Lopez El Nacimiento Del Derecho Comparado Moderno

Julio 10, 2015. Diego Lpez Medina. Escrito en construccin.
No citar ni reproducir sin el

permiso escrito del autor.
EL NACIMIENTO DEL DERECHO COMPARADO MODERNO COMO

ESPACIO GEOGRFICO Y COMO DISCIPLINA: INSTRUCCIONES
BSICAS PARA SU COMPRENSIN Y USO DESDE AMRICA LATINA
THE BIRTH OF MODERN COMPARATIVE LAW AS GEOGRAPHICAL SPACE
AND DISCIPLINE: BASIC INSTRUCTIONS FOR ITS UNDERSTANDING AND USE
FROM LATIN AMERICA.
Diego Lpez Medina
Resumen
Los derechos nacionales no estn aislados de las influencias extranjeras ya que hacen parte
de un espacio jurdico transnacional donde participan en un dialogo intensamente
jerarquizado de experiencias entre los distintos sistemas jurdicos. El Derecho Comparado
moderno naci a comienzos del siglo XX como resultado de un intensado momento de
cosmopolitismo que impact tambin la imaginacin geogrfica y los mapas mentales de
los abogados y de la disciplina jurdica. El artculo apunta a presentar y contextualizar este
momento fundacional del moderno derecho comparado. Para hacerlo, trae una
interpretacin terica de las discusiones metodolgicas y sustantivas llevadas a cabo en el
Congreso Mundial de Derecho Comparado de Pars, 1900 (bajo la direccin de los
profesores franceses R. Saleilles y E. Lambert). El artculo defiende la posicin que, en esa
misma poca, se estaba constituyendo un espacio jurdico transnacional en donde las
soberanas nacionales abrieron sus sistemas legales a un proceso dinmico de influencia
de materiales comparados y extranjeros. Los pases latinoamericanos, junto con otros que
experimentaban tambin intensos procesos de modernizacin (como Turqua y Japn),
emprendieron entusiastamente su participacin en el especio jurdico transnacional.
Alrededor de la misma poca los mtodos bsicos del derecho comparado moderno estaban
Profesor Titular de derecho de las Universidad de los Andes en Bogot, Colombia donde dicta, entre otros,
cursos de teora jurdica y derecho comparado. Doctor (S.J.D.) y Maestro en derecho (LL.M.) de la
Universidad de Harvard en Estados Unidos; Abogado y Filsofo de la Pontificia Universidad Javeriana en
Bogot, Colombia. En la actualidad es conjuez de la Corte Constitucional de Colombia y ha servido como
juez ad-hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Correo electrnico: dlopez@uniandes.edu.co
Julio 10, 2015. Diego Lpez Medina. Escrito en construccin. No citar ni reproducir sin el
siendo estabilizados, y muchas de sus prescripciones continan siendo dominantes al da

de hoy. El artculo, finalmente, pretende explicar a los abogados la geografa bsica
constitutiva y los protocolos metodolgicos del derecho comparado moderno, con inters
particular en la posicin y los intereses de los sistemas jurdicos de Amrica Latina en la
fundacin del derecho comparado como espacio y disciplina.
Palabras clave: cosmopolitismo, derecho extranjero, derecho comparado, Urrecht,

Weltrecht, mtodologa del derecho comparado, trasplante jurdico, espacio jurdico
transnacional, globalizacin jurdica, novecentistas, congreso de derecho comparado de
1900, historia del derecho comparado, colonizacin jurdica, descolonizacin jurdica.
Abstract
National legal systems are not isolated from foreign influences. They are part of a
transnational legal space where they participate in an intensely hierarchical dialogue of
experiences between legal systems. Modern Comparative Law was born at the dawn of the
20th Century in a plateau of intense cosmopolitism that impacted too the geographical
imagination and mental maps of lawyers and of the legal discipline at large. The article
aims at presenting and contextualizing el foundational moment of modern comparative
law. To do this, it puts forward a theoretical interpretation of the methodological and
substantive discussions carried out in the World Congress of Comparative Law of Paris,
1900 (under the direction of French scholars R. Saleilles and E. Lambert). The article
defends the proposition that, around that time, a transnational legal space was being
consolidated where national sovereignties opened up their national legal systems in a
dynamic process of influence by comparative and foreign legal materials. Latin American
countries, together with others that were undergoing processes of intense modernization
(like Turkey and Japan), undertook enthusiastically their own participation in the
transnational legal space. Around the same time the basic modern methods of the discipline
were being stabilized, and many points of them continue to be dominant nowadays. The
article, finally, pretends to explain to lawyers the basic constitutive geography of modern
comparative law and its methodological protocols, with a particular interest in the position
of interest of Latin American legal systems in the foundation of Comparative Law as both
space and discipline.
Keywords: cosmopolitism, foreign law, comparative law, Urrecht, Weltrecht, comparative

law method, legal transplant, transnational legal space, legal globalization, congress of
comparative
law-1900,
history
of
comparative
law,
legal
colonization,
legal
decolonization.
SUMARIO
I. LA CONSTANTE PRESENCIA DE LOS MATERIALES DE DERECHO
EXTRANJERO Y COMPARADO- II. LA CONSTRUCCIN DE UN MTODO
ESTNDAR DE DERECHO COMPARADO- MEDC.- III. PARS, 1990.- IV. EL
MANIFIESTO
DE
LAMBERT
SU
IMPORTANCIA
EN
EL
MTODO
COMPARADO.- V. EL MTODO DE LOS NOVECENTISTAS- VI. CONCLUSIN:

