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Cours de droit civil franais :

d'aprs la mthode de
Zachariae (4e dition revue
et complte) par MM. C.
Aubry,... C. [...]

Source gallica.bnf.fr / Bibliothque nationale de France

Aubry, Charles (1803-1883). Auteur du texte. Cours de droit civil


franais : d'aprs la mthode de Zachariae (4e dition revue et
complte) par MM. C. Aubry,... C. Rau,.... 1869-1872.
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COURS

A R

MM.

C. AUBRY
Contrillerteneraire

C.

la Cour de cassation.

AU

Coneller la Cour de cassitier,

Commanteur de la Lgion d'honneur.

Officier de la lgion d'honneur

QUATRIEME EDITION
REVUE ET COMPLTE

TOME TROISIME

PARIS
IMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GNRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD, IMPRIMEURS DITEURS
UBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION

Place Danphine,

1869
Tous droits reserves.

"

2
ouvrage en plaant, au dbut et comme une espce d'avant-proposs ce
qu'il m'avait paru ncessaire dans mes prcdentes ditions de dire
de
Commerce; sur le Contrat
Engagements
les
principes
des
gnraux
sur
de Tente qui tient une si grande place dans les transactions commerciales
et d'y ajouter un trait du Compte Courant.
En toute circonstance, j'ai pris pour point de dpart de ma discussion
le texte mme, les travaux prparatoires, les discussions, soit au sein du
Conseil d'tat, soit dans les Assembles lgislatives ; la jurisprudence,
dont les monuments existent en si grand nombre ; les lois trangres ;
je n'ai nglig aucun des auteurs modernes qui ont crit sur ces matires ; il n'en est pas un seul, qui ne m'ait t utile et dont je n'aie tudi
les travaux avec profit pour mes lecteurs et pour moi. Mais en donnant
plus d'tendue mon ouvrage, j'ai pu en mme temps remonter, toutes
les fois que je l'ai cru utile, vers des lgislations depuis longtemps abroges et vers les auteurs qui les ont commentes. Ces retours aux vritables sources du droit commercial peuvent clairer quelques points rests
obscurs, prsenter encore un intrt rel pour la solution de difficults
souleves par les textes nouveaux et la pratique de nos jours, ou donner,
au moins, une satisfaction plus complte au lecteur.

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Par Louis NOUGUIER
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LA

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COUR D'APPEL DE PARIS

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moyennant l'envoi d'un bon sur la poste.

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(COMMENTAIRE thorique et pratique des lois de


1865 et 1 874, concernant les) ; par L. NOUGUIER,
Avocat la Cour d'appel de Paris, avec la collaboration de M. PAUL
ESPINAS, Conseiller la Cour de Douai. 2e dition. 1 vol in-8.
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M. G. DUTRUC

Avocat, ancien Magistral, Auteur du Dictionnaire du Contentieux


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2 vol. in-8. 1877. Prix, franco :
'
(Relis, 18 fr. 50
moyennant l'envoi d'un bon sur la poste

Tous ceux qui se sont occups des faillites et banqueroutes savent lei
prcieux services qu'a rendus la pratique l'ouvrage de M. LaroqueSayssinel. Par la clart de la mthode et l'heureuse concision des dveloppements,-la solution cherche, le renseignement utile se trouvent
facilement mis la porte du lecteur. Sous chaque article du Code de
commerce sont classes dans un ordre logique les dcisions de la juris prudence et les solutions de la doctrine. Des formules rdiges avec soin
clairent le texte de la loi et donnent aux commerants toutes facilits
pour la rdaction de certains actes usuels.
L'dition actuelle a t faite sans le concours de l'auteur, mort depuis
quelques annes. Le livre n'a cependant rien perdu de sa valeur premire. M. Dutruc est un travailleur infatigable, trs avantageusement
connu du public, des jurisconsultes par ses nombreux ouvrages, qui tous
portent la marque d'un esprit lev en mme temps que pratique. Le
continuateur de M. Laroque-Sayssinel a port ce travail dlicat de
retouche tout le soin possible; sans altrer la physionomie gnrale du
livre, il a su, par d'heureuses modifications et par une excellente mthode
de travail, doubler les qualits d'ordre et de clart de l'ouvrage. Le public
ne manquera pas, nous en sommes assurs, de faire cette nouvelle
dition un accueil aussi favorable qu'aux ditions antrieures.

Depuis 4851, date de la 5e dition du Dictionaire du Contentieux commercial


de MM. Devilleneuve et Mass, il n'avait pas t fait de nouvelle publication de cet
ouvrage, que son caractre d'incontestable utilit avait cependant plac au nombre des
livres de droit commercial les plus recherchs. Nous avons pens qu'il tait possible
d'en refondre les lments dans un travail neuf, en les combinant sur une plus grande
chelle, avec tous les matriaux que devaient fournir les lois et dcrets, les dcisions
des tribunaux, commentaires cl ouvrages divers parus depuis plus d'un quart de sicle.
M. Dutruc, dont les nombreux travaux de doctrine cl de jurisprudence sont si
apprcis, nous a paru tre en mesure d'accomplir heureusement celle patiente reconstruction, a laquelle les auteurs de l'oeuvre primitive ne pouvaient apporter leur concours, la mort ayant frapp M. Devilleneuve, et une haute situation dans la magistrature
imposant M. Mass des devoirs qui ne lui permettent pas de se livrer un travail
aussi absorbant.
Le continuateur de ces savants jurisconsultes s'est appliqu donner au nouveau
litre qu'il tait charg de tirer de leur Dictionnaire le caractre le plus complet
d'utilit pratique, non point seulement en ce qui concerne les matires commerciales
proprement dites, mais aussi en qui touche l'industrie.
Les dveloppements qu'il a donns l'oeuvre ancienne en ont plus que doubl les
proportions. L'emploi d'un texte trs-compacte a permis de faire entrer dans deux
volumes la matire de huit volumes in-oclavo ordinaires.
....M. Dutruc a fait suivre chacun des deux volumes de son Dictionnaire des formules des actes et contrats qui y sont expliqus.
Cet ouvrage est un guide pour l'industriel cl le commerant qui, dans des cas
denteux, veulent se former une opinion sur l'tendue de leurs droits ou de leurs obligations; pour les magistrats consulaires, un manuel facile consulter cl leur offrant
l'avantage de trouver promptement les solutions qu'ils ont besoin de connatre ; pour
les gens d'affaires cl praticiens, une sorte de formulaire expliqu, pouvant aplanir les
embarras de l'application du droit commercial ; enfin, pour les avocats cl tous les
jurisconsultes, un tableau exact de la lgislation, de la jurisprudence et de la doctrine
sur de trs nombreuses matires qu'il faut, en l'absence d'un travail semblable
cslui-ci, tudier dans un nombre considrable de recueils ou d'ouvrages.

AVEC LE

CONCOURS DE MM.

ALGLAV, Professeur la Facult de droit

de Paris.

*,

BAUDOUIN
Procureur gnral prs la
Cour d'appel de Limoges.
HUMBERT
Snateur, ancien Ministre de

ARNAULT, Professeur la Facult de droit


de Toulouse.
BARBIER (C.
Premier Prsident de la
la justice.
Cour do cassation.
LAROMBIRE (G. 0.
Prsidenl la Cour
BAUDLOT (0. *), ancien Prsident du Tribunal de commerce de la Seine.
de cassation, Membre de l'Institut.
M. Lon CHOPPARD, Avocat au Conseil d'tat et la Cour de cassation,
Secrtaire de la Rdaction.
M. Arthur GASCHARD,Avocat la Cour d'appel de Paris,

*,

*),

*),

Secrtaire-adjoint.

Prix de l'abonnement
ANNES

1883

15 francs par

1887. PRIX

an.

45 fr.

directement notre librairie, et


sans aucun intermdiaire, la 3e dition du Trait des Socits
Les personnes qui achteront

de M. Vavasseur (16 fr.), ne paieront leur premire anne d'abonnement la Revue que 12 fr, au lieu de 15 fr. Ensemil, 28 fr.
Paris. Imprimerie L.

BAUDOIN

et

Ce, 2,

rue Christine.

COURS
DE

DROIT CIVIL FRANAIS

PARIS,

IMPRIMRRIE L. BAUDOIN ET Ce,

2,

RUE CHRISTINE.

COURS
DE

D'APRS LA MTHODE DE ZACHARIAE


PAR MM.

PARIS
IMPRIMERIE ET LIBRAIRIE GNRALE DE JURISPRUDENCE
MARCHAL ET BILLARD, IMPRIMEURS-DITEURS
LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION
ET DE L'ORDEE DES AVOCATS A LA MME COUR ET AU CONSEIL D'TAT.

Place Dauphine, 23

1869

DROIT CIVIL THORIQUE FRANAIS

DES DROITS RELS.

CHAPITRE

DES SERVITUDES.

II.

Des servitudes relles ou services fonciers

(servitudes sensu stricto).

Code Napolon, art. 637 645, 649 652,682 710.


Loi du 29 avril 1843, sur les irrigations. Loi du 11 juillet 1847,
sur les irrigations. Loi du 10 juin 1854; sur le libre coulement
des eaux provenant du drainage. BIBLIOGRAPHIE. Coepolla, de
servitutibus : Coloniae, 1759, in-4. Trait des servitudes relles, par
Lalaure; Caen, 1786, 1 vol. in-4; nouv. dit., par Paillet ; Paris.
1828. 1 vol. in-8. Von den Servituten nach dem Sinne der rmischen und nopoleonischen Gesetzgebung, par Mnter; Hanovre,
1810. 2 vol. in-8. Trait des servitudes relles, par Solon ; Paris,
1837, 1 vol. in-8. Trait des servitudes ou services fonciers, par
Pardessus, 8e dit. : Paris, 1838, 2 vol. in-8. Die Theorie der
Servituten des franzosischen Rechts, par Barbo ; Manheim, 1855,
1 vol. in-8.
SOURCES.

INTRODUCTION.

238.

La servitude (sensu stricto) est un droit rel tabli sur un hritage, pour l'utilit ou l'agrment d'un hritage appartenant
un autre propritaire 1. Art. 637.
Le mot hritage, qui, dans son acception primitive, indique ce qui choit
par succession, se trouvait employ, dans nos anciennes coutumes, pour dsigner les immeubles rels ou par nature, c'est--dire les fonds de terre et les
btiments. C'est en ce sens que cette expression a pass dans le Code, comme
terme technique en matire de servitudes et d'hypothques. Cpr. art. 2169 et
2170. Zachariae, 234, note 1re.
III.
1
1

DES DROITS RELS.

dohritage
s'appelle
due
servitude
est
L'hritage auquel la
n'existe,
il
Toutefois
servant.
hritage
minant; celui qui la doit,
servitude,
aucune
la
de
rsultant
charge
la
abstraction faite de
prminence'de l'un des hritages sur l'autre. Art. 638 2.
l'homme.
de
fait
le
loi
la
tablies
ou par
Les servitudes sont
par
Art. 639 s.
publique
l'utilit
4
soit
objet,
lgales
servitudes
ont
Les
pour
Art. 649.
.particuliers.
l'utilit
des
soit
communale,
ou
Le Code Napolon ne s'occupe que transitoirement des servitudes d'utilit publique ou communale, qui sont rgles par des
lois particulires. Art. 650. Il ne traite mme que d'une partie
des servitudes tablies dansl'intrtde la '.proprit foncire, et
renvoie pour les autres aux lois sur la police rurale, c'est--dire
aux dispositions de la loi des 28 septembre 6 octobre 17915.
Art. 651 et 652.
Les servitudes procdant du fait de l'homme peuvent tre tablies, non seulement par convention, mais encore par testament,
et mme, suivant les cas, par la possession trentenaire, .ou par
la .destination du .pre de famille ?.
Le Code ne pose pas de .principes communs aux servitudes lgales et aux servitudes tablies par le fait de l'homme; mais les
rgles qu'il trace pour ces dernires, en ce qui. concerne-.leur
exercice et les droits ou obligations qu'elles produisent, s'appli2 L'objet de cet article a t d'empcher que les servitudes pussent jamais
fournir l'occasion de ressusciter la hirarchie foncire qui servait de base au
rgime fodal. Discours de Gillet, orateur du Tribunat (Locr, Lg., VIII,
p. 402, n 5). Maleville, sur l'art. 638, Zachariae, 235, note 2. Cpr. loi des
28 septembre 6 octobre 1791, tit. I, art. 1er.
3 Les servitudes que cet article dclare driver de la situation naturelle des
lieux, et qu'il oppose aux servitudes tablies par la loi, ne sont en ralit que
des servitudes lgales. Toullier, III, 484 et 485. Demante, Cours, II 488 bis.
Zachariae, 234, texte et note 5. Cpr. Demolombe, XI 7.
4 Les termes utilit publique doivent s'entendre, dans l'art. 649 tout aussi
bien de l'utilit des dpartements que de celle de l'tat.
5 Voy. sur le droit qu'a le propritaire d'un essaim d'abeilles, de le suivre
dans le fonds d'autrui. Loi prcite, titre I, section III, art. 5 ; 201, texte n 1
lett.a; .243, texte in ifine. Voy. sur le droit de vaine pture : mme loi'
tit. I, sect. IV; 191, texte n 3. Voyeur le droit de passage auquel sont
soumis des fonds abordant un chemin public devenu impraticable mme loi
,
tit. II, art. 41; 243, texte in fine.
La rdaction de d'art. 639 est videmment incomplte dans sa disposition
finale. Voy. art. 690 694.

DES SERVITUDES RELLES.

238.

quent galement aux servitudes lgales, moins que ces rgles


ne soient contraires aux dispositions spciales qui rgissent les
diffrentes servitudes de ce genre'.
Du reste, les servitudes lgales peuvent, en gnral, tre dtermines d'une manire plus prcise, ou mme modifies, soit au
moyen de conventions, soit par l'effet de la prescription 8.
Les anciennes servitudes coutumires que le Code Napolon
passe sous silence ne subsistent plus aujourd'hui comme servitudes lgales, et ne peuvent mme pas tre invoques ce titre
pour faire maintenir un tat de choses antrieur sa promulgation 9. Celte observation s'applique notamment la servitude admise, dans quelques coutumes, sous le nom d'chellage, ou de
tour d' chelle, en vertu de laquelle le propritaire d'un mur non
mitoyen pouvait, pour y excuter les rparations ncessaires,
faire passer ses ouvriers et ses matriaux sur le fonds joignant
ce mur 10. La mme observation s'applique la servitude autrefois connue en Alsace sous le nom de droit de charrue (Pflugrecht), d'aprs laquelle le propritaire d'un champ formant traversant devait, quand il voulait y lever des constructions, laisser
libre un espace de terrain suffisant pour le tour de la charrue.
On doit, par le mme principe, dcider que le propritaire d'un
Pardessus, I, 74. Demolombe, XII, 636 et 891. Zachariae, 234, texte et
note 4. Metz, 19 janvier 1858, Sir., 58, 2, 460. Pau, 10 novembre 1862,
Sir., 64, 2, 51.
8 Toullier, III, 591. Pardessus, I. 93. Zacharioe, 234, texte et note 3.
9 Cpr. 38. texte II, n 2, lett. c, et note 41.
10 Discours du tribun Gillet au Corps lgislatif (Locr, Lg., VIII, p. 406
et suiv., n 11). Merlin, Rp., v Tour d'chelle. Toullier, III, 559 563.
Zacharioe, 239, note 7, et 246, texte et note 7. Douai, 31 aot 1865,
Sir., 66, 2, 229. Voy. cep. Pardessus, I, 227; Dnranton, V, 346. Suivant
ces auteurs, le passage pourrait tre demand, pour la rparation d'un mur
mme non mitoyen, dans les localits o la clture est force. Cpr. aussi : Demolombe, XI, 422. Tout en admettant le principe pos au texte sans la modification propose par MM. Pardessus et Duranton, notre savant collgue estime
cependant que la servitude d'chellage pourrait encore tre invoque pour les
constructions antrieures au Code Napolon. Nous croyons devoir rejeter ces
diffrentes distinctions, qui ne nous paraissent pas suffisamment justifies.
Mais nous pensons qu'un propritaire qui se trouverait dans l'impossibilit
absolue de faire ses constructions des rparations devenues indispensables,
autoris
tre
pourrait
voisin,
fonds
moyennant une juste
le
y
sur
passer
sans
et pralable indemnit. Arg. art. 682. Bruxelles, 28 mars 1823, Sir., 25,
2, 374.
7

DES DROITS RELS.

voisin,
fonds
le
s'tendent
branches
les
sur
fruitier
dont
arbre
indemrclamer
fruits,
de
sans
rcolte
la
plus,
ces
pour
ne peut
nit le droit de passage que lui accordait le Droit romain 11.
Nous avons limin de la thorie des servitudes, d'une part,
les limitations normales auxquelles se trouve soumis l'exercice
du droit de proprit, d'autre part, les obligations qui sont imposes aux propritaires comme tels, et enfin les dispositions
relatives la mitoyennet. Cpr. art. 651 et 652. Ces matires,
qui rentrent dans la thorie de la proprit ou de la coproprit,
bien plus que dans celle des servitudes, ont t exposes aux
194 200 et 222.
Sous la rubrique Des servitudes lgales d'utilit prive, nous
exposerons, avec les dveloppements qu'elles comportent, les
rgles qui rgissent les servitudes relatives l'irrigation et au
passage des eaux nuisibles, tablies parles lois du 29 avril 1845,
du 11 juillet 1847, et du 10 juin 4854.
I.

DES SERVITUDES TABLIES PAR LA LOI.

A. Des servitudes lgales d'utilit publique ou communale 1.


239.

range ordinairement sous ce titre les diffrentes restrictions


apportes, dans un intrt public, l'exercice du droit de proprit. Une mthode, tout la fois plus rigoureuse et plus conforme aux dispositions de l'art. 650, nous a conduits ne classer
parmi les servitudes d'utilit publique ou communale, que les
charges qui constituent de vritables servitudes dans le sens de
On

Voy. L. uni. D. de glande legenda (43. 28). Il nous paratrait difficile de


refuser, d'une manire absolue, au propritaire de l'arbre, la facult de demander, moyennant indemnit, le passage ncessaire pour rcolter des fruits
qui, en dfinitive, lui appartiennent. Arg. art. 682. Cpr. en sens divers : Merlin, Rp., v Arbre, 8 ; Touller, III, 517 ; Pardessus, I, 196 ; Delvincourt,
I, p. 564 ; Duranton, V, 400 ; Zacharioe, p. 242, texte et note 4 ; Marcad,
sur l'art. 672, n 5; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 310; Taulier, II,
p. 496; Demolombe, XI, 513.
1 Cpr. sur cette matire : Trait du domaine public,
par Proudhon, Dijon,
1833 et 1834, 5 vol. in-8. Trait des servitudes d'utilit publique,
par Jousselin; Paris, 1850, 2 vol. in-8. Essai sur la lgislation et la jurisprudence
concernant les charges tablies dans un intrt de voirie, par Fraud-Giraud
,
Paris, 1851, 2 vol. in-8.
11

DES SERVITUDES RELLES.

239.

la dfinition donne par l'art. 637. Les simples limitations apportes, dans un intrt public, l'exercice du droit de proprit ayant dj t exposes au 193. nous n'aurons mentionner ici que les charges qui, tablies en vue d'un intrt
public ou communal, sont imposes certains fonds pour l'avantage d'autres fonds.
Au premier rang des servitudes d'utilit publique se placent
celles que l'on dsigne sous le nom de servitudes militaires, et
qui sont imposes, dans l'intrt des places de guerre et des
postes militaires, sur les fonds compris dans les diffrentes zones
traces autour de ces places et de ces postess.
Une seconde classe renferme les servitudes d'utilit publique
tablies, dans l'intrt de la conservation des bois et forts soumis au rgime forestier, sur les fonds avoisinants 3.
Sous une troisime catgorie se rangent les servitudes qui sont
relatives la voirie terrestre ou fluviale. Celte troisime catgorie comprend notamment :
La servitude relative aux arbres plants sur le sol des grandes
routes, et aux plantations d'arbres le long des chemins vicinaux*;
Les servitudes tablies pour la conservation et la sret des
chemins de fer 3;
La servitude de passage, connue sous la dnomination de
marchepied ou chemin de halage, dont sont grevs les fonds riverains des fleuves ou rivires navigables ou flottables 6 ;
Enfin les servitudes imposes, dans l'intrt du flottage, aux
usines tablies sur les cours d'eau o il se pratique, et aux fonds
riverains de ces cours d'eau 7.
Loi des 8-10 juillet 1791. Loi du 17 juillet 1819. Ordonnance du 1er aot
1821. Loi des 15 mars 1850, 23 juin et 10 juillet 1851. Dcrets du 10 aot
1853, avec le tableau rectificatif insr au second semestre de 1853, B. 105,
n 882: Dcrets du 30 juin 1855, du 29 avril 1857, du 8 mars 1862 et du
2

11 mai 1864.
2 Code forestier,

art. 151 et 158. Ordonnance rglementaire pour l'excution


de ce Code, art. 177 180.
4 Loi du 9 ventse an xiii. Loi du 12 mai 1825.
5 Loi du 15 juillet 1845, sur la police des chemins de fer, art. 3 et 5 10.
6 Ordonnance de 1669 sur les eaux et forts, titre XXVIII, art. 7. Edit de
dcembre 1772, chap. I, art. 3. Arrt du Conseil du 24 juin 1777. Arrt du
13 nivse an v. Avis du Conseil d'tat du 3 messidor an xiii. Dcret du
22 janvier 1808, Code Nap., art. 650.
7 dit de dcembre 1672, chap. XVII. Ordonnance du 23 juillet 1783,
tit. III, art. 11 et 17. Arrt du 13 nivse an v. Loi du 28 juillet 1824.

DES DROITS RELS.

6
.

En vertu d'une servitude spciale, laquelle se trouvent soudes


kilomtres
cinq
de
mises: les. forts situes.dans un rayon
bords du Rhin, les propritaires de ces. forts sont tenus de d-

livrer, moyennant indemnit,les bois et oseraies ncessaires aux


travaux d'endiguage et de fascinage faire sur ce fleuve 8.
L'expos complet de la matire des servitudes: d'utilit.publique rentrant plutt dans le Droit administratif que dans; le
Droit-civil, .nous nous bornerons aux indications sommaires qui
prcdent.

B. Des servitudes lgales d'utilit prive:


239 bis.

Notions gnrales.
Les servitudes lgales d'utilit prive drivent de la situation

naturelle des lieux, ou sont tablies dans l'intrt de la proprit


foncire. Art. 639 et 649.
La seule servitude d'utilit prive qui drive de la situation
des lieux est celle dont, aux termes de l'art. 640, les fonds infrieurs se trouvent grevs, pour l'coulement naturel des eaux
provenant des fonds suprieurs. La loi ne faisant ici que sanctionner un tat de choses cr par la nature elle-mme, cette
servitude est due sans indemnit, et son exercice ne donne lieu
aucun rglement pralable.
Les autres servitudes d'utilit prive rentrent dans la catgorie de celles qui sont tablies pour l'intrt de la proprit fon-

cire.

A la diffrence de la servitude consacre par l'art. 640, ces


dernires servitudes ne peuvent tre rclames que. moyennant

une juste indemnit..


D'un autre ct, bien qu'tablies par la loi, elles supposent en
principe, et sauf l'effet de la prescription, un rglement, conventionnel ou judiciaire, intervenu pour l'valuation de l'indemnit
laquelle elles peuvent donner lieu, ainsi que pour la fixation
de leur assiette et de leur mode d'exercice.
Parmi ces servitudes, il en est mme par rapport auxquelles
la loi laisse au juge le pouvoir d'apprcier, s'il convient d'en acCode forestier, art. 136 143. Ordonnance rglementaire de ce Code
art. 162 168.
8

DES SERVITUDES RELLES.

239

BIS.

corder ou d'en refuser l'exercice. Telles sont notamment les servitudes d'aqueduc et d'appui en matire d'irrigation. Maisilifanl
se garder de conclure de l que les servitudes de cette espce:
soient plutt judiciaires que lgales, puisqu'elles n'en sont pas
moins tablies par la loi, et que la seule mission du juge est
d'examiner si les oprations d'irrigation en vue desquelles elles
ont t cres prsentent, dans tel ou tel cas donn, un but srieux d'utilit:
Les diffrences qui viennent d'tre exposes, entre les servitudes tablies dans l'intrt de la proprit foncire et la servitude drivant de la situation naturelle des lieux, en amnent une
autre qui estrelalive l'application des rgles sur la transcription.
La force des choses conduit reconnatre qu'il ne peut tre
question de transcription pour la servitude tablie par l'art. 640,
dont l'exercice ne donne lieu aucun rglement pralable 1. Mais
il en est autrement quant aux servitudes cres dans l'intrt de
la proprit foncire, en ce que le rglement, conventionnel ou
judiciaire, intervenu tant pour l'valuation de l'indemnit que
pour la fixation de l'assiette et du mode d'exercice de la servitude, ne peut tre oppos aux tiers qui se trouvent dans les conditions requises par la loi du 23 mars 1855, qu'autant que l'acte'
ou le jugement renfermant ce rglement a t soumis la transcription, et partir seulement de l'accomplissementde celle formalit 5.
Enfin, une dernire diffrence spare la servitude dont s'occupe l'art. 640 et les autres servitudes lgales. Les fonds compris
dans le domaine public sont, en effet, soumis la premire,
tandis qu'ils ne sont pas grevs des secondes 3.
Flandin, De la transcription,I, 411 415.
Flandin, op. cit., I, 418 a 423. Voy. cep. Mourlon, De la transcription,
2
I, 117 et 118. Suivant cet auteur, la proposition nonce au texte devrait tre
restreinte aux servitudes dont l'tablissement reste soumis au pouvoir d'apprciation du juge, et ne s'appliquerait par consquent ni la servitude pour
l'coulement des eaux provenant du drainage, ni celle de passage pour cause
d'enclave. Cette distinction doit tre rejete : elle n'a aucune porte au point
de vue de l'application des rgles relatives la transcription ; et ce, par le
double motif que le pouvoir d'apprciation donn au juge en ce qui concerne
certaines servitudes lgales ne leur enlve pas le caractre de servitudes tablies par la loi, et que, d'un autre ct, celles l'gard desquelles ce pouvoir
cesse n'en demeurent pas moins soumises, pour leur exercice, un rglement
conventionnel ou judiciaire.
3 Cpr.
d'tat, 8 mars 1860, Sir.,
240, texte, notes 2 et 3. Dec. en Cons.
1

DES DROITS REELS.

L'exception admise sous ce rapport en faveur de ces fonds ne


doit pas tre tendue ceux qui, formant l'objet d'un droit de
proprit proprement dit, se trouveraient frapps d'inalinabilit et d'imprescriptibilit, par exemple aux immeubles compris
dans la dotation de la couronne 4.
240.
De la servitude relative l'coulement naturel des eaux,
tablie par l'art. 640 1.
Les fonds infrieurs sont assujettis, envers les fonds plus levs, recevoir les eaux qui en dcoulent naturellement, sans que
la main de l'homme y ait contribu. Art. 640.
1 Cette servitude qui pse, sauf l'application des rglements
de voirie 2, sur les fonds dpendants du domaine public aussi
bien que sur ceux qui forment l'objet d'un droit de proprit
proprement dit 3 a lieu dans le cas mme o l'hritage le plus

lev est spar de l'hritage infrieur par une voie publique4.


Elle s'applique aux eaux d'infiltration et de source aussi bien
qu'aux eaux pluviales et celles qui proviennent de la fonte des

neiges 5.
Mais elle ne peut tre invoque, mme pour les eaux dont il
vient d'tre parl, qu'autant que leur coulement, est le rsultat

naturel de la situation des lieux, et non celui du fait de l'homme6.


Ainsi, le propritaire du fonds infrieur n'est pas oblig de recevoir les eaux provenant des toits des btiments tablis sur le
fonds suprieur, en tant du moins que, par suite de la runion
de ces eaux en un seul volume, ou par l'effet d'autres circon-

61, 2, 43. Garnier, Commentaire de la loi du 10 juin 1854, p. 19. Devilleneuve, Lois annotes, 1854, p. 112, col. 3, n 5.
4 Cpr. 243, texte, notes 16 et 17.
1 Cpr. sur cette matire : D. de aqua et acq. pluv. arc. (39, 3).
2 Cpr. Crim. cass., 2 mars 1855, Sir., 55, 1, 550.
3 Daviel, Trait de la lgislation et de la pratique des cours d'eau, III, 763.
Demolombe, XI, 21. Voy. cep. Pardessus, I, 42.
4 David, op. et locc. citt. Duranton, V, 159. Demolombe, XI, 20. Zachariae,
235, texte et note lre. Civ. cass., 8 janvier 1834, Sir., 34, 1, 169. Req.
rej., 3 aot 1852, Sir., 52, I, 654. Req. rej., 24 juin 1867, Sir., 67, 1, 325.
Cpr. texte et note 20 infr.
s Pardessus, I, 82. Duranton, V, 153. Demolombe, XI, 59. Zachariae, 235,
texte et note 2. Civ. cass., 13 juin 1814, Sir., 15, l, 239.
6 Cpr. 195, texte et note 3.

DES SERVITUDES RELLES.

240.

stances, leur coulement sur le fonds infrieur constituerait une


aggravation sensible de la charge tablie par l'art. 6407. Ainsi
encore, le propritaire du fonds infrieur n'est pas tenu de recevoir, en vertu de l'article prcit, les eaux d'une source que le
propritaire du fonds suprieur y a fait jaillir par des fouilles ou
par des sondages8.
A plus,forte raison, la servitude tablie par l'art. 640 est-elle
trangre aux eaux qui ont t amenes dans le fonds suprieur
parle travail de l'homme, notamment aux eaux de fontaine et
aux eaux mnagres ou industrielles 9.
Du reste, la rgle d'aprs laquelle le propritaire du fonds infrieur n'est pas tenu de recevoir les eaux recueillies ou amenes
Cpr. 195, teste et notes 4 6.
s Cette proposition n'a jamais t conteste en principe. Yoy. Pardessus, 1,
83 ; Dnranton. V, 166 ; Duvergier sur Toullier, II, 509, note 1 ; Marcad,
sur l'art. 640, n0 2 ; Daviel, op. cit., III, 901; Du Caurroy, Bonnier cl Roustain, II, 364 ; Demolombe, XI, 26 ; Zacharia:, 235, note 2. Mais on a soumis certains tempraments l'application de la rgle qu'elle renferme. C'est
ainsi qu'il a t gnralement admis que le propritaire du fonds infrieur est
oblig de recevoir, moyennant une juste indemnit, les eaux provenant du
percement d'un puits, lorsqu'il n'est pas possible de les refouler dans le sol ou
de leur donner une autre issue. Quelques auteurs ont mme t plus loin, en
imposant, d'une manire absolue, au propritaire du fonds infrieur l'obligation de recevoir, moyennant indemnit, les eaux qu'ont fait surgir dans le
fonds suprieur, non data ad hoc opera, des travaux de nivellement ou le creusement des fondations d'un difice. Voy. Delvincourt, I, p. 377 ; Pardessus, loc.
cit.: Daviel, op. cit., III, 903. Ce temprament se justifie par la considration
qu'on doit voir une sorte de cas fortuit dans le jaillissement accidentel et imprvu d'eaux amenes la surface du sol par des travaux en eux-mmes inoffensifs, sauf, toutefois, l'auteur de ces travaux rparer le dommage qui en
a t la suite, conformment la maxime Qui occasionem proestat, damnum
fecisse videtur. Aussi aurions-nous t disposs l'adopter, malgr le dissentiment de M. Demolombe, si la lgislation n'avait depuis port remde la
situation dont il est ici question, en autorisant tout propritaire se procurer,
charge d'indemnit, un passage artificiel pour se dbarrasser des eaux qui
nuisent son fonds. Il suit de l que tous les tempraments apports la
rgle pose au texte n'ont plus aujourd'hui aucune raison d'tre ; et si le propritaire infrieur peut tre tenu de fournir un passage pour l'coulement des
eaux que la main de l'homme a fait surgir dans le fonds suprieur, il n'y est
soumis, comme tout autre voisin, que sous les conditions indiques par les
lois qui se trouvent cites la note iO infr.
8 Cpr. 195, texte et note 2. Voy. aussi sur les eaux auxquelles donne
issue l'ouverture de galeries de mines: Req. rej., 3 aot 1843, Sir., 44, 1 , 137.
7

10

DES DROITS RELS.

dans le fonds suprieur par le fait de l'homme; ne doit plus tre


applique aujourd'hui que sous; les medifications rsultant deslois relatives l'irrigation et au drainage 10.
2 Le propritaire du fonds infrieur est tenu de recevoir, avec.
les eaux qui dcoulent naturellement du fonds suprieur, les
terres, sables ou pierres qu'elles charient ou qu'elles entranent,,
sans pouvoir rclamer aucune indemnit raison du-dommage
qui en rsulte pour son fonds 11.
Il lui est interdit d'lever des dignes, ou de faires tout autreiravail qui, en empchant l'coulemeut naturel des eaux, les ferait
refluer sur le fonds; suprieur ou sur les hritages voisins;18. Mais
rien ne s'oppose ce qu'il fasse ce qu'il croit utile pour rendre
l'coulement des eaux moins dommageable son fonds, pourvu
que les travaux entrepris dans ce but ne causent, aucun prjudice,, soit au fonds, suprieur,, soit aux. hritages voisins 13.
Le. propritaire infrieur n'est pas tenu, en vertu de.laservitude tablie par l'art. 640 14, de curer les fosss destins l'coulement des eaux du fonds suprieur 15, lorsque d'ailleurs ce n'est
pas par son fait que'ce curage est devenu ncessaire 16. Mais il
ne peut s'opposer -l'excution-sur son fonds des-ouvrages que
le propritaire suprieur voudrait y entrepTendre, pour entretenir ou rtablir l'coulement des eaux 17.
3 Le propritaire suprieur ne peut, de son ct, rien faire
qui aggrave l'assujettissement du fonds infrieur, soit en impri1

Cpr, Loi du. 29 avril 1845, et 241, texte ns 2 et 4; Loi du 10 juin


I854, et 242.
11 Marcad, sur l'art. 640, n 1. Demolombe, XI, 32.
12 Req rej., 4 juillet 1860, Sir., 61, 1, 177. Req. rej., 22 janvier 1866,
Sir., 66, 1, 68.
13 Cpr. art. 701. Daviel, op. cit.. Ml, 761. Demolombe, loc. cit.
14 Mais il pourrait.tre tenu de contribuer, en vertu de la loi du. 14 floral
an XL, aux frais du curage des fosss dont il se trouve tre riverain., Cpr. Req.
rej., 8 mai 1832, Sir., 32, 1, 398..
15 Art. 698. Merlin, Rep., v Eaux pluviales, n 3. Toullier, XI, 327.
Solon, n 31. Proudhon, Du domaine public, IV, 1327. Daviel,
cit.,
III,
op.
728 bis. Demolombe, XI, 33. Voy. en sens contraire Pardessus, I, 92. Cpr.
aussi : Bordeaux,. 8 mars 1844, Sir., 44, 2, 334.
16 Demolombe, loc. cit. Req. rej., 8 mai 1832, Sir., 32, 1, 398.
17 Arg. art. 697. Cpr. L. 2, 1, D. de aqua et acq. pluv.
arc. (39, 3),
Merlin, op.et V loc. citt. Toullier, loc. cit. Duranton, V, 161. Broudhon,
op.
cit., IV, 1328..,Demolombe,. loc. cit. Zachariae, 235., texte et note. 3.
10

DES SERVITUDES RELES.

240.

11

niant aux eaux un courant plus rapide, soit en les runissant en


un seul volume, ou en les accumulant artificiellement par des travaux de desschement 18, soit enfin en les employant des usages
dont le rsultat serait de les corrompre ou de les imprgner
d'lments nuisibles". Celte dfense reoit son application dans
le cas mme o les eaux proviennent d'un tablissement autoris
par l'administration, et dans celui o les deux fonds sont spars
par une voie publique 20.
Il est toutefois permis au propritaire suprieur de faire les
travaux ncessaires pour la culture de son fonds, par exemple
d'tablir des rigoles d'assainissement ou d'irrigation, bien que
ces travaux doivent avoir pour rsultat de modifier l'coulement
naturel des eaux 51; seulement doit-il les excuter de manire
ne causer au fonds infrieur que le moindre dommage possible,
et ne pas faire dvier les eaux sur des hritages qui jusqu'alors
ne les recevaient pas, ou n'en recevaient qu'une plus faible partie". S'il s'levait des contestations ce sujet, il appartiendrait

L. 1, 1, de aqua et aqu. pluv. arc. (39, 3). Duranton, V, 164. Du


Cnnrroy, Bonnier et Roustain, 11, 265. Demolombe, XI, 36. Civ. rej., 11 dcembre 1860, Sir., 61, I, 633. Cpr. texte et note 8 supr.
18 Pardessus, I, 91. Daviel, op. cit., III, 707 et 708. Demolombe, loc. cit.
Req. rej., 3 aot 1843, Sir., 44, 1, 137. Cpr. Rouen, 18 mars 1839 et
7 juin 1841, Sir., 45, 2, 338 340.
20 Demolombe, XI, 38. Civ. cass., 8 janvier 1834, Sir., 34, 1, 169.
21 L. 1, 4 et 15. D. de aqua et aqu. pluv. arc. (39, 3). Pardessus, I,
83 et 85. Duranton, V, 165. Daviel, op. cit., 111, 758. Zachariae, 235, texte
et note 4. Req. rej., 31 mai 1848, Sir., 48, 1, 716. Voy. aussi : Demolombe,
XI, 39. Cet auteur enseigne que le temprament indiqu au texte doit tre
admis, mme dans le cas o il ne s'agirait plus de travaux ncessaires la
culture, mais de constructions ou autres ouvrages que le propritaire suprieur
voudrait faire excuter dans son fonds. Celte opinion nous parat fort contestable. Elle ne se justifie pas par la raison d'utilit gnrale, tire de l'intrt de
l'agriculture, sur laquelle est fonde la proposition nonce au texte. Nous
pensons donc que le propritaire suprieur qui voudrait assainir son fonds pour
y lever des constructions ne serait plus autoris invoquer la disposition de
l'art. 640, et ne pourrait que rclamer le passage des eaux nuisibles, conformment aux dispositions de la loi du 10 juin 1854. Cpr. cep. Req. rej.,
22 janvier 1866, Sir., 66, 1, 68.
22 Delvincourt, I, p. 381. Duranton, V, 166. Demolombe, loc. cit. Zachariae,
loc. cit. Req. rej., 16 fvrier 1832, Sir., 33, 1, 54. Bordeaux, 26 avril 1839,
Dalloz, 1839, 2, 177. Req. rej., 27 fvrier 1855, Sir., 56, 1, 397. Voy, cep.
18

Pardessus,

86.

12

DES DROITS REELS.

les
concilier

propres
prescrire
les
tribunaux
de
mesures
aux
intrts de l'agriculture avec le respect d la proprit 23.
Art. 645.
4 La servitude tablie par l'art. 640 peut tre aggrave, restreinte, ou compltement carte par l'effet d'une convention ou
de la prescription de trente ans. Elle peut galement tre modifie par la destination du pre de famille.
La circonstance que l'un des propritaires intresss aurait,

de
nature
des
travaux
l'autre
faire
opposition,
laiss
par
sans
de
l'exercice
entirement
empcher
restreindre,

aggraver,
ou
la servitude, n'quivaudrait pas un consentement de sa part et
des
rtablissement
le
demander
de
le
priverait
droit
du
ne
pas
choses dans leur ancien tat, si d'ailleurs ces travaux n'avaient
pas trente annes d'existence 24.
La prescription suppose toujours des travaux qui ont eu pour
rsultat de modifier, quant l'coulement des eaux, la situation
respective des fonds suprieur et infrieur. Elle s'accomplit par
trente ans, partir de l'achvement de ces travaux.
Le propritaire infrieur qui se prtend entirement affranchi
ou partiellement libr del servitude est admis se prvaloir,
cet effet, de la prescription de trente ans, non seulement dans
le cas o les travaux, qui ont modifi son profit l'coulement
des eaux ont t faits par lui-mme 28, mais encore dans celui
o ils se trouvent tre l'oeuvre du propritaire suprieur 26.
Demolombe, XI, 42. Req. rej., 16 fvrier 1832, Sir., 33, 1, 54.
24 Silentium non est consensus, nisi lex loqui jubeat. Duranton, V, 173 et
174. Duvergier sur Toullier, II, 510, note a, et 514, note a. Demolombe,
XI, 48. Cpr. en sens contraire, avec certaines distinctions : Daviel, op. cit., I,
369, et II, 694 bis ; Favard, Rp., v Servitude, sect. I, 1, et sect. V;
23

Toullier, III, 500.


25 Le premier point est admis, mme par les auteurs qui voient dans cette
hypothse une acquisition de servitude sur le fonds suprieur, plutt qu'une
simple extinction de la servitude tablie au profit de ce fonds par l'art. 640.
Cpr. Duranton, V, 173; Demolombe, XI, 49.
26 Arg. art. 703, 704 et 707. La citation de ces articles indique qu' notre
avis il s'agit ici d'une vritable prescription extinctive, et, ce point de
vue,
la solution donne au texte est incon testable, puisque cette prescription n'exige,
en
gnral, aucune possession de la part de celui qui l'invoque. La solution
que nous
avons adopte ne pourrait faire difficult, qu'autant qu'on admettrait, avec
MM. Dranton et Demolombe [locc. dit.), que le propritaire du fonds infrieur
ne
librer
l'obligation
de
peut se
de recevoirles eaux dcoulant du fonds suprieur,
qu'en acqurant sur ce fonds une servitude contraire. Mais cette manire de voirne-

DES SERVITUDES RELLES.

241.

13

241.

Des servitudes relatives l'irrigation l.

Trois espces de servitudes, destines faciliter l'irrigation,


ont t tablies par les lois du 29 avril 1845 et du 11 juillet 1847.
Aprs avoir dvelopp, dans les trois premiers numros de ce paragraphe, les rgles spciales chacune de ces servitudes, nous
exposerons, sous un quatrime numro, les dispositions qui leur
sont communes.
1 De la servitude d'aqueduc.

Aux termes de l'art. 1er de la loi du 29 avril 1845, tout propritaire qui veut se servir, pour l'irrigation de ses proprits,
des eaux naturelles ou artificielles dont il aie droit de disposer,
peut obtenir le passage de ces eaux sur les fonds intermdiaires2,
la charge d'une juste et pralable indemnit.
Cette disposition comprend par sa gnralit les eaux de toute
espce. Elle s'applique donc : aux eaux amenes la surface du
sol par des moyens artificiels, tels qu'un puits artsien, comme
celles qui jaillissent naturellement; aux eaux drives d'un cours
d'eau naturel formant ou non dpendance du domaine public,
pas exacte. Elle est aussi contraire la disposition spciale de
l'art. 640, qu'au principe gnral d'aprs lequel tout propritaire est libre de
nous parait

faire sur son fonds les ouvrages destins le garantir. Si, contrairement ce
principe, les propritaires infrieurs sont tenus de recevoir les eaux dcoulant
des fonds suprieurs, sans qu'il leur soit permis de mettre obstacle leur coument, ce ne peut tre que par reflet d'une servitude tablie leur dtriment,
servitude dont ils doivent pouvoir s'affranchir par la prescription, conforman Droit commun.
1 Voy. sur celte matire : Commentaire de la loi du 29 avril 1845, par
Devilleneuve, Lois annotes, 1845, p. 31. Commentaire de la loi du 29 avril
1845 sur les irrigations, par Garnier ; Paris, 1845, broch. in-8. .Commentaire
de la loi du 29 avril 1845, par Daviel ; Paris, 1845, broch. in-8. Dissertation
sur la loi du 29 avril 1845, par Esquirou de Parieu, Revue de lgislation,
1845, III, p. 5. Commentaire de la loi du 11 juillet 1847 sur les irrigations,
par Devilleneuve, Lois annotes, 1 847,p. 82. Code des irrigations, par Berlin;
Paris, 1852, 1 vol. in-8. Dissertation sur l'irrigation, par Ballot, Revue pratique, 1858, V, p. 49 et suiv.
2 Celte facult n'emporte pas celle de se rendre copropritaire ou communiste
d'un canal dj existant sur les fonds intermdiaires. Nmes, 15 fvrier 1855,
Sir., 55, 2, 379. Cpr. Belfort, 15 janvier 1861, Sir., 61, 2, 467.

34

DES

DROITS RELS.

d'tangs
rservoirs,
de
proviennent
tout aussi bien qu' celles qui
de
enfin
eaux
particuliers;
aux
des

ou de canaux appartenant
pluie ou de neige 8.
le
rclame
que
par
tre
peut
qui
d'aqueduc,
La servitude
ne
propritaire des fonds irriguer 4 est subordonne au concours
de deux conditions.
Il faut, en premier lieu, que celui qui veut l'exercer ait le
droit de disposer des eaux pour lesquelles, le passage est'demand.
Mais il importe peu quel titre ce droit lui appartient : que
d'un
rservoir
d'un
d'une
propritaire
ou
soit
source,
comme
ce
tang; ou bien comme usager, en vertu de l'art. 644, des eaux
d'un ruisseau ou d'une petite rivire qui borde ou qui traverse
de
l'admiconcessionnaire
de
qualit
enfin
proprit
en
ou
;
sa
nistration, ou,d'un particulier ayant lui-mme le droit de disposer des eaux. Cette dernire proposition, dont l'application ne
prsente aucune difficult quand le,passage est demand parle
propritaire mme des, eaux, ncessite quelques dveloppements
pour les autres.hypothses qui s'y trouvent comprises.
Celui dont la proprit est borde ou traverse par un cours
d'eau naturel qui ne forme point une dpendance du domaine public est incontestablement autoris demander, pour l'irrigation de ses proprits non riveraines, le passage des eaux dont il
a l'usage, lorsqu'il peut les driver au moyen d'ouvrages tablis
sur un fonds, riverain qui lui appartient 5. Mais si, par suite de
Garnier, p. 4. Demante, Cours, II, 495 bis, II. Demolombe, XI, .206.
Agen, 7 fvrier 1856, Sir., 56, 2, 118. Req. rej, ,9 fvrier 1857, Sir., 59,
1, 500. Colmar, 3. fvrier 1863, Sir., 64, 2, 37. Bordeaux, 1er aot 1864,
Sir., 64, 2, 286.
Et non parle fermier de ces, fonds, ni mme par l'usufruitier, dont la
jouissance, comme celle du fermier, n'est que temporaire. De Parieu, p. 17.
Bertin, p. 64. Voy. cep.Demolombe, XI, 205.
5 C'tait autrefois un point controvers, que celui de savoir si le riverain
d'un cours d'eau naturel, non compris dans le domaine public, pouvait, pour
l'irrigation de ses proprits non riveraines, disposer des
il
eaux dont avait
l'usage comme riverain; et la ngative est assez gnralement admise. Voy.
Proudhon, Du domaine public, IV, 1426; Dranton, V, 235 Daviel, Des
;
d'eau,
II,
587. Mais les travaux prparatoires de la loi du 29 avril 1845
cours
tablissent nettement que c'estdans le sens de la solution affirmative
que
l'art. 1er de cette loi a t rdig. Aussi ce point ne fait il plus aujourd'hui
difficult. Voy. Rapport de M. Dalloz la Chambre des dputs, Sir.,
Lois
a

DES SERVITUDES RELES.

241.

15

l'lvation les berges ou de tonte autre cause, il se trouvait dans


l'impossibilit de faire la prise d'ieau sur son fonds, il ne pourrait pas, raison de celle circonstance, l'tablir sur un terrain
situ en amont, sans le consentement du propritaire de ce terrain, ni par consquent rclamer, en l'absence de ce consentement, le passage des eaux pour irriguer un fonds infrieur mme
riverain 6.
Celui qui a valablement acquis d'un particulierle droit de disposer de certaines eaux peut galement demander le passage de
ces eaux pour les amener sur ses proprits. Le droit de faire de
pareilles concessions appartient non seulement au propritaire des eaux, mais encore celui qui n'en a que l'usage en
vertu de l'art. 644; et la concession mane de ce dernier peut
avoir lieu, mme au profit de propritaires non riverains du
cours d'eau 7.
annoles, 1845, p. 32, col. 1 : Du Canrroy, Bonnier et Roustain, II, 273 ;
Garnier, p. 12 ; Demante, Cours, II, 498 bis, III ; Berlin, nos 29 et suiv. ;
Demolombe, XI, 150 et suiv., et 310 ; Civ. rej., 8 novembre 1851, Sir., 55,
1, 49 ; Lyon, 15 novembre 1854, Sir., 55, 2, 78 ; Colmar, 9 avril 1861, Sir.,
61, 2, 457. Lyon, 15 fvrier 1865, Sir., 66, 2, 18. Cpr. aussi : Civ. cass.,
14 mars 1849, Sir., 49, 1, 323. La seule question qui ait t souleve dans
ces derniers temps est celle de savoir pour quel volume d'eau le passage peut
en pareil cas tre demand. Cpr. cet gard texte et note 13 infra
L'art. 644 accorde bien tout riverain le droit de se servir des eaux
leur passage devant sa proprit, mais nullement celui de s'en emparer au
moyen d'une prise d'eau tablie sur un fonds suprieur dont il n'est pas propritaire; et un pareil droit ne saurait s'induire de la loi du 29 avril 1845,
qui se borne s. concder une servitude d'aqueduc, sans modifier, quant l'usage
des eaux, les rgles poses par le Code Napolon. Demolombe, XI, 213. Montpellier, 17 fvrier 1852, Sir., 53, 2, 17 et 21. Angers,7 dcembre 1853, Sir.,

54, 2, 337. Req. rej., la novembre 1854, Sir., 55, 1, 446. Voy. en sens
contraire : Daviel, Commentaire, p. 24 et 25, n 13 ; De Parieu, Revue de lgislation, 1645, III, p. 27 32.
7 En vain a-t-on voulu soutenir que l'usage des eaux dont on jouit en vertu
de l'art. 644 n'est pas susceptible d'tre cd, parce qu'il constitue un avantage-inhrent aux fonds riverains, et ne peut en tre spar pour tre appliqu
d'autres fonds. Cette objection, qui, sous l'empire mme du Code Napolon,
n'avait qu'une valeur trs contestable, puisque le droit d'usage dont il s'agit
ne constitue pas une vritable servitude dans le sens de l'art. 637, s'est trouve compltement carte par la loi du 29avril 1845, qui, en accordant tout
propritaire riverain la facult de demander, pour l'irrigation de ses fonds plus
un moins loigns, le passage des eaux dont il a le droit de disposer, a par cela
mme reconnu que l'usage de ces eaux n'tait pas exclusivement et limitative-

16

DES DROITS RELS.

appartient
des
encore
eaux
le
demander
passage
La facult de
dcoulant
des
fonds
eaux
dans
recueilli
son
celui qui, ayant
proprit
irriguer
servir
une
s'en
pour
publique,
veut
d'une voie
plus loigne 8.
la
l'administration
de
obtenu
qui
celui
compte

elle
a
Enfin
concession d'une prise d'eau sur une rivire navigable ou flotfonds
du
propritaire
sur lesoit
qu'il
importe
ou non
table, peu
quel la prise d'eau devra tre tablie 9.
ment attach aux fonds bordant le cours d'eau. Cela pos, il n'y a plus aucune
raison pour refuser au propritaire riverain le droit de cder un tiers non
riverain l'usage des eaux dont il pourrait lui-mme se servir pour l'irrigation
de fonds plus loigns ; et l'on doit d'autant moins hsiter admettre la lgalit d'une pareille cession, que le systme contraire restreindrait singulirement
l'application de la loi du 29 avril 1845. Voy. en ce sens : Les explications donnes par M. Dalloz, lors de la discussion de la loi du 11 juillet 1847, Sir.,
Lois annotes, 1847, p. 84; Garnier, p. 11 ; Demante, Cours, 11,498 ois, II;
Demolombe, XI, 151 et 211. Cpr. Nmes, 6 dcembre 1852, Sir., 53, 2, 17;
Civ. rej., 28 novembre 1854, Sir., 55, 1, 744; Agen, 7 fvrier 1856, Sir.,
56, 2, 18. Voy. en sens contraire : De Parieu, p. 46 ; Ballot, p. 60 62,
n 20; Montpellier, 17 fvrier 1852, Sir., S3, 2, 17 et 21.
s Daviel, Commentaire, p. 14. Jousselin, op. cit., I, 326. Demolombe, XI,
208. Agen, 7 fvrier 1856, Sir., 56, 2, 118. Req. rej:, 9 fvrier 1857, Sir.,
59, I, 500. Colmar, 8 fvrier 1863, Sir., 64, 2, 37.
s Voy. arrt du 19 ventse an vi. Les art. 9 et 10 de cet arrt reconnaissent formellement l'administration le droit d'accorder des prises d'eau
sur les rivires navigables ou flottables. Il en rsulte que le concessionnaire
d'une pareille prise d'eau remplit la condition exige par l'art. 1er de la loi du
29 avril 1845, puisqu'il a valablement obtenu le droit de disposer des eaux
qu'on lui a permis de driver. En vain objecte-t-on que, n'tant pas riverain,
il devra tablir, sur un terrain dont il n'est pas propritaire, une prise d'eau
qui ncessitera presque toujours certains travaux, et qu'en lui permettant de les
excuter, on crerait une seconde servitude ct de celle d'aqueduc, qui seule
a t admise par la loi prcite. Cette objection est notre avis sans porte. Il
est en effet certain que les termes sur les proprits intermdiaires comprennent
tous les fonds qui sparent les eaux dont on a le droit de disposer des hritages
vers lesquels on veut les conduire, et qu'ainsi le concessionnaire des eaux
driver d'une rivire navigable ou flottable est autoris les faire
passer sur
le fonds riverain o la prise d'eau doit avoir lieu comme
sur tous les autres.
Que si, pour l'usage de son droit, ce concessionnaire trouve dans la ncessit
se
d'tablir certains ouvrages permanents, tels qu'une cluse,
ces ouvrages, loin de
constituer une servitude nouvelle et distincte de celle d'aqueduc,
ne seront que
des moyens de faciliter et de rgler l'exercice de cette dernire,
et rentreront
comme tels sous l'application de l'art. 697. Voy. aussi texte n 3, et note 22.

DES SERVITUDES RELLES.

241.

17

La seconde condition laquelle se trouve subordonne la servitude d'aqueduc est que les eaux pour lesquelles on demande
le passage soient destines l'irrigation.
Cette servitude ne s'applique donc pas au passage des eaux
qui seraient affectes des usages domestiques ou industriels10.
Mais, quand il s'agit d'eaux devant servir l'irrigation, la servitude a lieu, quelle que soit la nature physique des fonds dans
l'intrt desquels elle est rclame, et quel que soit le mode d'arrosage 11.
Le concours des deux conditions qui viennent d'tre indiques
ne suffit pas pour emporter ipso facto l'tablissement de la servitude d'aqueduc. Il appartient aux tribunaux, saisis de la demande
tendant obtenir le passage des eaux, d'examiner si l'opration
d'irrigation projete prsente un caractre srieux d'utilit; ils
pourraient et devraient mme rejeter une pareille demande, si
les avantages retirer de cette opration n'taient point en
proportion avec les inconvnients qui rsulteraient de la servitude 18.
Il appartient galement aux tribunaux de dterminer, eu gard
aux besoins de l'irrigation, le volume d'eau pour lequel le passage peut tre demand. Ils sont autoriss l'accorder, dans
l'hypothse d'une prise d'eau tablie en vertu de l'art. 644, pour
un volume d'eau suprieur celui qui serait ncessaire l'irrigation du fonds o elle est pratique, sauf, bien entendu, les
droits des autres riverains 18.
infr. De Parieu, p. 21. Voy. en sens contraire : Demolombe,XI, 212; Ballot,
loc. cit.

Garnier, p. 9. Berlin, p. 264 et suiv. Demolombe, XI, 205. Toutefois,


le passage pourrait tre accord pour des eaux qui ne seraient pas exclusivement affectes l'irrigation, et qui serviraient en mme temps au roulement
d'une usine. Req. rej., 29 juin 1859, Sir., 59, 1, 766.
11 Garnier et Demolombe, locc. dit. Cpr. Civ. rej., 20 dcembre 1853, Sir.,
54, 1, 250.
18 C'est ponr consacrer le pouvoir discrtionnaire des tribunaux quant l'tablissement mme de la servitude, que, sur la demande de M. Pascalis, on a,
dans la rdaction dfinitive de l'art. 1er de la loi du 29 avril 1845, substitu
les mots pourra obtenir aux termes pourra rclamer qui figuraient dans la
proposition de M. d'Angeville, Sir., Lois annotes, 1845, p. 32, col. 2. Demolombe, XI, 204. Cpr. Lyon, 13 fvrier 1865, Sir., 66, 2, 18.
12 En d'autres termes, les propritaires des fonds intermdiaires ne peuvent
pas, afin de faire rduire le volume d'eau pour lequel le passage est demand,
se prvaloir des droits des autres riverains, qui ne s'opposeraient pas la prise
10

III.

18

DES DROITS RELS.

tabli
l'aqueduc
est
lesquels
fonds
des
sur
Les propritaires
n'ont pas le droit de se servir des eaux, leur passage, pour
l'irrigation de leurs propres hritages".
2 De la servitude d'coulement des eaux d'irrigation.

Suivant l'art. 2 de la loi du 29 avril 1845, les propritaires des


fonds infrieurs sont assujettis 15 recevoir les eaux naturelles
suprieurs, dans lesterrains
des
s'coulent
qui
artificielles
ou
quels elles ont t amenes pour les besoins de l'irrigation 16; et
cela, dans le cas mme, o drives d'un cours d'eau, il ne serait,
pas possible de les y ramener 17.
Cette servitude n'est pas une simple extension de celle qui se
trouve tablie par l'art. 640, mais constitue une servitude nouvelle et spciale1S.
Elle n'est accorde, comme la servitude d'aqueduc, que moyennant une juste et pralable indemnit, pour la fixation de laquelle
on doit prendre en considration les avantages que les propritaires infrieurs pourront retirer des eaux qu'ils sont tenus de
recevoir 19.
d'eau telle qu'elle a t pratique. Cpr. Civ. rej., 8 novembre 1854, Sir., 55,
1, 49; Lyon, 15 novembre 1854, Sir., 55, 2, 78; Colmar, 9 avril 1861,
Sir., 61, 2, 457.
14 L'amendement que il. Joly avait propos en sens contraire n'a pas t
adopt par la Chambre des dputs. Devilleneuve, Lois annotes, 1845, p. 32,
col. 3. De Parieu, p. 48 et suiv. Garnier, p. 26. Berlin, n 328. Demolombe,
XI, 214. Ballot, p. 63, n 23. Cpr. L. 33, 1, D. de serv. proed. rust. (S, 3).
15 A la diffrence de la servitude d'aqueduc, dont l'tablissement mme est
subordonn l'apprciation du juge (cpr. texte n 1, et acte 12 supra), la servitude d'coulement des eaux d'irrigation existe de plein droit, et le rglement
seul en appartient aux tribunaux.
le Telle est l'ide que le lgislateur parat avoir voulu exprimer par les termes qui s'couleront des terrains ainsi arross. Bordeaux, 1er avril 1864 Sir.
64, 2, 286. S'il s'agissait d'eaux arrives naturellement, et sans le fait de
l'homme sur les fonds irrigus, on ne se trouverait plus dans l'hypothse
que
prvoit l'art, 2 de la loi du 29 avril 1845 ; et l'on retomberait
sous l'application de l'art. 640 du Code Nap. Cpr. J 240, texte et notes 21 23.
C'est videmment tort que la cour de Metz a dcid le contraire, par
arrt du S juin 1866 (Sir., 67, 2, 228), en soumettant l'application de l'art.
2 de la loi du 29 avril 1845 la condition que le
passage des eaux qui ont
ervi l'irrigation soit rclam pour les rendre leur
cours primitif.
18 Devilleneuve, Lois annotes, 1845,
p. 33, col. 3.
C'est pour faire ressortir cette ide, qu'au lieu de dire, comme
l'art, 1er,

DES SERVITUDES RELLES.

241.

19

D'un autre ct, la servitude dont il est ici question frappe non
seulement, comme au cas de l'art. 640, les fonds sur lesquels les
eaux s'couleraient par la pente naturelle du terrain, mais tous
les fonds infrieurs, en ce sens que, suivant les circonstances
dont l'apprciation est laisse aux tribunaux, elles peuvent tre
diriges sur des fonds qui ne les recevraient pas naturellement20.
Enfin, la diffrence de ce qui a lieu dans l'hypothse prvue
par l'art, 640, le propritaire des terrains irrigus peut tre astreint faire, ses frais, sur les fonds infrieurs, les travaux
ncessaires pour diminuer autant que possible le dommage rsultant de l'coulement des eaux 21.
3 De la servitude d'appui.

Aux termes de l'art. 1er de la loi du 11 juillet 1847, tout propritaire qui veut se servir, pour l'irrigation de ses proprits,
des eaux naturelles ou artificielles dont il a le droit de disposer
peut obtenir la facult d'appuyer, sur la proprit du riverain
oppos, les ouvrages d'art ncessaires sa prise d'eau.
Cette disposition, dont l'objet a t de complter la loi du
29 avril 1845, en donnant celui qui a le droit de faire une prise
d'eau le moyen de l'exercer d'une manire efficace, par la construction d'un barrage destin lever le niveau des eaux, parait
cependant n'avoir eu en vue que les cours d'eau naturels qui ne
forment pas des dpendances du domaine public. Elle n'accorde
le droit d'appui que sur la rive oppose celle o se fait la prise
d'eau, et non sur les deux rives, parce qu'elle suppose la drivation pratique par un riverain ou par son concessionnaire, qui,
comme tels, et sauf les droits des autres riverains, sont autoriss
faire de leur ct toute espce de travaux3.
la charge d'une juste et pralable indemnit, l'art. 2 porte : sauf l'indemnit
gui pourra leur tre due. Demolombe, XI, 216, Ballot, p. 63, n 24.
so II rsulte, en effet, de l'art. 4 de la loi du 29 avril 1845, que c'est aux
tribunaux qu'il appartient, en cas de contestation, de rgler le parcours des
eaux. Garnier, p.26.Bertin, n 353. Demolombe, XI, 219. Ballot, p. 63, n 22.
21 DavieL, p. 28. Demolombe, XI, 218. Ballot, p. 63, n 22.
22 M. Pascalis avait demand que le droit d'appui ft accord sur les deux
rives, en allguant que l'on pouvait, par une concession de l'administration,
obtenir le droit de disposer des eaux de rivires, formant ou non des dpendances du domaine public, sans tre riverain ni d'un ct ci de l'autre. Cette
allgation se justifiaitsans doute, en ce qui concerne les rivires navigables ou
flottables, par les art, 9 et 10 de l'arrt du 19 ventse an vi. .Mais elle tait,

20

DES DROITS RELS.

d'aqueduc,
servitude
la
mme
de
d'appui,
que
La servitude
l'irrigation, et moyennant une
rclame
tre
pour
peut
que
ne
l' tre,
elle
peut
ct,
D'un
autre
indemnit.
pralable
juste et
fonds
des

la
soit
nature
quelle
dernire,
que
l'instar de cette
d'arrosage2'.
d'irrigation
mode,
le
ou
soit
quel
irriguer, et
que
Enfin, comme en matire de servitude d'aqueduc, les tribunaux
jouissent, quant l'tablissement de la servitude d'appui, d'un
pouvoir discrtionnaire, en vertu duquel ils sont autoriss
rejeter la demande tendant l'exercice d'une pareille servitude,
lorsque cette demande n'est pas justifie par un intrt srieux
d'irrigation, ou qu'elle ne pourrait tre accueillie qu'au grand
dtriment des proprits du voisinage 25.
La servitude d'appui diffre de la servitude d'aqueduc en ce
coup sr, trs contestable, quant aux cours d'eau qui ne forment pas des
dpendances du domaine public, puisque l'usage en est rserv aux riverains,
et que l'administration n'a, sur ces cours d'eau, qu'un droit de police et de direction. Aussi la proposition de M. Pascalis fut-elle vivement combattue; et le
ministre des travaux publics, sans abandonner formellement le droit pour l'administration de concder des prises d'eau sur des rivires non navigables ni
flottables, dclara cependant qu'il n'avait jamais fait des concessions de ce
genre. En prsence de cette dclaration, la Commission, par l'organe de
M. Dalloz, proposa, une grande majorit, le rejet de l'amendement de M. Pascalis, comme n'offrant qu'un trs minime intrt pratique, et ses conclusions
furent adoptes par la Chambre des dputs, Lois annotes, 1847, p. 82 84.
De l'ensemble de cette discussion il ressort videmment, qu'on n'a eu en vue
que les concessions de prises d'eau dans des rivires qui ne font pas partie du
domaine public, et qu'on ne s'est point occup de celles qui seraient consenties
sur des rivires navigables ou flottables. Si de pareilles concessions avaient eu
lieu, avec autorisation de construire un barrage pour faciliter la prise d'eau,
le concessionnaire ne ft-il riverain d'aucun ct, serait, notre avis, en droit
d'appuyer son barrage sur les deux rives qui, tout au moins dans leurs talus,
sont considrer comme formant, aussi bien que la rivire elle-mme des dpendances du domaine public. Voy. en sens contraire : Ballot, p. 64 et 65,
n 29.
23 Demolombe, XI, 228. Ballot, p. 64, n 28.
si Demolombe, XI, 288 bis. Civ. rej., 20 dcembre 1853, Sir., 54,1, 250.
s La rdaction de MM. d'Angeville et de la Farelle, auteurs de la proposition
d'o est sortie la loi du 11 juillet 1847, portait : Tout propritaire qui

vou dra se servir...pourra appuyer... Mais la commission charge de l'examen


de cette proposition ne voulut point admettre le droit d'appui d'une manire
aussi absolue ; et pour rserver en cette matire le pouvoir discrtionnaire des
tribunaux, elle substitua aux mots ci-dessus souligns les
termes pourra
obtenir d' appuyer, qui se retrouvent, sauf
une insignifiante variante, dans la

DES SERVITUDES RELLES.

241.

21

que les propritaires des fonds sur lesquels s'exerce le passage


des eaux ne sont pas admis en user pour l'irrigation des proprits qu'elles traversent, tandis que le riverain sur le fonds duquel l'appui est rclam ou a t pratiqu, peut toujours demander l'usage commun du barrage, charge de contribuer pour
moiti aux frais d'tablissement et d'entretien. Lorsqu'il exerce
cette facult, aucune indemnit n'est respectivement due, et il est
tenu de restituer celle qu'il a reue. Il devrait de plus, si l'usage
commun n'tait rclam que depuis le commencement ou l'achvement des travaux, supporter seul l'excdent de dpense qu'entraneraient les changement faire au barrage, pour le rendre
propre l'irrigation des deux rives. Loi du 11 juillet 1847,
art. 2.
Les riverains qui profilent de la surlvation des eaux produite
par le barrage, n'ont, raison de cette seule circonstance, aucune indemnit ni contribution payer celui qui l'a fait construire. Il en est mme ainsi du propritaire du fonds sur lequel
s'exerce la servitude d'appui, lorsqu'il ne rclame pas l'usage
commun du barrage 28.
4 Dispositions communes aux trois servitudes gui viennent d'tre expliques.

a. Les btiments 27, les cours et jardins attenant aux habita-

tions, sont affranchis des trois servitudes d'aqueduc, d'coulement et d'appui. Les parcs et enclos attenant aux habitations sont
rdaction dfinitive de l'art. 1" de la loi du H juillet 1847. Lois annotes,
1847, p. 82, col. 2.
26 C'est ce qui rsulte nettement de l'adoption d'un amendement de
M. Creton, la demande duquel on substitua la rdaction qui a dfinitivement
pass dans la loi aux mots : pourra toujours demander profiter du barrage
pour enployer les eaux dont il a le droit de jouir l'irrigation de ses pro prits, qui figuraient dans la proposition de MM. d'Angeville et de La
Farelle. Lois annotes, 1847, p. 86, col. 1 et 2. Berlin, ns 414 421. Demolombe, XI, 232. Ballot, n 31.
27 La loi du 29 avril 1845, relative aux servitudes d'aqueduc et d'coulement, ne parle que des maisons, tandis que la loi du 11 juillet 1847, concernant
la servitude d'appui, se sert du terme plus gnral de btiments, Telle est aussi
l'expression que nous avons employe dans notre rdaction, par le motif que si
les btiments de toute nature sont affranchis de la servitude d'appui, qui est
lien moins onreuse que celles d'aqueduc et d'coulement, plus forte raison
doivent-ils tre exempts de ces dernires. Demay, sur Proudhon, Du domaine
public, IV, 1452. Garnier, p. 25. Demolombe, XI, 224.

22

DES DROITS RELS.

galement affranchis des deux premires de ces servitudes; mais


ils restent soumis la troisime 2S.
L'exemption dont jouissent, quant la servitude d'appui, les
btiments et les cours ou jardins attenant aux habitations, ne
s'applique qu' l'hypothse o il s'agit d'un barrage tablir, et
appuy
duquel
fonds
le
trouve
riverain
le
celle

o
se
sur
non
barrage dj construit demande en acqurir la coproprit 23.
un
b. Les contestations auxquelles peuvent donner lieu l'tablissement et l'exercice des servitudes relatives l'irrigation ne sont
du ressort, ni de l'administration, ni de la juridiction administrative, mais de celui des tribunaux de premire instance et des
ours impriales, qui doivent, en statuant sur ces difficults, concilier l'intrt de l'opration avec le respect d la proprit.
La procdure est sommaire ; et, s'il y a lieu expertise, il peut
n'tre nomm qu'un seul expert 30.
c. Les dispositions des lois du 29 avril 1845 et du 11 juillet
1847 n'ont apport aucune drogation aux rgles du Code Napolon sur la proprit ou l'usage des eaux 31, ni celles qui ont
pour objet la police des eaux 32.
242.

Des servitudes concernant l'coulement artificiel procurer


aux eaux nuisibles 1.

l'art. 3 de la loi du 29 avril 1845, le propritaire d'un terrain submerg en tout ou en partie, peut, dans le
but de procurer un coulement aux eaux, obtenir la facult de
les faire passer, au moyen de fosss ou d'autres
ouvrages, tra1 En vertu de

Loi du 29 avril 1845, art. Ier, al. 2, et art. 2, al. 2. Loi du 11 juillet
1847, art. 1, al. 2.
29 Demolombe, XI, 232 bis. Civ. rej., 20 dcembre 1853, Sir.,
54, 1, 250.
30 Loi du 29 avril 1845, art. 4. Loi du 11 juillet 1847,
art. 3.
31 C'est un point qui a l gnralement
reconnu dans tout le cours de la
discussion de ces deux lois.
32 Loi du 29 avril 1645, art. 5. Loi du 11
juillet 1847, art. 4.
1 Voy. sur cette matire
: Commentaire de la loi du 10 juin 1854, par Devilleneuve, Lois annotes, 1854,
p. 82 et suiv. Guide lgal du draineur, par
Bourgmgnat; Paris, 1854, in-8. Commentaire de la
loi du 10 juin 1854, par
Garnier; Paris, 1854, in-8. Dissertation
sur le drainage, par Ballot, Revue
pratique, 1858, V, p. 406 et suiv.
28

DES SERVITUDES RELLES.

242.

23

vers les proprits qui sparent son fonds d'un cours d'eau, ou
de toute autre voie d'coulement 2.
Celte facult peut tre accorde, quelles que soient l'origine et
la nature des eaux pour lesquelles le passage est demand. Ainsi
elle peut l'tre, mme pour les eaux amenes la surface du sol
par le forage d'un puits, et pour les eaux plus ou moins corrompues provenant d'un tablissement industriel 8.
Tout ce qui a t dit au paragraphe prcdent, sur le pouvoir
discrtionnaire des tribunaux quant l'tablissement mme de
la servitude d'aqueduc, sur les hritages qui en sont exempts,
ainsi que sur l'indemnit due aux propritaires des fonds assujettis, s'applique la servitude d'coulement dont il est ici question.
2 Le principe pos dans l'art. 3 de la loi du 29 avril 1845 a
t dvelopp et complt par la loi du 10 juin 1834, sur le libre
coulement des eaux provenant du drainage.
Aux termes de l'art. 1er de cette loi : Tout propritaire qui
veut assainir son fonds par le drainage, ou un autre mode
d'asschement, peut, moyennant une juste et pralable indem nit, en conduire les eaux, souterrainement ou ciel ouvert, a
travers les proprits qui sparent ce fonds d'un cours d'eau
ou de toute autre voie d'coulement.
Il rsulte de la gnralit des termes de cet article, que le passage des eaux peut tre rclam par tout propritaire qui veut,
n'importe dans quel but, assainir son fonds, en le dbarrassant
d'eaux nuisibles. Il pourrait donc l'tre, non seulement dans l'intrt de l'exploitation agricole du fonds, mais encore pour faciliter l'extraction des tourbes, des pierres ou des minraux qu'il
renferme 4. Par la mme raison, le passage ne saurait tre refus,
En disant : La mme facult pourra tre accorde sur les fonds intcr1843 s'est servi d'une locution qti
mdiaires, l'art. 3 de la loi du 29 avril
manque de prcision. Notre rdaction, qui exprime d'une manire plus nette la
pense du lgislateur, a t emprunte ta loi du 10 juin 1854 sur le drainage.
3 Demante, Cours, II, 498 bis, VI. Demolombe, XI, 222 et 223. Ballot
p. 411, n 39.
466. Voy. en
4 Garnier, p. 17. Civ. cass., 14 dcembre 1859, Sir., 60, 1,
sens contraire: Devilleneuve, Lois annotes, 1854, p. 112, col. 2; Demolombe,
XI. 236 bis. II est vrai que, dans le cours de la discussion de la loi du 10 juin
1854, on a principalement fait valoir l'intrt de l'agriculture. Mais celte circonstance n'est pas un motif suffisant pour apporter l'application de cette loi
des restrictions qui seraient contraires la gnralit de ses termes.
2

DES DROITS RELS.

24

tre
doivent
d'assainissement
ne
sous le prtexte que les travaux
le
fonds
constructions
sur
des
d'lever
but
le
dans
entrepris que
assaini.
Il suit galement de la rdaction de l'article prcit, qu' la
diffrence de la servitude dont il a t parl sous le n 1 de ce
paragraphe, et de celles d'aqueduc ou d'appui, la servitude de
existe de plein
drainage
du
provenant
les
eaux
passage pour
droit, en ce sens que les tribunaux ne peuvent en refuser l'tablissement par le motif que les avantages de l'opration ne seraient pas en rapport avec les inconvnients qu'entranerait,
servitude 5.
la
de
l'exercice
traverses,
proprits
les
pour
Mais il est bien entendu que le passage ne peut tre rclam
qu' la condition de procurer aux eaux un coulement suffisant
tribunaux
qu'ainsi
les
et
de
stagnantes,
empcher
les
rester
pour
pourraient et devraient rejeter la demande, si les ouvrages projets n'taient pas de nature atteindre ce but 6.
Du reste, les btiments et les cours, jardins, parcs, ou enclos
attenant aux habitations, sont affranchis de la servitude dont il
est ici question. Loi prcite, art. 1er, al. 2.
Les propritaires des fonds traverss, ou mme simplement
voisins, ont la facult de se servir, pour l'coulement des eaux
de leurs fonds, des travaux de drainage faits par un autre propritaire. La loi les soumet expressment, dans ce cas, a l'obligation de supporter : 1 une part proportionnelle dans la valeur
des travaux dont ils profitent; 2 les dpenses rsultant des modifications que l'exercice de cette facult peut rendre ncessaires;
3 et, pour l'avenir, une part contributive dans l'entretien des
travaux devenus communs. Loi prcite, art. 2. Mais cette dispotandis que les articles premiers des lois du 29 avril 1845 et du
11 juillet 1847 portent : Tout propritaire pourra obtenir le
passage des
eaux,... la facult d'appuyer ses ouvrages sur la proprit du riverain oppos,
l'art. Ier de la loi du 10 juin 1854 dit : Tout propritaire peut conduire les
eaux. Demolombe, XI, 236. Bourguignat, p. 14. Voy. cep. Garnier. p. 18.
Cpr. aussi : Req. rej., 1er juin 1863, sir., 64, 1, 279. Il serait assez difficile
de donner une raison suffisante pour justifier la diffrence
que nous venons de
signaler; et l'on ne peut s'empcher de regretter qu'il n'existe
pas, sous ce
rapport, une harmonie complte entre les dispositions des lois de 1845, 1847
et 1854. Ce dfaut d'harmonie se rencontre galement en qui
les
ce
concerne
juridictions auxquelles est attribue la connaissance des contestations
peut
que
soulever l'application de ces lois.
Ballot, p. 413,n 43.
s En effet,

DES SERVITUDES RELLES.

243.

25

sition n'est point conue dans un sens restrictif; et les motifs


d'quit sur lesquels elle est fonde doivent faire dcider que
toute personne qui veut se servir des travaux faits par l'entrepreneur du drainage, n'y est admise que sous la condition de restituer l'indemnit qu'elle peut avoir reue, et de contribuer
celles qui auraient t payes des propritaires plus loigns.
Les associations de propritaires qui veulent, au moyen de
travaux d'ensemble, assainir leurs proprits par le drainage ou
tout autre mode d'asschement, sont, comme tout propritaire
agissant isolment, autorises invoquer le bnfice de l'art. 1er
de la loi du 10 juin 1854. Ces associations peuvent, sur leur demande, tre constitues en syndicats par arrts prfectoraux ;
-et, dans ce cas, les travaux qu'elles voudraient excuter sont,
comme ceux des communes ou des dparlements, susceptibles
d'tre dclars d'utilit publique par dcret rendu en Conseil
d'tat. Loi prcite, art. 3 et 4, al. 1.
Les contestations auxquelles peuvent donner lieu le mode
d'tablissement et l'exercice de la servitude, la fixation du parcours des eaux, l'excution des travaux de drainage ou d'asschement, les indemnits et les frais d'entretien sont, en premier
ressort, de la comptence du juge de paix du canton qui doit, en
prononant sur les difficults dont il est saisi, concilier les intrts de l'opration avec le respect d la proprit. Loi prcite,
art. 5. Que s'il s'agissait d'indemnits rclames, non pas seulement raison de l'exercice del servitude, mais pour cause d'expropriation prononce dans l'intrt de travaux dclars d'utilit
publique, elles devraient tre rgles conformment l'art. 16
de la loi du 21 mai 1836. Loi prcite, art. 4, al. 2.

243.

De la servitude de passage pour cause d'enclave.


Le propritaire d'un fonds enclav est autoris rclamer,
pour l'exploitation de ce fonds, un passage sur les hritages
voisins, la charge d'une indemnit proportionne au dommage
que causera l'exercice de cette servitude 1. Art. 682.
L'origine de cette servitude se trouve dans la loi si guis sepulchrum (L. 12,
D. de rel. et sumpl. fun., 9, 7), dont les dispositions ont t, sous notre ancien
Droit, tendues a tous les fonds enclavs. Cpr. Dissertation, par Le Gentil,
Revue pratique, 1861, XI, p. 113.
1

26

DES DROITS RELS.

l'usager,
l'usufruitier
ou
rclam
tre
peut
par
Le passage
aussi bien que par le propritaire2.
Mais il ne pourrait l'tre par un simple fermier, sauf celui-ci
s'adresser au propritaire pour se le faire procurers.
On doit considrer comme -enclavs, non seulement les fonds
qui sont privs de toute issue sur la voie publique, mais enexploitaleur
suffisante
issue
qui
n'ont
pour
une
pas
core ceux
tion 4.
Un fonds spar de la voie publique par un cours d'eau, sur
lequel il n'existe ni pont ni bac, est considrer comme enclav 6,
moins que ce cours d'eau ne soit guable en tout temps 6. Il en
est de.mme du fonds qui n'a d'issue que sur un chemin
de halage, exclusivement destin aux besoins de la navigation 7.
Mais les inconvnients et les difficults que prsenterait le
- Si l'usufruitier ne peut rclamer la servitude d'aqueduc (cpr. 241,
note 4), la raison en est que cette servitude n'est pas fonde sur une ncessit
absolue, et qu'en lui en refusant l'exercice, on ne le prive pas de la possibilit
de jouir du fonds soumis son droit, dans l'tat o il l'a reu. Tandis que
l'usufruitier d'un fonds enclav serait, dfaut de passage, plac dans l'impossibilit d'exploiter ce fonds. Or, comme son droit de jouissance constitue un
droit rel, il est, de son propre chef, autoris faire lever les obstacles qui
s'opposent son exercice. Jousselin, Des servitudes d'utilit publique, II,
p. 549. Hennequin, II, 472. Demolombe, XII, 600. Zachariae, 246, texte et
note lre. Amiens, 23 mars 1813, Sir., 14, 2, 98.
3 Solon, n 316. Demolombe, loc. cit. Cpr. cep. Amiens, 25 mai 1813,
Sir., 14, 2, 98.
4 Le but de l'art. 682 est de rendre possible l'exploitation des fonds enclavs.
En indiquant, comme constitutive de l'enclave, l'absence de toute issue sur la
voie publique, le lgislateur n'a pu considrer, comme une issue, celle qui
serait insuffisante pour l'exploitation du fonds. Demolombe, XII, 610. Zachariae, 246, note 2. Civ. cass., 16 fvrier 1835, Sir., 35, 1, 806. Cpr. Req.
rej., 8 mars 1852, Sir., 52, 1, 314. Voy. aussi sur l'hypothse o la voie
publique laquelle aboutit un fonds se trouverait impraticable Req. rej.,
:
23 aot 1827, Sir., 28, 2, 111.
s Merlin, Rcp., v Voisinage, 4, n 4. Favard, Rp., v Servitudes, sect. II,
7, n 1. Demolombe, XII, 609, Zachariae, loc. cit. Amiens, 19
mars 1824,
Sir., 24, 2, 242. Req. rej., 31 juillet 1844, Sir., 44, 1, 845. Cpr. Sirey,
Consultation, Sir., 21, 2, 153.
6 Req. rej., 30 avril 1855, Sir., 55, 1, 735.
7 Demolombe, XII, 607. Toulouse, 19 janvier 1825, Sir., 25, 2, 119.
Conseil'd'tat
Bordeaux, 15 janvier 1835, Sir., 36, 2, 334. Cpr. Dec.
du
en
9 juillet 1859, Sir., 60, 2, 343.

DES SERVITUDES RELLES.

243.

27

passage par l'issue existante, ne suffiraient pas pour faire envisager le fonds comme enclav 8. Il y a mieux, un fonds, mme
actuellement priv d'accs la voie publique, ne devrait pas
tre rput enclav, s'il tait possible de lui procurer une
issue au moyen de travaux faciles excuter et peu dispendieux*.

D'un autre ct, le propritaire qui, dfait, jouit d'un passage


pour arriver la voie publique ne peut dire son fonds enclav,
sous le prtexte que ce passage n'est exerc qu'en vertu d'un
titre sujet contestation, ou mme d'une simple tolrance. La
demande qu'il formerait pour obtenir un autre passage devrait
tre carte comme prmature, tant que celui qu'il exerce de
fait ne lui aurait pas t interdit, en consquence de l'annulation
de son titre ou du retrait de la concession prcaire 10.
Lorsque, par suite d'un nouveau mode d'exploitation, le passage jusqu'alors exerc est devenu insuffisant, le propritaire du
fonds enclav peut, suivant les circonstances, en demanderl'largissement. l'extension, ou mme le dplacement, charge, bien
entendu, d'un supplment d'indemnit11. Une pareille demande
peut tre forme raison de l'ouverture d'une carrire, d'une
tourbire ou d'une glacire, tout aussi bien qu' la suite d'un
simple changement de culture 15. Il semble mme qu'elle dt tre
admise dans l'intrt d'une maison d'habitation ou d'un tablissement industriel dj existants, si, par l'effet de nouvelles cirDelvincourt, I, p. 3S9. Toullier, III, 547. Pardessus, 1, 218. Duranton,
V, 417. Solon, ncs 318 et 319. Demolombe, XII, 608. Zachariaj, loc. cil. Req.
rej., 31 mai 1825, Sir., 26, 1, 220. Besancon, 23 mai 1828, Sir., 28, 2,
308. Colmar, 10 mai 1831, Dalloz, 1833, 2, 51. Rouen, 16 juin 1835, Sir.,
36, 2, 87. Req. rej., 4 juin 1866, Sir., 67, 1, 209.
9 Demolombe, loc. cit. Rennes, 22 mars 1826, Sir., 28, 2, 74. Colmar,
26 mars 1831, Sir., 31, 2, 278.
Solon, n 318. Demolombe, XII, 606. Colmar, 10 mai 1831, Dalloz,
1833, 2, 51. Req. rej., 30 avril 1835, Sir., 35, 1, 701. Req. rej., 27 fvrier 1839, Sir., 39, 1, 493.
11 Demante, Cours, II, 527 bis, II Demolombe, XII, 611. ZachariaB, 246,
note 4. Agen, 18 juin 1823, Sir., 24, 2, 89. Civ. rej., 8 juin 1836, Sir.,
36, 1, 453. Caen, 16 avril 1859, Sir., 59, 2, 652.
12 Demolombe, XII, 612. Solon, n 322. Joussclin, Des servitudes d'utilit
publique, II, p. 549. Amiens, 25 mai 1813, Sir., 14, 2, 98. Chambry,
10 janvier 1863, Sir., 63, 2, 237. Cpr. aussi : Pau, 14 mars 1831, Sir., 31,
2, 244. Voy. cep. Le Gentil, op. cit., p. 133. Suivant ce dernier auteur, le passage ne pourrait tre rclam que pour la culture du fonds enclav, et non
s

28

DES DROITS REELS.

l'indonne

l'extension
de
raison
exemple

constances, par
dustrie, le passage tait devenu insuffisant 13.
Mais il n'en serait plus de mme, si le propritaire d'un terrain
enclav le surbtissait, ou y crait un tablissement industriel14.
La servitude de passage est, en principe, impose tous les
fonds voisins de l'hritage enclav, autres que ceux qui font
partie du domaine public, quelles que soient d'ailleurs la nature
physique de ces fonds, et leur condition juridique. Ainsi, les enclos tenant ou non aux habitations, tels que parcs, cours et jardins, y sont soumis tout aussi bien que les terrains ordinaires
et non clos 15. Ainsi encore, les immeubles faisant partie de la
dotation de la couronne sont sujets cette servitude, malgr leur
inalinabilit et leur imprescriptibilit 16. Il en est de mme des
fonds dotaux".
Toutefois, lorsque l'enclave est le rsultat de la division, par
suite de partage ou d'alination partielle, d'un fonds qui, dans
son intgrit, avait accs sur la voie publique, le passage devant
tre fourni, en vertu d'une convention tacite, par le propritaire
de la portion de ce fonds qui touche la voie publique, il ne
pour l'extraction des produits qu'il renferme. Mais c'est, notre avis, arbitrairement restreindre le sens du mot exploitation qui, par sa gnralit, comprend
tous les modes de jouissance dont un fonds de terre est susceptible d'aprs sa
nature.
13 La servitude de passage est en effet accorde tout propritaire de fonds
enclavs, que ces fonds consistent en terres ou en btiments, la condition
seulement que le passage soit rclam pour l'exploitation de ces fonds d'aprs
leur nature.
14 II rsulte del restriction indique la fin de la note prcdente que le
propritaire d'un fonds de terre ne peut pas, en levant des constructions sur
ce fonds, se crer, par son fait, un droit un passage plus tendu que celui
qui lui comptait d'aprs la nature originaire de son hritage. Arg. art. 702.
Surbtir un terrain, ce n'est plus simplement exploiter ce terrain, mais bien le
transformer en un immeuble d'une autre nature. Cpr. en sens divers sur les
propositions dveloppes dans cette note et dans la prcdente : Solon, n 322 ;
Jousselin, Des servitudes d'utilit publique, II, p. 549; Demolombe, XII, 612;
Le Gentil, op. cit., p. 113 et suiv.; Bruxelles, 22 mars 1817, Dalloz, v Servitudes, p. 61, n 2 ; Pau, 14 mars 1831, Sir., 31, 2, 244; Toulouse, 14mai
1864, Sir., 65, 2, 93.
Pardessus, 1, 219. Duranton, V, 422. Jousselin, op. cit., II, p. 552.
Demolombe, XII, 615.
Jousselin, op. et loc. dit. Demolombe, XII, 615 bis. Req-. rei 7 mai
1827, Sir., 29, 1, 332.
17 Cpr.
537, texte n 2. Jousselin et Demolombe, locc. citt.

DES SERVITUDES RELLES.

243.

29

peut plus tre rclam des autres voisins, conformment


l'art. 682 18. Cette rgle doit, au cas d'alination partielle, recevoir application, non seulement quand c'est l'acqureur qui est
devenu propritaire de la partie enclave, mais encore lorsque
cette partie a t rserve par le vendeur 18. Elle serait galement
applicable dans l'hypothse o les deux portions du fonds auraient t vendues des acqureurs diffrents 20.
En principe, le passage doit tre pris sur les fonds voisins qui
prsentent le trajet le plus court pour arriver la voie publique.
Art. 683. Ce principe n'est cependant pas tellement absolu que
les juges ne puissent s'en carter, soit dans l'intrt des hritages
voisins, soit mme dans celui du fonds enclav, si la situation
des lieux ou des circonstances particulires l'exigent 21.
Dans tous les cas. le passage doit tre fix par l'endroit le
moins dommageable celui sur le fonds duquel il est accord.
Art. 684.
La servitude de passage, en tant qu'elle est rclame conformment l'art. 682, ne peut l'tre qu' la charge d'une indemnit. Lorsque, l'enclave tant le rsultat d'un partage ou d'une
alination partielle, cette servitude est revendique en vertu d'une
convention tacite, la question de savoir s'il est d une indemnit, et quelle serait la partie qui aurait la supporter, doit se
rsoudre par application des rgles sur la garantie en matire
is Maleville, sur l'art. 682. Delvincourt, I, p. 390. Toullier, III, 550. Duranton, V, 420. Marcad, sur l'art. 682, n 5. Du Caurroy, Bonnier elRoustain, II, 325. Demante, Cours, II, 537 bis. Demolombe, XII, 602. Zacharioe,
|246, texte et note 5. Req. rej., 1er mai 1811, Sir., 11, 1, 325. Caen, 26 mai
1824, Dev. et Car., Coll. nour.,Vll. Douai, 23 novembre 1850, Sir., 51, 2,
52. Req. rej., 14 novembre 1859, Sir., 60, 1, 236. Req. rej., ler aot l861,
Sir., 61, 1, 945. Voy. cep. Pardessus, I, 219.
1er mars 1811, Sir., 11, 1, 325.
19 Demolombe, loc. cit. Cpr. Req. rej
,
20 Demolombe, loc. cit., Cpr. cep. Civ. rej., 19 juillet 1843, Sir., 43, 1,
46; Civ. rej., 24 avril 1867, Sir., 67, i, 244. II ne saurait dpendre de la
volont des parties qui concourent une alination dont le rsultai est de
crer une enclave, d'imposer une servitude de passage des fonds qui n'y
taient pas antrieurement soumis.
21 C'est ce qu'indique le mot rgulirement, insr dans l'art. 683. Delvincourt, I, p. 390. Toullier, III, 548. Pardessus, I, 219. Duranton, V, 423
425. Demante, Cours, II, 538 bis, II. Demolombe, XII, 610. Zachariae, 246,
texte et note 6. Req. rej., 1" mai 1811, Sir., 11, 1, 325. Besancon, 23 mai
1828, Dalloz, 1828, 2, 347. Bordeaux, 15 janvier 1835, Sir., 36, 2, 334.
Bourges, 9 mars, Sir., 58, 2, 670.

30

DES DROITS RELS.

particucirconstances
les
d'aprs
de partage ou de vente, et
lires du fait 22.
rclame
tre
peut
que
le
o
le
mme
ne
passage
Dans
cas
rglele
avant
servitude,
de
la
l'exercice
indemnit,
moyennant
ment de son assiette et la fixation de l'indemnit due son occasion, ne constitue pas la contravention prvue par les ns 9 etlO
de l'art. 475 du Code pnal, et ne peut donner lieu qu'aune ac-

tion en dommages-intrts, ou une complainte possessoire 23. Il


d'tre rappeviennent
qui
circonstances
les
dans
si,
plus
ya
:
les, le propritaire du fonds enclav avait de fait exerc le pasfond
lui-mme
serait
il
moins,
anne
pendant
au
une
sage
former la complainte contre le propritaire du fonds assujetti,
qui le troublerait dans la quasi-possession de la servitude^.
Le droit de rclamer le passage ncessaire l'exploitation de
fonds enclavs est de sa nature imprescriptible. Arg. art. 2232.
Au contraire, le droit de demander l'indemnit due raison du
passage est sujet la prescription de trente ans2S, qui commence
courir du jour o le passage a t exerc26, titre de servitude
lgale^ 7. Art. 683 28.
22

Cpr. Duranton, V, 420; Demante, Cours, II, S37 bis,

I;

Demolombe,

XII, 604.
Crim. cass., 25 avril 1846, Sir., 46, 1, 798. Crim. cass., 20 janvier
1857, Sir., 57, I, 495. Crim., rej., 2 mai 1861, Sir., 62, 1, 108.
185, texte n 3, et note 27.
24 Cpr.
25 Cette prescription exige, quoiqu'elle ne soit qu'extinctive, une possession
revtue des caractres exigs en matire d'usucapion. Demolombe, XII, 635.
Cpr. Civ. cass., 16 juillet 1821, Sir., 22, 1, 154; Lyon, 12 juin 1824, Sir.,
25, 2, 21; Req. rej., 21 mars 1831, Sir., 31, 1, 187 ; Civ. cass., 16 fvrier
1835, Sir., 35, 1, 806; Req. rej., 11 juillet 1837, Sir., 38, 2, 41; Req.
rej., 31 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 991.
26 Et non pas seulement dater de la fixation conventionnelle
ou judiciaire
de l'indemnit : autrement, l'art. 685 ne serait qu'une rptition inutile de
l'art. 2262. Pardessus, I, 224. Marcad, sur l'art. 685, n 3. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, II, 326. Demante, Cours, II, 539 bis, I. Jousselin,
op.
cit., H, 554. Demolombe, XII, 635. Zacharioe, 246, texte et note 9. Civ.
cass., 16 juillet 1821, Sir., 22, 1, 154. Bordeaux, 12 fvrier 1827 Sir 27
\
2, 246. Req. rej., 23 aot 1828, Sir., 28, 1, 111. Voy.
en sens contraire
Vazeilles, Des prescriptions, I, 409.
Si le passage avait t exerc titre de tolrance
.l'enclave
avant que
existt, la prescription ne commencerait courir
que du jour o l'enclave
s' tant produite, le passage
a t exerc titre de droit Pardessus I, 324
Duranton, V, 429 et 430. Demolombe, XII, 635 bis
23 Cet article est introductif d'un droit
nouveau, pour les pays dont les
23

27

DES SERVITUDES RELLES.

243.

31

La servitude de passage tant tablie par la loi, il ne saurait


tre question de l'acquisition par prescription de celte servitude
elle-mme 29. Mais dfaut de rglement conventionnel ou judiciaire, sur l'assiette du passage, la possession trentenaire a pour
effet del dterminer d'une manire irrvocable 80, de telle sorte
que le propritaire du fonds sur lequel le passage a t exerc
litre de servitude lgale ne peut plus demander qu'il soit pris
sur un autre fonds ou sur une partie diffrente du sien propre", '
et que, rciproquement, le propritaire du terrain enclav ne
peut plus rclamer le passage sur les hritages d'autres voisins3S.
Du reste, l'usage o seraient les propritaires contigus, de se
livrer rciproquement passage pour l'exploitation de leurs fonds,
ne saurait, en l'absence de prescription, dispenser celui qui invoque cet usage du paiement d'une indemnitS!.
coutumes avaient adopt la maxime Nulle servitude sans titre. Sous l'empire
de ces coutumes, on reconnaissait bien au propritaire d'un fonds enclav, le
droit de rclamer un passage sur les fonds voisins ; mais l'exercice du passage
tait considr comme entach de prcarit, tant que l'indemnit n'avait pas
t paye ou rgle, et ce n'tait qu' partir de son rglement qu'elle devenait
prescriptible. Cpr. Demolombe, XII, 634; Req. rej., 7 fvrier 1811, Sir., 13,
1,463; Poiriers, 28 juin 1825, Sir., 25, 2, 270 ; Req. rej., 11 mai 1S30,
Sir., 30, 1, 229: Orlans, 22 juillet 1835, Sir., 35, 2, 495.
23 Delvincourt, I, p. 391. Marcad, sur l'art. 682, n 2. Demolombe, XII,

624.
20

Il en est toutefois autrement, notre avis, lorsque le passage a t exerc

sur un immeuble dotal qui, ne prsentant pas le trajet le plus court pour arriver la voie publique, ne se trouvait pas soumis la servitude tablie par
l'art. 682. Cpr. 537, texte n 3.
si Cpr. 185, iexle n 3, et note 25. Delvincourt, loc. cit. Toullier, III,
553. Pardessus, I, 223. JUarcad, sur l'art. 682. n 2. Demante, Cours, II,
538 bis, III. Demolombe, XII, 624. Zachariae, 246, texte et note 7. Amiens,
19 mars 1824, Sir., 24, 2, 242. Pau, 14 mars 1831, Sir., 31, 2, 244. Req.
rej., 29 dcembre 1847, Sir., 49, 1, 134. Req. rej., 18 juillet 1848, Sir.,
49, 1, 136. Nancy, 30 mars 1860, et Grenoble, 7 juin 1860, Sir., 60, 2,447
et 448. Paris, 5 avril 1861, Sir., 61, 2, 255. Metz, 19 janvier 1865, Sir.,
65, 2, 124. Voy. en sens contraire: Vazeille, Des prescriptions, 1, 409 ; Paris,
30 juin 1859, Sir., 59, 2, 557. Il est toutefois bien entendu que le propritaire du fonds sur lequel le passage aurait t exerc, mme pendant plus
de trente ans, pourrait toujours, dans les conditions indiques l'art. 701, en
demander la translation sur une autre partie de son fonds.
82 Cpr. texte et note 10 supr. Zachariae, loc. cit.
as Civ. cass., 30 novembre 1864, Sir., 65, 1, 373.

DES DROITS RELS.

32

La loi n'accordant au propritaire d'un fonds enclav le droit


de passer sur les fonds voisins qu' raison de la ncessit rsull'enlorsque
rclam,
plus
tre
droit
l'enclave,
peut
de
tant
ne
ce
clave vient cesser, soit par l'tablissement d'un chemin, soit
enclav
un hritage
originairement
fonds
du
runion
la
par
communiquant la voie publique. lien est ainsi, lors mme que
le passage a t exerc pendant plus de trente ans, ou qu'il l'a
t aprs paiement d'une indemnit3'-; sauf, dans ce dernier cas,
saurait, sans dnaturer la vritable intention des parties, induire
du rglement, conventionnel ou judiciaire, intervenu entre elles sur l'assiette
du passage rclam titre de ncessit, et sur l'indemnit payer par le propritaire du fonds enclav, la constitution, pour une ventualit quelconque,
d'un passage de simple commodit. Cette remarque se prsente d'une manire
plus frappante encore dans l'hypothse o le rglement conventionnel se trouve
remplac par la prescription. En effet, celui qui a tolr l'exercice sur son
fonds d'un passage ncessaire, sans demander qu'il ft pris sur d'autres hritages, ou sans exiger l'indemnit laquelle il avait droit, ne peut tre considr comme ayant, par son silence, consenti l'tablissement d'un passage pour
le cas mme o, l'enclave venant cesser, le passage perdrait le caractre de.
ncessit avec lequel il a t tolr et pratiqu. Dans ces circonstances, il y a
lieu d'appliquer la maxime Cessante causa, cesst effectus : et quand, pour
l'carler, on invoque la rgle Quod ab inilio voluntatis, ex post facto necessitatis, on se place videmment en dehors des faits et des vritables termes de la question. L'opinion contraire celle pour laquelle nous nous sommes prononcs
ne pourrait se soutenir, qu'en admettant la transformation de la servitude lgale de passage ncessaire en une servitude qui se trouverait tablie par le fait
de l'homme dans un intrt de simple commodit. Or, une pareille transformation, qui ne peut videmment, en prsence de l'art. 691, s'oprer par l'effet de
la prescription, ne saurait davantage rsulter d'une convention uniquement
relative l'exercice d'un passage ncessaire. Delvincourt, I, p. 390. Toullier,
III, 554. Pardessus, I, 225. Solon, n 331. Marcad, sur l'art. 682, n 4.
Taulier, II, p. 429. Demante, Cours, II, 539 bis, II. Zachariae, 246, texte et
note 4. Agen, 14 aot 1834, Sir., 35, 2, 414. Lyon, 24 dcembre 1841, Sir.,
42, 2, 166. Angers, 20 mai 1842, Dalloz, 1842, 2, 164. Limoges, 20 novembre 1843, Sir., 44, 2, 158. Rouen, 16 fvrier, et Orlans, 23 aot 1844,
Sir., 48, 1, 193 la note. Rouen, 13 dcembre 1862,Sir., 63, 2, 176. Paris,
20 novembre 1865, Sir., 66, 2, 4. Voy. en sens contraire : Duranton, V, 435 ;
Demolombe, XII, 642; Toulouse, 16 mai 1829, Sir., 30, 2, 243; Grenoble,
15 mars 1839, Sir., 45, 2, 418 ; Aix, 14 juin 1844, Dalloz, 1845, 4e part.,
v Servitudes, n 17; Caen, 1er dcembre 1845, Sir., 46, 2, 128; Bordeaux,
18 mars 1845, et Grenoble, 20 novembre 1847, Sir., 48, 1, 193, la
note ;
Req. rej., 19 janvier 1848, Sir., 48, 1, 193; Bordeaux, 25 juin 1863, Sir.,
63, 2, 208; Lyon, 12 juillet 1665, Sir., 65, 2, 288.
34

On ne

DES SERVITUDES RELLES.

243.

33

la restitution de l'indemnit dont le paiement se trouverait justifi 55.


Mais, lorsque l'enclave est le rsultat d'un partage ou d'une
alination partielle, la servitude de passage, due en pareil cas
par suite d'une convention tacite, continue de subsister malgr
la cessation de l'enclave 36.
En dehors du cas d'enclave, il existe certaines circonstances
dans lesquelles il est permis de passer sur le fonds d'autrui.
C'est ainsi que toute personne 57 peut passer sur les hritages
bordant une voie publique devenue impraticable, quand mme
il serait, cet effet, ncessaire de les dclore, et quel que soit
d'ailleurs leur tat de culture. L'indemnit due aux propritaires
des hritages traverss est, en pareil cas, la charge de la communess.
C'est ainsi encore que le propritaire d'un essaim d'abeilles
est autoris le poursuivre sur le fonds o il s'est pos 50; el que
le propritaire d'objets enlevs par les eaux peut, pour les retirer, entrer dans le fonds o ils ont t entrans 40.
Pardessus, I, 226. Solon, n 332. Taulier, loc. cit. Angers, 20 mai 1842,
Dalloz, 1842, 2, 164. Voy. cep. Agen, 14 aot 1834, Sir., 35, 2, 414 ; Lyon,
24 dcembre 1841, Sir., 42, 2, 166; Limoges, 20 novembre 1843, Sir., 44,
2, 158; Caen, 1er dcembre 1845, Sir., 46, 2, 123. Ces arrts dcident que,,
lorsque le passage a t exerc pendant trente ans, le propritaire du fonds autrefois enclav a droit la restitution de l'indemnit qu'il est prsum avoir
paye, et ce, d'aprs l'valuation qui en serait faite. Mais la doctrine de ces
arrts, qui partent de l'ide errone que la prescription de l'art. 685 fait lgalement prsumer le paiement d'une indemnit, doit d'autant moins tre admise, qu'il s'agit ici d'une condiclio sine causa, et que celui qui exerce une
pareille action est tenu de prouver avant tout le paiement de la somme dont
il rclame la restitution.
Toulouse, 16 mai 1829, Sir., 30, 2, 243. Req. rej., 14 novembre 1859,
Sir., 60, 1, 236. Req. rej., 1er aot 1861, Sir., 61, 1, 945.
*~' Garnier, Des chemins, p. 496. Civ. cass., 10 janvier 1848, Sir., 48, 1,
303. Crim. rej., 20 juin 1857, Sir., 57, 1, 700. Crim. rej., 1er juin 1866,
Sir., 67, 1, 91.
38 Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, tit. II, art. 41. Cpr. Loi du 21 mai
1836, art. 1er. Toullier, III, 557. Pardessus, I, 226. Zachariae, 246, texte
et note 10.
39 Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, lit. I, sect. III, art. 5. Toullier,
III, 374. Zachariae, 200, note 16. Cpr. 201, texte n 1, lett. a.
40 Cpr. L. 8, D. de incend. (47, 9). Pardessus, loc. cit. Zachariae, 246,
texte et note 11.
as

36

111.

34

DES DROITS REELS.


APPENDICE AUX SERVITUDES LGALES.

De la proprit et de l'usage des eaux 1.

244.

1. Des eaux de source.


Tout propritaire d'un terrain est, comme tel, propritaire des
sources qui s'y trouvent, peu importe qu'elles y jaillissent naturellement, ou qu'elles n'aient t amenes la surface du sol que
rsulte
552.lien
Arg.
sondages.
art.
fouilles
des
que
des
ou
par
si, par suite de pareils travaux, des eaux qui jaillissaient naturellement dans un terrain en ont t dtournes et amenes la
surface d'un autre fonds, c'est au propritaire de ce fonds que
la source appartient 2, et que doit revenir l'indemnit due raison
de son expropriation pour cause d'utilit publique 3.
La facult dont jouit tout propritaire de faire des fouilles
dans son fonds, pour rechercher les eaux qui s'y trouvent, peut
tre modifie, soit directement par l'effet d'une renonciation formelle, soit indirectement par l'tablissement d'une servitude
laquelle l'exercice de cette facult porterait atteinte 4.
Le propritaire d'une source aie droit d'en disposer volont.
Art. 641 cbn. 544. Il peut donc en absorber entirement les eaux,
ou les dtourner de leur cours naturel; et les propritaires voiLes art. 641 645, quoique placs sous la rubrique Des servitudes qui
drivent de la situation des lieux, appartiennent plutt la thorie del proprit et des droits d'usage, qu' celle des servitudes lgales. Tel est le motif
pour lequel nous n'en traiterons ici que par forme d'appendice. Cpr. sur cette
matire : Daviel, Traites des cours d'eau, 3 dit. ; Paris, 1845 3 vol. in-8.
Garnier, Rgime des eaux; Paris, 1849 1851, 3 vol. in-8. Colas de la Noue,
Dissertation, Revue pratique, 1865, XIX, p. 399.
2 On exprime d'ordinaire cette ide en disant que la source appartient,
non
celui dans le fonds duquel elle jaillit, mais celui dans le fonds duquel elle
prend naissance. A notre avis, cette formule manque de prcision, et mme,jus1

qu' certain point, d'exactitude, en ce qu'elle n'indique pas quel est le fonds
qui doit tre considr comme donnant naissance la source, et semble subordonner la solution de cette question des recherches gologiques.
a Req. rej., 4 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 623.
Req. rej., 19 juillet 1837, Sir., 37, d, 684. Req.rej., 20 juin 1842 Sir.,
43, 1, 321. Req. rej., 22 aot 1859, Sir., 60, 1, 369. Cpr. Req. rej. 18 juin
1865, Sir., 65, 1, 309.
4

"

DES SERVITUDES RELLES.

244.

35

sins ou infrieurs ne sont pas mme fonds s'opposer ce qu'il


les retienne, sous le prtexte qu'elles lui seraient plus nuisibles
qu'utiles 5. Mais il est bien entendu que s'il veut, en vertu de
l'art. 640. les laisser couler sur les fonds infrieurs, il lui est interdit de les employer des usages de nature les corrompre
ou les imprgner d'lments dltres 6.
Le propritaire d'une source a le droit de disposer son gr
des eaux de cette source, non seulement au dedans, mais encore
en dehors du fonds o elles jaillissent 7. Il peut en cder l'usage
exclusif des tiers, peu importe qu'ils soient ou non propritaires de terrains contigus celui o se trouve la source 6.
La seule circonstance que le propritaire d'une source en a
laiss couler les eaux par leur pente naturelle pendant trente annes, et que cette source s'est ainsi transforme en une eau couTante, ne le prive pas du droit d'en disposer au prjudice des
propritaires infrieurs qui les auraient reues, mais qui n'en auraient pas prescrit l'usage conformment aux art. 641 et 642.
Toullier, III, 131 133. Duranton, V, 174. Demolombe, XI, 66. Civ.
cass.j 29 janvier 1840, Sir., 40, 1, 207. Voy. en sens contraire : Delvincourt,
I, p. 381 ; Pardessus, I, 78 ; David, 111, 895 ; Proudhon, Du domaine public,
IV, 1349; Metz, 16 novembre 1826, Sir., 31, 2, 110.
240, texte et Dote 19. Cpr. aussi : mme paragraphe, texte et
Voy.
note 22.
7 La chambre des requtes de la Cour de cassation avait d'abord dcid le
contraire, en parlant de l'ide qu'en dehors du fonds o elles jaillissent, les
eaux d'une source deviennent des eaux courantes, sur lesquelles le propritaire
de cette source ne peut exercer que les droits d'usage concds aux riverains par
l'art. 644. Req. rej., 28 mars 1849, Sir., 49, 1,503. Mais celle ide, que la
mme Chambre n'a plus reproduite dans son arrt du 22 mai 1854 (Sir., 54,
1, 729), nous parait avoir t dfinitivement rejele par la Chambre civile (Civ.
cass., 19 novembre 1855, Sir., 56, 1, 609), dont nous n'hsitons pas adopter la solution. Le propritaire de la source ayant incontestablement le droit
d'en dtourner les eaux au prjudice des propritaires infrieurs, il importe
peu que ce dtournement s'opre dans le fonds mme qui renferme cette
source, ou dans un autre. Tout se rduit, en pareil cas, savoir si les propritaires infrieurs ont on non acquis un droit sur les eaux de la source. Voy.
en ce sens : Daviel, III, 766 bis; Rapport au Snat, par il. de Royer (Moniteur du 19 juin 1862).
8 De Royer, Rapport prcit. Req. rej., 22 mai 1854, Sir., 54, 1, 729.
9 Suivant une doctrine mise dans les considrants de l'arrt de la chambre
des requtes du 22 mai 1854, cit la note prcdente, le propritaire de la
source pourrait, dans l'hypothse indique au texte, tre considr, selon les
5

36

DES DROITS RELS.

les
d'une
propritaire
sur
source
jouit
le
dont
absolu
droit
Le
des
limit
d'ailleurs
tre
par
proviennent
peut
qui
ne
en
eaux
rglements mans, soit de l'administration 10, soit de l'autorit
judiciaire". De pareils rglements, qui ne sauraient avoir pour
objet que la police des eaux courantes, ou les droits respectifs
des riverains d'un cours d'eau, ne sont point opposables au propritaire de la source, qui reste le matre d'en disposer son gr.
Ce droit de disposition est cependant susceptible d'tre modifi, non seulement par un titre man du propritaire del source
niais encore par la destination du pre de famille 12, et par la prescription. Art. 641. D'un autre ct, il est soumis la restriction
rsultant de la servitude tablie par l'art. 643. Enfin, il va de soi
.

circonstances, comme en ayant volontairementabandonn les eaux aux propritaires infrieurs, pour les besoins de l'irrigation.Voy. aussi dans ce sens : Garnier, III, 747. Cette doctrine ne doit pas tre admise; elle aurait pour rsultat
de crer arbitrairement, et en dehors des exceptions tablies par les art. 641
643, une nouvelle restriction au droit de disposition du propritaire de la
source. Si ce dernier n'a pas, pendant un temps plus ou moins long, us de la
facult de dtourner les eaux, on ne saurait induire de celte circonstance une
renonciation cette facult lgale qui, comme telle, est imprescriptible.
Art. 2232. En vain voudrait-on invoquer, en sens contraire, la disposition de
l'art. 644 et le droit d'usage qu'il accorde aux riverains d'un cours d'eau,
puisque ce droit d'usage, ncessairement subordonn l'existence d'une eau
courante, ne trouve plus d'objet auquel il puisse s'appliquer lorsque, en vertu
de son droit absolu de disposition, le propritaire de la source a modifi le
cours naturel des eaux. Pardessus, I, 105. Proudhon. Du domaine public IV,
1356 et 1369. Daviel, III, 792 et 793. Du Caurroy, Ronnier et Roustain, II',
267. Demolombe, XI, 101. De Royer, Rapport prcit. Civ. cass., 10 novembre 1855, Sir., 56, 1, 609. Civ. cass., 18 mars 1857, Sir., 57, 1, 263.
Colmar, 26 novembre 1857, Sir., 58, 2, 343. Req. rej., 9 dcembre 1862
,
Sir., 63, 1, 358.
io Demolombe, XI, 69. Dcrets en Conseil d'tat du 23 dcembre 1858,
186l
Sir., 60, 2, 345, du 1er mars 1860, Sir., 60, 2, 346, et du 14
mars

Sir., 61, 2, 365.

