito
preterintencional, ultraintencional o con exceso en el fin tpico, participa de dos
conceptos que a su vez, diferencian a esta conducta de sus homologas: el dolo y la
culpa.

Para proseguir con el desarrollo de la investigacin y de los puntos que en este apartado
se pretenden clarificar y clasificar, es necesario que se explique de manera breve y
somera los conceptos de los cuales partimos en el prrafo anterior y que hemos venido
repitiendo de tanto en tanto a lo largo de lo ya escrito. Me refiero precisamente a los
conceptos de dolo y culpa, los cuales procedo a desglosar de acuerdo al significado
jurdico de ambos.

Se entiende por dolo, en derecho, la voluntad deliberada de cometer un delito a

sabiendas de su ilicitud. En los actos jurdicos el dolo implica la voluntad maliciosa de

engaar a alguien o de incumplir una obligacin contrada. En el derecho el termino

dolo, se usa con significados diferentes.

En derecho penal, el dolo significa la intencin de cometer la accin tpica prohibida

por la ley; supone la intencin tanto en el obrar del sujeto como en la abstencin cuando
la obligacin legal es la actuacin (comisin por omisin). El dolo es la forma principal
y ms grave de la culpabilidad y, por ello, la que acarrea penas ms severas. Acta
dolosamente quien acta con la intencin de cometer un delito a sabiendas de su
ilicitud.

Es decir, el dolo es la intencin de causar un dao con la accin que se est llevando a
cabo, dao que la ley estipula como delito en alguno de sus apartados. Como es bien
sabido, es necesario que la intencin de causar dao se vea acompaada necesariamente
de la accin complementaria para llevarlo a cabo.
La culpa por otro lado, es un trmino jurdico que supone la voluntaria omisin de
diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho3. La
culpa es, pues, la omisin de la conducta debida para prever y evitar el dao. Se
manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia e/o inobservancia de reglamentos
o deberes.

Es decir, la culpa se manifiesta cuando se debiese haber tomado la precaucin de

realizar ciertas acciones que, al no haber estado presentes en el actuar general del
individuo, propiciaron el acarreo de las consecuencias en la comisin de una conducta
delictiva.

La diferencia entre el dolo y la culpa se define como sigue: la culpa en sentido estricto
es definida como la falta de intencin en el sujeto activo de provocar las consecuencias
que el acto que emprende suscita, por lo que se dice que no se represent mentalmente
el resultado de su accionar, mientras que el dolo es la intencin de cometer el acto en
cuestin y consecuentemente, causar sus consecuencias por lo que previamente se
represent mentalmente el resultado de su acto.

CARRARA, F. Teora de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza fsica del delito, ED. Analecta,
2006.

La culpa entonces es el actuar de manera imprudente, negligentemente, en otras

palabras, la conducta atrevida o descuidada del sujeto activo. El limiten entre culpa y
dolo, estar proporcionado por la culpa consiente y el dolo eventual.

Es por esto que muchos penalistas han estudiado a la preterintencionalidad como una
forma de dolo, especficamente de dolo eventual, y es precisamente derivada de esta
situacin, la afirmacin de que la preterintencionalidad no tiene razn de ser en un
sistema jurisdiccional que ya contempla un concepto especifico para este tipo de
conductas.

En la culpa consiente hay representacin mental del resultado que conlleva el acto
efectuado, pero se suma a ello el criterio del sujeto activo de que tal resultado
perjudicial y finalmente delictiva, no se concretar por una mala valoracin de las
circunstancias del hecho, que podra calificarse generalmente como un exceso de
confianza, no susceptible de ocurrir si se actuara con un criterio estndar de cuidado y
atencin.

Por otra parte, en el dolo eventual, como en el directo, hay una representacin del
resultado disvalioso, pero difiere de ste, del dolo eventual, en que a ello se le suma el
desinters de si tal resultado se produce o no.

Se entiende por dolo eventual cuando el sujeto se representa la posibilidad de un

resultado que no desea pero cuya produccin ratifica en ltima instancia4.

Sin

embargo, para hacer ms claro el entendimiento jurdico de este concepto, debe tenerse
en cuenta la actuacin del elemento de culpabilidad en la comisin de este tipo de
conductas.

La representacin tiene cabida para la construccin del dolo y por ende, del dolo
eventual. Cuando la intencin va dirigida a una cierta finalidad, la estimacin del dolo
no ofrece duda. El sujeto activo desea matar a una persona, por ejemplo, y lo hace
cumpliendo su determinada intencin dirigida hacia el resultado deseable, es decir, hay
4

ARTEAGA SANCHEZ, A. Derecho Penal Venezolano ED. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, 8va. Edicin,
1997.

dolo directo, cuando entre la intencin y el resultado interviene la duda, alguna

incertidumbre, entonces existe el dolo eventual.

Este actuar en duda est regido por la posibilidad, no por la seguridad, de que se
llegue a un efecto desagradable que resulta ser antijurdico. El sujeto no sabe a ciencia
cierta si dicha consecuencia se producir, y sin embargo, acta. El sujeto no ha tenido
intencin, no ha querido tampoco el resultado antijurdico, pero s se lo ha representado
como posible y no retrocediendo ante esta duda, acta y el resultado tpicamente
antijurdico, es decir, la conducta delictiva, se produce.

Por otra parte, se puede indicar que se tiene dolo eventual o indeterminado cuando la
intencin se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una
ratificacin anticipada a cualquiera de ellos que se realice. Es caracterstico de los
delitos impulsivos, en que el agente no ha visto con claridad la relacin entre la
conducta y el resultado5. Por lo tanto, cabe pensar en que es necesario que se precise
con claridad suficiente el asunto que nos atae.

Es necesario establecer las diferencias esenciales entre el dolo eventual y el delito

preterintencional:

El dolo eventual se caracteriza porque el resultado es eventual o incierto, sin embargo,

coexiste la previsin del resultado como posible, por lo cual, existe un carcter de
posibilidad de que ocurra, as como la de que no ocurra y el agente admite la produccin
del resultado en cmo se actualiza; en cambio, en el delito preterintencional, el agente
realiza una accin consiente del tipo y de su resultado, sin embargo, el resultado va ms
all de lo previsto e incluso, no tuvo representacin de este y el agente no admite el
resultado ni el tiempo a que se constrie.

Si analizamos los elementos que conforman esta conducta delictiva, encontramos que el
delito preterintencional requiere, para su existencia, de la concurrencia de determinados
elementos que lo constituyen, los cuales son, segn ngel Reyes Navarro:
5

ALTAVILLA, E. La culpa. ED. Temis, S.A., 4ta. ED., 1999.

1. La existencia de un dolo inicial.

Debe forzosamente existir un dolo inicial pues es necesaria la existencia del querer
producir dao, del querer hacer, sin el cual, el delito pudiera calificarse como culposo o
imprudencial, mas ciertamente no preterintencional.

Se dice que no cabe en este apartado la figura de la preterintencionalidad porque an

cuando debe existir forzosamente un dolo inicial, el resultado obtenido no es el
inicialmente querido, enlazando en este concepto el punto descrito anteriormente con el
requerimiento que a continuacin se describe.

2. Un resultado mayor, no querido ni aceptado.

Es decir, que el efecto que se caus con el dao infligido inicialmente, sobrepasa lo que
se pudiese esperar del dao querido. El efecto mayor ha sobrepasado la esfera de
intencionalidad

del

agente,

debe

ser

causado

inintencionalmente,

pues

es

preterintencional.

3. Una relacin de causalidad entre el acto inicial (resultado querido) y el efecto

producido (resultado no querido).

Existe una relacin causal, ya que ste ltimo no podra sobrevenir si no fuese por el
arranque inicial de intencin, por la intencin original de producir un dao
independientemente de que el resultado no fuese el esperado y sobrepase con mucho la
magnitud del dao querido inicialmente.6

Ibd.

Es as como llegamos al concepto que se tena como correcto de preterintencionalidad:

La preterintencionalidad consiste en la conjuncin del dolo directo, respecto del
resultado querido y de la culpa en relacin con el dao causado, siendo previsible.