EL LEGADO DE LOS NOVECENTISTAS.- BIBLIOGRAFA.
1. La constante presencia de los materiales de derecho extranjero y comparado en la

elaboracin jurdica de Amrica Latina
El derecho no es tan nacionalista ni parroquialista1 como se piensa. La soberana estatal, a

la hora de crear y aplicar derecho, no es cerrada ni absoluta, sino que se muestra abierta y
relativa. Las normas nacionales se crean, se interpretan o se aplican, con mucha frecuencia,
Algunos idiomas tienen varias forma de expresar con particular precisin este encerramiento en lo propio o
local: el campanilismo (italiano), el esprit de clocher (francs), el bairrismo (portugus), el provincianismo o
prinvincialismo (en espaol). El concepto de chauvinisme tan usado para describir el nacionalismo
bonapartista e imperialista del XIX francs se ha desbordado exitosamente a otros idiomas, donde ha
encontrado carta de nacionalizacin (como el espaol y el ingls).
bajo la influencia, el trasplante, la presin, la copia o la imitacin2 a la tradicin de

materiales jurdicos extranjeros y comparados. Esto resulta especialmente cierto de pases
que podramos llamar sitios abiertos o soberanas abiertas. La mayor parte de los
pases de Amrica Latina son, jurdicamente hablando, sitios abiertos en el sentido en
que la creacin y transformacin de sus derechos siempre ha estado atenta a los materiales
jurdicos extranjeros y comparados a los que atribuye altos niveles de prestigio.
Varios fenmenos sugieren las razones de esta constante atencin latinoamericana

hacia el derecho extranjero y la tendencia a adoptarlo como propio en procesos de
recepcin y trasplante: los estados-nacin de Amrica Latina nacieron, al fin y al cabo,
como resultado de un proceso de descolonizacin frente a potencias europeas que, en su
momento, haban impuesto a sus colonias de ultramar sus propios sistemas jurdicos e
institucionales. Luego, estos jvenes Estados latinoamericanos se desarrollaron en el siglo
XIX en las periferias del Sistema-Mundo y, desde all, observaban con atencin (pero
tambin con algo de inseguridad) el desarrollo de la ciencia jurdica mundial. Ubicados
ms bien en la posicin de aprendices o de receptores de ideas, no es para nada extrao que
la creacin interna de derecho hubiera estado continuamente puntuada por la influencia de
2
Esta lista de sustantivos para referirse al fenmeno tiene ciertas particularidades: en la literatura en francs
predomina la expresin circulacin de normas, modelos e instituciones. Alexis Le Quinio. Recherche sur
la circulation des solutions juridiques : le recours au droit compar par les juridictions constitutionnelles.
(Francia, Institut Universitaire Varenne. Collection des Thses, 2011). En ingls, en cambio, parece
predominar la metfora de los trasplantes. Alan Watson. Legal Transplant: An Approach to Comparative
Law. 1974. 144 pgs. (Estados Unidos de Amrica, 2 Edicin. University of Georgia Press, 1993). Tambin
existen las expresiones acculturation (en francs) y rezeption (en alemn) para hacer referencia al fenmeno.
Sylvio Normand. La culture juridique et lacculturation du droit: Le Quebec. 1. XVIIIth International
Congress of Comparative Law. Revue Juridique de lIsaidat. Issue 1, article 23. Societ Italiana di Ricerca
nel Diritto Comparato (2011); Imre Zajtay. Die Rezeption fremder Rechte und die Rechtsvergleichung. 156.
Archiv fr die civilistiche Praxis. Bd, H. 5. 361-381 (1958).
materiales jurdicos extranjeros. Durante los siglos XIX y XX, estos productos de la
legislacin y de la ciencia jurdica que se importaron a la Amrica Latina provenan
principalmente de la ideologa jurdica liberal de Europa Occidental (donde Francia, Italia
y Alemania jugaban papeles predominantes)3, hasta el punto que muchos afirman, hasta el
da de hoy, que los sistemas jurdicos de Amrica Latina pertenecen a una misma familia
(con el mismo sistema, mtodo y espritu) que los derechos de estas naciones europeas que
an conforman la vanguardia en disciplina del derecho4.
Los derechos internos de sitios abiertos, pues, se crean, transforman y aplican en