Demolombe, XI, 66. Civ. cass., 23 janvier 1840, Sir., 40, 1 207. Pau
2 mai 1857, Sir., 58, 2, 181.
12 L'art. 641, qui ne mentionne expressment
que le titre ou la prescription,
comprend implicitement la destination du pre de famille, puisqu'elle
quivaut
titre en ce qui touche les servitudes continues et
apparentes. Art 692 Duranton, V, 186. Daviel, III, 770. Garnier, III, 721. Proudhon,
cit., IV,
op.
1354. Demolombe, XI, 83. Bourges, 13 dcembre 1825, Sir
26 2 222
W.
31,
fieq. rej., 20 dcembre 1825, Sir., 26, 1, 179. Pau, 28 mai
1831,
2, 201. Civ. cass., 30 juin 1841, Sir., 41, 1, 638
11

DES SERVITUDES RELLES.

244.

37

qu'une source est, comme tout autre objet corporel formant la


matire d'un droit de proprit, susceptible d'expropriation
pour cause d'utilit publique 15.
2 La prescription invoque contre le droit de disposition du
propritaire de la source ne peut s'accomplir que par une jouissance non interrompue1' pendant l'espace de trente annes,
compter du jour o celui qui s'en prvaut a fait et termin des
ouvrages apparents, destins faciliter la chute et le cours de
l'eau dans sa proprit 15. Art. 642. La contradiction oppose
l'exercice du droit de propritaire del source n'aurait pas pour
effet, en l'absence de tous travaux apparents, de rendre la prescription possible 16.
Il n'est pas indispensable que les ouvrages apparents, qui sont
exigs par l'art. 642 pour donner cours la prescription, aient
t faits dans le fonds mme o jaillit la source; il suffit qu'ils
aient t excuts dans l'hritage immdiatement infrieur ou
coutigu 17. Mais aussi le propritaire de la source peut-il, dans ce
!s Pardessus, 1, 138. De Royer, Rapport au Snat, Moniteur du 19 juin
1862. Cpr. Req. rej., 4 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 623.
11 L'interruption aurait lieu naturellement par la retenue ou le dtournement des eaux : elle rsulterait immdiatement de ces faits, si le propritaire
du fonds infrieur n'avait point, au moment o ils se sont produits, la possession annale; et, dans le cas contraire, elle s'oprerait par le maintien pendant une anne au moins, sans rclamation de la part de ce dernier, de l'tat
de choses constitutif de la retenue ou du dtournement des eaux. Art. 2243.
Cpr. Delvincourt, 1, p. 382 et 383; Pardessus, I, 100; Zachariae, 236, texte
et note 8. Voy. sur l'interruption civile : texte et note 18 infr.
13 II est absolument ncessaire que les travaux aient t excuts par celui
qui se prvaut de la prescription. Civ. cass., 25 aot 1812, Sir., 12, 1, 350.
Req. rej., 15 avril 1845. Sir., 45, 1, 583. Civ. cass., 18 mars 1857, Sir.,
57, 1, 263.
16 Arg. art. 642 cbn. 2232. Nec obstat art. 2238 : Voy. 185, texte n 3,
lett. 6, note 31 et 32. Taulier, II, p. 363. Demolombe, XI, 82. Voy. en sens
contraire : Proudhon, op. cit., IV, 1371.
17 La question rsolue au texte est vivement controverse. Pour se former
ce sujet des ides exactes, il importe avant tout de remarquer que l'art. 642
s'occupe exclusivement des rapports du propritaire de la source et du propritaire du fonds immdiatement infrieur. Or si, mme en ce,qui concerne ces
rapports, la rigueur des principes et exig, pour donner cours la prescription, des travaux excuts dans le fonds mme o jaillit la source, on ne peut
s'empcher de reconnatre qu' raison de la nature particulire de la chose qui
forme ici l'objet du droit de proprit, il existait de puissantes raisons d'utilit

38

DES DROITS RELS.

interpellation
prescription
la
une
prmunir
contre
par
cas, se
adresse l'auteur de ces travaux, et au moyen d'une action en
justice, si ce dernier ne consentait pas, sur cette interpellation,
' reconnatre la prcarit de sa jouissance 18. Quant aux ouvrages
gnrale pour engager le lgislateur droger, dans une certaine mesure, aux
rgles ordinaires. Cette drogation ressort du texte mme de l'art. 642 qui, en
numrant les diffrentes conditions dont le concours est ncessaire l'accomplissement de la prescription, se borne exiger des ouvrages apparents, sans
demander que ces ouvrages soient tablis sur le fonds mme o se trouve la
source. Le silence de cet article sur ce point est d'autant plus concluant, que
l'ensemble des travaux prparatoires' ne peut laisser aucun doute sur la vritable pense du lgislateur. La discussion au Conseil d'tat et les observations
du Tribunal prouvent, en effet, que son intention a t de se contenter d'ouvrages tablis sur le fonds infrieur, et que c'est prcisment pour prvenir
toute controverse cet gard que, dans la rdaction dfinitive de l'art. 642,
on a substitu les mots ouvrages apparents aux mots ouvrages extrieurs, qui
y figuraient primitivement. Locr, Lg., VIII, p. 334 340, n0s 5 7;
p. 355 358, n 5. En prsence d'une volont si formellement exprime, et,
qui plus est, lgislativement consacre par le changement fait l'art. 64-2, il
ne saurait appartenir aux tribunaux, sous prtexte d'erreurs doctrinales imputes au lgislateur, de s'carter du respect d ses dcisions. Aussi croyonsnous devoir, malgr la jurisprudence contraire de la Cour de cassation, persister dans l'opinion que nous avons prcdemment mise. Voy. en ce sens : Delvincourt, I, p. 382 ; Pardessus, I, 101, II, p. 363 ; Favard de Langlade, Rp.,
v Servitudes, sect. I, 1, n 2; Solon, p. 64; Zachariae, 236, note 6;
Daviel, III, 775 ; Marcad, sur l'art. 642, n 2; Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, II, 268 ; Demante, Cours, II, 493 bis, I; Rouen, 16 juillet 1857,
Sir., 67, 2, 621. Voy. en sens contraire : Henrion de Pansey, Comptence des
juges de paix, chap. XXVI, 4, n 1; Toullier, III, 635, la note; Duranton,
V, 181; Garnier, III, 728 ; Vazeille, Des prescriptions, I, 401; Taulier, II,
p. 364; Demolombe, XI, 79 et 80; Civ. cass., 25 aot 1812, Sir., 12, 1,
350; Req. rej., 6 juillet 1825, Sir., 26, 1, 406; Bordeaux, 1er juillet 1834,
Sir., 34, 2, 648; Req. rej., 5 juillet 1837, Sir., 37, 1, 565; Req. rej.,
15 fvrier 1854, Sir., 54, 1, 186 ; Colmar, 26 novembre 1857, Sir., 58, 2,
343 ; Civ. cass., S fvrier 1858, Sir., 58, 1, 193; Req. rej., 2 avril 1858,
Sir., 59, 1, 733.
18 Cette rserve rpond l'une des principales objections qu'on
a fait valoir
contre notre opinion en disant que le propritaire de la
source n'ayant aucune
action pour demander la suppression des travaux faits
sur le fonds infrieur,
il se trouverait dans l'impossibilit de s'opposer
au cours de la prescription.
Du reste, nous ne croyons pas qu'une simple
protestation ft suffisante
cet effet. Cpr. 215, texte et note 26. Proudhon,
op. cit. IV 1367 Voy
Cep. Delvincourt, I, p. 382 et 383; Pardessus, I, 101; Demante,
, op. et
cit.
LOC.

DES SERVITUDES RELLES.

244.

39

tablis dans des fonds infrieurs plus loigns, ils seraient insuffisants pour faire courir la prescription rencontre du propritaire de la source 10.
Lorsqu'il s'agit d'ouvrages existant dans le fonds o jaillit la
source, le proprilaire d'un fonds infrieur ne peut, en gnral,
s'en prvaloir l'appui de la prescription, qu' charge de prouver qu'ils ont t excuts par luis0. Toutefois, dans le cas o
l'anciennet de ces travaux ne permettrait plus d'en reconnatre
l'auteur, les tribunaux pourraient admettre en fait qu'ils ont t
excuts par le propritaire infrieur, s'il tait vident qu'ils ont
t tablis dans son intrt exclusif. Quand il s'agit d'ouvrages
existant sur le fonds infrieur, ils sont galement prsums faits
par l propritaire de ce fonds. Art. 553.
Les rapports du propritaire de la source et du propritaire du
fonds infrieur qui, par titre, par destination du pre de famille.
Tous les propritaires de fonds infrieurs, mme non conligus celui o
se trouve la source, peuvent sans doute, au moyen de la prescription, acqurir
un droit sur les eaux qui en proviennent. Duranton, V, 185. Marcad, sur
l'art. 642, n 3. Daviel, III, 772. Proudhon, op. cit., IV, 1355. Dniante,
Cours, II, 493 bis, III. Demolombe, XI, 81. Zachariae, 236, texte et note 2.
Mais comme, d'aprs l'ensemble de sa rfaction, l'art. 642 suppose des ouvrages
tout au moins faits sur l'hritage infrieur, touchant immdiatement celui qui
renferme la source, les propritaires pins loigns ne pourraient, en vertu de
travaux excuts sur leurs propres fonds, se prvaloir des dispositions de cet
article. Cpr, Delvincourt, I, p. 381. Cette distinction est minemment rationnelle, en ce que des ouvrages faits sur l'britage contigu ont pu tre considrs
comme suffisants pour constituer en demeure le propritaire de la source, tandis
qu'on ne saurait attribuer un pareil effet a des travaux xcuts dans des fonds
plus loigns Elle est capitale pour la saine intelligence de l'art. 642, et carte
tous les inconvnients qui s'attacheraient un systme trop absolu, d'aprs
lequel il suffirait de travaux excuts dans un fonds infrieur quelconque,
pour faire courir la prescription. Cpr. Req. rej., 2 aot 1858, Sir., 59, 1,
733 : Civ. cass., 23 janvier 1867, Sir., 67, 1, 125.
Duranton, V, 170. Pardessus, I, 101. Demante, Cours, II, 493 bis. Demolombe, XI, 177. Voy. aussi les arrts cits la note 15 supr.
Non obstat art. 553. La prsomption legale tablie par cet article flchit
devant la preuve contraire. Or, comme il s'agit ici de faits purs et simples,
cette preuve peut se faire par tmoins ou l'aide de simples pr-omptions de
fait. Cpr. 192, texte et note 4. Demante, op. et loc. cill. Demolombe, XI,
78. Zachariaae, 236, note 7. Civ. rej., 12 avril 1830, Sir., 30, 1, 174. Req.
rej., 16 mars 1853, Sir., 53, 1, 621. Req. rej., 1er dcembre 1856, Sir., 57,
1, 844.
19

20

21

40

DES DROITS RELS.

de
cette
les
droit
eaux
acquis
prescription,
sur
un
a
ou par
l'tat
de
titre,
le
les
par
suivant
rglent,
par
cas,
source, se
choses constitutif de la destination du pre de famille, ou d'aprs
la maxime Tantum proescriptum quantum possessum.
A la diffrence de la destination du pre de famille et de la
prescription, qui ne donnent jamais au propritaire infrieur
qu'un droit d'usage sur les eaux de la source 22, le titre peut lui
en confrer la proprit mme. Dans ce cas, le propritaire du
fonds o elle se trouve est dsormais priv, non seulement de
la facult de faire, au profit de tiers, de nouvelles concessions
sur les eaux, mais mme de celle de s'en servir lui-mme. Dans
le cas, au contraire, o le propritaire du fonds infrieur n'a
acquis qu'une simple servitude, le propritaire de la source conserve le droit d'en user pour ses propres besoins, et mme celui
d'en disposer en faveur de tierces personnes, condition toutefois de laisser arriver au propritaire infrieur le volume d'eau
auquel celui-ci a droit 23.
S'il s'levait entre les deux propritaires des contestations relatives l'usage des eaux, les tribunaux devraient les dcider
d'aprs les droits respectifs des parties, tels qu'ils rsultent du
titre, de la destination du pre de famille, ou de la prescription,
et ne seraient pas autoriss user du pouvoir discrtionnaire
que leur accorde l'art. 645, en ce qui concerne les eaux courantes 24.
La position du propritaire du fonds infrieur, joignant immdiatement celui o jaillit une source, dans ses rapports avec
les propritaires plus loigns, varie selon qu'il a acquis ou non,
rencontre du propritaire de la source, un droit privatif sur
les eaux en provenant, et suivant la nature de ce droit.
Lorsqu'il n'a acquis aucun droit privatif sur la source qui
forme la tte d'un cours d'eau traversant ou bordant sa proprit, ses rapports avec les propritaires plus loigns sont rgls par les art. 644 et 645, qui seront expliqus au 246.
Lors, au contraire, qu'il a acquis par litre la proprit de la
source, il peut en disposer de la mme manire qu'aurait pu le
Cpr. cep. Req. rej., 25 mars 1867, Sir., 67, 1, 381,
23 Duranton, V, 182. Daviel, 111, 781. Demolombe,
XI, 85. Zachariae, 236,
texte et note 10. Voy. cep. Pardessus, I, 102.
24 Daviel, III, 785. Demolombe, XI, 87. Cpr.
Req. rej., 20 mai 1828 Sir.,
28, 1, 213.
22

DES SERVITUDES RELLES.

244.

41

faire le propritaire du fonds o elle jaillit, et par consquent en


dtourner les eaux ou les concder des tiers.
Enfin, s'il n'a acquis qu'un simple droit d'usage sur les eaux
de la source, il ne lui est pas permis de les dtourner ou de les
concder des tiers 25. Mais, dans ce cas mme, son droit prime
celui qui compterait aux propritaires de fonds plus loigns
en vertu de l'art. 644, en ce sens que c'est, d'aprs le titre, la
destination du pre de famille, ou la prescription, fondement de
ce droit, que doil, suivant les circonstances, se rgler son
tendue, sans qu'il appartienne aux tribunaux de le restreindre
par application de l'art. 645.
3 Par exception la rgle pose par l'art. 641, le propritaire d'une source ne peut la dtourner, lorsque, dans son cours,
elle fournil aux habitants d'une commune, village ou hameau,
l'eau qui leur est ncessaire. Art. 643.
La servitude rsultant de cette disposition ne grve que les
sources proprement dites, et ne doit pas tre tendue aux citernes, aux puits, aux mares et aux langs 26.
Exclusivement tablie en faveur des communauts d'habitants,
celte servitude ne peut tre invoque par les habitants de maisons isoles 27.
Elle est en outre subordonne la double condition, que les
eaux de la source soient destines la consommation personnelle des membres de la communaut o celle de leur btail,
et qu'elles soient absolument indispensables pour satisfaire ces

besoins.

Ainsi d'une part, la servitude dont s'agit ne pourrait tre invoque, ni dans l'intrt de l'irrigation 28, ni pour le roulement
Demolombe, XI, 89.
26 L'art. 643 suppose une source formant un cours d'eau, et ne peut, par
consquent, s'appliquer des eaux stagnantes. Proudhon, op. cil. IV, 1391.
Daviel, III, 825. Marcad, sur l'art. 643, n 1. Curasson, Comptence des juges
de paix, II, p. 263. Garnier, III, 740. Jousselin, Des servitudes d'utilit publique,
I, p. 450. Demolombe, XI, 91. Poitiers, 26 janvier 1825, Sir., 23, 2, 347.
Nimes, 20 novembre 1863, Sir., 63, 2, 261. Montpellier, 16 juillet 1866, Sir.,
67, 2, 115. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 383; Toullier, lit,
134; Pardessus, l, 138 ; Duranlon, V, 191; Taulier, II, p. 366; Civ. rej.,
3 juillet 1822, Dalloz, Jur. gn.,v Servitudes, XII, p. 17, n 27.
27 Pardessus, 1,138. Marcad, loc. cit., Demolombe, XI, 93. Zachariaae, 236,
note 11. Colmar, 5 mai 1809, Sir., 10, 2, 61. Voy cep. Proudhon, op. cit.,
IV, 1386.
28 Pardessus, I, 138. Demolombe, XI, 95.
55

DES DROITS RELS.

42

d'une
l'approvisionnement
comservir

dt-il
moulin,
d'un
mune 29.
Ainsi, d'autre part, il ne suffit pas, pour autoriser une communaut d'habitants se prvaloir de l'art. 643, que l'usage
des eaux de la source soit plus agrable ou plus commode que
l'emploi de celle dont elle peut disposer 80, ou que ces eaux lui
offrent, raison de leur vertu curative, des avantages particuliers 31.
Mais il y a ncessit, dans le sens de l'article prcit, par cela,
seul qu'il n'existe pas, sur les lieux, d'autres eaux la disposition des habitants; et le propritaire de la source ne serait pas
fond exciper de la possibilit pour ces derniers de se procurer, au moyen du creusement de puits, l'eau qui leur est indispensable 32.
La disposition de l'art. 643 ne forme pas obstacle l'exercice
du droit qui appartient tout propritaire d'un fonds, d'y faire
des fouillesS3, lors mme que le rsultat en serait de dtourner
les eaux souterraines alimentant une fontaine ncessaire une
comtnune34. D'un autre ct, la servitude tablie par cet article
n'emporte, ni le droit de passage pour accder la source 35, ni
bien moins encore, celui d'tablir un aqueduc pour en amener
les eaux la disposition de la communautsc.
Proudhon, op. et loc. cill. Daviel, III, 789. Demolombe, loc. cit. Zachariae, 236, texte et note 12. Voy. en sens contraire : Toullier, III, 134 ; Pardessus, loc. cit.; Garnier, III, 745.
40 Toullier, III, 134. Pardessus, loc. cit. Favard, Rp., v Servitude, sect. I,
n8. Marcad, loc. cil. Demolombe, XI, 94. Zacharioe, loc. cil. Orlans, 23 aot
1856, Sir., 62, 1, 366, la note. Colmar, 26 novembre 1857, Sir., 58, 2,
343. Civ. rej., 4 mars 1862, Sir., 62, 1, 366.
31 Demolombe, XI, 95. Cpr. Civ. cass., 4 dcembre 1849, Sir., 50, 1, 33.
32 Proudhon, op. cit., IV, 1387. Civ. rej., 4 mars 1862, Sir., 62,1, 366.
Cpr. 191, texte n 1, et note 4 ; 194, texte et note 18..
Pardessus, loc. cil. Daviel, III, 894. Garnier, III, 471. Solon, n 43.Demolombe, XI, 92. Civ. rej., 29 novembre 1830, Sir., 31, 1, 110. Grenoble.
3 mai 1834, Sir., 34, 2, 481. Req. rej., 15 janvier 1835, Sir., 35, i, 957.
Civ. rej., 26 juillet 1836, Sir., 36, i, 819. Voy. en
sens contraire : Proudhon,
op. cit.,V, 1547. Cpr. aussi : Zachariae, 1 236, texte et note 15.
35 Du Caurroy, Ronnier et Roustain, II, 269. Daviel, III, 790. Demolombe,
XI, 96. Civ. cass., 5 juillet 1864, Sir., 64, 1, 362. Bordeaux, 6 dcembre
1864, et Agen, 31 janvier 1865, Sir., 65, 2, 122. Dijon, 9 novembre 1866,
Sir., 67, 2, 157. Voy. en sens contraire: Proudhon,
op. cit., IV, 1381
Pau, 9 juillet 1864, Sir., 65, 2, 171.
20

83

36

DES SERVITUDES RELLES.

245.

43

d'une source sur laquelle une communaut


d'habitants prtend exercer la servitude tablie par l'art. 643
est fond rclamer une indemnit. Elle doit tre value, non
d'aprs les avantages que la communaut retire des eaux, mais
seulement eu gard au prjudice qu'prouve le proprilaire de
la source, en se trouvant priv de la facult d'en disposer libreLe propritaire

ment 87.

L'action en indemnit s'teint par la prescription. Cette prescription, quoique purement extiuctive 86, suppose cependant que
la communaut d'habitants a, pendant trente annes, joui des
eaux de la source litre de servitude lgale, c'est--dire comme
tant ncessaires ses besoins. Mais le cours de la prescription
n'est point, dans celte hypothse, comme dans celle dont
s'occupe l'art. 642, subordonn l'existence de travaux apparents 39.
245.
2. Des eaux pluviales.
a. Des eaux pluviales tombant sur un terrain priv.

Ces eaux appartiennent par droit d'accession, et indpendamment de tout fait d'occupation, au propritaire du terrain sur lequel elles tombent. Il peut en disposer son gr, soit en les retenant dans son fond, soit en les cdant des tiers, soit enfin en
les laissant, couler sur les fonds infrieurs suivant la pente natu-

relle du terrain 1.
Ce droit absolu de disposition peut tre modifi, comme celui
du propritaire d'une source, par un titre, par la destination du
pre de famille, ou par la prescription trentenaire 2.

Pardessus, loc. cit. Proudon, op. cit., IV, 1390. Demolombe, XI, 97.
Zachariae, 236, texte et note 16.
38 Cpr. 210, texte et note 4. En disant : Si les habitants n'en ont pas prescrit
l'usage, l'art. 643 ne s'explique pas d'une manire exacte, puisqu'il ne peut
tre question d'acqurir par prescription un droit d'usage concd par la loi
elle-mme. Demolombe, XI. 98.
V, 189. Taulier,
35 Mateville, sur l'art. 643. Pardessus, loc. cil. Duranton,
II, p. 366. Du Caurroy, Bonnier et Rouslain, II, 269. Demante, Cours, II,
494 bis, II Daviel, III, 788. Demolombe, loc. cil. Zachariaae, 236, texte et
note 17. Voy. en sens contraire : Proudhon, op. cit., IV, 1388 et 13*9.
1 Delvinconrt, I, p. 380. Pardessus, I, 79. Proudhon, Du domaine public,
IV, 1330. Solon, n 46. Demolombe, XI, 105.
2 Pardessus, I, 103. Proudhon, op. cit., IV, 1331 et 1332. Daviel, III, 737
37

44

DES DROITS EELS.

Tout ce qui a t dit au paragraphe prcdent, sur les conditions requises pour l'accomplissement de la prescription, et sur
les rapports que la destination du pre de famille ou la prescription tablissent entre le propritaire de la source et celui du
fonds infrieur, doivent galement recevoir application dans la
matire qui nous occupe actuellement.
Mais il en est autrement des rgles exposes au mme paragraphe, quant aux rapports du propritaire du fonds infrieur
celui o jaillit la source avec les propritaires de fonds plus
loigns. Si les eaux d'une source, formant la tte d'un cours
d'eau, ne peuvent tre dtournes, au prjudice des propritaires dont elles traversent ou bordent les hritages, par celui
qui n'a acquis sur cette source qu'un simple droit d'usage, les
eaux pluviales, au contraire, sont la complte disposition de
celui qui, par litre, par destination du pre de famille, ou par
prescription, a acquis le droit de les utiliser; il est donc autoris
les dtourner ou les cder des tiers, sans que les propritaires des fonds infrieurs puissent s'y opposer. Il y a mieux, ce
droit de disposition lui appartient par l'effet de la simple occupation, quant aux eaux pluviales qu'il a reues d'un fonds suprieur, sans d'ailleurs avoir acquis, rencontre du propritaire
de ce fond s, un droit quelconque sur ces eaux 3.
b. Des eaux pluviales tombant ou coulant sur une voie publique.

Ces eaux rentrent dans la classe des res nullius, et deviennent


comme telles la proprit du premier occupanti.
Ce droit d'occupation, toutefois, ne peut plus tre exerc,

lorsque le gouvernement, ou l'administration, soit dpartementale, soit communale, a concd un particulier l'usage exclusif
des eaux tombant ou coulant sur une route impriale ou dpartementale, ou sur un chemin vicinal 5.

et 798. Troplong, De la prescription, I, 148. Marcad, sur l'art. 642, n 5.


Demante, Cours, II, 495 bis, I. Demolombe, XI, 109 Zachariae, 236, note
1re. Civ. cass., 19 juin 1810, Sir., 11, 1, 164. Req. rej., 12 juin 1858, Sir.,
59, 1, 131. Voy. en sens contraire : Duranton, V, 158.
3 Demolombe, XI, 105.
4 Duvergier, sur Toullier, III, 132, note
a. Pardessus, I, 79. Proudhon,
op. cit., IV, 1318, 1333 et 1334. Duranton, V, 159. Troplong, op. cit., I,
147. Marcad, sur l'art. 642, n 4. Demolombe, XI, 115 et 116.
5 En effet, l'tat, les dpartements et les
communes sont autoriss retirer
des voies publiques, dont l'entretien est leur charge,
tous les avantages qu'il

DES SERVITUDES RELLES.

245.

45

L'application du principe ci-dessus pos aux rapports des propritaires riverains d'une voie publique conduit reconnatre
que chacun d'eux a le droit de s'emparer des eaux pluviales qui
y tombent ou qui y coulent, sans qu'un propritaire infrieur qui
les aurait antrieurement drives sur son fonds, mme l'aide
de travaux apparents, puisse opposer au propritaire suprieur
qui voudrait se les approprier, soit un prtendu droit de proccupation, soil mme une jouissance trentenaire, soit enfin l'art. 644,
dont les dispositions ne concernent que les cours d'eau proprement dits 6.
Toutefois, les eaux pluviales dont s'agit sont susceptibles de
former, entre les riverains de la voie publique, l'objet de conventions valables. C'est ainsi que le propritaire suprieur peut
renoncer se servir de ces eaux, pour les laisser en totalit au proprilaire infrieur.Une pareille renonciation est obligatoire, non
seulement pour celui qui l'a consentie et ses successeurs universels, mais mme pour ses successeurs particuliers, comme emportant constitution d'une vritable servitude la charge du
fonds suprieur 7.
Cette servitude peut aussi s'tablir par la destination du pre
de famille 6, et mme par la prescriplion trentenaire. Mais la
prescription ne s'accomplit en pareil cas qu'autant que celui qui
l'invoque a tabli, sur le fonds du proprilaire contre lequel il
s'en prvaut, des travaux apparents l'aide desquels il recueille
les eaux, comme aurait pu le faire ce dernier, sur le bord de la
voie publique o elles coulent 9.
est possible d'en recueillir sans porter atteinte leur destination. Cpr. 169,
texte et note 2. Pardessus, I, 79. Proudhon, op. cit., 1336 1338. Daviel,
III, 802. Voy. en sens contraire : Duranton, V, 159 ; Devilleneuve, Sir., 41,
2, 1, la note; Demolombe, XI, 116.
6 Voy. en ce sens, outre les auteurs cits la note 4 supr : Civ. rej.,
14 janvier 1823, Sir., 23, 1, 173; Req. rej., 21 juillet 1825, Sir., 26, 1,
407; Rennes, 10 fvrier 1826, Sir., 28, 2, 74; Limoges, 22 janvier 1839,
Sir., 39, 2, 284 ; Limoges, 14 juillet 1840, Sir., 41.2,1; Civ. cass., 22 avril
1863, Sir., 63, 1, 479 ; Dijon, 17 juin 1864, Sir., 66, 2, 17. Cpr. aussi:
246, texte et note 1re.
7 Caen, 22 fvrier 1856, Sir., 57, 2, 204. Voy. aussi : Req. rej., 16 janvier 1865, Sir., 65, 1, 132.
8
Duranton, V, 160. Civ. rej., 21 juillet 1845, Sir., 46, i, 33. Req. rej.,
9 avril 1856, Sir., 56, 1, 399. Voy. en sens contraire : Troplong, op. cit., I,
147 ; Colmar, 26 mai 1831, Sir., 46, 1, 33, la note.
coulant sur une voie publique
On dit ordinairement que les eaux pluviales

46

DES DROITS RELS.

d'tre
cessent
publique
voie
d'une
pluviales
provenant
Les eaux
priv.
fonds
En
dans
amenes
t
qu'elles
un
ds
ont
nullius,
res
solution
cet
la
et
de
assimilables
source,
elles
sont
eaux
tat,
aux
affirmative de la question de savoir si les propritaires infrieurs
famille,
de
du
pre
destination
ou par
titre,
peuvent, par
par
prescription, acqurir un droit sur ces eaux, ne prsente plus
aucune difficult 10.
Il est, du reste, bien entendu que les droits acquis, rencontre
du propritaire de tel ou tel fonds, sur des eaux pluviales l'tat,
soit de res nullivs, soit de proprit prive, ne sont point opposables aux autres riverains de la voie publique, qui conservent
toujours la facult de les driver 11.

246.

3. Des eaux courantes.


1 Les eaux auxquelles s'appliquent les art. 644 et 645 sont,
l'exclusion de toutes autres, les cours d'eau naturels qui ne for-

ment pas des dpendances du domaine public.

sont imprescriptibles. Le principe est exact en ce sens que le propritaire infrieur, qui a driv ces eaux par des travaux faits sur son fonds, ne peut pas
plus opposer au propritaire suprieur qui voudrait s'en emparer, la prescription trentenaire, qu'il ne pourrait se prvaloir contre lui d'une simple proccupation ; et c'est l ce qu'ont dcid les arrts cits la note 6 supra. Mais l'hypothse dont il s'agit actuellement est toute diffrente et soulve la question
de savoir si, l'aide de travaux excuts sur un fonds appartenant autrui et
longeant une voie publique, on peut acqurir par prescription, l'encontre du
propritaire de ce fonds, le droit de recueillir les eaux pluviales coulant sur
cette voie. Or, la question pose en ces termes nous parat devoir tre rsolue
affirmativement, ds que l'on admet qu'un pareil droit peut tre acquis par
convention. Req. rej., 16 mars 1853, Sir., 53, 1, 621. Voy. en sens contraire:
Troplong, op. cit., I, 147. Cpr. Limoges, 22 janvier 1839, Sir., 39, 2, 284;
Limoges, 14 juillet 1840, Sir., 41, 2, 1. Ces arrts, sainement entendus, ne
sont nullement contraires notre manire de voir. Dans l'espce du premier,
les travaux n'avaient pas t tablis sur le fonds du propritaire suprieur,
contre lequel la prescription tait invoque. Le second a rejet la prescription
par le double motif que les travaux dont on se prvalait, ne se prolongeaient
pas jusqu' la voie publique, et qu'ils n'avaient t tablis qu' la faveur
d'une simple tolrance.
Demolombe, XI, 117. Req. rej., 9 avril 1856, Sir., 56, 1, 399. Cpr,
Dijon, 17 juin 1864, Sir., 66, 2, 17.
11 Cpr. cep. Limoges, 1er dcembre 1840, Sir., 41, 2,
170.
10

DES SERVITUDES RELLES.

246.

47

Les dispositions de ces articles sont donc trangres aux eaux


pluviales 1, et celles des lacs, langs 2. on rservoirs 3. Elles
restent sans application aux eaux drives d'un tang, alors mme
qu'elles seraient conduites au lieu o elles doivent tre utilises,
par le lit d'une ancienne rivire, ou qu'il s'y mlerait des eaux
provenant de ruisseaux suprieurs'. Mais il en est autrement
des cours d'eaux naturels traversant des tangs qu'ils alimentent 3.
Les dispositions des articles prcits ne concernent pas davantage les rivires navigables ou flottables avec bateaux, trains ou
radeaux 6, ni les canaux artificiels appartenant, soil l'tal, soit
des particuliers 7.
Les droits d'usage mentionns en Fart. 644 ne sont accords
quaux riverains, c'est--dire aux propritaires de fonds contigus
au cours d'eau. Ainsi, ils ne peuvent tre rclams par celui dont
l'hritage est spar du cours d'eau par un chemin public, ou par
un chemin priv appartenant un tiers 8. Ainsi encore, les proII en est ainsi, alors mme que les eaux pluviales ont t runies dans un
canal. Proudhon, Du domaine public, IV, 1330. Demante, Cours, II, 495 bis, I.
Demolombe, XI, 106 et 121. Zachariae, 237, note 1re. Civ. rej., 14 janvier
1823, Sir., 23, 1, 173. Rennes, 10 fvrier 1826, Sir., 28, 2, 74. Colmar, 29 mai 1829, Sir., 29, 2, 352. Caen, 26 fvrier 1844, Sir., 44, 2, 335.
Voy. en sens contraire : Garnier, III, 717.
2 Proudhon,
op. cit., IV, 1422. Zacbariae, loc. cit.
111,
3 Proudhon, op. cit.. IV, 1422. Marcad, sur l'art. 644, n 1. Daviel,
823. Demolombe, XI, 122.
4 Req. rej., 21 juin 1859, Six., 59, 1, 661. Civ. cass., 19 avril 1865, Sir.,
65, 1, 252.
Civ. rej., 20 fvrier 1839, Sir., 39, 1, 414.
Cpr. 1 69, texte et note 5.
Mar7 elvincourt, I, p. 380. Duranton, V, 236 238. Pardessus, I, 111.
cad, sur l'art. 644, n 1. Demante, Cours, II, 495 bis, II. Demolombe, XI,
127. Zacharias, 237, texte et note 3. Colmar, 12 juillet 1812, Sir., 14, 2,
6. Civ. rej., 28 novembre 1815, Sir., 16, 1, 374. Civ. cass., 9 dcembre
1818, Sir., 19, 1, 168. Civ. cass., 17 mars 1840, Sir., 40, 1, 472. Bordeaux,
2 juin 1840, Sir., 40, 2, 355. Req. rej., 15 avril 1845, Sir., 45, 1, 585.
Cpr. Req, rej., 24 dcembre 1860, Sir., 62, 1, 977; Agen, 26 juillet 1865,
Sir., 66, 2, 115. Voy. sur ce qu'il faut entendre par canal artificiel on
creus de main d'homme : Civ. rej., 7 aot 1839, Sir., 39, 1, 860; Civ.
rej., 25 avril 1854, Sir., 54, 1, 458.
8
Duranton, V, 209. Proudhon, op. cit., IV, 1421. Daviel, II, 598. Garnier,
III, 771. Demolombe, XI, 139. Zacharia;, 237, texte et note 4. Toulouse,
1

5
6

48

DES DROITS REELS.

pritaires non riverains d'un cours d'eau naturel ne sont pas admis, comme riverains d'un canal artificiel driv de ce cours
d'eau, demander que le propritaire du canal leur transmette
les eaux ainsi drives 9.
Pour rsoudre la question de savoir ce qu'il faut entendre par
fonds riverains, on doit s'attacher l'tat des lieux tel qu'il existe
au moment o est forme la rclamation tendant l'usage des
l'a
riverain
fonds
d'un
propritaire
lorsque
augAinsi,
le
eaux.
ment par de nouvelles acquisitions, ou que le propritaire d'un
fonds spar du cours d'eau en a opr la jonclion avec un fonds
qui y louche, le droit l'usage des eaux peut tre rclam pour
l'ensemble des hritages ainsi runis en un seul 10.
Que si le propritaire d'un fonds riverain en avait alin une
partie, l'acqureur et le vendeur jouiraient en concurrence du
droit l'usage des eaux, supposer que ce droit et fait l'objet
d'une clause expresse, ou qu'il dt tre considr comme tacitement concd ou rserv, par suite de l'existence de travaux
destins en faciliter l'exercice pour l'hritage tout entier 11. La
mme solution s'appliquerait au cas de la division d'un fonds
riverain par l'effet d'un partage.
Les droits d'usage que l'art. 644 accorde sur les eaux courantes aux propritaires riverains sont plus ou moins tendus,
suivant qu'il s'agit de fonds traverss ou simplement bords par
ces eaux.
2 Celui dont le fonds est travers par une eau courante, peut
s'en servir, non seulement pour l'irrigation, mais encore pour
26 novembre 1832, Sir., 33,2, 572. Bordeaux, 2 juin 1840, Sir., 40, 2, 355.
Angers, 28 janvier 1847, Sir., 47, 2, 256. Dijon, 23 janvier 1867, Sir., 67,

2, 259.
9 Req. rej., 20 dcembre 1860, Sir., 62, 1, 977.
Daviel, II, 586. Bertin, Code des irrigations, nos 70 74. Demolombe, XI,
152. Limoges, 9 aot 1838, Dalloz, 1839, 2, 37. Voy. en cas contraire Du:
ranton, V, 235 ; Proudhon, op. cit., IV, 1426 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 271.
11 Daviel, II, 590, et III, 770. Proudhon, IV, 1259. Demolombe,
XI, 153
et 154. Cpr. cep. Pardessus, I, 106 ; Bertin, op. cit., n 78. Suivant
ces auteurs, la solution donne au texte ne serait exacte qu'au point de
vue des relations des parties entre elles, et ne devrait plus tre admise dans les
rapports
de ces dernires avec les autres riverains. Mais
nous ne comprendrions pas que
la position de ceux-ci pt se trouver amliore par l'effet de la division d'un
fonds qui jouissait pour toutes ses parties des droits confrs
par l'art. 644.
10

DES SERVITUDES RELLES.

246.

49

tous autres usages d'utilit ou d'agrment 13. A cet effet, il est


non seulement autoris taire des prises d'eau l'aide de saignes et de barrages, mais encore la dtourner en totalit dans
l'intervalle qu elle traverse sur son fonds, charge de la rendre
son cours ordinaire la sortie de ce fonds, c'est--dire l'endroit o il cesse d'tre propritaire des deux rives ou de l'une
d'elles seulement 18. Art. 644, al. 2.
Celte restriction, apporte l'exercice de son droit, conduit
reconnatre que si ce droit est plus tendu que celui du riverain
d'un seul ct", il ne l'autorise cependant pas absorber compltement les eaux, au dtriment des riverains infrieurs, de
ceux-l mmes dont elles bordent simplement la proprit 15.
D'un autre ct, le propritaire dont le fonds est travers
par un cours d'eau ne peut, mme sur ce fonds, en changer la
direction au prjudice des besoins d'une communaut d'habitants 16.
3 Celui dont le fonds est simplement bord par une eau couDuranton, V, 225. Garnier, II, 78. Demolombe, XI, 163 et 164. Bourges, 11 juin 1828, Dalloz, 1831, 2, 168. Voy. eu sens contraire : Proudbon,
op. cit., IV, (427. Suivant cet auteur, le proprilaire d'un fonds travers par
une eau courante ne pourrait en user que pour l'irrigation. Mais celte opinion
est contraire au texte formel de l'art. 644, et la distinction qu'il tablit entre
les droits, du propritaire des deux rives et ceux du propritaire de l'une des
rives seulement.
Proudhon, IV, 1429. Demolombe, XI, 167. Zachariae, 237, texte et
note 7.
Demante, Cours, II, 495 bis, V. Demolombe, XI, 166. Req. rej.,
15 juillet 1807, Sir., 7, i, 470. Paris, 19 mars 1838, Dalloz, 1839, 2, 148.
Req. rej., 8 juillet 1846, Sir., 47, 1, 799.
15 Cette conclusion ressort, d'une manire plus vidente
encore, de la suppression des mots sa volont, qui figuraient dans la rdaction primitive de
l'art. 644, la suite des termes peut en user. Locr, Lg., VDI, p. 322 et
323, art. 6; p. 340 342, nos 9 et 10; p. 348, art. 9. Duranton, V, 218.
Pardessus, I, 106. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, p. 180. Daviel, II,
384. Zachariae, 237, texte et note 9. Req. rej., 7 avril 1807, Sir., 7, 1,
183. Caen, 19 aot 1837, Sir., 38, 2, 25. Civ. cass., 21 aot 1844, Sir., 44,
1, 737. Civ. cass., 4 dcembre 1861, Sir., 62, 1, 165. Chambry, 27 mars
1863, Journal de Grenoble et de Chambry, 1863, p. 60. Dijon, 1er dcembre
1865, Sir., 66, 2, 123. Voy. cep. Rourges, 18 juillet 1826, Sir., 27, 2,240;
Bourges, 7 avril 1837, Sir., 37, 2, 319.
16 Arg. fortiori,
art. 643. Demolombe, XI, 92 bis. Nancy, 29 avril 1 842,
Sir., 42, 2, 486. Req. rej., 15 janvier 1849, Sir., 49, 1, 329.
4
III.
12

18

50

DES DROITS RELS.

rante peut s'en servir, son passage, c'est--dire sans en dtourner le cours 17, pour l'irrigation de ses proprits. Par ces
termes, dont se sert l'art. 644, on doit entendre, non seulement
le fonds riverain lui-mme, mais encore les hritages plus loigns appartenant au propritaire de ce fonds 18.
Le droit d'usage dont il s'agit n'tant accord au riverain d'un
seul ct que pour l'irrigation, ce dernier ne peut, en principe
et titre de droit, faire des prises d'eau destines d'autres
usages d'utilit professionnelle ou d'agrment; et si un pareil
emploi des eaux devait avoir pour rsultat de priver le riverain
de l'autre ct ou les riverains infrieurs d'une partie de l'eau
ncessaire l'irrigation de leurs proprits, ils seraient fonds
s'y opposer 19. Mais on ne saurait dnier celui dont un cours
d'eau borde le fonds le droit de se servir de l'eau pour de simples
usages domestiques 20.
Le riverain d'un seul ct peut, comme celui dont l'hritage
est travers par une eau courante, faire sur son fonds des prises
d'eau, non seulement au moyen de rigoles et de saignes, mais encore l'aide de barrages 21, cette restriction prs qu'il n'est pas
autoris les prolonger jusqu' la rive oppose, moins d'avoir
volontairement ou judiciairement obtenu le droit d'appui sur
cette rive 22. Il peut mme pratiquer sa prise d'eau sur un fonds
Cpr. Besanon, 27 novembre 1844, Sir., 46, 2, 11.
18 Voy. pour la justification de cette proposition, qui n'est plus gure contestable depuis la loi du 29 avril 1845 : 241, texte et note 7. Req. rej.,
24 janvier 1865, Sir., 65, 1, 62. La seule difficult qui puisse encore s'lever
est de savoir quel est le volume d'eau que le propritaire riverain est en droit
de rclamer dans l'hypothse prvue au texte. Cpr. en sens divers sur ce point:
Civ. rej., 8 novembre 1854, Sir., 55, 1, 49; Lyon, 15 novembre 1854, Sir.,
55, 2, 78; Colmar, 9 avril 1861, Sir., 61, 2, 457.
19 Cpr.
en sens divers : Toullier, III, 141 ; Duranton, V, 225 et 227 ; Proudhon, op. cit., IV, 1425 et 1427 ; Garnier, II, 83; Daviel, II, 626; Gaudry,
du Domaine, I, p. 355 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 674 ; Demante,
Cours, II, 495; Demolombe, XI, 156; Zachariae, 237, note 5 Ballot,
;
Revue pratique, 1858, V, p. 56; Besanon, 10 fvrier 1864, Sir., 64,2,217.
Dijon, 23 janvier 1867, Sir., 67, 2, 259.
20 Civ. rej., 10 dcembre 1862, Sir., 63, 1, 77.
Req. rej., 16 fvrier 1866,
Sir., 66, 1, 101.
21 Req. rej., 25 novembre 1857, Sir., 58, i, 455.
22 C'tait autrefois une question Controverse,
que celle de savoir si le propritaire de l'une des rives pouvait appuyer son barrage
sur la rive oppose,
sans le consentement du propritaire de cette rive. Voy, pour l'affirmative :
17

DES SERVITUDES RELLES.

246.

51

suprieur au sien, en obtenant cet effet le consentement du


propritaire de ce fonds 23.
Quoique la loi n'impose pas, au riverain d'un seul ct, l'obligation de restituer le superflu des eaux qu'il a drives pour les
besoins de l'irrigation, il n'a cependant pas le droit de disposer
de ce superflu, soit en le retenant pour l'employer d'autres
usages, soit en le concdant des tiers 21. Mais aussi n'est-il pas
tenn de faire excuter, ses frais, les travaux ncessaires pour
ramener le superflu des eaux dans le ruisseau ou dans la rivire
d'o elles ont t drives, sauf aux tribunaux prescrire, en
conformit de l'art. 645, les dispositions ncessaires pour restreindre la prise d'eau la mesure des besoins rels de l'irrigation 25.
4 ct des rgles spciales chacune des situations que
prvoit l'art. 644, il en est d'autres qui leur sont communes, et
qui s'appliquent sans distinction tous les riverains, que leurs
fonds soient traverss ou simplement bords par le cours d'eau.
a. Les propritaires riverains d'une eau courante, autoriss en

cette qualit en driver une partie pour l'irrigation, peuvent


concder des tiers, mme non riverains, le droit de prise d'eau,
tel qu'il leur appartient 26.
b. Les riverains on leurs concessionnaires ne peuvent rien faire
qui soit de nature causer aux autres riverains un dommage injuste. Ainsi, il leur est interdit d'tablir des ouvrages qui auraient pour rsultat de faire refluer les eaux sur les fonds voisins,
ou d'en occasionner l'infiltration dans ces fonds 27. Il leur est gaDelvinconrt, I, p. 380; Pardessus, I, 105. Voy. pour la ngative: Duranton,
V, 213 ; Daviel, II, 526 ; Metz, 28 avril 1824, Sir., 25, 2, 266 ; Rouen, 6 mai
1828, Sir., 28,2, 347; Req. rej., 12 mai 1840, Sir., 40, 1, 696; Besanon,
27 novembre 1844, Sir., 46, 2, 11. Cette dernire solution a videmment
servi de base la loi du 11 juillet 1847, suivant laquelle le proprilaire de
l'une des rives ne peut obtenir, qu' la charge d'indemnit, la facult d'appuyer
sur la rive oppose les ouvrages d'art ncessaires la prise d'eau. Cpr. 241,
texte n 3.
23 Demolombe, XI, 147. Zacharia;, 237, note 4. Req. rej., 21 novembre
1864, Sir., 65, 1, 21. Cpr. 241, texte et note 6.
21 Daviel, II,
588. Demante, Cours, II, 495 bis, IV. Demolombe, XI, 155.
Cpr. Req., 11 avril 1837, Sir., 37, 1, 493.
25
Demante, Cours, II, 495 bis, IV. Metz, 5 juin 1866, Sir., 67, 2, 228.
26
Voy. pour la justification de cette proposition : 241, texte et oole 7.
Zacharia;, 237, texte et note9. Civ. cass., 1er dcembre 1829, Sir., 30,

52

DES DROITS RELS.

lement interdit de se servir des eaux de manire les altrer ou


les corrompre, au prjudice des riverains infrieurs 28.
dac. Les riverains ou leurs concessionnaires ne peuvent pas
vantage lever, sur le cours d'eau, des ouvrages dont le rsultat
serait de modifier l'coulement naturel des eaux au dtriment
d'une usine rgulirement tablie. C'est ainsi qu'il leur est interdit de les retenir au moyen de rservoirs, pendant des intervalles
plus ou moins longs, et d'en rendre ainsi le cours intermittent
au prjudice des usines situes en aval 29. C'est ainsi encore
qu'un riverain, bien qu'il soit en principe autoris construire un
barrage pour lever les eaux au niveau de son fonds, ne peut cependant user de celte facult au dtriment d'une usine tablie en
amont, sous les roues de laquelle il ferait refluer les eaux 30.
d. Les droits respectifs d'usage, tels que l'art. 644 les accorde aux riverains d'un cours d'eau, peuvent tre modifis par
l'effet, soit d'une convention expresse ou tacite, soit de la prescription 31.
La convention par laquelle l'un des riverains renonce, au profit
d'un autre, tout ou partie des droits d'usage qui lui comptent
d'aprs l'art. 644, est opposable tous les riverains, pour autant
qu'elle ne restreint pas leurs propres droits. Elle est en outre
obligaloire pour les successeurs, mme titre particulier, de
celui qui a consenti une pareille renonciation 32.
Le droit d'usage concd par l'art, 644 est, comme toute autre
facult lgale, imprescriptible en ce sens qu'il ne se perd pas par
le non-usage ; et cela, dans le cas mme o, par suite de l'abstention de l'un des riverains, les autres riverains ont joui des eaux

i,

32. Riom, 10 fvrier 1830, Sir., 32, 2, 574. Civ. cass., 26 mars 1844,
Sir., 44, 1, 478.
23 Pardessus, I, 91. Demolombe, XI, 170. Douai, 3
mars 1845, Sir., 45,
2, 337. Req. rej., 9 janvier 1856, Sir., 56, 1, 27. Civ. rej., 27 avril 1857,
Sir., 57, 1, 817. Req. rej., 16 janvier 1866, Sir., 66, 1, 101.
2o Daviel, II, 631. Demolombe, XI, 168. Caen, 19 aot 1837, Sir., 38, 2,
25. Req. rej., 12 fvrier 1845, Sir., 45, 1, 596. Req. rej., 3 aot 1852,
Sir., 52, 1, 652.
so Civ. cass., 5 mars 1833, Sir., 33, 1, 479. Civ.
cass., 18 avril 1838,
Sir., 38, 1, 547. Req. rej., 8 dcembre 1841, Sir., 42, 1, 970. Civ.
cass.,
15 fvrier 1860, Sir., 61, 1,56.
31 Demolombe, XI, 175.
32 Cpr. Req. rej., 18 novembre 1845, Sir., 46, 1, 74; Caen,
22 fvrier
1857, Sir., 67, 2, 204.

DES SERVITUDES RELLES.

246.

53

dans une mesure plus tendue que celle laquelle ils auraient
pu prtendre, s'il n'avait de son ct exerc son droit 33.
Mais le droit d'usage dont s'agit tant, malgr son caractre
purement facultatif, susceptible de former l'objet d'une renonciation conventionnelle, ce caractre ne s'oppose pas davantage
ce que ce droit puisse s'teindre par la prescription Irentenaire,
supposer qu'une contradiction suffisante pour mellre le riverain auquel il compte en demeure de le faire valoir ait t
suivie pendant trente ans de l'inaction de celui-ci. Celte contradiction peut, suivant les circonstances, rsulter, soit du seul tablissement de certains travaux excuts sur le cours d'eau, soit
d'actes judiciaires ou extra-judiciaires faits la requte de l'auteur de pareils travaux 31.
Des travaux apparents et permanents, tels qu'un foss, un
barrage, une cluse, l'aide desquels l'un des riverains a dtourn, au prjudice des riverains infrieurs, un volume d'eau
plus considrable que celui auquel il pouvait prtendre en vertu
de l'art. 644, ayant pour rsultat de placer ces derniers dans
l'impossibilit d'user des eaux ainsi dtournes, constitue leur
gard une contradiction suffisante pour leur faire perdre, par
la prescription, le droit d'en rclamer ultrieurement l'usage 36.
Il en est autrement quant aux riverains suprieurs, que des
travaux quelconques faits en aval ne placent pas dans l'impossibilit d'user des eaux en amont. A leur gard, l'tablissement de
travaux excuts par un riverain infrieur est donc lui seul insuffisant pour les mettre en demeure de faire valoir leurs droits;
Art. 2232. Duranton, V, 224. Proudhon, op. cit., IV, 1435. Pardessus,
I, 21, 110 et 116. Vazeille, Des prescriptions, I, 406. Troplong, De la prescription, I, 112 et suiv. Daviel, II, 581 et suiv. Demolombe, XI, 177. Grenoble, 17 juillet 1830, Sir., 31, 2, 81. Grenoble, 24 novembre 1843, Sir.,
44, 2, 486 Lyon, 15 novembre 1854, Sir., 55,2,78. Civ. cass., 23 novembre 1858, Sir., 59, 1, 682. Pau, 27 mai 1861, Sir., 61, 2, 624.
3< Il n'est pas ncessaire que les travaux auxquels se rattache la contradiction aient t excuts sur le fonds de celui contre lequel la prescriplion est
invoque. Pau, 27 mai 1861, Sir., 61, 2, 624. Cpr. Civ. rej., 4 janvier 1841,
Sir., 41, 1, 248; Civ. cass., 4 mars 1846, Sir., 46, 1, 401.
s Vazeille, op. et loc. dit. Demolombe, XI, 179. Req. rej., 4 avril 1842,
Sir., 42, 1, 308. Req. rej., 26 fvrier 1844, Sir., 44, 1, 779. Colmar, 15 novembre 1859, Sir., 60, 2, 191. Pau, 27 mai 1861, Sir., 61, 2, 624. Req.
rej., 3 juin 1861, Sir., 62, 4, 383. Req. rej., 26 juillet 1864, Sir., 64, 1,
438. Cpr. Req. rej., 27 fvrier 1854, Sir., 55, 1, 92.
33

54

DES DROITS RELS.

judiciaiwes
d'actes
qu'au
rsultat
obtenu
tre
moyen
peut
ne
ce
ou extra-judiciaires, par lesquels l'auteur des travaux dclare
formellement s'opposer l'exercice de ces droits. 'C'est ce qui a
lieu dans le cas o ce dernier, troubl dans sa jouissance par
l'entreprise d'un riverain suprieur, s'y est fait maintenir au possessoire, et mme dans celui o il se serait born lui faire dfense formelle, par acte extra-judiciaire, de renouveler son entreprise. Si donc le riverain suprieur a, depuis une telle contradiction, laiss passer trente annes sans faire reconnatre son
droit en justice, ou sans l'exercer matriellement, la prescription
est acquise contre lui 36. Mais une protestation simplement ventuelle, notifie aux propritaires suprieurs, contre tout exercice
de leurs droits, serait inefficace pour oprer contradiction, alors
mme qu'elle manerait d'un riverain infrieur qui aurait tabli
une usine sur le cours d'eau, ou qui aurait pratiqu une prise
d'eau permanente.
Du reste, la prescription peut, sous les conditions qui viennent d'tre indiques, s'accomplir tout aussi bien au profit de
tiers non riverains qu'au profit de riverains 37.
Elle peut mme tre invoque comme ayant drog au mode
de jouissance tabli par un rglement administratif, supposer,
bien entendu, que cette drogation ne porte atteinte, ni aux
droits des tiers, ni l'intrt gnral 38.
e. Les droits d'usage confrs par l'art. 644 ne peuvent tre
exercs au dtriment de concessions faites, avant 1789, des
particuliers, riverains ou non, par le souverain eu par d'anciens
seigneurs, investis en cette qualit de la libre disposition des
eaux courantes comprises dans leurs seigneuries 39. On doit
Duranton, V, 224. Proudhon, op. et loc. citt. Voy. aussi : Civ. cass.,
23 novembre 1858, Sir., 59, 1, 682. Cpr. cep. Demolombe, XI, 180.
37 Proudhon, op. cit., IV, 1434. Bourges, 7 aot 1835, Sir., 37, 1, 493.
Req. rej., 26 fvrier 1844, Sir., 44, 1, 779. Cpr. Lyon, 13 dcembre 1854,
Sir., B6, 2, 41.
38 Demolombe, XI, 183. Cpr. cep. Paris, S aot 1836, Sir., 36, 3, 467;
Paris, 30 avril 1844, Sir., 44, 2, 484.
39 La doctrine et la jurisprudence sont d'accord
pour reconnatre que les lois
aboltives de la fodalit n'ont pas frapp d'inefficacit les concessions de cette
nature, faites des particuliers non seigneurs, et que, d'un autre ct, l'art. 644
n'a port aucune atteinte aux droits acquis en vertu de pareilles concessions.
Favard, Rp v Servitude, sect. II, 1, n 16. Pardessus, 1, 95. Duranton,
,
V, 228. Daviel, II, 602 et 603. Demolombe, XI, 159. Req. rej., 23 ventse
36

DES SERVITUDES RELLES.

246.

55

mme en l'absence de toute production de titre, considrer


comme tablies en vertu de concessions de ce genre, les usines
dont l'existence remonterait plus de trente ans antrieurement
1789 40.
Quant aux concessions faites et aux autorisations donnes, depuis 1789, par l'autorit administrative, soit pour l'tablissement
d'usines, soit pour la drivation des eaux, elles sont bien opposables aux riverains, en ce sens qu'ils ne peuvent rclamer la
suppression des ouvrages tablis en vertu de pareilles autorisations ou concessions; mais, tout en modifiant ainsi l'exercice des
droits qu'ils tiennent de l'art. 644, elles ne les en privent cependant pas, et leur laissent la facult de les faire valoir par voie de
demande en dommages-intrts 41.
an x, Sir., 2, 2, 416. Grenoble, 17 juillet 1830, Sir., 31, 2, 81. Req. rej.,
19 juillet 1830, Sir., 34, 1,618, la note. Req. rej., 10 avril 1838, Sir., 38,
1, 842. Civ. rej., 9 aot 1843, Sir., 44, 1,6. Rordeaux, 13 juin 1849, Sir.,
49, 2, 544. Dcrets en Conseil d'tat des 22 et 29 novembre 1851, Sir., 52,
2, 157 et 159. Voy. cep. en sens contraire : Merlin, Quest., v Cours d'eau,
1. Voy. aussi : Proudhon, op. cit., III, 1052 1054. Toutefois la Cour de
cassation a de>id que lorsqu'il s'agit de moulins qui, construits par d'anciens
seigneurs, sont re.-tes en leur possession ou dans celle de leurs reprsentants
jusqu'aux lois abolitives de la fodalit, l'existence ancienne de ces moulins ne
forme point un titre opposable aux autres riverains, et no les empche pas de
rclamer l'application des art. 644 et 645, alors mme que, depuis l'abolition
de la fodalit, la proprit en aurait t transmise des tiers. Civ. cass.,
21 juillet 1834, Sir., 34, 1, 615. Cette dcision nous parat parfaitement juridique. La jouissance exclusive des eaux par l'ancien seigneur, propritaire du
moulin, constituait pour lui bien moins un droit priv qu'un droit seigneurial,
qui n'a pu survivre l'abolition de la fodalit et qui, par consquent, n'tait
plus susceptible d'tre ultrieurement transmis avec la proprit du moulin.
Voy. en sens contraire : Pardessus et Demolombe, locc. cill.
40 Pardessus et Duranton, locc. dit. Proudhon. Du domaine public, IV, 1162.
Cormenin, Quest. de Droit administratif, II, p. 369. Daviel, II, 610. Garnier,
1, 118. Demolombe, loc. cit. Caen, 19 aot 1837, Sir., 38, 2, 25. Req. rej.,
23 avril 1844, Sir., 44, 1, 712. Ord. en Conseil d'tat du 15 mars 1844,

Sir., 44, 2, 277.


41 Ces deux points sont gnralement admis aujourd'hui. Proudhon, op. cit.,
V, 1496. Req. rej., 14 fvrier 1833, Dalloz, 1833, 1, 138. Ord. en Cons.
d'Etat des 18 juillet 1838 et 22 mai 1840, Sir., 44, 2, 88 et 90. Req. rej.,
26 janvier 1841, Sir., 41, 1, 409. Douai, 13 juillet 1855, Sir., 56, 2, 337.
Voy. cep. Demolombe, XI, 193. La seule question dlicate que soulvent les
concessions faites par l'autorit administrative sur des cours d'eau qui ne sont
ni navigables ni flottables est de savoir si les riverains qu'une pareille conces-

56

DES DROITS RELS.

f. Indpendamment des droits d'usage dont il vient d'tre


parl, les riverains des cours d'eau naturels non compris dans le
domaine public jouissent encore du droit de pche et du bnfice
de l'accession sur les les et lots qui se forment dans ces cours
d'eau 12.
Mais ils n'ont pas le droit de s'opposer au passage des bateaux,
de
fatitre
circuler,

faire
autorise

est
toute
y
personne
que
cult rsultant de l'usage commun auquel les cours d'eau sont
affects 43.

5 Pour terminer l'explication de la matire qui forme l'objet


de ce paragraphe, il reste exposer les rgles relatives aux at-

tributions respectives du pouvoir judiciaire et de l'autorit administrative, en ce qui concerne les cours d'eau qui ne sont ni
navigables ni flottables.
a. Les contestations qui peuvent s'lever relativement l'usage
des eaux courantes sont de la comptence exclusive des tribunaux, lorsque, n'ayant pour objet que l'existence, l'tendue ou le
mode d'exercice des droits des parties, elles n'engagent aucune
question de police des eaux, et se renferment ainsi dans l'apprciation d'intrts privs 44.
Les tribunaux saisis d'une demande de celte nature ne peusion a lss dans leurs droits d'usage, sont admis demander, par la voie contentieuse, l'annulation de l'acte administratif qui la renferme, comme entach
d'excs de pouvoir. Cette question a t dcide ngativement par un dcret en
Conseil d'lat du l er septembre 1858 (Sir., 59, 2, 455). Nous serions disposs admettre celte solution, s'il s'agissait de concessions faites dans un intrt
gnral ou collectif; mais elle nous paratrait contestable pour celles qui n'auraient eu lieu que dans un intrt individuel. Cpr. 241, note 22.
42 Voy. cet gard : 201, texte n 1, notes 18 20 ; 203, texte, lett.
c.
43 Proudhon, Du domaine public, IV, 1244. Dufour, Droit administratif,
IV, 443; et Police des eaux, n2l2. Demolombe, X, 147. Douai, 18 dcembre
1845, Sir., 47, 2, 11. Civ. cass., 8 mars 1865, Sir., 65, 1, 108. Rouen,
3 janvier 1866, Sir., 66, 2, 152. Voy. en
sens contraire : Daviel, II, 551 ;
Paris, 2 aot 1862, Sir., 62, 2, 355.
44 Civ. cass., 19 frimaire an VIII, Sir., 1, 1, 271. Dec.
en Conseil d'tat
du 7 octobre 1807, Sir., 16, 2, 197, et du 28 novembre 1809, Sir., 10, 2,
73. Req. rej,, 30 aot 1830, Sir., 3), 1, 42. Caen, 19 aot 1837, Sir., 38,
2, 25. Req. rej., 26 juillet 1854, Sir., 55, 1, 52. Req. rej., 16 avril 4856,
Sir., 57, 1, 202. Dec. en Cons. d'tat, du 1er septembre 1858, Sir., 59, 2,
456. Req. rej., 29 juin 1859, Sir., 60, 1, 158. Dec.
en Cons. d'tat, du
20 juillet 1860, Sir., 60, 2, 502. Civ. rej., 15 fvrier 1861, Sir., 61, 1, 56.
Voy. aussi : Dcret en Cons. d'tat, du 8 avril 1865, Sir., 66,
2, 292.

DES SERVITUDES RELLES.

246.

57

vent, sous un prtexte quelconque, refuser de dire droit aux parties en cause 45. Ainsi, lorsqu'un usinier provoque la destruction

d'un barrage, construit sans autorisation par un riverain infrieur, comme faisant refluer les eaux d'une manire prjudiciable
au mouvement de son usine, le juge devant lequel la demande
est porte ne peut refuser d'y statuer, en renvoyant au pralable
les parties devant l'autorit administrative, pour faire fixer la
hauteur de la retenue des eaux 46. Ainsi encore, le tribunal, saisi
d'une contestation engage entre deux riverains au sujet de la
rpartition des eaux, ne peut se dispenser d'y statuer, par la raison que le volume d'eau ne srail pas connu, ou que tous les
ayants droit ne seraient pas en cause 47.
Lorsqu'il s'agit d'une rivire ou d'un ruisseau aliment par des
affluents, les riverains du cours d'eau principal sont admis
faire rgler judiciairement l'usage des eaux non seulement
,
l'encontre des autres riverains de ce cours d'eau,
mais encore
avec ceux dont les proprits sont traverses ou bordes par les
affluents 48.
Pour la dcision des contestations relatives la rpartition des

eaux entre les riverains auxquels elles peuvent tre utiles, les
tribunaux doivent s'attacher concilier l'intrt de l'agriculture
Cpr. Civ. cass., 10 avril 1821, Sir., 21, 1, 316.
46 Voy. en sens contraire : Req. rej., 28 dcembre 1830, Sir., 31, 1, 44.
Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation s'est fonde sur l'art. 16, tit. II,
de la loi des 28 septembre-6 octobre 1791, d'aprs lequel c'est l'autorit
administrative qu'il appartient de fixer la hau teur laquelle doivent tre tenues
les eaux des moulins et autres usines. Mais cette altrihution, qui n'est confre l'administration qu'en vue de l'utilit publique, ne pouvait apporter
aucune restriction la comptence des tribunaux, dans une contestation qui
ne portait que sur des droits et des dommages privs, et ne soulevait aucune
question de police des eaux. Nous ajouterons que le jugement qui aurait
ordonn la suppression du barrage tabli sans autorisation ne pouvait en rien
entraver l'exercice du pouvoir rglementaire de l'administration. Cpr. dans le
sens de note opinion : Civ. cass., 5 mars 1833, Sir., 33, 1, 479.
47 II appartient, en effet, aux tribunaux de prescrire toutes les voies d'instruction ncessaires pour dterminer le volume d'eau, et pour le rpartir quilablement entre les parties en cause, sans qu'ils aient se proccuper des intrts et des droits des antres riverains qui ne figurent pas dans l'instance, et
dont ils peuvent d'ailleurs ordonner la mise en cause, s'ils lejugent convenable.
Req. rej., 18 dcembre 186b, Sir., 66, 1, 55. Voy. cep. en sens contraire :
Req. rej., 25 novembre 1857, Sir., 58, 1, 455.
43 Civ. cass., 3 dcembre 1846, Sir., 46, 1, 211.
45

58

DES DROITS RELS.

qu'ils
rsulte
Il
645.
Art.
proprit.
la
en
d

le
avec respect
violeraient la loi en rejetant une demande tendant faire rgler l'usage des eaux, par le motif que leur rpartition entre
tous les intresss aurait pour rsultat de rendre illusoire le
droit du propritaire suprieur, contre lequel la demande est
forme 49.
Le pouvoir modrateur que l'art. 645 confre aux tribunaux
cesse lorsque la rpartition et le mode de jouissance des eaux se
trouvent dj dtermins, soit par des conventions ou des dcisions judiciaires intervenues entre tous les intresss 60, soit par
des rglements.locaux, c'est--dire par des rglements administratifs, tablis pour toute l'tendue d'un cours d'eau, ou pour une
partie de son parcours 51. Art. 645.
Mais, dans le cas mme o, raison de l'absence de conventions, dcisions ou rglements de cetie nature, il y a lieu, par
les tribunaux, de procder la rpartition des eaux entre les
parties en cause, ils ne peuvent faire usage du pouvoir qui leur
est confr par l'art. 645, que sous la condition de respecter
les droits acquis l'usage des eaux, par titre, par destination du
pre de famille, par prescription ou par l'effet d'une concession 52.
Les tribunaux comptemment saisis d'une demande en rpartition d'eaux sont autoriss ordonner l'tablissement des ouvrages ncessaires pour assurer chacun des riverains la portion d'eau qui lui est attribue 53.
b. L'autorit administrative est, comme investie de la police de
Civ. cass., 4 dcembre 1861, Sir., 61, 1, 161. Civ. cass., 17 dcembre
1861, Sir., 62, 1, 165.
5o Req. rej., 8 septembre 1814, Sir., 15, 1, 26. Cpr. Req. rej., 2 aot
1827, Sir., 28, 1, 63; Caen, 5 dcembre 1827, Sir., 30, 2, 206. Il en
seraft autrement s'il s'agissait de conventions qui ne fussent pas intervenues
entre tous les intresss ou qui n'eussent pas rgl entre eux tous la rpartition
des eaux. Civ. cass., 10 avril 1821, Sir., 21, 1, 316. Civ. cass., 10 dcembre
1861, Sir., 62, 1, 165. Cpr. Req. rej., 19 juillet 1865, Sir., 66, 1, 163.
51 Demolombe, XI, 192. Req. rej., 5 avril 1830, Sir., 37, 1, 892. Civ.
rej., 19 avril 1841, Sir., 41, 1, 601.
Lorsque les riverains ont joui des
eaux suivant un mode dtermin par un usage ancien et constant, cet usage
peut faire prsumer l'existence d'un rglement et en tenir lieu. Demolombe,
XI, 194. Cpr. Civ. rej., 10 dcembre 1855, Sir., 56, 1, 241.
32 Voy. sur l'ensemble de cette proposition texte n 3, lett. d et
:
e, supr.
3 Req. rej., 19 avril 1865, Sir., 65, 1, 264.
49

DES SERVITUDES RELLES.

246.

59

tous les cours d'eau 54, autorise prendre, dans un but d'intrt gnral, les mesures destines faciliter le libre coulement
des eaux, et prvenir les dommages qu'elles pourraient causer,
si elles taient tenues une trop grande lvation.
Il suit de l que la fixation de la hauteur des retenues d'eau
rentre dans les attributions exclusives de L'administration, et qu'
elle seule il appartient d'autoriser l'tablissement, sur les cours
d'eau, mme non navigables ni flottables, d'usines, de barrages
ou d'autres ouvrages destins oprer des retenues ou des drivations d'eau 55. Les travaux de cette nature, faits sans autorisation, n'ont aucune existence lgale au regard de l'administration,
qui reste toujours libre d'en ordonner la suppression sans indemnit 66. Mais, en ce qui concerne les rapports d'intrt priv entre
les riverains, de pareils travaux n'en sont pas moins susceptibles
de fonder une possession utile, garantie par l'action possessoire,
et qui peut mme, sous les conditions prcdemment indiques,
servir de point de dpart la prescription 57. D'un autre ct,
l'excution de travaux faits sans autorisation ne constitue une
contravention, d'aprs l'art. 471, n 15, du Cod pnal, qu'autant qu'elle a eu lieu au mpris d'un rglement interdisant toute

construction non autorise 58.


L'excution des rglements faits par l'administration pour la
police des eaux doit tre assure par les tribunaux, nonobstant

4 Les lois qui dterminent et rglent les attributions de l'autorit administrative en matire de cours d'eau non navigables ni flottables sont les suivantes : Loi, en forme d'instruction, des 12-20 aot 1790, chap. VI; Loi sur
la police rurale, des 28 septembre 6 octobre 1791, art. 13 et 16; Loi du
14 floral an xi, sur le curage des canaux et rivires non navigables; Dcret
du 25 mars 1852, sur la dcentralisation administrative, art. 4, et tableau D.
7, art. 1er, n i; et v Rivire, 2, n 2.
55 Merlin, Bp., v Moulin,
Gantier, III, 873. Daviel, II, 560. Foucarl, Droit administratif, 111, p. 243
et suiv. Demolombe, XI, 260. Ord. en Cons. d'lat, 23 aot 1836, Sir., 37,
2, 44.
56 Daviel, II, 613. Proudhon, op. et cil. IV, 1260, 1201 et 1441. Demolombe, ho. cil. Ord. en Cons. d'tat, 20 mai 1843, Sir., 43, 2, 428. Ord. en
Cons. d'tat, 15 mars 1844, Sir., 44, 2, 277.
57 DavieL II, 541. Proudhon, op. cit. IV, 1452.. Troplong, De la prescription, L, 146. Demolombe, loc. cil. Heo[. rej., 14 aot 1832, Sir., 32, 1, 733.
Beg. rej., 20 janvier 1845, Sir, 45, 1, 151. Beq. rej., 26 juillet 1864 Sir.,
64, 1, 438. Cpr 185, texte n 5, et noie 54.
58 Foucart, op. cit., III, 1452.

60

DES DROITS BELS.

toutes conventions contraires, et sans gard , la plus longue


possession 58.
L'administration tant en outre charge de diriger les eaux vers
l'irrigation
60, il
de
d'aprs
principes
gnrale,
les
but
d'utilit,
un
lui appartient galement de faire, en vue de l'intrt gnral, des
rglements destins assurer le meilleur mode de jouissance ou
de distribution des eaux . En usant de ce pouvoir, et en ce qui
concerne spcialement la rpartition des eaux entre les divers intresss, elle doit autant que possible respecter les droits acquis.
Mais si elle en avait fait abstraction, le rglement, d'ailleurs rgulier en fa forme, ne pourrait tre attaqu par voie contentieuse, comme ayant port atteinte des droits privs 62.
Dans l'une et dans l'autre hypothse dont il vient d'tre question, les droits acquis par titre ou par prescription continueraient
d'ailleurs produire, entre les parties, ceux de leurs effets qui seraient compatibles avec les rglements administratifs 63 ; ils pourraient mme, selon les cas, servir de fondement une demande
en dommages-intrts, forme par celle des parties dont les droits
auraient t mconnus, contre celle dont la position aurait t
amliore par l'effet du rglement 64.
Si l'autorit administrative peut, dans un but de police et d'utilit gnrale, faire des rglements sur le rgime des cours d'eau
qui ne sont ni navigables ni flottables, il lui est interdit d'user de
Code Nap., art. 6.

Juri publico non proescribiiur. Proudbon, op. cit.,

V,
1521 1525. Demolombe, XI, 199. Civ. cass., 23 mars 1810, Sir., 10, 1,
215. Ord. en Cons. d'tat, 7 janvier
Sir., 31,2, 349. Req., rej., 3 aot
59

1831,

1863, Sir., 63, 1, 413.


60 Les expressions soulignes sont celles dont se sert la loi, sous forme d'instruction, des 12-20 aot 1790, cite la note 54 supr.
61 Daviel, II, 561. Garnier, IV, 1145. Foucart,
op. cit., III, 1441. Req.,
rej., 9 mai 1843, Sir., 43, 1, 769. Crim. cass., 22 janvier 1858, Sir.,
58, 1, 402. Civ. rej., 29 novembre 1859, Sir., 60, 1, 357. Agen, 24 juillet
1865, Sir., 66, 2, 113.
62 Foucart, op. et loc. citt. Ord. en Cons. d'tat, 23 aot 1836, Sir., 37,
2, 43. Dec. en Cons. d'tat, 9 fvrier 1854, Recueil Macarel et Lebon, 1854,
p. 91.
68 Demolombe, XI, 199.
04 Foucart, op. et loc. citt. Dcret en Conseil d'tat, 10 septembre 1808,
Sir., 17, 2, 26. Ord. en Cons. d'tat, 23 aut 1836, Sir., 37, 2, 43. Ord. en
Cons. d'tat, 18 juillet 1838, Sir.. 44, 2, 88. Dec. en Cons. d'tat, 9 fvrier
1854; Recueil Macarel et Lebon, 1854, p. 91. Agen, 24 et 26 juillet
1865, Sir., 66, 2, 113 et 115. Cpr. texte et note 41 supr.

DES SERVITUDES RELLES.

247.

61

ce pouvoir pour statuer sur des rclamations d'un intrt purement priv; les dcisions qu'elle prendrait cet effet seraient
entaches d'excs de pouvoir et annulables comme telles par la
voie contentieuse 65.
II.

DES SERVITUDES ETABLIES TAR LE FAIT DE L'HOMME.

247.

Notions gnrales sur les servitudes tablies par le fait


de l'homme.
1 Tout propritaire peut, en gnral, imposer son hritage,
au profit d'un hritage appartenant un autre propritaire,
telles charges que bon lui semble. Les seules restrictions apportes l'exercice de cette facult sont : que ces charges ne pr-

sentent rien de contraire l'ordre public; et que, d'un autre


ct, elles ne soient, ni imposes la personne, ni cres en faveur de la personne. Art. 686.
Il rsulte de la dernire de ces restrictions que la convention
par laquelle une personne s'engagerait certains services ou
prestations, ft-ce mme pour la conservation ou l'exploitation
d'un fonds dtermin, ne serait pas constitutive d'une servitude
relle, et que les effets en seraient rgis par les rgles relatives
au louage d'ouvrage ou de service 1.
Il en rsulte galement qu'on ne peut, titre de servitude
relle, et par suite perptuit, tablir sur un fonds des droits
d'usage ou de jouissance en faveur d'une personne ou de ses hritiers 2.
Il ne serait mme pas possible de constituer de pareils droits
avec le caractre de servitudes relles, au profil du propritaire
d'un hritage et de ses successeurs, si ces droits n'avaient pour
Prondbon, op. et cit., V, 1499 1503. Cormenin, Quesl. de droit administratif, II, p. 41 44. Foucart, op. cit., III, 1457. Dec. en Cons. d'tat,
14juin 1852, Sir., 52, 2, 698. Dec. en Cons. d'tat, 20 juillet 1860, Sir.,
60,1, 502. Dec. en Cons. d'tat, 15 avril 1866, Sir., 67, 2, 204. Voy. encore les autorits cites la note 44 supr.
1 Marcad, sur l'art. 686, ns 1 et 2. Demolombe, XII, 674.
2 Cpr. 228, texte et note 3. Mais un droit de passage stipul pour soi
et les siens devrait tre considr comme une servitude relle, transmissible
ce titre tous les successeurs du stipulant. Bourges, 3 janvier 1829, Sir.,
29, 2, 272.
es

62

DES DROITS RELS.

objet que l'avantage personnel des propritaires, et non l'utilit


de l'hritage lui-mme, de telle sorte que le fonds au profit duquel ils se trouveraient en apparence tablis ne ft point en
ralit le sujet actif 3. C'est ainsi que le droit de se promener dans
serviconstitue
fruits,
une
des
cueillir
pas
d'y
jardin,
ne
ou
un
tude relle, encore qu'il ait t tabli au profit du propritaire
d'une maison voisine 4. Il en est de mme de la concession d'un
droit de chasse ou de pche, faite au propritaire d'une habitation, dans les bois ou dans les eaux d'un domaine situ proximit de cette habitation 5. De pareilles concessions peuvent seulement, suivant les cas, produire les effets d'un droit d'usage ou
de bail 6.
Mais la rgle qu'une servitude relle ne peut tre impose en
faveur de la personne n'empche pas qu'on ne doive considrer
comme revtues du caractre de servitudes relles les charges
effectivement tablies au profit d'un fonds, alors mme que le
propritaire de ce fonds en retirerait un certain avantage, soit
pour son usage personnel, soit pour son industrie. C'est ainsi
La proposition formule au texte est en elle-mme hors de conteste. Le
dsaccord ne peut exister que sur certaines applications du principe qu'elle
nonce. Cpr. Req. rej., 4 juillet 1851, Sir., 51, 1, 599.
4 Ut pomum decerpere liceat,,et ut spatiari, el ut cwnare in alina possimus,
servilus imponi non polest. L. 8, proc., D. de serv. (8,1). Elvers, Die rmisclic
Servilulenlehre. Dnranton, V, 447.. Proudhon, De l'usufruit, I, 369. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 340. Demolombe, XII, 687. Voy. en sens
contraire : Toullier, III, 588 590; Taulier, II, p. 356 et 357. Cpr. aussi :
Pardessus, I, n 11, p. 34 et 35.
s Duranton, IV, 292, et V, 449. Pardessus, I, n 11, p. 33 et 34. Marcad,
sur l'art. 686, n5 1 et 2. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 341; Demante, Cours, II, 541 bis, III. Demolombe, IX, 626 et XII, 686. Zacharioe,
1 247, note 7. Voy. en sens contraire : Toullier, IV, 19 Daviel, Des cours
;
d'eau, III, 933; Taulier, II, 356; Amiens, 2 dcembre 1835, Sir., 36,2,
198; Bourges, 29 aot 1865, Sir., 66, 2, 11. Cpr. aussi : Req. rej., 4 janvier 1860, Sir., 60, 1, 743.
6 L'art. 686 ne proscrit pas les concessions de celte nature,.qui n'ont rien
de contraire l'ordre public. Ce qu'il dfend simplement, c'est d'attacher aux
droits qu'elles ont pour objet de confrer le caractre et les effets de servitudes relles; et rien ne s'oppose, notre avis,
ce que les parties leur impriment le caractre de servitudes personnelles,
en les constituant sous forme
de droits d'usage, comme aussi elles peuvent les tablir qu'
titre de louage.
ne
Marcad, Du Caurroy, Bonnier et Roustain, Demante, Demolombe,
loce. citt.
Proudhon, Da l'usufruit, I, 369.
3

DES SERVITUDES RELLES.

247.

63

que le droit de prendre dans une fort le bois ncessaire au chauffage d'une maison, et celui d'extraire d'un fonds l'argile destine
l'exploitation d'une tuilerie, constituent des servitudes relles '.
2 Les conditions essentielles l'existence des servitudes relles
peuvent se rsumer dans les propositions suivantes :
a. Toute servitude suppose l'existence de deux hrilages, dont
l'un {hritage servant) est grev, au profil de l'aulre {hritage dominant), d'une charge de nature augmenter l'utilit ou l'agrment 6 de ce dernier, qui peut ainsi tre envisag comme le
sujet actif du droit de servitude.
Il n'est, du reste, pas ncessaire que l'avantage procurer
l'hritage dominant soit actuel; il peut n'tre qu'ventuels.
b. Les deux hrilages doivent appartenir des propritaires
diffrents : Res propria nemiui servit.
On doit en conclure, d'une part, que, si le propritaire d'un
fonds tablit, pour l'avantage d'une partie de ce fonds, une
charge sur l'autre partie, cette charge ne constitue par une servitude. On doit en conclure, d'autre part, que lorsque deux hritages, appartenant deux propritaires diffrents, viennent
tre runis dans la mme main, la charge dont l'un de ces hritages tait grev au profit de l'autre cesse d'exister litre de
servitude. Art. 705.
La rgle Res propria nemini servit- ne s'oppose pas ce qu'on
puisse acqurir, au profit d'un hritage dont on est propritaire
exclusif, une servitude sur un hritage dont on est copropritaire par indivis; ni rciproquement, ce qu'on puisse tablir,
au profit de cet hritage, une servitude sur celui dont on est
propritaire exclusif10.
c. L'hritage servant et l'hritage dominant doivent tre assez
rapprochs l'un de l'autre, pour que l'exercice de la servitude

| 225. Pardessus, I, n

11, p. 29 et 30. Duranton, V, 33 et 34.


Demolombe, XII, 684. Paris, 26 mai 1857, Sir., 58, 2, 117. Voy. aussi :
Grenoble, 23 mai 1858, Sir., 59, 2, 37. Cpr. cep. Req. rej., 8 juillet 1851,
Sir., 51, 1, 599.
8 L. 3, proe., D. de aqu. quoi, el oisl. (43, 20). Toullier, in, 589. Pardessus, I, 13. Demolombe, XII, 683. Zachariaj, 247, texte et note 1re.
9 L. 19, D. de serv. (8, 1). L. 23, 1, D. de serv. proed. urb. (8, 2). L.
10, D. de serv. proed. rusl. (8, 3;. Toullier, loc. cil. Pardessus, I, 14. Duranton, V, 443. Demolombe, XII, 691 et 694. Zacharia?, 247, texte et note 2.
Civ. cass., 26 novembre 1861, Sir., 62, 1, 77.
10 Demolombe, XII, 696. Zacharia;, 247, texte et note 9.
7

Cpr.

64

DES DROITS REELS.

offre au propritaire de ce dernier hritage un avantage appr-

ciable 11; mais il n'est pas ncessaire que les deux fonds soient
contigus 12.
d. Le Droit romain exigeait en outre, comme condition essentielle l'existence des servitudes relles, que le fonds servant se
trouvt par lui-mme, et indpendamment du fait de l'homme,
longue smoins
du
perptuit,
une
fournir

pour
de
tat
ou
en
rie d'annes, l'lment matriel que suppose l'exercice de la servitude : Causa servitutum dbet esse perptua 13. On en concluait,
de
d'eau
servitude
prise
acqurir
exemple,
qu'on
peut
une
ne
par
sur un tang lorsque, n'tant pas aliment par des eaux vives,
il est susceptible de se desscher. Mais le Code Napolon ne
r appelle pas cette condition, qui n'a jamais t exige dans nos
usages 14.
3 Les caractres distinctifs des servitudes relles sont les suivants :
a. Les servitudes relles considres, soit activement et comme
droits, soit passivement et comme charges, sont inhrentes au
fonds dominant et au fonds servant, dont elles constituent des
qualits actives ou passivesl5. Il en rsulte qu'elles suivent,
indpendamment de toute stipulation, l'un et l'autre de ces fonds,
dans quelques mains qu'ils passent. Il en rsulte encore qu'elles
L. 38, D. de serv. proed. urb. (8, 2). Ainsi, le droit de puiser de l'eau
une fontaine ne peut tre constitu titre de servitude, au profit d'une personne
qui ne possde pas d'hritage prs du fonds dans lequel se trouve la fontaine.
Civ. cass., 23 novembre 1808, Sir., 9, 1, 35.
12 Observations du Tribunal sur l'art. 637 (Locr, Lg., VIII, p. 354
et 355, n 1). Toullier, III, 595. Pardessus, I, 18. Duranton, V, 454
457. Taulier, II, p. 356. Demolombe, XII, 692. Zacharias, 247, texte et
note 8.
13 L. 28, D. de serv. proed. urb. (8, 2). Elvers, op. cit.,
p. 151 et suiv.
La causa perptua servitutum, qui constituait en Droit romain
une condition
relative l'hritage servant, ne doit pas tre confondue avec
ce qu'on appelle
la continuit de la servitude. Cette continuit, qui forme le caractre distinctii
de certaines servitudes, se rapporte leur mode d'exercice et l'tat du fonds
dominant.
14 Pardessus, I, 5. Duranton, V, 458 et suiv. Demolombe, XII, 702. Zacharia;, 247, note 8, in fine. Req. rej., 16 avril 1838, Sir., 38, 1, 756.
Zacharioe, 247, texte n 1, lelt. b; texte n 2 et note 6. Civ. cass.,
6 fvrier 1825, Sir., 25, 1, 213. Bourges, 3 janvier 1829, Sir., 29, 2, 272.
Req. rej., 29 fvrier 1832, Sir., 32, 1, 521. Metz, 6 juin 1866, Sir., 67, 2,
'
147.
11

DES SERVITUDES RELLES.

247.

65

ne peuvent, pour elles-mmes et sparment de ces fonds, former


l'objet d'aucune convention ou disposition 16.
b. Les servitudes relles sont perptuelles, mais de leur nature seulemeni, et non par essence. Rien n'empche donc de limiter la dure de la servitude, par exemple la vie du propritaire actuel de l'hritage dominant,'ou au temps pendant lequel
il en conservera la proprit 17. Mais, sauf disposition spciale
contraire, les servitudes relles ne sont pas susceptibles de rachat 18.
c. Les servitudes relles sont indivisibles et comme droits et
comme charges, en ce sens qu'elles ne peuvent, ni s'acqurir, ni
se perdre par quotes-parts idales 19; et en ce que, d'un autre
ct, elles sont dues chaque partie de l'hritage dominant, el
affectent galement chaque partie de l'hritage servant 50.
Il suit del, qu'en cas de partage de l'hritage dominant, les
propritaires de ces diffrentes parties sont tous autoriss
exercer la servitude, sans nanmoins que la condition de l'hritage servant puisse tre aggrave. Art. 700. Il en rsulte encore,
que si l'hritage dominant est indivis entre plusieurs personnes,
l'interruption de prescription opre par l'une d'elles, ou la suspension de prescription tablie en faveur de l'une d'elles, profite
toutes les autres. Art. 709 et 710.
Cpr. 226, texte et note 6 ; f 259, texte et note 9. Pardessus, 1, 33.
Valette, Des privilges el hypotltques, I, 128. Demolombe, XII, 669 et 670.
Civ. cass., 7 fvrier 1815, Sir., 25, 1, 213.
17 Toullier, III, 602 et 683. Pardessus, I, 5, et H, 319. Demolombe, XII,
703, et 1053 1055. Cpr. av. cass., 7 fvrier 1825, Sir., 25, \, 213.
!s Voy. sur le rachat du droit de vaine pture, fond en titre, entre particuliers : Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, art. 8. Voy. sur l'affranchissement, par voie de cantonnement ou de rachat, des droits d'usage dans les
forts : Code forestier, art. 63, 64, 88, 112, 118 et 120. Voy. sur le rachat
de certaines servitudes grevant les tangs du dpartement de l'Ain : Loi du
16

juillet 1856, art. i.


i L. 8, 1, D. de serv. (8, 1). L. 30, 1, D. de serv. proed. urb. (8, 2).
L. 34, D. de serv. proed. rust. (8, 3). L. 5, L. 6, proe., el L. 8, 1, D.
quemad. serv. amitl. (8, 6). Cpr. 167, texte et note lrc; 301, texte et
note 4. Duranton, V, 466 et suiv. Demolombe. XII, 701, 775 et 775 bis. Cpr.
Cv. rej., 6 aot 1860, Sir., 61,1, 142. Voy. cep. Toullier, VI, 783 et suiv.;
Pardessus, I, 22.
M Zacharioe, 247, texte, notes 3 et 6. Paris, 10 mai 1825. Dalloz, 1826,
2, 102. Civ. cass., 20 juin 1827, Sir., 27, 1, 353. Req. rej., 14 novembre
1833, Sir., 34, 1, 20. Civ. cass., 25 aot 1863, Sir., 63, 1, 466.
5
III.
21

66

DES DROITS RELS.

Mais l'indivisibilit des servitudes ne forme point obstacle

limites relativeexercice,
tre
leur
dans
puissent,
qu'elles
ce
quelles
n'empche.pas
mode,
et
.lieu,
temps,
au
ment au
ou
au
restreintes
d'tre
susceptibles
divers
rapports,
soient,
sous ces
ne
prescription
21.
de
la
l'effet
modifies
par
ou
d. Les servitudes tant dues, non par le propritaire de l'hritage servant, mais par cet hritage lui-mme, elles ne consispropritaire

n'imposent
donner,
ni
et
ce
que
taire,
ni

tent,
l'obligation passive de souffrir, ou de ne pas faire 22.

248.

Des diffrentes divisions des servitudesl.

Les servitudes se divisent :


1 En urbaines et rurales. Art. 687.
Les servitudes urbaines sont celles qui sont tablies en faveur
d'un btiment, qu'il soit situ la ville ou la campagne. Les servitudes rurales sont celles qui sont tablies en faveur d'un fonds
dterre. Celte distinction, qui, en Droit romain, jouait un rle
important, n'est plus que de pure doctrine sous l'empire du Code
Napolon, et n'a aucune influence sur la manire d'acqurir les
servitudes, d'en user, ou de les perdre 2.
2 En continues el discontinues. Art. 688.
Les servitudes continues sont celles dont l'exercice ne consiste
pas dans un fait actuel de l'homme, et qui s'exercent ainsi par
elles-mmes, une fois que les choses se trouvent places dans
l'tat que suppose la servitude8.Telles sont les conduites d'eau,
Art. 708. Demolombe, XTI, 701. L'erreur des auteurs qui nient l'indivisibilit des servitudes provient de ce qu'ils ont tort considr les propositions
nonces au texte cumme incompatibles avec ce caractre.
22 Servitutum non ea natura est, ut aliquid facial quis, sed ut aliquid paliatur
aut non facial. L. 15, 1, D. de serv. (8, 1). Cpr. cep. art. 798, et 253,
texte et notes 6 10. Le caractre indiqu au texte appartient, du reste, aux
servitudes personnelles aussi bien qu'aux servitudes relles. Cpr. 225, note 1IC.
1 Cpr. sur celte matire : De la distinction des servitudes
en Droit romain el
en Droit franfais, par Machelard, Revue critique, 1866, XXIX, p. 248 et 518,
1867, XXX, p. 262 et 440, XXXI, p. 112 et 521, 1868, XXXII,
p. 12, 146,
201, 351 et 401.
2 Toullier, 111, 596. Duranton, V, 485. Pardessus, I, 51. Demolombe, XII,
705. Zachariaj, 248, texte et note lre.
Les expressions fait actuel de l'homme, qu'on dit dans l'art. 688,
se rap21

DES SERVITUDES RELLES.

| 248.

67

les gouts, les vues et autres de celle espce 4. Les vues qui
s'exercent au moyen de terrasses ou de plaies-formes constituent des servitudes continues, aussi bien que celies qui s'exercent par des fentres ou balcons 5.
Une servitude qui, d'aprs cette dfinition, doit tre considre
comme continue ne perd pas ce caractre par cela seul qu'en
fait elle ne s'exerce pas continuellement, comme cela a lieu, par
exemple, pour l'gout des toits; il suffit que l'exercice en puisse
tre continuet. Il y a mieux : une servitude ne cesse pas d'tre
continue, quoique, de fair, l'exercice en soit interrompu, pendant
des intervalles de temps plus ou moins longs, par des obstacles
qui, pour tre levs, exigent le fait de l'homme. Ainsi une servitude de vue ou de prise d'eau est continue, quoique l'exercice
en soit de temps autre interrompu par la fermeture d'un volet
ou d'une cluse 6.
Les servitudes discontinues sont celles dont l'usage consiste
dans les faits successifs, exercs parle propritaire de l'hritage
dominant sur l'hritage servant. Tels sont les droits de passage,
de puisage, de pacage, et autres semblables 7.
Une servitude, discontinue de sa nature, ne cesse pas de l'tre
par cela seul qu'elle se manifeste par des signes apparents. C'est
ce qui a lieu pour la servitude de passage, lorsqu'elle s'annonce
par une porte, par un chemin ou par des travaux destins faciliter le passage 8. C'est ce qui se rencontre encore dans la serportent au fait constitutif de l'exercice de la servitude, et non l'tablissement de l'tat de choses que suppose son existence.
4 Par exemple, une servitude de prise d'eau, exerce au moyen d'ouvTages
permanents. Rrq. rej., 23 avril 1856, Sir., 56, i, 575. Civ. rej., 19 juillet
1864, Sir., 64, 1, 361.
5 Bordeaux, 18 mai 1858, Sir., 59, 2, 177. Nimes, 23 juillet 1862, Sir.,
62, 2, 456. Civ. rej 28 dcembre 1863, Sir., 04, 1, 123.
,
s Duranton, V, 492. Pardessus, I, 28. Daviel, Des cours d'eau, II, 912.
Demolombe, XII, 710. Za.-hari,| 248, n.te 2. Pau, 11 juin 1834, Sir 35,
,
2, 202. Req. rej., 18 avril 1853, Sir., 56, i, 214. Civ. cass., 5 dcembre
1855, Sir., 56, 1, 216. Heq. nj., 17 dcembre 1861, Sir., 63, 1, 83. Civ.
rej., 19 juillet 1664, Sir., 64, 1, 361. Voy. aussi, quant la servitude d'coulement des emx d'un tang : Civ. cass., 18 juin 1851, Sir., 51, 1, 513;
CIT. cass., 24 juin 1800, Sir., 60, 1, 317.
Cpr. Req. rej., 21 octobre 1807, Sir 8, 1,37; Req. rej., 1er juin 1864,
,
Sir., 64, 1, 312; Douai, 21 aot 1865, Sir., 66, 2, 229.
8 +Pardessus, II, 276. Solon, n 314. Demolombe, XII, 719. Req. rej.,

68

DES DROITS RELS.

vitude d'coulement des eaux mnagres ou industrielles, lorsqu'elle se manifeste par des ouvrages apparents destins transmettre les eaux au fonds voisin 9.
3 En apparentes et non apparentes. Art. 689.
Les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des
signes extrieurs 10, par exemple, par une porte, une fentre, un
aqueduc. Les servitudes non apparentes sont celles dont l'existence ne se manifeste par aucun signe de cette nature 11. Telle
est la prohibition de btir ou d'lever un btiment au del d'une
hauteur dtermine.
Il n'est pas ncessaire, pour qu'une servitude revte le carac24 novembre 1835, Sir., 36, 1, 52. Req. rej., 26 avril 1837, Sir., 37, 1,
916. Nmes, 1er juillet 1845, Sir., 46, 2, 14. Civ. cass., 9 mars 1846, Sir.,
46, 1, 307. Grenoble, 3 fvrier 1849, Sir., 49, 2, 572. Voy. en sens contraire : Taulier, II, p. 438 et 439. Cpr. aussi : Toullier, III, 623.
s Duranton, Consultation, Sir., 38, 2, 348, la note. Daviel, op. cit., II,
710 et 942. Dupret, Revue de droit franais et tranger, ;1846, III, p. 820.
Aix, 31 janvier 1838, Sir., 38, 2,348. Req. rej., 19 juin 1865, Sir., 65, 1,
337. Colmar, 17 avril 1866, Journal de Colmar, 1866, p. 98. Bordeaux,
31 aot 1866, Sir., 67, 2, 136. Voy. en sens contraire : Demolombe, XII,
712. Nous avions, dans notre troisime dition, adopt l'opinion de notre savant collgue ; mais un nouvel examen de la question nous porte l'abandonner. L'existence d'ouvrages destins transmettre au fonds voisin des eaux
mnagres ou industrielles, tels qu'un vier avec tuyaux de descente, n'imprime pas la servitude donts'agit le caractre de continuit. Il est vrai qu'une
fois verses dans l'vier, les eaux s'couleront sans le fait ultrieur de l'homme;
mais comme cet coulement ne transmettra au fonds servant que les eaux verses dans l'vier par le propritaire du fonds dominant, on est bien oblig de
reconnatre que la servitude ne s'exercera que par des actes successifs de ce
dernier, et que ds lors elle est discontinue. On ne pourrait soutenir le contraire
qu'en confondant, avec l'objet mme de la servitude qui consiste dans la
transmission des eaux, les moyens l'aide desquels elle est exerce par le propritaire de l'hritage dominant.
1o Dans son premier alina, et en dfinissant les servitudes apparentes l'art.
689 se sert des termes ouvrages extrieurs. Mais, dans le second alina du mme
article, les servitudes non apparentes sont indiques comme tant celles qui
n'ont pas de signe extrieur. C'est ces dernires expressions que
nous avons
cru devoir nous attacher, d'autant plus qu'elles sont reproduites dans l'art.
694. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 345. Demolombe, XII 704.
Bourges, 13 dcembre 1825, Sir., 26, 2, 222. Req. rej., 8 novembre 1854,
Sir., 54, 1, 765. Voy. cep. Zacharias, 248, note 3, in fine.
11 Voy. le dernier arrt cit la note prcdente. Cpr.
aussi : Civ cass
388'
24 janvier 1860, Sir., 60, 1, 317 ; Civ. cass., 26 juin 1867, Sir.,
67 1

DES SERVITUDES RELLES.

249.

69

tre d'une servitude apparente, que les ouvrages qui l'annoncent


soient tablis sur l'hritage servant 12. Mais il faut qu'ils soient
visibles pour le propritaire de cet hritage 18.
4 En affirmatives et ngatives.
Les servitudes sont affirmatives ou ngatives, selon qu'elles
autorisent le propritaire de l'hritage dominant faire quelque
chose sur l'hritage servant, ou qu'elles interdisent au propritaire de ce dernier hritage l'exercice de certains actes de proprit. Cette division, que le Code ne rappelle pas, prsente cependant, en ce qui concerne l'acquisition de la quasi-possession
des servitudes, une certaine utilit pratique 14.
Les servitudes ngatives sont de leur nature non apparentes
et continues15.
249.

De l'tablissement des servitudes par le


en gnral.

fait de l'homme

Les hritages, c'est--dire les fonds de terre et les hrilages,


sont seuls susceptibles d'tre grevs de servitudes. Art. 637. Les
immeubles incorporels, et notamment les servitudes elles-mmes,
ne peuvent tre l'objet de charges de cette nature 1.
Les immeubles placs hors du commerce, tant la fois inalinables et imprescriptibles, ne sauraient tre grevs de seraToullier, III, 635. Duranton, V, 493. Demolombe, XII, 718. Zachariae,
248, texte et note 3.
13 Demolombe, XII, 715. Caen, 3 juillet 1847, Sir., 48, 2, 383. Req. rej.,
19 juin 1865, Sir., 65, 1, 337.
14 Cpr. 179, texte n 2. C'est probablement par inadvertance que plusieurs auteurs ont mis un avis contraire la proposition nonce au texte.
Cpr. Pardessus, I, 31 ; Duranton, V, 498 ; Zacharia:, 248, texte in fine ;
Demolombe, XII, 722.
15 Demolombe, XII, 723. C'est tort que le Recueil des lois et arrts prsente la servitude alliui non tollendi comme une servitude discontinue. Voy.
Sir., 43, 1, 351; Sir., 55, 1, 369; Sir., 59, 1,71; Sir., 63, 1, 134.
1 Servilus servitulvs
esse non polesl. L. 33, i, D. de serv. proed. rusl.
(8,3). L. 1,D. de us. el usuf. leg. (33, 2). Pardessus, I, 33. Demolombe,
XII, 670. Zachariae, 249, texte et note lrc. Voy. en sens contraire : Bauby,
Revue pratique, 1863, XVI, p. 185. C'est tort que cet auteur voit, dans les
conventions qu'il cite, une constitution de servitude sur une servitude. Cpr.
253, texte et note 13.
12

70

DES DROITS REELS.

tudes par le fait de l'homme 2. C'est ainsi notamment qu'on ne


du
dodpendances
des
formant
fonds
les
acqurir,
peut
sur
maine public, des droits de servitude de nature contrarier ou
modifier la destination laquelle ils sont affects, comme, par
exemple, le droit d'avoir, sur une rue ou sur une place, des
bancs ou des marches d'escalier, et celui d'avoir, sur une voie
publique, une cave ou des conduits d'eau 3.
Cependant, ct de ce principe il s'en place un autre qui
concerne spcialement les voies et les places publiques, affectes
de leur nature certains usages au profit des proprits riveraines. Lorsque, en conformit de cette affectation, le propritaire d'un terrain bordant la voie publique y a construit un btiment dont les portes et les fentres s'ouvrent et prennent jour
sur cette voie, les avantages qu'il s'est ainsi procurs par l'exercice d'une facult lgale, quoique n'ayant pas le caractre de
vritables servitudes dans le sens de l'art. 6374, n'en constituent
pas moins des droits acquis en vertu d'une convention tacite,
intervenue, sous la garantie de la foi publique, entre lui et l'administration, droits dont il ne peut tre priv sans indemnit 8.
Req. rej., 13 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 253. Riom, 19 mai 1854, Sir.,
54, 2, 589. Cpr. sur la question de savoir si les immeubles placs horsdu
commerce sont ou non sujets certaines servitudes lgales : 239 bis, texte et
note 3; 240, texte et note 3; 243, texte et noie 16.
3 Dunod, Des prescriptions, part. I, chap. XII. Proudhon, Du domaine public, II, 365 368. Pardessus, I, n 41, p. 103. Troplong, De la prescription, I, 162. Vazeille, Des prescriptions, I, 93. Solon, n 420. Demolombe,
XII, 698. Req. rej., 13 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 253. Poitiers, 31 janvier
1837, Sir., 38, 2, 78.
4 En effet, l'usage que les riverains font d'une voie publique, conformment
sa destination, n'en diminue nullement l'utilit, et ne saurait, ds lors, tre
consiler comme une charge dont elle se trouverait greve. Pardessus, I, 41.
Duranton, V, 294 et 293. Bourges, 6 avril 1829, Sir., 29, 2, 262. Voy en
sens contraire : TouLier, 111, 480 483 ; Proudhon, Du domaine public, II,
368 et 369 377; Blime, De la possession, n 233; Solon, n 414; Demolombe, XII, 699 ; Zachariae, 249; texte et note 2. Au surplus, la divergence
d'opinions, concernant la qualification donner aux dro:ts dont il est question
au texte, n'a pas une grande importance pratique, puisque les auteurs mmes
qui y voient de vritables servitudes reconnaissent avec nous
que ce caractre
n'est pas absolu, et n'enlve pas l'autorit administrative le pouvoir de
changer la destination des voies de communication, eu
en faisant passer le
terrain dans le domaine priv.
5 Ce point est aujourd'hui gnralement reconnu. Outre les
auteurs cits
2

DES SERVITUDES RELLES.

249.

71

L'inalinabilit dont les immeubles dotaux sont frapps durant le mariage s'oppose en gnral, et sauf l'effet de la prescription dans les cas exceptionnels o elle devient pos-ible,
ce qu'ils puissent tre grevs de servitudes par le fait de
l'homme 6.
Les servitudes drivant du fait de l'homme s'tablissent par
titre, parla prescription, et par la destination du pre famille.
Ces deux derniers modes d'acquisition ne s'appliquent cependant qu' certaines espces de servitudes. Art. 690 694.
Le juge ne peut pas plus crer de servitudes relles qu'il ne
peut tablir de servitudes personnelles 7. Ses pouvoirs se bornent,
pour les unes comme pour les autres, dclarer l'existence des
servitudes contestes. Si, par suite des clauses d'une adjudication d'hritages vendus ou licites en justice, des servitudes sont
imposes ces hrilages, elles rentrent dans la classe des servitudes tablies par convention 8.
la note prcdente, voy. encore dans ce sens : Ordonnance en Conseil d'tal,
24 fvrier 1825, Sir., 26, 2, 343; Ord. en Cons. d'tat, 17 aot 1825, Sir.,
26, 2, 196; Civ rej., 18 janvier 1826, Sir., 26, 1, 267 ; Aix, 11 mai 1826,
Sir., 27, 2, 65; Req. rej., 11 dcembre 1827, Sir., 29, 1, 85; Bourges,
6 avriH829, Sir., 9, 2, 262;Douai, Il fvrier 1837, Sir., 3", 2, 366 ; Civ.
cass., 5 juillet 1836, Sir., 36, 1, 600; Ordonnance en Conseil d'Etat, 19 mars
1845, Sir., 45, 2, 447 et 448; Dcret en Conseil d'tal, 6 aot 1*52, Sir.,
53, 2, 172: Rouen, 26 janvier 1853, Sir., 55, 2, 633. 11 parait galement
certain que, lorsqu'il s'agit de travaux excuts sur des voies publiques, soit
par l'administration, soit mme par un particulier, en vertu d'un alignement
rgulirement tabli, les riverains qui se prtendent lss par ces travaux ne
peuvent en demander la suppression, et sont seulement autoriss rclamer
une indemnit. Cpr. 187, texte n 5, in fine, et note 67; 94, texte et
note 10. Cpr. Req. rej., 10 novembre 1841, Sir., 42, 1, 178; Req. rej.,
12 juillet 1842, Sir., 42, 1, 593. Mais une question qui peut encore prter
srieuse difficuli est celle de savoir si, en cas de cession un particulier d'un
terrain formant prcdemment un boulevard, une place ou une rue, tes riverains sont autoriss s'opposer aux constructions qui seraient de nature
porter atteinte leurs droits de vue et de passage, ou s'ils doivent, mme dans
ce cas, se contenter d'une indemnit. Cpr. Civ. cass., 11 fvrier 1828, Sir.,
29, 1, 164; Decret en Cons. d'tat, 6 dcembre 1855, Sir., 56, 2, 441;
Orlans, 30 juillet 1861, Sir., 62, 2, 28 ; Limoges, 9 janvier 1866, Sir., 66,
2, 307.
537, texte ns 2 et 3.
6 Cpr.
7 Cpr.
227, texte et note 2. Voy. cep. Req. rej., 21 aot 1832, Sir.,
32, 1, 775.
8 Demolombe, XII, 732. Zachari, 249, texte et note 3. Voy. cep. Par-

72

DES DROITS RELS.

250.
De l'tablissement des servitudes par titre.

Toutes les servitudes, quelle qu'en soit la nature, sont susceptibles de s'tablir par titre, c'est--dire par convention, ou disposition de dernire volont 1. Art. 690 et 691.
L'tablissement des servitudes par titre est rgi par les rgles
suivantes :
4 En principe, une servitude ne peut tre constitue que par
le propritaire de l'hritage qui doit en tre grev.
Toutefois, rien n'empche qu'on ne constitue valablement une
servitude sur un hritage dont on n'est point encore propritaire,
pour le cas o on le deviendrait 2.
D'un autre ct, une constitution de servitude consentie par
l'un des copropritaires, quoique restant sans effet au regard
des autres, tant que dure l'indivision, devient cependant efficace,

lorsque, par le rsultat du partage ou de la licitation, l'hritage


grev tombe, soit en totalit, soit pour partie, au lot de celui des
communistes qui a constitu la servitude, de sorte que, dans.le
premier cas, elle frappera l'immeuble tout enlier, et dans le second, la partie chue au constituant 3.
Enfin, quoique l'usufruitier ne puisse pas tablir, sur l'hritage
soumis son droit, de vritables servitudes, c'est--dire des
charges affectant cet hritage mme, il lui est cependant permis
de concder, pour la dure de sa jouissance, des droits analogues aux servitudes, pourvu, bien entendu, que l'exercice de
ces droits ne lse pas les intrts du nu propritaire 4.
2 Le propritaire d'un hritage ne peut le grever de servitudes qu'autant qu'il jouit de la capacit requise pour l'aliner 6.
dessus, II, 273 et 274 ; Solon, n 366 ; Du Caurroy, Bonnier et Roustain,

II, 346.
1 Le mot litre est employ dans les art. 690 et 691 pour dsigner, par opposition la prescription acquisitive, les conventions et les dispositions de dernire volont. Cpr. 173.
2 Cpr. 351, texte n 2. Zacharias,
250, note 3.
221, texte n 2 et note 11; 625, texte n 1. Toullier, III, 573.
3 Cpr.
Pardessus, II, 253. Duranton, V, 544. Demolombe, XII, 742. Zacharioe, loc. cit.
4 Toullier, III, 567. Pardessus, II, 247. Duranton, V, 541. Demante, Cours,
II, 541 bis. Demolombe, XII, 736. Zacharie, 250, texte et note 2.
8 Toullier, III, 568 et 569. Pardessus, II, 246. Duranton, V, 537 541.
Demolombe, XII, 746.

DES SERVITUDES RELLES.

250.