As, era imposible encasillar las conductas de preterintencionalidad junto a las de dolo o
culpa, pues al contener en s ambos conceptos, seria esencialmente imposible calificar la
conducta de una manera u otra sin caer en el garrafal error de abstraer del complejo
conjunto de circunstancias que rodean a dicho concepto, la forma dolosa o culposa y
destruyendo de esta manera el concepto base.

Los cambios en las instituciones jurdicas, as como la nueva mentalidad jurdica con
respecto a los delitos preterintencionales, ha llevado al desarrollo y modificacin de
dicho concepto para transformarse en: Supuestos en los que el sujeto produce un
resultado ms grave que el que se represent con su dolo. Son aquellos delitos en los
que la finalidad del autor no se dirige a la realizacin del tipo, pero ste igualmente se
configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada por el
mismo.

Como

podemos

observar,

ya

se

tiende

ms

la

sincretizacin

de

la

preterintencionalidad con un dolo excedido, lo que obviamente se distancia del concepto

anterior, en donde se presentaba a los delitos preterintencionales como una mixtura de
dolo y culpa, haciendo virtualmente imposible la separacin de dichos elementos.

Junto al dolo y a la culpa, como forma tpica de la participacin psicolgica del sujeto
en el hecho, la doctrina penal se ha referido tambin a la preterintencin como una
tercera forma que puede asumir tal participacin psicolgica. Se trata de una
responsabilidad que surge solo a ttulo excepcional, como ya lo dijimos, de acuerdo con
lo que establece el artculo 73 del Cdigo Penal para el Estado de Sonora.

Un ejemplo tpico de delito preterintencional es el siguiente: un padre se encuentra con

su hijo a solas. Este, debido a su corta edad, no le permite descansar por la atencin que

requiere; cansado de la conducta del nio, este decide aplicarle un correctivo,

encontrndose a su lado una bata de trabajo y decide golpear al menor con la bata.
Dentro de la misma, se encuentra un desarmador que ha pasado desapercibido al padre,
y dicha herramienta le produce al menor una lesin que le provoca la muerte.

Existe un dolo directo por parte del padre de causar una lesin, sin embargo, el
resultado fue privar de la vida a su hijo, por lo que existe en la teora, en el mismo
hecho, una accin dolosa de inferir una lesin con el resultado que va mas all,
produciendo un homicidio preterintencional con resultado no querido.
Dentro del mbito jurdico, se presenta constantemente la tendencia hacia la
paralizacin de los conceptos, entendiendo que estos no son susceptibles a cambiar
salvo alguna condicin extraordinaria que viniese a sacar del estatus quo al concepto en
cuestin.

Sin embargo, como profesionales del Derecho, debemos estar ms que consientes que
es nuestra responsabilidad proponer las actualizaciones que resulten necesarias cuando
los conceptos se han quedado obsoletos con respecto a las realidades que se viven en la
sociedad en la que nos desenvolvemos; o bien, cuando estos simplemente oscurecen o
pareceran oscurecer su sentido en aquellos asuntos en los que se manejan.

Tambin resulta necesario analizar los elementos que conforman la figura de la

preterintencionalidad. Los elementos de dicha accin son una conjuncin, estructura
lgica, sintctica, que requiere de los dos conceptos o proposiciones que se unen por la
misma; se sealan como elementos de la preterintencionalidad, dolo directo respecto al
resultado querido y culpa en relacin con el dao causado, faltando establecer que el
dao querido y el dao causado no son coincidentes y el ultimo es mayor que el
primero.

Es necesario por lo tanto, diferenciar los supuestos establecidos por los elementos
anteriormente mencionados, de las conductas de dolo indirecto, dolo indeterminado y

dolo eventual, que puede llegar a confundirse con el delito preterintencional, por lo
parecidas que pueden llegar a parecer las premisas de la existencia de las mismas.

El dolo indirecto existe cuando el agente se propone un fin y tiene conocimiento que
para lograr su conducta produce otros resultados antijurdicos, los cuales no son el
objeto de su voluntad pero cuyo seguro acontecimiento no lo hace retroceder en su
actuar, por lo cual estos ltimos son admitidos por el activo para lograr su propsito. 7

Un ejemplo podr clarificar mejor la diferencia entre ambos conceptos: el tpico en el

que una persona que queriendo asesinar a otra, pone una bomba en el avin en el que
seguramente viajar el objeto de su odio, efectivamente matndolo con el artefacto
explosivo, pero asesinando al mismo tiempo a todos los pasajeros y tripulacin de dicha
aeronave, as como daos a la propiedad ajena. Todos estos delitos se conocen como
dolo de consecuencias necesarias y es imputable objetivamente de dolo directo del
homicidio del personaje objeto original de la intencin de asesinar.

El dolo indeterminado se presenta cuando el agente del delito no se propone causar un

dao determinado, sino slo causar alguno para fines ulteriores, esto es, sabe que
puede causar ms daos sin querer estos por s mismos y admite su produccin para sus
fines.8 Tambin es conocido como dolo genrico, el que se dirige simplemente a
cometer una accin prohibida por la ley.

Un ejemplo de dolo indeterminado es cuando un individuo golpea a otro con la

finalidad nica y exclusiva de golpearlo, sin querer causarle la muerte incluso cuando
prev que de sus golpes puede resultar un efecto letal no quiere sin embargo ese efecto,
y ms bien espera que no ocurra; en tal hiptesis si la muerte llegase a ocurrir, el sujeto
estara en dolo determinado con respecto a la lesin y en dolo indeterminado con
relacin al homicidio.

7
8

CASTELLANOS TENA, F. Lineamientos elementales del Derecho Penal Parte General. ED. Porra, 1993.
Ibd.

Por su parte, el dolo eventual es admitido por algunos autores, como indirecto, obra en
el agente que se propone un resultado, pero sabe que existe la posibilidad de que se
produzcan otros diversos o mayores, por lo que este tipo de dolo se caracteriza por su
eventualidad, incertidumbre o probabilidad, respecto a la produccin del resultado
conocido y previsto.9

La diferencia entonces entre el delito preterintencional con el dolo indirecto estriba en

que en el primero, producir un resultado no querido; y diferencindolo con el dolo
indeterminado, donde existe la seguridad de causar un dao, aunque no se sabe cul ser
y se acepta el resultado, sin embargo, en la preterintencin el fin de la accin es otro sin
coincidir necesariamente con el resultado.

Al crear la figura de la preterintencionalidad, los juristas no se encontraban tratando de

obviar una situacin que se presentase claramente ante sus ojos, sino que dentro de su
entendimiento y lgica jurdica, encontraron la solucin que en dicho tiempo, poda
satisfacer las necesidades que se tenan, as como la laguna jurdica que hubiese podido
presentarse en el caso de que la intencionalidad del sujeto activo pudiese ser sujeta a
varias interpretaciones ya fuese en el sentido del dolo puro, ya en el de la imprudencia.

Las huellas de este proceso se pueden encontrar en el apartado siguiente, en donde se

analiza tanto el proceso histrico del desarrollo de la preterintencionalidad como
concepto jurdico, adems, desde luego, del proceso legislativo dentro de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

4.2 Breve estudio evolutivo de la preterintencionalidad.

El concepto de preterintencionalidad nos viene heredado de la antigua Grecia, cultura en

la que muchos de nuestros conceptos legales tienen sus races ms profundas.
Aristteles, en su libro de La tica, al realizar sus disertaciones sobre el tema de la
9

Ibd.

voluntad, reconoce los rudimentos de lo que posteriormente conoceremos en nuestros

sistemas jurdicos actuales como la premeditacin y la preterintencionalidad.

Aristteles deca que hay entre los legisladores algunos que definen y distinguen entre
las cosas hechas voluntariamente y las hechas con premeditacin, y aplican o
determinan penas menores para las cosas que se hacen voluntariamente, que contra las
cosas que se hacen con premeditacin10. Vemos en este apartado cmo empieza a
formarse la idea que crear al final, el concepto moderno que tenemos de esta conducta.

Santo Tomas de Aquino, distingue, segn si el evento aut est procogitatus aut non
(puede ser premeditado o puede no serlo) o si est procogitatus, manifestum est cuod
adiddt at ade bonitate vel malitia actus (se puede pensar que es premeditado, cuando
se basa en actos descuidados o maliciosos).