un espacio transnacional. Un espacio transnacional constituido le permite a los juristas
pensar que sus derechos nacionales se mueven dentro de un dilogo internacional de
creacin y difusin de derecho (desde normas aisladas hasta cdigos y aparatos
institucionales completos). Cuando los abogados se mueven (al reflexionar u operar) en
este espacio transnacional dicen que estn haciendo derecho comparado. El concepto
as usado, hay que reconocerlo, no es muy preciso: como la expresin derecho
comparado se parece tanto a los nombres usuales del derecho civil, derecho
constitucional, etc., dara la impresin que al lidiar con l, el estudioso est frente a un
Diego Lpez Medina. Teora Impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. pp. 129-179, 235-290 (Bogot, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de
Colombia, Legis, 2004)
4
Para el caso colombiano: Marco Gerardo Monroy Cabra. Introduccin al Derecho. Decimosexta edicin.
712 pgs. (Bogot, Editorial Temis S.A., 2015) Nuestro derecho [el derecho en Colombia] es romanogermnico por cuanto deriva del francs, del espaol y, desde luego, de concepciones tomadas del derecho
cannico. p. 50; Ezequiel Fernando Rojas Pieres. Introduccin al Derecho. 412 pgs. (Santa fe de Bogot,
Grupo Editorial Leyer S.A., 1997) La Repblica de Colombia basa su sistema jurdico en el Romano
Germnico Cannico (Francs +Espaol + Cannico). Su fundamento radica en las doce tablas de Roma y
se constituye en su tradicin. p. 13.
conjunto preciso de reglas e instituciones que busca dominar, como ocurre precisamente
con cualquiera de las otras sub-disciplinas del derecho.
Pero ello no es cierto: bajo la expresin derecho comparado se agrupan ms bien

un conjunto muy amplio y variopinto de actividades y preocupaciones dentro del espacio
transnacional, que pueden ir, por slo mencionar un par por ahora, desde cmo establecer
en el derecho interno una ley para resolver un problema o vaco jurdico-poltico (con la
ayuda de materiales extranjeros y comparados)5 hasta proyectos poltico-sociales ms
amplios como el de instaurar en un pas o regin determinada el ideal normativo del
estado de derecho.6
El espacio transnacional es tan potente en sitios abiertos que el problema, a

veces, consiste en determinar en cules procesos internos de creacin e interpretacin del
derecho no ha participado el mtodo o la experiencia comparada. No hay casi ninguna
iniciativa legislativa de importancia en la Colombia de los ltimos aos (en donde ejerce
5
Ejemplos de este propsito son: Santiago Daz Cafferata, El derecho de acceso a la informacin pblica:
situacin actual y propuesta para una ley, Lecciones y Ensayos 86, 151-185 (2009); Alfonso Sanz Clavijo,
Propuestas para la reforma del rgimen de impatriados espaol desde una visin de derecho comparado,
Crnica Tributaria 148, 195-213 (2013); Kai Ambos & Mara Laura Bhm. El tipo penal de la desaparicin
forzada de personas. Anlisis comparativo-internacional y propuesta legislativa, en Desaparicin forzada de
personas: anlisis comparado e internacional (Kai Ambos, Ed., GTZ/Temis, Bogot, 2009); Rebecca Katz
& Sarah Kornblet. Comparative Analysis of National Legislation in Support of the Revised International
Health Regulations: Potential Models for Implementation in the United States 100, American Journal of
Public Health 12, 23472353 (Diciembre 2010); Amy Garrity. A Comparative Analysis of Surrogacy Law in
the United States and Great Britain A proposed Model Statute for Louisiana 60, Louisiana Law Review 3.
809-832 (Primavera 2000).
6
Elsa Satkunasingam. Discordant voices on the status of Islam under Malasyan Constitution. Chapter 12, en
Law and Development and the Global Discourses of Legal Transfers. (John Gillespie & Pip Nicholson,
Cambridge Studies in Law and Society, Cambridge University Press, Reino Unido, 2012); Jerg Gutmann &
Stefan Voigt. The Rule of Law and Constitutionalism in Muslim Countries 162, Public Choice 3-4, 351-380
(Marzo 2015); Birgit Krawietz & Helmut Reifeld. Islam and the Rule of Law. Between Sharia and
Secularization. 136. (Alemania: Konrad Adenauer Stiftung, 2008)
como abogado el autor de estas lneas) que no haya estado influenciada por ideas
extranjeras y/o comparadas: pinsese, por ejemplo, en el Cdigo de Procedimiento Penal7,
en el esquema de justicia transicional para lidiar con las responsabilidades del conflicto
colombiano8, en la ley de vctimas y de restitucin de tierras, en las leyes de
implementacin del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, en la ley
estatutaria de habeas data9, el debate sobre la reforma constitucional al fuero penal
militar, la reforma tributaria y, en general, en un sinnmero de iniciativas legales o
administrativas. Esta experiencia colombiana es bastante similar a la de varios pases
7
Colombia, Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cmara. Por el cual se expide el cdigo de procedimiento
penal. Gaceta del Congreso 339 de 2003. 20 de julio de 2013. En el extremo de la legalidad estn aquellos
ordenamientos que imponen, sin condiciones o excepciones, el deber de ejercer la accin penal, siempre que
haya un indicio racional de delito. Como ejemplo, en Italia la obligatoriedad del ejercicio de la accin
penal est prevista en la Constitucin, porque el artculo 112, sin matices, expresamente dispone que "el
ministerio fiscal est obligado a ejercer la accin penal. Una solucin intermedia entregan aquellos
ordenamientos jurdicos que () admiten ciertas modulaciones, como en el caso de Alemania. () Los
pargrafos 153 y 153A (Ordenanza Procesal Alemana -StPo) consagran el principio de oportunidad como
excepcin, unas veces con la anuencia del tribunal competente para la apertura del plenario, otras del
acusado o de ambos, para casos en que la culpabilidad del autor es mnima o cuando no exista un verdadero
inters pblico en la persecucin. []Teniendo en cuenta que desde la perspectiva del derecho comparado,
incluyendo los sistemas acusatorios ms puros, se reconoce la posibilidad de practicar de manera
excepcional alguna prueba anticipada a la realizacin del juicio oral, se consagra el instituto de la prueba
anticipada como una excepcin al principio de inmediacin. Sobre la difusin e influencia del sistema penal
norteamericano en pases clasificados dentro del derecho civil europeo ver: Mximo Langer. From Legal
Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in
Criminal Procedure. 45. Harvard International Law Journal. 1, 2004.
8
Colombia, Proyecto de Acto Legislativo 094 de 2011 Cmara. Marco Jurdico para la paz. Gaceta del
Congreso 681 de 2011. 12 de septiembre de 2011. Las experiencias internacionales demuestran que incluso
ante contextos de violencia masiva, los procesos de justicia transicional exitosos se concentran en la
judicializacin de los casos que impliquen a los ms responsables y esclarezcan los hechos ms atroces. Por
ejemplo, despus de la segunda guerra mundial, el Tribunal de Nremberg juzg a 24 lderes del gobierno
nazi y el Tribunal Militar Internacional para el lejano oriente en Tokio, juzg a 28 personas. Ms
recientemente el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia ha juzgado a 55 personas desde
su entrada en funcionamiento en 1993, el Tribunal de Ruanda ha adelantado la judicializacin de 65 casos y
la Corte Especial de Sierra Leona conden a 13 personas. []
9
Colombia, Proyecto de Ley Estatutaria 046 de 2010 Cmara. Por la cual se dictan disposiciones generales
para la proteccin de datos personales. Gaceta del Congreso 488 de 2010. 3 de agosto de 2010. Este
proyecto incorpora las mejores prcticas internacionales en materia de proteccin de datos contempladas en
Convenio 108 de 1981 del Consejo de Europa, la Directiva Europea 95/46 de 1995, la Resolucin 45/95 de
1990 de la ONU y la Resolucin de Madrid de 2009, con el objetivo de lograr con esta ley la acreditacin de
Colombia por parte de la Unin Europea como un pas seguro en proteccin de datos y as poder acceder al
mercado europeo sin restricciones atrayendo inversin extrajera y generando nuevos empleos.
latinoamericanos que tambin se comportan como soberanas abiertas en el espacio