73

L'existence de servitudes imposes un hritage n'enlve pas


au propritaire de cet hritage la facult de le grever de nouvelles servitudes, pourvu qu'elles ne portent pas atteinte aux
anciennes 6.
L'existence d'hypothques dont un immeuble se trouve grev
ne forme pas non plus obstacle la constitution de servitudes
sur cet immeuble. Toutefois, une servitude ainsi constitue ne
peut tre oppose aux cranciers hypothcaires dont les droits
taient devenus efficaces avant que le titre constitutif de servitude ft lui-mme devenu opposable aux tiers. Il en rsulte que,
dans les cas d'expropriation force, ou de surenchre sur alination volontaire, ces cranciers sont autoriss faire insrer
au cahier des charges une clause portant que l'immeuble sera
vendu comme franc. Seulement, pour viter d'ultrieures difficults de la part du propritaire de i'hrilage dominant, ferontils bien de porter cette clause sa connaissance, avec sommation d'intervenir, s'il le juge convenable 7.
Du reste, les cranciershypothcaires ne peuvent demander la
vente de l'immeuble sans la charge de la servitude, qu'autant
qu'ils y ont un intrt srieux ; et, d'un autre ct, le propritaire de l'hritage dominant est toujours admis rclamer le
maintien del servitude, en offrant de donner caution pour le
paiement intgral de leurs crances. Mais il ne serait pas autoris procder la purge de l'acquisition de la servitude 6.
Si l'immeuble servant, grev tout la fois d'hypothques antrieures et d'hypothques postrieures la constitution de la
servitude, avait t vendu comme franc, et qu'aprs le paiement
intgral des cranciers antrieurs, il restt encore une partie du
prix distribuer, le propritaire de l'hritage au profit duquel
Toullier, III, 572. Solon, n0E 431 et 432. Demolombe, XII, 437. Zacharise, 250, texte et note 4.
" Pardessus, II, 245. Duranton, V, 546. Solon, nos 359 et 363. Demolombe, XII, 749. Zacharise, 250, texte et noie 5. Voy. cep. Troplong, Des
hypolliques, III, 843 bis.
8 L'hypothque ne porte pas sur la servitude, mais sur le fonds; et le propritaire de l'hritage dominant ne saurait tre considr comme un tiers
dtenteur jouissant de la facult de purger. Pardessus, I, 6 et 9. Duranton, V,
547. Demolombe, XII, 748. Pont, Des privilges el des hypolliques, n 1283.
Zacharia;, 250, note 5. Paris, 4 janvier 1831, Sir., 32, 1, 828. Voy. en
sens contraire : Delvincocrt, III, p. 359 ; Persil, sur l'art. 2166, n 5. Cpr.
aussi : Labb, Revue critique, 1856, XIII, p. 231, n 12.
8

74

DES DROITS RELS.

qu'il
demander
de
droit
serait
tablie,
servitude
la
avait t
en
lui soit attribu sur cet excdent, et de prfrence aux cranciers postrieurs, une somme reprsentative de la plus-value
obtenue par la vente de l'immeuble sans la charge de la servi-

tude.

faut
il
tre
servitude,
constituer
une
pour
propritaire du fonds grev, de mme aussi, pour acqurir une
servitude, il faut, en principe, tre propritaire du fonds au profit
duquel elle doit tre tablie. Toutefois, on peut stipuler une servitude en faveur d'un hritage dont on n'est pas encore propritaire, pour le cas o on en ferait l'acquisition 3. D'un autre ct,
tiers
communiste,
posservitude
acquise
un
par
ou
une.
par un
sesseur, suit de bonne foi, soit de mauvaise fui, devrait tre
considre comme consente plutt dans l'intrt du fonds que
communistes
stipulant,
les
du
l'avantage
personnel
autres
pour
et le vritable propritaire sont autoriss en demander le maintien, charge d'excuter les engagements pris l'occasion de
son tablissement 10. Il en serait de mme de la servitude acquise
par un usufruitier, moins qu'tablie titre gratuit, elle ne dt
tre envisage comme constitue pour l'avantage personnel de
ce dernier 11.
Il est, du reste, bien entendu qu'une servitude peut tre acquise, pour le compte du propritaire de l'hritage dominant,
soit par un mandataire, soit par un tiers stipulant en son nom
en vertu de l'art. 1121, soit mme par un negoliorum gestor ou
porte-fort 12.
4- La constitution de servitude n'est, comme telle, soumise
aucune solennit particulire. Elle est rgie, sous le rapport de
sa forme, par les rgles relatives, soit la vente, lorsqu'elle est
3 De mme que,

9 Toullier, III, 578. Pardessus, II, 261. Duranton, V, 552.


il,

Merlin, Rp., v Servitude,


n 1. Delvincourt, I, p. 411. Toullier,
III, 576. Pardessus, II, 260. Duranton, V, 551 et 553. Demolombe, XII,
760. Voy. en sens contraire quant au tiers possesseur : Taulier. II, p. 437.
11 En dehors de ce cas, et moins que le contraire
ne rsultt du titre
constitutif de la servitude, l'usufruitier devrait tre prsum l'avoir acquise
in perpeluum, et pour l'avantage du fonds. Merlin, op. et loc. dit. Pardessus,
II, 259 Dniante, II, 541 bis, V. Demolombe, XII, 759 el 764. Cpr. Toullier, 111, 580. Voy. en sens contraire sur la proposition principale ; Taulier,
10

II, p. 437.

Delvincourt, I, p. 411. Toullier, III, 576 et 577. Perdessus, II, 260.


Voy. cep. Duranlon, V, 549.
12

DES SERVITUDES RELLES.

250.

75

faite titre onreux, soit aux donations et testaments, lorsqu'elle


a lieu titre gratuit.
Sous l'empire du Code Napolon, les actes constitutifs He servitude taient par eux-mmes efficaces, mme l'gard des tiers,
indpendamment de toute transcription1. Il en tait ainsi, pour
les servitudes tablies par donation entre-vifs, aussi bien que
pour celles qui avaient t constitues titre onreux".
Mais la loi du 23 mars 1855 a soumis la formalit de la
transcription tous les actes entre-vifs, constitutifs de servitudes,
soit titre onreux, soit titre gratuit 15, et sans faire de distinction cet gard entre les servitudes apparentes et les servitudes non apparentes 16. Il rsulte del que les actes de cette nature, passs postrieurement au 1er janvier 1856, ou dont la date
n'est devenue certaine que depuis celte poque, ne peuvent tre
opposs aux tiers ayant acquis et dment conserv des droits sur
l'hritage servant, qu'autant que ces actes ont t soumis la
transcription, el partir seulement de l'accomplissement de
Voy. |5 174 et 207. Il est bien entendu que, sous l'empire mme du
Code Napolon, une servitude constitue par acte sous seing priv n'tait opposable au tiers acqureur de l'hritage grev qu'autant que cet acte avait
acquis date certaine avant la ventre, par l'un des moyensindiqus en l'art. 1328.
Civ. cass.. 28 juillet 1858, Sir., 58, 1, 792. Civ. cass., 1er dcembre 1863,
43

Sir., 64, 1, 126.


14 L'art 939 ne soumet, en effet, la transcription, que les donations d'immeubles corporels ou de droits rels immobiliers susceptibles d'hypothques ;
et les servitudes relles ne rentrent pas dans cette classe de droits. Art. 2118.
Cpr. 704; texte, lett. a, et note 9. Outre les autorits cites dans cette note,
voy. encore dans le sens de la proposition nonce au texte : Marcad, sur
l'art. 939, n 4 ; Bayle-llouillard, sur Grenier, II, 162, note a : Flaudin, De
la transcription, I, 679 et 680 ; Grosse, De la transcription, n 352 ; Demolombe, XX, 248 et 249; Bordeaux, 10 juillet 1856, Dalloz, 1859, 2, 56.
Voy. en sens contraire : Vazeille, sur l'art. 939, n 4; Taulier, IV, p. 68;
Demante, IV, 80 bis, II; Bugnet, sur Pothier, Des donations entre-vifs, n 102,
note 2 ; Mourlon, De la transcription, I, 110 114; Lesenne, De la transcription, n 16.
15 Won obstat art. 11, al. 6 de la loi du 23 mnrs 1855 : la disposition de
l'art. 2 de celte loi est, en effet, sous ce rapport, amplialive de celle du l'art.
939 du Code Napolon. Voy. 174, texte n 3 et note 11 ; 704, texte, lett. b,
notes 36 38. Flmdin, op. cit., I, 681.
16 Lesenne, op. cit., n 42. Fons, Prcis sur la transcription, n 28. Flandin, op. cit., I, 424 et 425. Mourlon, op. cit., I, 106. Lemarcis, Commentaire de la loi sur la transcription, p. 19. Demolombe, XII, 733.

76

DES DROITS REELS.

jugements
s'appliquent
qui
rgles
aux
formalit.
Les
mmes
cette
constatent une constitution de servitude, opre par convention
verbale 17. Art. 2, nos 1 et 2.
5 L'tablissement d'une servitude constitue par titre peut
tre prouv, soit par le titre primordial qui en constate la constitution, soit par un acte rcognitif. L'acte rcognitif ne peut
remplacer l'acte primordial par une servitude quelconque 18,
qu'autant qu'il mane de celui qui se trouvait, la date de la
reconnaissance, propritaire de l'hritage grev 19. Art. 695. Mais
la force probante de l'acte rcognitif n'est pas subordonne au
133720;
l'art.
exiges
formalits
conditions
des
et
par
concours
et la reconnaissance qu'il renferme n'a pas besoin d'tre accepte
par le propritaire de l'hritage dominant 21.
Du reste, la disposition de l'art. 695 ne s'oppose pas ce que
l'existence d'une servitude constitue par litre puisse tre prou
ve par tmoins dans les cas exceptionnels prvus par les
art. 1347 et 134822. A plus forte raison, peut-elle tre taNous nous bornerons renvoyer, pour le dveloppement de ces propositions, au 209. Les doctrines qui y sont exposes, en ce qui concerne la transmission de la proprit immobilire, s'appliquent, mutatis mutandis, la con17

stitution de servitudes.
18 Si l'art. 695 parle uniquement des servitudes qui ne peuvent s'acqurir
par prescription, ce n'est pas pour disposer contrario que, relativement aux
servitudes susceptibles d'tre acquises de cette manire, il soit permis de remplacer l'acte primordial autrement que par un acte rcognitif man du propritaire du fonds servant, mais seulement pour rappeler qu' l'gard des servitudes continues et apparentes, le titre peut tre remplac par la possession
trentenaire. Cette prcaution tait tout au moins inutile; et la rdaction quivoque de l'art. 695 est d'autant plus vicieuse qu'elle est le rsultatd'une confusion entre le titre constitutif de la servitude et l'acte instrumentale destin
tablir l'existence de ce litre. Cpr. Duranton, V, E65 ; Demolombe, XII, 754.
Zacharia;, 250, texte et note 10. Civ. rej., 17 aot 1857, Sir., 58,
1, 124.
2 C'est ce qui rsulte nettement de l'art. 695, qui n'est d'ailleurs qu'une
application des principes poss par les art. 1320 et 1350, n 4. Delvincourt,
1, p. 417. Toullier, X, 312 et 315. Pardessus, II, 269. Marcad,
sur l'art.
1337, n 6. Demante, Cours, II, 550 bis, II. Demolombe, XII, 757. Zacharia;, 250, note 9. Req. rej., 16 novembre 1829, Sir., 29, 1, 408. Civ. rej.,
2 mars 1836, Sir., 36, 1, 247. Req. rej., 23 mai 1855, Sir., 57, 1, 123.
si Marcad, sur l'art. 1356, n 2. Demolombe, XII, 757 bis. Pau, 7 mars
1864, Sir., 64,2, 49. Cpr. cep. Req. rej., 16 dcembre 1863, Sir., 64,1,125.
22 Demolombe, XII, 755. Paris, 11 juin 1843, Sir., 43, 2, 336. Req.
rej., 16 dcembre 1863, Sir., 64, 1, 125.
19

DES SERVITUDES RELLES.

251.

77

blie par un aveu ou par l'effet d'une dlation de serment 23.


Mais la dclaration de l'existence d'une servitude active, dans
un acte concernant l'hritage auquel elle serait due, ne peut tre
oppose au propritaire de l'hrilage prtendument grev, qui
n'a pas t partie dans cet acte, quelle que soit d'ailleurs l'anciennet de cette dclaration, et quoiqu'elle se trouve appuye
d'une possession conforme 24.
La disposition de l'art. 2263 est trangre la matire des
servitudes, en ce sens, du moins, que le propritaire de l'hritage servant ne peut, quelque poque que ce soit, tre contraint
fournir, ses frais, un titre nouvel. Mais le propritaire de

l'hritage dominant pourrait, s'il y avait un intrt lgitime 25,


en demander un ses propres frais, et, en cas de refus, actionner le propritaire du fonds servant en dclaration de servitude 26.

251.

De l' acquisition des servitudes par la prescription.


1 Le Code Napolon n'admet, en matire de servitudes,
d'autre prescription acquisitive que celle de trente ans. La constitution d'une servitude acquise, par juste litre et de bonne foi,
d'une personne qui n'tait pas propritaire de l'hritage sur
lequel elle a t constitue, ne peut tre consolide par la prescription de dix vingt ans .
Duranton, V, 565. Pardessus, II, 269 in fine. Du Caurroy, Bonnier et
Roustain, II, 355. Dniante, Cours, II, 550 bis, I, Demolombe, XII, 755.
24 Voy. pour la justification elle dveloppement de cette proposition : 755,
texte n 2, lett. c, in fine.
25 Cpr. 255, texte, lett. A, in fine.
26 Cpr. en sens divers: Toullier, III, 722; Pardessus, II, 296; Solon,
n 569 ; Troplong, De la prescription, II, 844; Demolombe, XII, 756 ; Zachariae, 251, note 3.
1 Pour dfendre l'opinion contraire, on s'est principalement fond sur un
argument tir du rapprochement des art. 526 et 2165. Mais l'application de ce
dernier article la malire des servitudes se trouve carte en verlu de l'art.
2264, par cela mme que la prescription, tant acquisitive qu'extinclive, est
rgie en cette malire par des dispositions spciales. El comme les art. 690 et
suiv., qui rglent tout ce qui est relatif l'tablissement des servitudes, ne font
aucune mention de l'usucapion par dix ou vingt ans, ils excluent virtuellement
ce mode d'acquisition. Cette conclusion est d'autant plus certaine, que l'art. 690
indique spcialement la possession de trente ans comme moyen d'acqurir les
23

78

DES DROITS RELS.

apparentes,
sont
continues
et
fois
la

servitudes,
tout
2 Les
Art. 690.
prescription.
acquises
d'tre
susceptibles
par
seules
serviles
et
apparentes,
quoique
discontinues,
Les servitudes
s'acqurir
peuvent
par
apparentes,
mais
ne
tudes continues,
non
immmoriale. Art. 691.
possession
mme
une
soit non apdiscontinues,
soit
servitudes,
les
statuant
En
que
691
l'art.
prescription,
pose
s'acqurir
par
parentes, ne peuvent
le
o
dans
ni
flchit,
qu'elle
cas
absolue,
tellement
ne
une rgle
d'un
titre
exerces
vertu
t
de
ont
en
servitudes
nature
cette
des
man non domino2, ni dans celui o elles l'ont t aprs
servitudes. Si les rdacteurs du Code n'avaient pas eu la pense de proscrire ici
l'usucapion par dix vingt ans, ils se seraient exprims dans cet article tout
autrement qu'ils ne l'ont fait, et auraient dit d'une manire gnrale : Les
s'acquirent par titre ou par la prescripapparentes
continuas
et
servitudes

fait une distinction


lgislateur
le
raison
d'ailleurs
a
C'est
que
avec
lion.

de laproL'usucapion
servitudes.
des
celle
proprit
de
la
et
l'usucapion
entre
prit supposant, de la part de celui au profit duquel elle court, la possession
exclusive de l'immeuble et, par consquent, la privation de toute jouissance de
la pari de celui au dtriment duquel la prescription doit s'accomplir, le silence
gard pendant dix ans par ce dernier peut tre considr, soit comme une renonciatium un droit prexistant, soit comme une reconnaissance du droitd'autrui. Mais il en est autrement pour les servitudes, qui s'exercent, souvent . la
faveur de rapports de bon voisinage, sans qu'il en rsulte de prjudice, rel pour
le propriiaire de l'hritage servant, et sans que celui-ci ait ncessairement et
toujours un intrt srieux s'opposer leur exercice. Toullier III, 630. Pardessus, II, 268. Solon, n 396. Marcad, sur l'art. 690, n 2. Demante, Cours,
II, 546 bis, I. Bressolles, Revue de droit franais el tranger, 1848, V, p. 746.
Demolombe, XII, 781. Zachariae, 251, texte et note 5. Civ. cass., 10 dcembre 1834, Sir., 35, 1, 24. Lyon, fvrier 1837, Sir., 37, 1, 506, note 2.
Voy. en sens contraire : Delvincourt, I, p. 413 ; Duranton, V, 593 ; Troplong,
De la prescription, II, 856; Vazeille, Des prescriptions, I, 419, et II, 523 ;
Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 348, et les considrants d'un arrt de la
Cour de cassation du 16 juillet 1849, Sir., 49, 1, 545.
2 L'art. 691, en disant que. les servitudes dont il est question au texte ne
peuvent s'acqurir que par litre, prend videmmenl cette dernire expression
dans le sens qu'y attache l'art. 690. Or, cet article, qui place sur la mme
ligne et le titre et la possession de trente ans, comme muyens d'acqurir les
servitudes continues et apparentes, suppose ncessairement un litre man du
propritaire de l'hritage servant, et suffisant lui seul pour leur tabaissement.
Cette explication est corrobore par l'art. 695. Duranton, V, 593, note 3. Duvergier, sur Toullier, III, 629. Vazeille, Des prescriptions, I, 416. Troplong,
De la prescription, II, ,857. Demanle, Cours, II, 546 bis, II. Demolombe, XII,
788. Zacharia;, 251, texte et note 4. Voy. en sens contraire : Toullier, III,

DES SERVITUDES RELLES.

251.

79

contradiction oppose aux droits du propritaire de l'hritage


prtendument grev 3. Il y a mieux : le concours mme, de ces
deux circonstances ne saurait avoir pour effet de rendre possible
l'acquisition par prescription de pareilles servitudes 1.
Du reste, la promulgation du titre Des servitudes n'a port aucune atteinte aux servitudes discontinues acquises par une prescription trentenaire ou immmoriale, dj accomplie cette
poque 5, dans les pays o elles pouvaient s'acqurir de cette
manire6. Art. 691, al. 2.
D'un autre ct, la disposition de l'art; 691 est trangre aux
629; Poncet, Des actions, n 96; Favard de Langlade, Rp., v Servitude,
sert. III, 5, n 2 ; Solon, 553; Blime, De la possession, n 258. C'est vainement qu'on prtend, l'appui de cette dernire opinion, qu'un titre quoique
man non domino neutralise la prsomption de prcarit dont se trouve
entach l'exercice d'une servitude discontinue ou non apparente. La prcarit
existe toujours, en effet, l'gard du propritaire de l'hritage prtendument
grev d'une servitude de celte nature, puisque le litre invoqu par son adversaire lui est compltement tranger. Si la jurisprudence et la doctrine admettent que les servitudes discontinues ou non apparentes peuvent, lorsqu'elles
sont fondes en titre, former l'objet d'une action possessoire, ce n'est qu'autant que le titre mane du propritaire de l'hritage servant ou de ses auteurs.
Cpr. 182, texte in fine, et note 7; 185, texte n 3, lett. b,
notes 30 et 31.
3 Voy., pour la justification de cette proposition, la note 32 du 185. Pardessus, II, 276 Duranton, V, 576. Blime, op. cit., n 257. Du Caurroy,
Bonnier et Roustain, II, 349, note lrc. Taulier, II, p. 445. Demolombe, XII,
789. Civ. cass., 8 aot 1837. Sir., 37, 1, 679. Voy. en sens .contraire : Proudhon, De l'usufruit, V1I1, 3583; Solon, n 398; Troplong, op, cit., II, 857.
Si la contradiction est par elle-mme insuffisante pour autoriser la prescription, on ne voit pas comment elle deviendrait efficace en s'appuyant surun
titre non opposable au propritaire de l'hritage prtendument grev. D'ailleurs, dans cette hypothse, tout aussi bien que dans celle dont il a a t
de litre
question la note 2 supr, il reste toujours certain qu'il n'existe pas
constitutif de servitude dans le sens de l'art. 691. Pardessus, loc. cit. Duvergier, sur Toullier, III, 729. Demolombe, XII, 791.
II, p. 456. Demolombe,
6 Duranton, V, 579. Pardessus, II, 342. Taulier,
XII, 799. Zacharias, 251, texte et noie 3. Civ. cass., 31 aot 1825, Sir.,
26, 1, 27. Req. rej., 1er mars 1831, Sir., 31, 1, 2.63. Civ. cass., 8-aot
4

Sir., 37, 1,679.


800
Demolombe,
XII,
et
Cpr.
3.
note
746,
et
bis;.f
texte
Voy.
215

801;Bastia, 6 juin 1855, Sir., 55, 2,496; Req. rej., 2 avril 1856, Sir., 56,

1837,

1,

774.

$0
DES DROITS RELS.
diffrents droits d'usage dans les forls, et notamment celui
de pacage 7.
3 La quasi-possession des servitudes continues et apparentes
s'acquiert par l'tablissement de l'tat de choses que supposent
l'existence et l'exercice de la servitude. Elle devient utile par la
prescription dater de l'achvement des travaux ncessaires
cet effet 8, et se continue non seulement par le maintien complet
de l'tat de choses constitutif de la servitude, mais mme au moyen
de vestiges non quivoques de son existence antrieure, alors du
moins qu'il n'a t dtruit ou modifi que par un vnement de
la nature 9.
Il est indiffrent que les travaux ncessaires l'exercice de la
servitude aient t tablis sur l'hritage servant ou sur l'hritage
dominant 10, qu'ils aient t faits par le propritaire de ce dernier hritage ou par un tiers11, et que celui-ci ait eu ou non
l'intention d'agir dans l'intrt de l'hritage dominant 12.
La quasi-possession doit, pour conduire l'usucapion d'une
servitude continue et apparente, runir les caractres exigs par

l'art. 2229 13.

Il faut notamment qu'elle ait t exerce titre de droit, et non


pas seulement par tolrance ou familiarit. Les tribunaux appels apprcier, sous ce rapport, le caractre de la possession
doivent tenir compte de l'ensemble des circonstances de la cause,
en s'atlachant surtout au point de savoir si l'tat de choses prsent comme constitutif de servitude tait de nature causer une
185, texte n 2, et notes 18 22. Cpr. Bourges, 7 janvier 1829,
Sir., 29, 2, 277.
s Arg. art. 642. Toullier, III, 634 et 636. Taulier, II, p. 441. Demolombe,
XII, 776. Zachariae, 251, texte et note 9.
9 Cpr. 179, texte n 2.
10 Toullier, III, 635. Pardessus, II, 280. Demolombe, XII, 777. Zacharia;,
251, texte et note 8. Voy. cep. quant aux travaux ncessaires
pour constituer une servitude de prise d'eau sur un canal priv: Req. rej., 24 dcembre
1860, Sir., 62, 1, 977; Grenoble, 17 mai 1864, Sir., 65, 2, 340.
Pardessus, II, 277. Duranton, V, 591. Demolombe, XII, 778. Zacharioe,
251, texte et note 7.
12 Demolombe, XII, 779.
Pardessus, II, 276. Solon, n 396. Demolombe, XII, 774. Nous nous
bornerons, pour le dveloppement complet de cette proposilion,
renvoyer
la thorie de la possession et celle de l'acquisition de la proprit
par la
prescnplion. Voy. 179 181 ; 214, 215 et 217.
7

Voy.

DES SERVITUDES RELLES.

251.

81

incommodit relle au propritaire de l'hritage prtendument


assujetti, et si ce dernier avait un intrt srieux s'y opposer.
La solution ngative de ce point de fait devrait, en gnral, et
sauf contradiction formelle 14, faire cousidrer la possession comme
n'ayant t exerce qu' la faveur d'une simple tolrance, et par
suite comme inefficace pour fonder l'usucapion. C'est ainsi, par
exemple, que l'existence d'ouvertures pratiques dans un btiment ne peut conduire l'acquisition par prescription d'une
servitude de vue, lorsque ces ouvertures ne donnent que sur le
toit de la maison voisine 15.
La prcarit dont se trouve entach l'exercice d'une servitude
continue et apparente peut tre constate par un acte de reconnaissance man du propritaire de l'hritage dominant. Un pareil acte empche toute prescriptionI6, tant de la part de ce dernier que de la part de ses successeurs universels 17; mais il ne
pourrait tre oppos ses successeurs particuliers, en temps du
moins qu'ils ne se prvaudraient pas de la jouissance de leur auteur, et qu'ils n'invoqueraient que leur propre possession, laquelle, au bout de trente ans, conduirait l'usucapion de la
servitude leur profit 16.
4 Pour la saine intelligence de l'art. 691, il importe de remarquer que, si l'on ne peut acqurir par prescription une servitude discontinue et non apparente, rien n'empche qu'on n'acquire de cette manire la proprit ou la coproprit d'un terrain,
uniquement affect un usage qui constituerait une servitude de
cette nature, s'il tait exerc sur le fonds d'autrui.
C'est ainsi que, bien que le droit de pturage exerc sur le
terrain d'autrui soit une servitude discontinue, el ne puisse ce
Cp. 180, texte n 1, lett. b, in fine, el note 17.
15 Cpr. 196, texte, lett. b, et note 33. Req. rej., 24 dcembre 1838, Sir.,
39, 1, 56. Civ. rej., 2 fvrier 1863, Sir., 63, 1, 92. Voy sur d'autres
applications de la rgle pose au texte : 1 196, texte, lett. a, in fine, et
note 18 20; 2 197, texte,lett. 6, et note 27 ; 3 Req. rej., 6 avril 1841,
14

Sir., 41, 1, 414.


16 On a voulu soutenir qu'un pareil acte n'opre qu'une simple interruption
de la prescription, et que celle-ci recommence courir immdiatement aprs la
passation de cet acte. Mais c'est l une erreur manifeste. Arg. art. 2231. Cpr.
215, texte in fine. Duranton, XXI, 116. Marcad, sur l'art 2220, n 2.
Demolombe,. XII, 779 ter.
17 Arg. art. 2237. Cpr. 181, texte et notes 12 14.
18 Arg. art. 2239. Cpr. texte in fine. Demolombe, loc. cil.

III.

82

DES DROITS RELS.

titre s'acqurir par prescription 10, le droit de vive et grasse pture, ainsi que celui de recueillir les secondes herbes, peuvent
cependant, selon les circonstances, tre considrs comme ayant
t exercs titre de coproprit et par suite comme susceptibles
de s'acqurir par prescription 20. Il en est de mme du simple
pacage sur un terrain en nature de brandes, alors du moins qu'
ce fait vient se joindre celui de la coupe et de l'enlvement de
litires, bruyres, ou ajoncs 21.
C'est ainsi encore que le passage pratiqu sur des sentiers ou
chemins d'exploitation, servant la desserte de fonds appartenant des propritaires diffrents, peut, et doit mme, en gnral,
tre considi comme ayant l exerc, non titre de servitude,
mais titre de coproprit; et ce, en vertu d'une convention tacite ou prsume, constitutive de communaut, convention dont
l'existence., au bout de trente annes d'exercice du passage, ne
peut plus tre conteste 22.
S0 La distinction tablie au numro prcdent sert galement
rsoudre la question de savoir si un chemin, tabli sur des
proprits prives, peut devenir public par l'effet de la prescription.
Cette question doit, par application de l'art. 691, tre rsolue
ngativement, en ce sens que de simples faits de passage, en
quelque nombre qu'ils se soient produits et pendant quelque
laps de temps qu'ils aient t rpts, ne peuvent jamais conduire
Req. rej., 14 novembre 1853, Sir., 54, 1, 105. Voy. cep. Loi dulOjuin
1793, sect. IV, art. 1 et 2; Civ. rej., 6 aot 1832, Sir., 32, 1, 488.
20 Voy. 185, texte n 3, lett. 6, et note 36. Req. rej., 22 novembre 1841,
Sir., 42, 1, 191. Civ. rej., 7 juin 1848, Sir., 48, 1, 569. Req., rej., 6 janvier 1852, Sir., 52, 1, 317. Cpr. Req. rej., 14 novembre 1853, Sir., 54,
1, 105.
185, 1exte n 3, lett. 6, et note 39. Civ. cass., 19 novembre 1828,
21 Cpr.
Sir., 29, 1, 109. Req. rej., 8 janvier 1835, Sir., 35, 1, 538. Limoges, 26 mars
1838, Sir., 39, 2, 79. Voy. cep. 217, texte n 2, notes 8 et 9 ; 221 bis,
texte in fine, et note 7; Req. rej., 25 janvier 1842. Sir., 42, 1, 972.
22 Cpr. 185, texten 3, lett. b, et note 38; 22) ter. Req., rej., 29
novembre 1814, Sir, 16, 1, 225. Req. rej., 11 dcembre 1827, Sir., 28, 1,
103. Civ. rej., 27 dcembre 1830, Sir., 31, 1, 165. Req rej., 14 janvier
1840, Sir., 41, 1, 88. Civ. cass., 29 mars 1841, Sir., 41, 1, 356. Civ. rej..
12 dcembre 1853, Sir., 55, 1, 742. Req. rej., 25 avril 1855, Sir., 56, 1,
396. Poitiers, 15 mai 1856, Sir 56, 2, 517. Limoges, 2 juillet 1862, Sir.,
,
63, 2, 35. Req. rej., 20 fvrier 1866, Sir., 66, 1, 193. Voy. aussi quant
aux avenues : Civ. cass., 26 aot 1829, Sir., 29, 1, 380.
19

DES SERVITUDES RELLES.

251.

83

l'acquisition par prescription d'une servitude de passage.au


profit d'une commune ou de ses habitants 23.
Mais si la commune avait fait excuter sur le chemin des travaux d'art, de rparation, ou d'entretien, ou si encore elle avait
son occasion exerc des actes juridiques de voirie, et qu'elle
et ainsi manifest, d'une manire non quivoque, l'intention de
s'ingrer comme propritaire, elle acquerrait, par trente annes
d'usage, partir de ces faits ou actes, la proprit mme du sol
sur lequel le chemin se trouve tabli 24.
D'un autre ct, la proprit d'un chemin pratiqu de longue
date, travers des fonds privs, par la gnralit des habitants
d'une commune, peut, mme indpendamment de tout litre formel, rsulter, au profit de celle dernire, d'anciens plans ou d'autres documents, corrobors par des circonstances locales, et notamment par le fait que le chemin, loin d'tre exclusivement
affect l'exploitation des fonds qu'il traverse, sert, soit de communication entre plusieurs communes ou hameaux, soit d'accs
des lieux publics, tels qu'un cimetire ou une glise 26.
Au contraire, l'arrt de classement, par lequel l'autorit administrative aurait compris un chemin parmi les chemins ruraux
d'une commune, ne formerait pas lui seul titre en sa faveur, et
Pardessus. I, nos 216, p. 484 et 485. Vazeille, Des prescriptions, I, 95.
Gantier, Des chemins, p. 301. Demolombe, XII, 797. Grenoble, 27 janvier
1843, Sir., 44, 2, 168. Agen, 23 juillet 1845, Sir., 46, 2, 250. Req. rej.,
15 fvrier 1847, Sir., 47, 1, 456. Req. rej., 5 juin l855, Sir., 56, 1, 444.
Rouen, 12 avril 1856, Sir., 77, 2, 347. Chambry, 12 janvier 1861, Journal
de Grenoble et de Chambry, 1861, p. 153. Paris, 11 mars et 23 aot 1861,
Sir., 61, 2, 497 et 499. Cpr. Req. rej., 16 juin 1858, Sir., 59, 1, 624. Les
arrts qu'on cite ordinairement en sens contraire ont bien moins envisag la
question an point de vue de l'acquisition par prescription d'une servitude de
passage, que sous le rapport des circonstances de nature entraner, au profit
d'une commune, la prsomption de la proprit mme du chemin. Voy. ces
arrts la note 25 infr.
24 Pardessus et Demolombe, locc. citt. Proudhon, Du domaine public, II,
631 634. Grenoble, 27 janvier 1843, Sir., 44, 2, 168.
25 Pardessus et Proudhon, locc. citt. Bourges, 30 janvier 1826, Sir., 27, 2,
62. Req. rej., 14 fvrier 1842, Sir 42, 1, 363. Civ. cass., 2 dcembre 1844,
,
Sir., 45, 1, 24. Lyon, 17 fvrier 1846, Sir., 46, 2, 485. Bordeaux, 11 novembre 1849, Sir., 49, 2, 349. Grenoble, 20 novembre 1860, Journal de
Grenoble et de Chambry, 1861, p. 150. Req. rej., 9 avril 1862, Sir., 62, 1,
465. Besanon, 9 janvier 1863, Sir., 63, 2, 79. Req. rej., 27 avril 1864,
Sir., 64, 1, 212. Req. rej., 24 janvier 1865, Sir., 65, 1, 125.
23

84

DES DROITS RELS.

du
possession
de
proprit
de
question
ou
laisserait entire la
chemin 20.
252.
De la constitution des servitudes par destination du pre
de famille.
La destination du pre de famille est, suivant l'art. 693, l'acte
tablit
hritages
entre eux un
deux
propritaire
de
le
lequel
par
tat de choses qui constituerait une servitude, s'ils appartenaient
des matres diffrents.
Mais l'ide de la destination du pre de famille est en ellemme plus gnrale ; et, malgr la rdaction en apparence restrictive de l'art. 693, on doit admettre l'existence de cette destination dans le cas o le propritaire d'un seul et mme fonds
tablit sur l'une de ses parties une charge au profit de l'autre
partiel, comme aussi dans celui o le propritaire de deux fonds,
dont l'un se trouvait grev d'une servitude envers l'autre
avant leur runion dans sa main, a maintenu cet tat de choses 2.
Cpr. 1169, texte et note 15. Crim., cass., 3 mars 1844, Sir., 44, 1, 349.
Nancy, 6 aot 1845, Sir., 46, 2, 249. Nancy, 13 dcembre 1846, Sir., 47,
2, 83. Crim. cass., 1er mars 1849, Sir., 49, 1, 666. Trib. des conflits,
27 mars 1851, Sir., 51, 2, 454. Crim. rej., 18 juin 1853, Sir., 54, 1, 72.
Crim. rej., 5 janvier 1855, Sir., 55, 1, 145. Rouen, 12 avril 1856, Sir., 57,
2, 347. Paris, 11 mars 1861, Sir., 61, 2, 497. Dec. en Cons. d'tat, 2 septembre 1862, Sir., 62, 2, 489. Voy. en sens contraire : De Raze, Revue critique, 1863, XXII, p. 143.
1 II n'y a aucune raison plausible pour distinguer entre le cas o il s'agit de
deux hritages, dont l'un est grev d'une charge au profil de l'autre, et le cas
o une partie d'un fonds est assujettie un service envers l'autre partie de ce
mme fonds. Si dans les art. 693 et 694 il est parl de deux hritages, c'est que
le lgislateur s'est plac au moment de la sparation, dont reflet, mme au dernier cas, est de crer deux hritages distincts. Duranton, V, 566. Demolombe
XII, 826. Zachariae, 252, texte et note lre. Civ. cass., 13 juin 1814, Sir.,
14, 1, 153. Toulouse, 21 juillet 1836, Sir., 37, 2, 155. Req. rej., 26 avril
1837, Sir., 37, 1, 916. Req. rej., 24 fvrier 1840, Sir., 40, 1, 97. Civ.
cass.,
17 novembre 1847, Sir., 48, 1, 30. Req. rej., 7 avril 1863, Sir., 63, i,
369. Voy. en sens contraire : Req. rej., 10 mai 1825, Sir., 26, 1, 235. Cpr.
aussi : Solon, n 289; 3 Pardessus, II, 300 in fine. Le premier de
ces auteurs, tout en rejetant la doctrine expose au texte dans l'hypothse prvue
par les art. 692 et 693, l'admet pour celle dont s'occupe l'art. 694 ; tandis
qu' l'inverse, Pardessus la repousse prcisment dans cette dernire hypothse.
d'une
2 Celui qui runit dans sa main deux hritages, dont l'un
est grev
26

TJES SERVITUDES

RELLES.

252.

85

La destination du pre de famille vaut titre l'gard des servitudes qui sont la fois, continues et apparentes. Art. 692. En
d'autres termes, lorsque des hritages, entre lesquels il existe un
tat de choses constitutif d'une servitude continue et apparente,
cessent d'tre runis dans la mme main, le service auquel l'un
d'eux se trouve assujetti envers l'autre se transforme en servitude
et subsiste dsormais avec ce caractre, comme si la servitude
avait t constitue par titre.
L'effet attribu la destination du pre de famille est indpendant de la cause qui a opr la sparation des deux hritages. Il
est indiffrent qu'elle soit le rsultat d'un partage ou d'un acte
d'alination 8, et que l'alination ait eu lieu volontairement ou
forcment4, il y a mieux, la destination du pre de famille produirait son effet activement et passivement, dans le cas o le
propritaire des deux hritages aurait perdu la proprit de l'un
d'eux par l'effet de la prescription de dix vingt ans 5.
Celui qui invoque la destination du pre de famille pour le
maintien d'une servitude continue et apparente n'a pas besoin
de produire son litre d'acquisition et de justifier qu'il est le successeur de la personne laquelle il attribue la destination du
pre de famille. Il lui suffit de prouver que les deux fonds, actuellement diviss, se sont trouvs runis dans la main de celte
personne, et que c'est par elle que ces fonds ont t mis ou laisss dans l'tat duquel rsulte la servitude. La preuve de l'un et
de l'autre de ces faits peut tre administre par tmoins, mme
sans commencement de preuve par crit 6.
servitude envers l'autre, et qui laisse subsister l'tat de choses constitutif de
cet assujettissement, se l'approprie parla tout aussi bien que s'il l'avait tabli
lui-mme. Delvincourt, I, p. 417. Toullier, III, 609. Pardessus, II, 288.
Demante, Cours, II, 548 bis, I. Dn Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 252.
Demolombe, XII, 814. Zacharia;, 252, texte et note 3. Bordeaux, 21 fvrier
1826, Sir., 26, 2, 275. Voy. en sens contraire : Duronton, V, 570 et 374;
Duvergier sur Toullier, III, 609, note a; Marcad, sur l'art. 694, n 3.
s L'art. 693 ne s'attache qu'au fait mme de la division des deux hritages,
autrefois runis dans une mme main, sans s'occuper de la manire dont celte
division s'est opre. Pardessus, II, 289. Marcad, sur les art. 692 et 693,
n 1. Demolombe, XII, 827.
4 Solon. n 390. Demolombe, loc. cil. Zacharia, loc. cil. Bourges, 17 janvier 1831, Sir., 32, 2, 88. Civ. cass., 30 novembre 1853. Sir., 54, 1, 679.
Cpr. Req. rej., 19 juin 1861, Sir., 63, 1, 133.
5 Demolombe, XII, 809.
Toullier, III, 610. Duranton, V, 574. Solon, n 383. Marcad, sur les

86

DES DROITS RELS.

Les servitudes discontinues, mme apparentes, ne peuvent


s'acqurir parla seule destination du pre de famille. Mais lorsque, par suite d'un acte d'alination, de disposition ou de partage, deux hritages appartenant au mme propritaire viennent
tre diviss, et qu'au moment de leur sparation il existe entre
eux un signe apparent de servilude 7, la charge manifeste par ce
signe revt dsormais le caractre de servilude, pourvu que l'acte
d'alination, de disposition ou de partage ne renferme aucune
convention spciale portant le contraire 8. Art. 4949.
art. 692 et 693, n 2. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 353. Demante,
Cours, II, 548 bis, II. Demolombe, H, 812. Paris, 30 janvier 1810, Sir., 13,
2, 327. Voy. cep. Pardessus, II, 290 et 291; Zacharie, 252, texte et note 7.
Suivant ces auteurs, la preuve testimoniale serait bien admissible pour justifier
que c'est par la personne laquelle est attribue la destination du pre de famille, qu'a, t cr ou maintenu l'tat de choses constitutif de servitude; mais
elle ne le serait plus pour tablir que les deux fonds, aujourd'hui diviss, ont appartenu cette personne. Cette distinction doit tre rejete. Celui qui invoque la destination du pre de famille, demandeur sur action confessoire, et non en revendication, n'a point prouver le droit de proprit de la personne dont
mane cette destination ; il lui suffit d'tablir le fait de la runion des deux
hritages actuellement diviss, et de leur possession simultane par cette personne. Or, la preuve de ce fait, comme celle de tout autre fait pur et simple,
peut videmment s'administrer par tmoins. Cpr. 762, texte n 1, notes 5 7.
7 Peu importe que ce signe se trouve dans l'hritage dominant ou dans l'hritage servant. Req. rej., 2 avril 1854, Sir., 55, 1, 117.
8 Une clause gnrale d'affranchissement de toute servilude serait, d'ordinaire
et moins de circonstances particulires, insuffisante pour empcher le maintien de la servitude. Demolombe, XII, 825. Req. rej., 2 fvrier 1825, Sir.,
25, 1, 363.
9 Diffrents systmes ont t proposs pour concilier l'art. 694, qui se contente d'un signe apparent de servitude, sans exiger le caractre de continuit,
avec les art. 692 et 693, qui n'admettent la destination du pre de famille
-qu' l'gard des servitudes tout la fois continues et apparentes. D'aprs une
premire opinion, l'art. 694 ne serait que le complment des art. 692 et 693,
et ne s'appliquerait, comme ces derniers, qu'aux servitudes continues et apparentes. Maleville, sur l'art. 694. Delvincourt, I, p. 417 et 418. Favard, Rp.,
v Servitudes, sect. 111, 4, n 3. Villequez, Revue historique, 1859, V,
p. 197. Voy. aussi : Toullier, III, 612 et 613. Une seconde opinion diamtralement oppose a. la premire soutient que l'art. 692 doit s'expliquer par l'art.
694, et qu'ainsi il suffit, dans tous les cas, que la servitude soit apparente.
Taulier, II, p 450 et suiv. Ces deux interprtations nous paraissent galement
inadmissibles: l'une enlve l'art. 694 toute signification et toute possibilit
d'application, l'autre supprime de fait l'art. 692. Une troisime opinion, dis-

DES SERVITUDES RELLES.

232.

87

La partie qui invoque la disposition de l'art. 694 est tenue de


produire l'acte par lequel s'est opre la sparation des deux hritages, afin de pouvoir se placer dans l'hypothse que prvoit
linguant entre le cas o la sparation des deux hritages s'est opre par un
partage, et celui o elle a t le rsultat d'un acte d'alination ou de disposition, applique, d'une manire distributive, les art. C92 et 693 au premier de
ces cas. et l'art. 694au second. Sacaze. Revuede lgislation, 1851, III, 247.Caen,
15 novembre 1836. Sir., 37, 2, 187. Toulouse, 6 janvier 1844, Sir, 44, 2,444.
Toulouse, 11 aot 1854, Sir., 55, 2, 609. Metz, 3 juin 1858, Sir 58, 2,
,
657. Cette opinion, quoique plus spcieuse que les prcdentes, n'en doit pas
moins tre rejete, parce que, d'une part, elle restreint arbitrairement la porte
de l'art. 693, qui, d'aprs la gnralit de sa rdaction, s'applique tous les
cas o, n'importe par quelle cause, les deux hritages autrefois runis se sont
trouvs spars, et que, d'autre part, elle lire, sans aucun motif rationnel, une
consquence exagre du terme dispose, dont le lgislateur ne s'est videmment
servi, dans l'art. 694, que pour arriver exprimer l'ide de la division des deux
hritages par suite d'un acte juridique quelconque, ci non pour limiter l'application de cet article au cas o elle s'est opre par un acte d'alination ou
de disposition, l'exclusion de celui o elle a eu lieu par l'effet d'un partage.
Ces trois premiers systmes carts, il en reste deux autres entre lesquels on
peut srieusement hsiter. Suivant l'un, l'art 694 s'appliquerait l'hypothse
o il est tabli que la servitude existait dj comme telle avant la runion
dans la mme main des hritages qui depuis ont t de nouveau spars, de
sorte que la servitude, teinte par la runion, renatrait par la sparation. Ce
systme, fond sur le texte mme de l'art. 694 et sur l'explication qu'en a
donne le tribun Albisson (Locr, Lg., VIII. p. 395 397, nos 16 et 18), a
t adopt par Zaclwia (| 252, texte in fine, et note 9) et Pardessus (II, 288
et 300), qui t'taient d'abord prononcs, l'un en faveurde la premire opinion,
l'antre pour la troisime. Voy. galement dans ce sens ; De Frminville, Del
minorit, II, 738; Troplong (Rapport la Chambre des requtes, Sir., 40, 1,
97) ; Marcad, sur l'art. 694. n 3 ; Del Marmol (Revuepratique, 1863, XVI,
p. 54 57), et les arrts del Cour de Bruxelles qu'il cite; Lyon, H juin
1831, Sir., 32, 2, 123. Enfin, un cinquime et dernier systme considre
l'art. 694, comme consacrant un mode particulier d'tablissement des servitudes discontinues et apparentes, et le fait rsulter d'une convention tacite,
dont l'existence serait lgalement prsume, raison du signe par lequel se
manifeste la servitude et de la destination du pre de famille laquelle elle se
rattache. Deruante, Tlwmis, VI, p, 473, et Cours, II, 549 bis Duranton, V,
570 573. Du Caurroy, B .nuier et Houslain. II, 354. Demolombe, XII, 821.
Dupuich, Revue pratique, 1862, X11I, p. 209. Toulouse, 21 juillet 1836, Sir.,
37, 2, 155, Req. rej., 26 avril 1837, Sir., 37, 1, 916. Douai, 1er juillet
1837, Sir., 38, 2, 22. Req. rej., 24 fvrier 1840, Sir , 40, 1, 97. Limoges,
4 aot 1840, Sir., 41, 2, 99. Civ. rej 8 juin 1842, Sir. 42, 1, 609. Civ.
,
cass., 17 novembre 1847, Sir., 48, 1, 30. Civ. cass., 30 novembre 1853, Sir.,

88

DES DROITS RELS.

l'article prcit 10, et pour rendre possible la vrification du point


de savoir si cet acte ne contient ancune stipulation contraire au

maintien de la servitude.
Quant aux servitudes non apparentes, elles ne peuvent s acqurir, ni par la destination seule du pre de famille, ni par l'effet
de celte destination, accompagne de la convention tacite que
la
servinotamment
lieu
pour
qui
C'est
694.
l'art.
a
ce
suppose
tude non oedificandi, vel altius non tollendi 11.
54, 1, 679. Req. rej., 7 avril 1863, Sir., 63, 1, 369. Req. rej-, 27 mars
1866, Sir., 66, 1, 215. Toutpes, ce dernier systme, bien qu'il ne soit pas
l'abri de toute objection, nous parat cependant prfrable. La raison principale qui nous engage rejeter le quatrime, est qu'il a pour rsultat d'imposer
la personne qui se prvaut de l'art. 694 la production du titre par lequel la
servitude discontinue avait t originairement constitue, preuve que cet article ne met point sa charge.
10 Le terme dispose, employ par l'art. 694, quoique s'appliquant, comme
nous l'avons tabli dans la note prcdente, tout acte juridique quelconque,
est ncessairement exclusif du cas o la sparation des deux hritages a eu lieu
par l'effet de la prescription. Telle est l'ide que nous avons voulu exprimer au
texte, en disant que celui qui invoque l'art. 694 doit produire l'acte par lequel
s'est opre la sparation, afin de pouvoir se placer dans l'hypothse prvue par
cet article. Mais en dehors du cas de prescription, l'art. 694 s'applique mme
l'hypothse o la sparation a t opre indpendamment du fait du propritaire. Req. rej., 19 juin 1861, Sir., 63, 1, 133.
11 On a voulu soutenir que la servitude dont il est question au texte, bien
que n'tant pas susceptible de s'acqurir directement par la destination du pre
de famille, pouvait cependant tre admise comme consquence d'une servitude
de vue tablie par cette destination, par le motif qu'il appartiendrait au juge
de rgler la porte de cette dernire servitude. Mais c'tait l une erreur vidente. La servitude de vue, telle que la loi la comprend en la rangeant dans
la classe des servitudes apparentes (voy. art. 689), a sa limite trace dans les
art. 678 et 679, et il n'est pas au pouvoir du juge de dpasser cette limite, en
substituant la servitude de vue la servitude plus tendue de ne pas btir ou
de ne btir qu' une hauteur dtermine, servitude qui, par cela mme qu'elle
est occulte, ne peut s'tablir que par titre. Ainsi, le propritaire d'un hritage
grev par destination du pre de famille d'une servitude de vue n'en conserve
pas moins la facult de construire la distance de 19 ou de 6 dcimtres, suivant
qu'il s'agit de vues droites ou obliques. Cpr. 196, texte, lett. 6. Toullier, III,
533. Demolombe, XII, 579. Zachariae, 252, texte et note 4. Req. rej.,
23 avril 1817, Sir., 17, 1, 336. Pau, 12 dcembre 1834, Sir., 35, 2, 303.
Caen, 13 mai 1837, Sir., 37, 2, 333. Civ. rej., 15 fvrier 1843, Sir., 43,
1, 351. Aix, 18 novembre 1854, Sir., 55, 2, 33. Civ.
cass., 10 avril 1855,
Sir., 55, 1, 369. Civ. cass., 17 aot 1858, Sir.,59, 1, 71. Req. rej.,5 aot

DES SERVITUDES RELLES.

253.

89

Du reste, les servitudes acquises par destination du pre de


famille, soit en vertu des art. 692 et 693, soit en conformit de
l'art. 694, sont opposables aux tiers, indpendamment de toute

transcription 12.

Des droits du

253.

propritaire de Fhritage dominant, et des actions


qui lui comptent.

A. Les droits du propritaire de l'hritage dominant se dterminent, en gnral, d'aprs les principes suivants :
1 Le propritaire de l'hritage dominant peut exercer son

droit dans toute l'tendue que comportent, d'aprs l'usage local,


les servitudes du genre de celle qui se trouve tablie au profit
de cet hritage 1.
2 Toute servitude emporte avec elle la facult d'exercer les
servitudes accessoires qui sont indispensables l'usage de la
servitude principale. C'est ainsi que l'tablissement d'une servitude de puisage entrane le droit au passage ncessaire pour arriver au puits servant. Art. 696.
Mais la constitution d'une servitude n'emporte pas virluelle1862, Sir., 63, 1, 134. C'est tort que, dans une note sur l'arrt de la
Cour de cassation du 10 avril 1855, ci-dessus cit, le Recueil gnral des lois
et arrts fait dire Zacharia? que la servitude de vue ne peut pas non plus
s'acqurir par destination du pre de famille. Cet auteur, en effet, ne parle
pas, la note 4 du 252, de la servitude de vue (ne luminibus officialur),
mais de la servilus prospectus, ce qui est bien diffrent.
12 Rivire et Franois, Explication de la loi du 23 mars 1855, n 38. Lesenne, Commentaire de ta loi du 23 mars 1853, n 50. Flandin, De la transcription. I, 412 416. Voy. en sens contraire: Mourlon, De la transcription,
I, 115 et 116. Suivant cet auteur, celui qui entend se prvaloir de la destination du pre de famille, devrait se procurer un acte qui la constate, pour le
soumettre ensuite la formalit de la transcription. Mais cette opinion ne
repose que sur une confusion entre les conventions verbales et les conventions
tacites ou prsumes. Elle ajoute videmment aux dispositions de la loi, qui
n'assujettit la transcription que les actes constitutifs de droits de servitude,
et les jugements dclarant, en vertu d'une convention verbale, l'existence de
pareils droits, sans exiger la constatation par crit de l'tablissement des servitudes qui se constituent, indpendamment de toute convention expresse, par
le concours de certains faits matriels.
1 Arg. art. 1135, 1159 et 1160.

90

DES DROITS RELS.

ment, et dans tous les cas, concession d'autres servitudes qui,


quoique de nature en rendre l'exercice plus commode, ne sont
cependant pas indispensables son usage. C'est ainsi que la
servitude d'aqueduc ne comprend pas ncessairement celle de
passage 2, ni la servitude de gouttire, celle du tour d'chelle 8.
Les servitudes accessoires n'ont pas d'existence propre et distincte de celle de la servitude principale, de sorte que l'extinction de celle-ci, par une cause quelconque, emporte galement
extinction des premires, et que l'exercice seul d'une servitude
accessoire ne suffit pas pour conserver la servitude principale 1.
3 Le propritaire de l'hritage dominant a le droit d'excuter,
sur l'hritage servant, les travaux ncessaires l'exercice et
la conservation de la servitude; mais il doit en supporter les
frais; et ce, dans le cas mme o la ncessit des rparations
aurait t amene par un vice inhrent la nature de l'hritage
servant 6. Art. 697 et 698. Il en est ainsi pour la servitude oneris
ferendi, comme pour toutes les autres 6.
Cependant, et par exception la rgle Servitus non in faciendo
constit, il est permis de stipuler que les frais dont il s'agit seront la charge du propritaire de l'hritage servant. Art. 698.
Une pareille stipulation, qui peut avoir lieu, soit dans l'acte conDemolombe, XII, 832. Civ. rej., 18 juillet 1843, Sir., 43, 1, 833. Riom,
24 janvier 1856, Sir., 56, 2, 591.
3 Toullier, III, 646. Solon, n 343. Daviel, Des cours d'eau, III, 945. Demolombe, loc. cil. Caen, 8 juillet 1826, Sir.. 27, 2, 225. Bourges, 3 aot
1831, Sir., 32, 2, 131. Bordeaux, 29 dcembre 1836, Sir., 38, 2, 132. Cpr.
1 238, texte et note 10.
1 Demolombe, XII, 831.
5 Req. rej., 7 dcembre 1859, Sir., 60, 1, 333.
6 En Droit romain, le propritaire d'un
mur grev de la servitude oneris
ferendi tait, du moins suivant l'opinion de la grande majorit des auteurs, de
plein droit tenu d'entretenir ce mur en tat de supporter la charge de l'difice
dominant. L. 6, 2, D. si serv. vind. (8, 5). Etvers, Die romische Servitulenlehre, 6, p. 55. M. Duranlon (V, 503) enseigne
que la loi prcite doit encore tre, suivie aujourd'hui. Mais cette opinion est inadmissible en prsence de
l'art. 698, qui, sans distinguer entre les diverses espces de servitudes,
met,
sauf stipulation contraire, la charge du propritaire de l'hritage dominant
les frais des travaux ncessaires l'exercice et la
conservation de la servitude. Toullier, 111, 665. Solon, n 572. Du Caurroy, Bonnier
et Roustain, II,
359. Demante, Cours, II, 555 bis, I. Demolombe, XII, 874.
2

DES SERVITUDES RELLES.

253.

91

stitutif de servitude, soit dans un acte postrieur 7, n'engendre


qu'une obligation relle, dont le propritaire du fonds servant est,
nonobstant toute renonciation contraire 8, admis s'affranchir,
pour le pass aussi bien que pour l'avenir 11, par l'abandon de ce
fonds 10 au propritaire du fonds dominant. Art. 699. Mais aussi
Pardessus, I, 67. Demolombe, XII, 876. Zacharia;, g 253, texte et note 3.
Il est bien entendu que si cet acte postrieur n'avait pas t transcrit, la
stipulation qu'il renferme ne pourrait tre oppose aux tiers.
8 Une pareille renonciation serait illicite, parce qu'elle transformerait en un
service impos la personne, une obligation que la loi n'admet qu' titre de
charge relle. Art. 686. Duranton, V, 615. Demante, Cours, II, 555 bis, I.
Demolombe, XII, 881. Voy. en sens contraire : Pardessus, I, 69.
Cpr. Pardessus. II, 316. Voy. en sens contraire : Demolombe, XII, 883.
Notre savant Collgue se fonde sur ce que l'obligation d'entretenir et de rparer,
impose au propritaire du fonds servant, forme une consquence insparable
de son droit de proprit, consquence que l'abandon de ce droit ne peut pas
faire disparatre pour le pass. Nous rpondrons que si l'excution de l'obligation dont s'agit ne peut tre poursuivie que contre le propritaire de l'hritage
servant, elle ne dcoule cependant pas de son droit de proprit, mais bien de
la convention par laquelle elle a t impose, et que la facult d'abandon,
dont ce dernier n'a aucun intrt user tant qu'il n'y a pas de rparations
faire, lui a t prcisment accorde comme moyen de se soustraire l'engagement de les excuter.
10 Cet abandon doit incontestablement porter sur le fonds assujetti tout entier. Mais il peut se prsenter des circonstances dans lesquelles il sera assez
difficile de dterminer ce qu'on doit entendre par fonds assujetti, ou, en d'autres termes, de dcider si la servitude affecte l'hritage tout entier, ou seulement une partie dtermine de l'hritage. Nous admettons, avec MM. Pardessus
( IL, 316) et Demolombe (XII, 883), que, dans le cas o il s'agit d'un mur destin soutenir une terrasse ou d'une digue, ce n'est pas seulement le mur et
la digne qui se trouvent assujettis, mais l'hritage tout entier sur lequel l'un
ou l'autre sont tablis, et qu'ainsi le propritaire de cet hritage ne pourrait
s'affranchir de l'obligation de faire des rparations devenues ncessaires, en
offrant d'abandonner seulement le mur ou la digue. Voy. aussi dans ce sens :
Montpellier, 11 mai 1858, Sir., 59, 2,33. Mais, contrairement l'opinion
des auteurs ci-dessus cits, nous pensons qe, lorsqu'il est question d'une servitude de passage, il n'y a d'assujetti, du moins dans le sens de l'art. 699,
que la partie du fonds sur laquelle est assis le passage, peu importe que son
assiette ail t dtermine par le titre constitutifde la servitude ou par un rglement postrieur. Voy. L. 13, 1, D. de serv. proed. rust. (8, 3). Si, dans
cette hypothse, le propritaire du fonds servant peut tre venlellement tenu
de fournir un autre passage en remplacement de celui qui serait devenu impossible, celte ventualit ne doit pas le priver de la facult de ne soustraire
l'obligation d'entretenir le chemin actuellement existant, en en faisant l'aban7

92

DES DROITS RELS.

la
de
nature
participant
passe-t-elle,
obligation
comme
cette
successifs
de
propritaires
servitude,
droit
de
du
aux
mme
l'hritage servant 11.
Les rgles qui viennent d'tre exposes sont d'ailleurs sujettes
modification, lorsque c'est par la faute, soit du propritaire
du fonds servant, soit du propritaire du fonds dominant, que
les travaux sont devenus ncessaires. Au premier cas, ils sont
la charge du propritaire du fonds servant, indpendamment de
toute stipulation; et au second, ils doivent, nonobstant la convention qui les a mis la charge de ce dernier, tre faits aux
frais du propritaire du fonds dominant 12.
4 La servitude n'existant qu'au profit du fonds dominant,
dont elle forme une qualit active, elle ne peut en tre dtache,
sous une forme quelconque, pour tre reporte sur d'autres fonds
appartenant, soit des tiers, soit mme au propritaire de l'hritage dominant 18.
5 L'exercice de la servitude ne peut excder les besoins de
l'hritage dominant, eu gard son tendue l'poque o elle a
don. Autrement cette facult, qui cependant est de l'essence de l'obligation dont
s'agit, et laquelle il n'est pas permis de renoncer, pourrait devenir compltement illusoire. Voy. en ce sens : Toullier, III, 680 ; Duranton, V, 615 ; Marcad, sur les art. 697 699, n 2. Demante, Cours, II, 555 bis, II ; Zacharioe,
253, texte et note 6. Cpr. aussi : Maleville, sur l'art. 699.
11 Les arguments qu'on invoque d'ordinaire pour dfendre cette manire de
voir et pour combattre l'opinion contraire ne nous paraissent pas trs concluants, en ce qu'ils rsolvent plus ou moins la question par la question. A
notre avis, la vritable raison de dcider se tire du texte mme des art. 698 et
699, dans lesquels le lgislateur s'occupe bien moins des rapports du stipulant
et du promettant, que de ceux des propritaires des hritages dominant et servant, quels qu'ils puissent tre l'poque o se prsente la ncessit des travaux que rclament la conservation et l'usage de la servitude; ce qui suppose
que l'obligation de supporter les frais de ces travaux, contracte par celui qui
a constitu la servilude, passe tous les propritaires de l'hritage servant.
Delvincourt, I, p. 419. Pardessus, I, 67. Duranton, V, 613. Zacharia;, 253,
note 5. Marcad, sur les art. 697 699, n 1. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 359. Demante, Cours, II, 555 bis, I. Demolombe, XII, 880. Lyon,
24 fvrier 1858, Sir., 59, 2, 495. Civ. rej., 7
mars 1859, Sir.. 59, 1, 904.
Civ. cass., 3 avril 1865, Sir., 65, 1, 216.
12 Arg. art. 1382 et 1383. Cpr. Demolombe, XII, 879;
Req. rej., 7 dcembre 1859, Sir., 60, 1, 333. Voy. aussi, 254.
19 Cpr. 247, texte et note 15. Demolombe,
XII, 847. Zacharioe, 253,
texte et note 7.

DES SERVITUDES RELLES.

253.

93

t constitue. Le bnfice d'une servitude ne saurait donc tre


appliqu par voie d'extension des fonds que le propritaire de
l'hritage dominant y aurait ultrieurement runis.
Toutefois, on ne devrait pas considrer comme une extension
abusive la simple communication d'autres fonds du bnfice de
la servitude, en tant que celte communication ne serait que la

suite ou le rsultat de l'exercice lgitime du droit appartenant au


propritaire du fonds dominant. C'est ainsi que celui auquel
compte une servilude de prise d'eau ou d'aqueduc peut donner
aux eaux, la sortie de son hritage, une direction qui aura
pour rsultat d'en procurer l'avantage d'autres fonds appartenant lui-mme ou des tiers 14.
6 De mme que la servitude ne peut tre exerce que dans
l'intrt du fonds dominant, de mme aussi elle ne peut l'tre
que pour les besoins en vue desquels elle a t tablie.
Lors donc que la servitude a t limitativement constitue pour
un usage dtermin, il n'est pas permis de l'exercer pour d'autres usages. C'est ainsi que celui qui a acquis une servitude de
prise d'eau pour l'irrigation, ne peut en user pour le roulement
d'une usine 15; et que celui qui a acquis une pareille servilude
pour faire marcher un moulin tan ou foulon ne peut s'en servir pour faire mouvoir un moulin huile ou bl. devant faire
concurrence celui qui se trouve sur le fonds servant 16.
Que si la servitude avait t tablie d'une manire gnrale,
et sans limitation tel ou tel usage, elle pourrait tre exerce
Coepolla, De servilutibus, I, cap. XIV, n 16. Pardessus, I, 59. Demolombe, XII, 848. Caen, 5 dcembre 1827, Sir., 302, 206. Req. rej., 23 avril
1856, Sir., 56,1, 575. Cpr. aussi : Req. rej., 24 fvrier 1844, Sir., 44, 1,
658 ; Req. rej., 5 janvier 1858, Sir., 58,1, 288.
15 Demolombe, XII, 849. Req. rej... 5 mai 1857, Sir., 57, 1, 335.
16 Req. rej., 15 janvier 1834, Sir., 34, 1,491. Req. rej., 9 dcembre 1839,
Sir., 39, 1, 918. Yoy.cep. Req. rej., 6 mars 1849, Sir., 49, 1, 499. Cedernier arrt nous parat avoir confondu une question d'extension de la servitude
des usages en vue desquels elle n'avait pas t tablie, avec une question de
simple aggravation, et, d'un autre ct, avoir contrevenu la maxime Tanlum
proescriplum, quantum possessum. En effet, dans l'espce sur laquelle il a statu,
il ne s'agissait pas d'une servitude ayant seulement pour objet le passage des
eaux, mais avant tout d'une servilude de prise d'eau, qui n'avait t acquise
par prescription que pour les besoins de l'irrigation. Cpr. encore sur d'autres
applications de la rgle pose au texte : Bordeaux, 25 mai 1830, Sir., 30, 2,
14

248; Lyon, 27 juin 1849, Sir., 50, 2, 179.

94

DES DROITS RELS.

qu'ils
alors
mme
dominant,
du
fonds
aubesoins
les
pour tous
raient reu plus d'extension par suite de changements oprs
dans ce fonds. C'est ainsi que celui qui a acquis un droit de
restreint
t
l'exercice
n'a
aux usages que
dont
pas
passage,
rclamaient la nature et la destination du fonds servant lors de
l'tablissement de la servitude, est autoris en user pour le
service d'un nouveau mode d'exploitation de ce fonds, et mme
pour celui de btiments qu'il y aurait ultrieurement con-

struits 17.
7 Le propritaire de l'hritage dominant, tout en n'usant de
la servitude que pour les besoins en vue desquels elle a t tablie, est en outre tenu de s'abstenir de tous changements de nature aggraver la condition de l'hritage servant. Art. 702. Toutefois, ce principe ne doit pas tre appliqu avec trop de rigueur ;
le propritaire de l'hritage servant n'est en droit de se plaindre, qu'autant que le changement opr lui cause un prjudice sensible1S.
La seule circonstance que l'hritage dominant viendrait
tre habit par un plus grand nombre de personnes ne constituerait pas une aggravaiion de la servitude de passage ou de
puisage. Il en serait de mme, pour la servitude de pacage, de
l'augmentation des bestiaux attachs l'exploitation du fonds
dominant 19.
B. Les rgles qui viennent d'tre dveloppes ne doivent recevoir leur application que sauf les particularits rsultant du
titre, de la possession ou de la destination du pre de famille

1 Lorsqu'une servitude a t constitue par un acte juridique.

Caen,

27 aot 1842, Sir., 43, 2, 101. Rouen, 11 mars 1846, Sir., 46,
2, 472. Age.n, 4 juillet 1856, Sir., 57, 2, 65. Req. rej., 28 juin 1865, Sir.,
65, 1,339. Cpr. Bordeaux, 22 dcembre 1851, Sir., 52, 2, 44. Cet arrt,

sainement entendu, n'est pas contraire notre doctrine : la solution qu'il


donne se rattache cette ide, qu'une servilude acquise
par prescription doit
tre restreinte dans les limites de la possession.
18 Zacliarias, 253, note 8. Cpr. Metz, 12 juin 1807, Sir., 7, 2, 188;
Riom, 25 janvier 1829, Sir., 29, 2,180 ; Req. rej., 17mai 1843, Sir., 43, 1,
811 ; Req. rej 20 dcembre 1858, Sir., 59, l, 799.
Par arrt du 4juil,

let 1856 (Sir., 57, 2, 65), la Cour d'Agen a mme dcid qu'il n'y
a pas
de
aggravation la servitude de passage dont jouit un btiment, lorsqu'il est
converti en maison de tolrance.
>19 Req. rej., 30 dcembre 1839,
Sir., 40, 1, 513.

DES SERVITUDES RELLES.

253.

95

soit entre-vifs, soit cause de mort, c'est aux clauses du titre,


expliques au besoin d'aprs les rgles gnrales sur l'interprtation des conventions ou des testaments, qu'il faut s'attacher,
en premier lieu, pour dterminer l'tendue et le mode d'exercice
del servitude 20, en tenant compte cependant des modifications
qui pourraient lre le rsultat de la prescription..
Cette rgle, spcialement applique la servitude de vue (ne
luminibus officialur), conduit reconnatre que celui qui a concd la facult d'ouvrir des vues sur son fonds, s'tant par cela
mme lchement engag ne pas rendre sa concession inutile,
ne peut lever des constructions qui obstrueraient les vues ouvertes par le propritaire de l'hritage dominant. Quant la distance laquelle il est oblig de se tenir pour btir sur son fonds,
elle doit, lorsque le titre ne la dtermine ni explicitement ni implicitement, tre fixe 19 ou 6 dcimtres, suivant qu'il s'agit
de voies droiies ou obliques 51.
2 Lorsqu'une servilude a t acquise par prescription, l'tendue et les effets de celle servitude se dterminent d'aprs la rgle
Quantum possesfvm, quantum proescriptum, de telle sotie que le
propritaire du fonds dominant ne peut l'exercer que dans les
limites et sous les restrictions qui ont accompagn la possession-. C'est ainsi que celui qui a acquis par prescription une
servitude de vue ne peut s'opposer aux constructions que le propritaire voisin voudrait tablir la distance lgale de 19 ou de
6 dcimtres 23.
La possession sert galement dterminer l'tendue et le mode
d'exercice d'une servilude tablie par litre, lorsque le titre est
muet cet gard, et que la servilude a t exerce d'une manire
uniforme pendant un certain temps. Il en est ainsi, mme pour les

|
|

Merlin, Quesl., v Servitude, 3. Toullier, III, 654. Pardessus, II, 270.


253, texte et note 8 bis. Civ. rej., S noDemolombe, XII, 866. Zacharioe.
vembre 1856, Sir., 56, 1, 856. Req. rej., 26 janvier 1858, Sir., 59, 1, 73.
Beq. rej., 28 juin 1865. Sir., 65, 1, 339.
si Arg. art. 1135 et 1160 cbn. 678 et 679. Toullier, III, 533. Duranton,
V, 520. Pardessus, II, 237 et 312. Demante, Cours. II. 535 bis, I. Du CaurDemolombe, XII, 578. Civ.
n277.
II,
321.
Solon,
Roustain,
Bonnier
et
roy,
1831, Sir., 31, 1,
juillet
26
Civ.
rej.,
26.
Sir.,
24,
1,
1823,
juin
24
cass.,
346. Req. rej., 7 mars 1855, Sir., 56, 1, 392.
Cpr. 196, texte, lett. b, et note 36 ; 252, texte et note 11.
L. 14, D. si serv. vind. (8, 5). Demolombe, XII, 867. Req. rej., 15 janvier 1834, Sir., 34, 1, 491. Civ. cass., 1er juillet 1861, Sir., .62, 1, 81.
20

96

DES DROITS RELS.

servitudes qui ne sont pas susceptibles d'tre acquises par prescription. La possession qui a sa cause dans un titre, devant tre
prsume conforme aux intentions des parties dont il mane,
n'est invoque, en pareil cas, que comme moyen d'interprtation de ce titre 24.
D'un autre ct, mme en prsence d'un titre formel qui dtermine les limites de la servitude, une possession dpassant ces limites a pour effet, au bout de trente annes, d'augmenter l'tendue de la servitude, lorsque, d'ailleurs, celle-ci est susceptible
d'tre acquise par prescription 25.
Enfin, l'usage incomplet d'une servitude pendant le temps
requis pour la prescription peut, suivant les circonstances, avoir
pour effet de restreindre l'tendue originaire de toute espce de
servitudes 26.
3 Lorsqu'une servitude a t tablie par destination du pre
de famille, son tendue et ses effets se dterminent d'aprs l'intention prsumable du propritaire qui a mis les choses dans l'tat d'o rsulte la servitude. Cette intention doit tre apprcie eu
gard l'ensemble des circonstances dans lesquelles a t cre
la charge qui, plus tard, s'est trouve transforme en servitude 27.
C. Si l'hritage dominant vient passer d'un propritaire
unique plusieurs propritaires, chacun de ces derniers est
en droit d'exercer la servitude, charge, d'en user de manire
ne point aggraver la condition du fonds servant. Arg. art. 700.
Cette rgle s'applique, non seulement au cas o l'hritage dominant est possd en commun par divers copropritaires,
mais encore celui o il se trouve divis entre eux par suite de
partage ou d'alination partielle 2S.
Pardessus, II, n 286, p. 115 et 116. Solon, n 402. Demolombe, XII,
866. Req. rej., 8 novembre 1824, Sir.,25, 1, 242. Req.rej., 29 fvrier 1832,
Sir., 32, 1, 260. Civ. rej., 19 avril 1842, Sir., 42, 1, 442.
25 Rien n'empche en effet de prescrire au del
ou en dehors de son titre.
Voy. 217, texte et note 3. Voy. aussi art. 70S. Toullier, III, 700. Duranton, V, 606. Pardessus, II, 286. Proadhon et Curasson, Des droits d'usage, I,
103 et 105. Dupret, Revue de droit franais et tranger, 1846, III,
p. 818
821. Demolombe, XII, 783 784 bis. Req. rej., 9 novembre 1826, Sir., 27,
1, 29.
26 Voy. pour le dveloppement de cette proposition
: 255.
27 Demante, Cours, II, 553. Demolombe, XII, 868. Civ.
rej., 26 juillet
1831, Sir., 31, 1, 346.
3, D. de serv. proed. rust. (8, 3). Demolombe, XII, 858 et 859.
28 L. 23,
Aix, 18 novembre 1854, Sir., 55, 2, 33.
24

DES SERVITUDES RELLES.

253.

97

D'un autre ct, il n'y a pas lieu de distinguer entre les servitudes qui, tel qu'un droit de prise d'eau pour l'irrigation, profitent directement l'hritage dominant, et celles qui ne lui profitent qu'indirectement par les avantages qu'elles procurent aux
personnes qui occupent cet hritage.
Ainsi, une servitude de passage constitue au profit d'un fonds
qui appartenait originairement une seule personne peut tre
exerce par tous les copropritaires actuels de ce fonds, ou par
les propritaires exclusifs des diffrents lots qui le composent.
Seulement, doivent-ils tous pratiquer le passage par le mme
endroit. Art. 700.
Ainsi encore, les copropritaires d'une maison, o les propritaires exclusifs de ces diffrents tages sont tous autoriss
exercer la servitude de puisage tablie au profil de celte maison,
sans pouvoir tre rduits ne prendre que la quantit d'eau
dont se servait le propritaire originaire 29.
D. L'action qui comple au propritaire de l'hritage dominant
pour faire reconnatre l'existence de la servitude, el faire lever
les obstacles qui s'opposent son exercice, se nomme action confessoire. On y applique par analogie les rgles relatives la revendication 20.
Le propritaire de l'hritage dominant peut aussi actionner au
possessoire ceux qui le troublent dans l'exercice de son droit,
lorsque la servitude est tout la fois continue et apparente, ou
lorsque la servitude tant, soit discontinue, soit non apparente,
il produit, a l'appui de sa quasi-possession, un titre man du
propritaire de l'hritage servant ou de ses auteurs 31.

III.

DES DROITS RELS.

98

254.

Des obligations et des droits du propritaire de l'hritage

servant.

propritaire de l'hritage servant doit, si la servitude


jouissance
de
disposition
de
s'abstenir
des
actes
ou
ngative,
est
qu'elle a pour objet d'empcher; et, si elle est affirmative, il est
tenu de souffrir, de la part du propritaire de l'hritage dominant, tout ce qu'elle autorise ce dernier faire.
Il lui est en outre interdit, dans l'un ou l'autre cas, de rien entreprendre qui soit de nature diminuer les avantages del servitude, ou rendre l'exercice moins commode 1. Art. 701, al. 1
et 2. C'est ainsi que le propritaire d'un fonds grev d'une servitude de passage ne peut mettre en culture la bande de terrain
sur laquelle le passage s'effectue 2, et que le propritaire d'une
cour greve d'une servitude de vue ne peut faire couvrir cette
cour d'un toit en vitrage, tabli au-dessus des croises par lesquelles s'exerce la vue 3.
Le propritaire de l'hritage servant, qui a fait excuter des
travaux contraires l'exercice de la servitude, est tenu de rtablir, ses frais, les choses dans leur ancien tat, et peut mme,
le cas chant, tre condamn des dommages-intrts. Que si
l'hritage servant avait pass dans les mains d'un successeur
particulier, celui-ci serait bien oblig de souffrir le rtablissement
de l'ancien tat de choses ; mais il ne pourrait tre condamn
le faire oprer ses frais, et ne serait passible d'aucuns dommages-intrts4, sauf au propritaire de l'hritage dominant rcu1 Le

Cpr. Bourges, 21 dcembre 1831, Sir., 33, 2, 35 ; Civ. cass., 18 mai


1835, Sir., 32, 1, 712; Pau, 10 novembre 1862, Sir., 64, 2, 51.
2 Metz, 19 janvier 1858, Sir., 58, 2, 460.
3 Req. rej., 30 dcembre 1839, Sir., 40, 1, 513. Civ.
cass., 15 janvier
1840, Sir., 40, 1, 251. Voy. aussi : Bordeaux, 1er dcembre 1827, Sir., 28,
2, 80; Civ. cass., 18 mai 1835, Sir., 35, 1, 712. Cpr. cep. Req. rej., 8 juillet 1857, Sir., 58, 1, 672.
4 L. 6, 5 et 7, LL. 12 et 13, D. de
aqu. et aqu. pluv. are. (39, 3). La
solution contraire est cependant dfendue par M. Demolombe (XII, 895), qui
se fonde, en premier lieu, sur ce que l'obligation de ne rien faire de contraire
au droit de servitude est relle comme le droit dont elle dcoule, et se transmet ainsi, avec toutes ses consquences, aux successeurs mme particuliers.
Cette argumentation ne repose, notre avis,
que sur une confusion. L'oMigation de ne rien faire de contraire la servitude est relle
sans doute, en ce sens
1

DES SERVITUDES RELLES.

254.

99

prer ces frais et dommages-intrts contre l'auteur des travaux


qui forment obstacle l'exercice de la servitude.
2 Sous la rserve de l'obligation de tolrer ou de s'abstenir
qui dcoule de la servitude, le propritaire de l'hritage servant
conserve l'exercice de toutes les facults inhrentes la proprit. Il suit de l que le propritaire d'un fonds grev d'une
servitude de passage conserve la facult de se clore, de manire
cependant ne pas gner l'exercice de la servitude 5, ainsi que
celle d'lever des constructions au-dessus du sol affect au passage, la condition de lui laisser la hauteur, la largeur, la lumire et l'air ncessaires son exercice 6.
Il y a mieux, le propritaire du fonds assujetti ne perd pas,
moins de convention contraire 7, le droit de faire servir ce fonds
que le successeur particulier ne doit pas y contrevenir, et qu'il est mme tenu
de souffrir la destruction des obstacles que son auteur a apports l'exercice
del servitude; mais il en est autrement de l'obligation de rparer le dommage
caus par le fait illicite de ce dernier. L'accomplissement de celte obligation,
toute personnelle, ne peut tre poursuivi que contre celui qui a occasionn le
dommage : il serait aussi contraire aux principes gnraux du Droit, qu' la
maxime Serciim nunquam in faciendo consista, de rendre le successeur particulier responsable d'un fait qu'il n'a pas commis, et de le soumettre l'obligation positive d'en faire disparaitre les rsultats. En vain, galement, noire
savant collgue invoqne-t-il la disposition de l'art. 698. Si, par exception la
maxime prcite, l'obligation convenlionnellement impose au propritaire du
fonds servant, de faire les travaux ncessaires l'exercice de la servitude, passe
au successeur particulier, ce n'est point un motif pour attacher le mme effet
l'obligation de rparer les consquences d'un fait dlictueux. Ce qui le prouve
d'une manire premptoire, c'est que, d'aprs M. Demolombe lui-mme, l'excution de cette dernire obligation peut tre poursuivie contre l'auteur des
travaux faisant obstacle l'exercice de la servitude, mme aprs qu'il a cess
d'tre propritaire de l'hritage servant, tandis qu'il n'en est plus ainsi dans
l'hypothse prvue par l'art. 698. Quant l'arrt de la Cour de cassation
(Req. rej., 16 avril 1838, Sir., 38, 1, 756), cit en faveur de l'opinion que
nous combattons, il a t rendu dans une espce particulire, et s'explique par
la circonstance que le propritaire de l'hritage dominant, plac dans l'impossibilit de rtablir l'ancien tat de choses, se trouvait rduit rclamer une
indemnit, qui a pu tre adjuge contre le nouveau propritaire de l'hritage
servant, parce qu'il profitait d'un changement ayant entran de fait la cessation de la servitude.
5 Voy. les autorits cites au 191, texte et note 17.
Rouen, 22 mai 1837, Sir., 56, 2, 666, la note. Aix, 19 janvier 1865,
Sir., 56, 2, 666.
7 Cpr. Req. rej., 25 juin 1834, Sir., 34, 1, 609.

100

DES DROITS RELS.

servitude.
de
la
l'objet
forment
qui
qu'
ceux
aux mmes usages
servitude
de
d'une
grev
fonds
est
le
celui
dont
ainsi
C'est
que
d'y
facult
la
gnral,
pasde
pacage conserve, en
passage ou
celui dont
bestiaux,
et
que
faire
patre
d'y
lui-mme
ses
ou
ser
le puits est soumis une servitude de puisage conserve la facult
d'y puiser l'eau qui lui est ncessaire 8. Seulement, le propritaire de l'hritage servant doit-il, en pareil cas, contribuer dans
la proportion de sa jouissance aux frais des rparations que ncessiterait cette communaut d'usage 0?
D'un autre ct, le propritaire de l'hritage servant est autoris faire sur son fonds tous les travaux qui, sans aucunement
gner l'exercice de la servitude et sans en amoindrir l'utilit,
auraient simplement pour rsultat de la lui rendre moins onreuse 10.
Il peut, dans le mme but, provoquer le rglement de la servitude, lorsque la manire dont elle est exerce lui enlve la facult de tirer parti de son hritage, et qu'il est possible d'y substituer un mode moins prjudiciable ses intrts, sans priver
le propritaire de l'hritage dominant des avantages auxquels il
a droit 11. C'est ce qui pourrait se prsenter, par exemple, l'occasion d'une servitude ayant pour objet l'extraction de sable ou
de terre argileuse.
Il semble mme qu'on doive reconnatre au propritaire de
l'hritage servant la facult d'y faire des constructions ou ouvrages qui, tout en changeant le mode d'exercice de la servitude, n'en diminueraient pas l'utilit, et ne causeraient aucun
prjudice au propritaire de l'hritage dominant12.
Enfin, la loi donne au propritaire de l'hritage servant la facult de demander le dplacement ses frais de l'assiette de la
servitude, lorsque l'assignation primitive lui est devenue plus
onreuse, ou l'empche d'amliorer son hritage, la condition
d'offrir au propritaire de l'hritage dominant un endroit aussi
commode pour l'exercice de la servitude. Art. 701, al. 3. Cette
Demolombe, XII, 887. Cpr. Req. rej., 30 dcembre 1839, Sir., 40, 1,513.
9 Pardessus, I, 66. Solon, n 576. Daviel, Des
cours d'eau, II, 908. Demolombe, XII, 887. Cpr. Caen, 23 janvier 1849, Sir., 49, 2, 718.
10 Demolombe, XII, 893.
Cette proposition n'est pas plus contestable que la prcdente; elle est
une consquence du principe que toute servitude doit tre exerce chililer.
12 Arg. art. 701, al. 3. Demolombe, XII, 901. Montpellier,
23 juillet 1846,
Sir., 47, 2, 405. Cpr. cep. Req, rej., 19 mai 1824, Sir., 35, 2,461, la note.
8

DES SERVITUDES RELLES.

255.

101

facult est imprescriptible; elle peut tre invoque par celui-l


mme qui y a renonc, alors du moins que le propritaire de
l'hritage dominant n'a aucun intrt apprciable s'opposer
son exercice1S.
Le doute qui pourrait s'lever sur l'tendue des restrictions
apportes par la servitude la libert, de l'hritage servant doit
se rsoudre en faveur de cette libert 14. C'est ainsi que la renonciation au droit d'lever des constructions sur un terrain n'em-

porte pas, en gnral, renonciation au droit de se clore 15.


255.

Des diffrentes manires dont les servitudes s'teignent.


A. Toute servitude cesse lorsqu'elle n'a plus aucun objet d'u-

tilit pour l'hritage dominant 1, ou que l'exercice en devient


matriellement et absolument impossible, raison de changements survenus, soit l'hritage dominant, soit l'hritage servant 2. Art. 703.
Il est indiffrent que ces changements proviennent d'un vnement de la nature ou d'un fait licite de la pari d'un tiers.
Ainsi, par exemple, une servitude de puisage cesse lorsque le
puits qui en est grev vient tarir, soit par des causes purement
naturelles, soit par l'effet de fouilles qu'un tiers a pratiques
dans son fonds 8.
La loi, en donnant au propritaire de l'hritage servant la facult de demander le dplacement de la servitude, l'a fait bien moins dans un intrt purement priv, que dans l'intrt gnral de la proprit. On doit, d'ailleurs,
supposer que la renonciation celle facult a t demande et consentie en vue
de l'ventualit d'un intrt quelconque pour l'hritage dominant. Demolombe,
XII, 905. Zachariae, 254 o, note 3. Pau, 9 fvrier 1835, Sir., 35, 2, 460.
14 Toullier, III, 654. Zacharioe, ? 254 a, texte et note 2.
15 Req. rej., 9 aot 1853, Sir., 54,1, 253. Metz, 9 mars 1859, Sir., 60, 2, 410.
1 Un changement qui n'enlverait pas la servitude toute espce d'utilit
serait insuffisant pour la faire cesser. Ainsi, la servitude allius non lollendi vel
non (edificandi ne cesse pas par cela seul qu'une voie publique, nouvellement
tablie, vient sparer le fonds dominant et le fonds servant. Demolombe, XII,
967. Paris, II novembre 1833, Sir., 37, 1, 980. Civ. cass., 7 mai 1851,
Sir., 51, 1, 409. Dijon, 9 janvier 1852, Sir., 52, 2, 127. Cpr. aussi :
Dijon, 24 aot 1843, Sir., 43, 2, 496; Req. rej., 27 fvrier 1844, Sir., 44,
1, 658; Req. rej., 9 dcembre 1857, Sir., 59, 2, 843.
2 Cpr. Civ. rej., 11 dcembre 1861, Sir., 62, 1, 513.
Toullier, III, 684; De3 Zachariae, 255, texte et note lre. Voy. encore
molombe, XII, 965 et 966 ; Civ. cass., 18 mai 1838, Sir., 38, 1, 570.
13

102

DES DROITS RELS.

chande
provenait
servitude
la
d'exercer
l'impossibilit
si
Mais
dominant,
l'hritage
de
propritaire
le
soit
oprs,
gements
par
soit par le propritaire de l'hritage servant, soit enfin par un
tiers agissant en dehors des limites de son droit, la servitude ne
cesserait pas dans le sens de l'art. 703, et le sens en serait rgl
parles art. 706 et 707 4.
.La cessation de la servitude dans l'hypothse prvue par l'art.
703, bien qu'tant de droit et non pas seulement de fait, n'est cependant pas dfinitive : et la servitude revit du moment o les
choses sont rtablies de manire qu'on puisse en user, sans qu'il
soit ncessaire qu'elles se trouvent replaces dans des conditions
absolument identiques. Art. 704. Lorsque l'obstacle est survenu
dans le fonds servant, il suffit que les choses soient remises dans
un tat tel qu'on puisse de nouveau user de la servitude, et s'il
s'est produit dans le fonds dominant, que le rtablissement de
l'tat de choses constitutif de la servitude n'entrane pas d'aggravation dans son exercice 5.
La servitude ne s'teint dfinitivement, dans l'hypothse dont
il est ici question, que par la prescription de trente ans, qui commence, en gnral, courir du jour mme o s'est produite l'impossibilit d'exercer la servitude, peu importe qu'elle soit discontinue ou continue 6 et qu'il ait ou non dpendu du propritaire
Pardessus, II, 294. Demolombe, XII, 971. Toutefois, ces auteurs font rentrer sous l'application de l'art. 703 l'hypothse o l'exercice de la servitude
est devenu impossible raison de changements oprs par le propritaire du
fonds dominant. A notre avis, ce point de vue n'est pas exact. Le propritaire
du fonds dominant, restant le matre de faire disparatre, d'un moment
l'autre, l'obstacle qui s'oppose l'exercice de la servitude, on ne saurait dire
qu'il y a dans ce cas cessation du droit de servitude. Une considration analogue nous conduit rejeter galement l'opinion de Zacharias ( 255, note 2),
qui soumet l'application des art. 703 et 704 le cas o les changements ont
t oprs par le propritaire de l'hritage servant.
s Marcad, Revue critique, 1852, II, p. 72. .Demolombe, XII, 974. Req. rej.,
21 mai 1851, Sir., 51, 1, 406. Bordeaux, 14 aot 1855, Sir., 56, 2, 683.
Civ. rej., 25 juin 1866, Sir., 66, I, 348. Cpr. aussi sur l'art. 704: Civ.
cass., Il fvrier 1828, Sir., 29, 1, 164; Req. rej., 30 dcembre 1839, Sir.,
0, 1, 513.
L'art. 704 se rfrant l'art. 707, on pourrait, au premier abord, penser
que, quand il s'agit de servitudes continues, la prescription ne commence
courir, mme dans l'hypothse dont il est ici question, que du jour o il t
a
fait un acte contraire la servitude ; et c'est aussi ce qu'a cherch tablir
M. G. Demante Revue de Droit franais el tranger, 1850, VII,
p. 577,
4

DES SERVITUDES RELLES.

255.

103

de l'hritage dominant de rtablir les choses dans leur ancien

tat 7. Toutefois, s'il tait rest sur l'hritage servant des vestiges
de la servitude, la quasi-possession de celle-ci se conserverait
par ces vestiges, et la prescription ne commencerait courir que
du jour de leur destructions. Du reste, la prescription dont il
note Ire). Mais cotte induction ne nous parat pas exacte, dans le cas du moins
o il n'existe plus aucun vestige de la servitude. En effet, si pour faire courir
la prescription contre une servitude continue, la loi exige, dans les circonstances ordinaires, un acte contraire la servitude, c'est parce que, les servitudes de ce genre s'exerant par elles-mmes, un acte contraire devient indispensable pour faire commencer le non-usage. Or cette raison n'existe plus
lorsque la servitude a cess par l'impossibilit de l'exercer. Le renvoi que fait
l'art. 704 l'art. 707 pourrait, du reste, s'expliquer en ce sens que, si le nonusage avait commenc avant l'vnement qui a rendu impossible l'exercice de
la servitude, la prescription prendrait son cours, non pas seulement dater de
cet vnement, mais partir du non-usage, suivant la distinction tablie par
l'art. 707. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 364. Demante, Cours, 11,
562 bis, V. Demolombe, XII, 980.
7 Suivant une autre opinion, professe par plusieurs auteurs, la servitude
revivrait, mme aprs trente annes, lorsqu'il n'a pas t au pouvoir du propritaire de l'hritage dominant et de faire cesser auparavant l'obstacle qui
s'opposait l'exercice de la servitude. Mais cette manire de voir doit tre rejete, parce que la loi ne distingue pas entre celle hypothse cl l'hypothse
contraire, et que, d'un autre ct, la maxime Agerc non ralenti, non curril
proescriptio, n'est point ici applicable. Cpr. 214, texte, lelt. B, el note 33.
Maleville, sur l'art. 704. DelviDCourt, I, part. II, p. 427. Duranton, X, 655.
Duvergier, sur Toullier, IH, 690, noie a. Demante, Cours, II, 562 bis, III.
G. Demanle, op. cit., p. 559 et suiv. Demolombe, XII, 979. Voy. en sens
contraire : Domat, Lois civiles, liv. I, tit. XII, sect. VI, n 1 ; Toullier, III,
690 ; Marcad, sur les art. 703 et 704 ; Solon, n 505 ; Taulier, II, p. 462.
*8 Cpr.
179, texte n 2, lelt. b, notes 28 et 29. Ainsi que nous l'avons dj
indiqu dans ces notes, l'opinion contraire ne parat s'tre introduite que par
suite d'une porte exagre attribue l'usucapio libertalis, dont il est question
dans la loi 6, D. de sert, jiraid. urb. (8, 2), et dans la loi 18, 2, D. quand,
sert, amitl. (8, 6).Les termes liberlalem usucapial... videri usucepisse liberlatem ne sont videmment employs par ces lois que dans un sens figur; car la
libert d'un hritage, considre d'une manire abstraite et distincte de cet hritage, ne saurait faire l'objet ni de possession ni de quasi-possession, et c'est
l'hritage servant lui-mme, plac dans un tat matriel de libert complte,
qui forme l'objet de la possession. Or, on ne peut pas dire qu'il soit affranchi
de tout lien de servitude, aussi longtemps qu'il en conserve des vestiges,
maintenus et respects par le propritaire de cet hritage. Cpr. Elvers;
Diermisclw Servilutenlehre, 40; Machelard, Revue critique, 1867, XXX,
p. 369, n 37. Ajoutons que, parmi les auteurs mmes qui refusent l'exis-

104

DES DROITS REELS.

s'agit ici est rgie par les rgles ordinaires, notamment en ce qui
elle ne court, ni
Ainsi,
l'interruption
3.
de
suspension
la
concerne
contre les mineurs, ni contre les interdits ; et, d'un autre ct,
elle peut tre interrompue civilement par une reconnaissance
mane du propritaire du fonds servant, ou par une demande
en dclaration de servitude.
L'art. 665 contient une application spciale de la rgle posepar l'art. 704.
B. Les servitudes s'teignent :
1 Par la confusion, c'est--dire par la runion, dans la mme
main, de l'hritage dominant et de l'hritage servant, quelle que
soit d'ailleurs la cause qui ait amen cette runion. Art. 705.
L'effet de la confusion est subordonn au maintien de l'acquisition par laquelle s'est opre la runion des deux hritages : si
cette acquisition vient tre annule, rescinde ou rsolue, la
servitude est cense n'avoir jamais t teinte 10. Il en a t de
mme lorsque le propritaire du fonds dominant se trouve, par
l'effet d'une action en revendication ou d'une action hypothcaire, vinc du fonds servant dont il s'tait rendu acqureur.
Art. 2177 et arg. de cet article.
Au contraire, l'alination volontaire de l'un des hritages, dominant ou servant, momentanment runis dans la mme main,
ne fait point par elle-mme cesser l'effet de la confusion, de
telle sorte que la servitude ne peut, en gnral, renatre qu'en
vertu d'une stipulation ou d'une rserve expresse 11. Il en est cependant autrement lorsqu'il s'agit d'une servitude apparente 12.
D'un autre ct, l'effet de la confusion, qui s'tait opre par
tence de vestiges, l'efficacit de conserver la servitude, il en est qui admettent
cependant qu'elle peut l'tre au moyen d'une interruption civile. Or, nous ne
comprendrions pas la ncessit d'une interpellation judiciaire, en prsence de
vestiges dont le maintien forme une reconnaissance permanente de la servitude.
On a voulu soutenir que l'art. 704 tablit, bien moins une vritable prescription, qu'un dlai prfix, qui n'admet ni suspension ni interruption. Du
Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 368. Mais celte opinion, qui
ne peut se
concilier avec les art. 665 et 708 710, a t gnralement rejete. Pardessus, II, 296. Duvergier, sur Toullier, III, 697, note a. Demante, Cours, II,
562 6t's. G. Demante, op. cit., p. 577 et suiv. Demolombe, XII, 979.
10 Duranton, V, 666. Pardessus, II, 300. Solon, n 494. Demolombe, XII, 984.
11 En effet, la confusion,
en pareil cas, n'est pas anantie pour le pass. Demolombe, XII, 985.
12 Art. 694. Cpr. sur l'explication de cet article 252,
texte et note 9.
:

DES SERVITUDES RELLES.

| 255.

105

suite de succession, cesse, mais entre les parties seulement, et


non l'gard des tiers, lorsque l'hritier vient cder ses droits
successifs 18.
2 Par le non-usage pendant trente ans. Art. 706.
Les trente annes courent, pour les servitudes discontinues,
par le seul fait de la cessation de leur exercice, partir du dernier acte d'usage. Art. 707. Toutefois, lorsqu'il s'agit de servitudes dont l'exercice ne peut ou ne doit avoir lieu qu' des intervalles priodiques plus ou moins loigns, le dlai de trente ans
ne commence courir que du jour o le propritaire de l'hritage
dominant, tant en droit ou ayant intrt d'exercer la servilude,
a nglig de le faire 14.
Les trente annes ne courent.au contraire, pour les servitudes
continues, que du jour o il a t fait un acte contraire la servitude, c'est--dire, si la servitude est affirmative, du jour o il a
t excut un travail formant un obstacle permanent son exercice 15, et si la servitude est ngative, du jour o il a t fait
un acte matriel apparent et permanent en contravention l'obligation de ne pas faire qui dcoule de la servitude 10. Art. 707. Il
importe peu, du reste, que l'acte contraire ail t accompli par
le propritaire de l'hritage servant, ou qu'il l'ail t soit par un
tiers agissant en dehors de son droit, soit par le proprilaire de
l'hritage dominant1T.

Cpr. 339 ter, texte n 5, notes 8 et 9. Aux autorits cites dans ces
notes ajoutez encore dans le sens de la proposition nonce au texte : Merlin,
Rd.. v Servitude, f 32; Toullier, III, 669; Proudhon, De l'usufruit, IV,
2095; Demolombe, XII, 986. Voy. en sens contraire: Solon, n 497. D'aprs
cet auteur, la servitude ne revivrait pas mme entre les parties. Mais, en
mettant cet avis, il n'a pas lena compte des effets d'une venie de droits successifs, laquelle comprend tout ce qui provient de la succession, et ne comprend
rien au del.
14 Voy. les autorits cites la note 31 du 179. Cpr. aussi : Caen, 5 dcembre 1827, Sir., 30, 2, 206.
Metz, 6 juin 1866, Sir., 67, 2, 147.
16 Suivant M. Dupret (Revue de Droit franais et tranger, 1846, III, p.
828 et 829), une servitude de prise d'eau, s'exerant au moyen d'une vanne,
s'teindrait par trente ans, partir du jour o on aurait cess de lever la
vanne. A notre avis, celte opinion doit tre rejete : elle ne tend rien moins
qu' transformer une servitude continue en une servitude discontinue, et se
trouve repousse par l'art. 707. Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 367.
Demolombe, XII, 1010.
Delvincourt, 1, part. II, p. 424. Toullier, III, 692, Duranton, V, 685.
18

406

DES DROITS RELS.

plus
forla
manire
la
de
faite
protestation,
mme
simple
Une
melle et signifie par acte extrajudiciaire, serait insuffisante pour
faire courir le dlai de la prescription 18.
L'coulement du laps de trente ans a pour objet d'teindre la
servitude ipso facto; et la circonstance qu'elle aurait t exerce
aprs l'accomplissement de la prescription serait en gnral
inefficace pour la faire renatre 10. Il en est cependant autrement
lorsqu'il rsulte des faits de la cause qu'en tolrant l'exercice de
la servitude aprs son extinction par le non-usage, le propritaire de l'hritage servant a entendu renoncer au bnfice de la
prescription 20.
Les rgles exposes aux 214 et 215 sur la suspension et
l'interruption de la prescription s'appliquent galement l'extinction des servitudes par le non-usage.
En matire de servitudes discontinues, un seul acte d'exercice
de la servitude suffit pour interrompre la prescription ; et de
pareils actes sont toujours susceptibles d'tre prouvs par tmoins.
Lorsque, aprs l'coulement de trente annes depuis la date du
titre constitutif de la servitude, le propritaire du fonds servant
en oppose la prescription, c'est en gnral au propritaire du
fonds dominant tablir que la servitude a t exerce depuis
moins de trente ans 21. Que si, cette preuve une fois faite, le proDemante, Cours, II, 566. Daviel, Des cours d'eau, III, 786. Blime, Des actions possessoires, n 158. Demolombe, XII, 1009. Zacharioe, 255, texte et
note 7. Voy. en sens contraire : Pardessus, II, 308. D'aprs cet auteur, qui se
fonde sur la loi 6, D. de serv. proed. urb. (S, 2), un acte contraire, man du
propritaire du fonds dominant, serait insuffisant pour faire courir la prescription. Mais il n'a pas remarqu qu' la diffrence du Droit romain, o l'extinction de certaines servitudes ne rsultait que d'une sorte d'usucapion, toutes les
servitudes s'teignent chez nous par le non-usage, c'est--dire par l'effet d'une
prescription purement extinctive, la seule diffrence prs, entre les servitudes
discontinues et les continues, que la prescription ne court,
pour ces dernires,
qu' partir d'un acte contraire.
18 Pardessus, II, 308. Demolombe, XII, 1006.
19 Art. 2261. Pardessus, H, 2S6. Demolombe, XII, 795
et 1019. Civ.
cass., 7 juillet 1856, Sir., 57, 1, 775. Req. rej., 23 juillet 1860, Sir., 61,
1, 526.
2 Demolombe, XII, locc. citl. Orlans, 31 dcembre 1835,
Sir., 36, 2, 5.
Voy. cep. Pardessus, loc. cit.
21 Merlin, Quesl., v Usage, 9, n 3. Proudhon
et Curasson, Ses droits

DES SERVITUDES RELLES.

255.

107

pritaire de l'hritage servant prtendait qu'il s'tait coul plus


de trente annes de non-usage depuis la date du titre constitutif
de la servitude jusqu'au moment o elle a t de nouveau exerce, ce serait lui prouver ce fait de non-usage, pour carter
l'application de la prsomption Probatis extremis proesumitur
mdium. Art. 2234.
Les dispositions spciales des art. 709 et 710 ayant dj t
expliques au 247, nous nous bornerons y renvoyer. Nous
ajouterons seulement que, si l'hritage servant venait tre divis en diffrents lots, le non-usage del servitude sur quelquesuns d'entre eux les en affranchirait au bout de trente ans, sans
qu'il ft mme ncessaire que la division de l'hritage servant
et t porte la connaissance du propritaire du fonds domi-

nant-2.

La prescription de dix vingt ans, tablie par l'art. 2265, est


compltement trangre l'extinction aussi bien qu' l'acquisition des servitudes relles. Ainsi, celui qui a acquis par juste
litre et de bonne foi, c'est--dire comme franc de toute charge,
un-immeuble grev en ralit d'une servitude ne recouvre pas
la franchise de cet immeuble par le fait du non-usage de la servitude pendant dix vingt ans seulement 23.
d'usage, II, 603 et suiv. Pardessus, II, 308. Bonnier, Des preuves, nos 36 et
37. Taulier, II, p. 465. Demolombe, XII, 1015. Limoges, 19 janvier 1831,
Sir., 31, 2, 233. Civ. cass,, 21 mars 1832, Sir., 32, 1, 477. Civ. cass.,
6 fvrier 1833 et 3 avril 1833, Sir., 33, 1, 161 et 579. Req. rej., 11 juin
1834, Sir., 34, 1, 613. Civ. cass., 26 janvier 1835, Sir., 35, 1, 92. Req.
rej., 15 fvrier 1842, Sir., 42, 1, 344.
Dupret, Revue de Droit franais et tranger, 1846, III, p. 830. Blime,

Des actions posscssoires, n 173. Demolombe, XII, 907 910.


23 Ces propositions se justifient par la combinaison des art. 2264 et 706. Si,
en matire d'usufruit, nous n'accordons pas la mme valeur au rapprochement
des art. 2264 et 617, cela tient une double raison. L'usufruit immobilier
tant susceptible de s'acqurir par la prescription de dix vingt ans, il semble
naturel qu'il puisse aussi s'teindre indirectement, dans le mme laps de
temps, par l'effet d'nne prescription acquisitive contraire. D'un autre ct,
celui qui possde comme franc un immeuble grev d'usufruit exerce de fait la
jouissance appartenant l'usufruitier, et se trouve ainsi en position d'teindre
le droit de ce dernier, en l'acqurant pour son propre compte. Cpr. 234,
texte et note 49. Or, aucune de ces raisons ne trouve place en matire de servitudes relles : d'une part, en effet, ces servitudes ne peuvent s'acqurir que
par la possession de trente ans; et, d'autre part, le propritaire de l'hritage
servant, en jouissant de la libert de cet hritage, n'exerce pas le droit du

108

DES DROITS RELS.

le
dpendant
servitude,
d'une
restreint
incomplet
L'usage
ou
lai de trente ans partir des poques ci-dessus indiques, en entrane l'extinction partielle, ou plutt la rduction aux limites
dans lesquelles elle a t exerce. Art. 708.
L'application de cette rgle ne peut donner lieu difficult en
soit afngatives,
soit
continues,
servitudes
les
qui
ce
concerne
firmatives. S'il s'agit d'une servitude ngative, par exemple del
prohibition de btir, et que le propritaire de l'hritage dominant
ait laiss subsister pendant trente annes des constructions leves sur une partie du fonds servant, il aura pour autant perdu
son droit. Que si la servitude est affirmative, et que le propritaire de l'hritage dominant n'ait pas tabli les ouvrages ncessaires l'exercice de la servitude dans toute son tendue, il aura
perdu, au bout de trente ans, la portion de son droit qu'il n'a
pas exerce. Il en est ainsi, par exemple, dans le cas o celui qui,
d'aprs le titre constitutif de la servitude, se trouvait autoris
ouvrir quatre fentres d'une dimension donne, n'en a ouvert que
deux, ou en a pratiqu quatre d'une dimension moindre. Il en
serait de mme si le propritaire de l'hritage dominant, aprs

propritaire du fonds dominant, et ne saurait ainsi, dfaut de la possession


de ce droit, arriver l'affranchissement de son immeuble, qu' la faveur d'une
prescription purement extinctive. Nous ajouterons que l'usufruitier ayant un
intrt de tous les instants exercer sa jouissance, on comprend que l'abrviation du dlai ordinaire de la prescription soit admise contre lui en faveur d'un
tiers acqureur de bonne foi ; mais il en est autrement en fait de servitudes
relles, puisque le propritaire de l'hritage auquel une servitude est due
peut, par suite de circonstances diverses, n'avoir pas d'intrt l'exercer pendant un temps plus ou moins long. Toullier, III, 688. Pardessus, II, 306,
n 2. Favard, Rp., v Servitudes, sect. 111, 5. Solon, n 510. Demolombe,
XII, 1004. Zacharias, 253, note 4. (Cet auteur professe cependant une doctrine contraire au 215 d.) Paris, 25 aot 1834, Sir., 35, 2, 134. Orlans,
31 dcembre 1835, Sir., 36, 2, 5. Req. rej., 20 dcembre 1836, Sir., 37,
1, 145. Limoges, 14 fvrier 1837, Sir., 37, 1, 507, la note. Req. rej., 28
mars 1837, Sir., 37, 1, 506. Req. rej., 16 avril 1838, Sir., 38, 1, 756. Bordeaux, 29 mai 1838, Sir., 38, 2, 342. Req. rej., 18 novembre 1834, Sir.,
46, 1, 74. Req. rej., 14 novembre 1853, Sir., 54, 1, 105. Agen, 23
novembre 1S57, Sir., 57, 2, 769. Voy.
en sens contraire : Delvincourt, I, part.
II, p. 423; Duranton, V, 691; Duvergier
sur Toullier, III, 689, note a; Vazeille, Des prescriptions, I, 419, et II, 523; Troplong, De la prescription, 11,
853; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, II, 368; Taulier, II,
466; Dep.
mante, Cours, II, 565 bis; Bressoles, Revue de droit franais cl tranqer
1848, V, p. 748 et suiv.

DES SERVITUDES RELLES.

25S.

109

avoir tabli les choses dans l'tat voulu pour l'exercice complet
de la servitude, avait rduit ou partiellement supprim les ouvrages faits dans ce but 24.
Quant aux servitudes discontinues, l'usage n'en doit pas ncessairement tre considr comme incomplet ou restreint, par cela
seul que le propritaire de l'hritage dominant n'aurait pas fait
tous les actes que comportait la servitude. Lorsqu'il a us de la
servitude, conformment son titre, dans la mesure de ses besoins et de ses convenances, il peut tre considr comme l'ayant
intgralement conserve, bien qu'il n'ait pas fait tout ce qu'il
tait autoris faire. Ainsi, celui auquel son titre confre un droit
de passage pied, cheval ou en voilure, conserve son droit
tout entier, lorsque, n'ayant pas d'quipage ou d'exploitation
rurale, il s'est born pendant trente ans exercer le passage
pied 25. Il en est de mme de celui qui, ayant, d'aprs son litre,
le droit de faire pacager ses bestiaux sur le fonds d'autrui depuis
le mois de septembre jusqu'au mois de mai, s'est content, durant trente ans, d'exercer le pturage au printemps, sans en user
en automne 26.
Au contraire, lorsque l'exercice partiel de la servitude a t le
rsultat, soit d'un changement dans l'tal matriel des lieux, qui
en rendait impossible l'usage complet, soit d'une opposition de
la part du propritaire de l'hritage servant, la servitude se trouve
rduite aux limites restreintes dans lesquelles elle a t exerce
Pardessus, II, 308. Duvergier sur Toullier, II, 702, note a. Duranlon,
V. 606. Dnpret, op. cit., p. 827. Demolombe, XII, 1028.
25 Dans l'hypothse indique au texte, la servitude de passage est une, et
ne se dcompose pas en autant de servitudes distinctes qu'il y a de modes
d'exercer le passage. Il en rsulte que la servitude est intgralement conserve,
de quelque manire que le passage ait t exerce alors du moins qu'il l'a t
conformment au titre, et n'a trouv de limites que dans la volont, les
besoins ou les convenances du propritaire de l'hritage dominant. Toullier, III,
703. Taulier, II, p. 468 et 469. Dupret, op. cil., p. 823 et suiv. Demolomhe,
XII, 1029. Cpr. civ. rej., 5 juin 1860, Sir., 60, 1, 497. voy. cep. Duranton, V, 606; Pardessus, II, 305; Marcad, sur l'art. 708, n 1; Demante,
Court, II, 507. Ces auteurs, sans admettre la distinction indique au texte,
enseignent qne le propritaire du fonds dominant qui, par des motifs quelconques, n'a pas us de la servitude par tous les modes qu'elle comportait, se
trouve, au bout de trente ans, partiellement dchu de son droit. Mais celle
opinion, trop absolue, conduirait des consquences inadmissibles, ainsi que
a'a fort bien dmontr M. Dupret.
se Riom, 6 fvrier 185S, Sir., SS, 2, 712.
24

110

DES DROITS RELS.

servitude
de
la
lieu
aurait
pour
qui
depuis trente ans. C'est ce
le
o
le
passage
dans
cas
voiture,
cheval
pied,

ou en
passage
pied,
qu'
exerc
par suite
t
annes,
pendant
trente
n'aurait,
de
l'opposiaffecte,
tait
ou
qui
voie
y
du rtrcissement de la
cheval

tout
passage

servant,
fonds
du
tion du propritaire
ou en voiture.
L'exercice d'une servitude discontinue par un endroit diffrent
bout
de
perdre,
fait
effet
au
cet
assign

de celui qui avait t


n'entrane
mais
primitive,
l'assignation
de
bnfice
trente ans, le
moins que l'assi
elle-mme,
servitude
de
la
l'extinction
pas
gnation ne dt tre considre comme limitative, et comme inhrente la constitution de la servitude 27. Hors de cette hypothse, le propritaire de l'hritage servant est tenu de souffrir
l'exercice de la servitude par l'endroit o elle a t exerce, si
mieux il n'aime faire revenir le propritaire de l'hritage dominant l'assignation primitive 28.
G. Indpendamment des modes d'extinction indiqus aux
art. 703 et suivants, les servitudes s'teignent encore, d'aprs les
principes du Droit commun :
1 Par l'expiration du temps pour lequel la servitude a t
tablie 20;
2 Par la rsolution du titre constitutif de la servitude;
3 Par la rvocation ex tunc des droits du constituant ;
4 Par la renonciation du propritaire de l'hritage dominant.
La renonciation, en matire de servitudes relles,, est rgie par
des rgles analogues celles qui ont t exposes l'occasion de
l'extinction de l'usufruit.
Ainsi, la renonciation un droit de servitude peut avoir lieu
En l'absence d'une assignation vritablement limitative, on ne peut pas
dire que la servitude, quoique exerce par un endroit diffrent de celui pi
avait t indiqu, soit une autre servitude que celle qui a t constitue, ni,
par consquent, qu'elle ait t teinte par le non-usage. Dupret, op. cit.,
p. 835 et 836. Demolombe, XII, 1031. Caen, 27 aot 1842, Sir., 43, 2, 101.
Caen, 16 dcembre 1848, Sir., 49, 2, 664. Req. rej., 6 dcembre 1864, Sir.,
85, 1, 79. Cpr. Lyon, 4 mai 1865, Sir., 2, 288 ; Caen, 24 juillet 1865, Sir.,
65, 2, 191. Voy. en sens contraire : Duranton, V, 607; Pardessus, II, n 304,
p. 154 et 155 ; Blime, Des actions possessoires, n 171; Marcad, loc. cit. Ces
auteurs se prononcent d'une manire absolue, et
sans faire la distinction indique au texte, pour l'extinction de la servitude.
26 Cpr. Dupret et Demolombe, locc. citt.
20 Cpr. 247, texte et note 17.
26

DES SERVITUDES RELLES.