Declara asimismo, que el evento producido es atribuible al reo, si este es una

consecuencia natural y comn del hecho producido. Podemos resumir que se indica
como probabilidad o posibilidad verosmil del hecho hacia el evento producido.

Encontramos la misma distincin en Puttman y en una de las obras menores de

Feurbach, despus de dar el concepto de la intencin directa, que distingue dos casos,
segn si el evento no querido haya sido previsto.
Feurbach, imputa el evento no querido a titulo de dolo cuando fue previsto como
posible o probable.

Ya en la poca moderna, Carrara refiere la preterintencionalidad de los delitos dolosos y

culposos, poniendo como ejemplo el homicidio. Expresa que de la forma del dolo
indeterminado, se destaca una tercera figura de homicidio, que es totalmente creacin de
la equidad prctica, esto es, el homicidio preterintencional; ste pertenece a la familia de
los homicidios dolosos, porque se origina en el nimo dirigido a lesionar a la persona,
pero con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los dolosos y
culposos.11

10

Aristteles. La tica, Libros Primero y Segundo. Edimat Libros, 2001.

AGUIRRE HUERTA, J. La necesidad de incluir la preterintencin como forma de imputabilidad y atribuibilidad en el
Cdigo Penal, Anales de Jurisprudencia, Ao 8, Quinta poca, Numero 234 Octubre Diciembre, 1998.
11

Para llegar a esta conclusin, Carrara aglutina el dolo inicial directo con la culpa sin
representacin, para dar nacimiento al delito preterintencional; y l hace historia del
Cdigo Austriaco de 1803, en que aunque en forma casuista, encuentra asilo en el
captulo de la privacin de la vida, en que se distingue entre muerte y homicidio. Siendo
la muerte la destruccin del hombre pero no ya con la intencin de dar muerte, sino
con otra intencin no amistosa

12

, y en amplia explicacin el autor argumenta que la

nocin se desprende por equidad practica de los conceptos de dolo y culpa, pero con
caracteres personalsimos; y que el delito preterintencional pertenece a la familia de los
homicidios dolosos, porque se origina en el nimo dirigido a lesionar a la persona13
pero con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los delitos
considerados dolosos y culposos. Subraya que la nota dolosa la adquiere el delito por el
momento primero de la actuacin del sujeto activo, ya que el resultado letal se inici
con una intencin lesiva sobre la persona del sujeto pasivo, y si bien ocurre el evento
muerte, este resultado no es querido por el agente, porque si existiera tal propsito
delictivo, sera excesivo hablar de un delito especial: correspondera al ttulo de dolo
directo.

Explica a su vez, que cuando existe previsin de un hecho, la intencin indirecta se

identifica con el dolo indeterminado. Se parece a la preterintencionalidad, pero no se
identifica con ella; en tanto que la otra, se conforma con una previsin presunta de
prever y, precisamente, la diferencia que existe entre la posibilidad de prever y la
previsin actualmente demostrada, marca la lnea que separa al delito preterintencional
del delito voluntario con dolo indirecto.

Tambin destaca una dificultad que se presenta en cuanto al dolo inicial, puesto que al
intencin daosa en el homicidio preterintencional debe consistir en el propsito
especfico de alterar la salud al sujeto pasivo, de daarla, sin querer alcanzar la muerte
no querida es preterintencional, pues hay multitud de acciones dolosas que traen
aparejada como consecuencia objetiva el homicidio, y sin embargo, ste queda en el
mbito de la culpabilidad a mrito de culpa, si el dolo del principio si aquel acto no
estaba dirigido a daar la persona del interfecto.

12

Cdigo Penal Austriaco del 3 de Septiembre de1803

CARRARA, F. Teora de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza fsica del delito, ED. Analecta,
2006.
13

Dice que es necesario para establecer el homicidio preterintencional no slo la intencin

directa de no matar, sino tambin la previsin de efecto distinto. Dicha situacin se
vuelve peligrosamente intrincada, pues la determinacin de si un individuo tom o no
las previsiones necesarias para no causar un efecto determinado entran en conflicto
directo con la necesidad que tiene dicho individuo de causar un dao o dolo.

Florin observa en la preterintencionalidad una forma de dolo; para l es lo mismo dolo

indirecto que delito preterintencional. Afirma que en el dolo indirecto concurren dos
elementos: primero, la voluntad de ocasionar un determinado resultado daino;
segundo, la realizacin de un resultado daino que excede la voluntad del agente.14

Pessina infiere que cuando se prev una determinada consecuencia como cierta o
probable y aunque no se quiera por s misma, se requiere el resultado, derivando
consecuentemente el dolo indirecto, por lo que existe un estado intencional o final de la
previsin.

Haus considera este caso como una situacin muy especial, llama a la previsin no
acompaada de voluntad, culpa con previsin, como culpa cercana al dolo, afirmando
finalmente que se trata del dolo indirecto o eventual, mismo concepto que sostienen, a
su vez, Leyser y Bmer.

Eusebio Gmez seala que al estudiar el dolo, debe ser analizada la preterintencin,
porque es una forma de delito doloso. En el delito preterintencional el agente se propone
un efecto determinado, pero se produce otro que va ms all de la intencin, otro efecto
que no ha sido previsto ni querido. Agrega que no debe ser confundida la
preterintencionalidad con el dolo eventual; en ste el efecto es querido, en cambio la
preterintencionalidad excluye, en absoluto, la idea de que el efecto ms grave producido
haya sido querido.

Rafael Dacuna explica su concepto de preterintencionalidad por medio del siguiente

ejemplo: cuando es creble la muerte por el arma que infiere la lesin, por esto deber
condenarse al reo, por las heridas y por la produccin de la muerte; pero cuando la

14

Ibd.

produccin de la muerte no sea creble como derivada del arma heridora, no se puede
culpar de la muerte al reo.

Es en el razonamiento de Dacuna (o da Cuhna para otros autores) donde vemos

claramente la caracterstica que distingue a los delitos preterintencionales de los que no
lo son. Siendo la preterintencionalidad una caracterstica bastante elusiva, este ejemplo
se estructura de la manera ms clara posible con la finalidad de ilustrarnos al respecto.

Un hombre mata a otro con un arma que de ordinario puede producir la muerte, es
decir, un arma de fuego, un pual, un hacha, etc. En este supuesto, nos encontramos
ante el delito de homicidio de manera simple, esto sin conocer a fondo las
circunstancias del hecho. Nos encontramos, sin embargo, ante la preterintencionalidad,
cuando el arma con la que se comete el delito no produce de ordinario la muerte de un
sujeto, como una pluma, un juguete o un golpe en esencia inofensivo.

Es por esto que se dice que si del uso del arma se puede inferir una lesin de las
caractersticas de las que se obtuvieron, entonces nos encontramos ante un delito en el
que la preterintencionalidad no existe. Sin embargo, cuando nos encontremos frente al
supuesto en el que el arma que se utiliz produjo un resultado que no es el que se
supone se debe esperar de dicho objeto, entonces nos encontramos ante la presencia de
la preterintencionalidad, supuesto que debe tomarse en cuenta en cuanto a la
calificacin del delito, segn este autor.

En la obra de Fritz, se aclara de Dacuna: Si no aclara el hecho de estar un delito

ordinario hacia un evento determinado, es cosa muy distinta de la simple posibilidad de
que a un hecho determinado siga una consecuencia.15

Ya dentro de la jurisprudencia nacional, nos encontramos con que los ministros de la

Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en su afn de establecer los criterios ms
adecuados en cuanto a la preterintencionalidad, sabedores de que lo que la Suprema
Corte dictaminase invariablemente tendra un severo y profundo impacto en el mbito
jurisdiccional mexicano, analizaron varios casos y la mayor cantidad posible de

15

FINZI, M. El delito preter intencional ED. Desalma, 1981

variables que se pudiesen suscitar dentro de la ocurrencia de la anteriormente

mencionada figura jurdica.