transnacional que habitan frecuente y entusiastamente. En suma: la experiencia
comparada est estructuralmente en el ejercicio del derecho de sitios abiertos, tanto en
su momento de creacin como un su momento de aplicacin. Esta descripcin general,
adems, resulta cierta de las dinmicas jurdicas de la Amrica Latina.
2. La construccin de un mtodo estndar de derecho comparado- MEDC
Los abogados en sitios abiertos, pues, se encuentran frecuentemente en la situacin de

utilizar materiales extrados del espacio transnacional. Lo hacen con entusiasmo,
convencidos del enorme prestigio cultural que estos materiales le otorgan al argumento
jurdico que as se construye. Lo hacen tambin de forma intuitiva, con cierto amateurismo,
sin mayor conocimiento del mtodo jurdico comparativo que los cultores ms
profesionales de la disciplina han desarrollado en los ltimos 130 aos. El propsito de
este ensayo es aproximar a los lectores al momento inaugural del mtodo de derecho
comparado, a sus debates intelectuales y prcticos, y, ojal, a la posibilidad que lo utilicen
en su prctica profesional ordinaria con mayor consistencia y xito, a pesar de no ser
cultores especializados del derecho comparado. Esta aproximacin al mtodo puede
resultar particularmente til para abogados latinoamericanos para quienes la utilizacin del
derecho comparado sigue siendo tan frecuente y natural debido a la firme insercin de sus
derechos nacionales dentro del espacio jurdico transnacional.
Viajeros eruditos y activos, con ojo atento para la comparacin de fenmenos

jurdicos y polticos, han existido desde siempre: en la antigedad clsica, a Aristteles,
por ejemplo, se le adjudica la compilacin de las Constituciones griegas10; en el siglo
XVIII, al Barn de Montesquieu se le celebra por sus contribuciones a la teora poltica
liberal a travs de un fascinante y muy imaginativo ejercicio de comparacin de formas de
gobierno en obras tales como El espritu de las leyes 11 y Cartas persas12; ya en el siglo
XIX, al Tocqueville de La democracia en Amrica13 se le agradece la pasin poltica con
la que recorri los nacientes Estados Unidos para avizorar all la tierra de la igualdad que
quizs Europa nunca alcanzara a lograr. Algunos profesores de derecho comparado han
tratado de hacer una historia larga de estos esfuerzos y all remito a los que puedan estar
interesados en ello.14
Entre los cultores contemporneos del derecho comparado, sin embargo, existe la
opinin extendida que el mtodo moderno de la disciplina nace por el dilogo y la labor
conjunta de juristas mayoritariamente franceses y alemanes influenciados por el
cosmopolitismo de la primera globalizacin y de la belle poque. El momento crtico
de esta elaboracin la fijan los autores en la celebracin del Congreso de Derecho
Comparado de Pars de 1900, donde acudi la plyade cientfica europea, convocada por
10
Aristteles, Constitucin de los atenienses. 330-332 AC.

Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu, Del espritu de las leyes. (De lesprit des lois 1748).
848 pgs. (Espaa, Alianza Editorial, 2012)
12
Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu, Cartas persas. (Lettres persanes 1721) 304 pgs.
Traduccin de Abate Marchena (Espaa, Alianza Editorial, 2001)
13
Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica. (Democracy in America 1840) pgs. 1358 Traduccin
de Eduardo Nola (Madrid, Trotta, 2010)
14
Walter Hug, The History of Comparative Law 45, Harvard Law Review 6, 1027-1070 (Abril 1932).
11
Raymond Saleilles y Eduoard Lambert, a discutir la concepcin general, la funcin y el

mtodo del derecho comparado. A estos autores podramos agruparlos como la
generacin del novecento y sobre ellos ya existe una interesante literatura
especializada15.
Esta generacin de juristas comenz la reflexin por el mtodo en el derecho

comparado moderno: aunque sus conclusiones no se mantengan vigentes de manera
integral, su orientacin prctica y cosmopolita sigue siendo ampliamente dominante. La
generacin del novecento comparativo se dedic a limpiar el campo de la disciplina,
expulsando de ella algunas propuestas metodolgicas propias de las ciencias sociales
romnticas de los siglos XVIII y XIX y posicionando al derecho comparado como un
esfuerzo prctico de investigacin jurdica preocupada por el presente dogmtico y no por
el pasado histrico del derecho; de igual forma definieron de manera ms o menos
definitiva cul sera la funcin que deba desempear el derecho comparado entre el elenco
de las ciencias jurdicas; finalmente, varias de las precauciones y observaciones
metodolgicas planteadas por esta generacin de juristas siguen siendo elementos firmes
de algo que podra denominarse el mtodo estndar de derecho comparado, todava
ampliamente aceptado como patrn disciplinar. Todas estas ideas, en fin, siguen dndole el
sabor caracterstico al derecho comparado que se hace hoy en da. A ellos, pues, se les
15
Alfons Aragoneses, Un jurista del modernismo. Raymond Saleilles y los orgenes del derecho comparado.
259 pgs. (Madrid, Editorial Dykinson, 2009); Carlos Petit, Lambert en la Tour Eiffel, o el derecho
comparado de la belle poque, en La comparazione giuridca tra otto e novecento, (Antonio Padoa-Schioppa.
Milano Istituto Lombardo, 2001); Carlos Petit, Absolutismo jurdico y derecho comparado. Mtodo
comparativo y sistema de fuentes en la obra de douard Lambert, en De la ilustracin al Liberalismo,
Symposium en honor al Profesor Paolo Grossi (Paolo Capellini, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1995).
10
debe el nacimiento del mtodo en derecho comparado. Sus conclusiones tienen parcial
vigencia hoy en da. El conocimiento de este momento fundacional del derecho comparado
puede ayudar a fortalecer la presencia y la voz de los juristas latinoamericanos en el
espacio transnacional que continuamente habitan de forma ms bien acrtica y
subordinada.
3. Pars, 1900
El Congreso de Derecho Comparado de 1900 se celebr dentro del marco de la gran

Exposicin Universal en donde Pars lleg a consolidarse como una de las primeras y
ms importantes ciudades globales16. Capital del mundo, la Pars de esa poca ya
posea la fama y la atraccin que, desde ese entonces, la hacan uno de los sitios tursticos
y culturales ms legendarios del planeta. La llamada por los historiadores primera
globalizacin (1870-1914) avanzaba a toda velocidad17; los saltos tecnolgicos en
transporte y comunicaciones permitieron, por primera vez, el nacimiento del turismo
contemporneo y el deseo, ahora socialmente extendido, de educarse y cultivarse mediante
el viaje. El espritu de la poca entre las lites era genuina y apasionadamente
cosmopolita. Los hombres, ya cansados con los excesos del nacionalismo decimonnico
16
Saskia Sassen. The Global City: New York, London, Tokyo. 391 pgs. (Princeton University Press, New
Jersey, 1991)
17
Al respecto ver: Jeffry Frieden, Global Capitalism: Its Fall and Rise in the Twentieth Century. 556 pgs.
(New York, W.W. Norton & Company, 2006)
11
y deseando un orden mundial ms armnico, pensaban que la humanidad tena un destino

comn.18
En el campo jurdico, este cosmopolitismo llev al relanzamiento del derecho