255.

111

expressment ou tacitement. Toutefois, elle ne pourrait s'induire


de ce fait seul, que le propritaire de l'hritage dominant aurait
laiss tablir sans protestation des ouvrages formant obstacle
l'exercice de celle servitude 30.
Ainsi encore, la renonciation n'a pas besoin d'tre accepte
pour produire ses effets entre les parties 81. Mais aussi ne devientelle efficace, l'gard des tiers qui ont acquis et dment conserv
des droits sur l'hritage dominant, que par la transcription de
l'acte qui la renferme ou du jugement qui la constate, et partir seulement de l'accomplissement de celte formalit. Loi du
23 mars 1855, art. 2. nos 2 et 3.
B. Enfin les servitudes s'teignent par l'expropriation pour
cause d'utilit publique de l'hritage servant, sauf l'indemnit
pralable laquelle a droit le propritaire de l'hritage dominant. Loi du 3 mai 1841, art. 21, 23 et 39.
La cession amiable de l'hritage servant, consentie par le propritaire de cet hritage avant tout jugement d'expropriation,
n'entrane pas l'extinction de la servitude, qui, dfaut de consentement du propritaire de l'hritage dominant, doit faire l'objet d'une expropriation rgulire 32.
Du reste, les tribunaux ne pourraient pas, soit par application
de l'art. 618, soit titre de dommages-intrts, prononcer l'extinction d'un droit de servitude pour cause d'abus dans son
exercicess. Il leur appartiendrait seulement d'accorder des dommages-intrts au propritaire de l'hritage servant, et de prescrire les mesures ncessaires pour prvenir tout abus ultrieur.
art. 707. Pardessus, II, n 313, p. 195. Duvergier sur
Toullier, III, 674, note 3. Demolombe, XII, 1043. Voy. cep. Toullier,
III, 674.
31 Cpr. 234, texte, lett. C. et note 45.
82 Demolombe, XII, 1056. Dec. en Cons. d'tat, 19 janvier 1850, Sir., 50,
2, 302.
22 Demolombe, XII, 1059. Voy. en sens contraire : Pardessus, II, 320;
Zacharioe, 255, texte in fine, et note 10.
s" Arg.

412

DES DROITS RELS.

TITRE TROISIME.
IMMEUBLES, ET ACCESSOIREMENT
PRIVILGES
LES
HYPOTHQUES,
SUR
DES
DES
DES PRIVILGES SDR LES MEUBLES.

Code Napolon, art. 2092-2203. Loi du 23 mars 1865,


modificades
1858,
mai
contenant
21
du
Loi
transcription.
la
sur
tions au Gode de procdure. BIBLIOGRAPHIE. 1 Broit ancien.
Trait des hypothques, par Basnage; Rouen, 1724, in-4. Trait
des hypothques, par Pothier.2Broit intermdiaire. Code hypothcaire, ou instructions et formules sur l'excution de la loi du
11 brumaire an vu, par Guichard; Paris, an n, in-12. Rpertoire et Questions de Merlin, v;s Hypothque, Inscription hypothcaire, Privilge, Tiers dtenteur et Transcription. 3 Broit
nouveau. Questions sur les privilges et les hypothques, par Persil; Paris, 1820, 2 vol. in-8. Rgime hypothcaire, par Persil;
4e dit., Paris, 1833, 2 vol. in-8. Trait des privilges et des hypothques, par Battur; 2e dit., Paris, 1823, 4 vol. in-8. Trait des
hypothques, par Grenier ; 3e dit., Clermont-Ferrand,1829.2vol.
in-8. Documents relatifs au rgime hypothcaire, publis par ordre
du gouvernement ; Paris, 1844, 3 vol. in-8. Trait des privilges et
des hypothques, par Valette. La premire livraison de cet ouvrage, qui malheureusement n'a pas t continu, a paru Paris
en 1846. Commentaires du titre des privilges et des hypothques,
par Troplong; 5e dit., Paris, 1854, 4 vol. in-8. Examen critique
et pratique du commentaire de M. Troplong sur les privilges et
hypothques, par Mourlon; Paris, 1855,1vol. in-8. Des privilges
et des hypothques, par Martou ; Bruxelles et Paris, 1855, 4 vol.
in-8. Commentaire-trait des privilges et des hypothques, par
Pont; Paris, 1859, 1 vol. in-8. Explication thorique et pratique
de la loi du 11 mai 1858, par Seligman, annote
Pont; Paris,
par
1860, 1 vol. in-8. Commentaire de la loi du 21 mai 1858,
Olipar
vier et Mourlon ; Paris, 1860, 1 vol. in-8.
SOURCES :

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

256.

113

INTRODUCTION.

256.
Des causes de prfrence, et de certaines srets spciales sur les
biens du dbiteur, que la loi ne range pas au nombre de ces
causes.
Tout engagement personnel emporte, pour le crancier, le
droit de poursuivre le paiement de ce qui lui est d sur les
biens, mobiliers et immobiliers, prsents et venir, du dbiteur.
Art. 2092.
Ces biens forment le gage de tous les cranciers du dbiteur ;

et le prix doit s'en rpartir entre eux par contribution, sans gard
la date respective de leurs titres, a moins qu'il n'existe au profit de l'un ou de l'autre des causes lgitimes de prfrence. Art.
2093. L'tendue et les effets de ce droit de gage gnral et commun tous les cranciers seront expliqus aux 580 582.
Les causes lgitimes de prfrence sont les privilges et les
hypothques. Art. 2094.
Ces causes de prfrence peuvent se ranger en trois catgories.
Les unes sont purement personnelles, en ce sens qu'elles n'ont
d'effet qu' l'gard du dbiteur lui-mme et de ses cranciers
chirographaires. D'autres, au contraire, prsentent un caractre
complet de ralit, en ce qu'elles peuvent tre exerces par voie
de suite contre tout tiers dtenteur. D'autres enfin sont d'une
nature mixte.
Dans la catgorie des causes de prfrence purement personnelles, on doit ranger les privilges gnraux de l'art. 2101, en
tant qu'ils s'exercent sur des meubles, ainsi que les privilges
spciaux sur certains meubles, l'exception cependant de ceux
qui se rattachent un nantissement exprs ou tacite. Ces privilges sont bien susceptibles d'tre exercs, au prjudice des
cranciers chirographaires, sur le prix de la vente, volontaire ou
force, des objets qui y sont soumis, tant que ce prix, encore d
au dbiteur, n'a pas t distribu; mais ils ne peuvent tre opposs, ni l'acheteur de bonne foi qui a pay son prix 1, et ce,
dans le cas mme o il n'aurait pas encore t mis en possession,
ni aux cessionnaires saisis de ce prix, ni, plus forte raison, aux

tiers possesseurs 2.
1

Voy. cep. Code de commerce, art. 193 et 196 ; 263 ois, texte II, 1,

lett. a.
2

C'est ainsi que l'on doit, dans notre Droit actuel, entendre la rgle que les
8
III.

114

DES DROITS RELS.

gnraux
Dans la seconde catgorie se rangent : les privilges
immeubles;
les
des
s'exercent
qu'ils
sur
2101,
de l'art.
en tant
privilges spciaux, sur les immeubles; et les hypothques.
Enfin, la troisime catgorie comprend les privilges spciaux
exprs
nantissement
rattachent

ou
qui
meubles,
les
un
se
sur
tacite. Ces privilges, quoique ne pouvant tre exercs par voie
de suite contre des tiers dtenteurs 3, prsentent cependant un
certain caractre de ralit, en ce qu'ils sont susceptibles d'tre
invoqus contre un tiers acqureur non encore mis en possession.
Nous ne devrions nous occuper ici que des privilges sur les
immeubles et des hypothques, qui constituent seuls de vrais et
complets droits rels ; mais le dsir de prsenter dans son ensemble la thorie des droits de prfrence nous a dtermins
traiter en mme temps des privilges sur les meubles.
A ct des privilges et des hypothques, auxquels la loi attribue exclusivement la qualification de droits de prfrence, il
existe encore d'autres srets spciales. Elles rsultent, soit de
l'antichrse et du droit spcial de rtention qui s'y trouve attach 4, soit du droit de rtention en gnral, dont il sera trait au

paragraphe suivant.

256 bis.

Du droit de rtentioni.
On entend, en gnral, par droit de rtention, le droit en vertu
meubles n'ont pas de suite par hypothque. En reproduisant dans l'art. 2119
cette rgle, sur le sens de laquelle nos anciens auteurs ne fournissent pas d'explications compltement satisfaisantes, les rdacteurs du Code ont voulu,

notre avis, exprimer l'ide que les meubles ne peuvent tre l'objet d'aucune
affectation relle, susceptible d'engendrer un droit de suite. Nous ajouterons
que si cette rgle se rattache la maxime En fait de meubles, possession vaut
litre, on aurait tort de la considrer, mme en
ce qui concerne les meubles
corporels, comme un simple corollaire de cette maxime, dont elle forme
en
ralit le complment. Elle s'applique d'ailleurs
aux meubles incorporels,
qui ne sont pas rgis par la maxime prcite, aussi bien qu'aux meubles
corporels. Cpr. Valette, Revue de Droit franais et tranger, 1845, II,
365,
p.
et Des privilges et des hypothques, n 129 ; Pont, n 414; Zacharioe, ? 256,
note 6.
3 Voy. cependant,
sur le droit de suite exceptionnellement attach au privilge du locateur: art. 2102, n 1 261,
;
texte n 1, notes 37 42.
4 Voy. sur la nature du droit d'anticbrse
: g 438, texte in fine.
1 Cpr. sur cette matire Du
droit de rtention, par Rauter, Revue de lgis:

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

256

BIS.

115

duquel le dtenteur d'une chose est autoris la retenir jusqu'au


paiement d'une crance qui lui est due par le propritaire de
celte chose.
Le droit de rtention est attach, de plein droit, au nantissement mobilier et immobilier, comme moyen de garantir le paiement de la crance pour sret de laquelle il a t tabli. Art.
2082, al. 1er et 2087. Eu matire de nantissement mobilier, ce
droit peut mme tre exerc pour la garantie d'une dette contracte postrieurement la mise en gage, lorsque cette dette
est devenue exigible avant le paiement de celle pour laquelle le
gage a t constitu. Art. 2082, al. 2.
Les rgles relatives au droit de rtention attach au nantissement mobilier ou immobilier seront expliques aux 434
et 438.
En dehors du nantissement, il est des cas o le droit de rtention existe par le seul fait de la dtention d'une chose, et comme
garantie d'une crance connexe cette chose.
C'est ainsi que la loi accorde expressment le droit de rtention dans les hypothses prvues par les art. 867, 1612, 1673,
1749 et 1948.
Il s'est lev de graves controverses sur le point de savoir si ce
droit ne doit tre admis que dans les hypothses o il est formellement reconnu par la loi 8, ou si, au contraire, il peut tre tendu
tous les cas o le dtenteur se trouve tre crancier, raison
d'impenses ncessaires ou utiles faites sur la chose mme dont
talion, 1839, X, p. 430; Revue trangre, 1841, VIII, p. 769 ; Revue de Droit
franais et tranger, 1844, I, p. 565. Du droit de rtention, par Troplong,
dans son Commentaire des privilges et des hypothques, I, 254 264. Du droit
de rtention, par de Frminville, dans son Trait de la minorit et de la tutelle,
11,729. Mourlon, Examen critique, nos 212 232. Zur Lehre vom Retentionsrechte, von Groskopff; Oldenbourg, 1858, broch. in-8. Du droit de rtention,
par Cabrye; Paris, 1860, broch. in-8. Du droit de rtention, par Glasson;
Strasbourg, 1862, broch. in-8.
2 Cpr. aussi : Ordonnance du 23 dcembre 1672, chap. XVII, art. 13 15,
et Req. rej., 7 mai 1848, Sir., 48, 1, 556 ; Loi des 7 juin-6 aot 1791, art.
21 ; Code de commerce, art. 306 et 577. C'est tort que M. Cabrye (n 68,
p. 111) prtend que l'art. 306 du Code de commerce refuse au capitaine le
droit de rtention sur les marchandises embarques dans son navire, pour
garantir le paiement du fret. En ralit, cet article ne fait que rgler l'exercice
du droit de rtention, qu'il admet implicitement.
3 Voy. dans ce sens : Merlin, n 231 ; Cabrye, nE 67 et suiv.

DES DROITS RELS.

146

consquent,
ce
existe,
o
par
demande,
lui
et
est
la restitution
junctum
4.
debitum
doctrine
re
appelle
l'on
cum
un
en
que
1 un ou
principe
pour
prononces
qui
en
Les opinions
se sont
droit
Le
absolues.
paraissent
trop
de
systmes
l'autre
nous
ces
de rtention ne doit pas tre restreint aux seules hypothses prsaurait-il tre admis
aussi
mais
articles
prcits;
les
ne
vues par
le
dans
junctum,
sens
debitum
existe
qu'il
seul
cela
cumre
un
par
ci-dessus indiqu. A notre avis, il suffit, pour justifier l'extension
ct,
d'un
aussi,
autre
rtention,
droit
de
analogie
du
comme
par
il est ncessaire pour l'autoriser, que la dtention se rattache
une convention ou, tout au moins, un quasi-contrat, et que la
dette, connexe la chose dtenue, ait pris naissance l'occasion
de cette convention ou de ce quasi-contrat 5. Le principe de solution ainsi pos conclut aux applications suivantes :
Le commodataire jouit, l'instar du dpositaire, du droit de
rtention, jusqu'au paiement de ce qui peut lui tre d en vertu
des art. 1890 et 1891 6,
Le mandataire, et mme le negotiorum gestor qui a utilement
Voy. dans ce sens : Tarrible, Rp., v Privilge de crance, sect. IV, 5,
n 2; Toullier, III, 130; Duranton, IV, 382 ; Proudhon, Du domaine priv,
II, 569 ; Rattur, Des privilges et des hypolliques, nos 80 et suiv. ; Rauter,
Revue trangre, VIII, p. 769-et suiv. ; Troplong, Des privilges et des hypothques, I, 258 et suiv. ; De Frminville, op. et toc. citt. ; Demolombe, LX,
682 ; Zacbarias, 184, texte et note 4 ; Glasson, p. 58 et suiv.
5 Lorsque les conditions indiques au texte se trouvent runies, la position
respective des parties prsente une analogie parfaite avec la situation qui se
rencontre dans les hypothses o le droit de rtention est formellement admis
par la loi ; et l'extension de ce droit se justifie alors par le principe que les
contrats doivent tre excuts de bonne foi. Art. 1134, al. 3. II suit, en effet,
de ce principe, que celui qui rclame l'excution d'une convention
ne peut le
faire qu' la condition de remplir, de son ct, les obligations qu'il contraca
tes, ou qui sont nes l'occasion de cette convention. Mais,
en dehors des
conditions indiques au texte, et en l'absence de tout rapport conventionnel
ou quasi-contractuel entre les parties, l'analogie disparat, et l'induction qu'on
voudrait tirer des dispositions lgales qui reconnaissent le droit de rtention
n'aurait plus de base lgitime.
L. 15, 2, et L. 59, D. de furlis (47, 2). Pothier, Du prt, usage,
n 43. Delvincourt, 111, p. 410. Toullier etDuvergier, VII, 384 Valette, Ses
;
privilges et des hypothques, n 6 ; Troplong, Du prt, n 127,
et Du nantissement, no 449 ; Glasson, p. 152 et suiv. Voy. en sens contraire Duranton,
:
XVII, 538; Mourlon, n 231,
p. 736; Cabrye, n 68; Zacharice, 392,
texte et note 6.
4

DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHQUES.

256

BIS.

117

gr l'affaire d'autrui, jouissent d'un droit de rtention sur les


choses qu'ils dtiennent, pour le recouvrement des avances ou
dbourss qu'ils ont faits l'occasion de ces choses 7. C'est ainsi
que l'agent de change ou le banquier, qui a achet des titres
pour son client, est autoris les retenir jusqu'au paiement de
ce qui lui est d pour cet achat 6, et que l'avou peut retenir les
pices de la procdure, ainsi que les litres pour l'obtention ou
la rgularisation desquels il a fait des avances, jusqu'au paiement
des frais ou dbourss qui lui sont dus 9. Mais le mandataire ne
jouirait pas d'un droit de rtention pour le paiement des salaires
ou honoraires qu'il aurait rclamer,0.
Le fabricant ou l'ouvrier, auquel ont t confies, soit des matires premires faonner, soit des choses rparer, a de mme
un droit de rtention sur les objets faonns ou rpars, jusqu'au
paiement de ses salaires 11.
Pothier, Du mandat, n 59. Troplong, Du mandai, n 08 699 et suiv. Duranton, XVIII, 264. Valette, op. et loc. citl. Delamarre et Lepoitvin, Droit
commercial. 111, 225 et suiv. Glasson, p. 150 152. Rordeaux, 18 aot 1864,
Sir., 65, 2, 46. Civ. rej., 17 janvier 1866, Sir., 66, 1, 92. Cpr. Rordeaux,
14 janvier 1830, Sir., 30, 2, 105. Cet arrt n'est pas contraire notre manire de voir, puisque le tuteur de fait, qui et eu sans doute, en qualit de
grant d'affaires, le droit de retenir les objets parliculiers pour la conservation
ou l'amlioration desquels il aurait pu justifier avoir fait des dbourss, prtendait tort exercer un droit de rtention gnral sur tous les biens du pupille, pour le recouvrement du reliquat actif de son compte d'administration.
Voy. en sens contraire : Domenget, Du mandai et de la commission, n 305 et
suiv. Cpr. Cabrye, nos 120 et 121. Cet auteur accorde le droit de rtention au
mandataire, mais le refuse au grant d'affaires.
8 Voy. quant au droit de rtention dont jouit l'agent de change, sur les valeurs remises titre de couverture : Paris, 28 fvrier 1857, Sir., 57, 2, 387 :
Rennes, 14 aot 1857, Sir., 60, 2, 36.
9 Mais l'avou n'a pas le droit de.retenir les titres qui lui ont t confis
pour soutenir les droits de son client, lorsque, d'ailleurs, il n'a fait aucune
avance pour la rgularisation de ces titres. Paris, 25 aot 1849, Sir., 49, 2,
491. Rouen, 12 dcembre 1851, Sir., 53, 2, 299. Cpr. Rennes, 15 juin 1860,
Sir., 62, 2,542.
10 Rordeaux, 7 fvrier 1866, Sir., 66, 2, 184.
il Il en serait ainsi, alors mme que le travail du fabricant ou de l'ouvrier
n'ayant eu pour rsultat que l'amlioration et la non conservation de la chose,
on ne devrait pas lui reconnatre le privilge tabli parle n 3 de l'art. 2102.
Delvincourt, 111, part. II, p. 274. Persil, sur l'art. 2102, n 3. Troplong, I,
176. Glasson, p. 133. Rouen, 9 juin 1826, Sir., 27, 2, 253. Angers, 8 juillet
1826, Sir., 27, 2, 50. Paris, 31 mai 1827, Sir., 28, ,2, 127. Req. rej.,
7

118

DES DROITS RELS.

Enfin, le mari jouit d'un droit de rtention sur les immeubles


dotaux, mais seulement pour les impenses ncessaires, et non
pour les impenses utiles 12.
Au contraire, le droit de rtention n'appartient :
Ni au tiers possesseur, de mauvaise foi ou de bonne foi, pour
la rptition de ses impenses mme ncessaires 13.
Ni au tiers dtenteur de l'immeuble hypothqu, qui l'a dlaiss, ou sur lequel il a t expropri, pour la bonification de
la mieux-va lue rsultant de ses impenses et amliorations 14.
Ni l'usufruitier, pour le recouvrement des frais de grosses
rparations qu'il aurait effectues, ou des avances qu'il aurait
faites dans les hypothses prvues par les art. 609 et 6121E.
17 mars 1829, Sir., 29, 1, 145. Voy. aussi les arrts cits la note
19 infr.
12 Cpr. 540, texte n 3, lett. 6.
13 Cabrye, n 119. Mourlon, n 231. Cpr. dans ce sens, en ce qui concerne
spcialement le tiers constructeur : 204, texte, lett. 6, et note 13 ; Rennes,
3 juillet 1858, Sir., 59, 2, 170. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rp., v
Privilge de crance, sect. IV, 5, n 2 ; Toullier, lit, 130 ; Duranton, IV,
382 ; Proudhon, Du domaine priv, II, 569 ; Grenier, Des hypotliques, II, p.
85; Troplong, I, 260; Marcad, sur l'art. 555, n 5; De Frminville, op. et
loc. dit. ; Zacharioe, 218, texte et note 10; Demolombe, IX, 682. Ces auteurs, toutefois, ne sont pas d'accord entre eux sur les applications de leur
systme. Les uns n'accordent le droit de rtention qu'au possesseur de bonne
foi, tandis que d'autres le reconnaissent galement au possesseur de mauvaise
foi ; et, parmi ces derniers, il en est qui l'admettent mme pour les impenses
utiles, tandis que les autres le restreignent aux impenses ncessaires. Quant la
jurisprudence, elle parat accorder le droit de rtention pour les impenses utiles
aussi bien que pour les impenses ncessaires, mais au possesseur de bonne foi
seulement. Rennes, 8 fvrier 1841, Sir., 41, 2, 453. Req. rej., 25 mai 1852,
Sir., 52, 1, 516. Montpellier, 25 novembre 1852, .Sir., 53, 2, 191. Rastia,
9 juillet 1856, Sir., 56, 2, 404. Rouen, 18 dcembre 1856, Sir., 57, 2, 558.
Grenoble, 10 juillet 1860, Sir., 61, 2, 21.
14 Voy. pour le dveloppement de celte proposition
: 287. Cpr. aussi :
Angers, 28 avril 1853, Sir., 53, 2, 420.
15 Rien que l'usufruit impose l'usufruitier certaines obligations
envers le
nu propritaire, il n'existe cependant entre eux, au point de vue de leurs
qualits respectives, aucun rapport conventionnel et l'usufruitier qui excute
;
des grosses rparations, ou qui fait des
avances de la nature de celles dont il
est question aux art. 609 et 612, ne saurait mme tre considr
comme le
negoliorum gestor du nu propritaire, puisqu'en usant d'une facult
que lui donne
la loi, il agit plutt dans son
propre intrt que dans celui de ce dernier. Il ne
peut donc avoir contre lui qu'une action de in rem verso, action qui
ne suffit

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

256

BIS.

119

l'acqureur d'un immeuble dotal, condamn au dguerpissement par suite de l'annulation de la vente, soit pour la restitution du prix, soit pour le remboursement de ses impenses".
Ni, enfin, l'hritier apparent ou son cessionnaire, condamn au dlaissement de l'hrdit, pour le recouvrement des
sommes qu'il aurait payes la dcharge de la succession 17.
Toutefois, s'il s'agissait de bonifications rclames par un tiers
possesseur de bonne foi, ou par les hritiers d'un usufruitier, et
que le propritaire de l'immeuble dlaisser ne prsentt pas
de garanties suffisantes de solvabilit, le juge pourrait subordonner l'excution del condamnation en dlaissement, au paiement des sommes qui leur seraient dues 18.
Le droit de rtention est indivisible, en ce sens qu'il peut tre
exerc, pour la totalit de la crance, sur chaque partie de la
chose qui en forme l'objet. C'est ainsi que le fabricant ou l'ouvrier qui a reu, en vertu d'une seule et mme convention, un
lot de marchandises faonner ou rparer, peut, aprs avoir
restitu une partie de ces marchandises sans avoir obtenu les prix
de faon ou salaires y affrents, retenir le surplus des marchandises pour garantie de la totalit des sommes qui lui sont dues 19.
Ni

pas pour justifier le droit de rtention. Cpr. 235, noie 9. Voy. en sens contraire : Proudhon, De l'usufruit, V, 2626 et 2627; Demolombe, X, 595;
Glasson, p. 142 et suiv.; Zacharia;, \ 263, texte et note 21.
16 Voy. sur ce point : 537, texte n 1, et note 32.
17 Agen, 19 janvier 1842, Sir., 43, 2, 281.
18 Proudhon (op. cit., V, 2626 et 2627) et M. Demolombe ( IX, 582, et X,
595), tout en accordant le droit de rtention au tiers possesseur et l'usufruitier, estiment cependant que le juge pourrait, en considration de la position
financire du propritaire, l'autoriser rentrer en possession sans paiement
pralable des sommes qui seraient dues ces derniers. Ce temprament, analogue celui que nous avons nous-mmes admis dans le systme contraire, diminue considrablement l'intrt pratique qui s'attache la controverse sur
l'existence du droit de rtention dans les hypothses dont il s'agit.
19 Troplong, 1, 176 et 259. Pont, n 142. Rouen, 18 juin 1825, Sir., 26,
2, 127. Rouen, 9 juin 1826, Sir., 27, 2, 253. Rouen, 17 dcembre 1828 et
2b fvrier 1829, Sir., 31, 2, 88. Civ.rej., 9 dcembre 1840, Sir., 41, 1, 33.
Req. rej., 13 mai 1861, Sir., 61, 1, 865. Voy. en sens contraire : Angers,
6 juillet 1826, Sir., 27, 2, 50. Il en serait autrement, s'il ne s'agissait plus
d'une seule et mme convention, mais de plusieurs oprations distinctes, successivement renouveles ; dans ce cas, le fabricant ou l'ouvrier ne pourrait
exercer, sur les marchandises qu'il dtient encore, le droit de rtention pour les
faons des marchandises qu'il aurait rendues. Req. rej., 17 mars 1829,

120

DES DROITS RELS.

Quoique le droit de rtention n'engendre pas de droit de suite,


et ne constitue pas un vritable droit rel dans le sens complet
de ce mot 20, il peut cependant, d'aprs son fondement et son
objet, tre oppos des tiers, du moins dans une certaine meainsi
qu'aux
l'acheteur,
l'tre
il

mobilire,
peut
En
matire
sure.
cranciers chirographaires ou privilgis du propritaire de la
chose dtenue, et ce, mme en cas de faillite 21. En matire immobilire, il peut tre exerc, non seulement contre l'acqureur,
mais encore contre les cranciers hypothcaires postrieurs 22.
Le droit de rtention ne fait pas obstacle la saisie par d'autres cranciers et la vente force de la chose qui s'y trouve
soumise; comme il continuera de subsister malgr celte vente, le
crancier qui en jouit ne pourra tre contraint au dlaissement
au profit de l'adjudicataire qu'aprs avoir t dsintress, ce
qui placera les cranciers poursuivants dans la ncessit de consentir au prlvement de sa crance sur le prix d'adjudication 23.
Le droit de rtention s'teint par le dessaisissement volontaire
de la chose sur laquelle il portait, et ne renat pas au cas o
cette chose viendrait rentrer, , titre nouveau, dans les mains
de l'ancien dtenteur 24.
Lorsque le dtenteur a t, contre sa volont, dpossd, par
le fait du propritaire ou d'un tiers, de la chose soumise au droit
de rtention, il peut, s'il s'agit d'un meuble, en rclamer la restitution par voie de saisie-revendication 25, et s'il s'agit d'Un imSir., 29, 1, 145. Voy. en sens contraire : Pardessus, Droit commercial, IV,
1202.
20 On reconnat gnralement
que, dans notre nouvelle lgislation, le droit de
rtention n'engendre aucun droit de suite. Mais, malgr cela, certains auteurs
ont cru devoir lui attribuer la qualification de droit rel. Voy. Valette. Des
privilges et hypothques, n 7 ; Cabrye, n 74; Glasson,
p. 37. A notre avis,
cette qualification est inexacte : d'une part, en effet, le caractre
propre du
droit rel est d'emporter un droit de suite et, d'autre part,
;
un droit n'est pas
rel par cela seul qu'il peut, sous certaines conditions, tre oppos destiers.
Du reste, la controverse qui s'est leve
cet gard n'a pas grande importance,
puisque dans l'un et l'autre systmes on arrive
peu prs aux mmes rsultats
pratiques.
21 Voy. les autorits cites
aux notes 11 et 19 supr.
22 Cpr. 438, texte in fine.
23 Cabrye, n 76. Civ.
cass., 31 mars 1851, Sir., 51, 1, 305. Cpr. Chambry, 6 aot 1864, Sir., 65, 2, 48.
24 Caen, 6 novembre 1860, Sir., 61, 2, 551.
25 Cpr. Code de procdure,
art. 826 et suiv. Ce n'est pas dire pour cela

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

257.

121

meuble, par voie de rintgrande, supposer que la dpossession ait t consomme l'aide dvoies de fait assez graves pour
l'autoriserS6.
Du reste, lorsque la chose mobilire affecte au droit de rtention a pass entre les mains d'un tiers possesseur de bonne
foi, la restitution n'en peut tre demande, si ce n'est en cas de
perte ou de vol, et conformment aux dispositions de l'art. 2279.
CHAPITRE

i.

Aperu historique sur le rgime hypothcaire.


Notions gnrales sur les privilges et les hypothques.

257.

Aperu historique.
Avant la rvolution, la majeure partie de la France suivait, en
matire hypothcaire, les principes adopts par le Droit romain.
Ainsi, d'une part, les constitutions d'hypothques pouvaient porter sur la gnralit des biens prsents et venir du constituant ;
et il tait permis de les attacher des crances indtermines,
aussi bien qu' des crances dtermines. D'autre part, l'efficacit des hypothques n'tait pas subordonne leur inscription
sur des registres publics.
Toutefois, on s'tait cart des dispositions du Droit romain
sous les rapports suivants : Les meubles taient gnralement considrs comme n'tant pas susceptibles d'affectation hypothcaire.
Les actes sous seing priv ne suffisaient pas pour confrer hypothque, . moins qu'ils ne fussent reconnus en justice, ou dposs
chez un notaire, du consentement de toutes les parties. Enfin,
les actes notaris emportaient de plein droit, et indpendamment
de toute stipulation, hypothque gnrale sur les immeubles du
dbiteur.
Les vices de celte lgislation avaient de bonne heure fix l'attention des jurisconsultes et des hommes d'tat. En 1673, Colque nous reconnaissions au droit de rtention, le caractre de droit rel. La
saisie-revendication n'est qu'une forme de procder, qui peut tre employe
pour la conservation et l'exercice d'un droit personnel aussi bien que d'un droit
rel.
26 Cpr. 189, texte, notes 2 et 3.

122

-DES DROITS RELS.

bert fit rendre un dit qui consacrait et organisait le principe de


la publicit des hypothques. Mais cette mesure, qui menaait
de dtruire le crdit des familles puissantes, en exposant au
grand jour l'tat de leurs fortunes, souleva une opposition telleds
l'anne
rvoquer
la
de
oblig
crut
l'on
vive,
ment
se
que
suivante.
L'essai d'une autre amlioration qui, toutefois, ne touchait
point au fond de la l gislation eut plus de succs. On observait
depuis longtemps, pour le purgement des hypothques, la procdure simule et s ouvent ruineuse des dcrets volontaires, procdure dont la loi 6, C. de remiss. pig. (8-26) avait fourni l'ide.
Louis XVy substitua, par son dit du mois de juin 1771, l'usage
des lettres de ratification, mode de purgement plus simple et
plus conomique.
Quelques provinces du nord, appeles pays de saisine ou de
nantissement, avaientadopt un rgime hypothcaire tout diffrent
de celui qui vient d'tre expos. Sous ce rgime, fond sur le
principe de la publicit, les hypothques n'avaient d'existence
et d'effet l'gard des tiers, qu'autant qu'elles taient rendues
publiques au moyen d'une inscription faite, avec la permission
du juge, sur un registre ce destin.
La rvolution, en branlant la fois et le crdit public et la
confiance entre particuliers, vint mettre nu les nombreuses
imperfections de la lgislation hypothcaire jusqu'alors en vigueur. L'tendue et la gravit du mal, devenues videntes pour
tous, rclamaient de prompts remdes. Deux lois furent successivement rendues dans cette vue. La premire, du 9 messidor
an m, posa le principe de la publicit. Pour le mettre en pratique,
elle tablit, dans chaque arrondissement communal,un conservateur charg d'inscrire les actes hypothcaires sur des registres
tenus cet effet, et subordonna l'efficacit des hypothques
l'accomplissement de cette formalit. La seconde, du 11 brumaire an vu, fit un pas de plus. Elle disposa qu' l'avenir on ne
pourrait tablir d'hypothques conventionnelles que pour garantir des crances dtermines, et que ces hypothques ne pourraient frapper que sur des immeubles spcialement dsigns.
Elle consacra ainsi le principe de la spcialit,
et en fit, avec
celui de la publicit, les bases d'une nouvelle lgislation.
La Section de lgislation du Conseil d'tat,
qui avait choisir
entre le rgime hypothcaire du Droit romain et celui de la loi
de brumaire, se trouva divise d'opinions. Les partisans Droit
du

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

| 257.

123

romain en faisaient ressortir l'extrme simplicit. Ils combattaient la loi de brumaire comme devant porter atteinte au crdit,
et comme imposant la libert des conventions des entraves
d'autant plus difficiles justifier que, ne pouvant prserver de
toutes surprises les acqureurs et les prteurs, elles ne paraissaient pas de nature produire le rsultat qu'on en attendait.
Enfin, ils attaquaient comme impolitique, l'impt que le gouvernement prlevait sur les inscriptions hypothcaires.
On rpondait pour le systme de la loi de brumaire que, loin
d'affaiblir le crdit, il tendait au contraire le consolider; que
le lgislateur devait songer soustraire une partie des capitaux
l'action du commerce, et qu'un rgime hypothcaire sagement
combin pouvait seul conduire ce but; qu'au surplus, c'tait
une erreur de vouloir apprcier, d'aprs des considrations spciales au crdit commercial, les mesures que rclame le crdit
en gnral. On ajoutai!, enfin, que la question de l'impt tait
trangre au Droit civil.
Ces dernires raisons prvalurent dans l'assemble gnrale
du Conseil d'tat, qui se pronona pour le double principe de la
publicit et de la spcialit.
Toutefois, il s'leva encore d'importants dbats sur diffrents
dtails d'organisation. C'est ainsi que la question de savoir si les
hypothques lgales du mineur et de la femme marie seraient
dispenses de la ncessit de l'inscription devint l'objet d'une
vive controverse. Elle fut rsolue affirmativement, mais une assez faible majorit, et au moyen d'une espce de transaction.
Tout en rendant l'efficacit de ces hypothques indpendante de
l'inscription, on convint cependant de prendre des mesures pour
assurer l'accomplissement de cette formalit. Ce fut l'occasion
de ces dbats que le Premier Consul pronona ces paroles remarquables : Depuis que j'entends discuter le Code civil, je me
suis souvent aperu que la trop grande simplicit dans la lles
rendre
gislation
l'ennemie
de
la
On
proprit.
peut
est
ne

plutt que de
lois extrmement simples, sans couper le noeud
l'incertitude de
le dlier, et sans livrer beaucoup de choses

l'arbitraire.
Le rgime hypothcaire, tel qu'il avait t tabli par le Code
Napolon, fut d'abord modifi par les art. 834 et 835 du Code de
procdure, puis ensuite d'une manire plus profonde par la loi
du 23 mars 1855 sur la transcription, ainsi que nous l'avons
dj expliqu au 207.

124

DES DROITS RELS.

de
certains
modification
portant
1858,
mai
Enfin, la loi du 21
disposides
galement
contient
procdure,
Code
de
articles du
jouissant
cranciers
des
droits
relatives
nouvelles
tions
aux
d'une hypothque lgale dispense d'inscription.
258.

Des caractres distinctifs des privilges et des hypothques.


Le privilge est un droit que la seule qualit de la crance,
c'est--dire la faveur qu'elle mrite aux yeux de la loi, donne
2095 1
Art.
d'autres.

prfrence
de
pay
d'tre
crancier
un
L'hypothque est un droit en vertu duquel une chose se trouve,

indpendamment de la qualit de la crance, affecte l'acquittement d'une obligation. Art. 2114.


Les privilges et les hypothques diffrent principalement sous
les rapports suivants :
1 Les privilges ne peuvent rsulter que d'une disposition lgale. Art. 2095. Il n'est pas au pouvoir du dbiteur de crer, au
profit d'un ou de plusieurs de ses cranciers, des privilges en
dehors de ceux qui sont tablis par la loi 2. Les hypothques, au
contraire, drivent de la loi, d'une convention, ou d'une sentence
judiciaire 8, Art. 2116 et 2117.
2 Les cranciers privilgis sont prfrs aux cranciers mme
hypothcaires. Art. 2095. Ces derniers ne priment que les cranciers simplement chirographaires.
3 Le rang des cranciers privilgis se dtermine d'aprs le
degr de faveur dont leurs crances jouissent aux yeux de la loi,
Cette dfinition, qni dtermine, d'une manire exacte, le caractre des privilges, ne convient cependant pas au privilge admis en faveur du crancier
gagiste par les art. 2073 et 2102, n 2. Attach la possession de la chose
mise en gage, et se liant au droit de rtention qui est l'effet direct du contrat
de nantissement, ce privilge est indpendant de la qualit particulire de la
crance. Persil, sur l'art. 2095. Zacharioe, 256, note 3.
2 Zacharia, 256, note 4. Req. rej., 12 dcembre 1831, Sir., 32, 1, 273.
Paris, 6 mars 1834, Sir., 34, 2, 308. Civ. cass., 26 juillet 1852, Sir., 52, 1,
693. Amiens, 3 juillet 1862, Sir., 63, 2, 84. Bordeaux, 6 avril 1865, Sir.,
65, 2, 347.
8 La division tripartite des hypothques considres
sons le rapport de leur
origine n'est pas rigoureusement exacte dans notre Droit. En effet, l'hypothque judiciaire n'est pas, comme en Droit romain, confre par le juge : attache de plein droit,, et par la seule force de la loi,
aux crances rsultant de
jugements, elle est plutt lgale que judiciaire.
.
1

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

259.

125

et sans gard la date de ces crances*. Art. 2096. Celui des


cranciers hypothcaires se rgle; en gnral, d'aprs la date de
leurs inscriptions. Art. 2113 et 2134.
Les privilges ne forment, pas plus que les hypothques, des
droits exclusivement attachs la personne. Ils passent, comme
accessoires des crances pour sret desquelles ils sont tablis,
aux cessionnaires et autres successeurs, et sont susceptibles
d'tre exercs, au nom et du chef des cranciers auxquels ils
comptent, conformment l'art. 1166. Art. 2112.
Les privilges et les hypothques ayant pour effet de modifier
la rgle gnrale d'aprs laquelle les biens du dbiteur forment
le gage commun de ses cranciers, les dispositions lgales qui
les tablissent, ou qui en autorisent la constitution, doivent tre

interprtes d'une manire restrictive 5, et ne peuvent tre tendues, sous prtexte d'analogie, des crances autres que celles
qui font l'objet de ces dispositions, quelque favorables qu'elles
puissent tre. C'est ainsi qu'en cas de violation de dpt, la
crance du dposant n'est pas privilgie 6.

259.

Des objets qui sont susceptibles de privilges ou d'hypothques.

Les privilges peuvent porter sur des meubles, aussi bien que
sur des immeubles. Art. 2099. Les hypothques ne peuvent frapper que des immeubles 1. Art. 21192. La loi du 11 brumaire
Voy. cependant sur le privilge des architectes : art. 2110; 278, texte
n 4. Voy. aussi sur le privilge du trsor pour frais de justice criminelle: loi
du 5 septembre 1807, art. 4; 263 bis, texte n 1, lett. e.
5 Art. 2115, et argument de cet article. Exceptiones sunt striclissimoe interprelationis. Grenier, II, 384. Zacharioe, 256, texte et note 8. Req. rej., 18 mai
1831, Sir., 31, 1, 220.
6 Persil, sur l'art. 2102, 2, n 8. Troplong, I, 173. Civ. cass., 23 aot
1864, Sir., 65, 1, 177. Rouen, 6 avril 1865, Sir., 66, 2, 122.
1 La jouissance emphytotique est-elle susceptible d'hypothque ? Nous
avons adopt la solution ngative ( 224 bis, texte et noie 8), en nous fondant
sur ce que l'emphythose ne constitue plus, dans notre Droit actuel, un droit
rel immobilier. Mais, dt-on admettre le contraire, celte solution se justifierait encore par la rdaction restrictive de l'art. 2118 du Code Napolon, rapproche de l'art. 6 de la loi du 11 brumaire an vu, qui indiquait la jouissance titre
d'emphytose comme tant, aussi bien que l'usufruit, susceptible d'hypothque.
2 Cpr. sur la rgle que les meubles n'ont pas de suite par hypothque : 256,
note 2.
4

126

DES DROITS RELS.

pass, l'hypothque
le
aboli,
mme
virtuellement
pour
an vu a
des meubles 3.
Les immeubles corporels, et leurs accessoires rputs immeubles, sont tous susceptibles d'tre grevs d'hypothques. Art.
2118, n 1. Il en est ainsi, non seulement des fonds de terre et
des btiments, mais encore des mines, et tant qu'elles constituent des immeubles distincts de la surface S et des difices et
superficies formant une proprit immobilire, distincte de celle
du trfonds 5.
Les seuls immeubles incorporels qui puissent tre grevs d'hypothques sont les droits d'usufruit immobilier 6, et les actions
immobilises de la Banque de France 7.
Ainsi, ne sont susceptibles d'une pareille affectation : ni les
droits d'usage et d'habitation 8; ni les servitudes relles envisages en elles-mmes et sparment du fonds auquel elles sont
dues 9 ; ni les actions immobilires 10 ; ni enfin les hypothques
Civ. rej., 17 mars 1807, Sir., 7, 1, 158.
4 Loi du 21 avril 1810, art. 8 et 19 21. Cpr. 223, texte n 3.
5 Cpr. 223, texte n 2. Troplong, II, 404 et 405. Pont, n 391. Zacharife, 258, note 4.
6 En dclarant susceptibles d'hypothque les droits d'usufruit immobilier,
l'art. 2118 n'a entendu parler que de l'usufruit formel. L'usufruit causal ne
peut tre hypothqu sparment de la proprit. Zachariae, 258, note 4.
Civ. cass., 12 avril 1836, Sir., 36, 1, 366. Voy. sur les effets d'une hypothque grevant un usufruit : 1 au cas de consolidation sur la tte du nu
propritaire, ou sur celle de l'usufruitier; 234, lett. A, n 5 : et 284, texte
il0 1, in fine; 2 au cas de vente volontaire ou force faite simultanment et
pour un mme prix, de l'usufruit et de la nu proprit, 234, texte, lett. C,
3

et note 44.
Dcret du 16 janvier 1808, sur les statuts de la Ranquede France, art. 7.
Nous ne mentionnons plus ici les actions des canaux d'Orlans et de Loing,
qui pouvaient tre immobilises comme celles de la Banque, par le motif que
le rachat en a t autoris par la loi du 1er aot 1860, et dfinitivement opr
par celle du 20 mai 1863. Cpr. 165, texte n 1, lett. c.
8 La rgle pose au texte s'applique aux droits d'usage dans les forts,
comme tous autres droits d'usage, puisqu'ils sont, aussi bien que ces derniers,
incessibles et insaisissables. Art. 631, Troplong, I, 108, II, 403. Cpr. Zachariae, 258, note 7. Voy. en sens contraire : Grenier, 1,140 Baltur, II, 232.
;
9 Troplong, II, 401 et 402. Pont, n 393. Zachariae, 258,
texte et note 7.
10 Tarrible, Rp., T Hypothques,
sect. II, 3, art. 4, n 6, 8. Persil,
sur l'art. 2118, n 9. Delvincourt, III, p. 292. Battur, II, 234. Valette,
p. 204. Troplong, II, 406. Pont, n 395. Zachariae, 258, texte et note 8.
Req. rej., 14 avril 1847, Sir., 47, 1, 341.
La question rsolue au texte
7

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

259

BIS.

127

elles-mmes ll.
Les immeubles par destination, les servitudes relles, et la
redevance laquelle donne lieu la concession d'une mine ne
peuvent tre hypothqus qu'avec le fonds auquel ils sont attachs ou dont ils forment des accessoires, et se trouvent, d'un
autre ct, virtuellement compris dans l'affectation de ce fonds.
Au surplus, un objet quelconque n'est susceptible de privilges
ou d'hypothques qu'autant qu'il est plac dans le commerce.
Art. 2118, n 1 et arg. de cet article. Ainsi, les immeubles corporels et les rentes sur l'tat faisant partie d'un majort ne peuvent tre l'objet, ni d'une hypothque, ni, en gnral, d'un privilge. Toutefois, et par exception celte rgle, ces biens sont
affects au privilge des frais de justice 12.
259 bis.

De la division des privilges et des hypothques sous le

rapport

de leur tendue.
Les privilges sur les meubles sont gnraux ou particuliers,
suivant qu'ils portent sur la gnralit des meubles ou sur certains meubles dtermins. Art. 2100.
A l'exception des privilges gnraux numrs par l'art. 2101,
qui, dfaut ou en cas d'insuffisance du mobilier, s'tendent
subsidiairement la gnrabl des immeubles, les autres privilges immobiliers sont tous particuliers, et ne portent que sur
certains immeubles dtermins. Art. 2103 et 2104.
Les hypothques sont gnrales ou spciales, suivant qu'elles
frappent tous les immeubles prsents et venir du dbileur, ou
qu'elles n'affectent qu'un ou plusieurs immeubles prsents spcialement dsigns.
A cette division se rattache celle qui distingue les hypothques, sous le rapport de leur origine, en lgales, judiciaires, et
est tonte diffrente de celle de savoir si l'on peut hypothquer des immeubles
d'une
jouit
desquels
l'gard
l'on
possde
actuellement,
mais

on
que
ne
pas
action tendant les recouvrer. Voy. sur cette question : 266, texte n 1, et
note 11.
11 Code de procdure, art. 775. Persil,
sur l'art. 2118, n 16. Grenier, I,
157. Duranton, XLX, 272. Troplong, II, 407. Valette, p. 206 et suiv. Pont,
n 394. Zacharioe, 258, texte et noie 9. Paris, 10 aot 1809, Sir., 13, 2,198.
12 Dcret du 1er mars 1808, art. 40 et suiv.

DES DROITS RELS.

128

conventionnelles, selon qu'elles drivent de la loi, d'un jugement ou d'une convention 1. Art. 2116 et 2117.
L'hypothque judiciaire est gnrale de sa nature. Art. 2123,
al. 2. Il en est de mme des hypothques lgales tablies par
l'art. 2121. Art. 2122. Les hypothques conventionnelles, au
contraire, ne peuvent tre que spciales 2. Art. 2129.
En traitant, au chapitre suivant, des privilges sur les meubles
et sur les immeubles, nous ne nous occuperons d'abord que de
expliquerons
Napolon.
Nous
Code
le
tablis
qui
sont
par
ceux
ensuite, dans un appendice, les privilges rsultant du Code de
commerce ou de lois spciales.
CHAPITRE

II.

Des diffrents privilges tablis par le Code


Napolon.
A. DES

PRIVILGES SUR LES MEUBLES.

260.

I. Des privilges gnraux sur les meubles.


Les crances que le Code Napolon dclare privilgies sur la
gnralit des meubles 1 sont (art. 2101) :
1 Les frais de justice.

On doit considrer comme tels tous les frais faits, dans l'int-

rt commun des cranciers, pour la conservation, la liquidation,


la ralisation des biens du dbiteur, et pour la distribution du
prix en provenant, peu importe qu'ils aient t exposs l'occasion ou dans le cours d'une instance judiciaire, ou qu'ils soient
relatifs des actes ou oprations extrajudiciaires.
Ainsi, les frais de justice comprennent non seulement ceux de
saisie, de vente force, d'ordre ou de distribution de deniers, mais
encore les frais de scells, d'inventaire, de gestion et de compte,
Cpr. 258, texte et note 3.
2 Voy. sur la nature de l'hypothque constitue conformment
l'art. 2130,
266, texte n l, et note 27 273, texte
;
et note 4; 282, texte et note 6;
289, texte n 3.
1 Ces termes de l'art. 2101
comprennent tout ce qui est meuble d'aprs sa
ou
la dtemination de la loi
Cpr. Civ. cass., 12 Juillet 1854,
1

nature,

par

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

260.

129

faits par l'hritier bnficiaire, le curateur succession vacante,


ou le syndic d'une faillite et, en particulier, les frais des procs soutenus par un administrateur de l'une ou l'autre de ces
catgories, soit pour repousser des prtentions leves par des
tiers, soit pour provoquer des condamnations contre des liers 3.

Il en srail autrement des frais d'un partage amiable fait entre


des hritiers mme bnficiaires, dans leur intrt exclusif, et
sans l'intervention d'aucun crancier 4.
Quant aux frais avancs par un crancier dans son intrt personnel, par exemple pour faire reconnatre sa crance ou pour
se procurer un titre excutoire, ils ne forment pas, quoique faits
en justice, des frais de justice dans le sens de l'art. 2101, et ne
jouissent pas du privilge tabli par cet article 5.
Ce privilge, fund sur le motif d'quit que personne ne doit
refuser la restitution d'avances utilement faites dans son intrt,
peut, suivant les circonstances, tre sujet une double limitation, quant aux objets sur lesquels il s'exercera, et quant aux
cranciers auxquels il sera opposable.
Ainsi, lorsque certains frais de justice, comme par exemple
des frais de saisie et de vente concernent, non point la gnralit
des meubles, mais seulement quelques objets dtermins, ils ne
sont privilgis que sur ces objets 6.
D'un autre ct, quand des frais de justice, quoique relatifs
la gnralit des meubles, ne profilent cependant pas certains
cranciers, investis de droits particuliers, pour la conservation
Art. 810 et 814 du Code Nap. et 565 du Code de comm. et arg de ces
articles. Valette, n 21. Pont, o 69. Paris, 28 janvier 1812, Sir., 13, 2,
192. Metz. 4 mai 1820, Sir., 21, 2, 102. Req. rej., 11 aot 1824, Dev. et
Car., Coll. nouv., VII, 1, 516. Lyon, 16 janvier 1851, Sir., 52, 2, 344. Voy.
aussi ; Lyon, 9 juin 1865, Sir., 63, 2, 304.
Toullier, IV, 390. Bilhard, Du bnfice d'inventaire, nos 79 et suiv. Duranton, VII, 36. Amiens, 17 aot 1836, Sir., 37, 2, 353.
4 Pont, n 69. Req. rej,, 14 fvrier 1853, Sir., 53, 1, 246.
5 Valette, n 22. Pont, n 67. Marlon, II, 316. Civ. rej., 24 juin 1867,
Sir., 67, 1, 285. La proposition est incontestable en tant qu'il s'agit de jugements pris contre le dbiteur lui-mme. Mais il semble qu'il doive en tre
autrement pour les jugements pris contre l'hritier bnficiaire, le syndic d'une
faillite, ou le curateur succession vacante. Dans la pratique, on considre les
frais de pareils jugements comme dus par la masse, et on en admet le prlve2

ment.
6 Pont, n 68. Cpr. Civ. cass., 28 juillet 1848, Dalloz, 1849, 1, 328.
III.
9

130

DES DROITS REELS.

qui
procdures
ont occadesquels
les
actes
ralisation
ou
la
ou
le
utilit,
ncessit
sans
pricomme
frais
taient
sionn ces
sans
cranciers.
oppos

ces
tre
jouissent
peut
ils
vilge dont
ne
scells,
de
d'infrais
gnral
privilge
le
ainsi
pour
C'est
que
ventaire, et d'administration d'une succession bnficiaire ou de
la masse d'une faillite, n'est pas susceptible d'tre oppos des
cranciers ayant des privilges spciaux fonds sur un nantissement exprs ou tacite, par exemple, au crancier gagiste, au locateur, l'aubergiste, et au voiturier 7. C'est ainsi encore que le
privilge pour les frais occasionns par une faillite, tels, que les
frais faits pour l'ouverture de la faillite et la convocation des
assembles de cranciers, les droits de greffe, et les honoraires
des syndics, ne peut tre oppos aux cranciers hypothcaires 8.
A plus forte raison le privilge des frais de justice, dont jouit
l'hritier bnficiaire ou le syndice d'une faillite, pour les dpens
auxquels il a t condamn dans un procs soutenu contre un
crancier de la succession ou de la faillite, n'est-il pas opposable
ce crancier qui a obtenu gain de cause 8.
2 Les frais funraires.

Ces frais comprennent, outre les dpenses de l'ensevelissement


et de la spulture, les moluments de la fabrique et les honoraires des ministres du culte 10 ; mais ils ne comprennent pas les

sommes dues, soit pour le deuil de la veuve et des domes-

Code de proc. civ., art. 662 et 768, et arg. de ces articles. Merlin, Rp..
v Privilge, sect. III, 1, n 2. Grenier, II, 300. Troplong, I, 130 et 131.
Valette, n 22. Pont, n 67. Martou, II,321 324. Zacharioe, 260, note 1re.
Paris, 27 novembre 1814, Sir., 16, 2. 205. Civ. rej., 20 aot 1821, Sir.,22,
28. Lyon, 27 mars 1821 et 14 dcembre 1825, Sir., 26, 2, 51 et 53.
Lyon, 1er avril 1841, Sir., 42, 345. Lyon, 17 mars 1846, Sir., 46, 2,438.
Cpr. cep. Lyon, 1851, Sir., 52, 2, 344.
8 Riom, 24 aot 1863, Sir., 64, 2, 65. Voy.
cep. Colmar, 4 juillet 1831,
Sir,, 33, 2, 76. Mais le privilge pour frais de scells et d'inventaire, aprs
dcs ou faillite, est opposable aux cranciers hypothcaires, puisque
ces oprations, qui peuvent avoir pour effet de prvenir le divertissement des titres
de proprit, concernent galement l'intrt de
ces cranciers Troplong I 131
Duranton, XIX, 44, Pans, 28 janvier 1812, Sir., 13, 2,
102 Req rej
11 aot 1824, Sir., 25, 1, 55. Rouen, 2 dcemhre 1841,
158
Sir 42 2
Marcad,
Riom 24 aot 1863, Sir., 64, 2, 65. Voy.
en sens contraire :
325.
II
9 Martou, II, 342. Civ.
cass., 25 avril 1854, Sir 54 1 369
,
10 Troplong, I, 136. Zacharioe,
260, texte et note 5.
7

1,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

260.

131

tiques, soit pour l'rection d'un monument sur la tombe du dfunt 11.
Le privilge dont il s'agit n'est pas limit aux frais funraires
du dbiteur lui-mme; il s'tend ceux de ses enfants mineurs,
mme de ses enfants majeurs, ou d'autres proches parents, qui
vivaient avec lui comme membres de sa famille 12. La dconfiture
ou la faillite du chef de famille donne lieu au privilge pour les
frais funraires de ces personnes, supposer, d'ailleurs, qu'elles
soient dcdes sans fortune 13.
Le privilge doit, dans tous les cas, tre restreint aux dpenses
juges conformes la condition du dfunt1*.
3 Les frais quelconques de la dernire maladie.

Les termes la dernire maladie ne peuvent s'entendre que de


la maladie dont le dbiteur est mort. Ils ne s'appliquent, ni aux
II rgnait, dans l'ancien Droit, de grandes dissidences sur le point de savoir
si telles ou telles dpenses devaient tre considres comme frais funraires et
jouir du privilge. Le mme dsaccord existe dans la doctrine moderne, surtout
en ce qui concerne les frais de denil. A notre avis, il faut, d'aprs le principe
que les dispositions relatives aux privilges doivent tre interprtes restrictivement et en l'absence de tonte indication contraire, refuser le privilge aux
frais de deuil, et surtout ceux d'un monument funraire. Ces frais, en effet,
n'ont pas lieu propter funus, et l'on ne pourrait les comprendre parmi les frais
funraires, qu'en tendant la porte de ces termes au del de leur sens naturel.
Cpr. art. 1481 et 1570 ; 258, texte et note 5;
264 ter, texte et note 25.
Merlin, Rp., v Deuil, g 2. n 8. Grenier, II, 301. Battur, I, 32. Bellot des
Minires, Du contrat de mariage, II, 307. Troplong, I, 136. Valette, n 26.
Zachariae, P, 260, texte et note 5. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rp., v
Privilge, sect. III, 1, n 3 ; Persil, sur l'art. 2101, n 4; Proudhon, De
l'usufruit, I, 212; Dnranton, XIX, 48; Taulier, VII, 122; Pont, n 73;Agen,
28 aot 1834, Sir., 35, 2, 426; Caen, 15 juillet 1836, Sir., 37, 2, 229.
12 L. 17, D. de reb. aucl. jud. pose. (42, 5): L'art. 2102, n 2, parle des
frais funraires en termes gnraux ; et il y a d'autant moins de raison de limiter le privilge qu'il tablit, aux frais des funrailles du dbiteur lui-mme,
que les motifs de dcence publique et de salubrit, sur lesquels ce privilge
est fond, s'appliquent avec la mme force l'inhumation des autres personnes
indiques au texte. Valette, n 26. Duranton, XIX, 50. Voy. en sens contraire: Persil, sur l'art. 2101, n5; Zacharia?, 260, note 6.
13 Les frais funraires sont, avant tout, une charge de la succession du dfunt; et si cette succession peut y pourvoir, il ne saurait tre question de les
rclamer par privilge sur les biens du chef de la famille. Valette, n 26.
14 On
ne peut supposer au lgislateur l'intention d'accorder la faveur du
11

132

DES DROITS RELS.

maladies des enfants ou proches parents du dbiteur1S, ni une


maladie du dbiteur lui-mme, mais dont il a guri, celte maladie et-elle prcd, sans aucun intervalle de temps, sa faillite
ou sa dconfiture 10.
Le privilge dont il est ici question couvre toute espce de dla
de
maladie
traitement
le
dans
le
et
faites
pour
cours
penses
dont le dbiteur est mort, quelle qu'en soit d'ailleurs l'importance.
Quant aux dettes contractes pour satisfaire de simples fantaisies, elles ne jouissent du privilge, qu'autant qu'elles ne sont

privilge des dpenses de luxe ou de vanit. L. 12, 5, L. 14, 6, D. de


relig. et sumpt, fun. (11, 7), Persil, sur l'art. 2101, n 6. Grenier, II, 301.
Troplong, I, 134, Valette, n 26. Pont, n 72. Zacharias, 260, texte et note 4.
15 Les mots la dernire maladie se rapportent ncessairement une personne
dtermine, et cette personne ne peut tre que le dbiteur. D'ailleurs, le motif
sur lequel est fond le privilge dont il s'agit, ne s'applique point aux maladies
des enfants ou proches parents du dbiteur. Cpr. la note suivante.
16 En accordant un privilge aux frais de dernire maladie, notre ancienne
jurisprudence avait eu pour motif principal de procurer un peu de crdit aux
personnes d'une solvabilit douteuse, en rassurant ceux qui leur fourniraient
ds secours, contre l'ventualit de la mort du dbiteur et l'impossibilit o
elle placerait ce dernier de s'acquitter lui-mme d'une dette aussi sacre. Aussi
le privilge se trouvait-il restreint aux frais de la maladie dont le dbiteur
tait mort ; et rien ne porte croire que les rdacteurs du Code aient voulu
retendre aux frais de la maladie dont le dbiteur, encore vivant, a t atteint
avant sa faillite ou sa dconfiture. Vainement, dit-on, pour soutenir le contraire, que les termes frais de la dernire maladie , moins restreints que
les expressions frais de dernire maladie , employs dans l'ancien Droit, et
qu'on retrouve dans l'art. 385 du Code Napolon, peuvent trs bien s'appliquer
la maladie qui a prcd la dconfiture ou la faillite du dbiteur. L'induction
que l'on croit pouvoir tirer de la diffrence de ces deux locutions est d'autant
moins concluante que la relation intime qui existe entre le n 3 et le n 2 de
l'art. 2101, et la suite des ides qui y sont exprimes, autorisent dire que,
dans la pense des rdacteurs de cet article, les termes la dernire maladie
ont d indiquer la maladie dont le dbiteur est mort. Grenier, II, 302. Pardessus, III, 1194. Valette, n 27. Mass, Droit commercial, IV, 2938. Zachariae, 1 260, texte et note 8. Civ. rej., 21 novembre 1864, Sir., 65, 1, 25.
M. Troplong (I, 137) accorde un privilge pour les frais de la maladie dont le
dbiteur a guri, mais dans le cas seulement o cette maladie tait encore
dans toute sa gravit au moment de la faillite ou de la dconfiture. MM. Duranton (XIX, 64). Taulier (p. 124) et Pont (n 78) admettent le privilge,
mme sans cette restriction, et bien que la maladie du dbiteur et cess avant
sa faillite ou sa dconfiture.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

260.

133

pas hors de proportion avec la condition du dfunt, et que les


fantaisies du malade ont t provoques par la nature mme de
la maladie 17.
Si le dbiteur est mort la suite d'une maladie chronique, il
parat conforme l'esprit de la loi de restreindre le privilge aux
dpenses faites depuis l'poque o la maladie s'est aggrave au
point de le menacer d'une mort prochaineie.
4 Les salaires des gens de service.

Les termes gens de service dsignent ceux qui engagent leur


travail ou leur industrie, pour un temps dtermin et moyennant
des gages fixes, au service, soit d'une personne, soit d'un mnage, ou d'une exploitation rurale, c'est--dire les domestiques
proprement dits, les portiers, les valets de ferme, les ptres, etc. 19. Mais ils ne s'appliquent pas aux ouvriers ou gens
Persil, sur l'art. 2101, 3, n 1. M. Pont (n 78) refuse tout privilge des dpenses qni auraient eu pour objet de satisfaire de simples fantaisies. Mais, outre qu'il serait souvent difficile de distinguer de pareilles dpenss
de celles que la maladie exigeait, ou qui pouvaient tre utiles, il est certain
qu'il y a telles fantaisies de malade qui sont dtermines par la maladie mme,
et il nous paratrait contraire l'esprit de la loi de refuser le privilge aux
dpenses faites pour les satisfaire.
Persil, sur l'art. 2101,3. Valette, n 27, 3e question. Zachariaj, 260,
note 8. MM. Duranton (XIX, 54) et Troplong (I, 137) enseignent, au contraire, que le privilge couvre indistinctement, et sans sparation d'poques ou
de priodes, tous les frais del maladie chronique qui a amen la mort du dbiteur. M. Pont (n 77) professe le mme sentiment, mais en restreignant
nanmoins le privilge aux crances qui ne seraient pas prescrites aux termes
de l'art. 2272. Cette restriction tient l'ide, inexacte selon nous, que l'on
doit combiner avec l'art. 2101 les art. 2271 et 2272 relatifs la prescription
de certaines catgories de crances, qne le premier de ces articles dclare privilgies. Cpr. texte in fine, et note 36 infr.
19 La signification des termes gens de service n'tant pas dtermine d'une
manire prcise par l'usage, on pourrait la rigueur les appliquer tous ceux
qui, en engageant leurs services moyennant des gages fixes, se placent, d'une
manire plus ou moins absolue, sous l'autorit de celui chez lequel ils son
entrs en conditionj et qui devient pour eux matre, chef, ou principal Voy
en ce sens : Zachariae, 260, texte et note 9. Cette interprtation, toutefois,
ne nous parait pas devoir tre admise. Dans l'ancien Droit, le privilge dont il
s'agit n'existait qu'en faveur des domestiques proprement dits, c'est--dire des
gens attachs au service personnel des matres ou celui du mnage ; et c'est
aussi au profit des domestiques seuls que l'art. 11 de la loi du 11 brumaire
17

134

DES DROITS RELS.

de travail a la journe, encore qu'ils soient employs habituellement dans la mme maison, et qu'ils ne reoivent leur salaire qu'
la fin du mois, ou mme de l'anne 20. Ils ne s'appliquent pas,
d'un autre ct, aux secrtaires, percepteurs ou bibliothcaires21,
ni aux commis ou clercs de fonctionnaires administratifs ou d'officiers ministriels 22.
Le privilge attach aux salaires des gens de service est restreint aux gages de l'anne chue et ceux de l'anne courante,
c'est--dire de l'anne dans laquelle a lieu le dcs, la dclaration de faillite ou la dconfiture du dbiteur. Il exista, dans cette
mesure, en faveur des individus qui louent leurs services l'anne, comme au profit de ceux qui les engagent au mois ou au
trimestre.
La loi du 28 mai 1838, sur les faillites, a dclar privilgis,
au mme rang que les gages des gens de service, les salaires
an vu l'avait consacr. Si, cette qualification traditionnelle, les rdacteurs du
Code ont substitu celle de gens de service, on peut et on doit en conclure qu'ils
ont entendu accorder la faveur du privilge tous ceux qui, rendant des services d'une nature analogue, se trouvent dans les mmes conditions de pauvret et de dpendance, notamment aux gens attachs une exploitation rurale.
Mais il n'est pas permis d'en induire qu'ils aient voulu tendre le privilge
des services d'une nature plus releve, qui ne placent pas ceux qui les rendent
dans une dpendance aussi absolue. Il ne faut d'ailleurs pas perdre de vue que
l'une des principales considrations qui ont port le lgislateur dclarer priviligies les crances mentionnes aux trois derniers numros de l'art. 2101,
c'est que ces crances, d'une importance peu considrable d'ordinaire, reprsentent des services indispensables aux familles; et l'on se mettrait donc en opposition avec l'esprit de la loi, en tendant le privilge des crances d'un importance beaucoup plus grande, et dont la cause ne prsenterait plus le mme caractre de ncessit. Nous ajouterons que la loi du 28 mai 1838, qui est venue assimiler les salaires des ouvriers et commis du failli aux salaires des gens de service, pour leur accorder un privilge analogue celui qu'tablit l'art. 2101, a
pour ainsi dire dtermin lsislativement la vritable porte des expressions
gens de service. Cpr. note 23 infr. Valette, nos 28 31. Pont, nos 79 et 80.
so Grenier, II, 303. Zachariae, 260, note 9. Bourges, 14 fvrier 1823, Sir.,
23, 2, 326. Civ. cass., iO fvrier 1829, Sir., 29, 1, 101. Paris, l"aot
1834, Sir., 34, 2, 619. Paris, 24 avril 1837, Sir., 37, 2, 225. Lyon, 6 mai
1842, Sir., 42, 2, 405. Pau, 17 fvrier 1866, Sir., 66, 2, 289. Cpr. Troplong, I, 142. Voy. cep. Rouen, 27 aot 1825, Sir., 26, 2, 225.
21 Valette, n 33, 2 question. Pont, n 82. Voy.
en sens contraire : Troplong, I, 142; Zachariae, loc. cil.
22 Pont, n 81. Aix, 21 mars 1844, Sir., 45, 2, 147. Civ.
cass., 15 janvier 1855, Sir., 55, 1, 257.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

260.

135

dus aux ouvriers de fabrique ou autres, employs directement


par le failli, pour le mois qui a prcd la dclaration de faillite, ainsi que les appointements dus aux commis pour les six
mois qui oui prcd celle dclaration. Code de commerce,

art,

549 23.

Le privilge tabli, soit par l'art. 2101, n 4, du Code Napolon, soit par l'art. 549 du Code de commerce, ne peut, en cas
de faillite du directeur d'un thtre, tre rclam par les acteurs
qui y sont attachs 21.
5 Les fournitures de subsistances faites au dbiteur et sa famille, savoir,
pendant les six derniers mois pour les marchands en dtail, et pendant la dernire anne par les matres de pension et marchands en gros.

Toutes les fournitures de denres ou de marchandises ncessaires, soit l'alimentation du dbiteur et de sa famille, soit au
chauffage, l'clairage, et. en gnral, la consommation journalire du mnage, sont des fournitures de subsistances 25. Mais
La question de savoir si les ouvriers de fabrique ou les commis de ngociants rentraient dans la classe des gens de service, et jouissaient, comme tels,
du privilge en cas de faillite, avait t vivement controverse. La loi du
28 mai 1838 (Code de commerce, art. 549), en accordant aux ouvriers et aux
commis, un privilgeplac au mme rang que le privilge tabli par le n 4 de
l'art. 2101, a implicitement donn raison l'opinion qui refusait le privilge.
La rdaction mme de l'article prcit prouve que, dans la pense de ses auteurs, il ne s'agissait pas seulement de rgler un privilge dj virtuellement
tabli par le Code Napolon, mais de crer un privilge qui n'existait pas
23

encore.

En effet, les artistes dramatiques ne sauraient tre rangs dans la classe


des gens de service. Cpr. note 19 tupr. D'un autre ct, il De parait pas possible de les assimiler aux commis el ouvriers du failli, auxquels seuls la loi du
28 mai 1838 a accord un privilge analogue celui des gens de service. La
condition prcaire des artistes dramatiques serait, nous le reconnaissons, un
motif pour le lgislateur de leur attribuer un privilge; mais tant qu'il ne le
leur aura pas formellement accord, on doit s'en tenir au principe fondamental
que les privilges ne sont susceptibles d'aucune extension. Lacan et Paulmier,
Lgislation des tlitres, I, 346. Dmanget, sur Bravard, Trait de Droit commercial, V, p. 581, la noie. Vien, Iievue de Droit commercial, 1864, II,
p. 229. Aix, 10 mars 1861, Sir., 62, 2, 9. Paris, 20 juin 1863, Sir., 63,2,
254. Req. rej., 24 fvrier 1864, Sir., 64, 1, 59 Voy. en sens contraire : liolland de Villargues, Rp. du not., v Engagement d'acteur, n 2lo; Agnel,
Code des artistes dramatiques, n 205 ; Vivien el Blanc, Lgislation des thtres
n 270; Montpellier, 20 mars 1862, Sir., 62, 2, 270.
23 Les objets de cette nature sont des accessoires indispensables des denres
24

136

DES DROITS RELS.

livrs au
vtements
ni
attribu,
saurait
aux
tre
caractre
ne
ce
dbiteur ou aux membres de sa famille 26, ni bien moins encore
de celte nature fourobjets
plumes
autres
papiers,
et
livres,
aux
nis par les matres de pension leurs lves 27.
La famille du dbiteur comprend, dans celle matire, non seulement ses enfants, mais encore ses autres parents ou allis
vivant avec lui, comme membres del famille dont il est le chef.
Elle comprend de mme les gens de service 28.
Les fournitures faites un aubergiste ou un matre de pension ne sont privilgies que dans la proportion de ce qui a d
servir la consommation du dbiteur et de sa famille 29.
Le privilge doit d'ailleurs tre restreint aux fournitures que,
d'aprs la. condition du dbiteur, les marchands qui les ont
faites, ont pu , de bonne foi, considrer comme ncessaires son
entretien et celui de sa famille 30.
La priode de six mois ou d'un an, pour laquelle la loi accorde
un privilge aux fournitures de subsistances, est celle qui a prcd immdiatement la mort du dbiteur, la dclaration de sa
faillite 31, ou sa dconfiture devenue notoire 32. Les fournisseurs
alimentaires, et rentrent, comme ces dernires, sous la dnomination de subsistance. Valette, n 35, l re question. Pont, n 92.
26 Le mot subsistances n'a pas, dans notre langue, une signification aussi
tendue que le mot alimenta en latin. Il parat impossible d'y comprendre les
habillements. Valette et Pont, locc. cilt. Zacharia?, 260, texte et note 10.
27 Troplong, I, 147. Pont, loc. cil. Voy. cep. Merlin, Rp., v Pension, 1 ;
Grenier, II, 304.
28 Persil, sur l'art. 2101, 5, n 4. Valette, n 35, 2e question. Pont,
n 92.
29 Pont, loc. cit. Zacharie, 260, note 11. Rouen, 14 juillet 1819, Sir.,
19, 2, 270. Lyon, 14 dcembre 1833, Sir., 32, 2, 169.
30 Merlin, Rp., v Privilge, sect, III, 1, u 6. Favart, Rp., v Privilge, sect. I, 1, n 7. Pont, loc. cil.
si Rouen, 31 aot 1867, Sir., 68, 2, 230.
32 MM. Valette (n 3o) et Pont (n 91) pensent
que, dans le cas de dconfiture d'un non-commerant, c'est la production faite par le crancier, conformment l'art. 660 du Code de procdure civile qui forme le point de dpart,
pour compter, en remontant en arrire, l'anne ou les six derniers mois. Cette opinion ne nous parat pas devoir tre suivie. L'poque de l'ouverture de la distribution, par contribution sur le dbiteur tomb
en dconfiture, n'a rien de
fixe; elle dpend du plus
ou moins de diligence des cranciers, et ne saurait,
par cela mme, servir rgler le sort dos privilges. La seule poque laquelle
on puisse se placer pour apprcier les prtentions contradictoires des cranciers,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

260.

137

n'auraient point de privilge rclamer pour des livraisons faites


une poque plus recule, encore que dans l'intervalle il ft
intervenu un rglement de compte entre eux et les dbiteursss,
ou qu'ils eussent form contre lui une action en justiceS4.
Les fournitures de subsistances faites par des individus non
marchands ne jouissent d'aucun privilge ss.
Les privilges tablis par l'art. 2101, comme tous les privilges, supposent, pour leur exercice, des crances sus eptibles
d'tre opposes-aux autres cranciers. MaisTexpiration des dlais
fixs, par les art. 2271 et 2272, pour la prescription de plusieurs
des catgories de crances mentionnes dans l'art. 2101, n'emportant pas, comme la prescription ordinaire, une prsomption
absolue de libration, n'entrane pas non plus, immdiatement et
par elle-mme, l'extinction des privilges attachs ces ciances.
Il resterait toujours au crancier privilgi, auquel on opposerait
la prescription, la ressource de dfrer le serment purgatoire
admis par l'art. 227536.
que la dconfiture de leur dbiteur commun a mis aux prises les uns avec les
autres, est celle o la dconfiture s'e;t rvle par la saisie de son mobilier.
C'est d'aprs les droits de chacun d'eux ce moment, que devront tre rpartis
les deniers qui proviendront de la ralisation de ce mobilier, et dont la loi
ordonne la consignation pour leur compte commun. Nous ne comprendrions pas
que tel marchand qui, pour ses fournitures de subsistances, aurait obtenu collocation par privilge, si la distribution des deniers avait pu avoir lieu immdiatement aprs la saisie, se trouvt compltement ou partiellement dchu de
son privilge, par cela seul que la distribution n'a t ouverte que plus tard;
et bien moins encore que ce privilge pt tre restreint par suite de nouvelles
fournitures faites par d'autres marchands.
33 Duranton, XIX, 63. Pont, n 91. Bordeaux, 28 aot 1844, Sir., 45,
2, 497.
34 Limoges, 9 juin 1842, Sir., 43, 2, 10. Cpr. cep. Duranton et Pont,
locc.

dit.

Persil, sur l'art. 2101, 5. Grenier, II, 304. Troplong, I, 147 bis. Duranton, XIX, 65. Pont, n 89. Zacharioe, 260, note 11.
se MM. Valette (n 33 et 35) et Pont (ns 77, 86, 90) enseignent, au contraire, que le crancier est, aprs l'expiration des dlais fixs par les art. 2271
et 2272, dchu de tout privilge, moins que le cours de la prescription n'ait
t rgulirement interrompu ; et ce, par le motif que ces articles doivent tre
combins avec l'art. 2101, dont ils forment le complment lgal. En parlant de. ces
ides, ces auteurs font remarquer que le n 4 de l'art. 2101 n'est pas en parfaite harmonie avec l'ai. 5 de l'art. 2272, et dcident, ce qui est plus grave,
que les gens de service qui se sont engags au mois ou au trimestre, et dont la
crance ne prescrit pas six mois aux termes de l'art. 2271, ne peuvent rclamer
35

138

DES DROITS RELS.

261.

II. Des privilges sur certains meubles.


Les crances auxquelles le Code Napolon a attach un privilge sur certains meubles sont les suivantes :
1 Les crances rsultant de baux de maisons ou de biens ruraux 1. Art. 2102, n 1.
Le privilge attach de pareilles crances appartient tous
ceux qui ont donn bail des maisons ou des biens ruraux 2,
de privilge pour les salaires de l'anne chue, qu'autant qu'ils ont conserv
leur crance au moyen de l'interruption de la prescription. Toute cette thorie
nous parat tre le rsultat d'une application errone de l'art. 2225. Que l'on
ne puisse, au prjudice d'autres cranciers, faire figurer dans une distribution
de deniers ou dans un ordre, une crance frappe de prescription, alors qu'il
s'agit d'une prescription qui, emportant une prescription absolue de libration,
lve contre l'action du crancier une tin de non-recevoir premptoire, cela se
comprend, puisqu'il ne doit pas dpendre du dbiteur de renoncer aux dpens
d'autres cranciers, une exception de cette nature. Tel est le sens et l'objet de
l'art, 2225, qui ne peut recevoir d'application aux prescriptions tablies par
les art. 2271 et 2272. Ces prescriptions, en effet, ne sont acquises au dbiteur
qu' la charge de prter le serment dont parle l'art. 2275 ; et le crancier,
qui l'une de ces prescriptions serait oppose par d'autres cranciers, ne peut
tre priv, par cela seul, de la facult de dfrer ce serment ce dbiteur ou
ses reprsentants. D'un autre ct, le dbiteur qui ne contesterait pas l'existence de la dette, ne saurait tre considr comme renonant une prescription dfinitivement acquise. Ces observations nous paraissent d'autant plus
importante? que la ralisation et la distribution de l'actif mobilier du dbiteur
commun souffrent souvent des retards indpendants de la volont des cranciers ; et que, dans le. systme que nous combattons, des cranciers privilgis
dont les crances sont d'ordinaire de p-u d'importance, seraient obligs, pour
chapper la dchance de leur privilge, d'engager des procs contre le dbiteur ou ses reprsentants, alors cependant qu'ils auraient la conviction que
ceux ci ne coniesteront pas leurs rclamations. Or, un pareil rsultat est,
notre avis, contraire l'esprit de la loi. Cpr. Bordeaux, 14 fvrier 1849, Sir.,

49, 2, 500.

Cpr. LL. 3, 4 et 7, D. m quib. caus. pign. (20, 2). Coutume de Paris,


art. 161 et 171. Code de proc, art. 819 et suiv.
2 Le locataire d'une maison ou d'une usine qui,
en sous-louant, aurait
compris dans la sous-location des meubles ou machines lui appartenant,
n'aurait aucun privilge pour le loyer de ces objets. Grenoble, 20 fvrier 1843,
Sir., 44, 2, 11.
1

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

139

soit comme propritaires, soit comme usufruitiers, ou mme


comme locataires principauxs.
Toutefois, comme il repose sur un nantissement tacite ou prsum, il n'existe qu' la condition de la possession ou dtention
des immeubles lous : il s'vanouit d'une manire absolue, et
l'gard de toutes personnes indistinctement, ds que, par suite
de vente ou de cession du bail, le propritaire ou le locataire
principal s'est dessaisi de ces immeubles au profit de l'acqureur
ou du cessionnaire
Le privilge du locateur d'une maison porte sur tout ce qui la
garnit1, c'est--dire sur tous les meubles corporels qui y sont placs demeure, soit pour la commodit et l'agrment de l'habitation, soit pour servir aux usages domestiques ou l'exercice de
la profession du locataire, soit comme faisant partie d'une col-

En effet, l'art. 2102, n 1, dclare privilgis les loyers et fermages comme


tels, sans exiger qu'ils soient dus au propritaire lui-mme. C'est au fait de la
location, et non au droit de proprit, qu'il attache la garantie spciale du privilge. On objecterait en vain que le dernier alina du n 4 de l'art. 2102 ne
parle que du propritaire: car il est vident que ce terme n'y est employ que
d'une manire purement nonciative. Cpr. Code de proc, art. 819. Ferrire,
Corps et compilation de tous les commentateurs, II, 1040, 1042 et 1049. Merlin, Rp., v Privilge, sect. III,
2, n 3. Persil, sur l'art. 2102, n 24,
Chauvean sur Carr, n 2793. Troplong, I, 152. Marlou, II, 388. Pont,
n 117. Zacharia;-, 261. texte et note 2.
* Marcou, II, 389. Zacharioe, loc. cit. 11 a t jug, en consquence du
principe nonc au texte, que celai qui a cess d'tre propritaire ou locataire
principal, n'a plus le droit de former une taisie-gagerie pour loyers chus, soit
avant l'alination de l'immeuble lou, soit avant la cession ou la rsiliation du
bail principal. Nmes, 30 janvier, 1820, Sir., 20, 2, 105. Orlans, 23 novembre 1838, Sir., 39, 2, 427. Cpr. Req. rej., 14 fvrier 1827, Dev. et Car.,
Coll. nouv., VIII, 1, 527; Paris, 12 janvier 1848, Sir 48, 2, 129. Voy. en
,
sens contraire : Caen, 2 juin 1851, Journ. du Palais, 1853, 1, 482.
5 La coutume de Paris (art. 161) et celle d'Orlans (art. 108) avaient soumis
au privilge du locateur : tous les biens tant dans la maison tous les meubles
qu'il trouve en son htel; et l'interprtation de ces textes avait fait natre de
nombreuses controverses. Les rdacteurs du Code n'ont pas employ des termes
aussi larges : les expressions dont ils se sont servis, en tablissant le privilge
sur le prix de tout ce qui garnit la maison loue ou la ferme , ne comprennent videmment pas tout ce qui se trouve dans les localits loues. C'est
l un point gnralement reconnu ; mais il y a encore divergences d'opinions
sur la question de savoir si certains objets mobiliers doivent tre considrs
comme garnissant la maison loue, et, par suite, comme soumis au privilge.
Marton, II, 407.
3

140

DES DROITS RELS.

mme
affecte
Il
mdailles.
de
tableaux,
lection de livres, de
ou
loue,
et
la
dans
maison
seulement
les objets placs temps
marchandises
les
notamment
vendus,
pour tre consomms ou
faisant partie du commerce du locataire 6.
Les objets qui rentrent dans l'une ou l'autre de ces catgories
sont soumis au privilge, peu importe qu'ils restent constamment
soient orqu'ils
meublants,
meubles
les
ou
vidence,
comme
en
dinairement tenus renferms, comme la vaisselle d'argent 7.
Mais le privilge ne s'tend, ni au numraire, ni aux bijoux
l'usage personnel des locataires, ni, plus forte raison, aux titres
de crance?, ou aux brevets d'invention 9.
Il ne s'tend pas davantage l'indemnit due, en cas d'incendie, au locataire qui a fait assurer son mobilier ou son risque locatif 10, ni l'indemnit alloue au locataire pour privation de
En effet, tous les objets qui rentrent dans l'une ou l'autre de ces catgories
garnissent, eu gard leur destination et la condition du locataire, les
localits loues. On peut dire qu'ils ont un rapport direct, et en quelque sorte
ncessaire, avec l'habitation du locataire dans la maison loue. Aussi les propositions mises au texte sont-elles communment admises. Zacharia;, 261,
note 5.
7 Lex non dislinguit. La circonstance que la vaisselle d'argent ou d'autres
objets destins aux usages domestiques sont ordinairement tenus sous clef,
n'empche pas que ces objets ne fasseDt partie de ce qui garnit la maison
loue. Valette, n 55. Pont, n 121.
8 Troplong, I, 150. Valette, loc. cit. Martou, II, 408. Zacharia;, 261,
texte et note 7. M. Pont (loc. cit.), tout en reconnaissant que le numraire et les titres de crance ne sont pas soumis au privilge, enseigne le contraire en ce qui concerne les bijoux et pierreries l'usage personnel des locataires. Mais ces objets, pas plus que le numraire, ne peuvent tre considrs
comme garnissant la maison loue. Ils n'ont aucun rapport ncessaire avec,
l'habitation du locataire dans cette maison, puisqu'ils ne servent, ni l'exercice
de sa profession, ni aux usages domestiques, ni l'exploitation des localits
loues.
9 Lyon, 26 dcembre 1863, Sir., 64, 2, 232.
10 Alauzet, Trait des assurances, II, 452. Req. rej., 20 dcembre 1859,
Sir., 60, 1, 24. Req. rej., 31 dcembre 1862, Sir., 63, 1, 531. Voy.
en sens
contraire : Pouget, Dictionnaire des assurances, v Action directe, n 3, et v.
Privilge, n 2 : Paris, 13 mars 1837, Sir., 2, 370. Cpr. aussi Paris, 24
:
mars 1853, Sir., 6, 2, 157. Le bailleur pourrait sans doute imposer au
locataire l'obligation de faire assurer son mobilier
ou son risque locatif, et se
ferait subroger au bnfice de l'indemnit laquelle celui-ci aurait ventuellement droit. Mais en l'absence d'une pareille subrogation, cotte indemnit ne
G

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

141

jouissance, au cas d'expropriation pour cause d'utilit publique 11.


En matire de bail ferme, le locateur a privilge, non seulement sur les meubles qui garnissent la ferme et sur tout ce qui
sert l'exploilalion rurale,s, mais encore sur les fruits et rcoltes
de l'anne.
Le privilge spcial sur les fruits et rcolles de l'anne 18 appartient tout locateur de biens ruraux, que le bail comprenne
ou ne comprenne pas des btiments de ferme. Dans le premier
cas, il n'est pas subordonn la condition que les rcolles soient
dposes dans les btiments lous : il peut s'exercer, par voie
de saisie brandon, sur les fruits et rcolles pendant par branches ou par racines: et il affecte les produits dj rcolls, alors
mme qu'ils ont t dposs dans des btiments appartenant
un tiers 14, la charge, toutefois, du privilge du locateur de ces
constitue qu'une crance personnelle au locataire, et forme, ce litre, le gage
commun de tous ses autres cranciers.
11 La Cour de Rouen a cependant jug le contraire par arrt du 12 juin 1863
(Sir., 63, 2, 175). Celte dcision, fonde sur le rapprochement des art, 1741
du Code Napolon et 18 de la loi du 3 mai 1841, ne nous parail pas admissible. De ce que le bailleur aurait l en droit de faire prononcer la rsolution
pour dfaut de paiement du loyer, il ne rsulte nullement que, ne l'ayant pas
fait, l'indemnit due au locataire pour privation de jouissance puisse tre rclame par le bailleur en son nom personnel, ou doive lui tre attribue l'exclusion des autres cranciers.
12 La Cour d'Aix a, par arrt du 30 mars 1865 (Sir., 65, 2, 333), accord
un privilge an bailleur d'un terrain vague, sur les chafaudages qu'y avait
tablis Je preneur. Celle solution nous parat fort contestable Le sens du mot
ferme, employ dans l'art. 2102, se trouve restreint aux btiments d habitalion et d'exploitation, par le terme maison qui le prcde immdiatement. C'est
d'ailleurs videmment forcer la signification de l'expression garnir, que de
l'appliquer des chafaudages levs sur un terrain nu.
13 Ce privilge distinct de celui qui porte sur ce qui garnit la maison loue
ou la ferme, ne repose pas, comme ce dernier, sur un nantissement tacite ou
prsum. 11 et fond sur ce que le locateur est cens n'avoir abandonn les
fruits futurs des immeubles lous qu' la condition du paiement des fermages,
et en avoir ainsi, en quelque sorte, retenu la proprit. Troplong, 1, 158. Valette, n 94. Pont, n 123. Zacharia;, 261, texte et note 6.
14 Cpr.
art. 1767. Persil, sur l'art. 2102, 1, n 9 Grenier, II, 312. Troplong, I, 159 et 165 bis. Valette, n 94. Pont, n 123. Poitiers, 30 dcembre
1823, Sir., 25, 4, 49. Il peut s'lever de srieuses difficults sur l'application du privilge d'un bailleur dans le cas o le fermier cultivant, avec les im-

142
DES DROITS RELS.
btiments 15. Que si les fruits ou rcoltes avaient t serrs dans
des dpendances de la ferme, ils seraient soumis au privilge
du locateur de la ferme un double titre, c'est--dire, tant raison
de leur origine, que comme objets garnissant la ferme; et, sous
ce dernier rapport, il n'y aurait mme plus de distinction faire
entre les fruits ou rcoltes de l'anne et ceux des annes prcdentes 16.
En cas de sous-location, le privilge du bailleur originaire
s'tend aux meubles et aux fruits ou rcoltes des sous-locataires,
mais seulement dans la mesure de l'action directe qui lui compte contre eux 17. Sous la rserve du privilge du bailleur originaire, les meubles, ainsi que les fruits ou rcoltes des sous-locataires, sont affects au privilge du sous-locateur, de la mme
manire que ceux d'un locataire ou fermier direct le sont au
privilge du propritaire ou de l'usufruitier 18.
Les objets qui, d'aprs ce qui prcde, sont soumis au privilge du locateur, comme garnissant la maison loue ou la ferme,
y sont affects, bien qu'ils appartiennent des tiers, et qu'ils
n'aient t livrs au locataire ou fermier qu' titre prcaire, par
exemple, titre de commodat, de bail loyer, ou de dpt vo-

lontaire 1S.

Cette proposition souffre cependant exception dans les trois

cas suivants :
a. Lorsqu'il s'agit d'objets vols ou perdus. Dans ce cas, le
meubles lous par ce bailleur, des biens dont il est lui-mme propritaire ou
qu'il tient ferme d'autres personnes, toutes ses rcoltes se trouvent dposes
dans les mmes btiments. En pareil cas, les tribunaux auraient dterminer,
d'aprs les donnes ou lments ressortant des circonstances de la cause, la
portion du prix total des rcolles sur laquelle porterait le privilge.
15 Voy. les autorits cites la note prcdente.
16 Troplong, Valette et Pont, locc. dit.
Cpr. art. 1753, de Code de proc, art. 820; 368, texte in fine. Troplong,
I, 151 bis. Pont, n 119. Marlou, II, 419. Req. rej., 2 avril 1806, Dev. et
Car., Coll. nouv., II, 1, 231.
18 Code de proc, art. 819.
19 Arg. art. 2-279, al. 1er, cbn. art. 1813 et 2102,
n 4. Cpr. 183, texte
n 6, et. note 36. Merlin, Rp., v Privilge, sect. III, 2, n 4. Delvincourt,
III, p. 272. Persil, sur l'art. 2102, 1, n 2. Grenier, II, 311. Troplong, I,
151. Valette, n 56. Marlou, II, 411. Zacharia;, 261,
texte et note S. Paris,
26 mai 1814, Sir., 15, 2, 227. Civ. rej., 9 aot 1815, Sir.,
20, 1, 469.
Grenoble, 4 aot 1832, Sir., 33, 2, 74. Douai, 19
fvrier 1848, Sir., 48, 2,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

143

tiers propritaire peut, pendant trois ans, compter du jour du


vol ou de la perte, revendiquer ces objets au prjudice du locateur du btiment o ils ont t placs 20.
b. Lorsque, ds avant l'introduction dans les btiments lous
d'effets appartenant des tiers' le locateur a eu connaissante des
droits de ces derniers 21. Il importe mme peu qu'il en ait t
averti par une notification rgulire, mane du propritaire de
ces effets, ou qu'il en ait t in form par toute autre voie22 . Mais la
connaissance qu'il n'aurait obtenue de ce fait qu'aprs l'introduction de pareils objets dans les btiments lous, ne ferait pas
obstacle l'exercicedu privilge, mme pour les loyers choir 23.
c. Quand il est question d'objets qui, par suite d'un dpt ncessaire, ont t momentanment placs dans les bliments lous,
ou qui, raison de la profession ou de l'industrie du locataire,
lui ont t passagrement confis, soit pour les rparer, faonner,
ou manufacturer, soit pour les transporter en un autre lieu, soit
enfin pour les vendre au compte du propritaire. C'est ce qui a
heu l'gard des effets dposs par des voyageurs dans une htellerie, du linge remis une blanchisseuse, des toffes confies
un tailleur, de toutes matires premires livres un artisan
ou un fabricant pour tre mises en oeuvre, enfin, des marchandises places en consignation chez un commissionnaire 24.
20
21

Arg. art. 2279, al. 2. Marlou, II, 418.


Arg. art. 1813 et 2102, n 2, al. 3. Aix, 30 mars 1865, Sir., 65, 2,

333.
Troplong, I, loi. Valette, n 53. Pont, n 122. Marlou, II, 415. Zacharia;, 261, noie 6. Req. rej ., 31 dcembre 1833, Sir., 34, 1, 852. Lyon,
13 mars 1848, Sir., 49, 2, 326. Cpr. aussi note 24 infr. 11 en est ainsi
du cheptel livr au fermier, comme de tous autres objets appartenant des
tiers. Kec. obstat art. 1813 : Req. rej., 7 mars 1843, Sir., 43, 1, 285. Cpr.
Bordeaux, 16 mars 1849, Sir., 49, 2, 328.
M. Pont (n 119) pense que le tiers propritaire serait fond rclamer
la restitution du mobilier lui appartenant, en offrant de payer tous le
loyers chus et un terme choir. Mais celte restriction du privilge du
locateur ne se justifie pas suffisamment, noire avis, par les considrations
22

d'quit invoques pour la faire admettre. Paris 26 mars 1814, Sir., 15, 2,
227.
24 Les objets mobibers, qui rentrent dans
ces divers catgories, ne sauraient
tre considrs comme garnissant les lieux lous, dans le sens qui s'attache
cette expression. D'ailleurs le propritaire doit, raison des circonsiances dans
lesquelles a eu lieu l'introduction de pareils objets, ou raison de la profession du locataire, tre prsum avoir su que ce dernier n'en tait pas propri-

444

DES DROITS RELS.

l'excution
garantir
de
objet
Le privilge du bailleur a pour
ferloyers
seulement
ou
aux
s'applique
Il
bail.
non
complte du
telles
du
obligations
que
preneur,
autres
mais
aux
encore
mages,
les rparations locatives, les indemnits pour dtrioration surle bailleur a payes
contributions
les
que
faute,
venues par sa
des
faites
vertu
t
lui
ont
qui
en
les
dcharge,
et
avances
sa
clauses du bail 25.
Ce privilge, qui de sa nature est destin assurer le paiebail,
du
dure
la
pendant
toute
fermages
loyers
des
et
ment
prescrits 26,
chus
et
les
non
termes
indistinctement
tous
couvre
l'crit
qui
verbal,
soit
purement
que
bail
le
ou
importe
peu
que
le constate n'ait point acquis date certaine 27.
taire. Troplong, 1, 151. Valette, n 56. Pont, n 122. Martou, II, 417. Req.
rej., 22 juillet 1823, Sir., 23, 1, 420. Poitiers, 30 juin 1825, Sir., 25, 2,
432. Civ. rej., 25 mars 1826, Sir., 26, 1, 390. Paris, 31 mai 1827, Sir.,
28, 2, 127. Paris, 2 mars 1829, Sir., 29, 2, 213. Req. rej., 31 dcembre
1833, Sir., 34, 1, 852. Paris, 18 dcembre 1848, Sir., 48, 2, 766. Voy. cep.
Paris, 5 mai 1828, Sir., 28, 2, 219.
25 Grenier, II, 389. Duranton, XIX, 96. Persil, sur l'art. 2102, 1, n 2.
Troplong, I, 151. Martou, II, 402 404. Zacharia;, 261, texte et note H.
Douai, 18 avril 1850, Sir., 51, 2, 77. Le privilge existe-t-il galement
pour les avances faites au fermier dans le cours du bail et en vue de la bonne
exploitation des terres? Voy. pour l'affirmative : Troplong, loc. cit.; Duranton,
XIX, 97 ; Valette, n 60 ; Martou, II, 405 ; Angers, 27 aot 1821, Dev. et
Carr., Coll. nouv., VI, 2, 471 ; Limoges, 26 aot 1848, Sir.. 49, 2, 34. Voy.
pour la ngative : Grenier et Persil, locc. citl.
26 Le privilge sur les meubles qui garnissent une maison loue, est cependant restreint six mois de loyers, en tant qu'il s'agit de l'opposer l'administration des contributions indirectes. Dcret du 1er germinal an xm, art. 47.
Cpr. Civ. rej., 26 janvier 1852, Sir., 52, 1, 122. Voy. aussi : 263 bis,
texte, lett. c.
27 La restriction que le deuxime alina du n 1 de l'art. 2102 a apporte
au privilge du locateur, quant aux baux verbaux ou sans date certaine, ne
s'applique, d'aprs le motif sur lequel elle repose, comme d'aprs le texte de
la loi, qu'aux loyers choir. En tablissant cette restriction, le lgislateur
n'a entendu, ni punir le bailleur qui aurait laiss s'accumuler plusieurs termes
de loyers, ni prvenir les fraudes que pourraient commettre le bailleur et le
preneur en dissimulant des paiements faits par ce dernier : ce qui le prouve,
c'est que, relativement aux baux ayant date certaine, il a maintenu le privilge pour tous les loyers chus indistinctement, alors cependant
que le reproche de ngligence aurait galement pu s'adresser au bailleur, et
que les
mmes dangers de collusion taient craindre.,Ce
que les rdacteurs du
Code ont voulu empcher, c'est
un concert entre le bailleur et le preneur pour

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

148

Mais en ce qui concerne les loyers ou fermages choir,


l'exercice du privilge est soumis la distinction suivante. Si le

bail est constat par acte authentique ou par un acte sous seing
priv ayant reu date certaine antrieurement la saisie des
meubles du preneur, ou au jugement qui l'a dclar en faillite 88,
le bailleur a le droit de se faire colloquer par privilge, pour la
assigner au bail, au prjudice des autres cranciers, une dure plus longue
que celle qu'il devait avoir en ralit, fraude qu'il et t difficile, et souvent
impossible de dcouvrir et de prouver. En vain dit-on que le bailleur et le
preneur peuvent aussi se concerter pour lever le prix des loyers, ou pour
imposer celui-ci d'autres obligations purement fictives ; que, ds lors, l lgislateur a du galement chercher prvenir on djouer de pareilles combinaisons. Il est, en effet, certain que, s'il y avait une exagration de quelque importance dans les conditions du bail, telles qu'elles sont allgues, la fraude
serait facilement tablie, soit par la notorit des valeurs locatives d'aprs
l'usage suivi dans le pays, soit au moyen d'une expertise. Quant au texte de
la loi, il parat dcisif sur la question : les termes, pour une anne partir de
l'expiraiion de Tanne emrante, qui se trouvent dans le deuxime alina du
n 1 de l'art. 2102, indiquent clairement que le lgislateur n'a voulu rgler
que le sort des loyers choir, sans s'occuper, ni de ceux de l'anne courante,
ni de ceux des annes prcdentes, loyers qui, les uns et les autres, jouissent
du privilge attach aux loyers et fermages en gnral, par cela seul qu'il ne
leur a pas t relire. Voy. aussi : Code de proc, art. 661 et 819. Duranton,
XIX, 62. Troplong, I, 156. Dmanget, sur Bravard, Trait de droit commercial, V, p. 140, la note. Zacharia;, f 261, texte et note 10. Civ. cass., 28 juillet
1824, Sir., 25, 1, 54, Req. rej., 6 mai 1835, Sir., 35, 1, 433. Grenoble,
28 dcembre 1838, Sir., 39, 2, 356. Douai, 29 aot 1842, Sir., 43, 2, 416.
Lyon, 28 avril 1847, Sir., 48,2, 129. Metz, 6 janvier 1859, Sir., 59, 2, 129.
Voy. en sens contraire : Tarrible, Rp., v Privilge, sect. III, 2, n 5 ;
Grenier, II, 309; Persil, sur l'art. 2102, % l,n 22; Delvincourt, III, p. 273;
Valette, n 63; Pont, n 127; Bordeaux, 17 dcembre 1839, Sir., 40, 2, 202.
L'opinion de ces auteurs se fonde principalement sur la discussion au Conseil
d'Etat, discussion qui semble, en effet, lui prter un certain appui, mais qui,
nanmoins, n'est pas assez prcise pour tre considre comme dcisive. Elle

n'a pas d'ailleurs abouti une rsolution dfinitive, mais un simple renvoi
la Section de lgislation, et les procs-verbaux subsquents n'indiquent pas
quelle a t la suite donne ce renvoi. Voy. Locr, Lg., XVI, p. 241, n 11.
Nous ajouterons que les partisans de l'opinion que nous combattons, d'accord
entre eux pour refuser tout privilge aux loyers ou fermages arrirs, ne le
sont plus sur le point de savoir si ceux de l'anne courante sont ou non privilgis. D'aprs Tarrible et Grenier, le privilge a lieu uniquement pour l'anne
qui suit l'anne courante ; d'aprs Persil, Delvincourt, MM. Valette et Pont, il
existe galement pour l'anne courante.
Caen, 20 janvier 1864, Sir., 64, 2, 269. Cpr. Duranton, XIX, 89.
III.
10

146

DES DROITS RELS.

bail
du
qui
le
temps
tout
pendant
choir
loyers

des
totalit
verbal,
purement
bail
est
le
ou
contraire,
reste courir. Si, au
s'il ne se trouve constat que par un acte sous signatures prives
dont la date n'est devenue certaine que postrieurement aux
l'anne
lieu
n'a
privilge
le
pour
que
indiques,
ci-dessus
poques
courante et celle qui la suit.
Lorsque le bailleur a obtenu collocation pour un ou plusieurs
relouer
la
autoriss

cranciers
sont
les
choir,
autres
termes
maison ou la ferme, et faire leur profit des loyers ou fermages 29,
la charge toutefois de payer au bailleur tout ce qui lui serait
rsiliation
la
demander
dernier
peut
de
quoi
faute
d,
ce
encore
du bail pour tout le temps dont les loyers ne lui auraient pas
t solds 30.
La loi ne confre expressment aux cranciers la facult de relocation,
que dans le cas o le bail est constat par un acte ayant date certaine. Mais,
comme cette facult est une compensation accorde aux cranciers raison du
prjudice que leur cause le propritaire, en se faisant colloquer pour des loyers
ou fermages choir, elle est indpendante de la forme du bail, et doit exister
toutes les fois, et par cela seul, que le propritaire obtient un paiement anticip. On ne saurait, d'ailleurs, admettre que, par suite de la dconfiture du
preneur, le bailleur pt, tout la fois, toucher les loyers ou fermages et conserver la jouissance de l'immeuble. Valette, n 64. Pont, n 128. Martou, II, 396.
30 On enseigne gnralement que les cranciers qui veulent relouer la maison ou la ferme pour le restant du bail ne sont point tenus de payer, par anticipation, au bailleur tout ce qui lui restera d sur les loyers ou fermages
choir, et qu'il suffit qu'ils procurent un nouveau locataire dont le mobilier
garantisse ces loyers ou fermages, avec engagement personnel de leur part de
les acquitter mesure des chances. Voy. en ce sens : Duranton, XIX, 91;
Valette, n 64; Mourlon, n 95; Pont, n 129; Martou, II, 400 ; Zachariae,
261, texte et noie 9. Nous ne saurions partager cette opinion, qui n'a pour
elle qu'un faux semblant d'quit, et qui, nous le croyons, est aussi contraire
au texte du n 1 de l'art. 2102, qu'aux principes gnraux du Droit. En effet,
les termes la charge de payer au propritaire tout ce qui lui srail encore
d, expriment d'autant plus nettement l'ide d'un rglement complet,
comme condition pralable de la relocation, qu'en accordant aux cranciers le
droit de relouer l'immeuble, l'art. 2102, n 1, ajoute et de faire leur profil des
baux ou fermages, ce qui suppose qu'ils ont d'avance dsintress le bailleur.
D'un autre ct, ce dernier ne pourrait, en bonne rgle, tre forc d'accepter
comme dbiteurs, aux lieu et place du preneur, des cranciers peut-tre nombreux, et entre lesquels la dette se diviserait dans la proportion de leur intrt. Il faut enfin ne pas perdre de vue qu'il s'agit,
non d'une sous-location,
mais d'une relocation, que les cranciers sont autoriss faire
lenr
pour
compte, dans le cas mme o le bail porte interdiction de la facult de
sous29

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

147

Si de leur ct les cranciers trouvaient onreuse une relocation faire pour tout le temps que le bail doit courir, ils pourraient en limiter la dure au temps pour lequel le bailleur aura
reu d'avance les loyers ou fermages 31.
La facult de relocation leur appartient alors mme qu'une
clause spciale a interdit la cession du bail ou la sous-location 15.
Du reste, elle ne leur est accorde que dans le cas o le bailleur a obtenu le paiement de termes non encore chus, et ne peut
par suite, tre exerce, quand, dfaut de ce paiement, le bail-

leur provoque la rsiliation du bail 33.

louer. C'est du reste en ce sens que se prononce la jurisprudence. Voy. les


arrts cits la note 34 infr.
si De ce que la loi autorise les cranciers relouer la maison ou la ferme,
pour le restant du bail, dans le cas mme o le bailleur n'a pas obtenu une
collocation portant sur la totalit des loyers ou fermages choir, on aurait
tort de conclure qu'il ne leur est pas permis de proportionner la dure de la
relocalion au temps pour lequel le bailleur a t pay par anticipation. Celle
conclusion serait en contre-sens de l'esprit de la loi, et son admission aurait
ponr rsultat de rendre illusoire, dans beaucoup de cas, la facult de relocation.
En effet, si, comme cela a lieu le plus souvent, la maisou ou la ferme ne devait tre reloue que pour un loyer ou fermage infrieur celui du bail, les
cranciers seraient obligs de parfaire la diffrence de leurs propres deniers,
ce qui pourrait leur enlever lout le bnfice de la relocation, on mme la leur
rendre onreuse. En vain objecte-t-on qu'il ne doit pas tre permis aux cranciers de scinder le bail, et que, pour pouvoir en profiter, ils doicent l'accepter
pour toute sa dure. Celte objection n'aurait de valeur que si les cranciers,
agissant comme ayants cause du preneur, puisaient le droit de relocation dans
le bail. Mais il n'en est point ainsi : ce droit leur est accord par la loi, en
dehors des stipulations de ce contrat, et en compensation du prjudice que
leur cause le bailleur en demandant une collocation pour des termes non
encore chus. L'objection porte donc faux. Persil, sur l'art. 2102, 1,
n 18. Mourlon, n S6. Pont, n 129. Civ. rej., 4 janvier 1860, Sir., 60, 1,
17. Voy. en sens contraire : Duranton, XIX, 91; Valette, n 04; Martou,
II, 399.
32 La clause ne serait pas opposable aux cranciers, puisqu'ils exercent un
droit qui leur est propre et qu'ils ne puisent pas dans le bail. Voy. la note prcdente. Persil, sur l'art. 2102, 1, n 20. Grenier, II, 309. Duranton, XIX,
90. Troplong, I, 155. Valette, n 64. Pont, n 128. Martou, II, 397. Req.
rej., 28 dcembre 1858, Sir., 59, 1, 425. Voy. en sens contraire : Paris,
24 fvrier 1825, Dalloz, 1826, 2, 208.
33 Il en est incontestablement ainsi, lorsque le bail porte dfense de souslouer; mais en serait-il de mme dans l'hypothse contraire? MM. Valette et

148

DES DROITS RELS.

doivent
recevoir
dveloppes
d'tre
viennent
qui
rgles
Les
simple,
dde
faillite,
cas
de
au
comme
leur application au cas
confiture. Le bailleur, porteur d'un bail authentique ou qui a
acquis date certaine avant le jugement dclaratif de faillite, est
autoris demander la rsiliation du bail, partir du temps
choir,
alors
mme

loyers
des
pay
n'a
t
lequel
il
pas
pour
le fonds de comet
la
mme
cd
syndic

personne
le
ayant
que
garnis
resteraient
lous
lieux
comme
bail,
les
droit
le
et
au
merce
ils l'taient avant la faillite3', ou qu'il offrirait de donner caution
pour sret de tous les loyers choir 35.
Pont (locc. citi.) pensent qu'en l'absence de clause prohitive de la sous-location,
les cranciers seraient autoriss, en vertu de l'art. 116 sous-louer l'immeuble pour le restant du bail, sans tre obligs d'offrir au bailleur le paiement immdiat des loyers cboir. Mais, notre avis, l'art. 1166 ne saurait tre
invoqu dans l'hypothse dont il s'agit. Il est certain que le preneur ne peut
user de la facult de sous-louer qu'en restant personnellement oblig au paiement des loyers. Or, comme le bailleur ne saurait tre contraint accepter
pour dbiteurs les cranciers du preneur devenu insolvable, ces derniers se
trouvent dans l'impossibilit de remplir la condition sous laquelle seule la facult de sous-louer peut tre exerce. Martou, II, 401.
34 Desjardin, Revue critique, 1866, XXTX, p. 1. Req. rej., 22 avrill851,
Sir., 51, 1, 646. Paris, 2 mai 1858. Sir., 58, 2, 727. Civ., rej., 7 dcembre
1858, et Beq. rej., 28 dcembre 1858, Sir., 59, 1, 423 et 425. Civ. cass.,
28 mars 1865, Sir., 65, 1, 201. Orlans, o aot 1865, Sir., 65, 2, 283.
Voy. en sens contraire : Masse, Droit commercial, IV, 2954; Pont, n 124,
Dmanget, sur Bravaid, V, p. 141, la note ; Thiercelin, Revue critique,
1867, XXX, p. 37 ; Mourlon, Revue pratique, 1867, XXIII, p. 385; Rouen,
23 dcembre 1864, Sir., 65, 1, 201, la note. A l'appui de cette dernire
opinion, on a essay de soutenir que la crance du bailleur pour les loyers non
encore chus n'est point une crance terme tombant sous l'application des art.
1188 du Code Nap., et 444 du Code de commerce, mais simplement une
crance ventuelle ou tout ou plus conditionnelle, qui ne prend naissance ou
qui ne s'ouvre qu'au fur et mesure de l'accomplissement de l'obligation qui
incombe au bailleur de faire jouir le preneur. Mais cette manire de voir, qui
est contraire au caractre synallagmatique du contrat de louage, a d'ailleurs le
tort de voir, dans l'accomplissement de l'obligation successive du bailleur dfaire
jouir le preneur, une condition suspensive de sa crance, tandis que le dfaut d'accomplissement de cette obligation ne forme en ralit qu'une cause de rsiliation.
35 Req. rej., 28 dcembre 1858, Sir., 59, 1, 425. Voy. en sens contraire :
Pardessus, Droit commercial, IV, 1128; Troplong, Du louage, II, 467; Duvergier, Du louage, II, 538. Ces auteurs, qui ne se sont occups de la question
qu'au point de vue des principes gnraux sur la rsolution des contrats, n'ont
pas suffisamment tenu compte de la disposition de l'art. 2102, qui, donnant
u bailleur le droit d'exiger le paiement immdiat de tous les loyers cboir,

DES PRIVILGES ET DES HTPOTHQUES.

261.