Entre los ejemplos, nos encontramos los siguientes:

Preterintencionalidad. Homicidio.- Si el acusado golpe al ahora occiso y este cay al

suelo, donde el procesado lo sigui golpeando, dndole de patadas y existe nexo
causal entre su conducta y el resultado de muerte, pero el reo afirma que solo tuvo la
intencin de golpearlo y que no quiso el resultado de muerte, tal afirmacin debe, o
bien, tenerse como vlida por si misma o sujetarse al anlisis de la prueba, aun
cuando por su naturaleza interna o subjetiva, salta a la vista la dificultad de su
apreciacin.

En la investigacin respectiva cobra indudable importancia el medio empleado, criterio

que resulta de decisiva eficacia en la comprobacin del elemento interno del delito o
estado psquico del agente en el momento de cometer el hecho criminoso y el
funcionamiento de tal criterio debe determinarse en el sentido de presumir el nimo de
matar o negarlo, segn si el medio empleado deba razonablemente ocasionar o no la
muerte...16

Preterintencionalidad.- Aunque el agente activo aparentemente slo quiso la lesin

que infiri a su contrario al golpearlo con una pistola y no el efecto final por el
disparo del arma (preterintencionalidad), siendo previsible para el comn de las gentes
(sic) la acusacin de daos mayores por la facilidad con que se disparan las armas de
fuego cuando se manipulan inadecuadamente, conforme al precepto 9., de la Ley
Sustantiva en relacin con el numeral 8., no se libero el agente de la represin por este
efecto lesivo ltimo, toda vez que verificada la materialidad, el legislador mexicano
presume dolosa la actitud del sujeto activo al ser previsible el resultado de su conducta,
sin ameritar atenuacin, como en otras legislaciones en que se toma en cuenta la mezcla
del dolo y de la culpa.17

16

Amparo directo 677/57.- Luciano Hernndez Caamares.- 14 de Octubre de 1958.- 5 votos.- Ponente: Juan Jos
Gonzlez Bustamante. Sexta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: XIII,
Segunda Parte. Pagina: 123.
17
Amparo directo 1840/58.- Manuel Hernndez Reyes.- 4 de Julio de 1958.- Unanimidad de 4 votos.- Ponente: Agustn
Mercado Alarcn.- Tesis relacionada con jurisprudencia 194/85. Sexta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: I, Segunda Parte. Pgina: 85.

Preterintencionalidad. Cuando no se da, en el homicidio la.- El artculo 9. Prrafo

tercero, del Cdigo Penal para el Distrito Federal, recoge la preterintencionalidad como
una tercera forma de culpabilidad, en la cual se contempla la concurrencia de la
intencin respecto al resultado querido o aceptado, dolo directo y dolo eventual y de la
imprudencia en cuanto al resultado mayor sobrevenido, no puede darse tal forma de
culpabilidad, en el caso particular, considerando, al quedar el dolo de manifiesto, desde
el momento en que los acusados, ahora quejosos, en compaa de un tercero, infirieron
voluntariamente al pasivo varios golpes en diferentes partes del cuerpo, pues con ello
hicieron una aportacin causal culpable en la muerte de la vctima, pues esta se origin
en las alteraciones viscerales y titulares causadas en los rganos interesados por
traumatismo

crneo-crvico-medular,

clasificado

de

mortal,

por

lo

que

el

comportamiento de los citados quejosos revel una manifestacin de voluntad

directamente encaminada a la produccin del homicidio, la cual excluye que este
resultado pueda sancionarse en forma preterintencional18

Como podemos ver en esta serie de juicios de amparo y criterios de resolucin de la

Suprema Corte, en todas las ocasiones en las que se trata de resolver sobre si se puede
aplicar o no la preterintencionalidad, nos adentramos en el mbito de la suposicin, de
la inferencia y de la subjetividad a la que se somete el anlisis crtico del
comportamiento del sujeto activo.

4.3.

Generalidades de la teora del delito.

Es bien sabido que la teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen a partir de
una determinada tendencia dogmtica, cuales son los elementos que hacen posible o no
la aplicacin de una consecuencia jurdico penal, a una accin humana.
Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos y es un
sistema de hiptesis pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o
confirmarse slo indirectamente, y ello nada ms a travs de sus consecuencias.
18

Amparo directo 6749/85.- Jos Antonio Garca Sandoval y Hctor Garca Sandoval.- 6 de febrero de 1986.- 5 votos.Ponente: Francisco Pavn Vasconcelos.- Secretaria: Mara Eugenia Martnez de Duarte.

Se habla tambin de una tendencia dogmtica, pues no existe unidad, al ser parte de una
ciencia social, respecto de la postura con que debe abordarse el fenmeno del delito, por
lo que existe ms de un sistema que trata de explicarlo.
En efecto, primeramente el causalismo concibe a la accin en trminos fsicos o
naturalsticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de modificacin en
el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases interna (ideacin,
deliberacin, resolucin) y externa (exteriorizacin, preparacin, ejecucin) del delito.
Distingue entre elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos
(culpabilidad) del delito. El tipo se limita a elementos de carcter externo, negando la
posibilidad de justificar alguna accin, cuya valoracin jurdica slo puede tener cabida
dentro del anlisis de la antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En
la culpabilidad se analizan elementos subjetivos y psquicos del agente, siendo la
imputabilidad el presupuesto de sta.
Por su parte, en el finalismo, la accin es considerada siempre con una finalidad
determinada de actuar conscientemente en funcin de un resultado propuesto
voluntariamente. La accin, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la accin
algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de
finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos especficos del injusto). Distingue entre
error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibicin (elimina la
conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible,
subsiste en distinto grado).

En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material

(lesin o puesta en peligro del bien jurdico). Desaparece el concepto de imputabilidad
que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.

El funcionalismo reconoce les elementos del delito propuestos por el finalismo

(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientacin poltico criminal,
puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del

Derecho Penal, por lo que estas categoras jurdicas no son sino instrumentos de una
valoracin poltico criminal.

Sustituye la categora lgica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a

valoraciones jurdicas; pues la imputacin de un resultado depende de la realizacin de
un peligro dentro del fin de proteccin de la norma. La culpabilidad se limita con la
necesidad de prevencin y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es
la base de la imposicin de la pena.
Por otro lado el funcionalismo sociolgico considera al Derecho como garante de la
identidad normativa, la constitucin y la sociedad, cuyo objeto es resolver los
problemas del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como
punto de partida al finalismo, sin embargo en ste ya no estn presentes las tendencias
de poltica criminal, pues las categoras que integran al delito tienen como fin slo
estabilizar al sistema.
En la legislacin penal sonorense, el sistema que impera sin lugar a dudas es el
finalismo.
Como se dijo con inmediata antelacin, en el finalismo, la accin, el dolo y la culpa se
ubican en el tipo, pues al ser la accin algo final (tendiente a un fin), el legislador no
puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos
especficos del injusto).

4.4.

Terminologa de la preterintencionalidad.

Esta cuestin de la terminologa, tiene relacin con las teoras que califican la
preterintencionalidad (que ms adelante expondremos) es decir, que las vacilaciones
doctrinarias en este asunto han sido determinadas por el punto de vista de enfocar el
problema. Pero digamos algo concreto, que exponga en trminos positivos, tales
vacilaciones doctrinarias, por ejemplo: En Alemania, especialmente Feuerbach

(Tratado de Derecho Penal, Giessen, 1847), design la preterintencionalidad con la

frase culpa determinada por el dolo, esta frmula haba sido usada desde tiempos
antiguos con otras palabras; en las que siempre se designaba el elemento subjetivo
mixto, con el calificativo de Delitos calificados por el resultado, que los autores
italianos aceptan, dndole la denominacin de Delitos agravados por el resultado.
Posteriormente han aparecido otras denominaciones tales como mezcla de dolo y
culpa; dolo preterintencional; delito preterintencional.
No nos parece correcto, que habiendo consultado el caso que nos ocupa, de la
terminologa, en varios autores, dejemos pasar por alto los planteamientos de uno de
ellos, que adems de considerarlo sumamente interesante, lleva en s algo de verdad en
su obra; nos referimos a lo expresado por Luzn Domingo, quien partiendo de la base,
de que ms all de la intencin estn no solo los supuestos conocidos como tales (culpa
y caso fortuito), sino otros de dolo indirecto, como el eventual; llega en realidad a
rechazar el trmino preterintencionalidad, adoptando el de pretervoluntariedad
como ms correcto, argumentando que lo que hay en realidad en estos casos, es un
desbordamiento de la voluntad; a continuacin transcribimos ntegramente lo dicho por
Luzn Domingo lo primero que queremos hacer constar, sobre este punto, es que el
trmino preterintencionalidad nos parece inadecuado y equvoco, porque ms all de la
intencin estn no solo los supuestos que por la doctrina se conocen como tal, sino otros
de dolo indirecto y sobre todo, el dolo eventual. Lo que en realidad hay en la
preterintencionalidad es un desbordamiento de la voluntad directa, finalista, por lo que
creemos ms tcnico y preciso decir pretervoluntariedad que preterintencionalidad.