comparado como herramienta necesaria dentro de la profesin. El nacionalismo jurdico
exacerbado (propio de la poca de establecimiento de los derechos nacionales autnomos)
dio paso a una poca de marcado inters por lo extranjero y por lo comparado. En
particular, la antipata recproca entre franceses y alemanes (que llev a la consolidacin de
tradiciones intelectuales enfrentadas que quedaron bien retratadas en el debate sobre la
codificacin entre Savigny y Thibaut de 1812-1419) estaba dando muestras de ceder. Los
franceses se encontraban en un momento de agitada y promisoria renovacin intelectual de
su derecho, y ello en varios frentes. La generacin de juristas del nuevo siglo (bajo el ala
protectora del maestro Raymond Saleilles) estaba en medio de una crtica severa a los
excesos del legalismo francs (a la que ya calificaban de legocentrismo e incluso de
legolatra).
Estos excesos eran visibles para los juristas de la nueva generacin: en primer
lugar, el grupo de los juristas se encontraba cada vez ms lejos, polticamente hablando,
18
Sobre el surgimiento del Cosmopolitismo a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX ver: Glenda
Slunga. The International Turn. Chapter 1. En Internationalism in the age of Nationalism. 209 pgs
(Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 2013). Tambin: Eric Kaufmann. The Rise of
Cosmopolitanism in the 20th Century West: A Comparative-Historical Perspective on the United States and
European
Union.
4.
Global
Society.
17.
pp.
359-383.
(2003)
Disponible
en:
http://eprints.bbk.ac.uk/449/1/Binder1.pdf
19
Sobre la intensificacin de esta rivalidad cultural en derecho puede verse la Introduccin de Jacques Stern
a la publicacin conjunta de los panfletos de Thibaut y Savigny en: Jacques Stern. La codificacin: Una
controversia programtica basada en sus obras pp. xix a xlvii. 285 pgs. (Madrid, Editorial Aguilar, 1970).
12
del autoritarismo legalista del II Imperio y de la III Repblica20 y saban ahora, en

contradiccin al magisterio hegemnico de Rousseau, que el legalismo no garantizaba, por
s solo, la libertad y los derechos individuales; en segundo lugar, y ahora en un registro
ms tcnico, criticaban la excesiva confianza que tenan sus antecesores decimonnicos (a
los que agruparan bajo el manto peyorativo de cole de la exgse21) en que la ley lo poda
anticipar y regular todo sin reparar en sus frecuentes ambigedades, contradicciones y
vacos, fenmenos todos cada vez ms notorios debido a la poca de transformacin
tecnolgica y social que viva Francia (y algunos otros pases europeos) a travs de la
completa e irremisible extensin de la revolucin industrial a todas las manifestaciones del
mundo de la vida; en tercer lugar, estaban replanteando la teora de las fuentes del derecho
porque tenan la clara impresin que la exgesis de la ley haba abandonado el
movimiento del derecho y, por darle excesivo culto al legalismo liberal, haba olvidado
el droit vivant22 que se manifestaba en la jurisprudencia de los jueces, en la doctrina de los
autores y en la costumbre de las comunidades; en cuarto lugar, le criticaban a la exgesis
una excesiva confianza en que la ley poda resolver los problemas sociales mediante puras
rdenes jurdicas de coordinacin, olvidando que la ciencia positiva del da estaba
probando ser una fuente sorprendentemente exitosa de nuevos conocimientos y de nuevas
20
Ren Lefevbre de Laboulaye. Paris in America (Paris en Amerique 1863) 376. pgs. (New York,
BiblioBazzar, 2010); Walter D. Gray. Interpreting American Democracy in France: The Career of douard
Laboulaye 1811-1883. 184 pgs. (Estados Unidos, University of Delaware Press, 1994)
21
Diego Lpez Medina. Teora Impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. 147-158 (Bogot, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Legis,
2004); Julien Bonnecase. Introduccin al estudio del derecho, (Introduction ltude du droit: Notions
lmentaires, scientifiques, techniques, pdagogiques et bibliografphiques 1939), pgs. 307, (2 Edicin,
Bogot, Editorial Temis, 2000).
22
Por oposicin, por supuesto, al droit mort.
13
soluciones.23 El derecho, entonces, tendra que estar ms abierto a la adopcin de los