149

La seule restriction que reoivent les droits du bailleur en cas


de faillite est celle qu'indique l'art. 450 du Code de commerce30.
Le privilge du locateur n'a pas seulement pour effet, comme
les privilges mobiliers en gnral, de donner un droit de prfrence sur le prix des objets qui en sont grevs. Il autorise, en
outre, le locateur suivre entre les mains des tiers possesseurs,
mme de bonne foi 37, et revendiquer ou frapper de saisie
ceux de ces objets qui auraient t dplacs sans son consentement exprs ou tacite 38. Art. 2102, n 1, al. o.
Le locateur est cens avoir consenti d'avance l'alination,
lorsqu'il s'agit de choses qui, telles que des marchandises ou des
rcoltes, sont, d'aprs leur nature, destines tre vendues, et ne
peut, par consquent, revendiquer des choses de cette espce,
quand de fait elles ont t livres un acheteur de bonne foi 39.
D'un autre ct, le locateur ne serait pas admis exercer son
droit de revendication sur des objets quelconques alins par le
preneur, si le mobilier restant dans la ferme ou dans la maison
loue prsentait encore une valeur suffisante pour garantir pleinement l'excution du bail 40.
lui accorde virtuellement, et par cela mme, celui de demander, en cas de nonpaiement, la rsiliation du bail. Prtendre que ce droit peut tre neutralis par
l'offre d'une caution, c'est introduire dans la loi une restriction qu'elle n'a
point admise. Les arrts de la cour de cassation (Req. rej., 16 dcembre 1807,
Sir., 8, 2, 162) et de la cour de Paris (14 aot 1825, Sir., 26, 2, 34), ordinairement cils l'appui de l'opinion que nous combattons, ne statuent pas
sur la question, puisque dans les espces o ils ont t rendus, le bailleur ne
demandait la rsiliation du bail qu' dfaut de caution.
se D'aprs un projet de loi rest l'tat de rapport, la fin de la session de
1869, l'art. 450 du Code de commerce devrait recevoir une rdaction nouvelle
qui, pour le cas de faillite, soumettrait de notables restrictions le privilge
du bailleur, et qui lui enlverait mme le droit de demander, raison de la
faillite seule, la rsiliation du bail.
27 L'opinion de Grenier (II, 311), d'aprs lequel la revendication ne pourfait tre exerce au prjudice d'un tiers possesseur de bonne foi, a t gnralement rejete. Marlou, II, 435. Zacharia;, 261, texte et note 13.
des
38 Le consentement tacite s'induirait de la circonstance que l'enlvement
meubles a eu lieu au vu du locateur, et sans opposition de sa pari. Persil, sur
l'art. 2102, 1, n 3. Valette, 67. Pont, n 131, Zacharia;, 261, texte et
note 12. Cpr. Poitiers, 17 fvrier 1834, Sir., 35, 2, 124.
II,
3 Persil, loc. cil. Troplong, I, 163. Valette et Pont, locc. cill. Martou,
434. Zacharia;, 261, noie 13. Cpr. Lyon, 24 fvrier 1836, Sir., 36, 2, 414.
Arg. art. 1782. Persil, sur l'art. 2102, 1, n 4. Grenier, II, 311. Trop-

450

DES DROITS RELS.

dure
bailleur
du
ne
que
privilge
attach
au
Le droit, de suite
du
s'agit
s'il
modplacement*
1,
du
compter

quarante jours,
mobilier
du
question
s'il
est
jours,
quinze
bilier d'une ferme, et
garnissant une maison.
locataire
le
dplacs
ou
d'objets
par
Lorsque le possesseur
vendant
marchand
d'un
foire
dans
achets
ou
fermier, les a
une
des choses pareilles, le bailleur ne peut les revendiquer qu'en
remboursant au possesseur le prix qu'ils lui ont coti2.
suivie
possession,
la
de
non
s'teint
la
perte
privilge
Le
par
de revendication dans le dlai utile; mais il ne s'teint pas par
la vente seule, non suivie de dplacement4S.
En aucun cas, le bailleur n'est admis s'opposer la saisie et
long, I, 164. Valette, n 67. Martou, II, 436. Chauveau sur Carr, Lois de
la procdure, n 2798. Zacharia;, loc. cit. Req. rej., 8 dcembre 1806, Sir., 7,
1, 52. Rouen, 30 juin 1846, Sir., 47, 2, 540. Voy. cep. en sens contraire :
Mourlon, n 164; Pont, I, 132; Paris, 2 octobre 1806, Sir., 7, 2, 30; Poitiers, 28 janvier 1819, Dev. et Car., Coll. nouv., VI, 2, 15. Cette opinion
exagre la porte de la loi et permettrait au locateur de faire, d'un privilge
uniquement destin garantir ses intrts lgitimes et qui, par cela mme, ne
doit pas dpasser la mesure, de ces intrts, un instrument de tracasseries et de
vexations contre le locataire.
Troplong, I, 161. Zacharia;, 261, texte et note 14. Si le preneur et le
tiers possesseur avaient employ des moyens frauduleux pour empcher que le
dplacement ne vnt la connaissance du locateur, le dlai ne commencerait
courir que du jour o ce dernier en aurait t inform. Persil, sur l'art. 2102,
1, n 2. Duranton, XIX, 100. MM. Valette (n 67) et Pont (I, 131) rejettent cette modification et veulent que le dlai de la revendication commence
invariablement courir du jour de l'enlvement des meubles. Ces auteurs ne
nous paraissent pas s'tre rendu suffisamment compte de la diversit des circonstances qui peuvent se prsenter. Que le locataire et le tiers possesseur
aient pris des prcautions plus ou moins habiles pour soustraire l'enlvement
des meubles la connaissance du propritaire ou de ses prposs; que, par
exemple, ils aient opr l'enlvement au milieu de la nuit, ces prcautions,
qui se prennent habituellement en pareil cas, ne constitueront point des moyens
frauduleux dans le sens de la matire qui nous occupe. Mais si l'on avait corrompu le portier ou le surveillant pour obtenir son silence, ou mme son concours, il y aurait, de la part du tiers, une frauda qui se rattacherait directement au dlai de la revendication, et qui ne permettrait plus d'en reporter le
commencement au jour mme du dplacement des meubles.
Arg. fort. art. 2280. Duranton, XIX, 100. Valette et Pont, locc. citl.
43 Martou, II, 420, 421 et 423. Limoges, 26 aot 1848, Sir., 49, 2, 322.
Cpr. aussi: Paris, 28 dcembre 1832, Sir., 32, 2, 48; Lyon, 24 fvrier 1836,
Sir., 36, 2, 414.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

151

la vente, par d'autres cranciers, des objets soumis son privilge 44. Mais aussi le dplacement des objets ainsi vendus n'en-

trane-t-il pas dchance du privilge. Il en est de mme, lorsque


la vente a t faite par un administrateur charg de raliser les
biens du dbiteur dans l'intrt commun des cranciers, par
exemple, par le syndic d'une faillite, par l'hritier bnficiaire,
ou par le.curateur d'une succession vacante 45.
2 Les sommes dues pour les semences ou pour les frais de la rcolte de l'anne, et celles qui sont dues pour ustensiles.
Les premires sont privilgies sur les fruits de la rcolle de
l'anne, et les secondes, sur les ustensiles dont le prix reste d".
Le privilge, dans l'un et l'autre cas, prime celui du bailleur.
Art. 2102, n 1, al. 4.
Le privilge relatif aux sommes dues pour semences ou pour
frais de rcolte ne s'applique point au prix des engrais, soit ordinaires, soit extraordinaires, employs par le fermier, lors de
l'ensemencement, ou une poque antrieure quelconque 47. A.
plus forte raison, ne saurait-il tre tendu au prix de barriques
fournies au fermier pour loger la rcolte de vins de l'anne 48.
44

Code de

proc, art. 609. Martou, II, 437. Civ. cass., 16 aot 1814, Sir.,

15, 1, 93.
45 Marton, II, 422. Poitiers, 4 mars 1863, Sir., 64, 2, 31.
46 Le privilge attach aux sommes dues pour ustensiles porte uniquement
sur ces ustensiles, et ne peut tre exerc sur la rcolte de l'anne, sous le prtexte que l'achat ou la rparation d'instruments aratoires rentre dans les frais
de la rcolte. Civ. cass., 12 novembre 1839, Sir., 39, 1, 916.
47 Privilgia sunt strictistimoe inlerpretalionis. Les termes semences et frais
dercolle ont une significationprcise et restreinte. Ils ne comprennent pas indistinctement toutes les fournitures faites pour les besoins de la culture et en vue
de la rcolle; ils se rfrent, d'une manire exclusive, aux sommes dues pour
les semences qui forment la condition premire de toute rcolte, et aux frais
que la rentre des rcolles doit ncessairement occasionner. Ces frais et le prix
des semences tant, en gnral, peu levs, le lgislateur a pu, sans trop brcher le privilge du bailleur, les dclarer privilgis par prfrence mme ce
dernier; et il y avait justice le faire. Mais ces considrations ne s'appliquent
point aux engrais fournis au fermier, engrais qui souvent sont employs en vue
de la culture de plusieurs annes, et dont le prix, quelquefois fort lev, pourrait absorber la valeur entire de la rcolte d'une anne. Zachariae, texte el
note 16, Caen, 28 juin 1837, Sir., 37, 2, 495. Req. rej., 9 novembre 1857,
Sir., 58, 1, 49. Amiens, 2 mai 1863, Sir., 63, 2, 122. Douai, 21 janvier
186b, Sir., 66, 2, 237. Voy. en sens contraire : Pont, I, 134 ; Martou, II, 444.
Le vendeur n'a de privilge que sur les barriques elles-mmes. Voy. en

152

CES DROITS REELS.

qui,

appartient
tous
rcolte
ceux
de
frais
privilge
Le
pour
journaliers, doexemple
comme
quelconque,
qualit
par
en une
mestiques, ou valets, ont t employs ou prposs l'ensemenqu'on
puisse,
rcoltes,
des
leve
la

sans
des
terres, ou
cement
le
prtexte
journaliers,
carter
les
les
sous
qui
concerne
en ce
paiement
le
furet

rclamer
de
mesure
nglig
au
qu'ayant
de leurs journes de travail, ils auraient suivi la foi du fermier 49.
3 La crance garantie par un gage dont le crancier est nanti.
Art. 2102, n2 50.
4 Les frais faits pour la conservation d'une chose mobilire.
Art. 2102, n 3.
Le privilge tabli pour de pareils frais s'applique aux meubles incorporels, aussi bien qu'aux meubles corporels. Il existe
notamment au profit de ceux qui ont fait des avances pour assurer la conservation ou le recouvrement d'une crance 61.
On doit comprendre parmi les frais de conservation, privilgis
comme tels, tous ceux sans lesquels la chose et pri en entier
ou en partie, et mme ceux sans lesquels elle serait devenue impropre l'usage qui lui donne sa valeur 52. Quant aux simples frais
d'amlioration, qui n'ont eu d'autre objet que d'augmenter l'utilit et la valeur de la chose, ils ne jouissent pas du privilge 58,
sens contraire : Zacharia;, loc. cit.; Bordeaux, 2 aot 1831, Sir., 32, 2, 158,
49 Duranton, XIX, 99. Valette, n 96. Martou, II, 443. Pont, n 134. Civ.
cass., 27 juin 1807, Sir., 7, 1, 289. Paris, 23 juin 1812. Dev. et Car., Coll.
nouv., 4, 2, 139.
50 Cpr. art. 2073 et suiv.; 433.
Les dispositions du Code Napolon
sur le gage ont t notablement modifiespar la loi du 23 mai 1863, qui forme
le nouveau titre VI du liv. du Code de commerce.
51 Pont, n 139. Zacharia;, 261, note 19. Paris, 16 juillet 1831, Sir., 31,
2, 260. Civ. rej., 13 mai 1835, Sir., 35, 4, 707.
52 Pont, n 140. Cpr. Bruxelles, 17 juin 1809, Sir., 14, 2, 145; Paris,
8 avril 1834, Sir., 34, 2, 307; Rouen, 23 mars 1844, Sir., 45, 2, 137;
Angers, 8 octobre 1848, Sir., 49, 2, 91.
58 Quoique de puissants motifs d'quit militent en faveur de l'opinion
contraire, elle n'en doit pas moins tre rejete, par la raison premptoire que les
privilges sont de droit troit et ne peuvent recevoir
aucune extension d'un cas
un autre. Il est, d'ailleurs, vident, que le privilge
pour frais d'amlioration
d'une chose mobilire ne pourrait jamais porter
que sur l'augmentation de
valeur procure la chose; et si le lgislateur avait voulu l'admettre, il n'aurait pas manqu d'en rgler l'exercice au moyen de mesures semblables celles
qu'il a prescrites pour le privilge des architectes
ou entrepreneurs. En l'ab-

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

153

et ne peuvent donner lieu, le cas chant, qu' l'exercice d'un


droit de rtention 54.
Le privilge dont il s'agit ici, fond sur le motif que le travail
ou l'argent du crancier salvam fecit totiuspignoris causam, n'est
pas subordonn, pour son exercice, la condition que celui-ci
se trouve en possession de la chose. Il suffit que le dbiteur en
soit demeur propritaire, ou mme que le prix de vente lui en
reste d, et soit distribuer entre ses cranciers 35.
5 Le pris de vente d'effets mobiliers non pays. Art. 2102, n 4 56.
Le vendeur d'effets mobiliers non encore pays a privilge sur
le prix de ces effets, peu importe que la vente ait t faite au
comptant ou terme.

appartient au vendeur de meubles incorporels


comme au vendeur d'immeubles corporels 57, et notamment au
cdant d'une crance5S, de l'achalandage d'un fonds de commerce", ou d'un officier ministriel 60.
Ce privilge

sence de donnes certaines sur l'tat de la chose antrieurement l'poque o


elle a reu des rparations ou changements, il serait impossible de dterminer
d'une manire rgulire, au regard des autres cranciers, le montant de la

mieux value. Persil, sur l'art. 2102, 3, n 2. Troplong, I, 176. Duranton,


XIX, 115. Valette, n 82. Pont, n 141. Martou, II, 459. Voy. en sens contraire : Grenier, II, 314; Zacharia;, 261, texte et note 19 ; Battur, 1, 49;
Colmar, 7 mars 1812, Sir., 12, 2, 300.
54 La plupart des arrts cits aux noies 11 et 19 du % 256 bis semblent
attribuer un vritable privilge l'ouvrier qui a rpar ou faonn des choses
mobilires; mais comme ils en subordonnent l'exercice la condition que l'ouvrier en soit rest saisi, ils ne lui reconnaissent en ralit qu'un droit de rtention.
55 Tous les privilges, autres que ceux qui se rattachent un nantissement
exprs ou tacite, sont susceptibles d'tre exercs sur le prix de vente des objets
qui y sont soumis, tant que ce prix, restant encore d au dbiteur commun,
est distribuer entre ses cranciers. Cpr. 256, et note 63 infr. Zacharia;,
261, texte et note 20. Voy. en sens contraire : Marlou, II, 456.
55 Voy. sur le droit de rsolution et le droit de revendication dont jouit
galement le vendeur d'effets mobiliers : 356.
Lex non distingua. Arg. art. 535 cbn. 527 et 529. Merlin, Qucsl., v
Privilge,
Delvincourt, III, p. 275. Duranton, XIX, 126. Troplong, I,
187. Valette, n 86. Pont, n 147. Martou, II, 466. Zacharia;, 261, note 22.
Cpr. aussi les autorits cites aux notes suivantes. Voy. en sens contraire :
Persil, sur l'art. 2102, 4, n 4.
58 Civ. cass., 28 novembre 1827, Sir., 28, 1, 12.
5* Paris, 8 fvrier 1834, Sir., 34, 2, 87. Paris, 1er dcembre 1834, Sir.,
33, 2, 87. Voy. en sens contraire : Paris, 26 novembre 1833, Sir., 33, 2, 594.
60 Orlans, 12 mai 1829, Sir., 29, 2, 169. Lyon, 9 fvrier 1830, Sir., 30,

1.

154

DES DROITS RELS.

En cas de cession d'un office, le privilge porte bien moins sur


droit
du
de
pcuniaire
valeur
la
l'office
de
titre
mme
le
que sur
transmission, droit que le titulaire ou ses hritiers sont autoriss exercer par voie de prsentation d'un successeur 61.
Lorsque l'acheteur a revendu un tiers de bonne foi les objets par lui acquis, le fait mme de la revente, quoique non
vendeur primitif
le
empche
relle,
tradition
de
suivi
encore
de frapper ces objets de saisie au prjudice du second ache-

teur 62.
2, 227. Req. rej., 16 fvrier 1831. Sir., 31,1, 74. Paris, 11 dcembre 1834,
Sir., 35, 2, 112. Toulouse, 14 dcembre 1850, Sir., 51, 2, 102, et 12 juillet 1851, Sir., 51, 2, 559. Voy. en sens contraire : Rouen, 29 dcembre 1847,
Sir., 48, 2, 69. Le privilge de l'ancien titulaire d'un office n'existe qu'autant que sa crance rsulte d'un acte crit, antrieur la nomination de son
successeur, et qui tablit rgulirement les conditions de la cession. Une convention postrieure, ou un jugement arbitral portant fixation du prix de cession, ne suffirait point pour constituer le privilge. Civ. cass., 23 janvier 1843,
Sir., 43, 1, 121.
61 C'est un point qu'il ne faudrait jamais perdre de vue quand on s'occupe
du privilge du cdant en matire de cession d'offices. Des offices mmes ne
sont point une proprit et ne constituent pas un lment de patrimoine des
titulaires; ce qui est dans leur patrimoine, c'est la valeur pcuniaire du droit
de prsentation, et c'est cette valeur qui seule peut faire l'objet d'une convention intresse et d'un privilge.
62 Suivant la doctrine commune, adopte par Zachariae ( 261, note 23), le
vendeur peut, en cas de revente, frapper de saisie les objets par lui vendus,
tant qu'ils n'ont pas t rellement livrs au second acheteur. Mais cette doctrine nous parat contraire aux principes du Code Napolon sur la transmission
de la proprit mobilire. D'aprs ces principes, la proprit des meubles corporels se transfre par le seul effet de la convention, sauf seulement les droits
des tiers possesseurs ou des cranciers nantis. Les autres cranciers ne sont pas
autoriss frapper de saisie les meubles vendus par leur dbiteur, bien qu'il
ne les ait pas encore livrs ; et quand de fait ils les ont fait saisir, l'acheteur
peut en poursuivre la revendication. Cpr. 174, texte et note 7; 349, texte
m fine. Cela tant, il faudrait, pour permettre au premier vendeur de saisir,
au prjudice d'un second acheteur, les meubles par lui vendus, attribuer son
privilge un vritable droit de suite, sans lequel il n'y a point d'action possible
contre cet acheteur, devenu propritaire indpendamment de toute tradition.
En vain argumente-t-on des termes de la loi, s'ils sont
encore en la possession
de l'acheteur, pour dire que la revente ne peut,
par elle-mme, porter atteinte
au privilge du vendeur, privilge qui subsiste dans toute son nergie, tant que
les objets qui y sont soumis restent dans la possession du premier acqureur.
Celle argumentation prend le texte de la loi au rebours de
son esprit. En effet,
il s'agit ici d'une condition restrictive de l'existence du privilge, et de que
ce

DES PRIVILGES ET DES HTP0THQOES.

261.

155

au regard- des cranciers du premier acheteur, le privilge subsiste malgr la revente, mme suivie de tradition,, de
telle sorte que le vendeur non pay est admis le faire valoir sur
le prix de la seconde vente, tant que ce prix n'a pas t vers au
premier acheteur ou cd par lui, ni judiciairement attribu
d'autres cranciers. Il en est ainsi, mme au cas d'une revente
purement volontaire, et faite sans enchres publiques 63.
Mais,

son maintien est subordonn la condition que l'acheteur reste possesseur des
objets qui y sont soumis, il n'en rsulte pas le moins du monde que, malgr la
revente de ces objets, le privilge continue de subsister avec tous ses effets tant
que l'acheteur qui les a revendus ne s'en est pas dessaisi. D'ailleurs, en cas
de revente, le premier acheteur a-t-il bien encore, au regard du second, la possession dans le sens de l'art. 2102? En vain aussi objectet-on que la translation de la possession d'un meuble peut seule faire disparatre les droits antrieurementacquis des tiers. Celte proposition est exacte, sans doute, en tant
qu'il s'agit de droits qui, comme la proprit ou le nantissement, ont un caractre plus ou moins prononc de ralit; mais quand on l'applique au privilge du vendeur, on fait une vritable ptition de principe, puisque la question est prcisment de savoir si le privilge a la vertu d'une affectation relle,
et si, par suite, il l'emportera sur le droit de proprit de l'acheteur, par cela
seul que ce dernier ne sera point encore en possession effective. Nous ajouterons que la difficult qui vient d'tre examine ne concerne pas uniquement le
privilge du vendeur d'effets mobiliers ; elle se prsente galement pour les
autres privilges spciaux, l'exception de ceux qui se rattachent un nantissement exprs ou tacite, ainsi que pour les privilges gnraux ; et en envisageant la question eu gard toutes ces applications, nous nous trouvons confirms dans la solution que nous avons adopte.
63 Les privilges sur les meubles, destitus en gnral du droit de suite, ne
peuvent aboutir qu' une prfrence sur le prix des objets qui en sont grevs,
prix qui se substitue forcment ces objets et qui les reprsente quant l'exercice du privilge. Le dbat entre les cranciers ne peut s'lever qu'aprs la
vente des choses sur lesquelles un ou plusieurs d'entre eux prtendent exercer
des privilges; et ce dbat demeure naturellement ouvert aussi longtemps que
le prix de vente restant d au dbiteur commun, est distribuer entre ses cranciers. Si l'art. 2102, n 4, subordonne le privilge du vendeur la condition
que les objets rendus se trouvent encore dans la possession de l'acheteur, celte
disposition n'est qu'une application particulire de la rgle que les meubles
n'ont pas de suite par hypothque, et doit s'entendre dans le sens de cette rgle,

qui ne concerne que les tiers possesseurs ou les cranciers nantis. Entre les
autres cranciers, il ne peut tre question que de la rpartition de la valeur des
biens du dbiteur commun, et il suffit qu'il possde encore cette valeur pour
que chacun d'eux puisse rclamer sur elle les droits de prfrence qui lui comptent. Refuser l'exercice du privilge quant au prix des choses qui y taient
soumises, sous le prtexte que ces choses ne sont plus dans la possession du

156

DES DROITS RELS.

la preSi le privilge peut s'exercer sur le prix encore d de


forcment
trouve
rapport,
qui,
se
prix
mire revente,
sous ce
substitu la chose, il ne peut jamais l'tre sur le prix de reventes ultrieures 64.
applications
d'importantes
reoivent
propositions
Ces diverses
en matire de cession d'offices.
Ainsi, lorsqu'un office a fait l'objet de deux cessions successives, le titulaire originaire peut faire valoir son privilge sur le
prix de la seconde cession; et, pour en assurer l'exercice, il a
le droit de former opposition entre les mains du second cessionnaire, bien que les termes de paiement par lui accords ne soient
pas encore chus 65.
dbiteur, ce serait en ralit nier le privilge ou le rendre illusoire. Aussi la
proposition nonce au texte est-elle gnralement admise lorsqu'il s'agit de la
distribution du produit, soit d'une vente opre par suite de saisie, soit d'une
vente faite par un administrateur agissant pour le compte de tous les cranciers, par exemple, par le syndic d'une faillite, par un hritier bnficiaire, ou
par un curateur succession vacante. Elle n'a t conteste, que nous sachions,
que pour les ventes faites de la main la main par le dbiteur lui-mme. Mais
la distinction que l'on prtend tablir entre ces ventes et celle de la premire
espce nous parat manquer de fondement. On n'essaie pas de la justifier par
les termes de l'art. 2102, s'ils sont encore en la piossession du dbiteur : on
comprend que l'argument prouverait trop, puisque l'acheteur se trouve dpossd par une vente faite d'autorit de justice, aussi bien que par une vente
faite l'amiable. On dit que la fixation du prix ne saurait tre abandonne la
discrtion du dbiteur ; qu'il doit tre dtermin aux enchres publiques et qu'une
vente faite de la main a la main ne garantirait pas, d'une manire convenable,
les intrts des autres cranciers. Cette argumentation ne tend rien moins qu'
subordonner l'exercice du privilge une condition que le lgislateur n'a pas
song tablir, et n'est au fond qu'un reproche d'imperfection ou d'imprvoyance adress la loi. Qui ne voit d'ailleurs que la circonstance que l'acheteur aurait revendu, au-dessous de leur valeur relle, les objets par lui acquis,
ne saurait jamais tre un motif pour dnier au vendeur, d'une manire absolue,
tout droit de prfrence, et pourrait tout au plus donner lieu une contestation sur la somme laquelle il aurait droit titre de privilge. En dfinitive,
fluand, aprs une revente l'amiable faite par l'acheteur, le prix a t frapp
l'opposition par le vendeur lui-mme ou par tout autre crancier, et qu'une
distribution est ouverte pour la rpartition de ce prix (ce qu'il faut supposer
pour que la question puisse se prsenter), aucune objection srieuse ne s'lve
contre l'exercice du privilge. Mourlon, n 119. Pont, n 149. Voy. en sens
contraire : Persil, sur Fart. 2102, 4, n 1; Valette, n 86; Martou, 11,475.
64 Cette question n'ayant t souleve, qu' l'occasion des cessions d'offices,
nous nous bornerons renvoyer pour les dveloppements la note 68 infr.
65 Req. rej., 16 fvrier 1831, Sir., 31, 1, 74. Paris, 1er dcembre
1840, et

DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

157

Mais son privilge reste sans application possible lorsque le


second cessionnaire, en l'absence de toute opposition, pay
a
son prix au premier, ou que celui-ci eu a dispos sans fraude, par
voie de transport ou autrement 66; et cela,
le paie-

encore que
ment ou le transport ait t opr avant la prestation de serment.
ou mme avant la nomination du second cessionnaire6.
Ce privilge, d'ailleurs, est restreint
au prix de la premire
revente de l'office, et ne s'tend point celui des cessions subsquentes, encore que le cessionnaire en troisime ordre soit rest
dbiteur du cessionnaire en second ordre, son cdant. En pareil
cas, le premier cessionnaire a bien privilge sur le prix encore
d de la vente passe par son successeur ; mais sa crance privilgie forme le gage commun de tous ses cranciers, sans aucun droit de prfrence pour le cdant primitif 68.
Amiens, 27 aot 1844, Sir., 45, 2, 560 et 561. Bourges, 1er mars 1844, Sir.,
47, 2, 232. Paris, 26 avril 1850, Sir., 50, 2, 388. Civ. cass., 13 juin 1853,
Sir., 53, 1, 497. Caen, 8 aot 1865, Sir., 66, 2, 224.
Civ. cass., 1er mars 1859, Sir., 59, 1, 402. Civ. cass., 20 juin 1860,
Sir., 60, 1, 597. Civ. rej., 18 juillet 1860, Sir., 60, 1, 599.
Req. rej., 8 novembre 1842, Sir., 42, 1, 929. Civ. cass., 15 janvier
1845, Sir., 45, 1, 84. Req. rej., 16 janvier 1849, Sir., 49, 1, 282. Req. rej.,
11 dcembre ISob, Sir., 56, 1, 112. Civ. cass., 21 juin 1864, Sir., 64, 1,
347. Pau, 6 juillet 1864, Sir., 65, 2, 109.
68 Orlans, 3 juillet 1847, Sir., 48, 2, 74. Paris, 28 janvier et 24 mai
1854,Sir., 54, 2, 305. Caen, 8 juillet 1857, Sir., 58, 2, 1. Civ. cass., 8 aot
1860, Sir., 60, 1, 845. Voy. en sens contraire : Pont, n 151. Cpr. aussi :
Paris, 23 mai 1838, Sir., 38, 2, 364. M. Pour estime que du moment o l'on
admet que le privilge du vendeur d'un office n'est pas teint par la dpossession de son successeur immdiat, et qu'il subsiste sur le prix de la revente faite
par celui-ci, on est logiquement et forcment conduit reconnatre que le privilge doit affecter de mme le prix des reventes ultrieures. Mais c'est l une
erreur dans laquelle cet auteur n'a pu tomber qu'en tendant, sans s'en douter,
aux cessions d'offices la disposition du second alina de l'art. 2103, disposition
qui est la consquence du droit de suite inhrent au privilge en matire, de
vente d'immeubles. La subrogation du prix de la premire revente d'un
office est force pour l'exercice du privilge, et s'explique par celte considration bien simple, que si, aprs la revente, le premier cessionnaire ne possde
plus le droit de prsentation, il possde du moins encore, sous la forme d'une
crance privilgie rencontre des cranciers du second cessionnaire, la valeur
de ce droit, valeur qui, entre ses mains, peut et doit rester affecte au privilge. Cpr. note 63 supra. En cas d'une seconde revente, au contraire, ce n'est
plus le premier cessionnaire, mais bien le second qui dtient la valeur du droit
de prsentation ; et il est vident que le privilge du titulaire primitif ne pour-

158

DES DROITS RELS.

Lorsque l'acheteur a donn en gage, un de ses cranciers,


les objets mobiliers dont il doit encore le prix, le privilge du
vendeur n'est pas teint par l'effet de ce nantissement; mais le
crancier nanti sera prfr au vendeur, supposer qu'il ait reu
le gage de bonne foi, c'est--dire dans l'ignorance des droits de
ce dernier 09.
Le privilge du vendeur ne peut, de mme, tre exerc au prjudice du locateur de la maison ou de la ferme dans laquelle les
objets vendus ont t placs. Le locateur doit tre pay de prfrence, moins que le vendeur ne prouve que ce dernier savait,
au moment o ces objets ont t transports chez lui, que le prix
en tait encore d 70. Art. 2102, n 4, al. 3.
Les changements de forme que les objets vendus, rests en la
possession de l'acheteur, auraient reus entre ses mains n'ont
pas pour consquence d'anantir le privilge du vendeur, si
d'ailleurs l'origine et l'identit en demeurent suffisamment tablies. Ainsi le privilge du vendeur de choses mobilires subsiste sur les objets la confection desquels ces choses ont t
employes, pourvu que, n'ayant subi aucune altration dans leur
nature essentielle, elles soient restes parfaitement reonnaissables 71.
rait frapper cette valeur qu'autant que le droit de prsentation serait, en vertu
d'un droit de suite, rest affect sa crance entre les mains du second cessionnaire.
69 Valette, n 85. Pont, n 151. Mourlon, n 118. Martou, U, 478. Zachariae, 261, note 23. M. Troplong (I, 151) soutient, au contraire, qu'en
pareil cas le privilge est teint d'une manire absolue, et l'gard de tous les
cranciers indistinctement. Cette opinion, qui suppose que le dbiteur, en constituant un gage, perd la possession des objets livrs son cranciers, est manifestement errone. Si le crancier dtient, au point de vue de son gage, la
chose qui lui a t donne en nantissement, la possession civile de cette chose,
au point de vue de la proprit, n'en reste pas moins au dbiteur.
70 La connaissance des droits du vendeur,
que le locateur n'aurait obtenue
que plus tard, ne prjudicierait pas l'exercice de son privilge. Paris, 26 mai
1814, Sir., 15, 2, 227.
71 La loi subordonne l'exercice du droit de revendication accord
au vendeur,
la condition que les choses par lui vendues trouvent
se
encore dans le mme
tat, mais elle n'exige pas la mme condition
pour l'exercice du privilge ; et
en tenant compte de la nature essentiellement diffrente de
ces deux droits, on
reconnat que c'est avec raison qu'ils n'ont
pas t soumis aux mmes rgles.
La revendication est un droit rigoureux qui s'attache la
chose elle-mme : il
n'et gure t possible de l'admettre dans le
cas o la chose aurait reu, par

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

159

D'un autre ct, la circonstance que les objets vendus auraient, par suite de l'emploi que l'acheteur leur a donn, revtu
le caractre d'immeubles par destination, n'entranerait pas
l'extinction du privilge du vendeur. C'est ainsi notamment que
le privilge pour pris de machines ou de mcaniques subsiste,
du moins l'gard des autres cranciers chirographaires de
l'acheteur, malgr leur affectation au service d'une fabrique ou
le travail on les soins de l'acheteur, une transformation notable. Le privilge,
an contraire, affecte la valeur de la chose plutt que la chose elle-mme ; et,
comme il est fond sur ce que les autres cranciers ne doivent pas s'enrichir
aux dpens du vendeur, en profitant d'une valeur nouvelle que celui-ci a fait
entrer dans le patrimoine du dbiteur commun, il doit, d'aprs ce motif mme,
pouvoir s'exercer aussi longtemps que celte valeur se trouve, d'une manire
reconnaissable, entre les mains du dbiteur. Dans cet ordre d'ides, la dpossession de cette valeur, ou la confusion des objets vendus avec le surplus des
biens du dbiteur, sont les seules circonstances de nature entraner l'extinction du privilge. Valette, n 83, 2e question. Pont, n 153. Mourlon, n 64.
Marlou, H, 479. Nancy, 28 dcembre 1829, Dev. et Car., Coll. nouv., IX, 2,
268. Voy. en sens contraire : Grenier, II, 316. Cpr. aussi : Troplong, I,
109 et suiv.: Duranton, XIX, 124. Le premier de ces auteurs croit devoir appliquer la solution de la question qui nous occupe la distinction tablie par le
Droit romain en matire d'bypotlique, distinction d'aprs laquelle le droit
hypothcaire subsiste malgr les transformations plus ou moins profondes que
la chose peut avoir subies, moins que ces transformations n'aient eu pour
rsultat la cration d'une Epecies nota, non susceptible d'tre ramene la forme
primitive de la chose, auquel cas l'hypothque se trouve teinte. ilais, notre
avis, celte doctrine parfaitement rationnelle quand il s'agit de l'hypothque,
c'est--dire d'un droit rel susceptible d'tre poursuivi contre les tiers dtenteurs, nous parait sans application un simple droit de prfrence entre cranciers, et surtout au privilge du vendeur, dont l'exercice se trouverait par l
soumis des restrictions contraires au motif sur lequel il repose. Ainsi, d'aprs
M. Troplong, le vendeur d'un bloc de marbre n'aurait pas de privilge sur
la statue que le sculpteur en a tire. Celte solution ne sacrifle-t-elle pas, sans
ncessit et contre l'esprit de la loi, les droits du vendeur l'intrt des autres
cranciers? Quant M. Duranton, il enseigne que le point de savoir si les
changements apports la chose vendue entranent ou non l'extinction du
privilge du vendeur doit se dcider d'aprs la distinction tablie par les
art. 570 et 371 du Code Napolon. Mais cette opinion est videmment inadmissible, puisqu'il n'y a aucun rapport entre la question de proprit que les
articles cits ont pour objet de trancher, et la question du maintien ou de
l'extinction du privilge du vendeur, et que ces articles portent d'ailleurs un
correctif d'quit qu'il serait impossible d'appliquerau privilge donl on admettrait la dchance.

160

DES DROITS RELS.

privilge
du
entendu,
bien
autrement,
serait
Il
d'une usine 72. en
construction
d'un
la

employs
t
qui,
ayant
objets
sur des
formeraient dsormais une partie intgrante et condifice,

en
stitutive.
Le privilge du vendeur d'un office s'teint, d'une manire absolue, par la destitution de son successeur : il ne se reporte pas
t impos par le gouaurait
paiement
le
dont
l'indemnit
sur
vernement au nouveau titulaire, nomm directement et sans prsentation, comme condition de sa nomination 73.
Mais on ne doit pas, sous ce rapport, assimiler la destitution,
la dmission, volontaire ou mme force, donne par le cessionnaire de l'office : si le gouvernement, en acceptant cette dmission, avait impos au nouveau titulaire l'obligation de verser,
reprsentative
de la
droit,
de
qui
de
le
somme
compte
une
pour
valeur de l'office, le privilge continuerait de subsister sur cette
somme 74. A plus forte raison doit-on, lorsque, sans destitution
Arg. Code de proc. civ., art. 593 cbn, 592, n 1. Valette, n 85, 3e quest.
Pont, n 154. Cour sup. de Bruxelles, 19 mai 1833, Sir., 33, 1, 446. Civ.
72

rej., 24 mai 1842, Sir., 43, 1, 39. Le privilge pourrait-il tre


aux cranciers hypothcaires ? Voy. 284, texte n 1.

oppos

Ce point a fait longtemps l'objet d'une vive controverse, malgr la disposition de l'art. 91 de la loi du 28 avril 1816, qui refuse aux titulaires desti73

tus la facult de prsenter un successeur. L'erreur des partisans de l'opinion


contraire tient ce qu'ils ne savent pas se dgager compltement de la fausse
ide que le privilge du vendeur affecte l'office mme. Une fois que l'on admet
franchement et sans rserve que le privilge ne porte en ralit que sur la
valeur pcuniaire du droit de prsentation, on est forcment amen en conclure que la destitution, en enlevant ce droit l'officier ministriel qui en est
frapp, anantit du mme coup le privilge de son prdcesseur. Pont, n 148.
Civ. cass., 7 juillet 1847, Sir., 47, 1, 496. Rouen, 29 dcembre 1847, Sir.,
48, 2, 68. Civ. cass., 13 fvrier 1S49, Sir., 49, 1, 285. Civ. cass., 26 mars
1849, et Req. rej., 23 avril 1849, Sir., 49, 1, 318. Paris, 3 fvrier et 9 mars
1852, Sir., 52, 2, 55 et 132. Orlans, 2 juillet 1852, Sir., 53, 2, 159. Req.
rej., 23 mars 1853, Sir., 53, 1, 273. Civ. cass., 10 aot 1853, Sir., 54, 1,
110. Paris, 17 novembre 1855, Sir., 56, 2, 154. Bordeaux, 27 fvrier 1856,
Sir., 56, 2, 241. Chambry, 19 janvier 1863, Journal de Grenoble et de Chantbery, 1863, p. 49. Voy. en sens contraire : Orlans, 31 janvier 1846, Sir., 47,
2, 470 ; Paris, 9 janvier 1851, Sir., 51, 2, 7.
74 A la diffrence de la destitution, qui entrane dchance immdiate du
droit mme de prsentation et extinction de
sa valeur, la dmission, tout en
impliquant renonciation la facult d'exercer le droit de prsentation, et
emportant ainsi consentement une nomination directe par le gouvernement, ne
constitue cependant pas une renonciation la valeur pcuniaire de
ce droit.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

261.

161

pralable, le gouvernement vient prononcer la suppression d'un


office, en imposant la corporation dont le titulaire faisait partie l'obligation de payer une indemnit reprsentative de la valeur de l'office, admettre le maintien du privilge sur celte indemnit 75.

En cas de faillite de l'acheteur, le vendeur non pay du prix


des effets par lui vendus n'est pas admis exercer de privilge
sur le prix de revente de ces effets. Code de comm., art. 550. La
disposition spciale de cet article s'applique l'ancien titulaire
d'un office, non pay de son prix de cession, comme au vendeur
de tous autres objets mobiliers, corporels ou incorporels 76.
6 Les fournitures faites un voyageur dans l'auberge o il loge.
Art. 2102,n5.
L'aubergiste a, pour les fournitures de cette espce, privilge
sur les effets que le voyageur a dposs chez lui. Ce privilge
frappe mme les objets qui ne sont pas la proprit du voyageur, pourvu que l'aubergiste les ait reus dans l'ignorance de
cette circonstance, et que, d'un autre ct, le lgitime propritaire n'en ait pas t dessaisi par suite de vol ou de perte 77.
D'un autre ct, lorsque le gouvernement impose au nouveau titulaire, nomm
aprs destitution de l'ancien, l'obligation de payer une certaine somme, cette
somme, qui entre litre nouveau dans le patrimoine de ce dernier, ne peut,
au regard de ses cranciers, tre considre comme reprsentative du droit de
prsentation dont il s'est trouv dchu. Tandis que la dmission n'entranant
pas dchance de ce droit, rien n'empche de considrer la somme payer par
le nouveau titulaire comme reprsentative del valeur de l'office. Pont, n 148.
Audier, Revue pratique, 1864, XVII, p. 181. Nmes, 13 mars 1851, Sir., 53,
1, 606. Besanon, 4 janvier 1853, Sir., 53, 2, 509. Bourges, 21 mars 1854,
Sir., 54, 2, 347. Civ. rej., 30 aot 1854, Sir., 54, 1, 519.
Rouen, 22 janvier 1858, Sir., 58, 2, 637. Req. rej., 24 janvier 1859,
Sir., 59, 1, 324. Rouen, 4 aot 1862, Sir., 63, 2, 99. Civ. rej., 11 avril
1865, Sir., 65, 1, 219.
76 Renouard, Des faillites, II, p. 273. Pardessus, Droit commercial, III,
1204, Alauzet, Code de commerce, IV, 1863. Pont, n 148. Dmanget, sur
Bravard, Trait de Droit commercial, p. 578 et 579, la note. Paris, 16 janvier 1842, Sir., 43, 2, 58. Lyon, 9 dcembre 1850, Sir., 50, 2, 634. Civ.
cass., 25 aot 1853, Sir., 53, 1, 606. Bourges, 14 aot 1855, Sir., 55, 2,
613. Civ. cass., 10 fvrier 1857, Sir., 57, 1, 602. Paris, 25 fvrier 1860,
Sir., 60, 2, 123. Req. rej., 18 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 248. Voy. en
sens contraire : Esnault, Trait des faillites, III, 636.
77 Nous nous bornerons renvoyer pour l'explication de celte proposition
ce que nous avons dit au sujet du privilge du locateur. Voy. texte n 1, et

III.

11

162

DES DROITS RELS.

Le privilge est subordonn la condition que les effets du,


dans des local'htellerie
dans
dposs
ou
soient
rests
voyageur
lits en dpendant. S'ils avaient t dplacs par le voyageur,
mme clandestinement, et livrs des tiers de bonne foi titre
de vente ou de gage, l'aubergiste ne serait pas reu en exercer
la revendication contre ces derniers 78.
D'un autre ct, les effets apports par le voyageur lors de son
dernier voyage ne garantissent pas les dpenses par lui faites
70.
dans des voyages prcdents: 70
notes 19 23 supr. Persil, sur l'art. 2102, 5. Grenier, II, 319. Battur, I,
55. Troplong, I, 204. Valette, n 79. Pont, n 165. Martou, II, 593 et 594.
Zacharia, 261, texte et note 29. Bruxelles, 12 juillet 1806, Sir., 6, 2, 289.
Cpr. cep. Culmar, 26 avril 1816, Sir., 17, 2, 365.
78 Arg. art. 2119 cbn. 2279. Voy. en sens contraire : Valette, n 70; Pont,
n 167 ; Martou, II, 506 et 507. Ces auteurs, en se fondant sur le second
alina de l'art. 2279, accordent l'aubergiste, sur les effets clandestinement
dplacs par le voyageur, un droit de revendication analogue celui dontjouit
le crancier gagiste, en cas de soustraction frauduleuse du gage commise par un
tiers. Il nous est impossible de partager cette manire de voir. Si, dans le cas
de la soustraction du gage par un tiers, le crancier gagiste est autoris exercer
la revendication exceptionnellement admise par le second alina de l'art. 2279,
c'est prcisment parce que le fait du tiers constitue alors un vritable vol
commis directement au prjudice du crancier, comme du propritaire luimme, et que ce dernier tant incontestablement en droit d'exercer la revendication, il n'existe aucune raison pour en refuser l'exercice au crancier. Mais
aucune de ces considrations ne milite en faveur de l'aubergiste, dans l'hypothse d'un dplacement clandestin opr par le voyageur lui-mme, ou pardes
tiers agissant d'aprs ses instructions. Un pareil dplacement, qui ne prsente
sous aucun rapport le caractre du vol, ne saurait, pas plus de la part de l'aubergiste que de celle du voyageur, donner ouverture une action en revendication contre les tiers possesseurs de bonne foi. La position de l'aubergiste,
quant aux effets que des voyageurs ont clandestinement enlevs, est la mme
que celle du locateur quant aux objets dplacs par le locataire;'Et cependant, en accordant l'aubergiste le droit de revendication admis par le second
alina de l'art. 2279, les auteurs que nous combattons sont forcment amens
dcider, qu' la diffrence du droit de suite du locateur, qui est restreint un
dlai trs court, le droit de revendication de l'aubergiste dure trois
ans. Un
rsultat si trange ne suffit-il pas, lui seul, pour condamner l'opinion qui
y
conduit? Et ne voit-on pas que, dans ce systme, la disposition qui attache
au
privilge du locateur un droit de suite limit un court dlai,
au lieu d'tre
une faveur toute spciale accorde ce dernier, ne serait qu'une restriction
apporte, en ce qui le concerne, la dure ordinairedu droit de revendication ?
76 Grenier, 11, 319. Duranton, XIX, 129. Troplong,!, 206. Valette, n70.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

7 Les

261.

163

frais de voiture et les dpenses accessoires de transport.

Art. 2102 E, n6.


Le voiturier 80 jouit, pour ces frais et dpenses, d'un privilge
sur les objets voitures.
Ce privilge, fond sur le nantissement, se trouve teint ds
que le voiturier s'est dessaisi des objets qui y taient soumis 81.
Quand un voiturier a fait, pour un mme destinataire, plusieurs transports successifs, sans avoir t pay des premiers,
son privilge sur les objets qui se trouvent encore entre ses mains
ne peut tre exerc que pour le prix de transport de ces objets
mmes, et ne garantit pas celui des transports antrieurs 82. II en
est-ainsi, alors mme que les divers transports ont eu lieu en
Pont, n 166. Zacharioe, lot. cit. Rouen, 16 messidor an vin, Sir., 7, 2,
1135.
se Le terme voiturier comprend tous ceux qui se chargent, soit habituellement et par profession, soit seulement accidentellement, de transports par terre
ou par eau. Mais on ne pourrait considrercomme voiturier, le tiers qui aurait
simplement lou des voilures ou bateaux la personne charge de faire le transport. Ce tiers ne jouirait, pour le paiement des loyers lui dus, d'aucun privilge sur les objets voitures. Bordeaux, 16 mars 1857, Sir., 57, 2, 495.
Maleville,sur l'art. 2102. Delvincourt, III, p. 212. Perl, sur l'art. 2102,
n 6. Merlin, Bcp., v Privilge, scct. I, 4. Valette, n 73. Pont, n 169
Rouen, 23 mars 1844, Sir., 45, 2, 137. Paris, 29 aot 1855, Sir., 56, 2
109. Lyon,
juillet 1857, Sir., 58, 2, 6. Cpr. aussi les arrts cils la noie
suivante. Voy. en sens contraire : Pardessus, Cours de Droit commercial, IV
1205 ; Duranton, XIX, 134: Troplong, I, 207; Zacharia, 261, texte et
note 30:Paris, 2 aot 1809, Sir., 10, 2, 168. Pour soutenir que le privilge
du voiturier ne s'teint pas ncessairement et immdiatement par le fait de la
remise des objets voitures au destinataire, on met principalement en avant que
ce privilge ne repose pas uniquement sur le nantissement, et se rattache une
augmentation de valeur donne la chose. Mais ce motif ne nous parait pas
suffisamment concluant. En effet, la loi n'accorde point de privilge pour les
frais de simple amlioration d'une chose mobilire. D'un autre ct, elle n'a, ni
fix le dlai pendant lequel le voiturier serait admis exercer son privilge, ni
statu, comme elle l'a fait pour le privilge du vendeur, que celui du voiturier
ne pourrait, en cas de faillite, s'exercer sur les marchandises dj livres au
failli. Or, le silence du lgislateur sur ces deux points permet d'affirmer qu'il a
considr le privilge du voiturier comme devant s'teindre par la remise au destinataire des objets voitures.L'art. 307 du Code de commerce confirme pleinement cette induction. Du reste, nous reconnaissonsque le voiturier ne serait
dchu de son privilge, qu'autant qu'ilse serait dessaisi compltement et dfinitivementdes objets voitures. Cpr. Req. rej., 13 avril 1840, Sir., 40,1,289.
82 Troplong, I, 207 bi. Pont, n 168. Martou, II, 513.

il

164

DES DROITS RELS.

vertu d'un seul et unique trait intervenu entre l'expditeur et


le voiturier, et pour un prix dtermin d'avance par ce trait, si
d'ailleurs il ne s'agit pas d'une seule et mme opration de
transport, effectue en plusieurs voyages, mais d'oprations successives s'appliquant des quantits distinctes de marchandises88.
8 Les crances rsultant d'abus et prvarications commis par
des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions 84.
Art. 2102, n 7.
Ces crances sont privilgies sur le capital du cautionnement
fourni par le fonctionnaire, et sur les intrts qui eu sont dus.
Mais elles ne le sont pas, en ce qui concerne les officiers ministriels, sur le prix de l'office 86.
Lorsqu'un fonctionnaire public est charg simultanment de
plusieurs services, et qu'il a fourni raison de cette circonstance
un cautionnement plus lev, le privilge attach au dbet de ce
fonctionnaire pour l'une ou l'autre de ses gestions n'est pas restreint, au regard de ses cranciers ordinaires, la partie du cautionnement affrente cette gestion, mais il s'tend toutes les
parties du cautionnement, qui se servent de supplment l'une
l'autre 86.
Le privilge n'a lieu que pour des crances rsultant de faits
de charge proprement dits, c'est--dire de faits qui rentrent dans
l'exercice lgal et oblig de la charge du fonctionnaire public;
il ne couvre pas les crances procdant dfaits qui rsulteraient
d'une confiance volontaire qu'on lui aurait accorde 87.
C'est ainsi que le privilge ne s'applique, ni la restitution de
sommes confies un notaire pour en oprer le placement ou
Martou, II, 514. Req. rej., 13 fvrier 1849, Sir., 49, 1, 629. Cpr. cep.
Bourges, 13 juin 1817, et Civ. rej., 28 juillet 1819, Dev. et Car., Coll. MOU.,
VI, 1, 106.
84 Voy. sur ce privilge : Loi du 21 ventse an vu, art. 8; Arrt des consuls du 20 germinal an ix; Loi du 25 ventse an xi, art. 33 et 34; Loi du
25 nivse an XIII; Loi du 30 juin 1838 sur les alins, art. 31, al. 3.
La

loi du 25 nivse an xm trace les formalits suivre


pour la conservation et
l'exereice du privilge. Cpr. aussi sur le privilge du second ordre des bailleurs de fonds de cautionnements : 263 bis; texte III, lett.
a.
sa pont) no 172_ Bordeaux, 28janvierl864, Sir., 64, 2, 229.Voy.
en sens
contraire : Dard, Des offices, p. 464 et suiv. ; Rolland de Villargues, Rp. du
nol., vis Fait de charge, n 26, et Office, n 404.
86 Civ. rej., 5 dcembre 1843, Sir., 44, 1, 75.
87 Valette, n 76. Pont, n 171. Martou,
n II, 516.
sa

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

262.

165

pour l'appliquer un placement dj convenu 88, ni au remboursement de sommes qu'un avou aurait touches sans mandat de
de son client, mme l'aide de menaces de poursuites faites au
dbiteur 89.
Au contraire, le privilge existe en cas de dtournement, par
un huissier, de fonds qu'il a reus la suite d'un commandement fait en vertu d'un litre exculoire, ou du prott d'un effet
de commerce 90.
Le privilge dont il s'agit ne s'tend pas aux amendes prononces contre des fonctionnaires publics, pour les crimes ou dlits
de Droit commun dont ils se sont rendus coupables dans l'exerIl ne s'applique qu'aux condamnations
cice de leurs fonctions
prononces titre de restitution, de dommages-intrts, ou de
frais, et aux amendes purement civiles que des officiers publics
ont encourues pour contravention aux rgles de leur professionss.
Encore le trsor est-il, quant aux amendes de celle nature,
prim par les cranciers pour faits de charge proprement ditsct.

B. DES

PRIVILGES SUR LES IMMEUBLES.

262.

I. Des privilges qui s'tendent sur les meubles et sur


tes immeubles.

Les crances qui, d'aprs

l'art. 2101, sont privilgies sur la

gnralit des meubles, le sont galement sur la gnralit des


immeubles 1. Art. 21045.
Douai, 20 dcembre 1849, Sir., 50, 2, 109. Nmes, 13 fvrier 1851,
Sir., 51, 2, 169. Paris, 11 mars 1852, Sir., 52, 2, 176. Paris, 15 novembre
1853, Sir., 54, 2, 206. Civ. cass., 18 janvier 1854, Sir., 54, 1, 198.
89 Toulouse, 15 mai 1844, Sir., 46, 2, 25.
90 Req. rej., 14 mars 1849, Sir., 49, 1, 508. Cpr. 317, teste et note 6.
si Persil, Quest. hypolh.,l, p. 11. Dard, Des offices, p. 42.Troplong, 1,210.
Pont, n 171. Zacharias, 261, noie 3. Paris, 21 janvier 1837, Sir., 37, 2,
221. Civ. rej., 26 juillet 1858, Sir., 58, 1, 822. Voy. en sens contraire :
Metz, 28 fvrier 1856, Sir , 56. 2, 321.
92 Civ. rej., 26 juillet 1858 Sir., 58, 1, 822.
17, 1, 55.
58 Art. 22 2. Pont, loc. cil. Rpq. rej., 7 mai 1816, Sir.,
privilgis sur les im1 Il est bien entendu que les frais de justice ne sont
meubles que sous les restrictions indiques au 260, n 1.
tabli par
2 La rgle pose par cet article s'applique galement au privilge
l'art. 549 da Code de commerce en faveur des ouvriers ou commis du corn88

jgg

DS DROITS RELS.

Toutefois, le privilge dont elles jouissent n'affecte les immeubles que subsidiairement, et au cas seulement o la fortune
mobilire du dbiteur est insuffisante pour les acquitter 8. Il en
rsulte que le crancier privilgi sur la gnralit des meubles
et des immeubles, qui aurait omis, par collusion ou mme par
simple ngligence, de se prsenter la distribution du prix du
mobilier se trouverait dchu de son recours sur la masse immobilire, dans la proportion du moins de la collocation qu'il aurait
obtenue s'il avait fait valoir ses droits lors de la distribution
mobilire 4. Ce serait, du reste, ceux qui lui opposeraient cette
dchance, prouver la faute qu'ils lui reprochent 6.
Si la distribution du prix des immeubles prcdait celle du
mobilier, les cranciers privilgis sur la gnralit des meubles
et des immeubles auraient intrt et seraient en droit de demander tre colloques sur le prix des immeubles; mais ces collocations, simplement ventuelles, devaient en dfinitive tre rduites aux sommes dont ces cranciers ne seraient pas pays sur
la masse mobiliree. En leur accordant de pareilles collocations,
le juge peut, la demande des autres cranciers, leur impartir
un dlai dans lequel ils auront discuter le mobilier du dbiteurcommun 7.
merant failli. En effet, la loi place ce privilge sur la mme ligne que celui des
gens de service, et lui attribue le mme rang. En prsence d'une disposition
aussi explicite, l'objection que l'on voudrait tirer de la circonstance que l'art.
549 fait partie de la section intitule Des cranciers privilgis sur les biens
meubles serait dnue de force. Esnault, Trait des faillites, II, 537. Cpr. cep.
Lyon, 6 mai 1842, Sir., 42, 2, 405.
8 C'est ce qui rsulte clairement des termes de l'art. 2105 Lorsqu' dfaut
de mobilier les privilgis noncs, etc. Aussi ce point est-il gnralement
admis. Voy. les autorites ciles aux notes suivantes.
4 Grenier, II, 371. Persil, sur l'art. 2104, n2. Troplong, I, 231 bis. Duranton, XIX, 206. Pont, n 244. Zachariae, 262, note 1re. Paris, 9 fvrier
1809, Sii-., 15, 2, 187. Lyon, 14 dcembre 1832, Sir., 32, 2, 169. Limoges,
9 juin 1842, Sir., 43, 2, 10.
Les privilges gnraux du Trsor sont,
cet gard, soumis la mme rgle que les privilges gnraux tablis par le
Code Napolon. Civ. rej., 22 aot 1836, Sir., 36, 1, 628.
5 Voy. l^s arrts de Lyon et de Limoges cits la note prcdente. Voy.
en
sens contraire : Pont, n 244; Zachanas, loc. cit. Cpr. aussi : Bruxelles,
21 aot 1810, Sir., 11,2, 360.
e Pont, n 243. Amiens, 24 avril 1822, Sir., 23, 2, 336. Agen, 28 aot
1834, Sir., 35, 2, 426.
7 Les cranciers hyp olhcaires,
ou les privilgis sur certains immeubles, qui

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263.

167

Quelques auteurs rangent encore au nombre des privilges gnraux sur les meubles et sur les immeubles le droit de prfrence qui rsulte, pour les cranciers d'une succession rencontre des cranciers personnels de l'hritier, de la sparation
des patrimoines. Cpr. art. 2111. Mais ce droit, qui appartient
tout crancier hrditaire sans gard la qualit de sa crance,
et qui n'tablit aucune prfrence entre les diffrents cranciers
de la succession, ne constitue pas un vritable privilge 8.

1263.
II. Des privilges sur certains immeubles.
Les cranciers privilgis sur certains immeubles sont :
1 Le vendeur d'un immeuble. Art. 2103, n 1 1.
Il a privilge sur l'immeuble vendu, pour le prix qui lui est d
en vertu de l'acte de venle, que cet acte soit authentique ou qu'il
n'ait t rdig que sous seing priv*.
Le pris de vente, garanti par le privilge, comprend, outre le
prix principal et les intrts 8, toutes les charges ou prestations
imposes l'acqureur au profit du vendeur personnellement ou
d'un tiers par lui dlgu*. Il comprend mme les frais et loyaux
cots du contrat, que le vendeur aurait pays la dcharge de
l'acheteur. Il en est incontestablement ainsi, lorsque, par une
clause spciale, le vendeur s'est charg de faire l'avance de ces
frais, et que l'acheteur s'est oblig les rembourser en sus du
prix; et celte solution doit tre admise, mme en l'absence d'une
pareille clause, dans le cas o, faute par l'acheteur d'acquitter les
frais de la vente, le vendeur s'est trouv dans la ncessit d'en
provoqueraient la discussion du mobilier, auraient faire l'avance des frais a
ce ncessaire. Arg. art. 2023 et 2170. Persil, sur l'art. 2104, n 2.
8 Les rgles relatives la sparation des patrimoines et au droit de prfrence qui s'y rattache seront exposes au 619.
1 Voy. sur le droit de rsolution dont le vendeur d'un immeuble, non pay
du prix, jouit en sus du privilge : 356, texte n 2.
2 Tarrible, Rp., v Privilge, sect. IV, 1. Duranton, XIX, 159. Pont,
n 186. Zachariae, f 263, texte et note 1re.
8 Les intrts doivent suivre le sort du principal. Cela est gnralement
admis ; mais il y a controverse sur le point de savoir si la disposition restrictive de l'art. 2151 est applicable aux intrts d'un prix de vente. Cpr. 28b.
56,
Sir.,
1855,
12
juin
rej.,
Req.
Troplong,
II,
549.
I,
369.
Martou,
*
1, 65.

168

DES DROITS RELS.

requise
transcription
de
la
frais
par
Quant
l'avance
faire
8.
aux
le vendeur, ils jouissent du privilge, comme ayant eu pour objet
de le conserver.
Mais le privilge ne s'tendrait pas aux dommages-intrts
alors
mme qu'ils auraient t fixs, d'avance et
dus au vendeur,
forfait, par une clause spciale insre au contrat de vente 6.
Il est indiffrent, pour l'existence du privilge^ que le prix
consiste, soit dans une somme principale payer par l'acheteur,
soit en une rente perptuelle ou viagre, constitue dans l'acte
de vente en faveur du vendeur lui-mme ou d'un tiers, et que
cette rente ait t stipule directement, ou aprs indication d'un
prix dtermin en capital 7.
Le privilge n'exist jamais que jusqu' concurrence des sommes ou prestations restant dues d'aprs l'acte de vente. Ainsi, il
ne s'tend pas aux supplments de prix ports dans des actes
spars 8.
Si le prix avait t stipul payable en effets de commerce, le
L'acheteur qui, dfaut de stipulation contraire, est tenu de supporter les
frais et loyaux cots du contrat en tient ncessairement compte pour n'offrir
qu'un prix d'autant moindre. Par suite, le vendeur ne reoit la valeur de l'immeuble vendu que sous la dduction de ces frais, qui constituent un des lments de la fixation du prix; et si, oblig d'en faire l'avance, il ne jouissait
pas du privilge pour les rcuprer, il ne se trouverait plus garanti pour le
prix qu'il devait recevoir comme constituant la valeur rduite de son immeuble. Grenier, II, 384. Rolland de Villargues, Rp. du notariat, v Privilge de
crance, n 252. Troplong, I, 220. Taulier, VII, p. 175. Mourlon, n 161.
Pont, n 194. Limoges, 9 janvier 1841, Sir., 42, 2, 270. Bordeaux, 6 janvier 1844, Sir., 44, 2, 246. Metz, 21 dcembre 1859, Sir., 60, 2, 253. Civ.
cass., 1er avril 1863, Sir., 63, 1, 239. Civ. cass., 1er dcembre 1863, Sir.,
64, 1, 46. Lyon, 23 mars 1865, Sir., 66, 2, 92. Voy.
en sens contraire : Persil, sur l'art. 2103, 1 ; Duranton, XIX, 162 Martou, II, 554 Caen, 7 juin
;
;
1837, Sir., 37, 2, 409. Cpr. aussi : Zacharia;, 263, texte et note 3.
Persil, sur l'art. 2163, n 5. Duranton, XIX, 163.
Troplong, I, 223.
Pont, n 193. Martou, II, 555. Zachariae, loc. cit. Voy.
cep. Mourlon, n 162.
7 Cpr. 336, texte n 2. Pont, n 191. Il en serait
autrement, si le prix,
constant primitivement en un capital exigible, avait t, par une convention
subsquente, converti en
une rente, sans rserve du privilge. En pareil cas,
le privilge se trouverait teint
par l'effet de la novation.
Art,1321 Persil sur art 2103 l, ns 6 et 7. Troplong, I, 218. Pont,
n 190. Zachari, g 263, note 2.
Le privilge s'appliquerait-il au supplment de prix offert au vendeur par suite d'une action
en rescision pour cause
do lsion? Cpr. Bordeaux, 23 avril
1836, Sir., 36, 2, 476.
5

8,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263.

169

privilge subsisterait pour garantie de leur paiement, quoiqu'en


les recevant, le vendeur et dans l'acte de vente donn quittance
du prix. Mais si le contrai portait purement et simplement quittance du prix, le vendeur ne pourrait plus rclamer de privilge,
bien que, dans la ralit, l'acheteur n'et donn en paiement
que des billets non encore acquitts, ou qu'il rsultt d'une
contre-lettre que la quittance du prix est simule 10.
Au cas de plusieurs ventes successives dont le prix est encore
d en tout ou en partie, le premier vendeur est prfr au second,
le deuxime au troisime, et ainsi de suite, supposer, bien entendu, que les diffrents vendeurs aient conserv leur privilge.
Art. 2103, n 1, al. 2,
Le privilge pour prix de vente ne porte que sur l'immeuble
vendu, et lorsqu'une portion seulement de l'immeuble a t aline, il est restreint cette portion 11.
Quoique la loi n'accorde explicitement le privilge dont il s'agit qu'au vendeur d'un immeuble, on doit placer sur la mme
ligne que le vendeur proprement dit, l'changiste, et le dbiteur
qui a livr un immeuble en paiement de sa dette, en tant qu'ils
ont rclamer, d'aprs l'acte mme qui constate l'change ou la
dation en paiement, une soulle ou un retour 12.
Mais l'changiste n'a pas de privilge pour la garantie qui lui
est due, soit au cas d'viction proprement dite 18, soit au cas o,
Dans ce cas, en effet, la quittance n'est donne que sous la condition tacite
de rencaissement des billets, dont l'acceptation n'emporte pas novation. Voy .
9

324, texte n 4, et note 33. Celle condition ressortant du contrat lui-mme,


les tiers n'ont point se plaindre. Troplong, I, 199 bis. Mourlon, n 139.
Martou, II, 470 et 552.
10 Voy. les autorits cites la note 8 supr.
11 Civ. rej., 13 juillet 1841, Sir., 41, 1, 731.
de l'art.
disposition
La

2133 est-elle applicable au privilge du vendeur d'un immeuble? Voy. 284,


texte n 1.
12 Persil, sur l'art. 2103, 1, nos 11 et 12. Grenier, II, 387. Troplong, I,
215. Daranton, XIX, 155. Pont, n 187. Zachariai, 263, leste et note 7.
Req. rej., 11 mai 1863, Sir., 64, 1, 357. L'application la soulle d'.:hange,
du privilge pour prix de venle, n'est point une extension de ce privilge
une crance d'une nature diffrente. La soulle, en effet, n'est autre chose que
le prix de la transmission titre onreux d'une portion de l'immeuble donn
en change.
13 Pont,n 187. Zachari, loc. cil. Turin, 10 juillet 1813, Sir., 14, 2, 13.
Paris, 20 janvier 1834, Sir., 34, 2, 273. Civ. cass., 26 juillet 1852, Sir.,
52, 1, 693. Bordeaux, 6 avril 1865, Sir., 65, 2, 347.

170

DES DROITS RELS.

oblig
t
il
change,
a
qu'il
l'immeuble
en
reu
a
pour conserver
de payer les cranciers inscrits sur cet immeuble".
L'acqureur sous facult de rachat, quoique jouissant d'un
droit de rtention pour le remboursement du prix, des frais de
inutiles,
peut
ncessaires
pas
ne
impenses
ou
de
contrat et ses
voquer davantage le privilge du vendeur 13.
Quant au donateur d'un immeuble, il ne saurait tre assimil
charges,
des
raison

privilge
d'aucun
jouit
vendeur
et
ne
au
mme pcuniaires, qu'il a imposes au donataire 16.
2 Le bailleur de fonds pour l'acquisition d'un immeuble 17.
Art. 2103, n 2.
Celui qui a fourni des deniers devant servir l'acquisition d'un
immeuble a privilge sur cet immeuble pour le remboutsment
de ces deniers, pourvu qu'il soit authentiquement constat par
Dans cette hypothse, l'changiste est bien subrog aux droits des cranciers qu'il a dsintresss; mais il ne jouit pas pour cela du privilge du vendeur. Civ. cass., 26 juillet 1852, Sir., 52, 1, 693. Civ. rej., 14 novembre
1859, Sir., 60, 1, 803.
J5 L'exercice en temps utile de la facult de rachat, stipule dans un contrat de vente, constitue une simple rsolution de vente et non une vente nouvelle. Cpr.
357, Persil, loc. cil. Grenier, II, 390. Troplong, I, 214. Pont,
n 10, 189. Martou, II, 546. Zachariaj, loc. cil. Cpr. Req. rej., 26 avril 1827,
14

Sir., 27, 1, 400.


io Hersil, sur l'art. 2103,

1, n 10. Grenier, II, 387. Duranton, XLX,


156. Troplong, I, 216, Demolombe, XX, 576. Zacharioe, loc. cil. Orlans,
26 mai 1848, Sir., 48, 2, 615. Douai, 6 juillet 1852, Sir., 53, 2, 546. Agen,
4 janvier lf-54, Sir., 54, 2, 350. Nmes, 29 novembre 1854, Sir-, 55, 2,
512. Colmar, 30 mai 1865, Sir., 65, 2, 348. Voy. en sens contraire : Pont,
n 188; Demante, VI, 96 bis, II. Ces auteurs ont oubli qu'une donation,
pour tre faite sous des charges plus ou moins importantes, n'en conserve pas
moins son caractre de donation, moins que les charges ne soient l'quivalent
de la valeur des biens donns, auquel cas l'acte serait en ralit, et pour le
tout, un acte de vente. Les donations onreuses diffrent de la vente par leur
nature juridique et leurs effets, comme par leur cause impulsive ; et si le lgislateur a cru devoir garantir, au moyen d'un privilge, le paiement du prix de
vente d'un immeuble, les motifs qui l'y ont port n'existaient videmment pas,
ou du moins n'existaient qu' un degr moindre, pour l'excution des charges
et conditions d'une donation. En tout cas, il n'a point accord de privilge
pour les crances et actions rsultant de pareilles charges, et les privilges ne
peuvent tre tendus des crances pour lesquelles seules ils ont t tablis,
des crances d'une nature plus ou moins analogue. Cpr. 701.
17 Ce privilge est
au fond le mme que celui du vendeur; et si, l'exemple
du Code, nous en faisons une mention spciale, c'est qu'il
est susceptible

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263.

171

l'acte d'emprunt que les fonds avancs taient destins cet emploi, et par la quittance du vendeur que le paiement a t fait au
moyen de ces fonds. On doit, en ce qui concerne cette double
condition, appliquer les rgles qui seront dveloppes au 321,
n 2, sur la subrogation consentie par le dbiteur.
Il va de soi que le privilge du bailleur de fonds est, comme
celui du vendeur lui-mme, subordonn la condition que l'acte
de vente constate que tout ou partie du prix reste encore d. S'il
en rsultait, au contraire, que le prix a t pay, sans qu'il ft
fait meniion d'origine des deniers au moyen desquels le paiement a t effectu, on ne pourrait supplera cette omission par
une dclaration postrieure du vendeur.
D'un autre ct, on aurait tort de conclure de la disposition
du n 2 de l'art. 2103, que le vendeur ne peut, en recevant le '
prix de vente d'une tierce personne, la subroger valablement en
son privilge, au moyen d'une dclaration expresse de subrogation contenue dans la quittance. Art. 12S0, n 1.
3 Les copartageants d'immeubles indivis. Art. 2103, n" 3.
Les cohritiers et, en gnral, tous ceux qui ont partag, soit
une masse compose de meubles et d'immeubles, soit un ou plusieurs immeubles dtermins 18, ont privilge pour la garantie du
partage et des soultes ou retours de lots, ainsi que pour le prix
delicilation d'immeubles adjugs l'un d'eux 19.
d'tre conserv par des moyens qui lui sont propres. Cpr. 278, texte n 2.
** L'art. 2103, n 3, n'accorde expressment de privilge qu'aux cohritiers
sur les immeubles de la succession. Mais sa rdaction, incomplte sous ce rapport, est complte par l'art. 2109 qui reconnat l'existence du privilge au
profit de tout copartageant sur les biens partags, sans gard la nature de
l'indivision que le partage a fait cesser. Cpr. aussi art. 1476 et 1872. Persil,
sur l'art. 2103, 3, n 2. Grenier, II, 407. Troplong, I, 238. Pont, n 200.
Zacharia, 263, texte et note 12.
ls Lorsqu'en vertu d'une clause insre cet effet au cahier des charges,
l'immeuble adjug sur licitation l'un des copartageants a t revendu sur
lui la folle enchre et pour un prix moindre, les autres copartageants pourront-ils toujours exercer leur privilge pour les portions qui leur revenaient
dans le prix de la nouvelle adjudication, ou au contraire leur privilge sera-t-il
restreint aux parts eux affrentes dans le prix de la nouvelle adjudication ?
Voy. dans le
sens de cette dernire solution : Pont, n 208 ; Rouen, 30 dcembre 1850, Sir., 51, 2, 401. Cette solution, fonde sur ce que la folle enchre
fait compltement disparatre la premire adjudication avec toutes ses consquences, ne nous parait pas exacte. Le motif qui seul pourrait la justilier, trs
contestable dj sous l'empire de l'ancien Cude de procdure, a t formelle-

172

DES DROITS REELS.

partages anticips faits par un ascendant entre ses descendants, tout aussi bien que dans les partages faits aprs dcs entre cohritiers 20.
Le cohritier ou copropritaire qui a vendu sa part indivise
son communiste jouit du privilge de copartageant, et ne peut
invoquer celui de vendeur, lorsque cette vente, ayant fait cesser
l'indivision d'une manire absolue, quivaut partage 21. Au cas
contraire, il jouit du privilge du vendeur 22.
Le privilge accord aux copartageants a pour objet de maintenir l'galit entre eux, en les garantissant rciproquement de
toutes les perles qui auraient pour rsultat de la rompre. Il s'applique donc la garantie de toutes les valeurs, soit mobilires,
soit immobilires, qui, dpendant de la masse commune, comme
choses principales ou comme accessoires, ont t comprises au
partage et assignes un ou plusieurs des copartageants, et
notamment aux rapports faire entre cohritiers, ainsi qu'aux
restitutions de fruits dus par l'un des copartageants 23. Il s'applique galement au recours du copartageant qui, par une cause
quelconque, se voit oblig de payer une dette commune au del
de la part pour laquelle il doit y contribuer, ou qui est recherCe privilge a lieu dans les

ment condamn par la loi du 21 mai 1858. L'art. 779 du Code de procdure,
modifi par cette loi, suppose en effet que la folle enchre, tout en substituant
un second adjudicataire au premier, laisse cependant subsister l'adjudication
originaire avec tous les droits qu'elle avait confrs aux parties intresses.
20 Grenier, Des donations, I, 403, et Des hypothques, II, 407. Persil, sur
l'art. 2103, 3, n 4. Troplong, I, 315. Pont, n 206. Martou, II, 576.
Zacharias, 733, note 3. Montpellier, 19 fvrier 1852, Sir., 55, 2, 669. Cpr.
Limoges, 8 janvier 1847, Pal., 1847, 2, 316 ; Civ. cass., 4 juin 1849, Sir.,
49, 1, 487.
21 Cpr.
625, texte n 1. Bourges, 26 janvier 1844, Sir., 45, 2, 426. Riom,
17 aot 1853, Sir., 56, 1, 49. Voy. en sens contraire: Toulouse, 14 dcembre 1850, Sir., 51, 2, 101 ; Grenoble, 4 janvier 1853, Sir., 53, 2, 581. Ces
deux arrts ont refus de reconnatre le caractre d'actes de partage des cessions de droits successifs qui avaient cependant fait cesser compltement l'indivision. C'est en les considrant tort comme de vritables ventes, qu'ils ont
admis en faveur des cdants le privilge de vendeur.
22 Lyon, 29 juillet 1853, Sir., 53, 2, 581.
23 Voy.
624, texte n 3. Troplong, I, 239, n 4. Pont, n 204. Martou,
II, 578. Req. rej., 11 aot 1830, Sir., 31, 1, 63. Voy.
en sens contraire,
quant aux crances pour restitution de fruits : Grenier, I, 159 Zachariffi,
:
263, note H
; Toulouse, 9 juin 1824, Sir., 26, 2, 105 : Aix, 12 juillet
1826, Sir., 28, 2, 345. Cpr. Duranton, XIX, 187.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263.

173

ch pour le paiement de dettes que le partage avait mises la

charge exclusive d'un autre copartageant 24.


Mais aussi le privilge n'a lieu que pour les crances
ou actions qui ont leur principe dans un partage, ou dans quelque
autre acte quivalent partage. Ainsi, il ne garantirait point les
condamnations prononces, aprs le partage d une succession,
contre l'un des hritiers, pour cause de recels ou de dtournements ultrieurement dcouverts, si d'ailleurs l'acte de partage
de la succession tait maintenu 25.
Le privilge pour le paiement du prix de licitalion ne porte
que sur l'immeuble licite 56. Tandis que celui qui a pour objet la
garantie du partage et des soultes ou retours de lots grve tous
les immeubles de la succession, mme ceux chus des copartageants qui ne sont chargs d'aucune soulle 27. Toutefois, le
Persil, sur l'art. 2103, n5. Troplong, I, 239, n 5. Pont, n 205. Martou, II, 585. Zacharia;, 263, note 11. Req. rej., 2 avril 1839, Sir., 39, 1,
380. Toulouse, 15 janvier 1841, Sir., 41, 2, 238. Voy. en sens contraire :
Grenier, 11, 399; Duranton, XIX, 187 et 188.
Agen, 22 dcembre 1846, Sir., 47, 2, 204.
56 Troplong, I, 239. Duranton XIX, 184. Voy. en sens contraire : Zacharia, 263, texte et note 10. Cette dernire opinion est en opposition manifeste
avec le texte de l'art. 2109.
27 Tarrible, Rp., v Privilge, sect. IV, 3. Troplong, I, 237. Duranton,
XTX, 186. M. Pont (n 207), qui admet sans rserve la proposition nonce
au texte, en ce qui concerne le privilge pour la garantie du parlage, la restreint, en ce qui touche le privilge pour le payement d'une soulte ou d'un
retour de lot, au cas o le copartageant qui en est charg tait dj insolvable au moment da partage. Cette restriction nous parait inadmissible. Tous
les copartageants tait de droit garants, envers celui qui le partage attribue
une soulte ou un retour de lot, du paiement de cette valeur, il en rsulte que
les immeubles compris dans leurs lots se trouvent grevs du privilge, indpendamment de toute question de solvabilit ou d'insolvabilitdu copartngeant
dbiteur de la soulte. C'est ce qu'indique nettment le n 3 de l'art. 2103, en
soumettant les immeubles de la succession la garantie des soulle et retour de
lots; et il serait contraire aux rgles d'une saine interprtation de considrer
cette disposition, si formelle et corrobore encore par la premire partie de l'art.
2109, comme ayant t restreinte par ces mois purement indicatifs sur le bien
charg de soulte, qui se trouvent dans la dernire partie du mme article. 11
peut, sans doute, arriver que le copartageant, crancier d'une soulte, perde
son recours contre les autres, faute d'avoir conserv ses droits au regard du
dbiteur de la soulte ou de l'avoir poursuivi en temps utile ; mais c'est l une
question de dchance, qui doit tre apprcie d'aprs les circonstances, et dont
24

474

DES DROITS RELS.

immeubles
les
rapport,
dernier
comn'affecte,
privilge
sous ce
de
la
dans
mesure
copartageant,
son
que
chaque
de
lot
pris au
obligation personnelle, soit comme dbiteur ou codbiteur d'une
soulle, soit comme garant des effets du partage, et notamment
du paiement des soultes dues par d'autres copartageants 28.
40 Les architectes, entrepreneurs, et ouvriers. Art. 2103,
n 4.

Les architectes, entrepreneurs, maons ou autres ouvriers, qui


ont t employs par le propritaire pour difier, reconstruire,
d'autres
des
ouvrages 25,
btiments,
des
ou
canaux,
rparer
ou
jouissent, pour les sommes qui leur sont dues, y compris les frais
occasionns par les expertises dont il sera parl ci-aprs 39, d'un
privilge, qui affecte l'immeuble sur lequel ces travaux ont t
excuts.
Les sous-entrepreneurs et les ouvriers employs, non par le
propritaire, mais par l'entrepreneur, qui seul a trait avec ce
dernier, ne jouissent pas de ce privilge 31. Le possesseur ou
la solution affirmative, dans un cas donn, n'empchera pas que le droit la
garantie n'ait exist en vertu mme du partage, et avec le privilge qui y est
attach.
28 C'est dans ce sens que l'art. 885 se borne dire chacun des cohritiers
est personnellement oblig en proportion de sa part hrditaire, sans ajouter
et hypothcairement pour le tout. L'opinion contraire conduirait un circuit de
recours rciproques entre les cohritiers, que l'art. 875 a eu pour objet de prvenir. Delvincourt, II, p. 154. Chabot, Des successions, sur l'art. 885, n 2.
Duranton, XIX, 185. Marcad, sur l'art. 885. Demante, Cours, IV, 220 bis,
II. Demolombe, VIII, 369. Pont, n 207. Caen, 10 fvrier 1851, Sir., 53, 2,
73. Req. rej., 19 juillet 1864, Sir., 64, 1, 445.
29 Ce privilge, qui ne s'applique qu' des ouvrages dont l'excution rentre
dans l'ide de construction ou d'dification, et notamment l'tablissement on
la rparation de digues et de chausses, ne s'tend pas aux simples travaux
d'agriculture, tels que dfrichements, semis et plantations, etc. Tarrible, Rf.
v Privilge, sect. IV, 4. Troplong, I, 242 bis. Pont, n 210. Zachariae,
,| 263, texte et note 14. Voy. sur les privilges accords pour travaux de
desschement de marais ou de drainage, et aux travaux
pour recherche de
mines : 263 bis, texte n III.
30 Zacharioe, 263, texte et note 18. Req. rej., 11 novembre 1824, Sir.,
25, 1, 140.
31 Persil, sur l'art. 2103, 4, n 3. Battur,
I, 77. Pont, 210. Zaehariae,
263, texle et note 13. Cpr. Civ. rej.,
6 juillet 1830, Sir., 30, 1, 374.
Voy. sur l'action qui compte aux ouvriers employs
par un entrepreneur,
contre le propritaire : 386, texle in fine.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263.

175

dtenteur d'un immeuble n'en jouit pas davantage pour les impenses utiles ou mme ncessaires qu'il y a faites 32.
Ce privilge, quoique frappant l'immeuble tout entier, ne l'affecte cependant que dans la mesure de la mieux-value existant
l'poque de l'alination volontaire ou force de cet immeuble, et
rsultant des travaux qui y ont t excuts, sans qu'il y ait,
cet gard, de distinction faire entre les travaux de conservation
et ceux de simple amlioration". Mais aussi le privilge est-il,
dans celte mesure, attach l'intgralit et chaque partie de
la crance de l'architecte, de l'entrepreneur, ou des ouvriers, de
telle sorte que, si des paiements d'acompte leur avaient t faits
dans le cours des travaux ou aprs leur achvement, ils conserveraient leur privilge, pour le solde de leur crance, sur la
mieux-value lout entire 81.
Les crances auxquelles le lgislateur a entendu accorder le privilge tabli
parle n 4 de l'art. 2103 sont celles qui naissent d'une convention de louage
d'ouvrage intervenue entre le propritaire et l'entrepreneur ou les ouvriers. Ce
serait tendre ce privilge au del de sa cause, que de l'accorder au tiers dtenteur pour les impenses par lui faites; et cette extension est d'autant moins
admissible, qu'il n'arrivera jamais que le tiers dtenteur ait rempli les conditions auxquelles l'acquisition du privilge est subordonne. Tarrible, Rp., v
Privilge, section IV, n o. Zacharise, .s 263, note 21. Cpr. Req. rej., 28 novembre 1838, Sir., 38, 1, 951: Req. rej., 8 juillet 1840, Sir., 40, 1, 993.
Voy. en sens contraire : Grenier, II, 335 ; Troplong, III, 836. Voy. aussi :
Amiens, 23 fvrier 1821, Sir., 22, 2, 114; Req. rej., 11 novembre 1824,
Sir., 25, 1, 140; Civ., rej., 30 juillet 1827, Sir., 28, 1, 72. Ces arrts ont
bien reconnu, en faveur du tiers dtenteur et de l'usufruitier, le droit de
rclamer, dans un ordre ouvert sur le vendeur ou le nu propritaire, collocation par prfrence pour les impenses ncessaires par eux faites ; mais ils ne
32

leur ont pas, pour cela, attribu le privilge tabli par l'art. 2103, n 9. Cpr.
au surplus, sur la position du tiers dtenteur, quant aux impenses qu'il a
faites
287.
33 Dne pareille distinction serait aussi contraire au texte de l'art. 2103,
n 4, qu' l'esprit de la loi, qui n'a pas voulu que les cranciers hypothcaires
fussent jamais tenus de laisser prlever sur la valeur de l'immeuble, raison
des travaux qui y ont t excuts, une somme suprieure celle dont, au jour
de l'alination, cette valeur se trouve augmente par suite de ces travaux.
Grenier, II, 419. Troplong, I, 243. Pont, n 211. Martou, II, 597. Zacharis, 263, texte et note 20.
l'art. 2103,
34 Mourlon, n 181. Pont, n 214. Martou, II, 608 (Sur
4, n 10), partant de la supposition que l'entrepreneur ou les ouvriers ont
deux crances distinctes, l'une privilgie jusqu' concurrence de la mieuxvalue rsultant des travaux, l'autre non privilgie pour le surplus, estime

:|

176

DES DROITS RELS.

L'acquisition du privilge dont il s'agit, est subordonne une


double condition, savoir :
des travaux 35,
commencement
le
avant
dress,
ait
t
Qu'il
a.
de la situation de
tribunal
le
d'office,
nomm
par
expert
par un
l'immeuble, la demande, soit des architectes ou entrepreneurs,
soit du propritaire lui-mme 36, un procs-verbal constatant
l'tat des lieux relativement aux ouvrages que ce dernier dclare
avoir dessein de faire excuter;
b. Que les ouvrages aient t, dans les six mois au plus de leur
perfection, reus par un expert galement nomm d'office.
C'est d'aprs les lments de comparaison fournis par ces deux
procs-verbaux que se dtermine la mieux-value au jour de
l'alination de l'immeuble. On doit, pour l'apprciation de cette
mieux-value, faire abstraction de l'augmentation ou de la diminution de valeur que l'immeuble peut avoir reue ou subie
par des causes indpendantes des travaux qui ont t excuts 37.
Quelque absolue que paraisse la disposition qui exige, comme
condition de l'acquisition du privilge, la constatation pralable
de l'tat de l'immeuble, un procs-verbal d'expert, quoique rdig aprs le commencement des travaux, suffirait cependant
pour assurer le privilge quant aux travaux excuts depuis sa
qu'il y a lieu, d'aprs l'art. 1256, d'imputer les paiements compte sur
la crance privilgie, de telle sorte que le privilge s'teindrait successivement dans la mesure de ces paiements. Grenier (II, 412) et M. Duranton
(XIX, 191), tout en repoussant la supposition de l'application de l'art. 1256,
pensent cependant qu'il faut rpartir les acomptes proportionnellement sur la
partie de la crance qui se trouvait garantie par le privilge et sur celle qui
ne l'tait pas, ce qui amnerait encore, quoique dans une mesure moindre,
l'extinction du privilge. Mais ces deux opinions sont galement inadmissibles.
Les droits de gage sont, de leur nature, indivisibles, et quant aux choses qui
en sont greves, et quant aux crances qu'ils sont destines garantir. Lorsque
le gage est insuffisant, il n'y a pour cela, ni deux crances distinctes, ni
mmes deux parties distinctes d'une seule, crance : toutes les fractions de la
crance participant la garantie du gage, les paiements partiels laissent subsister le privilge dans son intgrit pour la solde restant d. Arg. art. 2083
et 2114 Cpr. 285.
35 Bordeaux, 26 mars 1834, Sir., 34, 2, 373. Paris, 26
mars 1836, Sir.,
36, 2, 209. Civ. cass., 11 juillet 1855, Sir., 55, 1,
36 Metz, 7 fvrier 1866, Sir., 66, 2, 210.
Duranton, XIX, 190. Pont, n 213. Bordeaux, 2 mai 1826, Sir.,
26, 2, 292.

699.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

177

BIS.

rdaction, si d'ailleurs l'tat primitif des lieux tait encore parfaitement reconnaissable et susceptible d'tre constat avec prcision et certitude au moyen d'une simple inspectionas.
Les tiers qui ont prl les deniers pour payer les architectesj entrepreneurs ou ouvriers, jouissent du mme privilge
que ces derniers, la double condition que ce privilge se trouve
rgulirement tabli, et que, d'autre pari, la destination et l'emploi des deniers emprunts soient authentiquement constats
par l'acte d'emprunt et par les quittances des cranciers primitifs. Art. 2103, n 5.
Il en est de mme des tiers qui auraient directement pay les
architectes, entrepreneurs ou ouvriers, condition que les quittances dlivres par ces derniers contiennent une dclaration
expresse de subrogation leur profit.
APPENDICE AU CHAPITRE

II.

Des privilges tablis par des lois spciales.


263 bis.
I. Des privilges du Trsor public. Dveloppement
de l'art. 2098.
a. Privilge

de la Rgie des douanes.

La loi des 6-22 aot 1791 (til. XIII, art. 22), confirme par celle
du 4 germinal an il (til. VI, art.4), et par la loi des finances du
28 avril 1816 (Douanes, art. 58), confre la Rgie des douanes,

pour le recouvrement des droits dus au Trsor, un privilge sur


la gnralit des meubles et effets mobiliers des redevables 1.
Persil, sur l'art. 2103, 4, n 1.Troplong, I, 245, note 3. Pont,
n 218. Zachariae, 263, note 16. Paris, 6 mars 1834, Sir., 34, 2, 308. Civ.
rej., 20 novembre 1839, Sir., 39, 1, 903. Rouen, 12 juin 1841, Dalloz,
1841, 2, 402. Paris, 29 novembre 1843, Dalloz, 1844, 2, 30. Req. rej.,
1er mars 1853, Sir., 53, 1, 363.
La Cour de Bordeaux (2 mai 1826, Sir.,
26, 2, 292) a mme admis comme valable, dans le sens de la proposition
mise au teste, un procs-verbal dress, aprs le commencement des travaux,
sur les renseignements fournis par les parties et les ouvriers. Mais nous ne
saurions approuver cette dcision, qui est galement rejete par M. Martou,
(II, 603).
1 L'art. 23 de cette loi confre de plus la Rgie des douanes une hypo28

III.

12

178

DES DROITS RELS.

cautions solide
leurs,
mobiliers
effets
s'tend
privilge
aux.
Ce
prfre
privilge;,
de
raison

douanes
son
est,
des
Rgie
La
auxquels
toutefois
de
l'exception
ceux
cranciers,

autres
tous
privilgis
du
loet
frais
8,
justice
autres
de
frais
des
dus
ou
sont
cateur pour; six mois de loyers 4.
vendeur,,
privilge
qui
d'ailleurs
au
son
opposer
Elle ne peut
revendique les marchandises par lui vendues, soit en vertu de
Part. 2102, n 4, soit dans: le cas prvu par l'art. 576 du Code
de commerce 5.
Le privilge de la douane ne frappe les meubles des redevables qu'entant qu'ils en sont rests propritaires, ou que le prix
leur en est encore d. Pour ce qui est des marchandises dposes
la
Rgie
perd
douane,
de
la
magasins
les
dans
entreposes
son
ou
thque sur les biens des redevables. Cpr. 264 quater, texte in fine. D'un
autre ct, les art. 22 et 23 tablissent, en faveur de la Rgie, un privilge
sur la gnralit des meubles de ses agents comptables, et une hypothque sur
leurs immeubles. Mais ces dispositions ayant t remplaces et modifies par
la loi du 5 novembre 1807, il n'y a pas lieu de les analyser ici. Voy. texte,
lett. , infr.
2 Pont, n 31. Civ. cass., 12 dcembre 1822, Sir., 23, 1, 164. Voy. cep.
Civ. cass., 14 mai 1816, Sir., 16, 1, 257. Cpr. texte, lett. c, et note 13 infr.
8 Ces termes autres frais privilgis, s'appliquent aux crances qui, d'aprs
l'ancienne jurisprudence, jouissaient dj, comme les frais de justice, d'un
privilge gnral sur les meubles, c'est--dire aux frais funraires et de dernire maladie, aux gages des gens de service, et aux fournitures de subsistances.
Troplong, I, 34. Pont, n 33.

4 germinal an n (tit. VI, art. 4), qui dit en termes gnraux :


La Rpublique est prfre tous cranciers pour droits, confiscation,
amende et restitution, ne doit pas tre considre comme ayant abrog l'art.
La loi du

22 prcit de la loi des 6-22 aot 1791 qui fait passer, avant le privilge de
la Rgie des douanes, les diverses crances y mentionnes. En effet, la loi de
germinal an II concerne plus particulirement le commerce maritime; et la
disposition relative au privilge de la Rgie est rdige d'une manire si
vague
et si incomplte, qu'il n'est pas possible d'y trouver l'intention de rgler
nouveau la matire. Elle ne fait que rappeler le privilge tabli par la lgislation antrieure. Pont, n 33. Du reste, si le privilge gnral de la douane
est prim par le privilge spcial pour six mois de loyers, il prime tous les
autres privilges spciaux, et notamment ceux qui se trouvent tablis
par
1 art. 191 du Code de
commerce. Troplong, I, 34. Req. rej., 14 dcembre 1824,
Sir., 25, 1, 207. Cpr. note 14 infr.
Civ. cass., 12 fvrier 1845,. Sir., 45, 1,, 205.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

BIS.

179

droit de gage lorsqu'elle consent la prise de possession par les


acheteurs 6.
b. Privilge de la Rgie de renregistrement pour droits de mutation par dcs.
En attribuant la Rgie de l'enregistrement, pour le paiement
des droits de mutation par dcs, action sur les revenus des biens
dclarer, en quelques mains qu'ils se trouvent, la loi du 22 frimaire an vu (art. 32) lui a par cela mme reconnu un droit de
prfrence sur ces revenus 7.
Mais la Rgie ne jouit d'aucun privilge sur les meubles ou
immeubles mmes de la succession 8, et, bien moins encore, d'un
droit de coproprit qui l'autorise prlever, sur la valeur de
ces biens, le montant des droits de mutation 9.
Le droit qui compte la rgie sur les revenus des biens dclarer ne peut d'ailleurs s'exercer, ni au prjudice des tiers acqureurs 10, ni mme au dtriment des cranciers hypothcaires,
Pont, n 33. Cpr. Req. rej., 27 frim. an XIII, et civ. cass., 3 dcembre
1822; Dev. et Car., Coll. nouv., Il, 1, 42, et VII, 1, 464; Rep. rej., 19 dcembre 1859, Dalloz, 1860, 1, 110.
7 Grenier, II, 418. Persil, Rg. hyp., I, 25, et Qucsl., I, p. 14. Favard,
Rp., v Privilge, sert. II, 2. Rolland de Villargues, Rp. du not., v Mutation par dcs, n 284 et 287. Troplong, 1, 97. Demante, Commentaire de
la loi du 22 frimaire an vu, n 671, el Revue critique, 1855, VI, p. 300
302, Civ. rej., 9 vendmiaire an XIV, Sir., 6, 2, 112. Paris, 25 mai 1835,
Sir., 35, 2, 272. Civ. cass., 3 dcembre 1839, Sir., 40, 1, 28. Bordeaux, 15
fvrier 1849, Sir., 49, 2, 536. Civ. rej., 28 juillet 1851, Sir., 51, 1, 761.
Angers, 9 janvier 1856, Sir., 56, 2, 75. Civ. cass., 23 juin 1857, Sir., 57, 1,
401. Civ. rej., 24 juin 1857, Sir., 57, 1, 438. Civ. cass., 2 dcembre 1862,
Sir., 62, 1, 97. Bourges, 24 fvrier 1864, Sir., 64, 2, 30. Voy. en sens contraire : Tanible, Rp., v Privilge, sert. II, 2, n 7 ; Championnire et
Rigaud, Des droits d'enregistrement, IV, 3887; Duranton, XIX, 233 ; Pont,
n 34; Orlans, 9 juin 1860, Sir., 60, 2, 551.
8 Par ses arrts des 23 et 24 juin 1857, cits la note prcdente, et rendus au rapport de M. Laborie, la suite d'une discussion fort approfondie, la
Cour de cassation a abandonn sa jurisprudence antrieure, qui attribuait la
Rgie un privilge sur toutes les valeurs mobilires et immobilires de la succession.Voy. Civ. cass., 8 dcembre 1839, Sir., 40, 1, 28; Civ. rej., 28 juillet 1851, Sir., 51, 1, 761. Cpr. aussi : Serrigny, Revue critique, 1856, IX,
p. 538; Paris, 25 mai 1835, Sir., 35, 2, 272; Amiens, 11 juin 1853 et
18 novembre 1854, Sir., 53, 2, 537, et 55, 2, 47; Paris, 13 mars 1855, Sir.,
55, 2, 161.
Cpr. 190, texte et note 10.
10 Avis du Conseil d'tat de 4-21 septembre 1810. Cet avis dcide, avec
6

480

DES DROITS RELS.

suite de leur immobiliqui,


civils
naturels
fruits
par
les
ou
sur
sation, formeraient, dans leur intrt, un accessoire distribuer,
le prix prind'ordre,
voie
immobilire
et
avec
valeur
par
comme
cipal 11.
indirectes.
c. Privilge de la Rgie des contributions

L'art. 47 du dcret du 1er germinal an XIII confre la Rgie


des contributions indirectes, pour le recouvrement des droits qui
lui sont dus, un privilge sur tous les meubles et effets mobiliers

des redevables 12.


Ce privilge s'tend, comme celui de la douane, au mobilier
des cautions des redevables 18. Il prime toutes autres crances,
l'exception seulement des frais de justice, et de ce qui est d
pour six mois de loyers 14. Il ne peut du reste tre oppos la
revendication, forme par les propritaires, des marchandises
en nature qui se trouvent encore sous balle et sous corde.
d. Privilge sur les biens des comptables.

Une loi du 5 septembre 1807 a rgl, d'une manire complte,


raison, que les termes de l'art. 32 de la loi du 22 frimaire an VII, en quelques mains qu'ils se trouvent, ne s'appliquent qu'aux personnes qui, tels que les
lgataires titre universel ou particulier, tiennent directement leurs droits du
dfunt.
il Arg. art. 2098, al. 2. Civ. rej., 24 juin 1857, Sir., 57, 1, 438.
12 Le mme article avait tabli un privilge sur les biens des comptables pour
leurs dbets ; mais la disposition qu'il contenait ce sujet a t remplace et
modifie par celles de la loi du 5 septembre 1807. Cpr. sur l'exercice, en
cas de faillite, du privilge de la Rgie des contributions indirectes : Bruxelles,
13 aot 1811, Sir., 12, 2, 263; Civ. cass., 9 janvier 1815, Sir., 15, 1, 254;
Paris. 29 aot 1836, Sir., 37, 2, 82.
13 Pont, n 37. Civ. cass., 18 janvier 1841, Sir., 41, 1, 324. Paris, 29
novembre 1864, Sir., 65, 2, 108.
14 La loi du 5 septembre 1807, relative seulement au privilge sur les biens
des comptables et qui, sous ce rapport, a rendu toute son tendue
au privilge du locateur, a laiss subsister la restriction de ce privilge six mois de
loyers, lorsqu'il s'agit de l'exercer au prjudice de la Rgie,
sur les biens d'un
redevable. Troplong, I, 99, la note". Pont, n 36. Civ. rej., 11
mars 1835,
Sir., 35, 1, 270. Voy. cep. Req. rej., 27 fvrier 1833, Sir., 33, 1, 289.

Le privilge du propritaire pour six mois de loyers


peut tre exerc dans le
cas mme o, au commencement du bail, le locataire a pay d'avance six mois
de loyers; ce paiement anticip doit s'imputer
sur les six derniers mois de
jouissance. Civ. rej., 26 janvier 1852, Sir., 52, 1, 122.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263 BIS.

181

le privilge et l'hypothque lgale du Trsor sur les biens des


comptables 15.
Aux termes de l'art. 2 de cette loi, le Trsor jouit d'un privilge gnral sur tous les biens meubles des comptables, pour le
paiement de leurs dbets.
On doit considrer comme comptables du Trsor tous ceux
qni, oprant des recettes ou des paiements pour le compte de l'tat,
ont le maniement de deniers publics, qu'ils soient ou non justiciables de la Cour des comptes 16. Mais on ne saurait ranger dans
la classe des comptables du Trsor, ni les percepteurs des contributions directes 17, ni les comptables en matires, tels que les
agents manutentionnaires des vivres militaires 18, ni bien moins
l'tat,
fournisseurs
de
les
qui auraient obtenu par antiencore
cipation des sommes excdant le montant de leurs fournitures1S.
Le privilge dont il est ici question s'tend, mme l'gard
de la femme spare de biens, tous les meubles qui se trouvent
dans les maisons d'habitation du mari 20, sauf la femme prouConseil d'tat des 13-25 fvrier 1808 a dclar les art.
2098 et 2121 du Code Napolon, ainsi que la loi du 5 septembre 1807, applicables aux comptables du Trsor de la couronne, ce qui doit aujourd'hui
s'entendre des comptables de la liste civile et de la dotation de la couronne.
16 L'nomralion contenue dans l'art. 7 de la loi du 5 septembre
1807 n'est pas limitative. Pont, n 39. Req. rej., 5 mars 1855, Sir., 55,
1, 251.
17 En effet, les percepteurs ne sont que de simples collecteurs ou prposs
des receveurs gnraux, et n'ont point dcompte avec le Trsor. Aussi l'art. 8
de la loi du 5 septembre ne les mentionne-t-il pas. Dcision du ministre des
finances du 21 mars 1809. Sir., 9, 2, 302. Grenier, I, 287. Troplong, II,
430 bis. Pont, n 39. Colmar, 10 juin 1820, Dev. et Car., Coll. nouv., VI,

Un avis du

.2,271.

rej., 19 fvrier 1856, Sir., 56, 1, 727.


Req. rej., 3 mai 1843, Sir., 43, 1, 369.
20 Les expressions de l'art. 2 de la loi du 5 septembre 1807, dans les maisons d'habitation du mari, ne prsentent pas un sens parfaitement clair, et ne
paraissent pas compltes. En les prenant au pied de la lettre, il en rsulterait
que si, de (ait, la femme habitait seule nue maison elle appartenante, ou
loue pour son compte, le privilge du Trsor ne s'tendrait pas aux meubles
existant dans celle maison. Or, une pareille restriction serait d'autant moins
admissible, que le lgislateur a videmment voulu donner au privilge du Trsor, vis--vis des femmes des. comptables, la plus grande latitude possible.
Pont, n 41. Cpr. Persil, sur l'art. 2098; Duranton, XIX, 234.
18

Civ.

182

DES DROITS RELS.

lgalement
21. Mais il ne s'exerce
appartiennent
ver qu'ils lui
noncs
spciaux
aux art.
et
gnraux
privilges
qu'aprs les
2).
2101 et 2102 du Code Napolon (mme art.
comptables,
le
des
meubles
les
gnral
privilge
sur
Outre le
acquis
immeubles
par eux,
les
spcial
sur
Trsor a un privilge
(loi prcite,
nomination
leur

postrieurement
titre onreux,
inscripd'une
ncessit
la
privilge-est-subordonn

art. 4).Ce
d"acdes
actes
l'enregistrement
de
mois
deux
les
dans
tion prise
quisition, faute de quoi il dgnre en simple hypothque,conformment l'art. 2113 (loi prcite, art. 5).
Quant aux immeubles acquis ds avant la nomination, ils ne
sont soumis qu' l'hypothque lgale, conformment aux art. 2121
et 2134 du Code Napolon (loi prcite, art. 6), encore que le
prix n'en ait t sold que depuis cette poque-82.
Il en est de mme des immeubles acquis titre gratuit postrieurement la nomination, moins-cependant que la transmission n'en ait eu lieu sous des charges qui, parleur nature et
leur importance, soient considrer comme constituant un prix 28.
Enfin, on doit placer sur la mme ligne que les acquisitions
titre gratuit, celles qui ont eu lieu par voie d'change, : sans
soulte ni retour de lots la charge du comptable 24.
Cette rserve ne concerne pas exclusivement les femmes spares de biens r
sous quelque rgime qu'elle soit marie, la femme d'un comptable est toujours
recevable prouver, par les moyens admis l'gard des tiers, que les meubles
trouvs dans son habitation, oudans celle du mari, sont sa proprit. Pont,n 41.
22 Troplong, I, 92 bis. Pont, n 42. On peut objecter que le privilge du
Trsor est fond sur la prsomption que les acquisitions ont t payes des
deniers de l'Etat, et qu'au point de vue de cette prsomption, des immeubles
acquis, il est vrai, par des actes antrieurs la nomination, mais dont le prix
n'a t pay que depuis, ne sauraient tre considrs comme ayant appartenu
au comptable ds avant son entre en fonction. Quelque grave que puisse paratre cette objection, on ne doit cependant pas s'y arrter. D'une part, en
effet, la prsomption qui sert de base au-privilge, est videmment moins puissante pour les acquisitions qui remontent une poque antrieure la nomination du comptable, que pour les acquisitions faites depuis cette poque;
d'autre part, la loi s tant exclusivement attache
aux dates des acquisitions,
et n'ayant fait, en ce qui concerne les acquisitions antrieures la nomination,
aucune distinction entre celles dont les prix auraient,t solds avant ou aprs
la nomination, il ne saurait, tre permis, en supplant une pareille distinction,
d tendre le privilge desimmeublesqui n'y ont pas t formellement soumis.
23 Req. rej., 5 mars 1855, Sir., 55, 1, 251.
24 Duranton, XIX, 234. Pont, n 41.
21

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

BIS.

183

Les femmes des comptables, mme spares de biens, sont lgalement rputes personnes interposes dans les acquisitions
titre onreux par elles faites postrieurement la nomination
de leurs maris; et la loi soumet en consquence les immeubles
ainsi acquis au privilge du Trsor. Toutefois, cette prsomption
-d'interposition n'est point absolue, et peut tre utilement combattue par la preuve que les deniers employs une acquisition
faite par la femme, lui apparienaient (loi prcite, art. 4, n 2).
D'un autre ct, celte prsomption ne peut, en tant que prsomption lgale, tre tendue des acquisitions faites par le

par un ascendant du comptable, sauf au Trsor prouver


que les deniers employs l'acquisition ont t fournis par ce
dernier, et qu'ainsi l'acqureur apparent n'est, en ralit, qu'une
fils ou

personne interpose 25.

e. Privilge pour frais de justice criminelle.

Une seconde loi du 5 septembre 1807 rgle le privilge du


Trsor pour le remboursement des frais, dont la condamnation
est prononce son profit, en matire criminelle, correctionnelle,
ou de simple police.

frappe sur la gnralit des meubles et des immeubles des condamns.


Il est prim, quant au mobilier, par les privilges dsigns
aux art. 2101 et^iOi du Code Napolon, et par les sommes dues
pour la dfense personnelle des condamns 26 (loi prcite, art. 2).
D'un autre ct, il ne peut s'exercer sur la masse immobilire
Ce privilge

Troplong, I, 92. Pont, n 42. Limoges, 22 juin 1808, Dev. et Car.,


Coll. nouv., II, 2, 402.
26 La crance du dfenseur est-elle privilgie, non seulement l'gard du
Trsor public, mais encore l'gard de tous les cranciers chirographaires du
condamn? On, au contraire, ne jouit-elle que d'une simple prfrence sur les
frais de justice? Tarrible (Rp., v Privilge, sect. II, 2, n 7) el M. Troplong (I, 35) se prononcent dans ce dernier sens, et enseignent, n consquence,
que la somme alloue au dfenseur du condamn doit tre prleve sur la collocation accorde pour les frais de justice, sauf au Trsor public concourir pour
cette somme, par contribution ou au marc le franc, avec les cranciers cdulaires. Cette opinion ne nous p rait pas devoir tre,suivie.Nous pensons, avec
MM. Pardessus (Droit commercial, J.V, 1107), Duranton (XIX, 259), Valette
(n 39) et Pont (n 46), que la loi du 5 septembre 1806 tablit virtuellement
un vritable privilge-en faveur des sommes dues pour la dfense du condamn,
qu'ainsi le dfenseur et le Trsor doivent tre colloques, pour l'intgralit de
25

184

qu' dfaut de

DES DROITS RELS.


mobilier 27, et seulement aprs

les privilges et

droits suivants (loi prcite, art. 4) :


2101 du Code Napolon.
l'art.
numrs
privilges
Les
en
a.
p. Les privilges indiqus l'art. 2103 du mme Code, pourvu
qu'ils aient t dment conservs.
Les hypothques lgales existant indpendamment de l'inscription, lorsqu'elles'sont antrieures, soit au mandat d'arrt
dcern contre le condamn, soit au jugement de condamnation,
s'il n'a pas t dcern de mandat d'arrt.
8. Les autres hypothques rsultant d'actes antrieurs au
mandat d'arrt ou au jugement de condamnation 28.
pour la dfense personnelle du condamn.
dues
Les
sommes
s.
Le privilge dont il s'agit, tabli pour assurer le recouvrement
des frais de justice criminelle, ne peut tre tendu aux amendes,
raison desquelles le Trsor ne jouit que de l'hypothque judiciaire 29. Il ne s'applique mme pas aux frais de poursuites pour
banqueroute simple ou frauduleuse, en ce sens, du moins, que
ces frais ne peuvent tre mis la charge de la masse 30.
Il doit, pour conserver, quant aux immeubles, le caractre de

leurs crances, avant les cranciers cdulaires. Le systme contraire restreint


arbitrairement l'effet du privilge pour frais de justice criminelle, puisque,
d'aprs le texte et l'esprit manifeste de la loi, le Trsor doit, pour le recouvrement intgral de ces frais, primer, aprs le paiement des sommes dues pour
la dfense du condamn, tous les cranciers cdulaires de ce dernier.
Arg. art. 2098 cbn. 2105. Persil, sur l'art. 2104, n 1. Troplong, I,
94 ter. Pont, n 44. Civ. rej., 22 aot 1836, Sir., 36, 1, 625.
Il faut donc
appliquer au privilge du Trsor, pour frais de justice criminelle, les explications donnes au 262.
28 On ne doit pas, sous ce rapport, assimiler au mandat d'arrt, un simple
mandat de dpt. Les hypothques rsultant d'actes postrieurs un mandat
de dpt, mme suivi d'incarcration, priment le privilge du Trsur,
supposer, bien entendu qu'elles aient t inscrites avant ce dernier. Faustin-Hlie,
Instruction criminelle, V, 381, p. 781. Duvergier, Manuel du juge d'instruction, II, 428. Nancy, 8 avril 1865, Sir., 65, 2, 92. Civ. rej., 7 janvier
1868, Sir., 68, 1, 63. Voy. en sens contraire : Pont, n 47 Poitiers, 9 jan;
vier 1849, Sir., 52, 1, 529.
29 Grenier, II, 416. Troplong, I, 95 ter. Duranton, XIX, 236. Pont,
n 45.
30 Code de comm., art. 587 et 592.Lorsqueles poursuites diriges
contre
un commerant tomb en faillite ont port tout la fois sur des faits de banqueroute simple ou frauduleuse, et sur d'autres crimes
ou dlits, le Trsor
jouit, rencontre de la masse, du privilge,
pour la partie des frais relative
aux faits de cette dernire espce, supposer, d'ailleurs, qu'ils soient ant-

27

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

BIS.

185

privilge, tre inscrit dans les deux mois dater du jugement de


condamnation ; faute de quoi, il dgnre en simple hypothque,
conformment l'art. 2113 (loi prcite, art. 3).
En cas d'alination des immeubles, le privilge du Trsor ne
peut mme tre utilement inscrit que jusqu' la transcription des
actes d'alination, peu importe que ces actes soient antrieurs ou
postrieurs au mandat d'arrt ou au jugement de condamnation 81.
L'inscription prise seulement aprs la transcription des actes d'alination serait inefficace, non seulement en ce qui concerne le
droit de suite, mais mme quant au droit de prfrence; de telle
sorte que le Trsor ne pourrait, dans l'ordre ouvert pour la distribution des prix de vente, rclamer une collocation au prjudice des cranciers hypothcaires rgulirement inscrits 32.
La faillite du condamn ne dispense pas le Trsor de prendre
inscription dans le dlai de deux mois 33.
rieurs la dclaration de faillite. Paris, 4 mars 1839, Dalloz, 1839, 2, 108.
Metz, 28 fvrier 1856, Sir., 56, 2, 321. Besanon, 30 aot 1856, Sir.,
56, 2, 698.
31 Avant la loi du 23 mars 1855, il pouvait y avoir doute sur l question
de savoir si les immeubles alins par le condamn depuis le mandat d'arrt
ou depuis la condamnation restaient soumis au privilge du Trsor. Voy. Lettre
du grand-juge du 9 aot 1808, Sir., 8, 2, 270; Persil, sur l'art. 2098,
n 22; Troplong. I, 93; Pont, n 48. Mais il semble que la question soit aujourd'hui sans intrt. Si les actes d'alination passs par le condamn, quoique
postrieurement au mandat d'arrt ou au jugement de condamnation, ont t
transcrits, le privilge du Trsor ne peut plus tre utilement inscrit, se
trouvt-on encore dans le dlai de deux mois dater du jugement de condamnation. Si, au contraire, il s'agit d'actes d'alination non encore transcrits, le
privilge du Trsor peut toujours tre inscrit, que ces actes soient postrieurs
ou antrieurs au mandat d'arrt ou au jugement de condamnation. Cpr. 278.
& Cpr. fi 272 et 278. Civ. rej., 12 juillet 1852, Sir., 52, 1, 529. Voy.
le
cep. Troplong, I, 95 et 95 bis. L'opinion du savant auteur, qui enseigne que
Trsor, tout en perdant le droit de suite, conserve le droit de prfrence, pourvu
qu'il prenne inscription dans les deux mois du jugement de condamnation, trs
contestable sous l'empire des art. 834 et 835 du Code de procdure, ne p<-ut
plus se soutenir depuis la loi du 23 mars 1835, sur la transcription. 11 est
bien entendu, du reste, que le Trsor, dchu aux regards des cranciers hypothcaires de son droit de prfrence sur le prix encore d, n'en jouit pas moins,
l'encontre des simples cranciers chirographaires de son privilge sur ce prix
considr comme valeur mobilire.
82 Metz, 28 fvrier 1836, Sir., 56, 2, 321. Besanon, 30 avril 1856, Sir.,
56, 2, 698.