Concepto.
Las voces praeter intentionem, quiere decir, ms all de la intencin; es decir que en
la preterintencionalidad, hay un acto primario del agente, del cual resulta, otro de ms
gravedad que el intencionado, o la presentacin de un resultado de mayor gravedad que
el querido por el sujeto.
En la preterintencionalidad, se trata de un resultado que excede lo que nuestra voluntad
deseaba; es decir, que traspasa, la intencin que se tuvo al ejecutar el acto, por ello
puede definirse provisionalmente la preterintencin, como la produccin de un

resultado tpico y antijurdico, que excede lo que originaria o intencionalmente se

emprendi.
Esta nocin provisional es valedera, en cuanto slo presenta objetivamente el panorama
general de la figura preterintencin; aunque como es lgico no la cualifica, ni
condiciona; porque cuando esto se hace, ya se est adoptando cualquiera de las teoras
que califican la preterintencionalidad. Y as, daremos algunos ejemplos de conceptos, en
los que se advierte la teora a la que se adhieren sus autores:
1) Jimnez de Asa, partiendo de que la preterintencionalidad es una figura en que se
amalgaman dos elementos subjetivos, el dolo y la culpa, y siendo para l, previsible el
efecto ms grave la define como una alianza de dolo y culpa, en que el autor del acto
doloso origina una consecuencia ms grave que el agente pudo, al menor prever.
2) Manzini y Cuello Caln, sostenedores de que los delitos preterintencionales son
delitos dolosos se expresan, el primero as: La diferencia entre los delitos culposos y
los as llamados delitos preterintencionales (dolosos) consiste en que, mientras en los
primeros se presupone que el agente o el omitente no se propona ocasionar ningn
evento daoso, en los preterintencionales, por el contrario, se presupone que aquellos
tuviesen en cuenta este efecto lesivo, (ejemplo: lesiones personales), aunque lo
quisieran menos grave que aquel que efectivamente se verific (ejemplo: muerte).
El segundo dice: sucede a veces que de la accin u omisin se origina un resultado ms
grave que el querido por el agente, entonces aparece la figura jurdica del llamado delito
preterintencional (praeter intentionem), un ejemplo, el agente golpea a otro sin nimo
homicida, pero a consecuencia de las lesiones sobreviene la muerte. El hecho es
intencional, pero la intencin ha sido superada por el resultado.
Algunos penalistas venden la preterintencionalidad una clase especial de delitos mixtos
de dolo y culpa, dolo en el acto intencional, culpa en el resultado no querido. Pero esta
concepcin no es justa, aqu existe un delito doloso, pues el agente ha querido la
produccin de un determinado resultado delictivo, herir, maltratar; por otra parte, no es
posible atribuir un mismo hecho a dos causas psicolgicas distintas: dolo y culpa.
Para Antolisei, la preterintencionalidad y los delitos de este tipo, parte nacen a la
categora de los delitos agravados por el resultado; y se expresa as: Por otra parte, si

se examina el nico delito preterintencional existente en nuestro derecho, se observa

fcilmente que se trata de un delito doloso en cuanto al agente ha querido un cierto
resultado, o sea, el golpe o la lesin personal. Difiere el mismo de los delitos dolosos en
general, en que la accin ha determinado un resultado que se halla ms all de la
voluntad (la destruccin del bien de la vida), resultado que supone una agravacin de la
pena. Puesto que sta es la caracterstica de un grupo de delitos agravados por el
resultado, de los que nos ocuparemos seguidamente, el delito preterintencional
pertenece sustancialmente a tal categora, separndose de ella por un motivo totalmente
extrnseco, o sea, porque nuestro Cdigo ha hecho de l un ttulo de delito
independiente por la frecuencia con que acaece.

4.5.

Analoga y diferencias entre la preterintencionalidad y la culpa.

La analoga entre la preterintencionalidad y la culpa es:

1) En ambas situaciones se da un resultado no querido; tanto en una como en otra, la
voluntad del agente no va dirigida a producir en definitiva, el resultado que se produjo,
como consecuencia de su acto.
2) Por otra parte, en ambas, el resultado daoso es consecuencia directa de la conducta
voluntaria del agente, y que constituye su causa eficiente.
Se diferencian en:
a) Que, mientras en la culpa no se desea resultado daoso alguno; en la
preterintencionalidad s se desea y quiere un resultado daoso, aunque de menor
intensidad, que el producido;
b) la segunda diferencia es consecuencia de la analoga del No. 2); pues mientras en la
culpa

la

conducta

deseada

es

racionalmente

(menor)

peligrosa,

en

la

preterintencionalidad, la conducta es mucho ms peligrosa; es conducta dirigida a

producir un dao, aunque menor, que el efectivamente producido.

4.5.1. Fundamentos.
El contenido de este subttulo guarda relacin ntima con las doctrinas que justifican la
preterintencionalidad, pero como guarda estrecha relacin con los principios que antes
hemos expuesto, nos hemos inclinado por hacer aqu una breve relacin de su
fundamento; por supuesto en trminos generales.

Se fundamenta la preterintencionalidad en un principio que nos viene desde tiempos

antiguos; pero que solo en los ltimos tiempos ha sido corroborado y perfeccionado, y
ste es el elemento subjetivo; sin el cual no puede afirmarse que exista delito; ni
querido directamente, ni preterintencional. En otras palabras, la culpabilidad como
carcter del delito, est unida tan ntimamente al derecho de castigar, que no pueden
admitirse excepciones, ya que esto implicara retroceder a pocas totalmente superadas.

En vista de lo cual, el fundamento de la preterintencionalidad se encuentra en la

exigencia de que el resultado de mayor gravedad producido, ajeno al efectivamente
querido por el agente, se haya podido por lo menos prever.
4.5.2. Supuestos.
Dos supuestos establecen los autores para explicar la verdadera naturaleza de la
preterintencionalidad: a) que el dao mayor resultante del hecho preterintencional, no
slo no fue previsto, sino que es adems imprevisible; en definitiva; el hecho inicial es
doloso, pero el resultado ltimo se debe a caso fortuito que no puede atribuirse al
inculpado, pues ste ltimo, exime de responsabilidad criminal; b) que el dao mayor
que resulta del hecho preterintencional no fue previsto, pero s, era previsible, situacin
que da lugar a la coalicin del dolo y la culpa, en el hecho preterintencional; y es la
teora que notables penalistas han aceptado como correcta. Como puede observarse de
la lectura de las pginas anteriores, se deduce que nuestra posicin es acorde con esta
ltima; es decir, consideramos que en la preterintencin el exceso de dao resultante,

debi haberse podido, por lo menos, prever por parte del agente, es decir que si en
definitiva no fue previsto, era previsible.
A este respecto Snchez Tejerina establece los supuestos mencionados, as: a) que el
exceso de dao causado no fuere previsto, pero si previsible, que da lugar a la mezcla de
dolo y culpa; b) que el exceso de dao no slo fue imprevisto, sino imprevisible, o sea
un compuesto de dolo y caso fortuito, que no puede atribuirse al sujeto activo, pues la
ltima no es sino una eximente.

4.5.3. Elementos.

La preterintencionalidad se integra con estos elementos:

1) Conducta exterior del agente encaminada a causar un dao determinado, emprendida
con dolo;
2) Un resultado exterior positivo, ms grave que el dao que inicialmente se propuso
causar el agente, pero que no es querido ni aceptado por l;
3) Que este exceso en el dao (o resultado definitivo) no fue necesariamente previsto,
pero s, cabe aclarar, era previsible;
4) Relacin causal.