resultados de la ciencia pero su fijacin en la letra de la ley, como lo haca la vieja
escuela, le impeda hacer consideraciones de poltica legislativa o de poltica del
derecho para resolver creativamente los nuevos problemas que presentaba una sociedad
en movimiento y transformacin24. Finalmente, la nueva escuela de juristas era
marcadamente cosmopolita: quera aprender del movimiento y de la dinmica de otros
derechos para as poder actualizar y modernizar el propio. As como la ciencia era
universal y comn, el derecho tambin poda aspirar a serlo mediante el influjo recproco
de las tendencias progresivas.
Dentro de este espritu de general renovacin, los franceses miraban con especial
atencin la expedicin del nuevo Cdigo Civil Alemn (BGB) de 1900. Y, como
convencidos cosmopolitas de reciente cuo, queran construir las bases para la creacin y
transformacin transnacional del derecho. Queran, pues, hacer del derecho una verdadera
ciencia, y ello implicaba desestatalizarla y desnacionalizarla. Como verdadera ciencia,
pues, el derecho deba ser transnacional. Los juristas franceses del nuevo estilo observaban
al detalle el nuevo cdigo y la nueva dogmtica civil que los doctrinantes alemanes
estaban formulando con gran libertad cientfica para la redaccin, primero, y luego para la
23
Un resumen general de este momento se puede revisar en: Diego Lpez Medina. Teora Impura del
derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. pp. 235-340 (Bogot, Universidad de los
Andes, Universidad Nacional de Colombia, Legis, 2004)
24
Esta propuesta de un derecho ms acorde a los nuevos problemas sociales donde se hicieran
consideraciones de poltica legislativa fue hecha principalmente por Francois Gny. Sobre su obra y
recepcin en Amrica Latina:. Teora Impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. pp. 239-275 (Bogot, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Legis,
2004)
14
interpretacin del BGB. Al contrario de lo que ocurra en Francia, la ley en Alemania no

haba cerrado las posibilidades de desarrollo de la ciencia jurdica; ms bien, la ley era el
resultado o el insumo con el que los doctrinantes trabajaban para poder responder, ms
constructiva y libremente, a los problemas sociales y jurisprudenciales. Esta aproximacin
era muy interesante para los nuevos juristas franceses que estaban listos, por primera vez
en aos, a realizar un proceso de germanificacin y, ms all, de verdadera
transnacionalizacin, de su derecho interno con el objetivo de revivificar el Code Civile
que la codificacin napolenica haba legado y que ya mostraba estar desacompasado
frente al cambio social. En este contexto de preocupaciones y tendencias, pues, se relanza
el derecho comparado en el Congreso de Pars de 1900.
De esta nueva escuela y sensibilidad participaron muchos juristas: los ms jvenes

se sentan inspirados y liderados por las obras renovadoras y rupturistas de Raymond
Saleilles (1855-1912) y de Francois Gny (1861-1959), quienes para la poca ya eran
reputados lderes de las nuevas compresiones del derecho y de su interpretacin. Entre los
jvenes discpulos de los maestros, duoard Lambert se convirti en el jurista con la
reflexin ms especializada y pertinente para el derecho comparado. Su obra es, por tanto,
un dilogo de doble va: consiste, en primer lugar, en extraer las consecuencias que la
nueva concepcin del derecho tendra para la prctica del comparativismo jurdico, con
resultados verdaderamente trascendentales para la disciplina; pero en segundo lugar, su
obra produce las investigaciones necesarias para que la nueva teora pueda remozar la
enseanza del derecho (que haba quedado completamente estancada por efectos de la
15
exgesis legalista) mediante el uso intensivo de la experiencia comparada. Lambert,

pues, llevar la nueva teora jurdica del derecho civil al comparado, y, en recompensa,
devolver las ganancias logradas en los terrenos del comparado al derecho prctico. En su
versin ms grandilocuente, podra decirse que el nuevo derecho civil aspiraba a ser, en
realidad, derecho civil comparado y que se requera de verdaderos comparativistas, como
Saleilles, Lambert y tiempo despus David (1906-1990), para que ello fuera posible.25 Solo
en esta transformacin podra llegar a ser una ciencia en sentido moderno.
Aunque convocado bajo la enorme influencia cientfica de Saleilles, gran parte del
trabajo intelectual concreto del Congreso recay en los hombros de Lambert. Las sesiones
del Congreso se dividieron por temas especficos y muchos de sus participantes enviaron
anticipadamente sus communications. La ms importante de las secciones de trabajo del
Congreso (la 12) fue dedicada a la conception, mthode et histoire du droit compar. A
esta seccin llegaron los grandes intelectuales de la poca a debatir los fundamentos
disciplinares. La preocupacin por la concepcin era, en realidad, una pregunta por la
funcin del derecho comparado: qu hacen con l se preguntaba Lambert- sus
cultores? Y ms determinante an: a qu debera dedicarse de manera prioritaria y
fundamental el derecho comparado? Una vez se respondiera estas preguntas bsicas de su
funcin, tendramos una definicin o concepto operativo de la disciplina; el mtodo de
investigacin y enseanza seran apenas corolarios de estas respuestas.
25
Ren David. Tratado de derecho civil comparado. Introduccin al estudio de los derechos extranjeros y al
mtodo comparado. (Trait lmentaire de droit civil compar. introduction l'tude des droits trangers et
la mthode comparative 1950) 632 pgs. (Madrid, Editorial revista de derecho privado, 1953)
16
Para facilitar el desarrollo de la 12 seccin, se le encomend a Lambert que