486

BBS DROITS RELS.

f. Privilge pour le recouvrement des contributions directes.

La loi du 12 novembre 1808, art. 1er, a rgl ce privilge, en


distinguant, pour les objets sur lesquels il porte, entre la-contribution foncire et les autres contributions directes.
Le privilge relatif la contribution foncire est spcial t
affecte les rcoltes, fruits, loyers et revenus des immeubles sujets
la contribution. Il peut tre exerc dans le cas mme on ces
immeubles ont pass dans les mains de tiers acqureurs, et emporte ainsi un vritable droit de suite sur les fruits et revenus
qui en sont grevs 34; mais il ne frappe pas sur les immeubles
mmes des redevables 33.
Le privilge pour le recouvrement des autres contributions
directes 36 est gnral et affecte tous les meubles et effets mobiliers appartenant aux redevables, en quelque lieu qu'ils se trouvent. Le Trsor ne serait cependant pas autoris porter son
excution sur des meubles qui auraient cess d'appartenir au

dbiteur 37.
Le privilge, tant des contributions foncires que des autres
contributions directes, est restreint ce qui est d pour l'anne
chue et pour l'anne courante. Il s'exerce avant tout autre, et
prime par consquent les crances nonces en l'art. 2101, &
l'exception toutefois des frais faits pour la ralisation du gage
et la distribution du prix en provenant, frais qui forment l'objet
d'un vritable prlvement. Il prime mme les privilges particuliers du locateur et du crancier gagiste, alors du moins qu'ils
n'ont pris naissance qu'aprs celui du Trsor 38.

Pont, n 50. Foucart, Droit administratif, II, 959. Req. rej., 6 juillet
1852, Sir. 52, 1. 534.
35 Pont, n 51. Foucart, op. cit., il, 958.
36 Cpr. Civ. cass., 15 juillet 1868, Sir., 68, 1. 448.
37 Civ. cass., 17 aot 1847, Sir., 48, 1, 43.
38 Quelque rigoureuse que cette solution puisse paratre,
et bien qu'elle soit
contraire la maxime Les meubles n'ont
pas de suite, nous n'hsitons cependant pas l'adopter. Les termes ci s'exerce
avant tout autre, dont se sertie
premier alina de l'art. 1er de la loi du 12 novembre
1808, nous paraissent
trop prcis et trop formels pour admettre des exceptions
et restrictions quelconques, alors surtout qu'on les combine avec les expressions finales du n0^
de cet article, en quelque lieu qu'il
se trouvent. Cpr. Troplong, 1, 33, 63 et
96; Pont, n 53. M. Duranton (XIX, 231), tout
reconnaissant que le
en
privilge dont il s'agit prime celui du propritaire
pour loyers ou fermages,
34

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263 BIS.

187

g. Privilge pour droits cl amendes en matire de timbre.

L'art. 76, al. 2, de la loi des finances du 28 avril 1816 a tendu


aux droits de timbre, et aux amendes pour contraventions y relatives, le privilge, tabli et rgl par la loi du 12 novembre
1808 pour les contributions directes.
Observations communes tous les privilges du Trsor.

Aux termes du second alina de l'art. 2098, le Trsor ne peut


obtenir de privilge au prjudice des droits antrieurement acquis- des tiers.
Cette disposition n'est pas une simple application du principe

de la non-rtroactivit des lois. Elle prvoit et rgle le concours


du Trsor avec des tiers acqureurs ou des cranciers qui, ds
avant l'poque o les crances de ce dernier ont pris naissance,
avaient acquis des droits de proprit ou de prfrence sur les
biens des redevables, et statue qu'en pareil cas, ces droits l'em-

portent sur le privilge du Trsor 39.


La loi du 5 septembre 1807, relative aux frais de justice
criminelle, a fait une application particulire de la rgle pose
par le deuxime alina de l'art. 2098, en disposant dans son
art. 4 que le privilge du Trsor ne s'exercerait sur les immeubles des condamns, qu'aprs les hypothques, lgales ou auenseigne qu'il est prim par celui du crancier gagiste, et mme par celui des
frais de conservation de la chose.
39 La disposition dont il s'agit a t insre au Code par suite d'un dbat qui
s'tait lev au sein du Conseil d'tat, sur l'effet du privilge du Trsor, quant
aux biens des comptables; et il rsulte jusqu' l'vidence du procs-verbal
de cette discussion, que le Conseil n'a pas seulement entendu sauvegarder
les droits acquis des tiers avant la promulgation des lois nouvelles qui

pourraient intervenir, mais qu'il a bien rellement voulu maintenir, au


regard du Trsor, l'efficacit des privilges acquis avant la naissance de ses
(sances ou droits privilgis. C'est ainsi que le consul Cambacrs disait :
Il est ncessaire d'exprimer cette limitation, et de dire que les privilges du
Trsor public ne pourront dtruire ceux qui existeraient antrieurement
la gestion du comptable. (Locr, Lg.. XVI, n. 246, n 18 et 20).Cpr.
aussi art.
et 13 du projet de la Section de lgislation. MM. Troplong
(I, 90) .et Pont n 29) estiment, au contraire, que l'ai. 2 de l'art. 2098 n'a
eu d'antre objet que de consacrer l'inviolabilitdes droits acquis des tiers an
moment de la promulgation des lois nouvelles qui devaient organiser le privilge du Trsor.

il

DES DROITS RELS.

188

condamde
jugement
d'arrt
mandat
antrieures
au
ou
au
trs,
nation.
On doit conclure de la mme rgle que le privilge des contributions directes ne peut s'exercer au prjudice du crancier
nanti d'un gage ds avant l'poque laquelle remonte ce privilge''0, ni celui des droits de mutation par dcs, au prjudice
des cranciers ayant faire valoir un privilge du chef du bfunt 41.
Du reste, les privilges du Trsor ne datent pas seulement du
jour o ses crances sont devenues certaines et liquides ; ils remontent la date mme des faits auxquels ils se rattachent; et
ils restent efficaces, malgr la dclaration de faillite du dbiteur,
survenue avant la constatation et la liquidation de ces crances.
C'est ainsi que le privilge pour le recouvrement des frais de
poursuite criminelle auxquels a t condamn un ngociant
failli est efficace l'gard des cranciers de la masse, si la condamnation a t prononce raison de faits antrieurs la dclaration de faillite 42.

II. Des privilges tablis par le Code de commece.


1 Les dispositions des lois maritimes auxquelles se rfrait
l'art. 2120 du Gode Napolon ont t reproduites ou remplaces
par les art. 191, 271, 280, 307, 308, 320 323 du Code de com-

merce, qui tablissent les privilges suivants 43

a. Privilge sur les navires et autres btiments de mer .

Les crances privilgies sur les navires et autres btiments de


rej., 7 mai 1816, Dev. et Carr., Coll. nouv., V, 1, 187.
41 Amiens, 18 novembre 1854, Sir., 55, 2, 47. Cpr. texte 6, et note 11 supr.
Voy. note 30 supr, et les arrts y cits. Cependant la loi du 5 septembre 1807, concernant les frais de justice criminelle, ne fait remonter le privilge du Trsor sur les immeubles du condamn qu'au mandat d'arrt, ou s'il
n'en a pas t dcern, qu'au jugement de condamnation. Cpr. texte, lett. E,
supr.
43 Cpr. sur cette matire : Valin, Commentaire sur l'ordonnance de la marine,
nouv. dit., par Bcane; Paris, 1834, 1 vol. in-4 ou 2 vol. in-8, .urigon,
Trait des assurances et des contrats la grosse, nouv. dit. mise
en rapport
40

Heq.

avec le Code de commerce et la jurisprudence, par Boulay-Paty ; Rennes, 1827,


2 vol. in-4, Pardessus, Droit commercial, III, 939 et suiv.
Les dispositions de l'art. 191 du Code de commerce ne s'tendent pas ans

DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHQUES.

263

BIS.

189

par l'art. 191 prcit en onze catgories. Le


rang respectif de ces crances est fix par l'ordre dans lequel
mer sont ranges

elles sont numres ; celles qui se trouvent comprises sous


une
mme catgorie, viennent, en gnral, en concurrence entre
elles 45.
Les conditions d'exercice et les causes d'extinction des privilges dont il est ici question sont rgles par les art. 192 196.
Le privilge nonc au n 7 de l'art, 191 garantit les prts
simple intrt aussi bien que les prts la grosse. Si, pour tre
admis l'exercer, les prteurs doivent justifier de la ncessit
des emprunts, conformment au n 5 de l'art. 192, ils ne sont
pas tenus de prouver l'emploi de leurs deniers 40. Lorsque, pen-

dant le dernier voyage, plusieurs emprunts successifs ont t faits


dans des lieux de relche diffrents, chaque prteur prime ceux
qui l'ont prcd dans l'ordre des temps 47.
Le privilge dont s'occupe le n 8 de l'art. 191 se perd, d'une
manire abolue 46, par tout voyage 40 que le navire, mme rest
en la possession du dbiteur, a fait en mer sans opposition del
part des cranciers auxquels comptait ce privilge.
La question de savoir si les fournisseurs et ouvriers employs
la construction d'un navire jouissent du privilge tabli par le
n 8 de l'art. 191, lorsque celui auquel ils ont fait des fournitures ou pour lequel ils ont travaill, est un entrepreneur qui a
construit pour le compte d'un tiers, doit se dcider en leur faveur ou contre eux, suivant qu'ils ont ignor celle circonstance,
ou qu'ils l'ont connue 50.
barques et btiments servant exclusivement l'agrment du propritaire. Locr,
Lg., XVIII, p. 296, n 2.
45 Voy. cep. texte et note 47 infr.
46 Pardessus, m, 747. Boulay-Paly, I, p. 119.
47 Arg. art. 323. Le prteur qui a fourni les deniers en dernier lieu, salvam
fecil causam totius pignoris. Pardessus, III, 954. Boulay-Paly, I, p. 118.
48 C'est--dire qu'il ne peut plus tre oppos aux cranciers mme simplement chirographaires. Aix, 17 juillet 1828, Sir., 29, 2, 62.
49 Ici
ne s'appliquent pas les art. 193 et 194, qui ne sont relatifs qu'au
droit de suite. Caen, 12 aot 1861, Sir., 63, 2, 49.
50 Nec obslal art. 1798. Pardessus, III, 943. Boulay-Paty, I, p. 129. Pont,
n 97. Caen, 21 mars 1827 ; Dev.. et Car., Coll. nouv., VIII, 2, 348. Req.
rej., 30 juin 1829, ibid., IX, 320. Voy. cep. Persil, Quest., ch. IV, 4 ; Dageville, Commentaire dn Code de comm., II. p. 683 ; Rennes, 7 mai 1818, Dev.
et Car., Coll.nouv., V, 2, 380 ; Rouen, 31 mai 1826, ibid., VIII, 2, 239.

DES. DROITS RELS.

190

le
tabli
9 de
privilge
n
du
par
jouit
la
'
donneur
Le
grosse
t
ayant,
le
o
rompu par
mme
voyage
le
dans:
191,,
l'art.
cas
force majeure ou par le fait de l'armateur, il n'y a pas eu commencement de risque maritime 51. Il en serait cependant autrement, si le contrat la grosse avait t rsolu de commun accord par les parties.
Le privilge dont il vient d'tre question s'tend l'intrt
simple d, pour les sommes prtes la grosse, depuis l'expiration des- risques jusqu'au remboursement 52.
Par exception la rgle que les meubles n'ont pas de suite
attache
droit
de
Gode
190
du
l'art.
hypothque,
un
commerce
par
de suite aux privilges sur les, navires et autres btiments de
de
l'acqureur,
les
profit
suite
s'teint,
droit
de
par
Ce
au
mer.
causes indiques en l'art. 193. Cpr. art. 194 196.
b. Privilge sur

le

fret.

L'art. 271 du Code de commerce, qui forme, en ce qui concerne le privilge dont jouissent les loyers des matelots, le complment du n 6 de l'art. 191, affecte ce privilge le fret aussi
bien que le navire.
Le privilge sur le fret, ne portant pas directement sur les
marchandises du chargement, ne peut tre exerc sur le prix de
ces marchandises que sous les conditions dtermines par
Fart. 307 53.
c. Privilge sur le chargement.

L'art. 307 du Code de commerce accorde au capitaine, pour


le paiement du fret, un privilge sur les marchandises de son
chargement, mais seulement pendant la quinzaine qui suit leur
dlivrance. Encore ce privilge serait-il teint avant l'expiration
de ce dlai, si le capitaine s'tant dessaisi des marchandises qui
y sont affectes, elles avaient pass en mains tierces 54.
Ce privilge l'emporte sur tous autres, mme
sur ceux du vendeur non pay, et du Trsor pour tous les droits de douane 65.
51
52

Sir., 46,
54

55

Caen, 28 fvrier 1844, Sir., 44, 2, 295.


Civ. rej., 20 fvrier 1844, Sir., 44, 1 197
mai 1857 Sir, 59, 1, 170. Cpr. Civ.
1845
20
rej.,
juin
9
53

1,

Cpr. Civ. rej., 9 juin 1845, Sir.,

Pardessus, III, 961. Pont, n 104.

46, 1, 53.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

BIS.

191

d. Privilge portant tout fa fois sur le navire, sur le fret et sur le chargement.

Le navire, les agrs et apparaux, le fret, et les marchandises


charges, sont respectivement affects l'excution des engagements rsultant de la charte partie. Art. 280 du Code de commerce.
Ce privilge est prim par celui des matelots pour leurs loyers.
Le fret ne peut, en ce qui les concerne, tre absorb ni diminu

par l'effet de clauses particulires insres dans la charte partie50.


Quant au privilge destin garantir les sommes prtes la
grosse, il est spcialement rgl par les art. 320 323 du Code
de commerce.

2 A ct des privilges qui viennent d'tre numrs, et qui


sont particuliers au Droit maritime, le Code de commerce tablit
encore deux autres privilges relatifs au commerce en gnral.
a. Privilge du commissionnaire.

Les art. 93, 94 et 9S du Code de commerce, relatifs au privilge du commissionnaire, ont t notablement modifis par la loi
du 23 mai 1863, qui a runi, dans le nouvel art. 95 de ce Code,
les dispositions spciales la matire.
Aux termes du premier alina de cet article, tout commissionnaire 57 a privilge sur la valeur des marchandises lui expdies, dposes, ou consignes, et ce, par le fait seul de l'expdition, du dpt, ou de la consignation, pour tous les prts, avances

ou paiements faits par lui, soit avant la rception des marchandises, soit pendant le temps qu'elles sont en sa possession.
Il rsulte de cette disposition :
Qu' la diffrence de ce qui avait lieu sous l'empire de l'ancien art. 95, le privilge du commissionnaire n'est plus subordonn la condition que les marchandises aient t expdies
d'une autre place, ou qu'elles aient t dposes ou consignes par
un individu rsidant dans un autre lieu que le commissionnaire.
/3. Que le privilge peut tre rclam, non seulement pour les

Pardessus, III, 960. Pont, n 100.


57 Le banquier qui a fait, mme un commerant d'une autre place, des
avances sur dpt de titres ne peut tre considr comme un. commissionnaire
dans le sens de l'art. 95 du Code de commerce, et ne jouit pas du privilge
tabli par cet article. Civ. rej;, 13 janvier 1868, Sir., 68, 1, 131.

192

DES DROITS RELS.

marchandises
qui
les
spcialement
y sont afconcernant
avances
fectes, mais indistinctement pour toutes les sommes ou valeurs
fournies sous une forme quelconque, soit au propritaire des
marchandises lui-mme, soit des tiers sa dcharge, et notamment pour les mandats acquitts, les crdits ouverts, les
achats faits au compte du propritaire, et les paiements effectus son acquit 58.
garantit non seulement les avances faites
Y. Que le privilge
des
marchanrception,
soit
depuis
la
commissionnaire
le
par
dises elles-mmes, soit du connaissement ou de la lettre de voiture qui en constate l'expdition, mais mme celles qui auraient
d'une
consignapoque,
antrieurement

lieu
cette
vue
en
eu
tion qui ne s'est ralise qu'ultrieurement 59.
Le privilge dont s'agit garantit tout aussi bien les intrts,
commissions et frais dus au commissionnaire, que le principal
de ses avances. Art. 93, al. 3.
Ce privilge n'est, pas exclusivement accord au commerant
exerant habituellement la profession de commissionnaire ; il appartient tout consignataire ou dpositaire, mme non commerant, qui a fait des avances sur des marchandises lui expdies, consignes ou dposes, peu importe d'ailleurs qu'il
C'est ce que la doctrine et la jurisprudence avaient dj admis sous l'empire des anciennes dispositions du Code de commerce. Voy. Troplong, Bu nantissement, n0E 207 et suiv.; Delamarre et Lepoitvin, Du contrat de commission,
II, 391 ; Civ. cass., 22 juillet 1817, Sir., 18, 1, 46 ; Req. rej, 8 juin 1829,
Dev. et Car., Coll. nouv., IX, 1, 306 ; Civ. cass., 23 juin 1830, Sir., 30, 1,
254 ; Civ. cass., 29 avril 1833, Sir., 33, 1, 431 ; Rouen, 29 novembre
1838, Sir., 39, 2, 33. Lorsque, sur des envois successifs de marchandises,
il a t fait des avances successives par le commissionnaire, toutes ces avances
sont, moins de convention contraire, garanties par l'ensemble des marchandises dont le commissionnaire se trouve nanti. Civ. rej., 14 mars 1855, Sir.,
55, 1, 177.
ss La question tait autrefois controverse. Voy. dans le sens de la solution
consacre par la loi du 23 mai 1863 : Delamarre et Lepoitvin, op. cit., II, 392
et suiv.; Troplong, op. cit., ns 219 et suiv.; Civ. rej., 23 avril 1816, Dev.
et Car., Coll. nouv., X, 1, 180 ; Bordeaux, 28 janvier 1839, Rennes, 12 juin
1840, et Dijon, 10 avril 1844, Sir., 49, 2, 1, la note; Paris, 18 novembre
1848, Sir., 49, 2, 1. Voy. en sens contraire Aix, 11 janvier 1831, Sir., 31,
:
2, 149 ; Nmes, 7 juin 1843, Sir., 49, 2, 1, la note; Douai, 29 novembre
1843, Sir., 44, 2, 145 ; Civ. cass., 18 mai 1845, Sir., 45, 1, 258 Civ. rej.,
:
4 dcembre 1848, Sir., 49, 1, 5 ; Civ.
cass., 12 fvrier et 13 novembre 1850,
Sir., 50, 1, 246 et 769.
58

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

193

BIS.

ait reu mandat de vendre ces marchandises, ou que le propritaire se soit rserv de les vendre lui-mme, ou de les faire
vendre par un tiers 60.
Il est galement indiffrent que le commettant soit ou non
commerant, et que l'opration qu'il a faite constitue ou non de
sa part un acte de commerce 61.
Mais l'existence du privilge est subordonne la condition
que les marchandises sur lesquelles il doit s'exercer aient t
mises et soient restes en la possession du commissionnaire, ou
d'un tiers convenu entre les parties. Le commissionnaire est rput avoir les marchandises en sa possession, lorsqu'elles sont
sa disposition, dans ses magasins ou navires, la douane ou
dans un dpt public, ou si, avant qu'elles soient arrives, il en
a t saisi par un connaissement ou par une lettre de voiturecs.
Art. 9b, al. 2, et 92.
Le mode d'exercice du privilge du commissionnaire est rgl,
suivant les cas, soit par le dernier alina de l'art. 95, soit par

l'art. 93.

La faillite du propritaire des marchandises reste sans influence sur le privilge du commissionnaire, mme quant aux
avances qu'il n'aurait faites que depuis l'poque fixe pour l'ouverture de la faillite, ou dans les dix jours qui l'ont prcde cs.
b. Privilge des ouvriers cl

des commis.

L'art. 549 du Code de commerce a attach aux salaires des ouToute personne qui fait des avances sur des marchandises qu'elle est
charge de vendre ou de conserver en consignalio ait acte de commission ; et
.
d'un autre ct, le nouvel art. 65, pas plus que l'ancien art. 93, ne subordonne le privilge du commissionnaire la condition qu'il ait reu mandat de
vendre. Pardessus, Droit commercial, IV, 1203. Troplong, op. cit., n 05 158 et
suiv. Delamarre et Lepoitvin, op. cit., II, 399 et 406. Civ. rej., 23 avril 1816,
Dev. et Car., Coll. nouv., V, I, 1, 180. Aix, 23 aot 1831, Sir., 32, 2, 162.
Rouen, 29 novembre 1838, Sir., 39, 2, 33. Nancy, 14 dcembre 1838, Sir.,
39, 2, 239. Civ. cass., 6 mai 1845, Sir., 45, 4, 503. Bordeaux, 28 janvier
1846, Sir., 46, 2, 213.
61 Delamarre et Lepoitvin, Trait de droit commercial, II. 27. Mass, Droit
commercial, IV, 2830. Agen, 8 juillet 1867, Sir., 68, 2, 101.
Cpr. Orlans, 18 avril 1866, Sir., 67, 2, 108.
63 Troplong, op. cil. n 260. Rennes, 13 juin 1818, Dev. et Car., Coll. nouv.,
V, 2, 391. Douai, 29 novembre 1843, Sir., 44, 2,145. Rouen, 7 juillet 1853.
Sir., 54, 2, 387.
60

m.

13

494

DES DROITS RELS.

ceux des commis,


failli
et
le
directement
employs
par
vriers
accorde
4,
2101,
l'art.
n
aux
celui
analogue

privilge
que
un
salaires des gens de service 64.

III. Des privilges tablis par diffrentes lois spciales.


le cautionnement des fonctionnaires publics.
ordre
second
du
Privilge
sur
a.

Le bailleur de fonds destins former, en tout ou en partie,


le cautionnement d'un fonctionnaire public, peut, en remplissaut les formalits prescrites cet effet, s'assurer, sur ce cautionnement, un privilge appel de second ordre, parce qu'il
s'exerce immdiatement aprs le privilge tabli par le n 7 de
l'art. 2102 65.
Le privilge de second ordre n'tant accord qu'aux bailleurs
des fonds avec lesquels le cautionnement a t fait, il ne dpend
de
confrer, tel ou tel de ses
titulaire
du
volont
la
de
pas
cranciers, un pareil privilge sur un cautionnement qu'il aurait
lui-mme fourni 66, ou dont il aurait, au moyen de ses propres
deniers, rembours les fonds au bailleur originaire 67.
Le privilge de second ordre n'existe que sous la condition
d'une dclaration notarie, donne au bailleur de fonds par le
titulaire du cautionnement. Mais il n'est pas ncessaire que cette
dclaration prcde ou accompagne le versement au Trsor des
fonds du cautionnement; elle peut tre utilement faite une poque postrieure 68. Du reste, la dclaration dont il s'agit, quoique
dite de proprit, n'a d'autre effet que d'assurer le privilge du
second ordre au bailleur de fonds, qui ne reste pas propritaire
des deniers par lui verss; d'o la consquence que les cranciers,
mme simplement chirographaires,du titulaire du cautionnement,
Voy. sur ce privilge : 260, texte n 4, et note 23.
65 Ce privilge est tabli et rgl par les lois et dcrets suivants : Lois du
25 nivse et du 6 ventse an XIII; dcrets du 28 aot 1808 et du 22 dcembre 1812. Voy. aussi l'ordonnance du 8 mai 1816, qui a transfr au Trsor
l'administration des fonds de cautionnement, primitivement attribue la caisse
des consignations.
60 Paris, 11 juin 1836, Sir., 36, 2, 395. Req. rej., 30 mai 1838, Sir.,
38, 1, 758.
Paris, 4 mars 1834, Sir., 34, 2, 209. Bourges, 8
1844, Sir.,
64

mars

45, 2, 491.
68 Civ. rej., 18 avril 1855, Sir., 55, 1, 813. Bordeaux,
21 juillet 1862,
Sir., 63, 2, 20.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263 BIS.

195

sont admis y former opposition, et qu'il doit, en pareil cas,


tre procd une distribution par contribution en la forme ordinaire 69.
Pour pouvoir tre oppos aux autres cranciers, le privilge du
second ordre doit en outre tre inscrit au Trsor; et c'est partir seulement de son inscription qu'il devient efficace leur
gard. Il en rsulte qu'il ne peut tre exerc au dtriment des
cranciers qui, antrieurement l'accomplissement de cette formalit, ont form opposition sur les fonds du cautionnement 70,
et que, d'un autre ct, l'inscription serait tardive, si elle n'avait
t faite qu'aprs le jugement dclaratif de la faillite du titulaire
du cautionnement 71.
Bien que les lois qui ont tabli le privilge dont s'agit ne s'occupent spcialement que des cautionnements des fonctionnaires
publics, il semble que ce privilge doive tre galement accord
ceux qui ont fourni les fonds de cautionnements dposs par
des fournisseurs ou entrepreneurs de l'tat 72.
b. Privilge des ouvriers cl fournisseurs pour travaux de l'Elat.

Un dcret du 26 pluvise an II confre, par ses art. 3 et 4, aux


ouvriers et fournisseurs pour travaux de l'tat un privilge sur
les sommes dues aux entrepreneurs.
Ce privilge a lieu, alors mme que l'entreprise a pour objet
une oeuvre d'ail 73. Il n'affecte que les sommes dues l'entrepre-

s'tend
qu'il
excuts,
et
les
pas aux
ne
travaux
a
pour
neur
fonds de son cautionnement 74.
Le privilge dont s'agit est spcial aux travaux entrepris pour
le compte de l'tat. Il ne s'applique ni aux travaux excuts pour
contraire,
Voy.,
1,
529.
Sir.,
50,
1849,
juillet
en
17
sens
rej.,
Civ.
69
Rouen, 15 avril 18' 6, Dev. et Car., Coll. nouv., II, 2, 132; Paris, 24 avril
1834, Sir., 35, 2, 218.
Sir., 42, 1, 584.
70 Civ. rej., 19 juillet 1842,
49, 1, 5.
71 Civ. rej., 4 dcembre 1848, Sir.,
la note prcdente.
cit
l'arrt
implicitement
jug
t
qui
C'est
par
72
a
ce
rej., 20 aot 1862, Sir., 63, 1, 386.
72 Req.
dcret
du
le
12
dcontraire,
l'opinion
faveur
de
invoquer,
peut
en
74 On ne
de la guerre.
service
le
fournitures
spcial
qui
pour
1806,
est
aux
cembre 56.
2, 270. Req. rej.,
49,
Sir.,
1848,
novembre
21
Bordeaux,
Pont, n
dcembre 1850, Sir.,
20
Angers,
Voy.
747.
1,
49,
Sir.,
1849,
cep.
juillet
31

51, 2, 172.

196

DES DROITS RELS.

des
communes"
des
ou
ni
civile

liste
75,
la
de
ceux
compte
le
dpartements 77, moins que l'tat ne doive contribuer pour une
travaux
78. A plus forte ratpareils
de
dpense
la

aliquole
part
de fer exchemins
de
applicable
travaux
n'est-il
aux
pas
son
dans
le
frais;
et
leurs
ce,
compagnies

des
propres
cuts par
compagnies un minimum
l'tat
garanti

aurait
o
ces
mme
cas
d'intrts jusqu' concurrence d'une certaine somme 73.
L'art. 550 du Code de commerce n'a point aboli, pour le cas
de faillite de l'entrepreneur, le privilge des fournisseurs de matriaux employs des travaux de l'tat 80.
Le privilge des ouvriers et fournisseurs pour travaux de
l'tat s'exerce, sur les sommes dues raison de ces travaux,
nonobstant toutes cessions que les entrepreneurs en auraient
consenties, soit en faveur de tierces personnes, soit mme au
profit exclusif de quelques-uns seulement de ces cranciers privilgis 81. Dcret prcit, art. 3 et 4.

75

Civ. cass., 17 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 282. Amiens, 3 juillet 1862,

Sir., 63, 2, 84.


70 Serrigny, Revue critique, 1859, XVI, p. 265. Pont, n 56. Req. rej.,
12 dcembre 1831, Sir., 32, 1, 275. Lyon, 21 janvier 1846, Sir., 46, 2,262.
Req. rej., 18 janvier 1854, Sir., 54, 1, 441. Poitiers, 9 mars 1859, Sir.,
59, 2, 284. Grenoble, 7 fvrier 1868, Sir., 68, 2, 81. Les travaux d'tablissement ou d'entretien de chemins vicinaux de grande communication doivent, sous le rapport dont il s'agit, tre rangs dans la classe des travaux
communaux. Caen, 20 juin 1859, Sir., 60, 2, 51.
77 Bordeaux, 30 novembre 1858, Sir., 59, 2, 317. Req. rej., 9 aot 1859,
Sir., 60, 1, 558. Voy. en sens contraire : Pont, n56 ; Angers, 31 mars 1852,
Sir., 52, 2, 219. On dit, l'appui de cette dernire opinion, qu' la date du
dcret de pluvise an II, les dpartements n'avaient pas
encore d'existence
comme personnes morales, ni d'organisation financire distincte de celle de l'tat,
et que les travaux qui aujourd'hui sont la charge des dpartements s'excutaient alors pour le compte de l'tat, d'o l'on conclut que le dcret prcit
doit continuer s'y appliquer. Hais cette conclusion ne nous parat
pas juridique.
78 Paris, 27 aot 1853, Sir., 53, 2, 647. Paris, 30 juillet 1857, Sir., 58,
2, 200. Req. rej., 30 aot 1862, Sir., 63, 2, 286.
Mais une simple sub
vention accorde par l'tat ne saurait faire considrer comme excuts
pour son
compte des travaux entrepris par une commune ou par
un dpartement. Civ.
rej., 12 aot 1862, Sir., 62, 1, 958.
79 Hrisson, Revue pratique, 1860, X,
p. 565. Poitiers, 9 mars 1859, Sir.,
59, 2, 284. Req. rej.. 16 juillet 1860, Sir., 60, 1, 896.
oo Civ. cass., 21 juillet 1847, Sir., 48, 1, 341.
fi Arg. art. 3 et 4 du dcret du 26 pluvise
an n. mmerl,-Revue critique,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263

BIS.

.197

c. Privilge des sous-traitants pour fournitures faites au service de la guerre.

Le dcret du 12 dcembre 1806, dit de Posen, combin avec


celui du 13 juin prcdent, reconnat implicitement, aux soustraitants de cette catgorie, un privilge sur les sommes dues
l'tat.
traitants
par
aux
Ce privilge est pcial aux fournitures destines au service
de la guerre ou de la marine, et ne saurait tre tendu celles
qui ont eu lieu pour le compte d'autres administrations publiques ou rgies 85. Mais il s'applique aux fournitures faites pour
un tablissement militaire, tel que l'htel des Invalides, aussi
bien qu'aux fournitures faites pour le service de l'arme active 88.

Il n'est pas restreint aux sommes reprsentatives des fournitures effectues par le sous-traitant, mais frappe toutes les
sommes dues aux traitants par l'tat, mme titre d'indemnit,
ou raison d'une entreprise autre que celle laquelle le soustraitant a pris part81. Il s'tend galement aux fonds du cautionnement fourni par le traitant 65, et prime cet gard le privilge
de second ordre du bailleur de fonds 80.
L'existence du privilge des sous-traitants n'est pas subordonne la condition du dpt, fait directement entre les mains de
l'intendant militaire, des pices justificatives de leurs fournitures 87.
Le privilge dont il s'agit ne peut tre invoqu par ceux qui
1854, V, p. 509, n 4. Serrigny, op. cit., p. 270. Paris, 27 aot 1853, Sir.,
53, 2, 647. Req. rej., 21 mars 1855, Sir., 56,1, 735. Rouen, 19 mai 1866,
Sir., 67, 2, 148. Civ. rej., 22 janvier 1868, Sir., 68, 1, 177.
85 Req. rej. 18 mai 1831, Sir., 31, 1, 221.
sa Paris, 26 mai 1826, Sir., 28, 2, 45.
84 Req. rej., 10 mars 1818, Sir., 18, 1, 218. Paris, 26 mai 1826, Sir.,
28, 2, 45. Req. rej., 20 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 308. Paris, 16 mars 1866,
Sir., 66, 2, 318.
85 Arg. art. 2 du dcret du 12 dcembre 1806. Paris, 16 mars 1866, Sir.,
66, 2, 318. Cpr. les autorits cites la note 74 supr.
se Angers, 23 janvier 1850, Dalloz, 1850, 2, 86.
87 Il rsulte des termes mmes de l'art. 1er du dcret du 12 dcembre 1806,
comme de son esprit, que la remise directe, entre les mains du commissaire
ordonnateur, aujourd'hui de l'intendant militaire, des pices justificatives, est
simplement facultative pour les sous-traitants. Civ. cass., 12 mars 1822. Dev.
et Car., Coll. nouv., VII, 1, 38.

DES DROITS RELS.

198

fait des lisimplement


sous-traitants,
ont
eux-mmes
tre
sans
vraisons pour le compte d'un sous-traitant 88.
d. Privilge de l'tat ou des concessionnaires pour desschement de marais.

Les indemnits dues l'tat ou aux concessionnaires, raison


de la plus-value rsultant d'un desschement de marais, sont
privilgies sur cette plus-value, mais la charge de la transcription, aux bureaux respectifs des hypothques, du dcret qui

ordonne le desschement au compte de l'tat, ou de l'acte de


concession.
Au moyen de celte transcription, les hypothques antrieures
au desschement sont restreintes sur une portion de proprit
gale en valeur au montant de la premire estimation des terrains desschs 89. Loi du 16 septembre 1807, art. 23.
L'tat, ou le concessionnaire qui a fait oprer la transcription
dont il vient d'tre pari, n'est pas tenu, pour conserver son privilge, de prendre, avant l'expiration de dix ans, des inscriptions en renouvellement 90.
e. Privilge des bailleurs de fonds pour l'tablissement d'une mine.

Aux termes de l'art. 20 de la loi du 21 avril 1810, ceux qui


ont fourni des fonds pour les recherches d'une mine, ou pour les
travaux de construction de machines ncessaires son exploitation, jouissent, sur la mine, du privilge tabli par le n 5 de
l'art. 2103, la charge de se conformer aux prescriptions de cet

article 01.

Metz, 2 juillet 1817,

et req. rej., 3 janvier 1822, Dev. et Car., Coll.


nouv., V, 2, 302, et VII, 1, 3.
89 Cpr. sur ce privilge : Req. rej., 4 aot 1852, Sir., 52,1, 806.
90 Nec obslai art. 2154. La disposition spciale de l'art. 23 de la loi du
88

16 dcembre 1807 rgle, d'une manire complte, les conditions de conservation


du privilge dont il s'agit. La transcription qu'il prescrit est collective, et se fait
sans aucune dsignation de propritaires intresss. Le conservateur des hypothques qui l'opre n'a pas prendre des inscriptions d'office, et par cela

mme l'art. 2154 y est inapplicable. Civ. cass., 28 mars 1854, Sir., 54, 1, 334.
91 L'art. 20 de la loi du 21 avril 1810 portant
qu'une mine concde
pourra tre affecte par privilge, etc., ne doit pas tre entendu dans le
sens de la ncessit d'une convention constitutive du privilge. Il signifie simplement, ainsi que cela rsulte de sa combinaison avec l'art. 19, qu'une mine
concde est susceptible de faire l'objet d'un privilge immobilier,
comme d'une

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

263 BIS.

199

f. Privilge en matire de drainage.

La loi du 17 juillet 1856 accorde l'tat, pour le remboursement des prts destins faciliter les oprations de drainage, un
double privilge, sur les rcolles et revenus des terrains drains,
et sur ces terrains eux-mmes.
Le privilge immobilier sur les terrains drains garantit le
remboursement de toutes les annuits indistinctement des prts
faits par l'tat, et prend rang avant tout autre, jusqu' concurrence de la mieux-value rsultant du drainage. Art. 3, al. 2,
cbn. art. 5 et art. 6, al. 4.
Le privilge mobilier sur les rcoltes ou revenus ne s'applique
qu' l'annuit chue et l'annuit courante des prts; il prend

rang immdiatement aprs le privilge des contributions publiques, mais ne peut toutefois s'exercer qu'aprs paiement des
sommes dues pour semences et pour frais de la rcolte de l'anne.
Art. 3, al. 1.
Le privilge sur les terrains drains est galement accord :
1 aux syndicats pour le recouvrement de la luxe d'entretien et
des avances faites par eux; 2 aux prleurs pour le remboursement des prts faits des syndicats; 3 aux entrepreneurs pour
le montant des travaux de diainage par eux excuts; 4 a ceux
qui ont prt des deniers pour payer ou rembourser les entrepreneurs. Art. 4, al. 1.
Les syndicats ont de plus, pour la taxe d'entretien de l'anne
chue et de l'anne courante, privilge sur les rcolles ou revenus de terrains drains. Arl. 4, al. 2.
Les immeubles compris dans le primtre d'un syndical ne
sont point affects indivisment au paiement de la dlie commune : le privilge ne les frappe chacun que pour sa part dans
cette dette. Art. 4, al. 3.
Les art. 6, 7 et 8 de la loi du 18 juillet 1856 dterminent les
conditions d'acquisition et de conservation des privilges qu'elle
tablit.
g. Privilge de la ville de Paris pour crdit accord aux bouchers.

D'aprs l'art. 31 du dcret du 6 fvrier 1811, relatif au commerce de la boucherie dans le dpartement de la Seine, et l'art. 4
affectation hypothcaire ; et que, d'un autre ct, le privilge dont il s'agit
dans cet article n'existe que sous les conditions qui y sont indiques. Pont, n 58.

DES DROITS RELS.

200

de celui du 15 mai 1813, la ville de Paris a privilge, pour le


montant du crdit accord aux bouchers, sur le cautionnement,
qui leur est
de
leurs
taux,
et
estimative
ce
sur
la
valeur
sur
d par des tiers pour fournitures de viande, de peaux ou de
suifs.
h. Privilge des facteurs de la halle aux farines de Paris.
Un dcret du 27 fvrier 1811 confre aux facteurs de la halle
aux farines, cranciers pour farines livres sur le carreau de la
halle, un boulanger qui, depuis, est tomb en faillite ou s'est
retir sans permission, un privilge sur le produit des quinze
sacs formant son dpt de garantie. Ce privilge passe avant

toutes autres crances.

i. Privilge du crdit foncier.

Aux termes de l'art.30 du dcret-loi du 28 fvrier 1852, la socit du Crdit fondera privilge, pour les annuits chues des
prts qu'elle a consentis et pour les frais, sur les revenus ou rcoltes des immeubles qui lui ont t hypothqus et dont elle a
t mise en possession.
Ce privilge prend rang, immdiatement aprs ceux qui sont
attachs aux frais faits pour la conservation de la chose, aux
frais de labours et de semences, et aux droits du Trsor pour le

recouvrement de l'impt.

CHAPITRE

m.

Des diffrentes espces d'hypothques.


A. Des hypothques lgales.

264.

Gnralits.
La loi garantit d'une manire particulire certaines crances,
au moyen d'une hypothque qu'elle y attache de plein droit,
c'est--dire indpendamment de toute manifestation de volont,
soit du crancier, soit du dbiteur.
A la diffrence des privilges qui sont, en gnral, fonds
sur
la faveur due certaines crances considres en elles-mmes,
c'est--dire dans leur cause ou leur objet, sans gard la
condition personnelle des cranciers, les hypothques lgales sont

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264.

201

tablies au profit de certaines classes de personnes, et en considration de leur condition juridique, ou de la nature de leurs
rapports avec ceux sur les biens desquels portent ces hypothques.
Les droits et crances auxquels l'hypothque lgale est attribue sont (art. 2121) :
Ceux des mineurs et interdits, sur les biens de leurs tuteurs;
Ceux des femmes maries, sur les biens de leurs maris;
Ceux de l'tat, des communes et des tablissements publics,
sur les biens des receveurs et administrateurs comptables.
L'hypothque lgale, destine protger, d'une manire spciale, les intrts de certaines classes de personnes, est essentiellement une cration de la loi civile; et, ce titre, le bnfice en
est subordonn la condition de la jouissance des droits civils
en France. Ainsi, le mineur et l'interdit trangers n'ont pas, en
gnral, d'hypolhque lgale sur les biens de leurs tuteurs situs
en France, peu importe que le tuteur soit lui-mme Franais ou
tranger, et que la tutelle ail t dfre en France on l'tranger 1. La femme trangre n'a pas davantage d'hypolhque lgale sur les biens de son mari situs en France, peu importe
qu'elle soit d'origine trangre ou franaise, et que le mariage
ait t clbr l'tranger ou en France 2. A plus forte raison,
les communes ou les tablissements publics trangers ne pourraient-ils rclamer d'hypolhque lgale sur les biens de leurs
comptables situs en France.
Les hypothques lgales tablies par l'art. 2121 sont gnrales
de leur nature. Elles frappent, non seulement les immeubles que
le tuteur, le mari, ou le comptable possdaient dj au moment
de la dlation de la tutelle, de la clbration du mariage, ou de

Voy. sur ce point : 78, texte n 11, notes 65 et 66.


suisses, ressortis2 Cpr. 78, texte n 10, notes 62 64.
Les femmes
santes de canton qui ont adhr au trait du 30 mai 1827, ont hypothque sur
les biens de leurs maris, situs en France, quand la lgislation du canton auquel
elles appartiennent, accorde l'hypothque lgale aux. femmes franaises sur les
biens situs dans ce canton. Art. 1 et 3 du trait du 30 mai 1827, publi par
ordonnance du 23 septembre de la mme anne. II en est spcialement ainsi
dans le canton de Genve. Paris, 19 aot 1851, Sir., 53, 2, 117. La Cour
de Grenoble (19 juillet 1849, 29 mars et 27 aot 1855, Sir., 50, 2, 261, 56,
2, 484 et 489) admet, en vertu du tiait dn 24 mars 1760, les femmes sardes
exercer l'hypothque lgale sur les biens de leurs maris, situs en France.
Mais l'interprtation qu'elle donne ce trait nous parat contestable.
1

DES DROITS RELS.

202

l'entre en fonctions, mais encore ceux qu'ils acquirent ou qui


leur adviennent, un titre quelconque, dans le cours de la tutelle, du mariage, ou des fonctions. Elles s'tendent mme aux
immeubles qui leur sont advenus depuis la cessation de la tutelle, la dissolution du mariage, et la dmission ou la rvocation
du comptable 3.
En cas d'change, l'immeuble reu par le tuteur, le mari, ou
le comptable, passe sous l'affectation de l'hypothque lgale,
sans que pour cela l'immeuble livr en change soit affranchi
de cette affectation 4.
Mais il est bien entendu qu'aprs le dcs du tuteur, du
mari, ou du comptable, l'hypothque lgale qui grve leurs
biens, ne s'tend point aux immeubles personnels de leurs hritiers 11.
Les immeubles acquis par le tuteur, le mari, ou le comptable
sont frapps de l'hypothque lgale ds le moment de leur acquisition, dans le cas mme o celle-ci rsulte d'un titre sujet
transcription. Toutefois, dans ce cas, l'hypothque ne s'tablit
que sous la rserve des droits qui, dans l'intervalle de la passation la transcription de ce titre, ont pu tre acquis par des
tiers, du chef du prcdent propritaire 6.
Quant aux immeubles alins, soit par le mari avant la cel-

a voulu soutenir le contraire, sous le prtexte que l'art. 2121 ne


soumet l'hypothque que les biens du tuteur, du mari, ou du comptable, et
que l'on ne saurait considrer comme tels les immeubles acquis par le tuteur,le
mari, ou le comptable, une poque o ils avaient dj, et peut-tre depuis
longtemps, perdu la qualit raison de laquelle leurs biens taient soumis
l'hypothque lgale. Mais cette argumentation, videmment contraire l'esprit
del loi, ne pouvait prvaloir sur la disposition claire et formelle de l'art. 2122.
De Frminville, De la minorit, II, 1148. Cubain, Trait des droits des femmes, n 527. Demolombe, VIII, 38 32. Pont, n 509, Req. rej., 17 juillet
1844, Sir., 44, 1, 641. Lyon, 23 novembre 1850, Sir., 51, 2, 87.
M. Duranton (XIX, 327), tout en admettant la proposition nonce au texte,
estime cependant que l'hypothque du mineur, ou de la femme marie, n'est
efficace, en ce qui concerne les biens acquis depuis la cessation de la tutelle,
ou la dissolution du mariage, qu' la condition d'une inscription. Voy. cet
gard : 2(59.
1 Troplong, II, 434 bis. Pont, n 515. Zacharia;, 264,
note lre. Req.
rej.,9 novembre 1815, Sir., 16, 1,151. Voy. en senscontraire : Grenier, 1,106.
5 Voy. 617, texte n 2. Valette, n 133. Demolombe, VIII, 33. Cpr.
Agen, 15 janvier 1825, Sir., 26, 2, 129.
6 Cpr. 1 299, texte, lettre C.
3

On

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264.

203

bration du mariage, soit par le tuteur avant la dlation de la


tutelle, soit par le comptable avant son entre en fondions, ils
n'en tombent pas moins, d'aprs la loi du 23 mars 1855, sous le
coup de l'hypothque lgale, lorsque les actes d'alination n'ont
t transcrits qu'aprs l'vnement qui avait donn naissance
cette hypothque 7.
Les immeubles qui, aprs avoir t alins sous une condition
rsolutoire, avant l'poque o l'hypothque lgale a pris naissance, rentrent, par l'effet de celte condition, dans les mains du
mari, da tuleur ou du comptable, sont considrer comme ayant
t soumis l'hypothque lgale du jour de la clbration du
mariage, de la dlation de la tutelle, ou de l'entre en fonctions
du comptable. Il en est ainsi notamment d'immeubles alins
sous facult de rmr, supposer que le rmr soit exerc par
le mari, le tuteur, ou le comptable. Que si la facult de rmr
tait exerce par un tiers, qui elle aurait t cde mme postrieurement l'poque laquelle remonte l'hypothque lgale, celle-ci n'atteindrait pas les biens qui forment l'objet du

retrait 8.

L'hypothque lgale des mineurs, des interdits, et des femmes


maries, peut,au moment o elle va prendre naissance, tre rduite, par une dlibration du conseil de famille, ou par l contrat de mariage, certains immeubles dtermins. Elle est de
plus susceptible d'tre rduite judiciairement, lorsqu'elle s'est
trouve tablie dans toute sa gnralit 9. Ce dernier mode de
rduction s'applique galement l'hypothque lgale de l'tat,
des communes et des tablissements publics.
D'un autre ct, l'hypothque lgale de la femme d'un commerant se trouve, au cas de faillite de son mari, restreinte, dans
l'intrt des cranciers de la masse, certains immeubles 10.
Cpr. galement 209, texte, lett. C.
8 En effet, l'hypothque lgale n'a pu s'imprimer sur le droit ou l'action de.
rmr; et comme, par l'effet de l'alination, quoique faite sous facult de
retrait, les biens taient sortis du patrimoine du dbiteur de; avant la naissance
de l'hypothque lgale, il est vident que cette hypothque ne pourrait les
atteindre, qu'autant qu'ils seraient plus tard rentrs dans le patrimoine du
dbiteur. Troplomb, II, 434 bis. Pont, n 516. Zacharioe, loc. cil. Cpr. Req.
rej., 21 dcembre 1825, Sir., 26, 1, 275.
9 Arg. 2140 2145. Loi du 16 septembre 1807, art. 15. Cpr. 282,
7

texte n 3.
Code de comm., art. 563. Voy.

264 ter, texte n 5.

204
DES DROITS RELS.
L'hypothquelgale des mineurs, des interdits, et des femmes
maries, jouit d'une faveur tout exceptionnelle, en ce que son
efficacit l'gard des tiers n'est pas, en gnral, subordonne
l'tat,
des communes et
de
Celle
l'inscription.
de
formalit
la

tablissements publics reste au contraire soumise, sous ce rapport, aux rgles du Droit commun.
A ct des hypothques lgales tablies par l'art. 2121, se
place encore l'hypothque que l'art. 490 du Code de commerce,
combin avec l'art. 517 du mme Code, accorde aux cranciers
d'un commerant failli, en l'attachant au fait mme de la dclaration de faillite 11.
Cette hypothque lgale 12, importante sous plus d'un rapSous l'ancien Code de commerce, on admettait gnralement que l'inscription
prise en vertu de l'art. 500 de ce Code n'avait d'autre but que de donner plus
de publicit la faillite, et ne confrait, directement et par elle-mme, aucun
droit d'hypothque aux cranciers de la masse. Cette opinion se fondait sur
l'art. 524 du mme Code, dont on prtendait infrer que le droit hypothcaire
des cranciers de la faillite ne se ralisait dfinitivement que par l'effet du
jugement d'homologation du concordat, et avait pour unique objet de garantir
l'excution de cet acte. Voy. Locr, Esprit du Code de commerce, sur l'art. 300;
Grenier, I, 127; Troplong, III, 655 bis ; Bourges, 20 aot 1832, Sir., 33,
2, 641; Nmes, 27 janvier 1840, Sir., 40, 2, 368; Req. rej., 22 jnin
1841, Sir., 41, 1, 723; Caen, 29 fvrier 1844, Sir., 44, 2, 299. Paris,
22 juin 1850, Sir., 51, 2, 542. Mais celte opinion, trs contestable d'aprs la
lgislation sous l'empire de laquelle elle s'tait produite, nous parait avoir t
dfinitivement condamne par la loi du 25 mai 1838 sur les faillites. Le nouvel
art. 517 du Code de commerce, qui a remplac l'ancien art. 524, porte en
effet : l'homologation conservera chacun des cranciers, sur les immeubles
du failli, l'hypotlique inscrite en vertu du 3e de l'art. 490, et prouve
ainsi, jusqu' l'vidence, que le droit hypothcaire des cranciers du failli ne
date pas seulement de l'homologation du concordat, mais prend naissance
partir du jugement dclaratif de faillite, et devient efficace, l'gard des
tiers, compter de l'inscription requise en vertu de ce jugement. Voy. en ce
sens : Renouard, Des faillites, I, p. 497 ; Esnault, Des faillites, II, 350 ; Laine,
Des faillites, p. 163; Alauzet, Commentaire du Code de commerce, IV, 1752;
Girault, Revue pratique, 1867, XXIV, p. 80 et suiv.; Req. rej., 29 dcembre
1858, Sir., 59, 1, 209; Paris, 24 avril 1861, Sir., 61, 2, 440 ; Besanon,
16 avril 1862, Sir., 62, 2, 283 ; Dijon, 5 aot 1862, Sir., 62, 2, 544. Paris,
27 mai 1865, Sir., 65, 2, 227. Cpr., Bdarride, Des faillites, I, 416. Voy.
cependant en sens contraire Pardessus, Droit commercial, V. 1168 et 1248;
Pont, n 904; Paris, 22 juin 1850, Sir., 51, 2, 542. Cpr. aussi Bravard et
:
Dmangeat, Trait de droit commercial, V, p. 309 et 310, texte et notes.
12 Sous l'ancien Code de
commerce, et dans le systme indiqu au commen11

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264.

205

port 18, diffre essentiellement de celles dont il est parl


en l'art
2121. D'une part, en effet, elle est restreinte aux immeubles
que
le failli possde au moment du jugement dclaratif de faillite
et
ceux qui lui adviendront jusqu'au concordat 14, ou, le
cas
chant, jusqu' la dissolution de l'union, soit que l'union ait t
constitue ds l'origine, soit qu'elle l'ait t la suile de la rsolution du concordat 15. D'autre pari, son efficacit est suborcement de la note prcdente, l'hypothque confre en vertu du jugement d'homologation du concordat, avait plutt le caractre d'une hypothque judiciaire
que d'une hypothque lgale. Mais il en est autrement de l'hypothque que le
nouvel art. 490 attache an fait mme de la faillite, puisque le jugement qui la

dclare, ne prononant pas de condamnation et ne formant titre pour aucun


des cranciers, ne saurait engendrer d'hypolhque judiciaire. Bravard et Dmanget, op. cit., V, p. 309. Voy. cep. Valette, Revue de Droit franais et
tranger, 1849, VI, p. 979, note 2; Dijon, 5 aot 1862, Sir., 65, 2, 227.
13 Celte hypothque n'a pas seulement pour objet de garantir l'excution du
concordat. Elle a encore pour effet ; 1 De rendre inefficaces, au regard des
cranciers de la masse, les inscriptions qui, postrieurement celle que les
syndics ont requise en vertu de l'art. 490, auraient t prises, du chef de prcdents propritaires, sur les immeubles dont le failli se trouvait tre un tiers
dtenteur. Cpr. 272, texte et note 18. 2 De paralyser, au profit des cranciers de la masse, le droit de prfrence attach la sparation des patrimoines,
lorsque les cranciers d'une succession chue au failli, n'ont pris l'inscription
exige par l'art 2111 du Code Nap., qu'aprs l'expiration du dlai de six mois
depuis l'ouverture de la succession, et postrieurement l'inscription requise
en vertu de l'art. 490 du Code de comm. Voy. req. rej., 29 dcembre 1858,
Sir., 59, 1, 209. 3 D'empcher que les actes d'alination passs par le failli
l'poque o il jouissait encore de la disposition de ses biens, ne puissent tre
utilement transcrits aprs l'inscription prise en conformit de l'art. 490. Cpr.
299, texte, lett. C, et note 93. Ces diffrents effets, attachs l'hypothque
tablie par l'art. 490, subsistent au cas d'union, aussi bien qu'au cas de
concordat.
14 Voy. cep. Paris, 27 mai 1865, Sir., 65, 2, 227. Cet arrt, qui dcide
que, sauf restriction dans le concordat, l'hypothque dont il s'agit s'tend de
plein droit, et en vertu de l'inscription prise conformment l'art. 517, aux
immeubles acquis postrieurement au concordat, repose sur l'ide, inexacte
notre avis, que cette hypothque est une hypothque judiciaire, susceptible
d'tre conserve par une inscription gnrale.
15 On a galement prtendu qu'au cas de contrat d'union, l'hypothque
tablie par l'art. 490 s'tend mme aux immeubles acquis par le failli postrieurement la dissolution de l'union. Voy. Dmanget, sur Bravard, op. cit.,
V, p. 450, note lre; Dijon, 5 aot 1862, Sir., 62, 2, 544. Cette manire de
voir est, notre avis, en opposition formelle avec le texte de l'art. 490, qui

206

DES DROITS RELS.

donne la condition d'une inscription spciale prendre sur


chacun des immeubles qui doit en tre grev 16.
On peut aussi ranger parmi les hypothques lgales les privilges immobiliers qui, faute d'avoir t conservs en temps utile,
sont dgnrs en hypothques. Art. 2113.
Quant l'hypothque lgale que, d'aprs l'art. 1017, la plupart des auteurs et la jurisprudence reconnaissent aux locataires
sur les immeubles de la succession, nous n'avons pas la mentionner, puisque, suivant nous, les lgataires ne jouissent pas
d'un droit de prfrence distinct de celui qui rsulte de la sparation des patrimoines 17.

264 bis.

I. De l'hypothque lgale des mineurs et des interdits.


1 Des personnes qui jouissent de celle hypothque, et de celles dont les biens
s'y trouvent soumis.

La loi n'accorde cette hypothque qu'aux mineurs et aux interdits 1, et ne la leur confre que sur les biens de leurs tuteurs.
n'accorde d'hypothque qu' la masse des cranciers, et qui, par suite, charge
les syndics d'en requrir l'inscription, puisque la dissolution de l'union met fin
aux fonctions des syndics, et fait rentrer les cranciers dans l'exercice de leurs
actions individuelles. En vain dit-on que l'hypothque dont s'agit tant lgale,
elle doit, aux termes de l'art. 2122, s'appliquer tous les immeubles prsents
et venir du failli. L'article prcit n'attribue en effet le caractre d'hypothques gnrales qu'aux hypothques lgales indiques en l'art. 2121; et
comme il ne leur reconnat ce caractre que par exception au principe de la
spcialit, qui forme l'une des bases de notre systme hypothcaire, sa disposition ne saurait tre tendue toutes les hypothques lgales indistinctement. Bravard, op. cit., V, p. 448 et 449.
1 C'est ce qui nous parait nettement rsulter de la rdaction de l'art. 490.
Cet article en effet ne dit pas que les syndics devront prendre inscription suites biens du failli, ce qui pourrait s'entendre d'une inscription gnrale'il
porte, que les syndics seront tenus de prendre inscription sur les immeubles du
failli dont ils connatront l'existence ; et ces termes indiquent une inscription
spciale requrir sur des immeubles dtermins. Pont, n 1001. Bravard
op. cit., V, 449. Voy. en sens contraire ; Demangeat, loc. cit., la note;
Girault, op. cit., p. 96.
17 Cpr. 722, texte in fine.
La loi du 11 brumaire an VII (art. 21, n 2) avait galement accordaux
absents une hypothque lgale sur les biens de leurs administrateurs. Le Code
Napolon n'a pas reproduit celle disposition, qui et pu tre applique aux

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

BIS.

207

Art. 2121 et 2133, n 1. Or, comme les dispositions qui tablissent des droits de prfrence ne sont susceptibles d'aucune
extension, on doit dcider :
D'une part, que les individus pourvus d'un conseil judiciaire
ne jouissant d'aucune hypothque lgale 2, non plus que les personnes non interdites places dans un tablissement d'alins 3.
D'autre part, que, durant le mariage de ses parents, l'enfant
lgitime n'a pas d'hypothque lgale sur les immeubles de son
pre, administrateur de ses biens 4; que l'hypothque des mineurs
ou interdits ne s'tend pas aux biens du subrog tuteur 5, que
curateurs nomms en vertu de l'art. 112. Quant aux envoys en possession, il
s'est content de leur imposer la ncessit de fournir caution pour sret de
leur administration. Art. 120.
2 Duranton, XIX, 314. Troplong, II, 423. Valette, n 142, p. 283. Pont,
n 496. Zachariae, 264, note 2. Les biens du tuteur nomm une subvention, en conformit des art. 1055 et 1056, ne sont pas non plus grevs
d'hypothque lgale : ce tuteur n'est en ralit qu'un curateur. Cpr. 86 bis,
note lre; 696, texte n 2, et note 24.
3 L'art. 34 de la loi du 30 juin 1838 donne bien au tribunal qui nomme un
administrateur provisoire la personne place dans un tablissement d'alins,
le pouvoir de constituer, dans l'intrt de cette personne, une hypothque sur
les biens de cet administrateur; mais une pareille hypothque est plutt judiciaire que lgale, puisqu'elle est tablie officio judicis. Elle diffre d'ailleurs
essentiellement de l'hypothque lgale des mineurs et des inteniits 1 en ce
qu'elle n'est pas ncessairement gnrale, et peut n'tre que spciale ; 2 en
ce qu'elle n'est pas tacite, et ne prend date que du jour de l'inscription. Cpr.
Demolombe, VIII, 824 825.
4 Merlin, Rp., v Puissance paternelle, sect. II, n 17. Delvincourt, III,
p. 316. Duranton, III, 415. Grenier, I, 277 279. Magnin, Des minorits,
II, 1280. De Frminville, De la minorit, 1, 18. Troplong, II, 424. Valette,
n 142, p. 287. Demolombe, VI, 420. Marton, I, 775. Pont, n 493. Zachariae, 264, texte et note 7. Civ. cass., 3 dcembre 1821, Sir., 22, 1, 81.
Riom, 23 mai i 822, Sir., 25, 2, 152. Lyon, 3 juillet 1827, Sir., 30, 2, 101.
Poitiers, 31 mars 1830, Sir., 30, 2, 138. Bordeaux, 10 avril 1845, Sir., 47,
2, 166. Grenoble, 4 janvier 1850, Sir., 50, 1, 543. Toulouse, 2 janvier 1863,
Sir., 63, 2, 191. Voy. en sens contraire : Persil, sur l'art. 2121, n 36 ;
Baltor, II, 365; Toulouse, 23 dcembre 1818, Sir., 19, 2, 201. Cependant
le testateur qui fait un legs en faveur d'un enfant mineur ayant encore ses
pre et mre peut ne leur confier l'administration des biens lgus qu' la
charge de fournir hypothque pour la garantie de leur administration. Req.
rej., 30 avril 1833, Sir., 33, 1, 466.
Ceux des mineurs et in5 La rdaction primitive de l'art. 2121 portait :
subrogs tuteurs. Mais ces dernires
terdits sur les biens de leurs tuteurs cl

208

DES DROITS RELS.

des
biens
les
davantage
frappe
personnes
hypothque
pas
cette
ne
qui, sans tre investies de la qualit de tuteur, ont provisoirement gr la tutelle en vertu de l'obligation que la loi leur en
imposait 6; que l'interdit judiciairement n'a pas d'hypothque lgale sur les biens de l'administrateur provisoire nomm en conformit de l'art. 497 7, ni le mineur mancip sur ceux de son
curateur 8; enfin, que les biens du tiers qui, sans avoir t, ni
rellement, ni putativement, investi de la tutelle, a de fait gr
interdit,
d'un
d'un
mineur
fortune
la
ne sont
ou
tuteur
comme
de
derniers
profit
lgale
hypothque
9.
d'une
grevs
ces
au
pas
expressions ont t retranches sur les observations du Tribunat (Locr, Leg,
XVI, p. 228, p. 316, n 12, et p. 324, n 3). Ce retranchement prouve que
le lgislateur n'a entendu soumettre l'hypothque lgale les biens du subrog
tuteur, ni raison de la responsabilit qu'il peut encourir pour dfaut d'accomplissement des devoirs inbrents sa charge, ni mme raison des actes
de gestion qu'il passerait en remplacement, ou sans le concours du tuteur
grant. Merlin, Rp., v Hypothque, sect. II, 3, art. 4, n 3. Grenier, I,
274. Duranton, XIX, 313. Troplong, II, 422. Valette, n 142, p. 284. De
Frminville, op. cit., I, 166 et 1124. Demolombe, VII, 389 et 390. Pont,
n 497. Zacharias, 264, texte et note 8. Voy. cep. Persil, sur l'art. 2121,
nos 24 et 25. Cet auteur pense que les biens du subrog tuteur sont soumis
l'hypothque lgale, lorsque, ayant fait ou pass des actes de gestion, il est
devenu comptable envers le mineur. Quid si le subrog tuteur tait devenu
tuteur de fait? M. Demolombe (VII, 390) estime que ses biens seraient soumis
en pareil cas l'hypothque lgale. D'aprs les motifs dvelopps la note 9
infr, cette opinion ne nous parat pas devoir tre admise en principe ; et nous
ne serions disposs l'adopter que dans les circonstances exceptionnelles indiques la fin de cette note. Nous ajouterons que les arrts invoqus par notre
savant collgue, et que nous avons nous-mmes cits aux notes 6 et 9 du 188,
ne dcident pas' la question.
6 Voy. art. 394, 419 et 440. Cpr. Demolombe, VIII, 29.
7 Valette, n 142, p. 283. Pont, n 496. Zachariae, 264, texte et note 9.
Montpellier, 14 janvier 1823, Sir., 23, 2, 222. Req. rej., 27 avril 1824,
Sir., 24, 1, 268.
s Merlin, op., v et loc. citl. Valette, n 142, p. 283. Duranton, XIX, 314.
De Frminville, op. cit., II, 1125. Pont, (oc. cit.
Zachariae, 264, note 3. Voy. en sens contraire : Troplong, II, 421 ; De
Frminville, op. cit., II, 1131 ; Pont, n 500. Ces auteurs accordent au mineur
une hypothque lgale sur les biens de tout tiers qui a gr pro tutore, soit
qu'il ait cru tre tuteur, soit qu'il ait usurp les fonctions tutlaires. Cette
opinion, qu'ils appuient sur la loi 20, C. de adm. tut. (5, 37), et
sur les
lois 19, 1, et 23, D. de reb. auct. jud. poss. (42, 5), ainsi
que sur l'avis
de nos anciens auteurs, nous parat incompatible avec le principe de la

DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHQUES.

264

BIS.

209

Du reste, les individus frapps d'interdiction lgale jouissent

de l'hypothque lgale sur les immeubles de leurs tuteurs, tout


aussi bien que les interdits judiciairement 10.
Dans les cas prvus par les art. 396 et 417, l'hypothque lgale
du mineur ne frappe pas seulement les biens du tuteur principal,
mais s'tend ceux du coluleur et du proluleur 11.
L'hypothque du mineur est d'ailleurs indpendante du mode
de dlation de la tutelle. Elle s'attache la tutelle testamentaire
ou dative, comme la tutelle lgale. Elle s'attache galement
la tutelle officieuse, aussi bien qu'aux tutelles ordinaires 18.
publicit, qui forme la base de notre rgime hypothcaire actuel. Si, par drogation ce principe, le Code Napolon a dclar l'hypoth que lgale des mineurs et des femmes maries efficace l'gard des tiers, indpendamment de
toute inscription, il ne l'a fait qu'en considration de la publicit, relle ou
lgalement prsume, qui entoure la clbration du mariage ou la dlation de
la tutelle, et en prenant d'ailleurs certaines mesures destines procurer l'inscription de l'hypothque. On se place en debors dis prvisions de la loi, et
l'on ajoute nue exception celles qu'elle a admises, en accordant au mineur le
bnfice d'une hypothque lgale, dispense d'inscription, sur les biens de celui
qui, sans vocation officielle, a pris la gestion de ses affaires. lin effet, il ne
s'attacbe ce fut aucune prsomption de publicit, et nous ne voyons pas sur
quoi on se fonderait pour dire aux tiers qu'ils auraient pu et d le connatre.
D'un autre ct, les prcautions prises par la lui pour assurer l'inscription de
l'hypothque du mineur, resteraient tans application possible dans l'hypothse
qui nous occupe. Grenier, I, 273. Tout ce que l'on peut admettre, c'est que
les biens de celui qui, par suite d'une erreur commune, a t publiquement
considr comme investi d'une tutelle qu'il ne pouvait grer, ou qui ne lui
tait pas dvolue, sont grevs de l'hypothque lgale, comme ils le seraient
dans le cas d'une tutelle rellement et valablement dfre.
10 Valette, n 142. Pont, n 491. Pau, 19 aot 1-50, Sir., 50, 2, S87.
Delvincourt, III, p. 216. Persil, sur l'art. 2121, n 29. Duranton, 111,
431. Valette, 142, p. 182. Demolombe, VII, 135 et 211. Pont, n 499.
Zachariaj, 264, note 3.
is Persil, sur l'art. 2121, n 37. Grenier, I, 281. Duranton, XIX, 310.
Troplong, II, 425. Valette, loc. cit. De Frcminville, op. cil., II, 1130. Magnin, op. cil, 3, 531. Taulier, VII, p. 289. Demolombe, VI, 236. Zacharia.
foc. cil. Voy. en sens contraire : Pont, L 494. Cet auteur, partant de l'ide
que la tutelle officieuse est bien moins une espce de tutelle qu'un mode particulier d'adoption, cherche tablir que les biens du tuteur officieux ne tout
pas soumis l'hypothque lgale. Le point de dpart de cette opinion, tout
isole, est inexact. Si la tutelle officieuse est un acheminement l'adoption,
elle ne constitue cependant pas un mode particulier d'adoption ; et, pour tre
une prparation cet acte juridique, elle n'en runit pas moins tous les caIII.

14

210

DES DROITS REELS.

Lorsque la mre survivante, qui, faute d'avoir satisfait en convolant de secondes noces aux prescriptions de l'art. 395, s'est
trouve dchue de la tutelle de ses enfants du premier lit, a cependant continu de fait la grer, l'hypothque lgale qui grve
ses biens garantit galement la gestion postrieure au mariage 18,
et s'tend mme aux immeubles de son second mari 14.
ractres et tous les attributs d'une vritable tutelle. Cpr. 564. Quant aux
arguments que M. Pont veut tirer de la rdaction des art. 2135, 2141 et 2143,
qui semble limiter au tuteur ordinaire l'application de leurs dispositions, ils
sont eux-mmes sans porte et se rfutent tous par cette observation bien
simple : Lex statuit de eo quod fit plerumque. Nous ferons, du reste, remarquer
que l'opinion de M. Pont conduirait ce rsultat qu'un mineur non mancip, possdant des biens personnels, se trouvera destitu de toute garantie
pour la conservation de sa fortune, par cela seul qu'il aura t soumis la
tutelle officieuse, rsultat contraire l'esprit gnral de la loi. Que le lgislateur n'ait pas jug convenable de frapper d'hypothque les biens du pre, tant
qu'il gre la fortune de ses enfants comme administrateur lgal, cela se comprend et s'explique par des raisons d'une haute gravit; mais il n'existerait
aucun motif pour dispenser de mme, de l'hypothque lgale, l'administration
du tuteur officieux.
18 Vainement dirait-on que, par cela mme que dans l'hypothse prvue au
texte, la loi dclare la mre dchue de plein droit de la tutelle, elle affranchit
aussi de l'hypothque lgale la gestion postrieure au second mariage, qui ne
prsente plus aucun des caractres de la tutelle. En tirant de l'art. 395 une
pareille conclusion, qui serait tout l'avantage des cranciers et ayants cause
de la-mre, on se remettait en opposition manifeste avec l'esprit de la loi. Il
faut d'ailleurs remarquer que, tout en dclarant la mre dchue de plein droit
de la tutelle, l'art. 395 n'en qualifie pas moins de tutelle la gestion indment
continue, indiquant par l que cette gestion doit, en ce qui concerne les obligations de la mre et la garantie du mineur, tre considre comme une tutelle.
Une saurait en tre autrement, puisqu'en ngligeant de se conformer aux
prescriptions de l'art. 395, la mre qui veut convoler en secondes noces commet, comme tutrice, une faute dont toutes les consquences doivent tre garanties par les srets attaches la tutelle. Grenier, I, 280. NagLin, Des minorits, I, 457. De Frminville, De la minorit, I, 51. Valette sur Proudhon, II,
p. 289, n 6. Marcad, sur l'art. 395, n 1. Demolombe, VII, 124. Pont,
n 500. Zacbarioe, 121, texte et note 5. Req. rej., 15 dcembre 1825, Sir.,
26, 1, 298. Voy. en sens contraire : Duranton, XIX, 312.
li L. 6, C. m guid._caus.pig. v. Ityp. tac. cont. (S, 14). Persil, sur
l'art. 2121, n 32. Grenier, 1, 280. Troplong, I, 426. Taulier, VII, p. 287.
Magnin, op. cl loc. dit. Do Frminville, op. et loc. citt. Demolombe, VII, 128.
Paris, 28 dcembre 1822, Sir., 34, 2, 231, la note. Poitiers, 28 dcembre
1824, Sir., 25, 2, 51. Nmes, 20 novembre 1831, Sir.. 32, 2, 139. Colmar,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES, g

264

BIS.

211

2 De la rduction de l'hypothque lgale des mineurs et des interdits.

La loi autorise le conseil de famille appel nommer un tuteur, restreindre, par une dclaration insre dans l'acte de
nomination, l'hypolhque lgale du mineur ou de l'interdit
certains immeubles dtermins. Art. 2141. Mais ce conseil
ne
pourrait, ni affranchir, d'une manire absolue, de l'hypothque
lgale tous les biens prsents et venir du tuleur, ni mme
en
dgrever tous ses immeubles prsents, en dcidant qu'il ne serait pas pris d'inscription sur ces immeubles. De pareilles dcisions seraient considrer comme non avenues 15.
26 novembre 1833, Sir., 34, 2, 231. Civ. cass., 14 dcembre 1836, Sir., 37,
1, 88. Cpr. aussi : Pont, n 500. Voy. en sens contraire : Delvincourt, I,
p. 271; Duranton, III, 426; Valette sur Proudlion, II, 290, n 7; Marcad,
sur l'art. 395: Zacbariae, 121, texte cl note 4. Celle dernire opinion nous
parait devoir tre rejete par les motifs suivants : En dclarant le second mari
solidairement responsable avec sa femme des suites de la tutelle indment
conserve, l'art. 395 le considre virtuellement comme cotuteur de fait. On
comprendrait difficilement que le mineur se trouvai priv, raison de la faute
que sa mre a commise, c-t laquelle le second mari a particip, du bnfice
de l'hypothque lgale dont il aurait incontestablement joui sur les biens de ce
dernier, si les prescriptions de la loi avaient t observes. On comprendrait
tout aussi peu que la responsabilit solidaire qui pse sur le second mari ft
destitue, en ce qui le concerne, de la garantie que la loi attache tonte gestion tutlaire, et qui, d'aprs l'opinion gnrale, s'applique la tutelle indment conserve par la mre. D'un autre ct, notre solution ne blesse en aucune
faon les intrts lgitimes des tiers, puisque l'existence antrieure de la tutelle
et la clbration du second mariage sont des faits lgalement prsums publics
dont, en l'absence de toute nomination d'un autre tuteur, ils pouvaient et
devaient tirer la consquence que la mre avait t maintenue dans la tutelle,
et que son nouvel poux lui avait t donn pour cotuleur. En aucun cas, et
eussent-ils connu le vritable tat de choses, ils ne sauraient tre admis se
prvaloir, pour contester l'hypothque lgale, d'une irrgularit qui ne doit

pas tourner au prjudice du mineur.


Art. 2141 cbn 2140, in fine, Discussion au Conseil d'tal (Locr, Lg.,
XVI, p. 161 et suiv., nos 25, 26 et
Merlin, Iiep., v Insc. bypoth., 3,
n 19. Persil, sur l'art. 2141, n 4. Pont, nos 543 et 544. Zachariae, 273,
texte et note 6. Il est bien entendu que le conseil de famille pourrait, au
lieu de restreindre l'hypothque lgale certains immeubles spcialement dsigns, procder par voie de dgrvement de tels ou tels immeubles prsents du
tuleur. En pareil cas, l'hypothque resterait gnrale, en ce sens que tous les
immeubles prsents non expressment dgrevs et tous les biens venir y
demeureraient affects. Pont, nos 545 et 546.

2).

212
DES DROITS REELS.
L'hypothque lgale du mineur ou de l'interdit, ainsi restreinte
certains immeubles dtermins, dgnre en hypothque spciale en ce sens que les autres biens prsents du tuteur et tous
n'en
elle
Mais
libres.
demeurent
venir
conserve pas
biens

ses
moins, quant aux immeubles qui y restent affects, son caractre d'hypothque lgale dispense d'inscription 16.
Dans les tutelles lgales ou testamentaires, l'hypothque lgale
d'un
immeubles
qu'au
certains
restreinte

moyen
tre
peut
ne
jugement rendu en conformit de l'art. 214317. Il en est de mme
lieu
dans
restriction
n'a
quand
la
dative
tutelle
la
pas
eu
pour
l'acte de nomination du tuteur 18.
La rduction de l'hypothque lgale dans l'acte de nomination
du tuteur n'a pas, rencontre du mineur ou de l'interdit, un
effet absolu et irrvocable. Si cette rduction n'avait laiss que
des srets insuffisantes ds l'origine, ou qui le fussent devenues
depuis par une cause quelconque, le subrog tuteur pourrait
exiger pour l'avenir, et sous la rserve des droits acquis dans
l'intervalle aux tiers acqureurs ou cranciers hypothcaires, un
complment d'hypothque, et, au besoin, se faire autoriser par
justice prendre une inscription sur la gnralit des biens du
tuteur .
Merlin, Rp., v Insc. hyp., 3, n 23. Troplong, II, 644 bis. Pont
n 553. Zachariae, 273, note 9.
17 Zacharise, 273, texte et note 5.
MM. Persil (sur l'art. 2141, n 2)
et Pont (n 549) pensent cependant que le pre et la mre non remaris jouissent de la facult, en nommant un tuteur leur enfant, de restreindre, dans
l'acte de nomination, l'hypothque lgale certains immeubles. Cette opinion
ne nous parat pas devoir tre suivie. Le pouvoir de restreindre l'hypothque
lgale n'est pas une consquence du pouvoir de nommer le tuteur : il a fallu
une disposition spciale pour les confrer au conseil de famille ; et il n'est ds
lors pas exact de dire que le pre doit, cet gard, avoir un pouvoir au moins
gal celui qui appartient au conseil de famille. La rduction de l'hypothque
lgale est d'ailleurs une mesure qui rentre dans le contrle de la tutelle (cpr.
art. 2143); et c'est le conseil de famille qui est investi de ce contrle. On
comprendrait d'autant moins que le pre ou la mre fussent autoriss prononcer la rduction de l'hypothque lgale dans un acte qui peut prcder de
plusieurs annes l'ouverture de la tutelle, que la question de l'opportunit
d'une pareille rduction doit s'apprcier d'aprs l'tat de la fortune, tant du
mineur que du tuteur lui-mme, au moment o celui-ci va entrer en fonctions.
18 Cpr. sur la forme, les conditions et les effets des jugements de rduction
d'hypothques gnrales : 282.
10 Le lgislateur n'a
pu autoriser la rduction de l'hypothque lgale du mi16

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

BIS.

213

3 Des crances des mineurs et des interdits, garanties par l'hypothque lgale.

L'hypothque lgale des mineurs ou interdits est attache


tous les droits et crances qu'ils peuvent avoir contre leur tuteur en celte qualit, ou raison de sa gestion. Art. 2121 cbn.
213b, n 1. Elle garantit doue non seulement les sommes que le
tuteur a rellement perues, mais encore celles qu'il aurait d
toucher, ainsi que les dommages-intrts dont il peut tre passible raison de fautes ou de malversations commises dans
l'exercice de ses fonctions. Elle garantit mme les sommes dont
il tait personnellement redevable envers le pupille au moment
de son entre en fonctions, ou dont il est devenu son dbiteur
au cours de la tutelle pour des causes indpendantes de sa gestion, supposer, d'ailleurs, que ces dettes tant venues
chance pendant la dure de la tutelle, il y a eu pour lui, comme
tuteur, obligation d'en exiger le paiement 50.
C'est ainsi, notamment, que l'hypothque lgale s'applique au
paiement des sommes dont le tuteur aurait fait donation au pupille 21, et au recours en dommages-intrts que le pupille peut
avoir exercer contre le tuteur raison, soit de l'annulation,
pour dfaut d'acceptation rgulire, d'une donation que celui-ci
lui a faite, soit de l'inefficacit d'une pareille donation pour dfaut de transcription 22 C'est ainsi encore que l'hypothque garantit le montant des dommages-intrts auxquels le tuteur peut
neur ou de l'interdit que dans la supposition qu'elle ne compromettrait pas
leurs intrts ; et ds lors cette mesure doit tre rapporte ou modifie ds que
l'insuffisance des garanties hypothcaires qui leur ont t rserves se trouve
tablie. Seulement le retrait on la modification de la rduction devront rester
sans influence sur les droits prcdemment acquis des tiers. Pont, n 552.
Zacharia, 273, texte et note 7. Paris, 10 janvier 1857, Sir., 57, 2, 124.
Cpr. Grenoble, 18 janvier 1833, Sir.,_33, 2, 457.
20 Tuiorase ipso exigere debuit. Merlin, Rp., v Hypothque, sect. 11, 3,
art. 4, n 3. Persil, sur l'art. 2135, 1, n 5. Grenier, 1, 282. Duranton,
XIX, 317. Troplong, II, 427. Pont, n 501. Zachariae, $ 264, texte et note 5.
Turin, 25 janvier 1811, Sir., 12, 2, 285. Req. rej., 12 mars 1811, Sir., 11,
1, 227. Paris, 26 mars 1836, Sir., 36, 2, 259. Pau, 17 juin 1837, Sir., 38,
2, 161.
Req. rej., 9 dcembre 1829, Sir., 30, 1, 8. Rouen, 18 juin 1839, Sir.,

39,2, 208.
22 Cpr. 652, texte n 3 ;
Sir., 39, 2, 208.

704, texte, lett. A, n 3. Rouen, 18 juin 1839,

214

DES DROITS RELS.

tre condamn, lorsque, usufruitier de capitaux appartenant au


pupille, il les a touchs sans les replacer et les a dissips 28.
Mais le pupille n'aurait pas d'hypothque lgale pour sret
d'une somme que le tuteur devait, en qualit de lgataire et comme
charge de son legs, lui laisser dans sa propre succession 24.
Le'mineur plac sous la tutelle de son pre a, pour sret des
droits et reprises de sa mre, non seulement l'hypothque lgale
qui appartenait cette dernire, et laquelle il a succd, mais
encore l'hypothque qui lui compte de son propre chef sur les
biens de son tuteur. Cette dernire hypothque n'est pas, au cas
de faillite du pre tuteur, soumise la restriclion tablie par
l'art. 563 du Code de commerce, et frappe indistinctement tous
les immeubles dont celui-ci tait dj propritaire au jour de
l'ouverture de la tutelle, ou qu'il a acquis depuis un titre quelconque 25.
Il est bien entendu, du reste, que si la mre avait consenti, au
profit de tiers, des cessions de priorit ou des subrogations son
hypothque, le mineur ne pourrait exercer, pour le capital des
droits et reprises de sa mre, l'hypothque lgale qui lui compte en qualit de pupille, au dtriment des tiers qui ont obtenu
ces cessions ou subrogations 26.
Bourges, 6 mars 1855, Sir., 55, 2, 354. Vainement objecterait-on que,
dans l'hypothse indique au texte, il s'agit de valeur dont la restitution ne
devient exigible qu'aprs la cessation de la tutelle, et raison desquelles il n'y
a par consquent pas, pour le tuteur, obligation d'en poursuivre le recouvrement sur lui-mme. Cette objection porte faux; elle se rfute par la considration que le tuteur, en dissipant un capital usufructuaire, et en se plaant
dans l'impossibilit de le restituer la fin de l'usufruit, contrevient l'obligation que lui imposaient ses fonctions, de conserver les biens du pupille, et se
rend ainsi coupable envers lui, dans le cours mme de sa gestion, d'une faute
dont les consquences doivent, par cela mme, tre garanties au moyen de
l'hypothque lgale.
24 Pont, n 501. Douai, 4 mai 1846, Sir., 46, 2, 470.
25 Esnault, Des faillites; III, 590. Dmanget, sur Bravard, Trait de Droit
commercial, V, p. 569, note 2. Grenoble, 7 juin 1834, Sir., 34, 2, 438. Colmar, 2 fvrier 1857, Sir., 57, 2, 681. Il est toutefois remarquer que,
si l'hypothque lgale qui comple au mineur du chef de sa mre remonte au
jour du mariage de celte dernire, celle qui lui appartient de son propre chef,
sur tous les immeubles de son pre sans distinction de leur origine, ne remonte
qu'au jour de l'ouverture de la tutelle.
se Riom, 3 aot 1863, Sir., 63, 2, 171. Civ. rej., 9 aot.1865, Sir., 65,
1, 447. Nous ne parlons que du capital, des droits et reprises de la mre,
23

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

BIS.

215

Si le tuteur avait alin des immeubles du pupille sans l'observation des formalits prescrites par la loi, et qu'il en et touch
le prix, l'hypothque lgale s'appliquerait ce prix, comme
toutes les autres sommes par lui perues, de telle sorte que le
mineur aurait l'option ou de poursuivre l'annulation de la vente
et la restitution de ses immeubles, ou d'en rclamer le prix l'aide

de son hypothque lgale: et ce, mme au prjudice des crancire hypothcaires du tuteur, ou des acqureurs de ses biens 27.
L'hypothque des mineurs et des interdits ne couvre pas seulement l'administration du tuteur pendant la dure de ses fonctions: elle garantit mme la gestion postrieure la cessation de
la tutelle, gestion qui doit, en principe, tre considre comme
une suite ncessaire de l'administration tutlaire. Si cependant
l'ancien pupille ou ses ayants droit devaient tre considrs,
d'aprs les circonstances.comme ayant volontairement abandonn
au ci-devant tuteur l'administration de leurs biens, ainsi qu'ils
auraient pu la confier tout autre mandataire, l'hypothque lgale ne couvrirait pas la gestion postrieure cet abandon 28.
4 De la date de phypotheque bigale des mineurs cl interdits, cl de l'extinction
de celle hypothque.

Les effets de l'hypothque lgale attache la tutelle remontent invariablement au jour o a commenc la responsabilit du

tuteur; et ce, pour tous les droits et crances du pupille indistinctement, quelles que soient d'ailleurs les causes d'o procdent
parce que les intrts ou revenus, lorsqu'ils sont dus par le pre, soit raison
del dchance prononce par l'art. 1442, soit par suite de la cessation de
l'usufruit lgal, constituent pour le mineur une crance personnelle contre son
pre en qualit de tuteur, et garantie comme telle par l'hypothque pupillaire,
hypothque qu' titre de simple hritier bnficiaire de sa mre, il est admis
faire valoir mme contre les cranciers de celte dernire. Civ. cass., 9 aot
1865, Sir., 65, 1, 447.
27 Pont,
n 501. Toulouse, 18 dcembre 1826, Sir., 27, 2, 242. Grenoble,
18 juillet 1849, Sir., 50, 2, 261. Cpr. 537, texte el note 16.
28 Cpr. g 420, texte n 2, notes 3, 4 et 6.
Nous avons substitu les termes : jour o a commence la responsabilit du
tuteur, aux expressions : jour de l'acceptation de la tutelle, jour de l'entre en
gestion, dont se servent les art. 2135 et 2194 pour indiquer le point de dpart
de l'hypothque lgale des mineurs et des interdits. Les rdacteurs du Code se

sont exprims de cette manire, parce que d'ordinaire les tuteurs acceptent les
fonctions qui leur sont dfres et les grent partir du moment mme o la

216

DES DROITS RELS.

pris naissanceso.
auxquelles
ils
ont
les
poques
droits,
et
ces
Art. 2135 et 2194.
L'hypothque lgale du mineur et de l'interdit s'teint par la
prescription de l'action en reddition ou en revision de compte
qui leur compte contre le tuteur ou ses hritiers. Mais elle survit la reddition du compte de tutelle et au paiement mme du
reliquat, pour tous les redressements dcompte que l'ancien pupille ou ses ayants droit peuvent avoir rclamer, et prime,
quant ce, toutes les hypothques postrieures, et spcialement
l'hypothque lgale postrieure de la femme du tuteur 31
Toutefois, si la suite d'une reddition de compte rgulire en
la forme, le pupille ou ses ayants droit avaient donn mainleve
de l'hypothque lgale, ils ne pourraient, pour les redressements
qu'ils auraient rclamer, exercer cette hypothque, au prjudice des cranciers hypothcaires et des acqureurs qui auraient
trait sur la foi de la mainleve ainsi donne 32.
264 ter.
2. De l'hypothque lgale des femmes maries.

1 Des mariages auxquels elle tait attache.

Cette hypothse, attache au fait du mariage, n'est subordonne aucune autre condition qu' celle de la validit du mariage
loi leur en impose l'obligation, mais il est bien vident que si le tuteur avait
sans motif lgitime refus d'accepter la tutelle, ou qu'il et nglig de la grer
pendant un temps plus ou moins long, l'hypothque lgale, destine garantir
d'une manire complte les intrts du pupille, n'en devrait pas moins remonter
au jour o la responsabilit du tuteur a commenc. Cpr. 110. Merlin, Rp.,
v Inscription hypothcaire, 3, n 6. Delvincourt, III, p. 317. Troplong, II,
428.
30 Merlin, op. et loc. dit. Troplong, II, 572. Pont, n 747. Zacbarias, 264,
texte et note 6. Sous ce rapport, l'hypothque lgale des mineurs et des interdits diffre de celle des femmes maries : le point de dpart de cette dernire
n'est pas fix d'une manire invariable. Cpr. 264 ter, texte n 6.
31 Demolombe, VIII, 140 146. Civ. cass., 21 fvrier 1838, Sir., 38, 1,
193. Orlans, 12 janvier 1839, Sir., 39, 2, 376. Toulouse, 18 juillet 1839,
Sir., 39, 2, 523. Civ. cass., 18 aot 1840, Sir., 40, 1, 995. Toulouse, 7 mars
1855, Sir., 55, 2, 257. Req. rej., 23 dcembre 1856, Sir., 57, 1, 845.
32 Carette, Sir., 38, 1, 198. Toulouse, 18 juillet 1839, Sir., 39, 2, 523.
Cpr. Demolombe, VIII, 147. Voy. cep. sur le cas o la reddition de compte
serait annule pour cause de dol : Douai, 22 avril 1857, Sir., 57, 2, 746.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264 TER.

217

mme 1. Il en ainsi, bien que le mariage ait t contract

l'tranger : le dfaut de transcription de l'acte de clbration


sur les registres de l'tat-civil en France, dans le dlai fix par
l'art. 171, ne fait pas obstacle l'existence de l'hypothque lgale del femme 5.
L'hypothque lgale s'vanouit, d'une manire rtroactive, par
suite de l'annulation du mariage. Si cependant il avait t contract de bonne foi par la femme, cette hypothque subsisterait
avec tous ses effets, pour sret des droits et crances acquis
cette dernire jusqu'au moment o la nullit de son union a t
prononce*.

L'hypothque lgale dont s'agit est indpendante du rgime


sous lequel les poux sont maris. Elle existe au profil de la
femme contractuellement spare de biens 4, comme au profil de
la femme marie sous le rgime dotal, ou sous celui de la communaut. Elle existe mme au profil de la femme spare de
biens judiciairement, comme garantie notamment des indemnits
qui peuvent lui tre dues par le mari, pour des obligations contractes avec ce dernier depuis le jugement de sparation 5.
2 Des droits cl crance de la femme garanties pour l'hypothque lgale.

La femme marie a hypothque, non seulement pour les trois

catgories de crances spcialement mentionnes en l'art. 2135,

Avant la loi du 28 mai 1838 sur les faillites, quelques auteurs, et notamment M. Pardessus (IV, 1135), avaient soutenu, en se fondant sur les termes
de l'art. 443 de l'ancien Code de commerce, que la femme d'un commerant
failli ne jouissait d'aucune hypothque lgale vis--vis des cranciers de la
masse, lorsque le mariage n'avait t clbr que dans les dix jours antrieurs
l'ouverture de la faillite. Cette opinion, que nous avions rfute dans notre
premire dition, a t formellement proscrite par la loi de 1838, qui ne dclare nulles que les hypothques conventionnelles ou judiciaires constitues
depuis la cessation de paiements, ou dans les dix jours qui l'ont prcde.
Code de commerce, art. 446.
2 Voy. g 468, texte n 2. Pont, n
2

432.

Voy. 1460.

Pont, n 430.
5 Quoique la femme reprenne, par suite de la sparation de biens, la libre
administration de ses biens personnels, elle n'en reste pas moins place sous
l'autorit et la dpendance de son mari ; et ds lors elle doit continuer jouir
de la protection de l'hypothque lgale, pour les crances nouvelles qu'elle peut
acqurir contre ce dernier.
4

218

DES DROITS RELS.

mais pour tous ls droits indistinctement qu' raison des faits ou


d'actes relatifs son patrimoine 6, elle peut avoir exercer contre
quelcontitre
qualit,
cause
mari,

une
pour
celle
ou
un
en
son
ques 7. C'est ainsi que, sous quelque rgime qu'elle soit marie,
la femme jouit de l'hypothque lgale, tant en raison des indemnits de toute nature que le mari peut lui devoir pour malversations ou fautes commises dans l'administration de ses biens personnels 8, que pour les dpens auxquels il a t condamn envers
elle, sur ses demandes, soit en sparation de biens 9 ou de corps 10,
La femme n'a pas d'hypothque lgale pour les aliments qu'elle rclamerait en vertu de l'art. 214. Troplong, 11, 418 bis. Grenoble, 6 fvrier 1868,
Sir., 62, 2, 138. Cpr. texte et note 26 infr.
7 En effet, l'art. 2121, qui est le sige de la matire, attribue la femme
marie l'hypothque lgale, pour sret de ses droits et crances sans distinction ; et si l'art. 2135 mentionne spcialement trois espces de crances, il le
fait uniquement pour fixer les diffrentes poques auxquelles remonte l'hypothque attache chacune de ces catgories, et nullement pour refuser le bnfice de l'hypothque aux crances qui ne rentreraient pas exactement dans
l'une ou l'autre de ces catgories. Ce point de doctrine est aujourd'hui gnralement admis. Zachariae, 264, texte et note 12. Voy. aussi les autorits
cites aux notes suivantes.
Zacbarioe, 264, texte et note 13. L'hypothque lgale garantit notamment, la date du mariage, les dommages-intrts qui peuvent tre dus parle
mari la femme, lorsqu'il a nglig de requrir la transcription des donations
immobilires faites celle-ci, soit par des tiers, soit par lui-mme. Civ. cass.,
10 mars 1840, Sir., 40, 1, 217. Angers, 10 mars 1841, Sir., 41, 2, 187.
11 rsulte de l une consquence qui mrite d'tre note. Si, dfaut de transcription du contrat de mariage constatant une donation immobilire faite par le
mari la femme, celle-ci ne peut se prvaloir de cette donation, ni pour revendiquer les immeubles donns contre les tiers qui les ont acquis du mari, ni
pour contester la validit des hypothques acquises des tiers du chef de ce
dernier ; elle est autorise exercer son hypothque lgale sur les biens donns
eux-mmes, comme sur le surplus des immeubles du mari, pour obtenir le
paiement des dommages-intrts auxquels elle aura droit contre ce dernier
raison de la non-excution de la donation. Cpr. 704, texte, lett. A, n 3.
Grenier, I, 231. Troplong, II, 418 ter. Benoit, De la dot, II, 24. Rolland
de Villargues, Rp. du not., v Hypothque, n 365. Pont, n 439. Bauby,
Revue pratique, 1862, XIV, p. 363 et suiv. Paris, 28 dcembre 1S22, Sir.,
34, 2, 231, la note. Caen, 25 novembre 1824, Sir., 26, 2, 70. Douai,
1er avril 1826, Sir., 27, 2, 39. Civ. cass., 4 fvrier 1868, Sir., 68, 1, 113.
Voy. en sens contraire : Rouen, 12 mars 1817, Sir., 17, 2, 171.
10 Riom, 5 fvrier 1821. Sir., 23, 2, 23. Paris, 28 juillet 1853, Sir., 54,
2, 203.
6

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

219

soit en obtention de l'autorisation maritale 11, et pour les frais


de liquidation de ses droits et reprises 15. C'est ainsi, en particulier, que la fi mme marie sous le rgime dotal a hypothque
pour les droits et crances relatifs ses biens paraphernaux,
comme pour ceux qui se rapportent sa dol 18, el mme pour la
garantie du compte de gestion d par le mari, lorsqu'elle lui a
abandonn, en vertu d'un mandai exprs ou tacite,l'administration de ses paraphernaux 18.
Parmi les droits el crances que l'art. 2135 mentionne comme

protgs par l'hypothque lgale, figurent en premire ligne la


dot et les conventions matrimoniales.
Quoique, dans l'acception tendue de ce mot, la dot comprenne tout ce que la femme apporte au mari pour lui aider
supporter les charges du mariage, l'hypothque lgale ne peut
cependant s'appliquer qu'aux apports dont la femme s'est expressment ou tacitement rserv la reprise, et raison desquels
il lui compte contre son mari une action en restitution. Mais la
femme a hypothque pour la restitution de sa dot dans le cas
mme o, d'aprs le contrat de mariage, c'est un tiers qui a d
loucher la dot. et que ce tiers l'a effectivement reue 15.
Il est du reste bien entendu que la femme n'est admise faire
valoir son hypothque lgale qu' la condition de justifier, d'une
Pont, loe.citt. Agea, 15 novembre 1847, Sir., 48, 2, 681.
12 Voy. les autorits cites la note 9 supra.
13 Merlin, Rp., v Hypothques, sect. II, 3, art. 4,n 2; v Inscription
hypothcaire, g 3, n 9. Ballur, II, 358. Tropbng, II, 410 et suiv. Valette,
n 136. Pont, n 439. Zacharioe, 264, texte et noie 15. Civ. cass., 11 juin
1822, Sir., 23, 1, 379. Lyon, 16 aot 1823, Sir., 24, 2, 63. Req. rej., 6 juin
1826, Sir., 26, 1, 461. Civ. cass., 28 juillet 1828, Sir., 28, 1, 297. Civ.
cass., 5 dcembre 1832, Sir., 33, 1, 113. Grenoble, 30 mai 1834, Sir., 34,
2, 478. Req. rej., 9 aot 1852, Sir., 53, 1, 197. Cpr. cep. Planel, Dissertalion, Sir., 19, 2, 89 ; Grenoble, 18 juillet 1814, Sir., 18, 2, 294.
11 Troplong, 11, 410.
Sriziat, Du Rgime dolat, n 353. Montpellier,
27 ami 1846, Sir., 47, 2, 459. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 232;
Rolland de Villargues, Rp. du not., v Hypothques, n 359 ; Grenoble,
18 juillet 1814, Sir., 18, 2, 294. L'induction que l'on tire des termes de
l'art. 1577, comme tout autre mandataire, pour dire que la femme qui a
donn mandat son mari, n'a contre lui qu'une action personnelle est videmment force et contraire l'esprit de la loi.
15 En pareil
cas, la femme a deux dbiteurs au lieu d'un seul, le mari restant toujours responsable de la dol. Montpellier, 3 janvier 1827, Sir., 27, 2;
211. Civ. rej., 30 mars 1831, Sir., 31, 1, 343.
11

220

DES DROITS RELS.

manire rgulire, de l'existence des droits ou crances raison


desquels elle entend l'exercer 16. Cette justification peut, quant
prtend
avoir
femme
la
mobilires
meubles
valeurs
et
que
aux
apports en mariage, se faire par un inventaire, un tat en bonne
forme, ou une quittance du mari, sans qu'il soit ncessaire que
qui
mme,
peut
Elle
en
date
certaine.
ce
acquis
aient
actes
ces
qui
n'aurait
mariage,
et
le
pendant
advenu
mobilier
le
concerne
pas t constat au moyen d'un inventaire, se faire par tmoins
l'exception
de
Toutefois,
vertu
renomme
17.
en
ou par commune
spciale tablie, pour le cas de faillite du mari, par l'art..563 du
Code de commerce, la femme n'est admise exercer son hypothque lgale, raison, tant de ses apports que du mobilier qui
lui est advenu pendant le mariage, qu' la condition que la preuve
de la rception de ces valeurs par le mari rsulte d'actes ayant
date certaine18.
Les termes conventions matrimoniales, dans le sens de l'art.
2135, comprennent deux classes diffrentes de droits, savoir;
Quesl., v Hypothque, 3, n 3; Grenier, I, 234; Req.
1806, Sir., 6, 1, 461; Civ. rej., 16 juillet 1817, Sir., 19,
23 dcembre 1819, Sir., 19, 2, 201.
1502, Non obstal art. 1510.11 n'est, en effet, question dans
ce dernier article, que du droit de poursuite des cranciers des poux sur le
mobilier qu'ils possdent en commun, et des conditions auxquelles l'un des
poux est admis revendiquer, comme lui appartenant, les meubles saisis par
les cranciers de l'autre. L'art. 1510 est donc tranger la question qui nous
occupe. La femme se prsentant, non comme propritaire de meubles saisis sur
le mari, mais comme crancire de ce dernier, doit tre admise justifier de '
sa crance, au regard d'autres cranciers, par tous les moyens l'aide desquels
elle peut l'tablir vis--vis du mari lui-mme. C'est aussi ce que suppose la
disposition exceptionnelle de l'art. 563 du Code de commerce, rappele dans la

Cpr. Merlin,
rej., 2 septembre
1, 40; Toulouse,
17 Art. 1499 et

suite du texte.
Cpr. Civ. rej., 27 dcembre 1852, Sir., 53, 1, 161.: Grenoble, 17 aot
1854, Sir., 55, 2, 4-85 ; Req. rej., 22 fvrier 1860, Sir., 60, 1, 433. Les
restrictions tablies contre la femme du failli, quant la preuve de ses droits
ou crances, ne sont relatives qu' l'exercice de son hypothque lgale, ou du
droit de reprise en nature de son mobilier. En tant qu'elle ne veut faire valoir
qu une simple crance chirographaire contre la masse, elle est admise tablir,
soit le paiement de la dot, soit la valeur du mobilier qu'elle apport qui
ou
a
lui est chu pendant le mariage, par tous les
moyens de preuve du Droit
commun. Esnauli, Des faillites, 111, 592. Limoges, 29 juin 1839, Sir., 40, 2,
9. Douai, 27 mai 1811, Sir., 41, 2, 450. Lyon, 29 avril 1850
Sir., 52,

DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

221

d'une part, les crances que la femme peut acqurir contre son
mari, comme administrateur de ses biens personnels, soit en
vertu d'un mandai formel qu'elle lui a donn dans le contrat de
mariage, soit en vertu des pouvoirs virtuellement inhrents au
rgime sous lequel elle s'est marie; et, d'autre part, les avantages que le mari a confrs sa femme par des clauses expresses
du contrat de mariage, ou que, d'aprs leur intention prsume,
la loi lui assure en l'absence de toute stipulation 10.
Les avantages matrimoniaux de la femme ne sont garantis par
l'hypothque lgale qu'autant que, portant sur les biens personnels du mari, ils la constituent crancire envers lui, ou envers
sa succession. Ceux qui, d'aprs leur nature ou leur objet, se
trouvent subordonns, pour la femme commune en biens, l'acceptation de la communaut, et ne sont susceptibles d'tre exercs que sur la masse commune, ne participent pas la garantie
de l'hypothque lgale. Tel est, par exemple, le prciput conventionnel, moins qu'il n'ait t stipul mme pour le cas de
renonciation la communaut 50. A plus forte raison, la femme
restreint beaucoup trop le sens des termes conventions matrimoniales,
quand on dit que la loi dsigne par l les avantages matrimoniaux stipuls
dans le contrat de mariage en faveur de la femme. Ces termes qui, dans leur
signification naturelle, embrassent tous les droits et crances de la femme dont
le principe se trouve, soit dans les clauses expresses du contrat de mariage,
soit dans les dispositions lgislatives destines complter ce contrat ou y
suppler, comprendraient mme la rigueur les sommes dues la femme pour
remploi de ses propres alins, et pour indemnit des dettes par elles contractes avec son mari. Mais l'alina 3 du n 2 de l'art. 2135 prouve que le lgislateur n'a entendu dsigner par les mots conventions matrimoniales que les
deux catgories de droits indiques au texte, l'exclusion des crances dont
la cause directe se trouverait dans des actes passs ou consentis par la femme
pendant le mariage. D'un autre cit, il ne faut pas perdre de vue, pour la
saine interprtation des termes conventions matrimoniales, que, sauf quelques
rgles impratives ou prohibitives et d'ordre public, les dispositions du Code
qui dterminent les effets des diffrents rgimes matrimoniaux sont purement
dclaratives de la volont prsume des parties, et qu'ainsi les avantages que,
dans telle ou telle situation, la loi assure la femme sur les biens du mari
doivent, tout comme les pouvoirs que, sous certains rgimes, elle confre ce
dernier sur les biens personnels de la femme, tre considrs comme crits dans
le contrat de mariage.
20 La femme
ne jouit, pour les droits et avantages de celle espce, comme
pour sa part ordinaire dans la communaut, que du privilge de copartageante.
Cpr. les arrts cits la note suivante. Voy. cep. Duranton, XX, 23.
19

On

222

DES DROITS RELS.

n'a-t-elle pas d'hypothque lgale pour sa part de communaut 21.


Quant aux avantages assurs la femme sur les biens du
mari, l'hypothque lgale s'y attache, peu importe qu'ils soient
actuels ou ventuels, et qu'ils aient pour objet des biens prsents
ou des biens venir. Ainsi, l'hypothque lgale garantit, non
seulement l'excution des donations pures et simples, ou des
gains de survie portant sur des biens prsents 22, mais encore
l'effet d'une institution contractuelle, ou de la donation d'une
somme prendre sur les valeurs les plus claires de la succession
du mari 23.
Persil, sur l'art. 2135, n 7. Pont, n 435, m fine. Zacharioe, 264,
texte et noie 18. Paris, 3 dcembre 1836, Sir., 37, 2, 273. Req. rej., 15 juin
1842, Sir., 42, 1, 631. Bordeaux, 2 mars 1848, Sir., 48, 2, 349. Ciy. rej.,
9 janvier 1855, Sir., 55, 1, 125. Nmes, 24 mars 1859, Sir., 59, 2, 203.
Bastia, 25 janvier 1862, Sir., 62, 2, 453.
22 Z.ichariae, 264, texte et noie 25. Nmes, 9 mars 1831, Sir., 31, 2,
157. Douai, 20 aot 1837, Sir., 38, 2, 34. Req. rej., 16 mai 1855, Sir.,
55, 1, 490. Toulouse, 24 mai 1855, Sir., 55, 2, 491. Riom, 12 novembre
1856, Sir., 57, 2, 183. Req. rej., 27 dcembre 1859, Dalloz, 1860, 1, 195.
23 Voy. en sens contraire : Pont, n 438. Cet auteur pose en principe que
les seules dispositions auxquelles puissent s'attacher l'hypothque lgale sont
celles qui, en confrant la femme un avantage certain et dfinitif, la constituent immdiatement crancire de son mari; et il se trouve, par l mme,
conduit refuser la femme toute hypothque lgale raison d'une institution contractuelle, ou d'une donation quelconque de biens venir. Voy. dans
le mme sens : Zachariae, loc. cit.; Rouen, 11 juillet et 20 dcembre 1856, Sir.,
57, 2, 359 et 361. Mais la formule que donne M. Pont restreint arbitrairement le sens des mots conventions matrimoniales de l'art. 2135, et la porte
du principe pos par l'art. 2121. Il est vrai que l'institution contractuelle,
laissant l'instituant la facult d'aliner ses biens titre onreux, ou de les
grever d'hypothques, il ne pourra jamais tre question pour la femme, au
profil de laquelle une pareille disposition a t faite, d'exercer son hypothque
lgale sur les biens alins par son mari titre onreux, ni au prjudice des
cranciers hypothcaires de ce dernier. Req. rej., 16 mai 1855, Sir., 55, 1,
490. Mais rien ne s'oppose ce que, dans le cas o le mari aurait abusivement dispos titre gratuit de valeurs comprises dans l'institution, la femme
exerce, rencontre des cranciers chirographaires, son hypothque sur les
immeubles existants, et nous ne voyons aucun motif plausible pour lui refuser
celle garantie. L'institution contractuelle lui avait confr, sur les biens de son
mari, un droit irrvocable, quant au litre, et auquel il ne pouvait porter atteinte par des dispositions titre gratuit. Or, quand, au mpris de l'institution,
le mari-dispose titre gratuit d'objets qui s'y trouvent compris, ce fait donne
21

DES PRIVILEGES ET DES HYPOTHQUES.

264 TER.

223

Toutefois, la femme ne peut, raison de ces dernires dispositions, exercer son hypothque que sur les biens rests en la
possession du mari, sans tre admise, ni rechercher les acqureurs des immeubles qu'il a alins titre onreux, ni mme
contester l'efficacit ou la priorit de rang des hypothques acquises sur lui 24.
Les avantages ventuels que la loi, en l'absence de toute stipulation, confre la femme survivante sur les biens du mari, devant tre rputs crits dans le contrat de mariage, et se trouvant
ainsi faire partie des conventions matrimoniales, on doit en conclure que, sous le rgime de la communaut, comme sous celui
de la dot, la femme jouit de l'hypothque lgale pour les frais du
deuil de son mari 55, et que, sous le rgime dotal, elle en jouit

naissance, en faveur de la femme, une action ventuelle en indemnit ou en


dommages-intrts, action laquelle s'attache l'hypothque lgale. Des observations analogues s'appliquent la donation d'une somme prendre, au dcs
du mari, sur le plus clair et net de ses biens. Voy. en ce sens : Duranlon, XX,
27; Req. rej., 19 aot 1840, Sir., 40, 1, 849. Cet arrt, qui a prcisment
statu sur une espce o le mari avait dispos litre gratuit d'objets compris
dans l'institution, dcide qu'en pareil cas la femme jouit, tout la fois, de
l'action revocatoire quant aux objets existant entre les mains des tiers donataires, et de son hypothque sur les immeubles laisss par le mari.
51 Civ. rej., 4 fvrier 1835, Sir., 35, 1, 507. Iteq. rej., 16 mai 1855, Sir.,
55, 1, 490. Cpr. aussi : Civ. cass., 23 mars 1841, Sir., 41, 1, 298.
25 Il n'est pas douteux que la femme survivante n'ait hypothque lgale pour
son deuil, lorsqu'il a t formellement stipul au contrat de mariage qu'elle
aurait droit des habits de deuil, en cas de survie son mari. Riom, 20 juillet 1853, Sir., Si, 2, 607. Or, qu'importe que la crance de la femme pour les
frais de son deuil rsulte d'une stipulation expresse du contrai de mariage, ou
d'une clause lgalement supple ou sous-entendue? Eadem vis est tacili alque
expressiconsensus. Proudbon, De l'usufruit, I, 212. Toulouse, 6 dcembre 1824,
Sir., 26, 2, 106. Civ. rej., 29 aot 1838, Sir., 38, J, 769. Voy. en sens contraire: Merlin, Rp., v Deuil, 1, n 8; Toullier, XIII, 209; Benoit, De la
dol, II, 25; Troplong, II, 418 bis; Pont, n 437; Zacharia;, 264, texte et
note 17; Bordeaux, 25 janvier 1858, Sir., 58, 2, 410. On dit, l'appui de
cette dernire opinion que, si la crance de la femme a pris naissance l'occasion du mariage, elle ne se rattache cependant pas aux conventions matrimoniales. Mais, en raisonnant ainsi, on mconnat le caractre purement dclaratif
des art. 1481 et 1570, dont les dispositions constituent au profit de la femme
on droit ventuel, rput crit dans le contrat de mariage. M. Pont, en particuier, rejette l'hypothque lgale, par le motif que la femme jouissant pour son
deuil du privilge gnral des frais funraires, elle n'a pas besoin du secours

224

DES DROITS REELS.

galement pour les aliments qu'elle est en droit d'exiger durant


l'anne de deuil, en renonant, pendant le mme temps, aux
intrts de sa dot 26.
La femme est autorise exercer l'hypothque lgale pour
l'indemnit des dettes contractes avec le mari, par cela seul
qu'elle se trouve valablement engage pour lui.
La circonstance que le mari commerant serait tomb en faillite, et que les obligations en raison desquelles la femme rclame
une indemnit auraient t contractes depuis l'poque laquelle
a t fixe la cessation des paiements, ou dans les dix jours qui
l'ont prcde, ne ferait point, en gnral, obstacle l'exercice
de l'hypothque lgale. Il en serait cependant autrement s'il s'agissait d'engagements pris par la femme en pleine connaissance
de cause, au profit de cranciers antrieurs du mari, et avec l'intention d'amliorer leur position. Dans ce cas, la femme, quoique
valablement oblige envers ceux-ci, ne pourrait faire valoir
son hypothque lgale au prjudice des autres cranciers de la
masse 27.
de cette hypothque. Nous avons combattu son opinion, quant l'existence du
privilge. Voy. 260, texte n 2, et note 11. Mais cette opinion, dt-elle tre
admise, il serait toujours bien inexact de dire que le privilge gnral tabli
par le n 2 de l'art. 2101 rend l'hypothque lgale sans objet pour la femme.
26 Voy. les arrts cits la note prcdente. Il serait difficile de ne pas voir
dans l'option que l'art. 1570 accorde cet gard la femme un complment
des conventions matrimoniales dont l'ensemble constitue le rgime dotal.
27 Le dernier alina de l'art. 446 du Code de commerce, qui ne fait mention
que des hypothques conventionnelles et judiciaires, est, d'aprs son texte
mme, tranger aux hypothques lgales. La disposition qu'il renferme ne saurait, sous prtexte d'analogie, tre tendue l'hypothque lgale dont la femme
jouit comme garantie de l'indemnit des dettes contractes avec son mari, par
cela seul qu'elle se serait engage envers un crancier antrieur de ce dernier,
si d'ailleurs elle l'avait fait de bonne foi, et dans l'unique vue de lui procurer
des ressources. Le bnfice de cette hypothque lgale ne devrait lui tre
refus que dans le cas o elle se serait oblige avec l'intention de favoriser un
ou plusieurs cranciers du mari au dtriment des autres. Rcnouard, Des faitlites, I, p. 364. Dmangeat sur Bravard, Trait de droit commercial, V, p. 242,
la note. Req. rej., 7 novembre 1848, Sir., 49, 1, 121. Req. rej., 15 mai
1860, Sir., 50, 1, 609. Colmar, 20 novembre 1855, Sir., 56, 2, 580.Douai,
29 janvier 1857, Sir., 57, 2, 402. Civ. rej., 25 juillet 1860, Sir., 61,1, 93.
Civ. cass., 24 dcembre 1860, Sir., 61, 1, 538.Voy. en sens contraire : Nancy,
4 aot 1860, Sir., 61, 2, 119; Coin-Delisle, Revue critique, 1853, III, p. 221
et suiv. ; Pont, n 447. Ces auteurs enseignent que l'engagement contract par
la femme du failli, pendant la priode de temps que l'art. 446 considre comme

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

| 264

225

TER.