4.5.4. Teoras de interpretacin de la preterintencionalidad.

Los referentes de la dogmtica penal han interpretado a la preterintencionalidad
abordndola desde concepciones como a) delito doloso; b) Como mezcla de dolo y
culpa; y c) como delito calificado por el resultado.

Es precisamente, en el estudio y anlisis de estas teoras donde se ha buscado las bases y

fundamentos de la preterintencionalidad; plantearemos objetivamente las tres e
inmediatamente despus de la exposicin de cada una, se expondrn las crticas que se
les han hecho.

4.5.4.1. Como delito doloso.

Muchos autores, seguidores de esta teora, llegaron incluso, a caracterizar una nueva
figura; al designar una nueva especie de dolo, el llamado Dolo Preterintencional.

Aunque Carrara ha sido considerado, en definitiva, como el genuino representante de la

tesis, que ve en la preterintencionalidad una colisin de dolo y culpa; tambin es cierto
que Carrara, cuando clasific el homicidio preterintencional, lo hizo en la familia de
los homicidios dolosos, y al respecto manifest el homicidio preterintencional,
presupone por necesidad absoluta, el nimo de daar a la persona del que result
muerto, y esto es lo que se destaca de la familia de los homicidios puramente culposos y
lo mantiene en la familia de los homicidios dolosos.
El argentino Eusebio Gmez adopta el criterio Carrariano, desenvolvindolo con mayor
explicacin, pero mantenindose siempre en el planteamiento de que el homicidio
preterintencional, tiene carcter doloso en vista de que la circunstancia de que el agente
procede con la intencin de llevar a cabo un hecho contrario a la ley.
En la misma forma que Carrara y Gmez se pronuncian los italianos Vicenzo Lanza y
Eduardo Massari, incluyendo la preterintencin en la esfera del dolo, especialmente el
segundo cuando refirindose al homicidio preterintencional expresa se crea un tipo de
delito especial que sustancialmente no pierde el carcter doloso.
Manzini al tratar de diferenciar los delitos culposos y los preterintencionales (que l
llama tambin dolosos), se manifiesta en los siguientes trminos la diferencia entre los
delitos culposos y los as llamados delitos preterintencionales (dolosos) consiste en que,

mientras en los primeros se presupone que el agente o el omitente no se propona

ocasionar ningn evento daoso; en los preterintencionales, por el contrario, se
presupone que aquellos tuviesen en cuenta ste efecto lesivo (ej.: lesiones personales),
aunque lo quisieran menos grave que aquel que efectivamente se verific (ej.: muerte).
Adems, Manzini, despus de haberse pronunciado en contra del Cdigo Italiano que
divida el dolo en: puro y mixto de culpa, alegando que en la preterintencionalidad
no se trata de culpa, pudiendo establecerse en ellas dos, condiciones objetivas de
punibilidad, concluye afirmado que en las situaciones en que incurren la
preterintencionalidad, puede imputarse todo lo ocurrido a ttulo de dolo, y con las
frases suyas que transcribiremos a continuacin se cae en la responsabilidad objetiva, o
al menos en lo voluntario indirecto (dolo indirecto), no se quiere solamente lo que se
desea, sino adems todo aquello que es inherente al hecho que acta la voluntad
principal, ya sea como medio, ya sea como consecuencia probable o riesgo, el
malhechor como el que obra legtimamente, tiende, como es lgico, a desarrollar su
programa; pero sabe, basndose en la experiencia comn, cuales son las consecuencias
distintas o mayor de las esperadas, que su hecho puede producir. Por consiguiente,
sabiendo esto y queriendo, no obstante, la causa, quiere necesariamente todos los
efectos que la causa misma es susceptible de ocasionar.
Quintano Ripolls es partidario tambin de la tesis de que el delito en donde concurre
la preterintencionalidad, es doloso, rechazando todo contacto con la culpa, por ser este
delito de naturaleza dolosa inicial; se expresa as: conviene antes de pasar adelante,
afirmar de un modo categrico que la relacin causal que la preterintencionalidad
ampara ha de ser efectiva y precisamente de naturaleza dolosa. El que el agente no
haya querido causar un dao de tanta entidad como el ejecutado, no implica una
modalidad de culpa, ni menos de causa, y ni an siquiera de error, pues de existir este
sera cuantitativo y no cualitativo. La voluntad ha de ir encaminada directamente a
producir un mal intencionado, un delito con tipicidad propia, y efectivamente lo
produjo, aunque de mayor entidad.
Quiz en este sentido la redaccin legal no sea demasiado exacta, pecando de extrema
amplitud, puesto que, llevada a su extremo gramatical, pudiera abarcar a las
imprudencias. Mejor se dira no haber tenido voluntad de causar un mal de tanta
gravedad como el que intencionalmente produjo. De todos modos el sentido de la

dolosidad inicial es evidente y hace innecesaria toda posterior veleidad de culpa, siendo
errnea e inaceptable la ingeniosa doctrina de la culpa mixta sostenida por Finzi.
Un autor moderno destacado penalista y profesor de Derecho Penal, expone una teora
con tal dominio para demostrar el carcter doloso de la preterintencionalidad, que no
resistimos la tentacin de transcribirla, no estamos refiriendo a Manuel Luzn
Domingo, quien al establecer las analogas y diferencias entre la culpa y la
preterintencionalidad, expresa inmediatamente despus En consecuencia, estimamos
que en la llamada preterintencionalidad, a pesar de las analogas de construccin, no
hay duda sustancialmente comn con la culpa, sin que la previsibilidad, o no, del
exceso de evento signifique nada a tal respecto, por cuya razn y puesto que no puede
caber duda de que existe culpabilidad, porque es ms que la culpa y porque se da la
situacin fctica de una voluntad motora, etc., y puesto que la culpabilidad admite ms
de dos grados, al no ser culpa, la preterintencionalidad es dolo, ms como dolo directo
no puede ser, porque el evento realizado no ha sido el fin objetivo inmediato propuesto
por el agente y al cual ha dirigido su conducta, no cabe duda que habr que encajarla
dentro del dolo indirecto, ya que el sujeto con voluntad consciente, realiza una
conducta que ha de producir un determinado evento.
Si bien, por error de clculo, por desviacin o por otra causa que guarde relacin moral
con la conducta, el evento originado es distinto al propuesto por el agente. Ahora bien,
como la diferencia entre el evento causado y el querido indirectamente no es cualitativa
sino cuantitativa, la relevancia de esta desviacin de la voluntad, que al tratar del dolo
indirecto indicamos, tan solo deber operar tambin cuantitativamente y en forma
alguna creemos que deba traducirse en una desvirtuacin de la calificacin jurdica del
hecho por lo que la postura ms correcta es la de su apreciacin como atenuante.
Ha habido muchos autores ms, que han sostenido la teora, de que el hecho en que
concurre la preterintencionalidad, es constitutivo de un delito doloso; pero slo
mencionaremos los nombres de algunos de ellos; por ejemplo, Eugenio Florin,
Vincenzo Manzini, Silvio Ranieri, Francisco Carnelutti, entre otros.