3 Des immeubles soumis l'hypothque lgale des femmes maries.

L'hypothque de la femme marie, qui frappe de sa nature


tous les immeubles prsents et venir du mari, n'affecte dfinitivement que ceux dont il est devenu propritaire incommutable.
Si une acquisition faite par le mari se trouvait soumise une condition rsolutoire, l'vnement de celte condition ferait, en gnral, vanouir rtroactivement l'hypothque de la femme. Arg.
2125. Les art. 952 et 1054 apportent cependant celte rgle une

double modification.
Sous le rgime de la communaut, lgale ou conventionnelle,
l'hypothque de la femme frappe, en principe, les conquts de
communaut, comme les immeubles propres du mari 20. Mais les
suspecte, et au profit d'un crancier antrieur, est en soi entach d'une nullit
susceptible d'tre oppose par les autres cranciers, et qu'ainsi il n'y a pas lieu
d'examiner si, en raison d'un pareil engagement, la femme a droit une indemnit emportant hypothque lgale. Ils prtendent trouver le principe de
cette nullit dans l'incapacit lgale o srail, selon eux, le commerant, d'autoriser sa femme s'obliger en faveur d'un de ses cranciers, et dans la nullit
de l'autorisation que de fait il a donne. Mais il y a dans celte solution une
mprise qui lient des ides inexactes sur le caractre et les conditions de
validit de l'autorisation maritale. La faillite, mme dclare, n'enlve pas au
mari le droit ou le pouvoir de donner la femme l'autorisation de s'obliger ;
plus forte raison conserve-t-il ce pouvoir intact jusqu' la dclaration de la
faillite. D'un autre cot, rien n'empche que la femme d'un commerant ne puisse,
par forme de cautionnement ou de coobligation solidaire, s'engager au profit de
l'un ou de plusieurs des cranciers de son mari. Un pareil engagement devrait,
sans doute, tre annul la demande de la femme elle-mme, s'il avait t le
rsultat d'une violence exerce sur elle, ou d'un dol pratiqu son prjudice
par son mari et le crancier envers lequel elle s'est oblige ; mais quant aux
autres cranciers du mari, ils seraient videmment non recevables attaquer
cet engagement, sous prtexte, soit du dfaut d'autorisation valable, soit de
vices invalidant le consentement de la femme. Pour eux, tout se rduit savoir
si le recours que la femme elle-mme, ou le crancier envers lequel elle s'est
oblige, voudrait exercer contre la masse se trouve ou non garanti par l'hypothque lgale ; et cette question ne semble pouvoir se rsoudre qu'au moyen
de la distinction indique au texte.
Cpr. 696, texte n 3, et notes 58 62 ; 700, texte et notes 18 20.
l'hypothque
29 La question de savoir si, sous le rgime de la communaut,
lgale de la femme s'tend aux conquts, et dans quelle mesure elle les affecte,
a fait natre de graves dissidences. La proposition nonce au texte, comme
formant le point de dpart de la thorie que nous allons dvelopper, se justifie
des
par les considrations suivantes. Au regard des tiers, et abstraction faite

15

226

DES DROITS RELS.

effets de cette hypothque sont plus ou moins complets en ce


qui concerne les conquts, suivant que la femme renonce la

communaut, ou qu'elle l'accepte.


La renonciation, par suite de laquelle la femme est considrer comme n'ayant jamais engag son patrimoine dans une socit de biens avec son mari, efface, quant l'hypothque lgale,
toute diffrence entre les conquts et les autres immeubles de ce
dernier. Il en rsulte que la femme qui a renonc peut exercer
le
alins
mari seul,
lgale
les
conquts
hypothque
par
sur
son
quoique durant la communaut; et cela, dans le cas mme o il
s'agirait de biens que le mari avait achets, non pour les conserver, mais dans un but de spculation et pour les revendre. Il en
rsulte, d'un autre ct, que cette hypothque remonte, sur les
conquts, la mme date que sur les autres immeubles du mari,
et prime ainsi les hypothques constitues ou acquises postrieurement cette date 30.
droits de la femme au cas d'acceptation, les conquts sont, durant la communaut, censs former partie intgrante du patrimoine du mari, de telle sorte
qu' la dissolution de celle-ci, il les conserve comme lui ayant toujours appartenu, soit en totalit, soit au moins pour la part qui lui en restera aprs le
partage. En d'autres termes, ces biens ne lui passent pas titre nouveau, et
il les garde jure non deerescendi, comme disent nos anciens auteurs. Voy.
Pothier, De la communaut, n 568. Cpr. aussi : Loi du 22 frimaire an vu,
art. 68, 1, n 1 ; Loi du 28 avril 1816, art. 44, n 10 ; Code Nap., art. 1475.
D'un autre ct, la femme, en tant que crancire de son mari, est, elle aussi,
considrer comme un tiers son gard ; et, moins qu'on ne veuille lui
faire une position pire qu'aux autres cranciers, il faut bien qu'elle puisse,
comme eux, acqurir hypothque sur les conquts.
8o Voy. dans le sens de ces solutions: Renusson, De la communaut, part. H,
ch. III, n 47 ; Lebrun, De la communaut, p. 501 ; Pothier, De la communaut, n568 ; Toullier, XII, 305 ; Grenier, I, 248 ; Duranton, XIV, 516, et
XIX, 330 ; Troplong. II, 433 1er; Pont, nos521 et 524 ; Angers, 26 aot 1812,
Sir., 13, 2, 38 ; Civ. cass., 8 novembre 1813, Sir., 20, 1, 120 ; Paris,
12 dcembre 1816, Sir., 17, 2, 228 ; Orlans, 14 novembre 1817, Sir., 19, 2,
216 ; Civ. cass., 9 novembre 1819, Sir., 20, 1, 118 ; Rouen, 11 mars 1846,
Sir., 46, 2, 503. Voy. en sens contraire: Delvincourt, III, p. 165 ; Persil,
Quesl. hypolh., I, p. 235; Valette, p. 258. Ces auteurs soutiennent
que,
mme au cas de renonciation, la femme ne peut exercer son hypothque lgale
sur les conquts, au prjudice des tiers acqureurs, ou des cranciers qui,
durant le mariage, ont acquis des droits hypothcaires sur le mari. A l'appui
de celte opinion, on dit que la renonciation a bien pour effet de dgager la
femme de ses obligations comme commune en biens, mais qu'elle
ne saurait
faire disparatre rtroactivement le fait mme de l'existence de la communaut,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264 TER.

227

L'acceptation de la communaut produit une situation toute


diffrente. La femme qui accepte tant cense avoir toujours t
commune en biens, et avoir t ainsi reprsente par son mari
dans tous les actes d'administration ou de disposition relatifs
aux biens communs, son hypothque sur les conquts subit ncessairement l'influence de sa qualit de commune en biens et
des consquences qui dcoulent de ces actes. On doit en conclure, d'une pari, que la femme qui a accept la communaut
n'est pas recevable exercer son hypothque lgale sur les conquts alins par le mari durant la communaut, et, d'autre
part, qu'elle se trouve prime en ce qui concerne les conquts
chus au lot de ce dernier, par les hypothques acquises sur lui
pendant le mme temps 31.
et qu'elle n'empche pas que la femme ne doive tre considre comme ayant
t reprsente dans les actes relatifs aux biens communs. Cette thorie, qui
au premier aspect peut paratre spcieuse, implique contradiction, et se rfuie
par quelques rflexions fort simples. Si, malgr sa renonciation, la femme devait
toujours tre considre comme ayant t reprsente dans les actes passs par
le mari, ne serait-elle pas tenue des engagements rsultant de ces actes? Et se
comprend-il qu'elle soit oblige de respecter ces actes, comme y ayant t reprsente par son mandataire lgal, sans cependant tre tenue des engagements
qui en drivent? Nous ajouterons, et cette considration serait elle seule
dterminante, que le systme que nous combattons ne tendrait rien moins
qu' faire la femme commune en biens une position pire que celle des autres
cranciers, en lui enlevant tonte possibilit d'acqurir sur les conquts une
hypothque remontant, pour ses diffrentes crances, aux dates respectives
fixes par l'art. 2135, alors que l'art. 2121 lui accorde cette hypothque sur
tous les biens prsents el venir du mari.
ai Odier, Du contrat de mariage, I, 504. Tcssier, De la dot, II, 135. Duranton, XIX, 329. Taulier, VII, p. 310. Troplong, Des hypothques, II, 443 ter,
et Du contrat de mariage, III, 1646. Flandin, Revue critique, 1868, XXXIII,
p. 481. Zachariae, loc. cU. Req. rej., 16 fvrier 1841, Sir., 41, 1, 550. Colmar, 1er mars 1855, Sir., 56, 2, 577. Voy. en sens contraire : Pont, nos 526
et 529. Cet auteur, qui se fonde sur l'autorit de Bacquet (Droit de justice,
ch. XV, n 42). De Bourjon (Droit commun de France, De la communaut de
bie-M entre conjoints, part. VII, ch. Il, sect. 10, n 136) et de Pothier (De la
communaut, n 757), argumente ainsi : La femme, crancire de reprises ou
d'indemnits, reste en cette qualit, et malgr l'acceptation de la communaut,
un tiers l'gard du mari. D'un autre cot, elle peut, pour rendre sa position
gale celle des autres cranciers, faire abstraction de son ancien droit de
coproprit sur les conquts, et considrer comme ayant toujours appartenu au
mari ceux qui sont tombs au lot de ce dernier. Ces donnes conduisent
reconnatre que la femme, dont les droits et crances sont garantis par une

228

DES DROITS RELS.

Mais la femme peut, malgr l'acceptation de la communaut,


profit
desquels
le mari
tiers
les
hypothque
contre
au
exercer son
n'aurait alin ou hypothqu des conquts que depuis la dissolution de la communaut 32. Elle est galement en droit de la faire

valoir au prjudice des cranciers simplement chirographaires,


soit du mari, soit de la communaut, la charge, bien entendu,

ypothque qui s'tend tous les immeubles du mari, est en droit d'exercer,
mme contre les tiers acqureurs ou cranciers, son hypothque lgale sur les
conquts, comme sur les immeubles personnels du mari. Les prmisses de ce
raisonnement sont exactes, et il en rsulte bien que, mme au cas d'acceptation
de la communaut, l'hypothque lgale de la femme s'tend en principe aux
conquts ; mais M. Pont a tort d'en conclure que la femme est autorise
l'exercer au dtriment des tiers mmes qui, durant la communaut, ont valablement acquis des droits de proprit ou d'hypothque sur ces biens. Cette
conclusion est exagre et fausse, en ce qu'elle ne tient pas compte des consquences que l'acceptation de la communaut entrane forcment pour la femme,
quant aux actes passs par le mari et aux condamnations prononces contre
lui. En effet, la femme qui accepte, est cense avoir t reprsente par le
mari dans les actes et jugements relatifs aux biens communs. Ils lui profitent
et lui sont opposables, comme si elle avait figur ou concouru en personne ; et
si elle n'est tenue des dettes qui en drivent, que jusqu' concurrence de son
molument, lorsqu'il y a eu bon et fidle inventaire, c'est l un bnfice, dont
l'objet tout spcial n'a aucun rapport la question que nous examinons. Il est
certain que la femme, commune en biens, qui serait intervenue dans un acte
de constitution hypothcaire sur des conquts, voudrait en vain exercer son
hypothque lgale sur ces biens au dtriment du crancier auquel ils ont t
affects, et ne trouverait dans l'art. 1483 aucun secours l'appui d'une pareille
prtention; c'est ce que M. Pont reconnat lui-mme (n 529). Or, notre
avis, le concours lgalement prsum de la femme aux actes concernant les
biens communs doit, sous ce rapport, produire le mme effet qu'une intervention relle. Le systme contraire nous parat incompatible avec les pouvoirs
qui appartiennent au mari, comme chef de la communaut, en vertu du mandat que la femme, commune en biens, est cense lui avoir donn, lorsqu'elle
conserve dfinitivement cette qualit. La double proposition nonce au
texte ne serait pas compltement applicable au cas d'une socit d'acquts stipule accessoirement au rgime dotal. Sous ce rgime, la femme peut, pour ses
reprises dotales, faire valoir son hypothque lgale sur les immeubles dpendant de la socit, encore qu'elle l'ait accepte, et que l'exercice de cette hypothque doive prjudicier aux cranciers envers lesquels elle s'est oblige conjointement avec son mari. Cpr. 541 bis, texte, notes 3 et 7.
32 Cette proposition, qui ne parait pas contestable, prouve, ainsi que nous
l'avons nonc, que l'hypothque lgale de la femme s'tend, de sa nature et
en principe, aux conquts de communaut, comme aux immeubles propres du
mari.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

229

de contribuer au paiement de ces derniers dans la mesure dlermine par la loi 33.
Les conquts qui, par suite du partage de la communaut, ont
t attribus la femme, doivent tre considrs comme n'ayant
jamais t grevs de son hypothque lgale, de telle sorte que les
cranciers qu'elle y a subrogs ne peuvent faire valoir sur ces
biens aucun droit hypothcaire, au prjudice de ses autres cranciers ou des tiers dtenteurs 84.
Lorsque, avant la dissolution de la communale, un ordre est
ouvert sur le mari pour la distribution du prix de conquts par
lui alins ou expropris sur lui, la femme est admise faire
valoir son hypothque lgale, mais titre provisoire seulement,
et par forme de mesure conservatoire. Ainsi, elle aura droit d'tre
colloque comme s'il s'agissait de la distribution du prix d'immeubles propres du mari 81; mais cette collocalion ne pourra tre
qu'ventuelle, et ne sera accorde qu' la charge de la consignation des fonds, pour tre dlivrs la femme, si elle renonce
la communaut, et aux cranciers colloques aprs elle, si elle
l'accepte 56. Les cranciers subrogs dans l'hypothque lgale de
Nous partageons cet gard l'opinion de M. Pont (n 521).
s Duranton, XLX, 328. Req. rej., 1er aot 1848, Sir., 48, 1, 727. Cpr.
Civ. rej., 4 fvrier 1856, Sir., 56, 1, 225. M. Pont (n 522) soutient
le contraire, en disant que le cessionnaire d'une hypothque ne saurait perdre
son droit par cela seul que le cdant devient propritaire de l'immeuble hypothqu. Mais celte raison, tout exacte qu'elle est en elle-mme, ne justifierait
cependant la thse l'appui de laquelle on la fait valoir, qu'autant qu'on
83

admettrait en mme temps que, malgr l'ventualitdu partage, et quels qu'en


soient les rsultats, l'hypothque lgale de la femme frappe dfinitivement el
irrvocablement tous les conquts ds l'instant de leur acquisition. Or, une pareille supposition nous parat inadmissible, puisque nul ne peut acqurir hypothque sur sa propre chose, et que la femme qui, de l'aveu mme de M. Pont
(n 521), tait, ds avant la dissolution de la communaut, copropritaire des
biens communs, est cense avoir t, ds leur acquisition, propritaire exclusive
des conquts tombs dans son lot.
Voy. Sur les crances pour lesquelles la femme ou ses cranciers en son
nom peuvent obtenir collocation, ds avant la dissolution de la communaut et
le rglement dfinitif de ses droits et reprises : 295.
Cet expdient est command par la position de la femme, qui ne peut, avant
la dissolution de la communaut, ni l'accepter ni la rpudier. D'une part, en
effet, ce n'est qu'aprs la renonciation la communaut, qu'il deviendra certain que l'hypothque lgale de la femme doit, sur le prix des conquts, primer
celle des autres cranciers; et d'autre part, on ne pourrait rpartir provisoi-

23

230

DES DROITS RELS.

des
mleur
gard,
et

jouissent,
cet
nom,
propre
femme
en
la
cranciers
subrodernire;
quant
et
non
droits
cette
aux
que
mes
gs, ils peuvent, du chef de leur dbitrice, et en sous-ordre,
rclamer la collocatiou ventuelle qu'elle serait elle-mme autorise demander.
Que si le mari tait tomb en faillite ou en dconfiture 87, les
cranciers de la femme, subrogs ou non subrogs son hypothque lgale 38, seraient fonds, malgr la continuation de la
communaut entre les poux, rclamer, soit en leur propre nom,
soit du chef de leur dbitrice, suivant la distinction prcdemment indique, des collocations dfinitives dans l'ordre ouvert
sur le mari, pour la distribution du prix d'immeubles conquts,
comme ils y seraient autoriss s'il s'agissait du prix d'immeubles propres de ce dernier 39. Ils pourraient galement, au cas de
rement entre ces derniers le prix distribuer, sans sacrifier ou compromettre
les droits de la femme. Rouen, 11 mars 1846, Sir., 46, 2, 503. Lyon,7avril
1854, Sir., 54, 2, 577. Bastia, 25 janvier 1862, Sir., 62, 2, 453.
37 Le fait mme de l'ouverture d'un ordre sur le mari constituerait-il une
preuve suffisante de sa dconfiture? Nous ne le pensons pas : quand l'ordre a
lieu la suite d'une expropriation force, la dconfiture du mari sera constate
par cette poursuite, plutt que par la procdure d'ordre; et quand, au contraire, l'ordre est ouvert par suite d'une alination volontaire, il ne prouve pas
suffisamment la dconfiture du mari, qui peut trs bien se trouver encore in
bonis.

L'art. 1446 ne distingue pas entre les cranciers subrogs l'hypothque


lgale de la femme et les cranciers non subrogs. Une pareille distinction et
t contraire au motif sur lequel repose la disposition de cet article. Cpr. 1516,
texte n 1 et notes 3 et 5. Il existe cependant, quant l'exercice du droit
dont s'agit une diffrence notable entre les cranciers de la femme seule et ceux
au profit desquels elle s'est oblige solidairement avec le mari. Ceux-ci sont
toujours admis exercer, pour le montant de leur crance, l'hypothque lgale
la date de l'obligation contracte par la femme, sans tre tenus d'tablir qu'il
lui est d des reprises, cette obligation donnant par elle-mme ouverture une
indemnit garantie par l'hypothque lgale. Les premiers, au contraire, sont
38

tenus d'tablir l'existence, dans la personne de la femme, de droits ou reprises


contre le mari, concurrence de la somme pour laquelle ils entendent exercer
son hypothque lgale.
39 Arg. art. 1446. Il peut paratre singulier que le droit des cranciers de la
femme soit, en pareil cas, plus nergique que le droit de la femme elle-mme,
et que, tandis qu'elle n'aurait rclamer sur le prix des conquts qu'une collocation simplement ventuelle, ils puissent, eux, demander des collocations
dfinitives. Celte singularit apparente trouve son explication dans le motif sur
lequel est fonde la disposition du second alina de l'art. 1446. Cette disposi-

264 TER.
231
purge portant sur des conquts alins par le mari, user de la
facult de surenchriri0.
DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

4 De la rduction de l'hypothque lgale des femmes maries.

La loi accorde aux futurs poux la facult de rduire, au moyen


d'une dclaration insre au contrat de mariage, l'hypothque
lgale un ou plusieurs immeubles dsigns. Celte facult toutefois ne leur appartient qu'autant que la future pouse 41 est
dj majeure au moment de la passation du contrai de mariage.
Art. 2140 42. Ils en jouissent, quel que soit le rgime matrimotion qui forme le correctif de la dfense faite aux cranciers de la femme de
provoquer la sparation de biens, a pour objet de les prolger contre la ngligence de leur dbitrice, ou ses mnagements envers le mari. Elle se comprend
d'autant mieux que la faillite ou la dconfiture de ce dernier est, pour la
femme, comme une mise en demeure de poursuivre la sparation de biens; si
elle s'abstient de le faire, il ne faut pas que son abstention, quels qu'en soient
les motifs, puisse compromettre les intrts de ses cranciers. Orlans, 24 mai
1848, Sir., 50, 2, 145. Paris, 30 juin 1853, Sir., 55, 2, 177. Orlans,
12 juillet 1854, Sir. 54, 2, 561. Colmar, 20 novembre 1855, Sir., 56, 2,
580. Civ. rej., 4 fvrier 1856, Sir., 56, 1, 225.
Il
a mme t jug que les cranciers de la femme sont, en cas de faillite
on de dconfiture du mari, redevables exercer la poursuite hypothcairecontre
les tiers dtenteurs de conquts par lui alins. Metz, 20 janvier 1859, Sir.,
60, 2, 367.
41 En disant les parties majeures, l'art. 2140 semble exiger la majorit des
deux poux; cependant il n'existe aucune raison qui rende ncessaire, ou mme
simplement utile et dsirable, la condition de majorit dans la personne du
mari. Grenier, I, 269. Persil, sur l'art. 2140, n 4. Troplong. II, 636. Pont,
n 551. Voy. en sens contraire : Zachariae, 264, texte et note 21.
42 La disposition de l'art. 2140, qui n'autorise la rduction conventionnelle
de l'hypothque qu'autant que la future pouse est majeure, contient une drogation la rgle gnrale pose par l'art. 1398. Cpr. 302, texte n 3, et
note 21. Merlin, Rp., v Insc. hypoih., 3, n 18. Persil sur l'art. 2140.
Grenier, I, 269. Troplong, II, 637 bis, Duranton, XX, 56. Pont, n 551.
Zachariaj, loc. cit., Civ., rej., 19 juillet 1820, Sir., 20,1, 356. Caen, 15 juillet
1836, Sir 37, 2, 229. Lyon, 30 mai 1844, Sir., 44, 2, 449. Grenoble,
,
25 aot 1847, Sir., 48, 2, 301. Voy. en sens contraire : Taulier, VII, p. 319 ;
Paris, 10 aot 1816, Sir., 17. 2, 94. Cependant la femme mineure
laquelle ses pre et mre constituent une dot, sous la condition de n'en rclamer le montant, sur les biens du mari, qu'aprs le payement d'un crancier de
rej.,
ce dernier, peut valablement se soumettre cette condition. Req.
25 janvier 1859, Sir., 60, 1, 353.
10

232

DES DROITS REELS.

nial qu'ils adoptent. Ainsi, la femme marie sous le rgime dotal


l'hypothque
lgale,
de
rduction
la
consentir
valablement
peut
mme en ce qui concerne ses droits dotaux.
Rien n'empche d'ailleurs que les poux, au lieu de spcialiser
l'hypothque en la rduisant un ou plusieurs immeubles dtermins, ne procdent par voie de simple dgrvement d'une partie
des immeubles du mari 43, et, dans ce cas, l'inscription n'affecte
t ainsi exclus de
qui
ont
immeubles
autres
les
ceux
que
que
l'hypothque lgale 44.
Rien aussi ne s'oppose ce qu'au lieu d'tablir la rduction
limitent
ils
la
indistinctement,
femme
de
la
droits
les
tous
pour
telles ou telles de ses crances, par exemple, la dot et aux
conventions matrimoniales ; et lorsqu'ils l'ont fait, l'hypothque
conserve sa gnralit quant aux autres droits de la femme 45.
Il est expressment dfendu aux futurs poux d'affranchir les
immeubles du mari, d'une manire absolue, de l'hypothque lgale. Art. 2140. On devrait mme regarder comme nulle la convention par laquelle, en rduisant l'hypothque certains immeubles, ils se seraient rserv la facult d'en affranchir ces biens
pendant le mariage, en la transportant sur d'autres immeubles
d'une valeur juge suffisante46. Mais une pareille translation pour-

Cpr. 264 bis, texte et note 15.


Cpr. Bordeaux, 24 juillet 1864, Sir., 64, 2, 47; Civ. cass., 6 dcembre
1865, Sir., 66, 1, 117.
45 II appartient aux tribunaux d'apprcier, sous ce rapport, la porte de la
convention ou dclaration de rduction. Pont, n 547. Civ. rej., 18 aot 1856,
Sir., 56, 1, 872. Cpr. Paris, 29 mai 1819, Sir., 20, 2, 72.
46 L'hypothque lgale des femmes maries tant, comme celle des mineurs,
tablie dans un intrt d'ordre public, les futurs poux seraient dans l'impossibilit absolue de la modifier, si la loi ne les y autorisait d'une manire formelle. D'o la consquence que la facult qui leur est accorde par l'art. 2140
doit tre renferme dans les limites dtermines par la loi. Or, l'article prcit
permet bien aux futurs poux de rduire l'hypothque certains immeubles
destins y rester affects ; mais elle ne les autorise pas se rserver la facult
de modifier, pendant le mariage et par une nouvelle convention, l'assiette de
l'hypothque ainsi rgle. Une pareille rserve qui imprimerait l'hypothque
gale de la femme un caractre ambulatoire, et en livrerait le sort la discrtion des poux pendant le mariage, constituerait de leur part une vritable
usurpation de pouvoirs vis--vis de la loi. Elle serait d'ailleurs pleine de dangers
pour la femme, qui pourrait, hors de la surveillance de sa famille, et sans les
formalits protectrices que prescrit l'art. 2144, compromettre
ses droits et
reprises ; ce point de vue encore, elle est repousse, sinon
par le texte mme
43

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

233

rait, indpendamment mme de toute clause de cette nature, valablements'oprerdans les formes dtermines par l'art. 2144 47.
L'hypothque de la femme, quoique spcialise par sa restricde cet article, du moins par son esprit. C'est donc avec grande raison que la
Cour rgulatrice (Civ. cass., 5 mai 1S52, Sir., 52, 1, 189) a cass un arrt de
la Cour de Grenoble (12 mars 1S49. Sir., 49, 2, 385) qui, dans l'intrt de
la femme elle-mme, avait dclar valable en soi, et opposable aux tiers, la
convention dont il s'agit. Mais on peut hsiter sur le point de savoir si la

nullit affecte uniquement la rserve accessoire de transporter ultrieurement


l'hypothque lgale, des immeubles auxquels elle a t restreinte, d'autres
Mens, et laisse ainsi subsister la convention principale de rduction, ou si, au
contraire, la nullit s'attache la clause tout entire, et doit avoir pour effet
de faire considrer la rduction comme non avenue. Celte dernire solution est
adopte par M. Pont (n 548), comme pouvant seule garantir d'une manire
efficace les intrts de la femme, et parce que, selon lui, la rserve ajoute
la convention de rduction serait insparable de celle-ci, dont elle formerait la
condition essentielle. Voy. dans le mme sens : Observations de M. Rodirc
(Journal du Palais. 1855, 2, 546) et de M. Mass (Sir., 52, 1, 189). Nous
trouvons prfrable le premier systme, en faveur duquel s'est prononce la
Cour de Lyon, par arrt du 26 janvier 1854 (Sir., 54, 2, 245). La convention
en litige prsente en effet deux parties compltement distinctes : l'une par
laquelle les futurs poux, en usant de la facult que la loi leur accorde, dclarent rduire l'hypothque lgale certains immeubles dtermins : l'autre, par
laquelle ils entendent s'arroger le pouvoir d'en modifier l'assiette pendant le
mariage. Or, cette dernire rserve n'est ni une condition, ni mme une modification au consentement donn par la femme la rduction de son hypothque
lgale; et nous ne pensons pas que la nullit de nette rserve, stipule l'occasion de l'exercice d'une facult lgale, doive avoir pour consquence d'entraner la nullit de la rduction opre en vertu de cette facult, et de faire
revivre, au prjudice des tiers acqureurs ou cranciers, l'hypothque lgale sur
les biens qui en avaient t affranchis. La femme ne pourrait videmment contester la validit de la dclaration de rduction, si de fait elle n'avait pas ultrieurement consenti au dplacement de son hypothque. Ce ne serait donc pas
raison de la nullit seule de la rserve stipule accessoirement celte dclaration, qu'on lui reconnatrait ce droit, mais bien parce qu'elle aurait eu la
faiblesse ou l'imprudencede faire usage de cette rserve; et il n'est pas admissible que la femme puisse, par un fait de cette nature, porter atteinte aux
droits des tiers. II est du reste entendu que, malgr le consentement donn au
dplacement de son hypothque, et la dclaration d'affranchissement des
immeubles qui y taient rests affects, la femme conserverait toujours son
gage lgal sur ces immeubles ; c'est un point sur lequel on est d'accord dans
les deux systmes, et c'est tout ce qu'il est possible d'exiger ou d'admettre
dans l'intrt de la femme.
Montpellier, 27 dcembre 1866, Sir., 67, 2, 256.

234

DES DROITS RELS.

tion certains immeubles, n'en conserve pas moins son caractre d'hypothque lgale dispense d'inscription. D'un autre
ct, l'effet d'une telle restriction n'est pas moins absolu et irrvocable 48.
L'hypothque lgale qui n'a pas t restreinte par le contrat
de mariage certains immeubles dtermins peut encore tre
rduite pendant le mariage, la demande du mari, mais seulement sous les conditions prescrites par l'art. 2144.
5 Des restrictions auxquelles est soumise l'hypothque lgale
des femmes de commerants faillis.

En cas de faillite du mari, et lorsqu'il tait commerant


l'poque de la clbration du mariage, ou lorsque, n'ayant pas
alors d'autre profession, il est devenu commerant dans l'anne,
l'hypothque lgale de la femme se trouve soumise une double
restriction, tablie par les art. 563 et 564 du Gode de commerce 49,
dans l'intrt des cranciers, soit chirographaires, soit hypoth-

Cpr.

264 bis, teste n 2, in fine, et note 19 ; Grenier, I, 268.


49 Ces articles ont remplac les art. 549 553 du Code de commerce de 1807,
dont ils ont corrig ou tempr, dans l'intrt de la femme, certaines dispositions empreintes d'un excs de dfiance ou de rigueur. C'est ainsi que l'art. 551
avait refus la femme le bnfice de l'hypothque, pour les deniers et effets
qui lui taient advenus pendant le mariage, mme par succession, donation on
legs ; et que, pour la dot, les remplois ou indemnits, il en avait restreint
l'exercice aux seuls immeubles dont le mari tait propritaire l'poque de la
clbration du mariage. Les modifications introduites sur ces points par la loi du
28 mai 1838 ont fait natre la question transitoire suivante : Lorsque le mariage
a t clbr avant la promulgation de la loi de 183S, et que la faillite n'est
survenue que depuis cette poque, l'tendue des droits hypothcaires de la
femme est-elle rgle par le Code de commerce de 1807, ou par la loi de 1838.
La question doit tre rsolue au moyen d'une distinction. La femme ne se trouvet-elle en prsence que de cranciers simplement chirographaires, ou mme de
cranciers hypothcaires, mais dont les hypothques ne sont devenues efficaces
qu'aprs la promulgation de la loi de 1838, elle est fonde invoquer les nouvelles dispositions de cette loi. Au contraire, la femme est-elle en concours avec
des cranciers qui ont des hypothques devenues efficaces ds avant la loi
de 1838, son hypothque restera, en ce qui les concerne, renferme dans les
limites fixes par le Code de commerce de 1807. Renouard, Des faillites, p. 454.
Valette, p. 165, la note. Pont, n 534. Req. rej,, 3 janvier 1844, Sir., 44,
1, 106. Req. rej.,
juillet 1844, Sir., 44, 1, 600. Cpr. cep. Bdarride, Des
faillites, II, 990; Duranlon, XIX, 299 bis; Lainn, Des faillites,]). 454. Ces
auteurs, tout en s'attachant, en principe, la distinction ci-dessus indique,
1

17

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TEK.

235

caires du failli 50. Le dernier de ces articles refuse la femme


le bnfice de l'hypothque lgale pour ses avantages matrimoniaux, de quelque nature qu'ils soient. Quant l'art. 563, il limite l'exercice de l'hypothque lgale de la femme, pour ses
reprises, remplois, ou indemnits, aux immeubles dont le mari
tait dj propritaire au jour de la clbration du mariage, ou
qui lui sont chus depuis titre de succession, de donation, ou
de legs.
Dans l'esprit de l'art. 563, dont la disposition est fonde sur
la prsomption lgale que les immeubles acquis titre onreux
par le mari ont t pays des deniers des cranciers, on doit
considrer comme ayant ce caractre, et comme chappant, par
suite, l'hypothque lgale, la mieux value rsultant de constructions ou d'amliorations faites pendant le mariage sur des
immeubles qui appartenaient au mari lors de sa clbration, ou
qui lui sont advenus depuis titre gratuit 51. La mme solution
mettent sur quelques points secondaires des opinions qui nous paraissent
errones.
50 M. Labb enseigne au contraire (Sir., 66, 2, 3S5, la note) que les
cranciers hypothcaires ne peuvent pas, comme tels et en leur propre nom, se
prvaloir des dispositions des art. 563 et 564, et qu'ils n'y sont exceptionnellement admis qu'autant que l'exercice de l'hypothque lgale de la femme porterait prjudice la masse ehirojrraphaire. Hais cette manire de voir ne nous
parait pas conciliable avec les dispositions gnrales et absolues des articles
prcits. D'ailleurs, nous ne voyons pas comment, dans le cas o l'exercice de
l'hypothque lgale prjudicierait la masse chirographaire, un crancier hypothcaire pourrait, en se prvalant da droit de cette masse, rclamer une collocation laquelle il n'aurait pas droit en son propre nom. Voy. en ce sens :
Boarride, Des faillite, III, 996; Mass, Droit commercial, II, 1350 ; Nancy,
27 mai 1865, Sir., 66, 2, 343; Nimes, 17 juillet 1867, Sir., 68, 2, 149.
Cpr. texte n 5, in fine, et note 60 infr.
Renouard, op. cit., 1, p. 344. Bdarride, op. cit., II. 1034. Mass, Droit
commercial, II, 1435. Pont, n 535. Dmanget, sur Bravard, Traite de droit
commercial, V, p. 566. Montpellier, 29 juillet 1867, Sir., 68, 2, 190. Cpr.
Esnault, Des faillites, III, 599. Voy. en sens contraire : Rouen, 29 dcembre
1855, Sir., 57, 2, 753; Grenoble, 28 juin 1858, Sir., 59, 2, 249; Caen,
3 juin 1865, Sir., 60, 2, 310. Ces arrts, dont la dcision est uniquement
fonde sur l'art. 2133, nous paraissent s'tre mis en opposition avec le texte
mme, comme avec l'esprit de l'art. 563 du Code de commerce. En effet,
quand le mari a fait lever d'importantes constructions sur un immeuble dont
il tait dj propritaire en se mariant, peut-on dire, dans le sens de cet article,
que la valeur immobilire qu'il a cre aux dpens de ses cranciers lui appartenait dj l'poque de son mariage ?

236

DES DROITS RELS.

mari,
de
le
faites
moyen
acquisitions
au
applicable
par
est
aux
indivises appartenant des
portions
de
personnels,
deniers
ses
.tiers dans des immeubles dont il tait dj copropritaire lors
du mariage, ou dont une part lui est chue depuis titre gratuit.
Mais on ne devrait regarder comme acquis titre onreux, ni
les immeubles attribus au mari par l'effet d'un partage, ni mme
les immeubles adjugs sur licitation, si, ses cohritiers ayant
t remplis de leurs droits en valeurs hrditaires, il n'avait eu
leur payer aucune soulte ni retour 52.

d'ordinaire la solution des questions dcides au texte, au


point de savoir si l'art. 883 est ou non applicable la matire; et, sur ce terrain, il s'est form deux opinions extrmes. D'aprs l'une, qui admet l'application
de l'art. 883, la femme pourrait toujours exercer son hypothque lgale sur
la totalit des immeubles dont le mari tait copropritaire. Voy. en ce sens :
Renouard, Des faillites, II, 313; Alauzet, Commentaire du Code de commerce,
IV, 1881; Pont, n 536 ; Dmanget, sur Bravard, op. cit., p. 565, la note :
Limoges, 14 mai 1853, Sir., 53, 2, 567; Grenoble, 5 aot 1857, Sir., 58, 2,
633; Angers, 27 mai 1864, Sir., 64, 2, 270; Metz, 14 novembre 1867, Sir.,
68, 2, 270; Douai, 26 novembre 1868, Sir., 68, 2, 334. Suivant l'autre opinion qui rejette l'application de l'article prcit, la femme ne pourrait jamais
exercer son hypothque lgale que sur la part qui appartenait originairement
au mari. Voy. en ce sens : Esnault, op. cit., III, 600 ; Mass, Droit commercial, II, 1435 ; Demolombe, XVII, 328; Bertault, Revue critique, 1864, XXIV,
p. 392 et 393 ; Bourges, 2 fvrier 1836, Sir., 37, 2, 465, Paris, 8 avril 1853,
Sir., 53, 2, 565 ; Caen, 21 avril 1866, Sir., 68, 2, 270. Nous pensons, avec
les partisans de cette dernire opinion, que l'art. 883 est effectivement inapplicable la situation qu'il s'agit de rgler. En soumettant l'exercice de l'hypothque lgale la totalit des immeubles sur lesquels le mari n'avait primitivement qu'une part indivise, et ce, dans le cas mme o il aurait acquis, moyennant
des deniers tirs de sa caisse, les portions indivises de ses cohritiers, ou donnerait au principe consacr par cet article une extension qu'il ne comporte pas
et l'on ferait brche la disposition spciale de l'art. 563 du Code de comm.,
au point de vue duquel il est impossible de considrer comme des immeubles
chus au mari, titre de succession, les portions indivises qu'il a acquises l'aide
de deniers personnels. Mais, tout en cartant l'application de l'art. 883, il faut
reconnatre que l'hypothque lgale de la femme doit frapper la totalit des
.immeubles dont le mari tait copropritaire, lorsqu'il rsulte de l'acte dpartage que les cohritiers ont t remplis de leurs droits et valeurs hrditaires.
En pareil cas, la prsomption lgale que les acquisitions faites
par le mari
l'ont t au moyen des deniers de son crancier s'vanouit; et il est vrai de
dire, mme au point de vue spcial de l'art. 563 du Code de
comm., que la
totalit des immeubles est advenue au mari par succession,
sans qu'il y ait
lieu, sauf le cas de fraude, de s'arrter la circonstance qu'il aurait
reu proportionnellement plus d'immeubles que ses cohritiers. Cpr. art. S32 et 882.
sa On subordonne

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264 TER.

237

L'application des art. 563 et 564 du Code de commerce est indpendante de la qualit prise par le mari dans le contrat de mariage, et se dtermine uniquement d'aprs sa condition relle
l'poque de la clbration de l'union conjugale. Ainsi, il y a lieu
leur application par cela seul que le mari se livrait habituellement, l'poque du mariage, des oprations commerciales, bien
qu'il n'ait pas pris dans le contrat de mariage la qualit de commerant, ou que mme il exert des fonctions lgalement incompatibles avec la profession de ngociant, par exemple, celles
de receveur des finances ou de notaire 53. Mais, rciproquement
aussi, la qualit de commerant prise par le mari dans le contrat
de mariage ne suffit point pour motiver l'application des articles
prcits, lorsque de fait il n'tait pas commerant, et qu'il ne
l'est devenu que plus d'une anne aprs la clbration du mariage 54.
L'existence de la faillite, c'esl--dire de l'tat de cessation de
paiements, peut, indpendamment de tout jugement dclaratif
de faillite, tre consiate par le tribunal civil, saisi d'une contestation relative l'exercice de l'hypothque lgale de la femme 55.
Mais il est bien entendu que ce tribunal ne sera autoris appliquer les art. 563 et 564 du Gode de commerce qu' la condition
de constater formellement l'existence de la faillite du mari 56, et
dans la supposition qu'elle puisse encore tre lgalement dclare. Il rsulte de l que, si le mari tait dcd depuis plus d'une
anne, ou s'il avait quitt le commerce, de sorte qu'au moment
de sa dconfiture, il ne ft plus possible de le considrer comme
commerant failli, l'hypothque lgale de la femme ne serait soumise aucune restriction 57.
Renouard, op. cit., II, p. 340. Esnanlt, op. cit., III, 589. Pont, n 443.
Req. rej., 5 juillet 1837, Sir., 37, 1, 923. Nimes, 10 juillet 1851, Sir.,
al, 2, 634.
13 fvrier 1856, Sir., 56, 2,
54 Renouard et Pont, locc. dit. Besanon,
367.
cit., II, 993 et 994.
55 Renouard, op. cit., Il, p. 325. Bdarride, op.
Esnanlt, op. cit., III, 594. Req. rej., 8 juin 1837, et Civ. rej., 7 mars 1836,
39, 1, 121. GreSir., 37, 1, 920 et 923. Civ. rej., 13 novembre 1838, Sir.,
1865, Sir., 66, 2,
noble, 28 aot 1847, Sir., 48, 2, 469. Metz, 20 dcembre
1166 et suiv. ; DeII,
commercial,
Droit
Mass,
contraire
281. Voy en sens
:
BraDemangeat,
suiv.
sur
26
et
VI,
;
commercial,
Droit
Lepoitvin,
lamarre et
vard, Trait de Droit commercial, V, p. 40, la note.
31.
1,
41,
Sir.,
1840,
dcembre
28
Civ.
56
cass.,
57
1864, Sir., 54,
mai
15
Caen,
317.
2,
51,
Sir.,
1851,
Lyon, 21 fvrier
58

238

DES DROITS RELS.

Les dispositions des articles prcits restent applicables mme


aprs concordat ou contrat d'union 58. La femme n'est donc pas
admise exercer son hypothque lgale, dans toute son tendue,
hypothcaires du failli, soit de
cranciers
de
soit
dtriment,
au
cranciers concordataires qui n'auraient pas encore touch leurs
dividendes, soit de cranciers de l'union qui ne seraient point
compltement dsintresss; et il en serait ainsi, alors mme
qu'il s'agirait d'immeubles acquis par le mari depuis le concordat ou la dissolution de l'union 59.
D'un autre ct, les restrictions apportes, pour le cas de faillite du mari, l'hypothque lgale de la femme, s'appliquent
non seulement aux immeubles qui se trouvaient encore, au moment de la faillite, en la possession de ce dernier, mais mme
de
telle
alins,
avait
antrieurement
qu'il
sorte que la
ceux
femme ne peut agir par voie hypothcaire contre les tiers dtenteurs de ces immeubles 60.
6 De la date laquelle remonte l'hypothque des femmes maries.

L'hypothque lgale des femmes maries n'a pas, comme celle


des mineurs et des interdits, un point de dpart invariable. L'effet
en remonte des dates diffrentes, selon la nature des droits
2, 699. Req. rej., 4 dcembre 1854, Sir., 55, 1, 298. Req. rej., II avril
1858, Sir., 58, 1, 670.
58 Esnault, op. cil., III, 595. Lain, Des faillites, p. 455. Bdarride, op. cit.,
II, 996. Mass, Droit commercial, II, 1350. Demangeat, sur Bravard, op. cit.,
V, p. 567. Nmes, 4 mars 1828, Sir., 30, 2, 357. Civ. cass., 1er dcembre
1858, Sir., 59, 1, 113.
59 Telles sont, notre avis, les seules consquences qu'on puisse tirer du
principe, vrai en soi, que ni le concordat ni la dissolution de l'union ne font
cesser l'tat de faillite. Nous ne pensons pas qu'aprs satisfaction complte des
cranciers de l'union, ou l'acquittement des dividendes promis par le concordat,
le mari lui-mme ou ses nouveaux cranciers puissent, sous le prtexte que
L'tat de faillite ne cesse que par la rhabilitation, invoquer encore, contre la
femme, les restrictions tablies par les art. 563 et 564 du Code de commerce.
Mass, op. et loc. citt. Toulouse, 7 avril 1865, Sir., 65, 2, 212. Voy. cep.
Demangeat, op. et loc. citt.
60 En effet, la disposition de l'art. 563 est gnrale, et n'admet
aucune distinction entre les deux catgories d'immeubles indiques
au texte. D'un autre
ct, l'action hypothcaire que dirigeait la femme contre les tiers dtenteurs
d'immeubles alins par le mari donnerait ouverture
un recours en garantie
de la part de ces derniers, et ce recours tournerait ncessairement
au dtriment

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

239

qu'elle est destine garantir, et les poques auxquelles ils ont


pris naissance 61.
Les dispositions du n 2 de l'art. 2135 dont l'objet est de fixer
le rang hypothcaire des divers droits et crances de la femme,
ne sont pas susceptibles d'tre modifies par des conventions insres au contrat de mariage. Les parties ne pourraient, ni faire
remonter l'hypothque lgale, pour telle ou telle crance de la
femme, une date antrieure celle qui se trouve fixe par l'art.

assignera celle hypothque une date postrieure


celle que lui attribue le mme article 63.
213562, ni

de la masse. Bdarride, Des faillites, III, 996. Mass, Droit commercial, II,
1350. Demangeat, sur Bravard, op. cit., V, p. 566 et 567. Agen, 22 juillet
1859, Sir., 60, 2, 86. Nancy, 27 mai 1865, Sir., 66, 2, 345.
61 Dans notre ancien Droit, et sauf les dispositions plus
ou moins divergentes
de quelques coutumes, celles de Normandie et de Bretagne par exemple, l'hypothque lgale prenait rang du jour du contrat de mariage ou de celui de la
clbration du mariage, mme quant an remploi de propres alins, et quant
aux indemnits pour dettes contractes par la femme avec son mari. Les femmes,
maries sons l'empire de ces principes, ont conserv leur hypothque la date
du contrat de mariage ou du mariage, mme pour les alinations et les obligations consenties depuis la promulgation du Code Napolon. Chabot, Questions
transitoires, v Hypothque, 3. Troplong, II, 630. Pont, nos 755 et 759.
Civ. cass., 12 aot 1834, Sir., 34, 1. 693. Civ., cass., 26 janvier 1836, Sir.,
38,1, 99. Voy. en sens contraire : Merlin, Rp., v Effet rtroactif, sect. III,
3, art. 2; Grenier, I, 259; Civ. rej., 7 mai 1816, Sir., 17, 1, 145.
62 On s'est demand si, par une clause spciale insre au contrat de mariage, les parties ne pouvaient pas faire remonter l'hypothque lgale la date
du mariage, pour les crances indiques l'al. 5 de l'art. 2135. La question
ainsi pose ne peut tre rsolue que ngativement, puisqu'il n'est pas permis
de droger par convention aux dispositions lgales tablies dans l'intrt des
tiers. Troplong, II, 588 bis. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 327 ;
Zaehariae, 264, note 30. Mais rien n'empche qu'on ne stipule cet effet une
hypothque conventionnelle, dans les conditions ordinaires de constitution et
d'efficacit de pareilles hypothques. Cpr. Req. rej., 26 fvrier 1829. Dalloz,
1829,1, 161. Cet arrt, qui reconnat la validit d'une constitution hypothcaire de cette nature, nous parait sujet critique, en ce qu'il tend cette hypothque, qu'il reconnat n'tre que contractuelle, le bnfice de la dispense
d'inscription, qui n'est attach l'hypothque lgale de la femme qu'avec les
restrictions sous lesquelles la loi accorde cette dispense.
63 L'art. 2140,
en permettant de restreindrel'hypothque lgale de la femme
certains immeubles du mari, indique nettement que c'est l la seule modifi-

qui puisse tre apporte aux dispositions lgales relatives cette hypothque. On doit d'autant mieux le dcider ainsi, quant la question rsolue au
cation

240

DES DROITS RELS.

Les dispositions de l'art. 2135 tant incompltes en ce qu'elles


les
crances
droits
et
les
sous
de
que,
le
fixent
tous
pas rang
ne
divers rgimes matrimoniaux, la femme peut avoir exercer
contre son mari, il convient de combler, au moyen de l'analogie,
les lacunes que prsente l'article prcit.
Aux termes de l'art. 2135, la femme a hypothque, pour sa
dot et ses conventions matrimoniales, compter du jour du ma-

riage 64.
texte, que la solution contraire pourrait avoir pour rsultat de rendre compltement illusoire l'hypothque lgale. Grenoble, 7 mars 1868, Sir., 68, 2, 339.
54 Sous le Droit ancien, l'hypothque lgale de la femme remontait mme au
del du jour de la clbration du mariage, et jusqu' la date du contrat de mariage, lorsque ce contrat avait t pass en forme authentique. Celte jurisprudence, qui se rattachait au principe d'aprs lequel les actes notaris emportaient
de plein droit l'hypothque gnrale pour l'excution des conventions y consignes, ne devait pas tre reproduite par le Code Napolon. Aussi l'art. 2135,
n 2, a-t-il fix la date de l'hypothque, pour la dot et les conventions matrimoniales, au jour de la clbration du mariage, sans distinguer entre le cas o
les poux ont fait rdiger par crit leurs conventions matrimoniales et celui o
ils se sont maris sans contrat de mariage. On a cependant voulu soutenir, en
se fondant sur les termes de fart. 2194 qui auront le mme effet que si elles
avaient t prises le jour du contrai de mariage, que les racteurs du Code ont
entendu maintenir la distinction tablie entre ces deux cas par l'ancienne jurisprudence. Mais, outre que les termes contrat de mariage pourraient, la rigueur, s'entendre de l'acte de clbration de mariage, et qu'en tout cas l'induction qu'on en tire n'est pas absolument certaine, il faut reconnatre que la disposition qui aurait report l'hypothque la date du contrat de mariage et
manqu de toute-raison d'tre sous l'empire d'une lgislation qui n'attache plus
d'hypothque gnrale aux actes notaris. D'un autre ct, une pareille disposition et t inconciliable avec le principe de la publicit des hypothques,
principe auquel le Code n'a drog, en faveur des femmes maries, qu'en raison
de la publicit, relle ou lgalement prsume, qui entoure la clbration du
mariage, mais qui n'existe point pour le contrat de mariage. Ajoutons que les
rgles d'une bonne interprtation ne permettent pas de voir dans l'art. 2194,
qui, en rglant la manire de purger l'hypothque de la femme, ne parle qu'accidentellement de l'poque laquelle elle remonte, une modification ou une drogation l'art. 2135, dont l'objet principal et direct a t prcisment d'en
fixer la date pour les diffrentes crances de la femme. Persil, sur l'art. 2135,
2, n 2. Grenier, I, 243. Duranton, XX, 20. Benech, Du remploi, n 111.
Tessier, De la dot, II, 134. Pont et Rodire, Du contrat de mariage, II, 674.
Pont, n 753. Audier, Revue pratique, 1863, XVI, p. 491. Zachariae, 264,
note 21. Nmes, 26 mars 1833. Sir., 34, 2, 89. Cpr. Req. rej., 22 novembre
1886, Sir., 37 et 83. Voy. en sens contraire : Tarrible, Rp., v Inscription
hypothcaire, 3, n 8 ; Benot, De la dot, II,
p. 47 ; Troplong, II, 578.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

241
Toutefois, et eu vertu d'une drogation spciale ce principe 6,
l'hypothque lgale ne remonte, pour les sommes dotales qui proviennent de successions chues la femme et de donations elle
faites pendant le mariage, qu'au jour de l'ouverture des successions 66, et celui o le mari est devenu responsable des valeurs
comprises dans les donations67.
D'un autre ct, la femme n'a hypothque, pour l'indemnit
des dettes qu'elle a contractes avec son mari et pour le remploi
TER.

d'immeubles elle propres alins avec son concours, qu' compter du jour des obligations et des ventes 68. Que si le mari avait

On ne peut qu'applaudir l'innovation lgislative provoque par le Tribunat (cpr. Locr, Lcg., t. XVI, p. 317, n 12), et consacre par le n 2 de
65

l'art. 2135, en tant qu'il s'agit de la date de l'hypothque de la femme pour


les indemnits drivant d'obligations contractes avec le mari et pour le remploi de ses propres alins. L'ancienne jurisprudence ouvrait une large porte
la fraude, en ce que, pour frustrer des cranciers hypothcaires antrieurs envers lesquels le mari se trouvait seul oblig, il suffisait la femme, soit de
contracter de nouvelles dettes avec ce dernier, ou mme de se coobliger des
dettes dj existantes, soit de consentir la vente de ses propres. Voy. Merlin,
Rp., v Hypothques, sect. 1, 8, 5. Mais la possibilit de pareilles fraudes
n'existe pas pour les valeurs dotales advenues la femme par succession ou
par donation; et il et t convenable et logique de faire remonter son hypothque, raison de pareilles valeurs, au jour mme de la clbration, comme
on l'a fait en ce qui concerne le; sommes apportes en mariage. Il s'agit pour
celles-l, aussi bien que pour celles-ci, de garantir la femme des perles qu'elle est
expose prouver, sans aucun fait nouveau de sa part, par suite du droit
d'administration confr au mari dans le contrat de mariage.
66 L'hypothque date du jour de l' ouverture des successions, et non pas seulement du jour o le mari a reu les sommes ou effets chus la femme. Troplong, II, 586 et suiv. Zachariae, 264, note 28 in fine. Civ. rej., 5 mai 1841,
Sir., 41,1, 449.
67 C'est ainsi que nous croyons devoir interprter les termes de l'art. 2135,
du jour que les donations ont eu leur effet. Persil, sur l'art. 2135, 5, n 7.
Bellot des Minires, Du contrat de mariage, I, p. 343. Pont, n05 754 et 757.
Zachariae, 264, texte et note 28. Tarrible (Rp., v Inscription hypothcaire, n 10) enseigne, au contraire, que l'hypothque remonte toujours au
jour o la donation est devenue parfaite par l'acceptation. Mais, s'il s'agissait
d'une donation conditionnelle, pourrait-on dire qu'elle a eu son effet par l'acceptation?
Ainsi, l'hypothque pour le remploi de propres alins ne date pas seulement du jour" du paiement du prix, mais du jour de l'acte d'alination
quelque poque que le prix soit devenu exigible, ou ait t pay. Cpr. note72
infr.
68

III.

16

242

DES DROITS RELS.

alin seul un immeuble de la femme, et que celle-ci et ultrieurement ratifi la vente qui lui tait jusqu'alors reste trangre, l'hypothque lgale ne daterait que du jour de la ratification, et non pas de celui de la vente69
Lorsqu'il s'agit d'obligations ou d'alinations constates par
des actes sous seing priv, l'hypothque ne date que du jour
o ces actes ont acquis date certaine, conformment l'art.
132870.

Les explications donnes plus haut sur le sens des mots conventions matrimoniales, et l'esprit de la loi, tel qu'il se manifeste
2135,
l'art.
2
de
conduidu
dispositions
l'ensemble
des
n
par
sent, pour une srie de questions plus ou moins controverses,
aux solutions suivantes :
L'hypothque lgale de la femme, pour les crances ou les
effets mobiliers apports en dot, et recouvrs ou dissips par le
mari, remonte au jour de la clbration du mariage 71.
Il en est de mme de l'hypothque raison des sommes que
le mari aurait touches par suite de l'exercice d'une action rescisoire ou autre, comprise dans les biens apports en dot 72.
Dans ce cas, en effet, il n'y a vritablementvente, l'gard de la femme,
qu' partir de sa ratification. Si le mari s'tait oblig pour lui et pour sa femme,
en se portant fort pour celle-ci, et qu'elle et aprs coup accd l'obligation,
l'hypothque lgale ne prendrait bien certainement date que du jour de l'accession, et le mme principe doit s'appliquer l'hypothse indique au texte.
Req. rej., 6 juillet 1831, Sir., 31, 1, 307. Voy. en sens contraire : Paris,
1 8 juin 1863, Sir., 64, 2, 208.
70 Voy. 756, texte et note 111. Adde, dans le sens de la proposition nonce au texte : Pont, n 761; Demolombe, Revue critique, 1851, I, p. 527;
Civ. cass., 15 mars 1859, Sir., 59, l, 193 ; Agen, 10 juin 1859, Sir., 59,
2, 341. Toutefois, si les crances rsultant des obligations contractes par
la femme conjointement avec son mari avaient t admises au passif de la
faillite de ce dernier, et qu'ainsi leur antriorit son ouverture se trouvt
tablie l'encontre de la masse chirographaire, celle-ci ne pourrait plus contester la femme l'hypothque lgale attache son droit d'indemnit. Civ.
cass., 15 mars 1859, Sir., 59, 1, 193. Amiens, 26 mars 1860, Sir., 60, 2,
146. Civ. rej., 19 fvrier 1862, Sir., 62, 1, 382.
71 Paris, 9 janvier 1856, Sir., 56, 2, 368.
72 Qui actionem habel ad rem recuperandam, rem ipsam habere videtur.
D'ailleurs, l'exercice do l'action qui comptait la femme et le recouvrement
des sommes qui lui ont t adjuges rentraient dans l'administration dont le
mari se trouvait investi en vertu des conventions matrimoniales. Duranton,
XX, 22 bis. Pont, n 777. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 233; Trop69

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

243

C'est pareillement la date du mariage que se reporte l'hypothque de la femme, marie sous le rgime dotal, sous celui de
la communaut, ou sous le rgime exclusif de communaut, pour
les dommages-intrts qui peuvent lui tre dus raison des dgradations ou dtriorations survenues aux biens dotaux par
dfaut de surveillance ou d'entretien, et en gnral, raison de
fautes quelconques commises par le mari dans l'administration
de ces biens 75.
L'hypothque de la femme marie sous le rgime dotal, pour
le remploi de ses immeubles dotaux alins, ne remonte, comme
celle de la femme commune en biens, pour le remploi de ses
propres, qu' la date des actes d'alination 74.
long, II, 587. En appliquant cette hypothse la rgle relative aux sommes
advenues la femme par succession, ces auteurs assimilent, sans s'en douter,
un droit acquis une simple esprance.
73 Pont, n05 409 et 775. Poitiers, 14 dcembre 1830, Sir., 31, 2, 214.
Req. rej., 27 dcembre 1859, Sir., 61, 1, 87.
74 Cette proposition est contraire l'opinion de la plupart des auteurs. Voy.
Rodire et Pont, Du contrat de mariage, II, 677 ; Teissier, De la dot, II, 134 ;
Benech, De remploi et du remploi, p. 219 et 250; Troplong, II, 589 bis; Pont,
Revue critique, 1852,11, p. 686, et Des hypothques, n 767; Zachariae, 264,
note 29. Voy. aussi dans ce sens : Req. rej., 27 juillet 1826, Sir., 27, 1,246;
Toulouse, 12 juin 1860, Sir., 60, 2, 545; Civ. rej., 26 mai 1865, Sir., 65,
1, 345. Pour tablir que l'hypothque complant la femme marie sous le
rgime dotal, raison du remploi de ses biens dotaux, remonte la date du
mariage, on dit que l'al. 3 du n2 de l'art. 2135, qui parle de propres alins,
ne peut s'appliquer qu' la femme commune en biens, et qu'ainsi, sous le rgime de la dot, l'alination d'un immeubledotal demeure rgle par le premier
alina de ce numro. A notre avis, cet argument de texte n'a aucune porte.
En admettant, ce qui serait contestable, que le terme propres ft absolument
inapplicable des immeubles dotaux proprement dits, tout ce que la logique
permettrait d'en conclure, c'est que l'art. 2135 est muet sur le remploi de parefis biens; mais il n'en rsulterait, en aucune faon, que ce remploi rentre
dans ce que le 1er al. du n 2 appelle la dot et les conventions matrimoniales.
A ct de cet argument de texte, on fait valoir un raisonnement de principe ou
de doctrine, qui se rsume ainsi : la dot est une charge qui grve le mari ds
l'instant du mariage ; quand elle se transforme par l'alination des immeubles
dotaux, cette transformation mme est un acte de la gestion confre au mari
par le contrat de mariage ; d'o la consquence que l'hypothque pour les sommes qui remplacent la dot primitive ne saurait avoir un autre point de dpart
que celui de la gestion mme. Ce raisonnement prouve beaucoup trop, et va
directement contre la loi telle qu'elle est faite. Le mari est, sous le rgime de
la communaut, charg de l'administration des biens propres de la femme,

244

DES DROITS RELS.

Il en est ainsi, non seulement lorsque l'alination de ces immeubles a t permise par le contrat de mariage sans aucune condition de remploi, mais dans le cas mme o elle n'a t auto-

de les
il
dotaux
biens
est
tenu
dotal
rgime
quant
;
le
l'est
aux
il
sous
comme
communaut. Ses obligations,
conserver et de les rendre la dissolution de la
cet gard, sont les mmes que celles qui lui incombent sous le rgime dotal;
elles remontent au jour du mariage, et sont le corrolaire des droits et des pouvoirs que les conventions matrimoniales lui attribuent. Cela est plus vident
encore sous le rgime exclusif de communaut, o tous les immeubles de la
femme sont dotaux. Si donc il tait vrai de dire, sous le rgime dotal, que la
transformation d'un immeuble dotal en une somme d'argent est un acte qui doit
tre garanti par une hypothqueremontant au jour du mariage, la proposition
s'appliquerait, par les mmes raisons, l'alination des immeubles de la femme
commune en biens, ou marie sous le rgime exclusif de communaut. Or, la
loi dcide prcisment le contraire quant l'alination des propres, et personne,
que nous sachions, ne conteste que la disposition est applicable l'alination
des immeubles de la femme marie sans communaut. Vainement enfin se
prvaut-on, pour justifier la position particulire et exceptionnelle que l'on
veut faire la femme marie sous le rgime dotal, du principe de l'inalinabilit de la dot : ce principe, en vertu duquel la femme jouit d'une action en
nullit ou en rvocation, toutes les fois que ses immeubles dotaux ont tvendus illgalement, ou que la condition de remploi laquelle l'alination tait
subordonne n'a pas t accomplie, ne touche eu rien la question qui nous
occupe. La femme, en effet, ne devenant crancire de son mari que par l'alination des immeubles dotaux, alination qui, en rgle, exige son concours, la question est toujours de savoir si l'hypothque lgale pour sret des sommes provenant de ventes auxquelles elle a donn les mains peut et doit remontera une
poque antrieure leur passation. Quant notre opinion, elle se fonde sur la
ratio legis, qui nous parait dcisive : empcher que la femme ne puisse, en consentant l'alination de ses propres, anantir ou paralyser, par l'effet de son
hypothque lgale pour le prix de vente, des hypothques antrieurementacquises
sur les biens du mari, et prvenir ainsi les combinaisons frauduleuses concertes
au prjudice de cranciers lgitimes, tel est le motif qui a dtermin les rdacteurs du Code limiter la date des alinations l'hypothque de la femme
pour remploi de ses immeubles, en rpudiant sur ce point la tradition de l'ancienne jurisprudence. Or, ce motif, d'une lgitimit et d'une utilit pratique incontestables, repousse toute distinction entre les diffrents rgimes matrimoniaux, et nous donne la certitude que ce n'est pas une disposition particulire
aux femmes communes en biens, mais une rgle gnrale, applicable toutes
les femmes maries indistinctement, que l'on a entendu
consacrer par l'ai. 3
du n 2 de l'art. 2135. Voy. dans le sens de notre opinion Duranlon, XX,
:
31 ; Mass, Observations, Sir., 54, 1, il, la note; Caen, 7 juillet 1851,Sir.,
52, 2, 92; Agen, 10 juin 1859, Sir., 59, 2, 341.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

245

rise qu' charge de remploi 75. A plus forte raison en serait-il


ainsi, s'il s'agissait d'immeubles que le contrat de mariage n'avait pas dclars alinables 70. La rgle pose par l'ai. 3 du

de l'art. 2135 ne doit recevoir exception que dans le cas o


le contrat de mariage a confr au mari le pouvoir de vendre les
immeubles dotaux sans le concours de la femme, et charge de
n 2

remploi 77.

L'hypothque attache aux rptitions que la femme contractuellement spare de biens, ou marie sous le rgime dotal,
peut avoir former contre le mari, raison de sommes extradotales ou paraphernales par lui touches, remonte au jour du
mariage, lorsque l'administration des biens de la femme a t
confie au mari par une clause du contrat de mariage 78. Si, au
C'est cette hypothse prcisment que s'applique l'arrt de Caen cit
la note prcdente.
76 Sur ce point, M. Rodire (Contrat de mariage, II, 678) et M. Pont (n 770)
se sparent des autres auteurs cits en tte de la note 74 supr, et enseignent,
75

comme nous, que l'hypothque ne remonte qu' la date des alinations. Ils ont
compris que l'opinion contraire est en opposition trop manifeste avec l'esprit

a t rdig le 2e al. de l'art. 2135, pour qu'il soit possible de


l'admettre. Mais en disant, pour justifier cette concession, qu'il ne saurait tre
permis la femme d'invoquer et de reponsser au mme moment le systme de
la dotalit, ils en donnent une explication qui n'est rien moins que satisfaisante,
et qui ne prsente mme pas l'esprit une ide bien nette.
77 Il s'agit alors d'un acte auquel la femme n'a pu s'opposer, et en raison
duquel elle doit par cela mme jouir de la garantie de l'hypothque lgale
dans toute son tendue. Req. rej., 27 juillet 1826, Sir., 27, 1, 246. C'est
tort que les partisans de l'opinion que nous avons combattue la note 74
supr invoquent cet arrt comme ayant dcid en principe que l'hypothque de
la femme dotale, ponr le remploi de ses immeubles dotaux, remonte au jour
du mariage. Dans l'espce sur laquelle il est intervenu, la femme avait donn,
par le contrat de mariage, mandai au mari de vendre ses immeubles dotaux,
et l'un des considrants de l'arrt appuie spcialement sur cette circonstance.
Voy. dans le mme sens : Grenoble, 6 janvier 1831, Sir., 32, 2, 200; Grenoble. 14 dcembre 1863, Journal de Grenoble et de Chambry, 1863, p. 393.
78 Rodire et Pont, Du contrat de mariage. Pont, n 772. Civ. cass., 4 fvrier
1868, Sir., 68, 1, 813. Voy. en sens contraire : Grenier, I, 232 ; Troplong, II,
590. Ces auteurs soutiennent que, dans le cas mme o l'administration des
paraphernaux a t confie au mari par une clause du contrat de mariage, l'hypothque de la femme, pour les sommes paraphernales par lui touches ne remonte qu' la date des recouvrements. Ils se fondent sur ce que l'hypothque
ne peut prcder l'obligation personnelle, et sur ce que l'obligation personnelle
du mari ne date que du jour des versements faits entre ses mains. Mais ce modans lequel

246

DES DROITS REELS.

contraire, il avait opr ces recouvrements en vertu d'un mandat


donn par la femme pendant le mariage seulement, ou sans pouvoir exprs de sa part, l'hypothque s'arrterait la date du
mandat ou des recouvrements.
L'hypothque de la femme spare de biens, ou marie sous le
rgime dotal, pour l'indemnit des dettes qu'elle a contractes
immeubles
paraphernaux
de
remploi
le
mari,
le
ses
ou
pour
avec
alins, date du jour des obligations, ou des actes d'alination,
et non pas seulement du jour o la femme a acquitt ces obligations, ou de celui auquel le mari a touch les prix de vente 79.
Lorsque, dans un ordre ouvert sur le mari pour la distribution
d'un ou de plusieurs immeubles, la femme a t colloque en ordre utile pour la totalit de ses apports et de ses reprises, elle
n'est plus admise faire valoir ultrieurement son hypothque
sur d'autres immeubles, du chef de sa dot ou des conventions
matrimoniales, et la date du mariage. Il en est ainsi, bien qu'en
fait la collocation ne lui ait pas profit personnellement, mas
un crancier du mari, envers lequel elle s'tait oblige avec ce
dernier, et qui, par suite, a t colloque en sous-ordre sur elle.
En pareil cas, elle ne peut exercer son hypothque pour l'indemnit qui lui est due raison de l'obligation en vertu de laquelle
le crancier du mari a t colloque en sous-ordre, qu' la date
de cette obligation 80.
tif, nonc d'une manire quivoque, est en opposition manifeste avec le principe pos, tant par l'al. 1er du n 2, que par le n I de l'art. 2125. D'ailleurs,
dans l'hypothse dont il s'agit, il y a pour le mari, le jour du mariage, obligation de grer les biens paraphernaux de la femme, et de rendre compte de sa
gestion : or, c'est cette obligation gnrale, bien plus que tel ou tel acte de
gestion en particulier, qui se trouve garantie par l'hypothque lgale compter
du jour du mariage. La position de la femme est, sous ce rapport, la mme
que relativement ses crances dotales recouvres par le mari.
79 Arg. art. 2135, n 2, al, 3. Pont, n 773. Toulouse, 7 avril 1829, Sir.,
30, 2, 31. Montpellier, 13 dcembre 1833, Sir., 34, 2, 359. Civ. cass., 27 avril
1852, Sir., 52, 1, 40. Paris, 7 mai 1853, Sir., 53, 2, 351. La proposition
nonce au texte ne peut faire difficult quant l'hypothque pour remploi
d'immeubles paraphernaux ou extradotaux, ds que l'on admet que l'art. 1450
contient une disposition gnrale applicable l'alination de pareils biens. Cpr.
532, texte et note 3 ; 541, texte et note 11. D'aprs cet article,
en effet,
le mari devient garant du remploi par le fait mme de son concours l'acte
d'alination.
80 La raison en est que la femme est cense avoir
reu le remboursement de
ses apports et de ses reprises, par cela mme qu'elle a t utilement colloque

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

TER.

247

ou subrogations l'hypothque lgale des femmes maries


et de l'extinction de cette hypothque.

70 Des renonciations

La femme marie peut, en gnral, et moins qu'elle ne soit


soumise au rgime dotal, et qu'il ne s'agisse de ses droits dotaux,renoncer son hypothque lgale ou y subroger, avec l'autorisation du mari ou celle de la justice. Tout ce qui est relatif
ces renonciations ou subrogations sera expos au 288 bis.
Nous nous bornerons faire remarquer que les art. 2144 et 2145,
relatifs la restriction de l'hypothque lgale sur la demande et
dans l'intrt du mari, ne sont pas applicables aux renonciations
consenties par la femme, quoique de concert avec ce dernier,
mais en faveur de ses cranciers ou des acqureurs de ses biens 81.
Il en est ainsi, dans le cas mme o, la femme n'ayant contract
aucun engagement personnel envers le crancier ou l'acqureur
au profit duquel doit avoir lieu la renonciation, elle n'a pas d'intrt l'acquittement des engagements pris par le mari 82.
Indpendamment des causes ordinaires ou communes d'extinction des hypothques, l'hypothque lgale de la femme peut s'teindre, au prjudice de ses hritiers, par suite d'une novation
particulire, rsultant de la liquidation et du rglement, mme
simplement fictif, de ses droits et reprises. C'est ce qui a lieu lorsque le mari tant usufruitier de la fortune de la femme, par contrat de mariage on par testament, les hritiers de celle-ci laissent
entre ses mains, aprs dcompte et liquidation, le montant des
pour le montant de ses droits. Dans le systme contraire,la disposition de l'al. 3
du n 2 de l'art. 2135, qui fixe la date des obligations seulement, le rang de

l'hypothque lgale pour l'indemnit des dettes contractes par la femme avec
son mari, deviendrait illusoire. Paris, 3 dcembre 1838, Journal du Palais,

part., p. 617. Bourges, 30 juillet 1855, Sir., 55, 2, 586.


81 Troplong, II, 643 bis. Duranton, XX, 72. Pont, nE 454 et 543. Zacha,264, note 23. Civ. cass., 12 fvrier 1811, Sir., 11, 1, 157. Metz,
13 juillet 1820, Sir., 21, 2, 176. Req. rej., 2 janvier 1822, Sir., 23, 1, 148.
Crr.rej.,28 juillet 1823, Sir., 23, 1, 414. Nancy, 24 janvier 1825, Sir., 35,
2,84. Lyon, 13 avril 1832, Sir., 32, 2, 492. Paris, 28 aot 1844, Sir., 44,
1839, 2e

2,540.
Voy. les auteurs cits la note prcdente. Bordeaux, 7 avril 1834, Sir.,
34, 2, 358. Lyon, 21 dcembre 1840, Sir., 41, 2, 268. Req. rej., 30 juil1er 1845, Sir., 45, 1, 711. Douai, 20
mars 1851, Sir., 51, 2, 481. Voy. cep.
Req. rej., 9 janvier 1822, Sir., 23, 1, 148; Paris, 11 dcembre 1834, Sir.,
35, 2, 14.
82

248

DES DROITS REELS.

reprises de la femme 83. Cependant il est permis aux parties, pour


maintenir l'hypothque lgale, de convenir que les sommes ou
valeurs ainsi liquides resteront entre les mains du mari au
mme titre qu'au paravant et non pas seulement titre d'usufruit. Une pareille convention peut s'induire de la clause portant
que les hritiers se rservent tous leurs droits, privilges et hypothques, sans novation 84.
264 guater.
3. De l'hypothque lgale tablie au profit de certaines personnes
morales.

Les personnes morales qui, d'aprs l'art. 2121 1, jouissent d'une


hypothque lgale sur les biens de leurs receveurs et administrateurs comptables sont l'tat, les communes et les tablissements publics. On doit aujourd'hui placer, cet gard, les dpartements sur la mme ligne que l'tat et les communes 2.
Les tablissements publics dont il est question dans l'art. 2121
sont ceux dont les deniers se trouvent rangs, sous le rapport
de la gestion et du mode de comptabilit, dans la catgorie des
deniers publics. Tels sont les hospices et hpitaux, les bureaux
de bienfaisance et les monts de pit 3.
En pareil cas, il s'opre, en effet, novation dans le titre de l'obligation du
veuf qui, dbiteur jusqu'alors en qualit de mari, n'est plus dsormais soumis
qu' une obligation de restitution comme usufruitier. Pont, n 441. Eyssautier,
Journal de Grenoble et de Chambry, 1866, p. 383, la note. Grenoble,
28 dcembre 1833, Sir., 34, 2, 397. Civ. rej., 3 dcembre 1834, Sir., 35, 1,.
51. Paris, 15 janvier 1836, Sir., 36, 2, 158. Civ. cass., 15 novembre 1837,.
Sir., 38, 1, 124. Paris, 9 mars 1844, et Douai, 21 aot 1844, Sir., 44, 2,
497. Douai, 4 mai 1846, Sir., 46, 2, 470. Grenoble, 4 janvier 1854, Sir.,
54, 2, 741. Bourges, 6 mars 1855, Sir., 55, 2, 353. Voy. cep. pour le cas
o les hritiers de la femme sont des enfants mineurs, placs sous la tutelle
de leur pre, usufruitier de partie de leur fortune maternelle : 264 bis, texte
et note 23.
8 Req. rej., 27 novembre 1855, Sir., 56, 1, 534. Cpr. Grenoble, 4 janvier 1854, Sir., 54, 2, 741.
1 La disposition de cet article s'applique galement aux agents comptables
de la liste civile et de la dotation de la Couronne. Avis du Conseil d'tat des
13-25 fvrier 1808. Cpr. 263 bis, note 15.
2 Cpr. 54, texte et note 3 ; 170, texte et note 1re: dcret du 31 mai
1862 portant rglement gnral sur la comptabilit publique, art. 1er.
3 Cpr. dcret du 31 mai 1862, art. 1re, et 547 585.
83

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

264

QUATER.

249

Il faut, quant l'application de l'art. 2121, se garder de confondre, avec les tablissements publics proprement dits, les institutions et les associations d'ordre priv, dont l'existence, comme
personnes morales, a t autoris titre d'tablissements d'utilit
publique. Ces personnes morales, parmi lesquelles se rangent notamment les caisses d'pargnes et les socits de secours mutuels,
ne jouissent d'aucune hypothque lgale sur les biens de leurs
receveurs ou caissiers*.
D'un autre ct, les institutions ecclsiastiques tablies par la
loi, telles que les chapitres cathdraux ou collgiaux, les sminaires et les fabriques d'glise, quoique pouvant certains gards
tre considrs comme des tablissements publics, n'ont cependant pas d'hypothque lgale sur les biens de leurs receveurs ou
trsoriers, par le motif que ces derniers ne sont pas des comptables de deniers publics, auxquels seuls s'applique l'art. 2121 5.
Les expressions receveurs ou administrateurs comptables, dont
se sert l'art. 2121, comprennent tous les fonctionnaires qui, chargs . titre de receveur, de caissier, de payeurs, ou sous toute
autre dnomination, d'une gestion de deniers, sont directement comptables envers la personne morale laquelle ces deniers appartiennent. On ne doit y comprendre ni les fonctionnaires ou administrateurs qui n'ont aucun maniement de fonds,
tels que les ordonnateurs, inspecteurs, vrificateurs ou contrVoy. dans le sens de la solution donne au texte, en ce qui concerne spcialement les caisses d'pargne : Lamache, Revue critique, 1861, XVIII, p.
383; Civ. rej., 5 mars 1856, Sir., 56, 1, 517 ; Civ. cass., 8 juillet 1856,
Sir., 56, 1, 878. Voy. en sens contraire : Pont, n 505.
5 Cette solution ne nous parait pas susceptible d'une controverse srieuse en

qui concerne les chapitres cathdraux ou collgiaux et les fabriques d'glise,


dont les trsoriers sont nomms par l'autorit ecclsiastique. Voy. en ce sens,
pour les trsoriers de fabrique : Gaudry, De l'administration des cultes ; Trib.
de Langres, 10 mars 1864, Sir., 64, 2, 306. Voy. cep. en sens contraire :
Affre, Administration temporelle des paroisses, p. 405 ; Carr, Gouvernement des
paroisses, n 482; de Champeaux, Droit ecclsiastique, I, p. 421. La question
peut paratre plus dlicate pour les sminaires, en ce sens que les trsoriers de
ces tablissements sont nomms par le ministre des cultes. Dcret du 6 novembre 1813, art. 62. Mais, malgr cette circonstance, nous ne pensons pas qu'il
y ait lieu de distinguer entre ces trsoriers et ceux des autres tablissements
ecclsiastiques, puisque les uns pas plus que les autres ne sont soumis, pour
le jugement de leurs comptes, la juridiction administrative, ce qui indique
qu'ils ne sont pas considrs comme comptables de deniers publics. Aussi le
dcret du 31 mai 1862 n'en fait-il pas mention.
ce

250

DES DROITS REELS.

leurs 6, ni les comptables en matires 7, ni mme les percepteurs


de contributions directes, qui, simples prposs des trsorierscompte
directement
rendent
au
gnraux,
pas
ne
payeurs
trsor 8.
L'hypothque lgale, accorde l'tat, aux dpartements, aux
communes, et aux tablissements publics, est, aux termes de
l'art. 2122, une hypothque gnrale, qui s'tend tous les
biens prsents et venir des comptables.
Toutefois, la gnralit de l'hypothque lgale confre
l'tat a t modifie par les art. 4 et 5 de la loi du 5 septembre
1807, en ce sens que les biens acquis titre onreux par les
comptables, postrieurement leur nomination, sont soumis au
profit de l'tat, non l'hypothque gnrale de l'art. 2121, mais
un privilge spcial, privilge qui, pour sa complte efficacit,
doit tre conserv par une inscription prise dans les deux mois
de l'enregistrement des actes d'acquisitions.
Une autre hypothque lgale, qui se rattache celle dont jouit
l'tat, est l'hypothque que l'art. 23, titre XIII de la loi des
6-22 aot 1791 accorde la rgie des douanes sur les immeubles
des redevables de droits, pour le paiement du montant des soumissions faites dans la forme prescrite par cet article 10.
Tarrible, Rp., v Hypothque, sect. II, 3, art, 4, n 4. Grenier, I, 287.
Troplong, I, 430.Zachariae, 264, texte et note 39.
7 Voy. 263 bis, texte I, lett. d, note 18.
8 Voy. 263 bis, texte I, lett. d, note 17.
9 Cpr. 263 bis, texte I, lett. d.
10 M. Valette (Revue de Droit franais et tranger, 1847, IV, p. S41) a mis
transitoirement l'opinion que l'hypothque dont il est question au texte a t
abroge par l'art. 56 de la loi du 11 brumaire an vu. Cette opinion serait
exacte, sans doute, si l'hypothque mentionne dans l'art. 23, titre XIII, de la
loi des 6-22 aot 1791 devait tre considre comme une hypothque conventionnelle, attache, en vertu des anciens principes encore en vigueur lors de la
promulgation de celte loi, la forme authentique des soumissions souscrites
par les redevables. Mais il n'en est point ainsi : cette hypothque est une vritable hypothque lgale, parce qu'elle est directement tablie par la loi, et
qu'elle porte non seulement sur les biens des redevables, mais encore sur ceux
des comptables, et que, sous ce dernier rapport, il n'est pas possible d'admettre
l'explication donne par notre savant collgue. Ceci pos, on doit en conclure,
conformment la rgle Legi specialiper generalem non derogatur, que l'hypothque qui nous occupe n'a t abroge, ni par la loi du 11 brumaire an vu,
ni par le Code Napolon.
6

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

265.

251

De l'hypothque judiciaire1.
265.

L'hypothque judiciaire est une garantie lgale destine assurer l'excution des jugements 2, et de certains autres actes judiciaires. Art. 2123, al. 1, cbn. 2117, al. 2 3.
Cpr. sur cette matire : Dissertation par Valette, Revue de Droit franais
et tranger, 1849, VI, p. 912 et 972.
1

L'hypothque judiciaire, toute diffrente du pignus proelerium, et du pignus judiciale des Romains, est une cration du Droit franais. Ordonnance de
Villers-Cotterets d'aot 1539, art. 92 et 93. Ordonnance de Moulins de 1566,
art. 53. Admise comme consquence ou corollaire forc de l'hypothque tacite
et gnrale qui, d'aprs les principes de notre ancien Droit, drivait de toute
obligation contracte devant notaire, l'hypothque judiciaire avait t maintenue par l'art. 4 de la loi du 11 brumaire an vu, mais seulement comme hypothque spciale, grevant les biens prsents du dbiteur. Aujourd'hui que
l'hypothque conventionnelle, soumise la rgle de la spcialit, ne peut plus
rsulter que d'une constitution expresse faite dans la forme prescrite par la loi,
1'hypohque judiciaire, laquelle sa base historique fait dfaut, ne saurait
s'expliquer que par l'intrt d'ordre public qui s'attache l'excution des dcisions judiciaires. A notre avis, ce motif ne suffit pas justifier le principe de
cette hypothque. Que la loi assure, par tous les moyens possibles, l'excution
des jugements l'encontre des dbiteurs eux-mmes, rien de plus juste et de
plus important ; mais il ne nous parait ni juridique, ni utile, de favoriser le
crancier qui le premier a obtenu un jugement contre le dbiteur commun, en
loi accordant, au dtriment des autres cranciers, un droit de prfrence sur la
gnralit de ses immeubles. En tout cas, et quelle que soit l'opinion quel'on
se forme, au point de vue de la thorie, sur l'hypothque judiciaire, on doit
reconnatre que les rducteurs du Code ont, sans ncessit, sacrifi le principe
de la spcialit, en laissant aux parties la facilit d'tablir des hypothques
gnrales au moyen de contrats conclus en justice, et que l'hypothque judiciaire, avec son caractre de gnralit, et avec la possibilit de la faire natre
en quelque sorte volont, prsente, sous plus d'un rapport, des dangers et
des inconvnients rels. Cpr. note 25 infr. Voy. les documents hypothcaires
publis par le gouvernement en 1841, et le projet de rforme hypothcaire
prsent l'Assemble nationale en 1849, avec les rapports et les discussions y
relatifs. Nous ajouterons que l'hypothque judiciaire a t entirement supprime en Belgique. Voy. loi du 16 dcembre 1851 ; et Martou, II, 698 et suiv.
8 Ce n'est pas sans raison que l'art. 2117 emploie l'expression actes judiciaires, eumulativement avec celle de jugements. Il est, en effet, des actes
mans de la justice, qui, sans avoir le caractre de jugements proprement dits,
n'en emportent pas moins l'hypothque judiciaire. Telles sont notamment les
ordonnances dont il est question aux art. 191 et 403 du Code de procdure.
2

252

DES DROITS RELS.

1 Des juridictions dont les actes sont susceptibles d'emporter hypothque

judiciaire.

L'hypothque judiciaire n'est, en principe, attache qu'aux jugements et actes judiciaires mans d'une juridiction franaise.
Mais de pareils actes ou jugements la produisent au profit d'trangers, aussi bien qu'en faveur de Franais 4.
Les jugements rendus l'tranger par les consuls franais emportent l'hypothque judiciaire, comme les jugements rendus en
France par une juridiction franaise 5.
Les dcisions manes de juges trangers ne produisent hypothque sur les immeubles situs en France, qu'autant que cet
effet y est attach par des traits diplomatiques, ou qu'elles ont
t dclares excutoires par un tribunal franais 6.
Les sentences arbitrales, rendues en France et par des arbitres
franais, n'emportent l'hypothque judiciaire, qu' la condition
d'avoir t au pralable revtues de l'ordonnance d'excution,
conformment aux art. 1020 et 1021 du Code de procdure civile,
et ne peuvent jusque-l servir de base une inscription hypothcaire 7. Quant aux sentences arbitrales rendues l'tranger et
par des arbitres trangers, elles n'emportent hypothque judiciaire, qu'autant qu'elles ont t revtues de l'ordonnance d'excution dont il vient d'tre parl, ou qu'elles ont t rendues excutoires par un tribunal franais, suivant la distinction qui sera
tablie ce sujet au 769 bis.
L'hypothque judiciaire est indpendante du caractre particulier ou de la mission spciale de telle ou telle juridiction.
Elle peut rsulter des jugements mans de tribunaux civils
d'exception 8 et de juridictions administratives 9 ou de justice rCpr. 78, texte et notes 55 et 56.
5 Non obstat art. 2123, al. 4 : Voy. Code de procdure, art. 546. D'Hricourt, De la vente des immeubles, chap. II, sect. II, n 30. Troplong, II, 452.
Pont, n 583.
6 Cpr. sur les effets des jugements mans de juges trangers, et sur la mission des tribunaux franais, en ce qui concerne l'excution de pareils jugements : 769 bis. Voy. aussi : Pont, ns 585 et 586.
7 Zachariae, 265, texte et note 9. Battur, II, 332. Grenier, I, 203. Req.
rej., 25 prairial an XI, Sir., 3, 1, 303.
8 Par exemple des sentences rendues par des juges de paix, des tribunaux
de commerce, ou des conseils de prud'hommes. Zachariae, 265, texte et
note 2. Cpr. Valette, op. cit., p. 924.
9 Loi du 29 floral an x, art. 4. Avis du Conseil d'tat des 16-25 thermi4

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

265.

253

pressive, tout aussi bien que des jugements rendus par les tribunaux civils ordinaires.
2 Des jugements et actes qui emportent hypothque judiciaire.

a. Cette hypothque n'est pas indistinctement attache tous


les actes judiciaires qui tablissent ou constatent des obligations.
Les jugements proprement dits, c'est--dire les dcisions rentrant
dans l'exercice de la juridiction contentieuse, et les ordonnances
qui, prononant les condamnations, doivent leur tre assimiles,
sont seuls susceptibles de la confrer.
Ainsi, l'hypothque judiciaire ne rsulte, ni des actes de soumission de caution faits au greffe 10, ni des bordereaux de collocation dlivrs dans un ordre, ni des procs-verbaux dresss
par les juges de paix en bureau de conciliation, encore que ces
procs-verbaux contiennent des aveux, des conventions ou des
reconnaissances de signature 12, ni des jugements portant nomination de curateurs succession vacante, de conseils judiciaires ou
d'administrateurs provisoires18, ni enfin des jugements d'adjudidor an XII, et des 12 novembre 1811-24 mars 1812, IV, B, 329, n 7899.
Grenier, I, 9. Battur, II, 322. Troplong, II, 447. Pont, n 580. Zachariae,
265, texte et note 8. Rouen, 22 mai 1818, Sir., 18, 2, 230.

Persil, Quest., I, p. 278. Troplong, II, 441. Valette, op. cit., p. 972,
n 7. Pont, n 588. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 158 ; Duranton, XIX, 337.
12 Troplong, II, 442 quater. Duranton, XIX, 337 bis. Pont, n 588. Grenoble, 28 mai 1831, Sir., 32, 2, 95. Paris, 10 aot 1850, Dalloz, 1851, 2,
173. Cpr. Bordeaux, 30 avril 40, Dalloz, 1841, 2, 115.
12 Discussion au Conseil d'tat, sur l'art. 2123 (Locr, Lg., XVI, p. 253
d'tat
et 254, n 7). Code de procdure, art. 54, al. 2. Discussion au Conseil
et Observations du Tribunal sur cet article (Locr, Lg., XXI, p. 252, n 9, et
p. 399,n32). Merlin, Rp., v Hypothque, sect. II, 2, art. 4, n 1. Grenier,!, 202. Rauter, Cours de procdure, 168. Battur, II, 328. Troplong, I,
448. Valette, op. cit., p. 973. Pont, loc. cit. Zachariae, 265, notes 2 et 12.
Cpr. Civ. cass., 22 dcembre 1806, Sir., 7, 1, 110.
auxquels ne
18 Ces jugements ne sont que des actes de juridiction gracieuse,
s'applique pas le motif qui a fait admettre l'hypothque judiciaire. Ils ne contiennent d'ailleurs en eux-mmes aucun germe ou principe de condamnation.
Ce n'est point, en effet, de ces jugements, mais du fait subsquent d la gestion
l'obligation de
que procdera, pour le curateur ou l'administrateur provisoire,
rendre compte, obligation qui, en cas de contestation, devra tre dclare par
un nouveau jugement. Persil, sur l'art. 2123, n 13. Troplong, I, 440.Valette,
1834,
op. cit., p. 976 et 977. Poni, n 575. Cpr. aussi : Bordeaux, 25 mars
10

254

DES DROITS RELS.

cation sur expropriation force 14.


Aux termes de l'avis du Conseil d'tat des 16-25 thermidor
XII, les contraintes dcernes par les autorits administraan
tives dans les cas et pour les matires de leur comptence, sont
assimiles des jugements de condamnation, et emportent ce
titre hypothque judiciaire 15
Sir. 34, 2, 373. Voy. en sens contraire : Paris, 12 dcembre 1833, Sir., 34,
Nous ferons remarquer que, si aux termes de l'art. 34 de la loi du
2 103.
30 juin 1838, le tribunal peut, en nommant un administrateur provisoire
l'individu plac dans un tablissement d'alins, constituer sur ses biens une
hypothque gnrale ou spciale, jusqu' concurrence d'une somme dtermine,
cette disposition toute exceptionnelle, loin de contredire le principe pos au
texte, vient au contraire le confirmer. Cpr. 264 bis, note 3.
14 Ces jugements encore ne sont que des actes de juridiction gracieuse quant
l'adjudicataire, et en tant qu'il s'agit de la vente elle-mme. Ils ne contiennent de condamnation que contre le dbiteur saisi, et ne peuvent, par consquent, confrer au poursuivant hypothque sur les biens de l'adjudicataire.
Rauter, Cours de procdure, 308. Persil, sur l'art. 2123, n II. Grenier, I,
200. Troplong, I, 441. Valette, op. cit., p. 978. Pont, 577. Le jugement
d'adjudication n'engendrerait mme pas d'hypothque judiciaire, au cas o il
aurait t stipul, dans le cahier des charges, que le poursuivant serait autoris
prendre inscription, sur les biens de l'adjudicataire, pour sret du prix
et des charges : une pareille clause serait considrer comme non avenue.Arg.
art. 2115 et 2115 cbn. 2123 et 2127. Limoges, 3 mars 1854, Sir., 54, 2,
316.
15 Voy. aussi avis du Conseil d'tat des 29 octobre-I2 novembre 1811. Ce
dernier avis, qui concerne spcialement les contraintes dcernes par l'administration des douanes, se rfre celui des 16-25 thermidor an XII, comme
tablissant une rgle commune toutes les contraintes manes des administrateurs auxquels la loi accorde le pouvoir d'en dcerner. C'est donc tort que
la Cour de cassation (Civ. rej., 28 janvier 1828, Sir., 28, 1, 126) n'a voulu
y voir qu'une disposition exceptionnelle ; nous nous associons pleinement la
crtique que MM. Valette et Srigny ont faite de cet arrt. Voy. dans le sens
de la proposition nonce au texte : Valette, Revue de Droit franais et tranger, 1847, IV, p. 832 ; Foucart, Droit administratif, II, 951, 1005, 1051 et
1207; Srigny, Revue critique,, 1856, IX, p. 554; Pont, n 581; Lyon,
7 aot 1829, Sir., 29, 2, 339. L'avis du Conseil d'tat des 16-25 thermidor
an XII s'applique-t-il aux actes qualifis de contraintes, que les receveurs
particuliers sont chargs de dlivrer pour le recouvrement des contributions ;
directes? Voy. pour l'affirmative : Valette, op. cit., p. 835 ; Foucart, op. cit., :
951 ; et pour la ngative : Srigny, op. cit., p. 559 ; Durieu, Des poursuites
en matire de contributions directes, I, p. 466. Cette dernire solution nous
parait prfrable. Les actes dont s'agit, n'tant pas dirigs contre les contribuables

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

265.

255

b. La forme et le

caractre particulier des jugements sont sans


influence sur l'hypothque judiciaire. Celle hypothque rsulte
des jugements par dfaut, ou provisoires, aussi bien que des jugements contradictoires ou dfinitifs. Art. 2123, al. 1. Elle est
attache aux jugements passs d'accord entre les parties (jugements convenus ou d'expdient), comme aux dcisions rendues
la suite de contestations srieuses 16.
D'un autre ct, les vices ou nullits dont un jugement peut
tre entach n'empchent pas qu'il ne confre hypothque, et
n'autoriseraient pas le conservateur, quelque apparents qu'ils
eussent, refuser l'inscription requise par le crancier. Il en est
ainsi, mme des jugements rendus par un juge comptent ratione materioe, et dont la comptence, restreinte une certaine
somme, n'aurait pas t valablement proroge 17. Mais il est bien
entendu que le sort de l'hypothque reste subordonn celui du
jugement mme, et qu'elle ne se trouvera dfinitivement et irrvocablement acquise que lorsque le jugement ne sera plus susceptible d'tre rtracl, rform, annul ou cass.
c. L'hypothque judiciaire suppose, comme toute autre hypothque, une obligation l'acquillement de laquelle elle serve de
garantie. Mais il n'est pas ncessaire, pour qu'un jugement coneux-mmes, et ne renfermant qu'une injonction aux agents chargs de la poursuite, ne sauraient tre considrs comme de vritables contraintesadministratives.

Cpr. 419. Battur, II, 324. Persil, sur l'art. 2123, n 11. Rauter, Cours
de procdure civile, 161. Merlin, Rp.,v Hypothque, sect. II, 3, art. 5,
n2. Pont, n 577. Zachariae, 265, note 7. Toulouse, 30 aot 1842, Sir.,
45, 2, 545. Civ. cass., 6 janvier 1845, Sir., 45, 1, 188. Cpr. Bruxelles,
9 janvier 1807, Sir., 7, 2, 332.
17 Le conservateur des hypothques n'est pas juge de la validit des titres
en vertu desquels l'inscription est requise ; et l'inscription restera efficace, si la
drision n'est pas annule ou casse par suite de l'exercice de l'un des recours
ordinaires ou extraordinaires admis contre les jugements. Persil, sur l'art.
16

Grenier, I, 197. Pont, n 578. Toulouse, 24 fvrier 1821, Sir.,


21,2, 273. Merlin (Rp.,v Hypothques, sect. II, 2, art. 4) et M. Troplong (II, 445), tout en admettant la proposition mise au texte pour le cas o
la comptence du juge et pu tre valablement proroge, enseignent que le
jugement entach d'une incomptence absolue et non susceptible d'tre carte
par l'accord des parties n'engendre pas d'hypothque judiciaire. Ces auteurs
n'ont
nous paraissent avoir oubli la maxime de notre Droit, Voies de nullit
lieu en France contre les jugements. Cpr. 769, texte n 1, et note 9 ; Rauter,
Cours de procdure, 21 et 46.
2123, n 6.

26

DES DROITS RELS.

fre hypothque, qu'il contienne une condamnation actuelle et


dtermine : il suffit qu'en dclarant ou reconnaissant, la charge
de l'une des parties, l'existence d'une obligation apprciable en
argent 18, il contienne, au profit de l'autre, le germe ou le principe d'une condamnation future ou ventuelle 19.
Il en rsulte que l'hypothque est attache tout jugement qui
condamne l'une des parties rendre compte l'autre de l'excution d'un mandat ou d'une gestion 20, et mme au jugement qui,
aprs avoir dclar l'existence d'une socit dnie par l'une des
parties, en ordonne, dans l'intrt de l'autre, la liquidation par
les soins d'un commissaire ou liquidateur donn cet effet 21.
On doit conclure de l, en sens inverse, que l'hypothque judiciaire ne rsulte, ni d'un jugement qui, statuant sur une demande en partage de succession, renvoie les parties devant un
notaire pour procder aux comptes qu'elles pourraient se devoir,
la formation de la masse, et aux autres oprations de liquidation 22, ni d'un jugement qui, aprs avoir prononc la dissolution
ou la nullit d'une socit, se borne en ordonner la liquidais Il est indiffrent que l'obligation soit ad dandum, ou ad faciendum, ou
mme ad non faciendum. Dans ces deux derniers cas, l'hypothque garantira
le paiement des dommages-intrts qui seront dus raison de l'inexcution de
l'obligation. Merlin, Rp., v Hypothque, sect. II, art. 5, n 3. Grenier, I,
201. Troplong, I, 442 bis. Zachariae, 265, note 3. Req. rej., 4 juin 1828,
Sir., 28, 1, 347. Cpr. Req. rej., 5 novembre 1862, Sir., 63, 1, 261.
19 Pont, n 574. Zachariae, 265, texte et note 4. Req. rej., 31 dcembre
1867, Sir., 68, 1, 99. Voy. aussi les autorits cites aux deux notes suivantes.
20 En effet, cette condamnation implique, pour le comptable, l'obligation de
payer le reliquat qu'il sera reconnu devoir. Persil, sur l'art. 2123, n 12. Grenier, I, 201. Duranton, XIX, 337. Pont, n 574. Civ. rej., 21 aot 1810,
Sir., 11, 1, 29. Lyon, il aot 1809, Sir., 12, 2, 400. Paris, 16 mars 1822,
Sir., 22, 2, 381. Req. rej., 4 aot 1825, Sir., 26, 1, 122. Colmar, 26 juin
1832, Sir., 32, 2, 650. Civ. rej., 16 fvrier 1842, Sir., 42, 1, 714, Voy. en
sens contraire : Pigeau, Procdure civile, II, p. 398, n 9 ; Troplong, I, 439;
Taulier, VII, p. 242; Valette, op. cit., p. 980 et 981.
21 Un pareil jugement contient encore, contre la partie qui
a t actionne
comme dtenant les valeurs comprises dans l'actif d'une socit dont elle a
dni l'existence, le principe d'une condamnation au profit des autres associs.
Montpellier, 7 janvier 1837, Sir., 38, 2, 415. Montpellier, 2 juin 1841, Sir.,
42, 2, 65. Req, rej., 23 mars 1868, Sir., 68, 1, 154.
22 Un pareil jugement ne juge ni
ne prjuge l'existence d'aucune crance au
profil de l'une des parties contre l'autre. Pont, n 575. Civ.
cass., 18 avril
1855, Sir., 55, 1, 361. Req. rej., 22 fvrier 1864, Sir., 64, 1, 418.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

265.

257

tionss, ni mme d'un jugement qui, sur une demande en condamnation une somme d'argent, renvoie les parties, avant faire
droit et sans rien prjuger, devant un arbitre rapporteur 54.
L'hypothque judiciaire garantit l'excution du jugement, tant
pour la condamnation principale qu'il prononce, que pour les
condamnations accessoires, en intrts, dommages-intrts, et
frais.
L'art. 2123 accorde la garantie de l'hypothque judiciaire, non
seulement aux jugements qui prononcent une condamnation actuelle, ou qui, en constatant l'existence d'une obligation, contiennent le germe d'une condamnation future, mais encore aux simples jugements de reconnaissance ou de vrification de signatures
apposes un acte obligatoire sous seing priv. Pour l'intelligence de cette disposition, il convient de remarquer que le porteur d'un pareil acte est admis poursuivre en justice la reconnaissance ou vrification de signature, indpendamment de toute
demande en condamnation, et mme avant l'chance ou l'exigibilit de l'obligation. Seulement le crancier qui, avant celte
poque, a obtenu un jugement de reconnaissance ou de vrification de signature, ne peut, moins de convention contraire, prendre utilement inscription, qu' partir du moment o l'obligation
est chue ou est devenue exigible. Loi du 23 septembre 1807.

signature emportent hypothque, lors mme qu'ils ont t rendus, sur comparution volontaire des parties et d'accord entre elles, par un juge de paix
dont elles ont prorog la juridiction 25.
Les jugements de reconnaissance de

A la diffrence du jugement qui, en dclarant l'existence d'une socit


dnie par le dfendeur, en ordonne la liquidation, le jugement qui, aprs avoir
23

prononc la dissolution ou la nullit d'une socit dont l'existence tait reconnue par toutes les parties, prescrit, sur leur demande commune, des mesures
pour le rglement de leurs intrts, ne prjuge de condamnation en faveur ni de

l'un ni de l'autre des intresss. Civ. cass., 8 dcembre 1857, Sir., 58,1,443.
24 Paris, 26 dcembre 1844, Sir., 45, 2, 173.
Cpr. encore sur d'autres
jugements qui n'emportent pas hypothque : Bourges, 31 mars 1830, Sir.,
30, 2, 187; Bordeaux, 26 mars 1834, Sir., 34, 2, 373; Req. rej., 17 janvier 1844, Sir., 44, 1, 419; Civ. cass., 6 mai 1868, Sir., 68, 1, 391.
25 Grenier, I, 202. Troplong, I, 448. Cpr. Civ. cass., 22 dcembre 1806,
Sir., 7, 1, 110. Voy. en sens contraire : Pont, n 589. Cet auteur, qui admet
avec nous que les jugements passs d'accord engendrent l'hypothque judiciaire,
comme les dcisions intervenues aprs contestation srieuse, refuse cependant
cet effet aux jugements de reconnaissance de signature, rendus par un juge de
III.
17

258
3 De

DES DROITS RELS.

la,

manire dont s'tablit l'hypothque judiciaire ; de son tendue quant aux


immeubles qui s'y trouvent soumis ; et de son rang.

a. L'hypothque judiciaire rsulte de plein droit, c'est--dire


indpendamment de toute demande forme par la partie intresse et de toute dclaration du juge, des jugements susceptibles de la produire. Le crancier est admis, pour en assurer
l'efficacit, requrir l'inscription du moment de la prononciation du jugement, sans tre tenu de le faire signifier au pralable
partie ou avou, ni d'attendre l'expiration du dlai durant
lequel l'excution des jugements est suspendue. Il en est ainsi,
que le jugement soit contradictoire ou par dfaut, et qu'il ait t
rendu en premier ou en dernier ressort 26.
b. L'hypothque judiciaire est gnrale, comme l'hypothque
paix sur comparution volontaire des parties ; et par cela, par le double motif,
qu'en rendant de pareils jugements, les juges de paix empitent sur le domaine
du notariat, et donnent aux parties un moyen facile d'tablir une hypothque
gnrale, c'est--dire de faire indirectement ce que la loi leur dfend de faire
directement. Mais la solution contraire rsulte invinciblement, notre avis, du
texte de l'art. 2123, combin avec le principe que l'autorit de la chose juge
s'attache aux jugements passs d'accord, aussi bien qu' ceux qui interviennent
aprs contestation srieuse. Pour tre consquent avec lui-mme, et carter
compltement cette objection, M. Pont aurait d faire un pas de plus et refuser
l'hypothque tout jugement de reconnaissance de signature pass d'accord
entre les parties, mme devant un tribunal de premire instance, et cependant
il n'a pas cru pouvoir aller jusque-l. Nous ajouterons que rien ne serait plus
facile, si la distinction qu'il propose tait exacte, que d'en luder l'application : il suffirait pour cela de simuler devant le juge de paix une difficult sur
l'poque du paiement, pour provoquer un jugement de condamnation avec
octroi de termes ; et c'est mme ainsi que les choses se passent d'ordinaire dans
la pratique.
26 Merlin, Rp., v Hypothque, sect. II, 2, art. 3, ns 2 et 3. Persil, sur
l'art. 2123, ns 33 36. Delvincourt, III, p. 295. Grenier, I, 194. Battur, II,
327. Duranton, XIX, 338. Troplong, II, 443 bis et ter, et 444. Valette, op.
cit., p. 926, n 6. Pont, n 596. Zachariae, 265, notes 6 et 15. Riom, 6 mai
1809, Sir., 10, 2, 39. Bruxelles, 13 dcembre 1810, Sir., 11, 2, 321. Civ.
rej., 21 mai 1811, Sir., 11, 1, 261. Rouen, 7 dcembre 1812, Sir., 13, 2,
367. Req. rej., 19 dcembre 1820, Sir., 21, 1, 369. Civ. cass., 29 dcembre
1824, Sir., 25, 1, 132. Toulouse, 27 mai 1830, Sir., 31, 2, 50. Civ. rej.,
19 juin 1833, Sir., 33, 1, 641. Rouen, 27 mai 1834, Sir., 34, 2, 579.Paris,
23 juillet 1840, Sir., 40, 2, 420. Voy. cep. Riom, 9 avril 1807, Sir., 7, 2,
646 ; Toulouse, 10 dcembre 1824, Sir., 25, 2, 411.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES. |

265.

259

lgale, et affecte les immeubles venir du dbiteur, aussi bien


que ses immeubles prsents.
Sous le rgime de la communaut, l'hypothque judiciaire rsultant d'un jugement rendu contre le mari, pendant le mariage,
frappe les conquts, comme ses immeubles propres, non seulement tant que dure la communaut, mais mme aprs sa dissolution, et malgr son acceptation par la femme, de telle sorte
que
la portion de conquts chue au lot de celle-ci reste soumise
cette hypothque27. Il importe peu, cet gard, que la dette au
paiement de laquelle le mari a t condamn ait t contracte
avant le mariage28, et que, dans les rapports des poux entre
eux, elle soit reste personnelle ce dernier. Que s'il s'agissait
d'une hypothque rsultant d'un jugement rendu contre le mari
antrieurement au mariage, elle s'tendrait bien aux conquts,
en ce sens qu'elle les frapperait pendant la dure de la communaut, et qu'au cas d'alination par le mari, ils y resteraient
soumis entre les mains des tiers acqureurs: mais aprs la dissolution et le partage de la communaut, les conquts tombs
au lot de la femme demeurent affranchis de cette hypothque 20.
Cette premire proposition, qui n'est conteste par aucun auteur, est une
consquence du principe, que tout ce que fait le mari dans les limites de se
pouvoirs, comme chef de la communaut, est cens fait par la femme ellemme, lorsqu'elle l'accepte. Sous ce rapport, l'hypothque judiciaire doit
produire le mme effet qu'une hypothque conventionnelle consentie par le
mari.
28 Cette seconde proposition parait aussi gnralement admise. Elle n'a t
conteste, notre connaissance, que par M. Troplong, qui enseigne (II, 436 ter)
que l'hypothque judiciaire, rsultant d'une condamnation prononce contre
le mari pendant la dure de la communaut, mais pour une dette antrieure au
mariage, cesse de grever, aprs la dissolution et le partage de la communaut
les conquts tombs au lot de la femme. L'minent magistrat, qui s'appuie de
Pothier (De la communaut, nos 752 754), nous semble n'avoir pas exactement saisi la distinction tablie par cet auteur, distinction qui s'attache, non
la date de la dette elle-mme, mais celle du jugement de condamnation.
29 Pothier, loc. cit. Delvincourt, III, p. 65. Persil, Quest., v Hypothque
judiciaire, 4. Troplong, loc. cil. Voy. en sens contraire : Toultier, XIII, 263 ;
Dnranton, XIX, 498; Valette, op. cit., p. 991; Pont, n 593. Il est vrai que
les biens de la communaut sont, l'gard des tiers, censs former partie intgrante du patrimoine du mari. Mais cette fiction cesse, lors de la dissolution de
la communaut, par l'acceptation de la femme qui, en vertu de l'effet rtroactif du partage, est considre comme ayant toujours t propritaire des conquts
tombs dans son lot. Si, malgr cela, elle peut tre hypothcairementpoursuivie
27

260

DES DROITS RELS.

L'avantage de l'hypothque gnrale s'attache mme au jugement qu'aurait provoqu le crancier, porteur d'un titre excutoire, par lequel le dbiteur lui avait confr une hypothque
spciale 30, et celui qui, en rejetant l'opposition forme aux
poursuites exerces en vertu d'un pareil titre, en aurait ordonn
la continuation jusqu' parfait paiement 31, ou qui, sur cette opposition, aurait accord des termes au dbiteur 32. En pareil cas,
le crancier obtiendra une hypothque sur tous les biens prsents et venir du dbiteur, tout en conservant le bnfice de
son hypothque spciale.
Du reste, l'hypothque judiciaire est, comme l'hypothque lgale, susceptible d'tre rduite, sous les conditions et dans les
formes indiques par les art. 2161, 2162 et 216333.
c. Le rang de l'hypothque judiciaire se dtermine, mme pour
les biens venir, par la date de l'inscription, de sorte qu'elle
sur les conquts, raison de condamnations prononces contre le mari pendant
le mariage, c'est bien moins en vertu de la fiction prcdemment indique, que
parce qu'elle est cense avoir t reprsente par son mari dans tous les actes
et jugements o ce dernier a figur comme chef de la communaut. Or, ce
motif fait compltement dfaut, lorsqu'il s'agit de condamnations prononces
contre le mari antrieurement au mariage.
30 On a quelquefois essay de contester au crancier, porteur d'un titre excutoire, la facult de provoquer un jugement pour se procurer l'avantage d'une
hypothque gnrale, alors surtout que son titre lui confrait une hypothque
spciale. Mais cette thse, qui tend rtorquer contre le crancier les avantages
attachs son titre, est videmment insoutenable, alors du moins qu'il a un
intrt srieux et lgitime procder comme il l'a fait. Il nous parat donc
certain que la condamnation obtenue en pareil cas emporte hypothque, comme
toute autre condamnation judiciaire. Grenier, I, 185. Merlin, Rp., v Titre
confirmatif, nos 3 et 4. Troplong, I, 442 1er. Valette, op. cit., p. 982 et 983.
Pont, n 594. Zachariae, 265, teste et note 16. Riom, 25 mai 1816, Sir.,
17, 2, 360. Req. rej., 23 avril 1823, Sir., 23, 1, 333. Civ. cass., 12 dcembre 1824, Sir., 25, 1, 184. Req. rej., 20 avril 1825, Sir., 26, 1, 230.
Req. rej., 1er fvrier 1830, Sir., 30, 1, 137. Nmes, 5 janvier 1831, Sir.,
31, 2, 94. Orlans, 17 mars 1837, Sir., 37, 2, 291. Colmar, 24 juillet 1851,
Sir., 52, 2, 506. Nancy, 8 mars 1854, Sir., 54, 2, 512. Paris, 8 dcembre
1854, Sir., 54, 2, 782. Paris, 15 mai 1865, Sir., 65, 2, 257. Voy. en sens
contraire : Montpellier, 12 janvier 1832, Sir., 32, 2, 528.
31 Merlin, op. et v citt., n 2. Req. rej., 23 avril 1823, Sir., 23, 1, 333.
Req. rej., 20 avril 1825, Sir., 26, 2, 230. Nmes, 5 janvier 1831, Sir., 31,
2, 94. Paris, 10 aot 1850, Dalloz, 1851, 2, 173.
32 Bordeaux, 29 juillet 1824, Sir., 24, 2, 246.
33 Cpr. 282.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

261

prime, sur ces immeubles comme sur les immeubles prsents,


toutes les hypothques judiciaires ou lgales d'une origine postrieure celte inscription34

C. De l'hypothque conventionnelle.

266.

1. Des conditions requises dans la personne de celui


qui constitue hypothque.

L'hypothque peut tre constitue soit par le dbiteur lui-

par un tiers 1.
La facult de consentir une hypothque dpend d'une double
condition. Il faut, en premier lieu, que le constituant soit propritaire de l'immeuble, ou se trouve investi du droit immobilier
qu'il entend grever d'hypothque2. Il faut, en second lieu, qu'il
ait la capacit de l'aliner. Art. 2124 cbn. 2129, al. 13.
a. Il rsulte de la premire de ces conditions qu'on ne peut
hypothquer un immeuble dtermin appartenant autrui.
L'hypothque constitue sur l'immeuble d'autrui, nulle dans le
principe, ne serait Valide, ni par l'acquisition que le constituant
ferait ultrieurement de cet immeuble, ni par la circonstance

mme, soit

Voy. les autorits cites la note 2 du 291.


1 Arg. art. 1020 et 2077. Quoique le tiers qui, sans s'obliger personnellement envers le crancier, lui fournit seulement des srets hypothcaires, ne
soit pas une caution proprement dite dans le sens de l'art. 2011 (cpr. 423,
teste in principio), il n'en est pas moins admis invoquer le bnfice de l'art.
2037. Cpr. 429, texte in fine. D'un autre cot, le tiers dont il est ici
question doit encore, du moins dans une certaine mesure, tre assimil la
caution au point de vue du recours auquel ils se trouvent rciproquement
soumis, lorsque l'un d'eux a pay la dette garantie tout la fois par une hypothque et par un cautionnement. Cpr. 321, texte n 4, lett. f.
roy. sur
les effets de l'hypothque constitue par un tiers, en ce qui concerne : les poursuites exercer contre lui; la prescription; et la facult de purger : 287,
texte n 6 ; 293, texte n 1 ; 293 bis, texte et note 24 in fine.
34

nous dirons ultrieurement de la constitution d'hypothque sur


des immeubles corporels s'applique galement l'hypothque constitue sur
des droits rels immobiliers. Cpr. Bourges, 1er fvrier 1831, Sir., 31, 2, 253.
3 La condition d'tre propritaire de l'immeuble que l'on entend grever d'hypothque, qui n'est indique qu'implicitement dans l'art. 2124, est exige
d'une manire formelle par l'art. 2129.
2 Ce que

262

DES DROITS RELS.

viendrait
succder au constiappartient,
il
auquel
celui
que
tuant titre universel 4.
Il importe mme peu que le constituant ait ou ncn dclar que
l'immeuble hypothqu ne lui appartenait pas. Si, en dclarant
qu'il appartenait un tiers, il l'avait hypothqu pour le cas o
il en deviendrait propritaire, l'acquisition qu'il en ferait ne validerait pas plus la constitution, que s'il l'avait affect comme

lui appartenant actuellement 5.

Lorsque le constituant, en hypothquantl'immeuble d'un tiers,


s'est port fort pour ce dernier, la ratification du propritaire
n'a pas pour effet de valider rtroactivement la constitution, et
ne vaut que comme constitution nouvelle 6.

La proprit de l'immeuble dans la personne du constituant n'est pas une


simple condition de capacit personnelle, mais une condition de la possibilit
lgale de l'affectation hypothcaire en soi. A dfaut de cette condition, la constitution d'hypothque manquant, en quelque sorte, de matire ou d'assiette,
se trouve entache d'un vice rel et substantiel, que ni l'une ni l'autre des circonstances indiques au texte ne saurait faire disparatre. C'est ce qui rsulte
invinciblement de l'art. 2129, qui ne se borne pas dclarer qu'il n'y a d'hypothque conventionnelle valable, que celle qui a t constitue, avec dsignation spciale, sur des immeubles actuellement appartenant au dbiteur, mais
ajoute encore que les biens venir ne peuvent pas tre hypothqus. Grenier,
I 51. Zachariae, 266, texte et note 4. Bruxelles, 11 juin 1817, Sir., 21,2,
223. Bordeaux, 24 janvier 1833, Sir., 33, 2, 569. Voy. en sens contraire :
Merlin, Quest., v Hypothque, 4 bis.
5 Voy. en sens contraire : Troplong, II, 528; Zachariae, 266, texte et
note 6. Ces auteurs se fondent sur l'art. 2125, et sur cette ide que l'art. 2129
n'a d'autre objet que de prohiber l'hypothque conventionnelle gnrale. Mais
ces deux raisons sont sans valeur. De ce qu'il est permis d'hypothquer un
immeuble sur lequel on a un droit de proprit soumis une condition suspensive, il n'en rsulte nullement qu'on puisse hypothquer un immeuble sur
lequel on n'a aucun droit de proprit, mme conditionnel, pour le cas o l'on
en deviendrait propritaire. D'un autre ct, l'art. 2129, al. 2, prohibe l'affectation hypothcaire des biens venir d'une manire absolue, c'est--dire non
seulement pour le cas o l'hypothque porterait sur tous les biens venir,
envisags collectivement, mais mme pour celui o il s'agirait d'une hypothque constitue sur un immeuble futur, nommment dtermin. Nous ajouteterons que l'art. 2130 indique, d'une manire limitative, les conditions sous
lesquelles il est exceptionnellement permis d'hypothquer des immeubles dont
on n'est pas encore propritaire ; d'o la consquence qu'en dehors de ces conditions, une pareille hypothque ne saurait tre valable.
6 Nous diffrons d'opinion, sur ce point particulier, avec M. Pont, qui pense
(n 626) que, sous la rserve des droits antrieurement acquis aux tiers, la
4

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

263

La nullit de l'hypothque constitue sur l'immeuble d'autrui


peut tre propose 7 par ceux auxquels le constituant aurait
vendu ou hypothqu cet immeuble, aprs en tre devenu propritaire 8.
ratification du propritaire valide rtroactivement la constitution hypothcaire,
et lui assure par elle-mme, et sans nouvelle inscription, tous ses effets pour
l'avenir. Mais la rgle Ratihabilio mandato oequiparatur, sur laquelle il se
fonde, vraie pour les actes que le consentement des parties suffit rendre valables et efficaces, ne saurait s'appliquer des actes pour la validit et l'efficacit desquels la loi exige des conditions particulires et des formes spciales.
Or, telle est prcisment la constitution d'hypothque. Il nous parat tout
d'abord certain que la ratification par le propritaire, de l'hypothque qu'un
tiers sans mandat a constitue en son nom, ne serait valable qu'autant qu'elle
se trouverait consigne dans un acte pass devant notaire. D'un autre ct, et
en supposant cette condition remplie, la ratification ne deviendrait efficace,
l'gard des tiers, qu'au moyen de l'nonciation dans une nouvelle inscription,
de l'acte qui la renferme. Jusque-l elle ne pourrait, faute de publicit lgale,
tre oppose ces derniers, qui seraient toujours admis demander la nullit
de l'inscription, sur le fondement de la nullit du seul titre qui s'y trouve
mentionn. Cpr. 209, texte, lett. A, n 1, et note 6. Voy. en sens contraire :
Req. rej., 3 aot 1859, Sir., 59, 1, 801 et 811. Cpr. aussi : Orlans, 13 novembre 1852, Journ. du Pal., 1853, 1, 353. Ce dernier arrt, dont les motifs
sont favorables l'opinion de M. Pont, s'explique par les faits particuliers de
l'espce, et surtout par la circonstance que la dbitrice, qui avait constitu
hypothque sur des immeubles indivis entre elle et son pre, en se portant fort

pour lui quant sa part, avait eu soin de dclarer l'existence de cette hypothque dans le nouvel acte de constitution fait, aprs la mort de son pre, au

profit d'un autre crancier. Le nouveau crancier, en effet, pouvait tre considr comme ayant accept cette dclaration, et comme ayant ainsi renonc au
droit de contester la premire hypothque, pour la part indivise des biens qui
avait appartenu au pre.
7Nous ne parlons pas au texte du propritaire de l'immeuble et de ses
ayants cause : leur gard, l'hypothque serait considrer, non pas seulement comme nulle, mais comme non avenue.
8 Cpr. note 4 supra. Grenier, I, 51, Persil, sur l'art. 2124. Duranton XIX,
367. Pont, n 627. Cour sup. de Bruxelles, 11 janvier 1817, Sir., 21, 2,
223. Bordeaux, 16 juillet 1838, Sir., 38, 2, 502. Nancy, 30 mai 1843, Sir.,
43, 2, 547. Dijon, 25 avril 1855, Sir., 55, 2, 403. Voy. en sens contraire :
Merlin,
Quest., v Hypothque, 4 bis; Troplong, I, 522 524. Ces auteurs,
dontl'opinion a t admise par la Cour de Metz (20 avril 1836, Sir., 38, 2,
197), invoquent, d'une part, la maxime Confirmato jure danlis, confirmatur
jus accipientis, et prtendent, d'autre part, que les tiers auxquels le dbiteur a
vendu ou hypothqu les immeubles sur lesquels il avait consenti hypothque
avant qu'il
peuvent, pas
en ft propritaire, n'tant que ses ayants cause, ne

2g4

DES DROITS RELS.

Elle peut mme l'tre par ce dernier, moins qu'il n'ait agi
de mauvaise foi, et ne se soit ainsirendu coupable de stellionat9.
Mais le crancier contre lequel le dbiteur demanderait la nullit de l'hypothque et la radiation de l'inscription pourrait
exiger, soit la constitution d'une hypothque rgulire, soit le
remboursement immdiat de sa crance 10.
Du reste, il n'estpas ncessaire, pour pouvoir hypothquer un
plus que lui, opposer la nullit de la premire constitution hypothcaire. Mais
ces motifs ne devaient pas prvaloir. La maxime Confirmatio jure dantis, etc.
suppose, dans la personne de celui qui a confr des droits sur un immeuble,
un titre de proprit entach seulement de quelque vice susceptible d'tre couvert ; elle est sans application la question qui nous occupe, puisque le dbiteur qui hypothque l'immeuble d'autrui n'a aucun titre, et que le nant ne
se. confirme pas. L'acquisition qu'il fera ultrieurement de cet immeuble ne se
rattachant dans sa personne aucun titre antrieur, c'est videmment tort
que l'on croit pouvoir attribuer cette acquisition le caractre et les effets
d'une confirmation tacite de la constitution hypothcaire. Quant au second
argument, il nous ne parat pas plus solide. En admettant, ce qui est pour le
moins contestable (voy. la note suivante), que le dbiteur, devenu propritaire
de l'immeuble qu'il avait indment hypothqu, ne soit pas recevable opposer lui-mme la nullit de la constitution hypothcaire, on ne saurait en conclure que les personnes auquelles il a plus tard confr des droits rels sur
l'immeuble ne soient pas non plus admises a le faire. Si ces personnes sont les
ayants cause de leur dbiteur ou vendeur, en tant qu'elles dfendent leur position contre des prtentions qui s'attaquent au titre de leur auteur, et si, sons
ce rapport, elles n'ont pas plus de droits que lui, elles agissent au contraire
comme tiers, et en vertu d'un droit qui leur est propre, lorsqu'elles opposent la
nullit d'une hypothque constitue par leur auteur, mme antrieurement la
naissance de leurs droits. Les conditions et formalits ncessaires la validit
et l'efficacit des hypothques tant prescrites, non dans le seul intrt du
dbiteur lui-mme, mais encore et surtout dans l'intrt des tiers avec lesquels
il pourra ultrieurement traiter, on ne comprendrait pas que ceux-ci fussent
non recevables proposer tel ou tel moyen de nullit, par cela seul qu'il ne
serait pas autoris le faire lui-mme.
9 Pont, n 630. Bordeaux, 21 dcembre 1832, Sir., 33, 2, 203. Nancy,
20 mai 1843, Sir., 43, 2, 547.
10 La question de savoir si le dbiteur, devenu propritaire de l'immeuble
qu'il avait indment hypothqu, est admis se prvaloir de la nullit de la
constitution hypothcaire pour demander la radiation de l'inscription, prne
sente gure d'intrt, ni pour le dbiteur lui-mme, ni
pour le crancier, si l'on
reconnat ce dernier le droit d'exiger, dfaut d'une constitution rgulire,
le remboursement immdiat de sa crance. Elle n'aurait quelque importance
qu'au regard des hritiers du dbiteur, et
pour l'application des art. 873 et
1221, n 1.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

265

immeuble, qu'on le possde actuellement, ni mme qu'on ail sur


cet immeuble un droit de proprit non contest et prsentement
ouvert. Celui qui, sans possder un immeuble, a, pour s'en faire
dclarer propritaire, une action, soit en revendication, soit en
nullit ou en rescision de l'acte par lequel il l'avait alin, peut
l'hypothquer avant mme d'avoir introduit son action11. D'un
autre ct, rien n'empche que celui qui a sur un immeuble un
droit de proprit subordonn une condition suspensive ne
l'hypothque valablement pour le cas o la condition s'accomplira. Art. 212512.
Au contraire, l'ancien propritaire qui ne pouvait rentrer dans
la proprit d'un immeuble vraiment alin, que par l'effet, soit
d'une condition rsolutoire, casuelle ou mixte, soit d'un pacte
commissoire, exprs ou tacite, n'est pas autoris hypothquer
cet immeuble avant l'vnement de la condition rsolutoire., ou
1'introduction de l'action en rsolution. Il en serait ainsi notamment du donateur priv d'enfants au moment de la donation, et
du vendeur non pay, ventuellement appels rentrer dans la
proprit de l'immeuble donn ou vendu, par la rvocation de la
donation pour cause de survenance d'enfants, ou par la rsolution judiciaire de la vente pour dfaut de paiement du prix 13. De
Dans ces diffrentes hypothses, le propritaire n'a ni perdu ni rellement
transmis la proprit de l'immeuble, et rien ne s'oppose ds lors ce qu'il l'hypothque quand bon lui semble. Si pour faire reconnatre son droit de proprit, il peut se trouver dans la ncessit d'introduire une action, le jugement
qui accueillera cette action constatera seulement que, propritaire d'ancienne
date, il n'a pas un seul instant cess de l'tre, et qu'il n'a transmis personne
des droits mme simplement rvocables ou temporaires. Delvincourt, III, p. 292
et 293. Grenier, I, 153. Duranton, XIX, 276 et 277. Pont, nos 642 et 643.
Marton, III, 965. Zachariae, 258, note 8.
12 Cpr. Metz, 20 avril 1836. Sir., 38, 2, 167.
13 Jusque-l il serait impossible de considrer le vendeur ou le donateur
comme propritaires actuels de l'immeuble donn ou vendu, ou mme comme
ayant sur cet immeuble un droit de proprit subordonn une condition suspensive; l'hypothque qu'ils auraient constitue serait par consquent nulle aux
termes de l'art. 2129. En vain dirait-on que la proprit soumise aune condition rsolutoire implique, par une corrlation ncessaire, une autre proprit
sous condition suspensive, et qu'ainsi le donateur et le vendeur sont considrer
comme ayant conserv, sur l'immeuble donn on vendu, un droit de proprit
subordonn une condition suspensive. Ces ides nous paraissent inexactes en
thorie, et surtout inacceptables dans la matire qui nous occupe. Quand un immeuble n'a t alin que sous une condition rsolutoire, il y a sans doute pour
11

266

DES DROITS RELS.

mme encore, le vendeur sous rserve de rmr ne pourrait pas


hypothquer l'immeuble vendu avant l'exercice du retrail 14.
Chacun des copropritaires d'un immeuble est autoris hypothquer, soit sa part indivise dans l'immeuble commun, soit
mme la totalit ou une partie matriellement dtermine de cet
immeuble ; mais, comme cette affectation ne peut avoir lieu que
sous la rserve des droits des autres communistes, le sort et les
effets de l'hypothque restent, d'une manire plus ou moins absolue, subordonns au rsultat du partage ou de la licitation1S.
Lorsque le copropritaire qui n'a affect que sa part indivise
devient, par suite du partage ou de la licitation, propritaire de.
la totalit de l'immeuble commun, l'hypothque demeure, malgr,
cet vnement, restreinte la part indivise que le constituant
avait dans cet immeuble 16.
l'ancien propritaire possibilit ou chance de rentrer dans la proprit ; et, en
gnral, le retour de la chose entre ses mains s'oprera avec effet rtroactif,
comme si l'alination n'avait pas eu lieu ; mais il n'a pas pour cela un droit
conditionnel de proprit dans le sens de l'art. 2125. Un pareil droit suppose
un titre d'acquisition dont l'efficacit est subordonne un vnement futur
et incertain, et ne peut rsulter, en faveur du vendeur ou donateur, de l'acte
mme par lequel il transmet son droit de proprit. Le propritaire qui aline
sa chose, quoique sous une condition rsolutoire seulement, ne se dpouille pas
moins l'une manire complte de sa proprit ; et, en cas de rsolution, il y aura
non point consolidation d'un droit acquis sous condition, mais tout simplement
retour de la cause l'ancien propritaire, qui, dans l'intervalle, avait cess de
l'tre. Si ce retour s'opre en gnral ex tune, et si l'immeuble rentre dans le
domaine de ce dernier avec anantissement de tous les actes de disposition mans de l'acqureur, il n'en est pas moins vrai que de fait celui-ci aura t propritaire dans l'intervalle de l'acquisition sa rsolution.
14 Voy. 209, texte, lett. S, et note 68. Grenier, I, 153. Req. rej., 21 dcembre 1825, Sir., 26, 1, 275. Bordeaux, 5 janvier 1833, Sir., 33, 2, 188.
Cpr. Civ. cass., 18 mai 1813, Sir., 13, 1, 326;CoImar, 12 juillet 1816, Sir.,
18, 2, 7; Montpellier, 4 mars 1841, Sir. 41, 2, 25. Voy. en sens contraire :
Tarrible, Rp., v Hypothque, sect. II, 3, art. 3, n 5; Persil, sur l'art.
2118, n 11 ; Battur, II, 234; Valette, p. 202 et 203; Duranton, XIX, 278;
Troplomb, II, 469 ; Duvergier, De la vente, n 29 ; Taulier, VII, p. 256 ; Martou, III, 964; Pont, n 639; Larombire, Des obligations,11, art. 1181, n 8 ;
Colmet de Santerre, V, 109 bis, III; Demolombe; XXV, 416 et 411 ; Zachariae,
266, note 6; Douai, 22 juillet 1820, Sir., 21, 2, 247.
15 Voy. pour le dveloppement de ces propositions 625, texte n 1.
:
16 Pont, n 640. Zachariae, 197, note 6, Civ. cass., 6 dcembre 1826,
Sir., 27, 1, 171.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

267

Il est du reste entendu que, si un tiers se rend adjudicataire


sur licitation d'un immeuble commun, les hypothques consenties durant l'indivision par un ou plusieurs des copropritaires
continuent de subsister pour la part indivise de chacun des constituants 17.
Les propositions prcdentes sont indpendantes de la cause
qui a produit l'indivision, et s'appliquent aux associs dans une
socit civile, comme aux cohritiers, et aux copropritaires d'un
immeuble dtermin 18. Mais elles ne concernent pas les associs
dans une socit de commerce, qui ne peuvent, tant que dure la
socit, hypothquer valablement, pour une part quelconque, les
immeubles sociaux 19. Il y a mieux, mme aprs la dissolution
d'une socit commerciale, et aussi longtemps qu'elle n'a pas t
liquide, les hypothques consenties par les associs sur leurs
parts indivises dans les immeubles sociaux ne peuvent utilement frapper ceux de ces immeubles qui ont t vendus pour les
besoins de la liquidation 20.
Celui qui n'a sur un immeuble qu'un droit de proprit sujet
rescision ou rsolution, ne peut confrer qu'une hypothque
soumise aux mmes ventualits de rescision ou de rsolution.
Art. 212521.
Si la rescision, comme l'annulation du titre de celui qui a constitu une hypothque, entraine toujours l'extinction de celle-ci,
la rsolution du titre du constituant laisse exceptionnellement

subsister les hypothques procdant de son chef, dans les cas


prvus par les art. 952, 958 et 1054.
Zachariae, 266, note 7. Aix, 23 janvier 1835, Sir., 35, 2, 267. Grenoble, 27 janvier 1859, Sir., 60, 2, 11.
18 Voy. 221, texte n 1 et note 6; texte n 2, notes 10 et 11.
19 La raison en est que, pendant la dure d'une socit de commerce, la proprit des immeubles sociaux rside dans la personne morale de la socit.
Quant aux parts des associs, elles sont purement mobilires, et ne peuvent, par
consquent, tre hypothques. Art. 529, Grenier, I, 343. Duranton, IV, 120,
Demolombe, IX, 419. Mass, Droit commercial, IV, 3000. Pont, n 512. Mais
la dissolution de la socit, par une cause quelconque, ayant pour effet d'investir les associs personnellement de la proprit du fonds social, l'tat d'indivision dans lequel ils resteraient ne les empcherait pas, d'une manire absolue, d'hypothquer les immeubles dpendants de ce fond. Civ. rej., 8 fvrier
1847, Sir., 48, 1, 43.
20 Req. rej., 29 mai 1865, Sir., 65, 1, 325.
21 Voy. aussi art. 929, 952, 954, 963 et 1054.
17

268

DES DROITS RELS.

Quant la rsolution d'une vente pour dfaut de paiement du


prix, elle fait, comme toute autre condition rsolutoire, vanouir
les hypothques tablies du chef de l'acqureur; peu importe
qu'elle ait t prononce en justice 22, ou qu'elle ait t consentie.
l'amiable, pourvu que, dans ce dernier cas, elle ait eu lieu sans
fraude, c'est--dire par ncessit, et dans le but srieux d'viter
un jugement de rsolution 23.
L'hypothque constitue par une personne qui, en vertu d'un
titre rgulier, tait propritaire apparent d'un immeuble, bien
qu'en ralit elle ne ft qu'un simple prte-nom, dpourvu de
tout pouvoir d'hypothquer, devrait, dans l'intrt du crancier,
tre maintenue contre le vritable propritaire ou ses ayants
cause 24.
Les rgles dveloppes au n 5 du 616, sur le sort des ventes
passes par l'hritier apparent et sur leurs effets au regard du
vritable hritier, s'appliquent galement aux hypothques qu'il
aurait constitues 25.
De mme que l'on ne peut hypothquer des immeubles dtermins appartenant autrui, de mme aussi on ne peut, en gnral, hypothquer par anticipation et d'une manire indtermine ses biens venir. Art. 2129, al. 2.
Par exception ce principe, le dbiteur dont les biens prsents
et libres sont insuffisants pour la sret de la crance peut, en
exprimant cette insuffisance, et en donnant en hypothque les
Les cranciers hypothcaires de l'acheteur seraient admis, mme indpendamment de toute collusion entre lui et le vendeur, former tierce opposition
au jugement qui aurait tort prononc la rsolution de la vente, Cpr. 769,
texte n 2, et note 28. Pont, n 647. Mais si le jugement avait t rendu bon
droit ils ne seraient pas reus, pour le faire rtracter, offrir au vendeur de
lui payer le prix ou le solde qui lui restait d. C'est l une facult qu'ils auraient sans doute pu exercer du chef de l'acheteur, mais dont ils ne peuvent
plus faire usage ds que ce dernier lui-mme en est dchu.
23 Troplong, De la vente, II. 691. Martou, III, 970. Coulon. Quest. de droit,
III, p. 436. Pont, n 466. Req.rej., 10 mars 1836, Sir., 36, 1, 167. Bourges,
12 fvrier, 1853, Sir., 53, 2, 441. Riom., 11 dcembre 1865, Sir., 66, 2, 362.
Voy. en sens contraire : Touiller, VII, 551 ; Duranton, XVI, 387. Cpr. aussi
:
Req. rej., 17 juillet 1848, Sir., 48, 1, 470.
24 Cpr. 410, texte, notes 10 et 11. Civ. cass., 30
mars 1836, Sir., 36, 1,
506. C'est tort que M. Pont (n 631) rattache la dcision de cet arrt la
jurisprudence relative aux ventes consenties par un hritier apparent.
25 Cpr. Paris, 16 mars 1866, Sir., 66. 2, 337.
22

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

269

immeubles dont il est actuellement propritaire, consentir que


chacun de ceux qu'il acquerra par la suite demeure, mesure
des acquisitions, affect son obligation56. Art. 2130. Cette facult n'appartiendrait pas au dbiteur qui, ne possdant actuellement aucun immeuble, ou qui, n'engageant pas ses immeubles
prsents, ne pourrait ou ne voudrait hypothquer que ses biens
venir 27.
6. La seconde condition requise pour pouvoir constituer hypothque est d'avoir la capacit d'aliner les immeubles que l'on
entend affecter. Art. 2124. La capacit de s'obliger n'emporte
pas toujours et ncessairement celle de consentir hypothque,
de sorte que l'hypothque constitue par le dbiteur peut se trouver nulle son gard, bien que l'engagement pour sret duquel
il l'a tablie soit valable sous le rapport de sa capacit personnelle. C'est ainsi, par exemple, que le mineur mancip, quoique
capable de s'engager avec l'assistance de son curateur, ne peut,
avec cette assistance seule, hypothquer ses biens 98, et que la
femme marie qui, en cas de sparation de biens, peut valablement contracter certains engagements, resle, malgr cela, incapable d'hypothquer ses immeubles sans l'autorisation de son
mari ou de la justice 29.
Par exception la rgle d'aprs laquelle il faut, pour pouvoir
Cpr. sur les conditions, le caractre et les effets d'une pareille constitution
d'hypothque : texte n 3 infr; 272, texte et note 4; 273, texte et
note 4; 282, texte et note 5; 287, texte n 2, et note 19; 291, texte
et note 4.
27 D'aprs le texte de l'art. 2130, comme d'aprs l'esprit de la loi, l'affectation hypothcaire de biens venir ne peut tre que subsidiaire : elle doit,
26

pour tre permise, se rattacher, comme sret complmentaire, une constitution d'hypothque sur des biens prsents. Delvincourt, III, p. 307. Persil,
sur l'art. 2130, n 7. Duranton, XIX, 375. Taulier, VII, 265. Pont, n 688.
Rouen, 18 aot 1820, Sir., 21, 2, 247. Riom, 25 novembre 1830, Sir., 33,
2, 526. Lyon, 12 dcembre 1837, Sir., 38, 2, 431. Caen, 4 avril 1842, Sir.,
42, 2, 399. Lyon, 9 avril 1845, Sir., 46, 2, 185. Dijon, 25 avril 1855,
Dalloz 1855, 2, 210. Nancy, 22 aot 1867, Sir., 68, 2, 109. Voy. en sens
contraire: Grenier, I, 63; Troplong, II, 538 bis; Zachariae, 266, note 6, in
fine; Besancon, 29 aot 1811, Sir., 33, 2, 526, la note. Cpr. Riom, 26 mai
1816, Sir., 17, 2, 360. Cet arrt, que nous avons dj cit la note 30 du
265, n'est pas contraire la proposition mise au texte.
28 Arg. art. 484 cbn. 2124 et 2126. Arg. contrario art. 6 du Code de
commerce. Cpr. 132, texte n 2, et note 12. Pont, n 613.
29 Art. 217 et 1449, al 3. Cpr. 516, texte n 7.

270

DES DROITS RELS.

consentir une hypothque, avoir la disposition de ses biens, le


mineur mancip, autoris faire le commerce, jouit de la facult d'hypothquer ses immeubles pour les oprations de son
commerce, bien qu'il ne puisse les aliner qu'en suivant les formalits prescrites pour la vente des biens de mineurs. Code de
com., art. 6.
La nullit dont se trouve entache l'hypothque constitue par
une personne incapable de s'obliger, par exemple par un mineur,
ou par une femme marie non autorise, est susceptible d'tre
couverte au moyen d'un acte de confirmation, tant et aussi longtemps que le constituant reste propritaire de l'immeuble hypothqu 30. La confirmation donne par le mineur devenu majeur,
ou par la femme devenue veuve, remonte au jour de la constitution hypothcaire, et la valide mme au regard des cranciers
auxquels ils auraient, depuis la majorit ou la dissolution du
mariage, confr de nouvelleshypothques 31. A plus forte raison
Le mineur o la femme marie qui, aprs la majorit ou la dissolution
du mariage, auraient alin les immeubles prcdemment hypothqus, ne
pourraient confirmer la constitution hypothcaire au prjudice des acqureurs.
Cpr. 337, texte n 4 in fine.
31 La confirmation a de sa nature un effet rtroactif au jour de l'acte confirm, avec lequel elle s'identifie; et si, aux termes de la disposition finale de
l'art. 1338, elle ne peut jamais prjudicier aux droits des tiers, cela doit s'entendre des droits tels que les tiers les avaient acquis. Or, les cranciers dont
l'hypothque est postrieure celle qui avait t constitue en temps de minorit ou pendant le mariage, ne peuvent prtendre que la confirmation de cette
dernire porte atteinte leurs droits, en leur enlevant l'avantage de la priorit
de rang. Avertis qu'ils taient de l'existence de cette hypothque, ils ont pu et
d s'attendre la voir confirmer, puisqu'en constituant leur profit une nouvelle hypothque, leur dbiteur ne renonait pas, par cela seul, la facult de
confirmer celle qu'il avait prcdemment consentie. Touiller, VII, 524, et
VIII, 564. Merlin, Quest., v Hypothque, 4, nos 6 et 7. Troplong, I, 487
et suiv. Pont, n 616. Paris, 15 dcembre 1830, Sir., 31, 2, 83.Voy. en sens
contraire : Grenier, I, 42; Battur, I, 160 : De Frminville, De la minorit, II,
926; Marcad, sur l'art. 1338; Larombire, Des obligations, IV, art. 1338,
nos 53 et suiv.; Martou, III, 979; Zachariae, 266, texte et note 12, 339,
texte et note 27 : Nancy, 1er mai 1812, Sir., 13, 2, 50; Paris, 23 juillet
1838, Sir., 39, 2, 5; Montpellier, 6 janvier 1866, Sir., 66, 2, 380.
La
Cour de Douai (18 mai 1840, Sir., 40, 2, 289) a mme jug
que la confirmation, par le mineur devenu majeur, d'une hypothque consentie
en minorit
ne peut tre oppose la femme avec laquelle il avait dans l'intervalle contract mariage. Cpr. encore sur la question : Delvincourt, II, p. 813; Doranton, XIII, 285, XIX, 344 et 347.
30

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

271

est-elle opposable, sans nouvelle inscription, aux cranciers postrieurs 82.


Le dbiteur non commerant, qui se trouve au-dessous de
ses affaires, ou qui est tomb en tat de dconfiture, n'est pas
pour cela priv de la facult d'hypothquer ses immeubles,
au profit, soit de cranciers nouveaux, soit de cranciers anciens 83.

Il en est autrement du commerant failli. Le jugement dclaratif de la faillite le dessaisissant, dans l'intrt de la masse, de
l'administralion de tous ses biens, lui enlve par cela mme la
facult de les hypothquer au prjudice des cranciers de la faillite. Il y a plus : la loi commerciale dclare nulles et sans effet,
relativement la masse, les hypothques conventionnelles ou judiciaires constitues sur les biens du failli depuis l'poque dtermine par le tribunal comme tant celle de la cessation de ses
paiements, ou dans les dix jours qui ont prcd cette poque,
en tant qu'elles auraient pour objet de garantir des dettes antrieurement contractes. Code de commerce, art. 446. Quant aux
hypothques consenties par le failli, dans le mme intervalle de
temps, pour sret d'engagements nouveaux et contemporains,
elles ne sont pas nulles de droit; mais elles peuvent, selon les
circonstances, tre annules, si les cranciers qui les ont obtenues ont trait avec le failli en connaissance de la cessation de
ses paiements 34. Code de commerce, art. 447. Du reste, le failli
n'tant frapp que d'une incapacit purement relative, prononce
dans l'intrt exclusif des cranciers de la masse, il ne peut s'en
prvaloir lui-mme pour demander, aprs avoir t rtabli la
tte de ses affaires par un concordai, la nullit des hypothques
qu'il a consenties, et la radiation des inscriptions prises pour
leur conservation 35. Les ci-devant cranciers de la masse De
Larombire, op. cit., IV, art. 1338, n 56. Civ. rej., 25 novembre 1856,
Sir., 57, 1, 117.
83 Cpr. 582, texte et notes 3 5. Pont, n 622.
le failli en connais84 La seule circonstance que le crancier a trait avec
foi, et n'enbonne
de
exclusive
n'est
sa
paiements
de
cessation
de
la
pas
sance
trane pas ncessairement l'annulation de son hypothque. Renouard, Des faillites, sur l'art. 446. Bdarride, Des faillites, I, 122. Esnault, Des faillites, I,
186. Req. rej., 8 mars 1854, Sir., 56, 1, 170. Civ. cass., 24 dcembre 1860,
Sir., 61, 1, 538. Cpr. cep. Angers, 25 avril 1860, Sir., 60, 2, 289.
85
Lain, Des faillites, p. 66. Esnault, Des faillites, I, 116. Bravard et
Demangeat, Trait de Droit commercial, V, p. 213, et la note. Paris, 3 d82

272

DES DROITS RELS.

l'union
de
dissolution
36.
la
aprs
davantage
le peuvent pas
Le dbiteur dont les immeubles ont t saisis rellement consaisie, la facult de les
la
de
transcription
la
aprs
mme
serve,
hypothquer, bien qu'il ne puisse plus les aliner 37.
Celui qui a fait ses cranciers une cession de biens non translative de proprit, conserve de mme, malgr l'acceptation volontaire de la cession, ou son admission par jugement, la facult
de constituer des hypothques sur les immeubles abandonns 38.
La validit de pareilles h ypothques ne saurait tre conteste,
alors du moins qu'elles ont t consenties au profit de cranciers
cembre 1846, Sir., 58, 1, 707, la note. Orlans, 16 juin 1852, Sir., 53, 2,
661 et 663. Aix, 7 aot 1856, Sir., 56, 2, 561. Req. rej., 15juillet 1857,
Sir., 58, 1, 705. Douai, 17 fvrier 1859, Sir., 59, 2, 294. Cpr. aussi : Req.
rej., 17 juillet 1861, Sir., 62, 1, 374. Voy, en sens contraire : Poitiers,
2 mai 1854, Sir., 58, 1, 703, la note.
se Dijon, 8 fvrier 1865. Sir., 65, 2, 31. Req. rej., 2 aot 1866, Sir., 66,
1, 388.
37 Non obstat Code de procdure, art. 686. Il n'y a, quant l'application de
cet article, aucune assimilation tablir entre l'alination et l'hypothque.
Une constitution hypothcaire n'entrave nullement la marche de la saisie. D'un
autre ct, elle ne porte atteinte ni aux droits des cranciers hypothcaires
antrieurs, ni ceux des cranciers chirographaires, auxquels la saisie n'a confr aucun droit nouveau. C'est au surplus dans le sens de la solution donne
au texte que la question a t dcide lors de la discussion de la loi du 2 juin
1841, sur les ventes judiciaires de biens immeubles. Grenier, I, 111. Battur,
I, 181. Persil, Commentaire de la loi du 2 juin 1841, p. 131 et suiv. Pont,
nos 353 et 623. Zachariae, 266, note 13. Voy. en sens contraire : Tarrible,
Rp., v Saisie immobilire, 6, art. 1, n 14.
38 Le dbiteur qui a fait cession de biens agit sans doute contrairement
la loi de son contrat en grevant d'hypothques les immeubles abandonns ; et
les cranciers au profit desquels l'abandon a eu lieu seraient, par ce motif,
autoriss demander la rsiliation de ce contrat. Mais, comme le dbiteur n'a
pas pu, par une cession de biens non translative de proprit, s'enlever, au
regard des tiers, la facult de disposer des biens dont il restait propritaire, et
qu'une pareille cession, qui n'est soumise aucune mesure de publicit, ne
saurait tre oppose ces derniers, on doit en conclure que les hypothques
consenties leur profit sont parfaitement valables. Cette conclusion, nous le
reconnaissons, est contraire l'opinion commune. Voy. Merlin, Rp., v Inscription hypothcaire, 4, n 6 ; Persil, sur l'art. 2146, n 10; Grenier, I,
124; Pont, n 621; Zachariae, 266, texte et note 13. Mais nous croyons
d'autant plus devoir y persister qu'elle rentre parfaitement dans l'esprit qui a
dict les dispositions de la loi du 23 mars 1853, sur la transcription.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

273

nouveaux, ou mme de cranciers anciens qui n'auraient pas


pris part au contrat d'abandon 39.
2. Des actes contenant constitution d'hypothques.

L'hypothque conventionnelle ne peut, en rgle, tre constitue que par des actes passs devant notaire, dans la forme ordinaire des actes notaris 40. Art. 2127 41: Les constitutions
d'hypothques contenues dans d'autres actes, mme authentiques, et notamment dans un procs-verbal dress par un juge
de paix en bureau de conciliation, seraient destitues d'efficacit42.
On doit cependant accorder

un acte sous seing priv contenant constitution d'hypothque l'effet d'un acte notari, lorsqu'il
a t reconnu devant notaire, ou mme, lorsque le dbiteur, en
le dposant entre les mains d'un notaire, en a fait rgulirement
constater le dpt, soit en prsence, soit en l'absence du crancier 48. Le dpt effectu par le crancier seul ne validerait pas la
constitution d'hypothque, moins qu'il ne l'et opr en vertu
L'hypothque constitue au profit du crancier ayant figur au contra.
d'abandon serait inefficace, non point raison de l'incapacit du constituan
,
fait
d'un
simple
crancier
mais par le motif que le
chirographaire, de se faire
donner une hypothque sur les biens cds, constituerait de sa part une vritable violation du contrat auquel il a concouru.
40 Les constitutions d'hypothque ne sont pas comprises au nombre des
actes qui, d'aprs l'art. 2 de la loi du 21 juin 1843, exigent, peine de nullet, la prsence relle leur rception du notaire en second ou des tmoins.
41 Il suit de l'art. 2127 que les effets et l'tendue d'une hypothque ne
peuvent tre rgls d'aprs les conventions renfermes dans un acte sous seing
priv. Civ. cass., 1erdcembre 1852, Sir., 54, 1, 93.
42
Art. 2127 cbn. Code de procdure, art. 54. Discussion au Conseil d'tat,
sur ce dernier article (Locr, XXI, p. 252 et 253, n 9). Cpr. 419, texte in
fine, et note 5 ; 568 bis, note 10. Pont, n 662. Rennes, 12 aot 1814. Dalloz,
Rp., v Privilges et hypothques, n 1270.
48 Discussion
au Conseil d'tat, sur l'art. 2127 (Locr, Lg., t. XVI, p. 254,
n 10). Grenier, I, 67 et 68. Merlin, Rp., v Hypothques, sect. II, 3,
art. 6. Persil, sur l'art. 2127, n 4. Troplong, I, 506. Duranton, XIX, 361.
Pont, n 661. Zachariae, 266, texte et note 16. Civ. rej., 11 juillet 1815,
Sir., 15, 1, 336. Req. rej., 25 fvrier 1824, Dev. et Car., Coll. nouv., VII,
1, 403. Caen, 22 juin 1824, Dalloz, 1825, 2, 112. Civ. rej., 15 fvrier 1832,
Sir., 32, 1, 790. Voy. en sens contraire : Delvincourt, III, p. 159; Bugnet
sur Pothier, De l'hypothque, n 49.
III.
18
39

DES DROITS RELS.

274

d'un mandat rgulier confr par le dbiteur44. Quant la reconnaissance faite en justice de l'criture ou de la signature d'un
acte sous seing priv, portant constitution d'hypothque, elle ne
validerait pas cette constitution 45.
Bien que l'art. 20 de la loi du 25 ventse an XI ne range pas
formellement tes actes de constitution d'hypothque au nombre
de ceux qui sont susceptibles d'tre dlivrs en brevet, on doit
cependant admettre la validit d'une constitution hypothcaire
consentie dans un acte notari dont il n'a pas t gard minute46.
La circonstance que l'acte notari, contenant une affectation
hypothcaire, n'aurait pas t enregistr dans le dlai fix par
la loi ne porterait aucune atteinte l'hypothque 47.
L'hypothque, qui d'ordinaire est tablie par le mme acte que
la crance qu'elle est destine garantir, peut tre constitue
par un acte spar; et, dans ce cas, il n'est pas ncessaire que la
crance elle-mme soit constate par acte notari 48.
Le mandat l'effet de constituer une hypothque doit, peine
de nullit de la constitution, tre donn par acte notari 49.
44

Metz, 24 mars 1819, Sir., 19, 2, 332. Cpr. Req.

Sir., 64,

rej., 4 aot

1864,

1, 401.
45 Toulouse, 18 dcembre 1816, Dev. et Car., Coll. nouv., V, 2, 215.
Cpr. 568 ter, texte n 1, et note 7.
46 C'est ce que l'on doit, selon nous, conclure des mots de l'art. 2148, l'original du brevet, qui ne sauraient s'entendre que d'actes notaris dlivrs en
brevet, et qui supposent ainsi que l'hypothque peut tre valablement confre
par de pareils actes. Pont, nos 665 et 942. Voy. en sens contraire : Duranton, XIX, 357.
47 Arg. art. 33 et 34 de la loi du 22 frimaire an vu. Troplong, II, 507.
Toulouse, 12 dcembre 1835, Sir., 36, 2, 432. Cpr. Req. rf., 23 janvier
1810, Dev. et Car., Coll. nouv,. III, 1, 144. Merlin (Rp., v Enregistrement, 4, et v Hypothque, sect. II, 3, art. 6, n 4) et Grenier (I, 17)
enseignent le contraire, en se fondant sur l'art. 9 de la loi des 15-19 dcembre
1790, qu'ils soutiennent n'avoir pas t abrog par l'art. 73 de la loi du 22 frimaire, an vu. Mais l'interprtation restrictive qu'ils donnent ce dernier texte
est contraire l'conomie gnrale de la loi dont il fait partie.
18 Persil, sur l'art. 2127, n 7. Zachariae, 256, note 16, in fine.
49 En effet, le consentement du dbiteur la constitution de l'hypothque
par un mandataire ne rsulte que du mandat mme; il ne serait donc plus,
comme l'exige l'art. 2126, constat par acte authentique, si la procuration tait
sous seing priv. Cpr. 411, texte et note 6. Loi du 23 mars 1855, art. 9.
Grenier, I, 68. Merlin, Rp., v Hypothque, sect. II, 3, art. 6. Grenier, I,
168. Taulier, VII, p. 260. Mourlon, De la transcription, n 1006. Ducruet,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

275

La constitution d'hypothque doit, comme toute autre convention, tre accepte par le crancier. Lorsqu'elle a t consentie
par un acte dans lequel ce dernier n'a pas figur, elle peut tre
accepte ultrieurement; et une pareille acceptation rtroagit au
jour mme de la constitution 80. A la diffrence de la constitution
hypothcaire elle-mme, l'acceptation peut tre faite par acte
sous seing priv, et mme avoir lieu tacitement 51. D'un autre
ct, l'hypothque peut tre valablement accepte, au nom du

crancier, par un tiers agissant sans mandat exprs. Mais si l'acceptalion avait t faite, dans l'acte mme de constitution, par
le notaire qui l'a reu, cet acte serait considrer comme dpourvu d'authenticit, et par suite comme n'ayant pu confrer
hypothque 52.
Du reste, la forme notarie, exige pour la constitution hypothcaire, n'est pas requise pour la simple promesse de constituer
une hypothque53 : sous quelque forme qu'une pareille promesse
ait eu lieu, le crancier est en droit d'en exiger l'accomplissement
au moyen de la passation d'un acte notari, et en cas de refus
Commentaire de la loi du 23 mars 1855, p. 40.Merville, Revue pratique, 1856,
H, p. 97. Pont, nos 470 et 657. Zachariae, 266, note 18. Riom, 31 juillet 1851,
Sir., 51, 2, 698. Civ. rej., 23 mai 1854, Sir., 54, 1, 322. Civ. cass.,
12 novembre 1855, Sir., 56, 1, 254. Amiens, 9 avril 1856, Sir., 56, 2, 333,
Toulouse, 9 juillet 1859, Sir., 59, 2, 407. Req. rej., 19 janvier 1864, Sir.,
64, 1, 221. Bordeaux, 26 avril 1864, Sir., 64, 2, 662. Voy. en sens con-

traire: Persil, sur l'art. 2127, n 6; Battur, I, 168; Troplong, I, 510; Marcad, Revue critique, 1852, II, p. 190; Civ. rej., 25 mai 1819, Sir., 19, 1,
324. Caen, 22 juin 1824, Dalloz, 1825, 2, 112: Req. rej., 5 juillet 1827,
Sir., 28, 1, 105.
50 Civ., rej., 5 aot 1839, Sir., 39, 1, 753.
51 La disposition de l'art. 932, spciale aux donations entre-vifs, et exceptionnelle de sa nature, ne saurait tre tendue toutes les conventions pour la
validit desquelles la loi exige un acte notari. Pont, n 659. Paris, 22 avril
1835, Sir., 35, 2, 373. Lyon, 9 mai 1837, Sir., 37, 2, 468. Civ. rej., 5 aot
1839, Sir., 39, 1, 753. Req. rej., 4 dcembre 1867, Sir., 68, 1, 252. Voy.
18.
en sens contraire : Zachariae, 266, texte et note
Rouen, 2 fvrier 1829, Sir.,
52 Merville, Revue pratique, 1856, I, 308.
30, 2, 175. Toulouse, 31 juillet 1830, Sir., 31, 2, 133. Besanon, 17 juillet
1844, Sir., 46, 2, 171. Civ. rej., 3 aot 1847, Sir., 47, 1, 725. Limoges,
56, 2, 333. Gre11 juillet 1854, Sir., 54, 2, 769. Amiens, 9 avril 1856, Sir.,
Sir., 59,1,
noble, 8 juillet 1858, Sir., 60, 2,188. Civ. cass., 11 juillet 1859,
551. Cpr. Toulouse, 31 juillet 1830, Sir., 31, 2, 133.
5 norej.,
Req.
417.
2,
53
52,
Sir.,
1852,
juillet
16
658.
Pau,
Pont, n

276

DES DROITS RELS.

du dbiteur, de provoquer contre lui un jugement qui emportera


hypothque judiciaire 54.
En vertu des dispositions spciales de l'art. 14, tit. II, de la
loi des 28 octobre-5 novembre 1790 et de l'art. 3 de celle du 4 mars
1793, les actes des autorits administratives, relatifs la gestion
des biens domaniaux et aux marchs faits au nom de l'Etat avec
des fournisseurs, entrepreneurs ou ouvriers, sont susceptibles de
contenir des constitutions d'hypothque pour sret des engagements contracts envers l'tat 55.

vembre 1860, Sir., 61,1, 858. Cpr. Civ. rej., 27 aot 1844, Sir., 44, 1, 740.
54 Valette, Revue du Droit franais et tranger, 1849, VI, p. 981.
55 L'art. 14, tit. Il, de la loi des 28 octobre et 5 novembre 1790, dont les
dispositions ont t tendues, par l'art. 3 de celle du 4 mars 1793, aux marchs
passs au nom de l'tat porte ce qui suit: Le ministre des notaires ne sera
baux, ni pour tous les autres
nullement ncessaire pour la passation desdits
actes d'administration. Ces actes, ainsi que les baux, emporteront hypothque
ainsi les actes des autorits administratives
et excution pare. En assimilant
aux actes notaris, et en leur attribuant la force d'excution pare, le lgislateur
a tabli une rgle spciale de Droit administratif que n'ont point abroge l'art. 3
de la loi de brumaire an vu, et l'art. 2127 du Code Napolon, qui exigent un
acte notari pour la constitution d'hypothque : Lex generalis non derogat speciali. Quant la disposition qui attachait une hypothque gnrale et tacite
aux actes des autorits administratives, elle ne contenait qu'une application de
l'ancien principe d'aprs lequel les actes notaris emportaient de plein droit une
hypothque conventionnelle tacite sur tous les biens du dbiteur, et n'a pu
survivre l'abrogation de ce principe par la loi de brumaire an vu, et la
prohibition de toute stipulation d'hypothque sur les biens venir. Nous concluons de ce principes : 1 que les actes administratifs dont il est question au
texte sont encore aujourd'hui susceptibles de contenir des stipulations d'hypothque dans les termes de l'article 2129 ; 2 mais qu'ils ne produisent plus de :
plein droit, ni une hypothque gnrale sur tous les biens prsents et venir :
du dbiteur, ni mme une hypothque spciale sur les immeubles prsents. La
premire de ces propositions conforme l'opinion de MM. Favard et Langlade ;
(Rp., v Louage, sect. I, 4, n 2), Grenier (1, 9), Duranton (XIX, 360) et
Foucart (Droit administratif, II, 1117), a t formellement consacre par la
Cour de cassation. Voy. Req. rej., 3 juillet 1817, Sir., 18, 1, 368 ; Civ. cass.
12 janvier 1835, Sir., 35, 1, 11. Cpr. aussi les deux arrts suivants qui, se
rapportant des actes antrieurs la loi de brumaire, ne sont pas directement
applicables la question : Civ. rej., 3 mai 1843, Sir., 43, 1, 369 ; Civ. rej.,
9 juin 1847, Sir., 48, 1, 54. Voy. en sens contraire : Troplong, II, 505 bis:
Pont, n 663; Zachariae, 266, note 14. Quant la seconde proposition, sur
laquelle MM. Duranton et Foucart ne s'expliquent pas nettement, elle a t
galement admise par M. Favard (op. et v loc. cit.), et par la Cour de cassa-

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

277

Les actes passs par des autorits trangres, quoique dans la


forme prescrite par les lois du pays o ils ont t reus, ne
peuvent confrer hypothque sur des immeubles situs'
en
France, moins de dispositions contraires dans les traits politiques 56. Art. 2128.

3. Des nonciations que doit contenir l'acte constitutif


d'hypothque.

acte doit donner, sur les parties contractantes, sur la


crance pour sret de laquelle l'hypothque est tablie et sur
les immeubles qui y sont soumis, des indications prcises et suffisantes pour servir de base l'inscription. Les dispositions de la
loi relatives au contenu de l'inscription s'appliquent donc en gnral l'acte constitutif de l'hypothque. Cependant, si le montant de la crance que l'hypothque doit garantir est indtermin, les parties ne sont pas tenues d'en faire une valuation
approximative dans cet acte : il suffira que le crancier donne
cette valuation dans l'inscription. Art. 2132 57.
Cet

lion (Req. rej., 26 mars 1806, Sir., 6, 2, 758). Voy. en sens contraire : Paris, 29 mai 1830, Sir., 30, 2, 231. Nous ferons remarquer que les dispositions des lois prcites ayant t appliques aux baux ferme des hospices et

d'antres tablissements de bienfaisance ou d'instruction publique, un dcret du


12 aot 1807 ordonna qu' l'avenir ces baux seraient passs aux enchres devant notaire, et que les hypothques seraient stipules dans la forme dtermine par le Code Napolon. La rgle pose par ce dcret ayant t dclare applicable aux baux des biens des communes, la question qui nous occupe ne peut
plus se reprsenter que pour les actes spcialement mentionns dans les lois de
1790 et de 1793.
Il est du reste bien entendu que des particuliers figurant
dans un acte administratif, tel qu'un acte de remplacement militaire, ne pourraient dans cet acte constituer une hypothque, l'un au profit do l'autre. Dcret
du 29 mai 1811.
56 Cpr. 769 bis, texte n 3.
57 La rdaction de l'art. 2132 laisse dsirer sous le rapport de la clart, et
prsente mme une incorrection, en ce qu'elle assimile les obligations conditionnelles aux obligations indtermines dans leur valeur, alors qu'une obligation, quoique conditionnelle, peut avoir pour objet une somme d'argent fixe et
dtermine; mais la pense de la loi ressort, malgr cela, avec certitude, de
l'ensemble des dispositions de cet article. Celte pense est celle-ci : l'acte constitutif de l'hypothque devrait, pour rpondre compltement aux exigences du
principe de la spcialit, indiquer toujours, d'une manire prcise, la somme ou
valeur pour laquelle l'hypothque est consentie. Mais, comme cette condition
est impossible remplir directement pour les obligations de faire ou de ne pas

278

DES DROITS RELS.

En ce qui concerne, en particulier, les immeubles qu'il s'agit


d'affecter, l'acte constitutif de l'hypothque doit dclarer spcialement la nature et la situation de chacun de ces immeubles.
Art. 2129. En d'autres termes, il doit les dsigner, sparment
et individuellement, par leur nature de btiment, terre, pr,
vigne, bois, etc., en indiquant la commune et, autant que possible, la partie du territoire de la commune o chacun d'eux est
situ.
Cette rgle doit, mme au cas d'une constitution hypothcaire
faite conformment l'art. 2130, recevoir son application quant
aux immeubles prsents ; mais elle est, par la force mme des
choses, trangre aux immeubles venir.
A dfaut d'une dsignation spciale donne dans la forme qui
vient d'tre indique, la constitution d'hypothque devrait tre
dclare nulle, dans le cas mme o l'affectation porterait sur
tous les immeubles que le dbiteur possde dans telle ou telle
commune : une dsignation collective de la nature ou de la situation de ces immeubles ne suffirait pas la ralisation complte
du principe de la spcialit, et ne remplirait par consquent pas
le voeu de la loi 58.
faire, et pour toutes celles dont la valeur est indtermine, il n'y avait, en ce
qui les concerne, que deux partis prendre : c'tait, ou d'imposer aux contractants la ncessit de convenir d'une valuation dans l'acte de constitution, ou
de laisser au crancier le soin de faire cette valuation dans l'inscription, sauf
au dbiteur en demander la rduction, si elle lui paraissait excessive. C'est
ce dernier parti que le lgislateur a adopt. Cpr. 274. Pont, n 05 702 et suiv.
58 L'art. 4 de la loi du 11 brumaire an vu, qui portait simplement : Toute
stipulation d'hypothque doit indiquer la nature et la situation des immeu bles hypothqus, n'excluait pas d'une manire formelle les dsignations collectives de ces immeubles. Mais, en ajoutant ce texte, dans l'art. 2129, les
mots spcialement et chacun, et surtout en le faisant suivre de cette disposition:
Chacun de tous ses biens prsents peut tre nominativementsoumis l'hypothque, les rdacteurs du Code ont videmment exig une dsignation spare etindividuelle des immeubles affects. D'un autre ct, ils ont subordonn l'observation de cette formalit la validit de toute constitution d'hypothque. Malgr
cela, la jurisprudence et la plupart des auteurs admettant, pour l'application de
l'art. 2129. une distinction entre le cas o le dbiteur n'entend hypothquer que
quelques-uns des immeubles qu'il possde actuellement, et celui o il affecte
tous ses immeubles prsents, se contentent, au dernier cas, d'une dsignation
collective. Toutefois, les partisans de ce systme sont
en dsaccord sur le point
do savoir si, dans la dernire de
ces hypothses, il est indispensable d'indiquer,
au moins en termes gnraux, que les immeubles grevs consistent en btiments,

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

279

Toutefois, s'il s'agissait d'hypothquer un domaine, par exemple, une mtairie, connu sous une dnomination spciale, il suffiterres, prs, vignes, etc., ou s'il suffit de les dsigner par la seule indication de
leur situation dans telle commune, ou dans tel arrondissement. Voy. pour la premire solution : Merlin, Rp., v Hypothque, sect. II, 3, art, 6, n 64 ; Persil, sur l'art. 2129, n 4 ; Dalloz, Rp., v Privil. et Hypoth.,n 1294; Duranton, XX, 371; Civ. cass., 23 aot 1808, Dev. et Carr., Coll. nouv., II, 1,
57I;Aix, 30 aot 1809, Sir., 10, 2, 82 ; Civ. cass., 20 fvrier 1810, Sir., 10,
1,178; Bordeaux, 17 aot 1814, Sir., 15, 2, 147; Civ. rej., 16 aot 1815,
Sir., 15,1, 368 ; Angers, 16 aot 1826. Sir., 26, 2, 322 ; Poitiers, 6 avril 1827,
rej.,
Sir., 27, 2, 155; Req. rej., 19 fvrier 1828, Sir., 28, 1, 354; Civ.
26 avril 1852, Sir., 52, 1, 513; Req. rej., 12 mars 1867, Sir., 67, 1, 221.
Voy. pour la seconde solution : Grenier, I, 71; Troplong, 536 bis : Civ. rej.,
6 mars 1820, Sir., 20, 1, 173: Req. rej., 28 aot 1821, Sir., 21, 1, 420;
Riom, 15 avril 1826, Sir., 28, 1, 188 ; Grenoble, 27 juillet 1 829, Dalloz, 1830,

2, 120; Bourges, 23 avril 1841, Sir., 42, 2, 585; Nancy, 30 mai 1843, Sir.,
43, 2, 547. La doctrine qui regarde comme suffisante une dsignation collective, lorsque le dbiteur dclare hypothquer tous les immeubles qu'il possde
dans telle commune, ou dans Ici arrondissement, se fonde sur ce qu'en pareil cas
tonte confusion est impossible, et qu'ainsi l'indication spciale de chacun des immeubles affects devient sans objet. Mais, notre avis, cette doctrine est aussi
contraire l'esprit de la loi qu'au texte formel de l'art. 2129. Le principe de la
spcialit a t introduit dans le triple but : 1 de prmunir le dbiteur contre
la facilit avec laquelle il pourrait se laisser entraner consentir des hypothques trop tendues, qui puiseraient sans ncessit son crdit; 2 de prvenir les entraves que de pareilles hypothques apporteraient la libre transmission des biens; 3 de rendre la publicit des hypothques aussi complte que
possible. Or, permettre au dbiteur d'affecter, par une constitution faite d'une
manire gnrale, tous les immeubles qu'il possde actuellement dans une ou
plusieurs communes, ou mme dans un ou plusieurs arrondissements, n'est-ce pas
prcisment l'exposer au danger dont le lgislateur a voulu le prserver ?
N'est-ce-pas aussi faire revivre, du moins partiellement, au prjudice de l'intrt public, les inconvnients des hypothques gnrales? Et ne doit-on pas
reconnatre, l'un et l'autre de ces points de vue, que de pareilles formules
de constitution hypothcaire ne sauraient remplir le voeu de la loi? Enfin, les
inscriptions contenant des dsignalions simplement collectives ne procureraient
qu'une publicit incomplte, en ce que, elles seules, elles ne suffiraient pas
faire connatre la situation hypothcaire du dbiteur, et que, pour savoir si
tels ou tels de ses immeubles sont encore libres, les tiers seraient obligs de
rechercher, en dehors du registre des inscriptions, les dates des acquisitions successives qu'il a pu faire. D'o la consquence que, sous ce rapport encore, le but
de la loi ne serait pas compltement atteint. Du reste, si une dsignation collective des immeubles hypothqus pouvait tre considre comme suffisante, par
le motif qu'elle exclut toute possibilit d'erreur ou de confusion de la part des

280

DES DROITS RELS.

rait de le dsigner par ce nom, avec indication de la commune


o il est situ 59.
indications
qui
les
lments
dtermin
ou
n'ayant
loi
La
pas
doivent entrer dans la dsignation de la nature et de la situation
de chacun des immeubles hypothqus, il appartient aux tribude l'ensemble des nonciations
apprciation
dcider,
de
par
naux
de
la
circonstances
des
l'hypothque
de
et
constitutif
l'acte
de
des immeubles hypothqus, la dsitel
tel

si,
quant
ou
cause,
gnation est suffisamment prcise pour carter toute erreur ou
confusion 60. C'est ainsi que la dsignation des immeubles hypothqus peut tre dclare suffisante, malgr le dfaut d'indicatiers, il n'y aurait plus de raison srieuse pour exiger, outre l'indication de la
situation des biens, celle de leur nature de btiments, terres, prs, etc., puisque
cette dernire indication se trouve implicitement comprise dans la formule par
laquelle le dbiteur dclare affecter tous les immeubles, sans distinction, qu'il
possde actuellement dans telle commune ou dans tel arrondissement, et ne
fournit aux tiers aucun renseignement nouveau. Mais cette consquence mme,
si manifestement contraire la disposition irritante de l'art. 2129, et devant
laquelle la Cour de cassation semble reculer, est une preuve nouvelle de l'erreur o l'on tombe quand, dans l'examen de la question qui nous occupe, on
ne tient compte que de la position des tiers acqureurs ou cranciers. Voy. dans
le sens de notre opinion : Pont, n 674. Cpr. Zachariae, 266, texte et note 21,
et 278, texte et note 12.
59 L'exploitation, commune laquelle sont soumis tous les immeubles composant un domaine en forme comme un seul fonds (universitas facti), qui est
suffisamment dsign par sa situation et le nom sous lequel il est connu. Arg.
Code de proc, art. 64. Merlin, Quest., v Insc. hyp., 12. Grenier, I, 71.
Dalloz, Rp., v Priv. et Hyp., ns 1290 et 1292. Zachariae, 266, note 21.
Req. rej., 15 juin 1815, Sir., 1, 348. Riom, 14 fvrier 1816, Sir., 17, 2,
205. Civ. rej., 1er avril 1817, Sir., 17, 1, 348. Req. rej., 10 fvrier 1829,
Dalloz, 1829, 1, 144. Cpr. aussi : Civ. rej., 24 janvier 1825, Sir., 26, 1,
38. Voy. cep. Bordeaux, 17 aot 1814, Sir., 15, 2, 147; Paris, 6 mars 1815,
Sir., 16, 2, 329.
60 Pont, n675. Civ. rej., 16 aot 1815, Sir., 18, 1, 145. Civ. rej., 15 fvrier 1836, Sir., 36, 1, 471. Il faut se garder de confondre la question
indique au texte avec celle de savoir si une constitution hypothcaire rpond,
sous le rapport de la spcialit, aux prescriptions de l'art. 2129. Cette dernire, d'o dpend la validit mme de la constitution, n'est pas, comme la
premire, une simple question de fait, mais une vritable question de droit :
ello doit tre dcide par application des dispositions de l'article prcit, qui a
pos et organis le principe de la spcialit. La confusion que nous signalons
se rencontre cependant dans la plupart des arrts cits la note 58 supr.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

281

tion de la commune o ils sont situs, ou l'erreur commise dans


le nom de cette commune 61.
Il appartient galement aux tribunaux de dcider en fait si une
constitution d'hypothque, d'ailleurs rgulire en la forme, comprend ou non tel ou tel des immeubles du dbiteur 62.
Le vice rsultant du dfaut de spcialit d'une constitution hypothcaire, peut tre relev par le dbiteur lui-mme ou ses hritiers, comme par les tiers 63; et il n'est pas susceptible d'tre
rpar ou couvert au moyen d'une dsignation spciale insre
dans l'inscription64.
Il en est autrement d'une dsignation simplement insuffisante

des immeubles compris dans une constitution d'ailleurs spciale.


Cette dfectuosit, dont le dbiteur lui-mme ne serait pas admis
se prvaloir pour demander la nullit de la constitution, peut
tre rpare, quant aux tiers, l'aide d'indications plus compltes ou plus prcises donnes dans l'inscription 65.

4. Des obligations pour sret desquelles l'hypothque


peut tre consentie.
Toute constitution d'hypothque suppose une obligation valable et civilement efficace. L'annulation ou la rescision de
Merlin, Rp., v Hypothque, sect. H, 3, art. 6, n 62. Dissertation,
Sir., 13, 2, 177. Zachariae, 266, note 21, in fine. Aix, 13 novembre 1812,
Sir., 13, 2, 187. Civ. rej., 25 novembre 1813, Sir., 14, 1, 44. Req. rej.,
6 fvrier 1821, Sir., 21, 1, 419. Grenoble, 10 juillet 1823, Sir., 24, 2, 79.
Nancy, 28 avril 1826, Sir., 27, 2, 230. Req. rej., 14 juin 1831, Sir., 31, 1,
357. Bordeaux, 6 mai 1848, Sir., 49, 2, 609. Voy. aussi : Lyon, 27 mars
1832, Sir., 33, 2, 282.
62 Req. rej., 6 avril 1841, Sir., 41, 1,634. Req. rej., 8 avril 1844, Dalloz,
Rp., v Priv. et Hyp., n 1295.
63 Grenier, I, 65. Troplong, II, 515. Bourges, 17 janvier 1816, Dev. et
Carl., Coll. nouv., V, 2, 95. La cour de Toulouse (6 mars 1819, Dev. et Car.,
op. cil., VI, 2, 38) a cependant jug que la nullit dont il s'agit ne pouvait
tre oppose que par les tiers. Mais, en faisant ainsi de la spcialit une simple
condition, ou un pur lment de publicit, elle a mconnu l'objet et la porte
de ce principe.
64 Zachariae, 266,
texte et note 20. Civ. cass., 23 aot 1808, Sir., 8, 1,
489. Civ. cass., 20 fvrier 1810, Sir., 10, 1, 178. Civ. rej., 26 avril 1852,
Sir., 52, 1, 513. Cpr. cep. Lyon, 27 mars 1832, Sir., 33, 2, 282.
65 Cpr. Grenier, I, 86; Zacbariae, 266, texte et note 22; Pau, 23 aot
1834, Sir., 35, 2, 120.
61

282

DES DROITS RELS.

l'obligation ferait tomber l'hypothque consentie pour la garantir. Art. 2180, n1, cbn. 1234.
L'hypothque peut tre tablie pour sret de toute espce
d'obligations, quelles qu'en soient la nature et les modalits.
Ainsi, elle peut tre attache une obligation conditionnelle, ou
mme simplement ventuelle, et notamment celle qui rsultera
d'un prt effectuer, ou de la ralisation d'une ouverture de crdit66.
Lorsqu'un crdit n'a t limit que quant la somme pour laquelle il est accord, l'hypothque garantit celte somme jusqu'
concurrence des avances rellement effectues, quelque poque
d'ailleurs qu'elles aient eu lieu.
Lors, au contraire, qu'un crdit ouvert par compte courant a
t limit, non seulement quant la somme pour laquelle il est
accord, mais encore quant sa dure, l'hypothque ne garantit
que le solde du compte arrt, rellement ou fictivement, au
terme fix par l'acte d'ouverture. Si le compte avait t continu au
del de ce terme, le solde dfinitif ne serait assur hypothcairement que jusqu' concurrence de la somme dont le crditeur se
trouvait crancier au jour primitivement fix pour la clture du
compte 67. Mais aussi l'hypothque couvrirait-elle cette somme,
Merlin, Quest., vo Hypothque, 3, n 2. Persil, Quest. hyp., I, ch. IV.
Toullier, VI, 546. Grenier, I, 26. Troplong, II, 480. Duranton, XIX, 244.
Championnire et Rigaud, Des droits d'enregistrement, II, 934. Pont, Revue
eritique, 1858, XII, p. 193 et suiv. Doublet, Revuepratique, 1859, VII, p. 191
et suiv. Zachariae, 266, texte et note 31. Rouen, 24 avril 1812, Sir., 13,
2, 370. Caen, 11 aot 1812, Sir., 13, 2, 128. Rouen, 9 mars 1830, Sir., 31,
2, 245. Voy. aussi les arrts cits la note 71 infr. On avait voulu soutenir le contraire, en disant que celui qui une avance a t promise demeurant libre de l'accepter ou de la refuser, son obligation est nulle comme dpendant d'une condition potestative. Voy. en ce sens : Delvincourt, III, p. 298;
Battur, II, p. 263; Colmar, 18 avril 1806, Sir., 6, 2, 981. Mais cette opinion,
qui ne reposait que sur une application manifestement fausse de l'art. 1174,
n'a pas prvalu.
67 Si la prorogation du crdit, qui est dans le droit des parties, doit produire
entre elles tous ses effets, et si, par suite, le crditeur doit, malgr les fluctuations du compte courant, tre considr comme crancier, en vertu de l'ouverture de crdit, du reliquat tel qu'il ressortira de la clture relle et dfinitive
du compte, il est vident que cette prorogation ne saurait avoir
pour rsultat
de grever, au prjudice des tiers, la situation hypothcaire du dbiteur
au del
de ce qu'elle et prsent, si le compte avait t arrt au
jour indiqu, dans
l'inscription, pour sa clture. Pont, op. cit., p. 198 et suiv., n 4. Civ.
cass.,
22 mars 1852, Sir., 52, 1, 308. Paris, 21 dcembre 1852, Sir., 53, 2, 5.
66

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

283

sans que les tiers fussent admis prtendre, sous couleur de


compensation ou d'imputation de paiements, que, le solde au
jour fix pour la clture du compte s'tant ultrieurement, et
un moment donn, trouv nivel ou rduit, l'hypothque avait
t teinte ou rduite avec la dette elle-mme 68.
Les parties sont libres de rgler, comme elles

l'entendent,
l'emploi du crdit ouvert. Elles peuvent notamment convenir que
le crdit sera appliqu au paiement d'une dette antrieure du
crdit, soit envers le crditeur lui-mme, soit envers un tiers ;
et il n'appartiendrait pas d'autres cranciers hypothcaires ou
aux tiers dtenteurs des biens hypothqus de critiquer un pareil mode d'emploi du crdit 69.
La ralisation du crdit n'a pas besoin d'tre tablie par des
actes authentiques. Les avances ou versements faits par le crditeur peuvent tre prouvs l'aide de simples actes sous seing
priv, ou de la correspondance des parties, ou mme, s'il s'agit
de relations entre commerants, par leurs livres de commerce 70.
L'hypothque stipule pour sret d'un crdit ouvert prend
rang du jour de son inscription, et non pas seulement du jour
des avances faites au crdit7I.
Il est, en effet, de principe constant, que les rgles ordinaires sur la compensation et l'imputation des paiements ne sont point applicables en matire
de compte courant, et que, jusqu' la clture dfinitive du compte, il n'existe
que des balances ou soldes provisoires. Pont, op. cit., p. 201 et suiv., n 5.
Paris, 21 dcembre 1852, Sir., 53, 2, 6. Cpr. aussi : Req. rej., 11 dcembre
1848, Sir., 49, 1, 115; et l'arrt de cassation cit la note prcdente.
69 Pont, op. cit., p. 202 et 203, n 6. Aix, 29 mai 1841, Sir., 41, 2, 520.
Caen, 24 mai 1842, Sir., 42, 2, 488. Nmes, 3 aot 1854, Sir,, 55, 1, 769.
Rouen,3aot 1864,Sir., 66,2,127. Cpr. Req.rej., 2 juin 1863, Sir.,63,1, 335.
70 Merlin, Quesl., v Hypothque, 3, n 1. Troplong, II, 477 et 508.
Pont, op. cit., p. 203 et suiv., n 7. Doublet, op. cit., p. 201 et 202. Zachariae, 266, note 31. Douai, 17 dcembre 1833, Sir., 34, 2, 279. Aix, 29 aot
1841, Sir,, 41, 2, 520. Poitiers, 9 janvier 1844, Dalloz, Rp., v Priv. et
Hyp., n 1323. Cpr. texte n 2 supr.
71 Dans nos deux premires ditions, nous avions, avec d'imposantes autorits, profess l'opinion contraire, fonde sur ce que le crdit ne devant se
trouver engag que par la ralisation successive du crdit, l'effet de l'hypothque ne pouvait, pour chacun des versements effectus par le crditeur,
remonter au del du jour o ils ont eu lieu. Un nouvel examen de la question
nous a ports abandonner cette manire de voir dans notre troisime dition.
Il est vrai
que la convention d'ouverture de crdit n'engendre, par elle-mme,
aucune obligation, mme simplement conditionnelle, la charge da crdit, et
68

284

DES DROITS BELS.

Lorsque, en vertu de la convention d'ouverture de crdit, le


crdit a souscrit des effets de commerce, l'hypothque par lui
constitue s'attache ces effets, et passe avec eux la personne
des porteurs successifs, par le seul fait des endossements; et, en
pareil cas, tous les tiers porteurs de ces effets ont droit d'tre
que jusqu' la ralisation du crdit il ne saurait tre question que d'une obligation ventuelle. Mais les obligations de cette nature peuvent, ds avant leur
formation, faire l'objet d'une garantie hypotbcaire comme d'un cautionnement
personnel, et rien ne s'oppose en droit ce que, conformment la disposition
gnrale de l'art. 2134, l'on s'attache, pour la fixation du rang de crancier,
la date de l'inscription, et non pas seulement celle des versements successifs
par lui effectus. La loi elle-mme admet, pour les hypothques lgales, que
l'effet en remonte une date antrieure la naissance des crances qu'elles
sont destines garantir ; et il est vident que, dans l'intention commune
des parties, l'hypothque constitue pour sret d'un crdit ouvert doit
prendre rang du jour de l'inscription, car autrement elle n'offrirait qu'une
garantie illusoire, ou tout au moins incertaine. Or, il y a d'autant plus de
raison de se conformer l'intention des parties, que les tiers sont mis en garde
par l'inscription, et qu'il importe, dans l'intrt du commerce et des transactions en gnra], d'encourager les ouvertures de crdit, en permettant de les
entourer de garanties solides. Nous ajouterons que l'ouverture d'un crdit n'est
pas, comme le prt ordinaire, une convention simplement unilatrale ; elle
participe de la nature des contrats synallagmatiques, en ce que le crditeur est
oblig de tenir les fonds la disposition du crdit, et que l'obligation pour ce
dernier de rembourser les sommes qui lui seront avances est le corrlatif et
forme la cause de la promesse du crditeur. A ce point de vue, il est tout
naturel que l'existence de l'hypothque constitue par le crdit, remonte au
jour mme de la convention, et qu'elle garantisse au crditeur, partir de ce
jour, le remboursement de la crance ventuelle qui natra de l'accomplissement de sa propre obligation, actuellement exigible. Aussi, est-ce ainsi que la
question a t rsolue par l'art. 4 de la loi du 10 juin 1853, relative aux socits de crdit foncier. Voy. en ce sens : Grenier, I, 296 ; Persil, sur l'art.
2114, n 3; Pardessus, Cours de droit commercial, IV, 1137; Pont, op. cit.,
p. 206 et suiv., n 8 ; Doublet,op. cit., p. 199 201 ; Demolombe,XXV, 392
et 394 ; Zachariae, 260, note 23 ; Observations de la Facult de droit de
Strasbourg (Doc. hyp., III, p. 346); Lige, 28 juin 1823, Sir., 23, 2, 348;
Req. rej., 10 aot 1831, Sir., 31, 1, 371 ; Douai, 17 dcembre 1833, Sir.,
34, 2, 279; Paris, 20 aot 1841, Sir., 41, 2, 541; Paris, 30 mars 1842,
Sir., 43, 2, 113; Besancon, 30 novembre 1848, Sir., 48, 2, 729 ; Civ. cass.,
21 novembre 1849, Sir., 50, 1, 91; Req. rej., 8 mars 1852, Sir., 55, 1,
214; Rouen, 3aot 1864, Sir., 66, 2,127. Voy. en sens contraire : Basnage,
Des hypothques, ch. I, sect. 3; Toullier, VI, 546; Merlin, Quest., v Hypothque, 3, n 2; Troplong, II, 479 et 480; Championnire et Rigaud, Des
droits d'enregistrement, II, 934.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

266.

28S

colloques concurremment et la date mme de l'inscription,


sans gard la date des endossements respectifs 72.

5. Des modalits de la constitution hypothcaire.


La constitution d'hypothque est, comme toute autre convention, susceptible de modalits sous lesquelles les parties jugent
convenable de la stipuler et de la consentir. L'effet de l'hypothque peut donc tre limit un certain temps et son existence
mme tre subordonne une condition 73.
La loi dclare cependant nulle et non avenue la clause par laquelle le crancier serait autoris faire procder, en cas de
non-paiement, la vente des immeubles hypothqus, sans remplir les formalits prescrites pour la saisie immobilire. Code de
procdure, art. 742.
Mais on ne devrait pas assimiler celte clause, dite de voie
pare, la vente conditionnelle de l'immeuble hypothqu que le
dbiteur aurait consentie au crancier, quoique dans l'acte mme
de prt, pour le cas de non-remboursement de la somme emprunte au terme ce fix. Une pareille vente est, en principe,
considrer comme valable, peu importe que le prix doive tre
dtermin par experts convenus entre les parties ou dsigner
par le juge, ou qu'il ait t fix dans l'acte mme de prt 74. Seulement, au dernier cas, la convention pourrait tre annule s'il
apparaissait, d'aprs les circonstances et notamment raison de
l'infriorit du prix, qu'elle a t le rsultat d'une pression illgale exerce par le

prteur contre l'emprunteur 75.

Colmar, 30 dcembre 1850 et 29 mars 1852, Sir., 54, 2, 487.


73 Zacharioe, 266, texte et note 32. Cpr. Merlin, Quest., v Hypothque,
14; Civ. cass., 5 dcembre 1809, Sir., 10, 1, 89.
I, 119. Toulouse,
74 Troplong, De la vente, I, 77. Duvergier, De la vente,
16 mars 1812 et 1er mars 1822, Sir., 24, 2, 14 et 15. Montpellier, 26 juillet
1833, Sir., 34, 2, 29. Montpellier, 6 mars 1840, Sir., 40, 2, 531. Civ. cass.,
1er juillet 1814, Sir., 45, 1, 17. Req. rej., 26 fvrier 1856, Sir., 66,1, 667.
73 Cpr. Troplong et Duvergier, locc. citt.
72

286

DES DROITS RELS.


CHAPITRE IV.

De l'inscription des privilges et des hypothques.


267.
Gnralits sur l'inscription.

L'inscription est le moyen tabli par la loi pour raliser le


principe de la publicit des privilges et des hypothques. Elle
consiste dans la dclaration ou description de ces droits sur les
registres de la conservation des hypothques.
L'efficacit, l'gard des tiers, des hypothques et des privilges sur les immeubles 1, est, en gnral, subordonne l'existence d'une inscription rgulire, prise en temps utile, et dment
renouvele. Art. 2106, 2134, 2166 et 2154.
Par tiers, on entend en cette matire, non seulement les acqureurs des immeubles grevs et les autres cranciers hypothcaires
ou privilgis du dbiteur commun, mais encore ses cranciers
simplement chirographaires. Un crancier, quoique pourvu d'une
hypothque ou d'un privilge, ne peut donc, en l'absence d'une
inscription valable, ni suivre, par voie de poursuite hypothcaire,
les immeubles grevs entre les mains des tiers acqureurs, ni
rclamer, sur le prix de ces immeubles, un droit de prfrence
au dtriment d'autres cranciers, mme purement chirographaires 8.
Mais, en ce qui concerne le dbiteur du chef duquel procde
l'hypothque et le privilge et ses hritiers ou successeurs universels, l'effet de ces droits est indpendant de l'inscription, dont
1

Les privilges sur les meubles ne sont point assujettis l'inscription. Arg.

art. 2106.
2 Voy. au 269 les exceptions que reoit ce principe.
3 Arg. art. 2093. Le privilge ou l'hypothque ne constitue une cause lgitime de prfrence qu'autant que le crancier qui veut s'en prvaloir a rempli
les formalits prescrites par la loi pour l'efficacit de pareils droits. D'un autre
cot, les cranciers, mme simplement chirographaires, ne sont plus les ayants
droit du dbiteur, mais de vritables tiers, en tant qu'ils contestent l'exercice
d'une cause quelconque de prfrence. Cpr. 756, texte n 2, lett. d. Aussi
les propositions nonces au texte sont-elles gnralement admises. Tarrible,
Rp., v Insc. hyp., 2. Dolvincourt, III, p. 314. Persil, sur l'art. 2134,
n 1. Grenier, I, 60. Troplong, II, 568. Pont, n 729. Flandin, De la transcription, II, 1539. Zachariae, 280, texte et note 1re. Req. rej., 19 dcembre
1809, Sir., 10, 1, 101. Civ. rej., 11 juin 1817, Sir., 18, 1, 41.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

267.

287

la ncessit n'est impose que dans l'intrt de tiers . Il en rsulte que le dbiteur ne peut, ni attaquer une inscription comme
vicieuse ou incomplte5, ni se prvaloir du dfaut de renouvellement d'une inscription prise contre lui 6. Spcialement, le dbiteur qui, aprs avoir alin l'immeuble hypothqu, aurait, son
tour, obtenu de l'acqureur une hypothque sur cet immeuble
ne serait pas admis exciper du dfaut de renouvellement des
inscriptions prises contre lui, pour faire valoir cette hypothque
au dtriment de ses propres cranciers hypothcaires 7. Il rsulte
galement de la proposition ci-dessus nonce que le crancier
ayant hypothqu du chef de son dbiteur dfunt peut, sans
avoir pris inscription, et malgr le principe de la division des
dettes entre les hritiers du dbiteur, poursuivre, pour le total
de sa crance, l'hritier dtenteur de l'immeuble ou de l'un des
immeubles hypothqus 6.
La connaissance personnelle que les tiers auraient obtenue,
par une voie quelconque, de l'existence d'un privilge ou d'une
hypothque, ne saurait suppler l'inscription, seul mode ou
instrument lgal de publicit. Les tiers acqureurs ou cranciers
sont donc admis, sauf le cas de dol ou de fraude, et sauf encore engagement contraire, se prvaloir de l'absence de toute
inscription, ou du dfaut de renouvellement de l'inscription, sans
qu'on puisse leur opposer la connaissance qu'ils avaient obtenue
de l'hypothque avant d'avoir trait avec le dbiteur 5.
L'inscription suppose une hypothque ou un privilge valablement acquis. Les omissions ou les vices qui se rencontreraient
III, 383. Troplong, H, 567. Pont, n 730. Zacliariae, 267, texte et note 4. Civ. cass., 16 avril 1839, Sir., 39, 1, 511.
5 Merlin, Quest., v Insc. hyp., 1, in fine. Zachariae, loc. cit. Besanon,
22 juin 1809, Sir., 13, 2, 318. Paris, 16 mai 1822, Sir., 22, 2, 381.
6 Voy. l'arrt de cassation cit la note 4 supr.
7 Req. rej., 24 juillet 1855, Dalloz, 1855, 1, 396.
8 Art. 1221, n 1. Zacbariae, loc. cil. Cpr. 215, texte, lett. C,n 2, et note 64.
Sir., 7, 2, 179.
9 Troplong, II, 569. Pont, n 728. Paris, 21 juillet 1807,
Bruxelles, 6 juin 1809, Sir., 14, 2, 62. Cpr. Req. rej., 7 dcembre 1831, Sir.,
4

Grenier, I, 66. Battur,

33, 1, 315. La critique que M. Pont (loc. cil.) fait de cet arrt ne nous parat
semble le croire, que
pas fonde. La Cour de cassation n'a pas admis, comme il
l'inscription pt tre supple par la simple connaissance que les tiers auraient
acquise de l'hypothque ; elle a pens que la Cour, dont l'arrt lui tait dfr,
avait pu faire ressortir, des faits personnels au demandeur en cassation luimme, une fin de non-recevoir, qui ne lui permettait pas d'exciper du dfaut

d'inscription.

288

DES DROITS RELS.

dans l'acte constitutif de ces droits ne sont pas susceptibles


d'tre rpars au moyen d'une inscription rgulire 10. Rciproquement, une inscription incomplte ou vicieuse ne pourrait tre
valide par le motif que l'acte d'o rsulte le privilge ou l'hypothque contiendrait toutes les nonciations exiges par la loi.
268.
Des fonctionnaires chargs de procder l'inscription. Notions
gnrales sur les attributions et la responsabilit des conservateurs des hypothques.
La tenue des registres destins, tant l'inscription des privilges et hypothques qu' la transcription des actes ou jugements sujets cette formalit, et des procs-verbaux de saisie
immobilire, est confie des fonctionnaires publics, appels
conservateurs des hypothquesi.
Ces fonctionnaires sont tenus de fournir un cautionnement en
immeubles, qui doit tre reu par le tribunal civil de la situation
des biens, contradictoirement avec le procureur imprial. Ce cautionnement est spcialement et exclusivement affect la responsabilit qu'ils peuvent encourir dans l'exercice de leur charge.
Loi du 21 ventse an vu, art. 5 8. Bien que l'art. 7 de cette loi
impose au conservateur l'obligation de procder l'inscription de son cautionnement, l'efficacit de cette affectation est
indpendante, tant en ce qui concerne le droit de prfrence que
relativement au droit de suite, de l'accomplissement de cette
formalit 2.
Tarrible, Rp., v Insc. hyp., 8, n 12. Voy. aussi dans ce sens les
arrts cits la note 64 du 266.
1 Voy. sur l'institution des conservateurs des hypothques : dit de mars
1673 ; dit de juin 1771 ; Loi des 27 janvier-4 fvrier 1791 ; Loi du 9 messidor an III ; Loi du 21 ventse an vu. Cette dernire loi, qui est intitule : Loi
relative l'organisation de la conservation des hypothques, forme encore aujourd'hui, avec les art. 2196 2203 du Code Napolon, la lgislation sur la
matire. Voy. pour les salaires dus aux conservateurs des hypothques :
Loi du ,21 ventse an vu, art. 15 ; Dcret du 21 septembre 1810 ; Ordonnance
du 10 octobre 1841, et Dcret du 24 novembre 1855.
Voy. aussi sur la
forme dans laquelle les conservateurs sont admis se dfendre en justice, suivant les diffrentes hypothses dans lesquelles ils peuvent tre actionns : Dcision des ministres de la justice et des finances du 2 dcembre 1807, Sir., 8,
2, 3; Grenier, II, 536; Bruxelles, 11 juin 1812, Sir., 13, 2, 218.
2 Nous adoptons pleinement cet gard l'opinion dveloppe
par M. Flandin,
Revue critique, 1866, XXIX, p. 42.
10

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

268.

289

Il existe un bureau des hypothques par chaque arrondissement communal. Il est tabli dans la ville o sige le tribunal
de premire instance 3. Loi du 21 ventse an vu, art. 2. La comptence des conservateurs, en ce qui concerne leurs diverses
attributions, se dtermine par la situation des immeubles au sujet desquels il s'agit d'effectuer une inscription ou une transcription. Elle s'applique, pour chaque conservateur, tous les
immeubles situs dans l'arrondissement de sa rsidence, sans
jamais pouvoir s'tendre au del. Les formalits d'inscription ou
de transcription relatives des actions immobilises de la Banque de France s'accomplissent Paris, o se trouve le sige de
la Banque 4.
En cas d'absence ou d'empchement, le conservateur est suppl par le vrificateur ou l'inspecteur de l'enregistrement, et,
leur dfaut, par le plus ancien surnumraire du bureau. Il demeure garant de cette gestion 5, sauf son recours contre ceux qui
l'ont remplac. Loi du 21 ventse an vu, art. 12. Le conservateur devrait, pour la bonne rgle, se faire remplacer par l'un de
ces fonctionnaires, toutes les fois qu'il est question, soit d'inscriptions prendre son profit personnel, soit de la dlivrance
d'tats ou d'extraits des inscriptions existant sa charge ou des
transcriptions faites sur lui-mme. Toutefois, comme aucune loi
ne lui prescrit formellement de s'abstenir en pareil cas, et ne le
dclare incapable de fonctionner, on ne pourrait dclarer nuls ou
inefficaces.,ni les inscriptions prises par un conservateur sur luimme ou son profit 7, ni mme les tats ou extraits par lui d-

Dans le dpartement de la Seine, o il n'existe qu'un seul tribunal de premire instance, il a t tabli trois bureaux de conservation des hypothques,
l'un pour la ville de Paris, un autre pour l'arrondissement de Saint-Denis, et
le troisime pour l'arrondissement de Sceaux.
4 Delvincourt, III, p. 352. Cpr. 174 bis, texte et note 10.
5 Bordeaux, 24 juin 1813, Sir., 15, 2, 115.
6 En imposant au conservateur l'obligation de prendre inscriplion sur son
cautionnement, l'art. 7 de la loi du 21 ventse an vu reconnat que rien ne
s'oppose ce que le conservateur opre une inscription sur lui-mme. Aussi
3

point est-il gnralement admis. Persil, sur l'art. 2196, n 6. Duranton,


XX, 139. Paris, 13 novembre 1811, Sir., 12, 2, 16.
7 Duranton, loc. cit. Voy. en sens contraire : Persil, sur l'art. 2195, n 5.
D'aprs cet auteur, l'inscription opre par le conservateur dans son propre
intrt devrait rester sans effet puisque, par cette inscription, il se dcerne un
titre lui-mme ce qui ne saurait tre admis. Celte manire de voir est conce

19

290

DES DROITS RELS.

livrs des inscriptions existant sa charge ou des transcriptions,


opres sur lui-mme 8.
point
n'est
qui
hypothcaire,
l'inscription
de
un
caractre
vritable
traire, au
titre dans le sens propre du mot, et n'a d'autre objet que de porter l'hypothD'ailleurs, de deux choses l'une : on l'inserippublic.
du
connaissance
la

que
tion aura t faite sans droit, ou sans les nonciations requises par la loi, et
alors elle tombera ; ou. elle sera fonde sur un titre valable, et runira tous les
lments ncessaires, et dans ce cas le but de la loi aura t compltement rempli,
dlicate que celle
s Cette question, nous le reconnaissons, est beaucoup plus
qui fait l'objet de la note prcdente. Nous estimons : 1 que le tiers qui,
ayant achet des immeubles hypothqus du chef d'un conservateur des hypothques, a pay son prix sur le vu d'un tat des inscriptions dlivr par ce conservateur lui-mme peut, malgr cette circonstance, invoquer le bnfice de
l'art.2198 ; 2 que la dlivrance par le conservateur d'un extrait incomplet des
inscriptions prises sur lui-mme constitue de sa part un fait de charge, raison
duquel les tiers, induits en erreur par cet extrait, peuvent agir sur le cautionnement et, le cas chant, contre les cautions personnelles du conservateur.
Mais ces solutions, dont la seconde cependant a t consacre par un arrt de la
Cour royale de Paris du 31 aot 1837, Sir., 39, 2, 515, sont repousses parla
gnralit des auteurs qui refusent tout caractre officiel et toute efficacit
l'extrait hypothcaire que le conservateur aurait dlivr sur lui-mme. Voy.
Delvincourt, III, p. 170 ; Grenier, II, 535; Battur, IV, 777 ; Duranton, XX, 139
et 431; Troplong, IV, 999. Voy. aussi dans le mme sens : Paris, 22 janvier
1810, Sir., 12, 2, 14; Paris, 13 novembre 1811, Sir., 12, 2, 16. Celte doctrine, selon nous, a le tort de crer un empchement ou une incapacit que le
lgislateur n'a pas jug ncessaire d'tablir, et d'tendre les rgles concernant la
rdaction des actes authentiques des documents qui n'an comportent pas l'application. Le conservateur qui dlivre un tat des inscriptions prises sur luimme ne cre point son profit un titre de nature lui confrer un droit quelconque. Que si, dans cet tat, il omet une ou plusieurs des inscriptions subsistant sa charge, il commet sans doute une fraude dont il sera responsable;
mais cette fraude n'empchera pas qu'il n'ait agi dans l'exercice de ses fonctions, et n'inficiera pas, au prjudice d'un acqureur de bonne foi, le caractre
et l'effet lgal de l'tat par lui dlivr. En supposant qu'il ft question d'un
tat des inscriptions prises, non sur le conservateur lui-mme, mais contre sa
femme, ou l'un de ses proches parents, on n'irait certainement pas jusqu'
refuser tout effet cet tat, par le seul motif qu'il aurait t dlivr par le
conservateur personnellement. Et cela ne prouve-t-il pas que la doctrine que
nous combattons manque de base lgale ? Tout ce qu'il nous parat possible
d'admettre, c'est que les tribunaux pourraient refuser au tiers acqureur le bnfice de la disposition de l'art. 2198, non seulement en constatant l'existence
d'un concert entre lui et le conservateur, mais mme en dclarant simplement
que, d'aprs l'ensemble des circonstances, il a commis une grave imprudence
en se contentant d'un tat ou d'un extrait dlivr par son vendeur.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

268.

291

Les registres dont la tenue est prescrite aux conservateurs des

hypothques sont, d'une part, le registre d'ordre ou de remises


de pices et, d'autre part, les registres dits de forme, c'est-dire le registre des inscriptions, celui des transcriptions, et celui
qui est spcialement destin la transcription des procs-verbaux de saisie immobilire. Tous ces registres sont en papier
timbr, cots par premire et dernire, et parafs chaque page
par l'un des juges du tribunal dans le ressort duquel le bureau
est tabli. Ils doivent tre tenus sans aucun blanc ni interligne,
et arrts chaque jour, comme ceux de l'enregistrement. Art. 2201

et 2203.
Les bureaux de la conservation des hypothques doivent rester
ferms, pour tout le monde, les dimanches et jours de fte lgale. Il est dfendu aux conservateurs de procder, pendant ce
temps, des actes quelconques de leur ministre 0. Cependant
les inscriptions ou transcriptions opres en contravention
cette dfense ne seraient point nulles pour cela 10.
Les conservateurs des hypothques sont obligs d'inscrire sur
le registre d'ordre,jour par jour, et par ordre numrique de pr-

sentation, les remises de bordereaux ou d'actes dposs par les


personnes qui requirent une inscription hypothcaire ou une
transcription, et de dlivrer tout dposant, s'il l'exige, une reconnaissance sur papier timbr, contenant l'indication du numro
sous lequel a t inscrite la remise des pices 11. Ils ne peuvent
oprer les inscriptions ou transcriptions qu' la date et dans
l'ordre des remises qui leur ont t faites. Art. 2200.
Les conservateurs des hypothques sont tenus de procder sans
retard aux inscriptions ou transcriptions rgulirement requises.
Art. 2199. Us ne sont point juges de la valeur des actes ou titres
qui leur sont prsents l'appui de pareilles rquisitions, et ne
pourraient, sous le prtexte, soit de l'irrgularit ou de la nullit
de ces actes, soit de l'inulilii de la formalit, refuser d'oprer
une inscription hypothcaire ou une transcription. Toutefois, si
un conservateur avait refus de formaliser une inscription dans
un cas o le droit hypothcaire, prtendu par le requrant,
Instruction de la Rgie du 22 dcembre 1807, Sir., 9, 2, 224. Dcision
des ministres de la justice et des finances du 29 juillet 1808, Sir., 8, 2, 255.
16 Zachariae, 268, note 5. Req. rej., 18 fvrier 1808, Sir., 8, 1, 255.
11 Le conservateur est-il en droit d'exiger que le dposant reoive la reconnaissance dont il s'agit, et en paie le timbre? Voy. pour l'affirmative : Troplong, IV, 1009 ; Baudot, I, 157.
9

292

DES DROITS RELS.

tait manifestement sans existence lgale, il ne serait passible, ni de dommages-intrts, ni mme d'une peine disciplinaire 12.
En vertu de l'art. 2108, les conservateurssont tenus d'inscrire
d'office ls crances privilgies rsultant des actes translatifs de
proprit immobilire, prsents la transcription 13. L'art. 7
de la loi du 21 ventse an vu et l'art. 7 de celle du 5 septembre
1807 leur imposent galement l'obligation de prendre des inscriptions sur leurs propres biens, et sur ceux de certains comptables publics 14.
Les conservateurs sont chargs d'effectuer, sous les conditions
dtermines par la loi, la radiation ou la rduction des inscriptions. Art. 2157 et suiv. 15.
Enfin, ils sont obligs de dlivrer sans retard tous ceux qui
le requirent, soit un tat des transcriptions et mentions opres sur leurs registres, ou des inscriptions qui s'y trouvent
portes, soit un certificat constatant l'absence de transcriptions
ou d'inscription. Art. 2196 et 2199. Loi du 23 mars 1855,
art. 5.
Les rquisitions faites cet effet doivent tre prsentes par
crit, moins que le requrant ne dclare ne savoir signer, auquel
cas le conservateur transcrit, en tte de l'tat ou du certificat qu'il
dlivre, les termes de la demande verbale 16. Le requrant n'a pas
besoin de justifier d'un intrt lgal. Il lui est loisible de restreindre sa demande aux objets ou de la renfermer dans les limites
Pont, n 1434. Agen, 6 aot 1852, Sir., 52, 2, 428. Req. rej., 3 janvier 1853, Sir., 53, 1, 422.
13 En matire d'expropriation pour cause d'utilit publique, les conservateurs ne sont tenus, ni mme autoriss, lors de la transcription du jugement
d'expropriation, prendre des inscriptions d'office, dans l'intrt des propritaires expropris, pour les prix de cession qui seront ultrieurement fixs. De
pareilles inscriptions entraneraient des frais inutiles et compliqueraient sans
ncessit la procdure d'expropriation, telle que la loi du 3 mai 1841 l'a organise. Civ. rej., 13 janvier 1847, Sir., 47, 1, 130. Req. rej., 22 mai 1854,
Sir., 54, 1, 733.
14 Le conservateur est-il oblig de renouveler, avant l'expiration de dix
ans,
les inscriptions d'office prises en vertu des dispositions indiques au texte?
Voy. 280.
15 Voy. 281 et 282.
16 Instruction de la Rgie, du 17 janvier 1841, Sir., 41, 2, 208. Flandin,
De la transcription, II, 1305.
12

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

268.

293

qu'il juge convenable; et le conservateur ne pourrait l'obliger


recevoir un tat plus tendu. C'est ainsi, par exemple, que le tiers
acqureur peut, en rclamant la dlivranced'un tat hypothcaire,
demander que cet tal ne comprenne que les inscriptions existant sur tel immeuble, ou procdant du chef de l'un seulement
des anciens propritaires 17.
Le conservateur des hypothques auquel a t demand un tat
gnral des inscriptions prises sur certains immeubles peut et
doit comprendre dans cet tal toutes les inscriptions encore subsistantes, sans aucune distinction entre celles qui seraient rgulires et celles qui ne le seraient pas 18. Mais il ne doit y faire
entrer, ni les inscriptions rayes, ni les inscriptions frappes de
premption dfaut de renouvellement en temps utile, ni enfin
les inscriptions anciennes dment renouveles 19.
Lorsque, l'occasion de la demande en dlivrance d'un tat
hypothcaire, il s'lve des doutes sur le point de savoir si telles ou telles inscriptions subsistent encore d'une manire efficace, ou ne sont plus susceptibles de produire aucun effet,
le conservateur peut et doit les comprendre dans l'tat demand20
Pont, n 1441. Flandin, op. cit., II, 1288 et 1289. Bonnet, Revue critique,
1860, XVII, p. 220.Caen, 26 dcembre 1848, Sir., 49, 2, 669. Angers, 23 aot
1856, Dalloz, 1856,2, 270. Req. rej., 26 juillet 1859, Sir., 59, 1, 641. Poitiers. 2 juillet 1860, Sir., 61, 2, 64. La question a t dcide dans ce
sens, quant l'tat des transcriptions, par l'art. 5 de la loi du 23 mars 1855.
Flandin, op. cit., II, 1287.
18 Avis du Conseil d'Etat des 11-26 dcembre 1810. Duranton, XX, 433.
Zachariae, 208, note 4. Angers, 9 fvrier 1827, Sir., 28, 2, 110. Limoges,
15 fvrier 1842, Sir., 42, 2, 419. Paris, 21 avril 1842, Sir., 42, 2, 215.
Rouen, 7 janvier 1848, Sir., 48, 2. 477.
19 Arg. art. 2196. Ces diffrentes catgories d'inscriptions ne pourraient plus
tre considres comme subsistantes. Duranton, XX, 433. Zacbariae, 281,
note 17, in fine. Paris, 21 janvier 1814, Sir., 14, 2, 186. Rouen, 6 mars
1848, Sir., 48, 2, 478. Req. rej., 4 avril 1849, Sir., 49, 1, 512. Cpr. encore : Paris, 30 dcembre 1836, Sir., 37, 2, 213. Paris, 15 fvrier 1858,
Sir., 58, 2, 555. Limoges, 6 aot 1801, Sir., 61, 2, 479. Bordeaux,
24 juillet 1863, Sir., 64, 2, 47.
20 On ne saurait, en effet, imposer au conservateur l'obligation de dcider,
sous sa responsabilit personnelle, des questions douteuses en droit ou en fait.
Paris, 17 novembre 1855, Sir., 56, 2, 96. Metz, 25 mars 1838, Sir., 59, 2,
411. Paris, 22 fvrier 1859, Sir., 59, 2, 410. Civ. cass., 6 dcembre 1865,
Sir., 66, 1, 117.
17

294

DES DROITS RELS.

Les art. 2108,2197 2199 dclarent les conservateurs des hypothques responsables du prjudice rsultant des manquements
qui y sont indiqus. Mais les dispositions de ces articles ne sont
pas limitatives, et la responsabilit des conservateurs se trouv
engage, conformment aux principes du Droit commun, toutes
les fois que, par une faute ou ngligence commise dans l'exercice de leurs fonctions, ils ont fait prouver une perte un
crancier ou un acqureur. Art. 1382 et 1383.
Ainsi ils sont responsables du prjudice rsultant de simples
erreurs ou omissions commises dans les transcriptions ou inscriptions portes sur les registres de forme, aussi bien que da
dfaut de ralisation de ces formalits mmes 21. Ils rpondent
spcialement de la nullit d'inscriptions hypothcaires, provenant de l'omission d'nonciations ncessaires leur validit, et
qui se trouvaient contenues dans les bordereaux remis par les

requrants 22.

Ainsi encore, le conservateur, qui, dans un tat d'inscriptions


dlivr un acqureur, a compris par erreur des inscriptions ne
grevant pas les biens vendus, est responsable du prjudice que
celle erreur a pu causer au vendeur, lorsque, par suite de cette
circonstance, il a t priv de tout ou partie des intrts de son
prix, quel'acqureur a cru devoir consigner au lieu de le payer 23.
Enfin, les conservateurs peuvent et doivent tre dclars responsables des consquences de radiations indment opres,
toutes les fois qu'en les effectuant ils ont commis une faute 21.
Le conservateur est en faute pour avoir ray une inscription
qui ne devait pas l'tre, non seulement quand les pices dposes
par le requrant ne s'appliquaient pas cette, inscription, ou
quand la radiation a t opre sur le vu, soit d'un jugement non
encore pass en force de chose juge et rforme depuis 25, soit
Grenier, II, 441. Troplong, IV, 1000. Martou, IV, 1607.
22 Bordeaux, 24 juin.1813, Sir., 15, 2, 115. Civ. rej., 22 avril 1818, Sir.,
18, 1, 265. Grenoble, 21 aot 1822, Dev. et Car., Coll. nouv., VII, 2, 116.
Voy. aussi : Req. rej., 11 juillet 1843. Sir., 43, 1, 648.
Le conservateur
serait-il responsable de la nullit de l'inscription, si l'enonciation omise se
trouvait dans l'un des bordereaux lui remis, sans exister dans l'autre? Cpr.
Angers, 16 aot 1826, Sir., 26, 2, 322; et note 31 infr, in fine.
23 Req. rej., 30 janvier 1867, Sir., 67, 1, 174.
24 Troplong, IV, 1000. .Martou, IV, 1608.
25 Cpr. Rouen, 8 fvrier 1842, Sir., 42, 2, 271; Civ.
cass., 6 dcembre
1859, Sir., 60, 1, 9.
21

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

268.

295

d'un acte de mainleve irrgulier en la forme et ultrieurement


annul 56, mais encore lorsqu'elle a eu lieu en vertu d'un acte qui,
quoique rgulier en la forme et s'appliquant rellement l'inscription, a t plus tard annul, comme man d'une personne
incapable de consentir la mainleve, en raison de sa condition
personnelle 27, ou mme par suite seulement de ses conventions
matrimoniales 28. Il devrait galement tre considr comme se
La solution donne pour ces deux hypothses ne saurait faire l'objet d'une
difficult srieuse. En vertu du principe pos au texte, le conservateur des
hypothques devrait tre dclar responsable des suites d'une radiation opre
sur le vu d'une mainleve donne par l'ancien pupille sans accomplissement
des formalits prescrites par l'art. 472. Voy. Dijon, 20 mars 1840, Sir., 40,
2, 422: Civ. rej., 12 juillet 1847, Sir., 47, 1, 506. Cpr. aussi : Pau,
21 janvier 1834, Sir., 35, 2, 553; Dijon, 7 avril 1859, Sir., 59, 2, 585.
27 C'est ce qui aurait lieu, par exemple, si l'acte de mainleve tait annul
pour cause d'une incapacit lgale rsultant, soit de l'tat de minorit, soit de
l'tat de femme marie non autorise. On doit d'autant moins hsiter rendre
en principe le conservateur responsable des consquences de la radiation, que,
d'aprs l'art. 2157, les inscriptions ne peuvent tre rayes du consentement des
parties, qu'autant qu'elles ont capacit cet effet, et qu'il est, en gnral, possible de vrifier la condition et la capacit des personnes qui ont figur dans
un acte. D'ailleurs, moins de soutenir que la perte rsultant de la radiation
d'une inscription sur le vu d'un acte de mainleve man d'un incapable
doit rester la charge de l'incapable lui-mme, ce qui ne parat pas admissible, il faut bien faire supporter cette perte au conservateur. La loi, il est vrai,
aurait pu faire peser la responsabilif sur tl'officier public qui a reu l'acte de
mainleve, et c'est effectivement ce que portait le projet de loi de 18 il sur
la rforme hypothcaire, dont la disposition fut reproduite dans le projet labor, en 1850 et 1851, par la commission de l'assemble lgislative; mais en
l'absence d'an texte dfinitif et formel, il est impossible de rendre le notaire,
rdacteur d'un acte de mainleve, responsable, en cette seule qualit, d'une
perte qui, aprs tout, aura t le rsultat, bien moins de cet acte mme, que
de la radiation indment opre par le conservateur. Voy. en ce sens les arrts
cits aux notes suivantes. Cpr. Troplong, IV, 1000. Voy. en sens contraire :
Duranton, XX, 194. Dalloz, Rp., V Privilges et Hypothques, n 2698.
II est, du reste, entendu que les tribunaux devraient refuser tout recours l'incapable qui aurait employ des manoeuvres frauduleuses pour induire le conservateur en erreur sur sa condition ou sa capacit; et que, d'une autre ct, ils
pourraient, tout en dclarant ce dernier responsable, lui accorder un recours
contre le notaire qui aurait reu un acte de mainleve, malgr la connaissance
qu'il avait de l'incapacit de la partie.
28 Le conservateur, requis de procder la radiation d'une inscription, en
vertu d'un acte de mainleve ou d'un acquiescement donn par une femme
marie, doit se faire reprsenter son contrat de mariage l'effet de s'assurer de
26

296

DES DROITS RELS.

trouvant en faute, s'il avait procd la radiation, en vertu d'un


acte de mainleve consenti par un mandataire ou par le grant
d'une socit, auxquels la procuration ou l'acte de socit ne
confraient pas les pouvoirs ncessaires cet effet 29.
Les conservateurs cessent d'tre responsables des omissions
qui se rencontrent dans les tats d'inscriptions ou de transcriptions par eux dlivrs, ainsi que des erreurs commises l'occasion de radiations d'inscriptions, ou d'autres actes de leur ministre, lorsque la cause de ces omissions ou erreurs se trouve
dans les dsignations ou indications insuffisantes qui leur ont
t fournies. Art. 2197 et arg. de cet article.
Du reste, les tribunaux, saisis d'une demande en dommagesintrts forme contr un conservateur, sont apprciateurs du
point de savoir, si en fait, et eu gard aux circonstances particulires.de la cause, l'erreur ou l'omission pour laquelle il est
recherch, lui est ou non imputable faute 30.
Lorsqu'il s'agit d'erreurs ou d'omissions qui ne paraissent exclusivement imputables, ni aux parties intresses, ni aux conservateurs ou aux officiers rdacteurs des actes prsents ces
derniers, le juge peut diviser la responsabilit entre ces diffrentes personnes 31.
D'un autre ct, les conservateurs des hypothques ne sauraient
sa capacit ; et s'il ngligeait de le faire, il pourrait tre dclar responsable
des consquences de la radiation indment opre. Cpr. Civ. cass., 9 juin 1841,
Sir., 41, 1, 468 ; Rouen, 8 fvrier 1842, Sir., 42, 2, 271. Civ. rej., 13 avril
1863, Sir., 63, 1, 297.
29 Cpr. Paris, 17 aot 1843, Sir., 43, 2, 534. Req. rej., 19 aot 1845,
Sir., 45, 1, 707. Amiens, 31 dcembre 1851, Sir., 52, 2, 128. Toulouse,
2 aot 1861, Sir., 62, 2, 33.
30 Cpr. Persil, sur l'art. 2197, n 5. Troplong, IV, 1000. Martou, IV,
1613. Paris, 5 dcembre 1811, Sir., il, 2, 239. Civ. cass., 25 juin 1821.
Sir., 21, 1, 344. Civ. rej., 29 avril I829, Sir., 29,. 1, 182. Civ. rej. 8 mai
1843, Sir., 43, 1, 391. Req. rej., 19 dcembre 1848, Sir., 49, 1, 50.
Req. rej., 22 aot 1853, Dalloz, 1854, 1, 364. Civ. rej., 13 avril 1863, Sir.,
63, 1, 297.
31 Lyon, 13 avril 1832, Sir., 33, 2, 393. Civ. rej., 19 avril 1836, Sir.,
36, 1, 562. Voy. sur le cas o deux bordereaux, l'un rgulier, l'autre irrgulier, ayant t remis au conservateur, celui-ci a fait l'inscription
sur le
bordereau irrgulier et a restitu au crancier le bordereau rgulier
avec la
mention de l'inscription, deux arrts de la cour de cassation qu'il parait difficile
de concilier: Civ. cass., 14 novembre 1824, Sir., 29, 1, 182, la
note :
Civ. rej., 29 avril 1829, Sir., 29, 1, 182.

DES PRIVILGES ET DES HYPOTHQUES.

268.

297

tre rendus responsables des vices internes existant dans les actes
qui leur sont produits, et dont l'examen attentif de la teneur de
ces actes n'et pas suffi rvler l'existence 32. C'est ainsi, par
exemple, que le conservateur qui a procd la radiation d'une
inscription, sur le vu d'un acte authentique de mainleve, man
d'une personne capable, se trouverait l'abri de toute recherche,
si l'acte de mainleve venait tre dclar nul, soit comme simul, soit pour cause d'erreur, de dol ou de violence 33. A plus

l'annulation de cet acte, comme entach de faux,


n'engagerait-il pas sa responsabilit.
Les omissions ou erreurs commises par un conservateur des
hypothques ne donnent lieu contre lui une action en dommages-intrts, qu'autant qu'elles ont occasionn une perte positive
un tiers, crancier ou acqureur; et l'tendue du recours est
toujours limite la quotit de celte perle, dont la preuve est
la charge de la partie plaignante 34. Il suit de l, entre autres
consquences, que le crancie