A. Crticas a esta teora.

1) Expresemos primero, que es impropio designar la preterintencionalidad como dolo

preterintencional, pero para hacer esta afirmacin es preciso efectuar algunos
razonamientos, como son: en primer trmino, que el dolo ha sido aceptado como
intencin, y sabemos que la praeter intentionem, va ms all de aqulla, y en
segundo trmino que implica una contradiccin de interpretaciones, el decir que es
intencional lo que est ms all de la intencin; que es lo que significara el afirmar
que siendo la preterintencionalidad, lo que est ms all de la intencin; sea dolo,
puesto que ste, es la intencin.
2) Al rechazarse el dolo preterintencional, como trmino para designar la figura
que nos ocupa, lo hacemos repitiendo a penalistas modernos, quienes han
expresado que el esfuerzo hecho para circunscribir la preterintencin en la esfera
del dolo, est absolutamente destinado al fracaso, ya que su aceptacin implicara
aceptar la responsabilidad objetiva (que como vimos en las primeras pginas de
esta tesis, est totalmente superada); ya que al extender el dolo inicial del acto
querido, al resultado que se produjo sin querer, se imputara este resultado al
agente; y lo ms grave, es que se trata de la mayor consecuencia, con la imputacin
de un dolo que indebidamente se extendera a ese resultado mayor, sin haberse
tenido voluntad de causarlo. Sino por una mera causa, es decir, que se hara
responsable al sujeto por el simple hecho de haberse producido objetivamente una
consecuencia ms grave, que la querida.
3) Todos los autores que circunscriben la preterintencin como hecho doloso, han
cado en el error de negar el elemento subjetivo en el efecto injusto; y ello es as
porque cuantos han sucedido al dolo, sea directo o indirecto, para fundamentar
aquella, es porque no han querido reconocer que solo la previsibilidad del resultado
mayor, puede en definitiva, solucionar los problemas que la preterintencionalidad
plantea. Por lo dems, otros autores no slo niegan el elemento subjetivo, sino
incluso y con nfasis, la previsibilidad, lo que ha dado como resultado que caigan
en la responsabilidad objetiva (que en los ltimos tiempos ha sido tan duramente
combatida).
4) Como mezcla de dolo y culpa.
Cuan equivocados estn, quienes precisan que sta teora es planteada en los tiempos
modernos; cierto es que su exposicin perfecta y analtica se debe a tratadistas

modernos, pero sus orgenes datan de tiempos antiguos. Aunque quienes la calificaron
originariamente, lo hicieron en forma incipiente, rudimentaria y con muchas
vacilaciones; y cuyo significado ha sido sacado por interpretaciones, precisamente
efectuadas por penalistas modernos, ello no elimina su buen juicio y por eso se les cita
en este trabajo.
Hagamos una pequea referencia sinttica, sobre los pensamientos de algunos autores;
se afirma sin lugar a dudas que sta teora es genricamente italiana, cuyo precursor,
Romagnosi, estudi los casos en que el efecto de una accin querida, sea mayor o
menor, expresando que cuando es mayor se le atribuir al agente; pero a la vez pone de
relieve y hace valer las presunciones sobre el curso ordinario o conocido de las cosas o
de los hombres para atribuir a alguien la cognicin de las consecuencias de un acto o de
una determinada tentativa. Interpretadas en el fondo estas frases, resulta evidente que
Romagnosi, an sin decirlo en forma clara y expresa, exige la previsibilidad del
resultado ms grave, para poder ser imputado al agente; y en consecuencia es el primero
que seala la coalicin de dolo y culpa, para calificar en estricto sentido La
preterintencionalidad.
El maestro Carrara, con su doble posicin y las frases que us, dio lugar a una
confusin, respecto a sus ideas, pero definitivamente, puede considerarse tambin como
precursor de esta teora; para demostracin de lo afirmado, transcribiremos un prrafo
de su primera posicin contenida en su Programa, Parte General, en que habl de
culpa informada por dolo, pero que en absoluto pudo identificarse con la
preterintencin, puesto que a continuacin agrega el grado de la imputacin no se mide
ya segn el criterio de la posibilidad de prever el efecto daoso, sino segn la norma del
dolo que concurre en el acto. Pero es en un prrafo posterior, que Carrara se refiere
especficamente a la preterintencin como imputacin intermedia del hecho doloso y
del culposo, y dice en el homicidio praeter intentionem se advierte el dolo que nace de
la intencin de daar al enemigo; pero en cuanto al efecto mortal hay culpa porque se
supone que no se previ la muerte, como se observa, Carrara estudi esta figura,
particularmente circunscribindola a las lesiones seguidas de muerte, y que l llama
homicidio preterintencional.

Enrique Pessina opina lo mismo que los anteriores, pero no introduce nada nuevo, por el
contrario, al tratar el caso fortuito, aumenta la penalidad cuando al delito doloso se
aade el caso, es decir, el que se produce, sin que sea previsible su resultado ms
grave (los que hoy se denominan delitos calificados por el resultado); pero en cambio
reconoce, como sus antecesores, que hay una culpa mixta de dolo y culpa, la que a
diferencia de la que llama culpa pura; ser penada condenando el hecho, que por s
mismo es delito, agravando la pena por el resultado culposo que de l ha derivado.
Tambin Crivellari, Marciano, Alimena, Manfredo Pinto y otros, reclaman
expresamente la previsibilidad, para configurar la preterintencionalidad, construyendo
sta, como figura mixta de dolo y culpa.
Con idntico matiz se pronuncia Delitala, para quien, la preterintencin constituye un
delito subjetivo mixto de dolo y culpa. Adoptando similar posicin Battaglini, quien
despus de hacer referencia a la configuracin mixta de la preterintencionalidad, apoya
su postura al decir se precisa que lo no querido fuese previsible, aunque sea con el
empleo de una mxima diligencia.
No hay objeto prctico de continuar relacionando los pensamientos de autores que han
sostenido esta teora, slo enumeraremos algunos nombres, que en mayor o menor
grado la han defendido, incluso apoyando sus razonamientos con ms o menos fuerza,
al agregar el elemento de la previsibilidad; como son: Maggiore, Ottorino Vannini,
Vicenzo Cavallo, Bettiol, solo por referir algunos.
S, creemos conveniente, hacer relacin del planteamiento que hace el maestro Jimnez
de Asa por considerar que realiza su exposicin con singular maestra y ser de los
autores modernos que la defienden; y a continuacin resumiremos las objeciones que se
han hecho a esta teora, y las correspondientes contrarrplicas a estas objeciones.

Se expresa textualmente as Jimnez de Asa no nos cabe duda alguna de que la

praeter intentionem es un caso mixto de dolo y culpa; dolo es cuanto al hecho lesivo que
se pretende realizar con intencin (minus delictum) y culpa en orden al resultado ms
grave que se produce (maius delictum). Imputar este por el mero resultado sera caer en
las superadas frmulas de la responsabilidad objetiva veremos que este resultado

producido, abarcando en esta consagrada denominacin, sus dos conocidas formas

(inconsciente y consciente), y que su diferencia con dolo eventual es paladina.

B. Objeciones a esta teora.

Uno de los autores, que ms duramente ha criticado esta teora es Eugenio Florin,
quien

expres

que

dos

momentos

psicolgicos

no

pueden

obrar

contemporneamente.
Por su parte Arturo Santoro y Giovanni Leone, afirman que en el delito
preterintencional no puede hablarse de culpa mixta de dolo, puesto que el resultado es
nico (efecto producido); y segn ellos se poda hablar de culpa mixta de dolo, solo
cuando los resultados sean mltiples, o sea la conducta sera dolosa respecto a uno y
culposa respecto al otro.
Algunos autores, han tratado de destruir estas objeciones; as lo hace Ottorino Vannini,
quien pretendiendo contrarrestar lo dicho por Florin, dice que el homicidio
preterintencional, hay precisamente un homicidio culposo, calificado por el particular
contenido doloso de la conducta causal del reo; y en otra de sus obras, trata ms
intensamente de armonizar el dolo y la culpa, expresando no tiene, pues, sentido la
preocupacin de aquellos que refutan como absurda la configuracin contempornea
dolosa y culposa de una misma accin u omisin, puesto que una accin u omisin no
es culposa o dolosa en s misma; como tal, sino en referencia al resultado que es
consecuencia de ella; y por lo dems, se admite explcitamente en los Artculos 83 y
596 del Cdigo Penal (Italiano) que un mismo comportamiento pueda ser
contemporneamente doloso y culposo.
En la misma forma se han pronunciado Bettiol y Alimena, este ltimo expone la
conducta puede, en verdad, considerarse bajo dos aspectos o puntos de vista, es decir,
en consideracin a lo que se ha querido y respecto de lo que no se ha querido. En el
primer aspecto, la conducta es dolosa; en el segundo, es culposa.

Incluso Antolisei, que rechaza la teora de dolo y culpa, como configuradoras de la

preterintencionalidad, se encarga tambin de combatir las objeciones que se le han
hecho a la teora mencionada; no considerando fundadas el reparo de que el dolo y la
culpa son dos actividades de la voluntad, incompatibles entre s. La objecin, dice, es
infundada, puesto que tal incompatibilidad slo existe con relacin a un mismo
resultado, por ser evidentemente inconcebible que el sujeto le haya querido (dolo) y no
querido (culpa) contemporneamente.
Por el contrario, cuando en el delito existen diversos resultados es muy posible que el
agente haya querido uno de ellos y no el otro y, puesto que el segundo puede haberse
causado con un comportamiento imprudente o negligente, o sea, por culpa, la posible
coexistencia de las dos formas del elemento subjetivo de delito debe, en general, ser
admitida. Contra la teora del maridaje de dolo y culpa se ha dicho tambin que en el
homicidio preterintencional se halla un solo resultado, pero ello es inexacto, puesto que
en realidad existen dos: en primer lugar, un golpe o una lesin personal (ofensa del
bien de la integridad fsica) y, posteriormente, la muerte (ofensa del bien de la vida). La
circunstancia de que el segundo resultado representa una especie de progresin
respecto al primero, no excluye que constituya un resultado distinto.
Queremos dejar constancia que en cuanto a las objeciones y contra objeciones, en que
se han citado prrafos de autores, han sido tomados del Tratado de Jimnez de Asa,
Tomo VI, que hemos venido mencionando.
Respecto a la autntica, posicin de Antolisei, representante de la teora que ve en la
preterintencionalidad, un delito calificado por el resultado; agregando as su original
postura cuando dice la razn por la que creemos que no puede entreverse en el
homicidio preterintencional un maridaje de dolo y culpa es otra, y precisamente, el
hecho de que nuestro Cdigo no exige que el resultado ms grave se deba a
imprudencia o negligencia. En efecto, la hiptesis prevista en el Artculo 584 se realiza
con independencia de tal requisito, bastando que con actos dirigidos a golpear o herir a
una persona se determine su muerte.

4.5.4.2.Como delito calificado por el resultado.

Llmense agravados o calificados por el resultado, aquellos delitos que experimentan

aumento de la pena, cuando se verifica un resultado daoso posterior ms grave del que
se propona causar el agente; este resultado daoso posterior se imputa a la persona por
el solo hecho que se ha originado de su conducta delictiva, y en consecuencia,
independientemente del dolo o de la culpa.
Pero para nuestro objetivo, es decir, para presentar la teora de que los hechos
preterintencionales, son delitos calificados o agravados por el resultado, es preciso
hacer un poco de historia, para ver cul ha sido su desenvolvimiento, y las razones
actuales para su rechazo, como posicin que fundamenta o cualifica la
preterintencionalidad.
En Roma, el casus (caso fortuito), exclua de responsabilidad, dndole un sentido muy
amplio, pues abarcaba todo aquello que exceda a la intencin; pero an as, en muchos
supuestos no era posible negar la culpa, por lo que fuera, y as puede observarse en un
texto de Marciano en que se trata del homicidio preterintencional; Jimnez de Asa
transcribe los prrafos en latn y a continuacin los traduce y explica as: Importa
sealar que sin nimo de matar, no hay homicidio; pero si este se causa con medios que
racionalmente ocasionan la muerte, como la espada (gladius), entonces deber
aceptarse indubitable el nimo de matar, otros casos en que este nimo no existe,
aparece el tpico homicidio preterintencional si se usa masa, hierro, etc. En este
supuesto de responsabilidad preterintencional por homicidio, se aplica extra ordineus
una pena leve y a veces idntica a la del homicidio culposo.

Es bien conocido, que en la legislacin germnica durante mucho tiempo, imper la

responsabilidad por el resultado, o sea por la mera causa; pero debe reconocerse
tambin que esa forma de responsabilidad fue comn a todos los pueblos primitivos, y
que entre los Germanos, con el correr del tiempo evolucion como hemos visto en
pginas anteriores, hasta exigir el elemento subjetivo en las infracciones punibles.

En la Edad Media, especialmente en el Derecho Cannico, aparece segn frase de Von

Hippel como una forma debilitada, de aquella responsabilidad por el resultado, la
tesis aceptada por los italianos, del llamado dolo indirecto.
Y aqu nos encontramos con el problema de interpretar en su verdadero sentido el
famoso versari in re illicita (lo que versa en algo ilcito); los canositas formularon un
principio que haba de tener un papel importantsimo, el de que, cuando una
determinada consecuencia de la conducta del sujeto sea de imputar a ste bajo la forma
de dolo, a l mismo dbanse referir todas las ulteriores consecuencias enlazadas con
aquella originaria accin, hayan sido o no queridas por el agente.
Pero la mayora de autores ve en esta frmula un principio amplio, segn el cual se
puede prescindir, en algunos casos de todo elemento subjetivo (voluntad, conciencia,
representacin, privacin, etc.), en cuanto al resultado, siempre que ste se derive de un
hecho ilcito. Pero otros autores, por ejemplo el Padre Pereda, sostienen que aquello
supondra una derogacin del espritu humanitario de la Iglesia que carga las acciones
humanas en la intencin con que se ejecutan; y por ello exigen algo ms que la
derivacin del efecto daoso del acto perpetrado, es decir, algo ms que la mera causa;
Carrara incluso, da al versari in re illicita el sentido de preterintencionalidad, por
supuesto, como l la entendi.
En consecuencia, al interpretarse en el primer sentido, el versari in re ilcita,
equivaldra a los delitos calificados por el resultado, que incluso hasta hoy se
mantienen en algunas legislaciones penales, pero al interpretarse en el segundo sentido,
debera considerarse como antecedente de la propia preterintencionalidad, subordinada
al menos, a la posibilidad de prever el efecto ms grave.
En definitiva, ste tema del versari in re illicita, ha sido objeto de las ms variadas
interpretaciones, por lo que, an hoy, los autores discrepan sobre el verdadero sentido
de esa mxima.
En la alta Edad Media espaola se estableci la pena, en consideracin al resultado
daoso producido; pero el autor Jos Orlandis, cree que existi un elemento psquico,
que hasta podra aproximarse a la preterintencin concebida presuntamente como
previsibilidad.

Al iniciarse el perodo codificador, los antiguos cdigos comienzan a incluir los delitos
calificados por el resultado; pero es oportuno tambin decirlo, los antiguos cdigos
italianos, al estudiar el homicidio preterintencional, lo hacen sin poder prescindir del
elemento subjetivo.
No tendra ningn objeto transcribir disposiciones de algunos cdigos extranjeros que
contengan tipos de delitos calificados por el resultado; slo los sealaremos, por
ejemplo, los de Francia, Alemania, Italia, Inglaterra, que expresan casos tpicos de
responsabilidad por el mero resultado ms grave.
Nos interesa aqu, s, destacar las teoras que se han expuesto para aplicar los delitos
calificados por el resultado, y que se reducen a tres: 1) Las que exigen la previsibilidad
en el resultado ms grave (por ejemplo la expuesta por Feuerbach, Mezger, etc.); 2)
Las que se refieren objetivamente al derecho entonces en vigencia y que consideran
que conforme a esas leyes vigente no cabe ms que la responsabilidad objetiva;
pronuncindose contra ella, por considerarla fruto de tiempos pasados y superados (la
exponen: Mayer, Von Liszt, etc.); 3) Las que pretenden justificar sta simple
responsabilidad del resultado, por la mera relacin causal, en forma objetiva (la
sostienen Von Hippel, Khler, etc.).
Todas estas teoras, que niegan la exigencia de previsibilidad en la preterintencin,
transforman el hecho preterintencional, en mero delito calificado por el resultado.
En sntesis, los delitos calificados por el resultado, que an hoy se conservan en
algunos cdigos, constituyen desde el punto de vista histrico la ms tpica aplicacin
de la responsabilidad objetiva; en cuanto a que en ellos, irrefutablemente, el resultado
ms grave no querido, se imputa y carga al sujeto, slo sobre la base del nexo de
causalidad, y an cuando haya sido determinado sin culpa.
Por ello esta teora, que considera los hechos preterintencionales como delitos
calificados por el resultado, est totalmente superada, ya que como ha quedado
demostrado en pginas anteriores, se ha introducido en la actualidad el elemento
subjetivo, consistente en la exigencia de la previsibilidad en la preterintencin, para
fundamentarla correctamente; y por otra parte, la responsabilidad penal, no debe
fundamentarse en el resultado, sino en la culpabilidad.