preparara un Rapport sur les communications dordre gnrale. Aunque firmado por l, el
texto en realidad debe considerarse de autora conjunta. Se trata de un verdadero
palimpsesto donde se van presentando las opiniones de los principales intelectuales
jurdicos de la poca sobre la funcin y mtodo del derecho comparado. All hacen su
aparicin como protagonistas centrales, entre otros, R. Saleilles y con l algunos de los
miembros de la plana mayor de la intelectualidad jurdica europea que estn encarando la
cuestin de la transnacionalizacin del derecho: Gabriel Tarde y Raoul de la Grasserie,
Sumner-Maine, Kohl, Anton Menger, Eugne Gaudemet, Frdric Pollock, Ernst
Zitelmann, Louis Josserand, Kowalewsky, Rudolph Sohm, Mentha, Bernhft, Harvey
Whitten, Meynial y Mordch Rapaport, entre muchos otros. Lambert, al citar las
communications de todos estos eminentes profesores, se esfuerza por destacar y subrayar
las tendencias dominantes que l cree detectar en sus posiciones. Al resumir y caracterizar
a los dems, perfila y defiende una tesis fuerte y caracterizada, un verdadero manifiesto
que pretende avanzar hacia una definicin ms precisa (y tambin ms limitada) de la
disciplina y de sus actores. Al final de cuentas, pues, el texto de Lambert (con sus
mltiples voces) termina siendo verdaderamente programtico y asertivo, y no una mera
cacofona: de ah deriva su clebre posicin inaugural en la construccin del mtodo del
derecho comparado moderno.
17
4. El manifiesto de Lambert y su importancia en el mtodo comparado
El texto de Lambert constituye un excelente resumen del variado tipo de trabajos que, a la
altura de ao 1900, concurran a la abigarrada mesa del droit compar, de la
verglainchende Rechtswissenchaft o del comparative law. Su propsito explcito, aunque
realizado con tacto y diplomacia, era el de definir con mayor precisin la funcin de la
disciplina y as poder orientarla como una rama prctica de la ciencia jurdica moderna y
no como una ciencia social histrica. Al hacer esta precisin, Lambert excluye del derecho
comparado a los comparativistas romnticos y clsicos y cierra filas con los
comparativistas modernos y prcticos a quienes les encomienda, hacia el futuro, el
desarrollo de la disciplina.
Al observar el panorama de la disciplina en 1900, Lambert26 encuentra que en los

trabajos de derecho comparado hay tres tipos de direcciones u orientaciones: (i) la
etnolgica, en las que se estudian y comparan los derechos pertenecientes a pueblos
antiguos; (ii) la histrica, en las que se estudia la evolucin de estos derechos antiguos y
clsicos y se busca, mediante la comparacin, determinar las leyes universales del
desarrollo del derecho; (iii) la dogmtica en las que se le atribuye un rol prctico, un fin
26
Lambert le atribuye esta caracterizacin a Bernhft.
18
de accin, y ven en el derecho comparado uno de los instrumentos o de los rganos de

creacin, de revelacin o de aplicacin del derecho [contemporneo].27
Esta tricotoma, sin embargo, es excesiva segn Lambert: las orientaciones

etnolgica e histrica, en realidad, tienen una misma sensibilidad. Para ambas la funcin
del derecho comparado es la misma. Son empresas, podramos decirlo, de arqueologa
jurdica28, que se remontan a los derechos antiguos (he aqu el componente etnolgico)
y examinan su desarrollo a travs del tiempo (he aqu el histrico) para determinar, a la
manera del determinismo romntico, las reglas generales de desarrollo de las instituciones
jurdico-polticas. Son, por lo tanto, ciencia del derecho, en bsqueda de verdades
generales y especulativas y no de conclusiones ms prcticas y modestas que requiere la
ciencia jurdica ordinaria. A la arqueologa-historia jurdica tambin se le puede
denominar como Urrecht,29 palabra alemana con la que se hace referencia a los estudios
sobre los derechos originarios o antiguos, es decir, a la prehistoria y la forma cmo
condicion el presente.
27
douard Lambert. Conception gnrale, dfinition, mthode et histoire du droit compar. Le droit compar
et lenseignement du droit. Congrs international de droit compar. 1905 p. 32. Traduccin propia (Paris,
Procs verbaux des sances et documents, 1905)
28
En expresin de H. Sumner-Maine, uno de sus principales cultores y autor del todava hoy ledo Ancient
Law. H. James Sumner Maine. Ancient Law, 1861. 260 pgs. (Breinigsville, USA, Kessinger Publishing,
2011).
29
De Ur- y recht. El prefijo Ur significa en alemn (cuando va antes de un sustantivo) proto-,
primera forma, forma original o, incluso, arquetipo. Ver al respecto DUDEN-Sprachberatung. Deutsch
Wrterbuch.
(Bibliographisches
Institut
GmbH,
2013)
Disponible
en:
http://www.duden.de/suchen/dudenonline/ur
19
Era apenas obvio que gran parte de la ciencia del derecho del siglo XIX se dedicara
a este tipo de estudios. En ciencias como la lingstica, por ejemplo, la Ur-vergleich (es
decir, la comparacin de las lenguas originarias y de sus relaciones genealgicas a travs
de tiempos largusimos) dio frutos cientficos que hoy siguen siendo considerados como
vigentes. La comparacin genealgica ha permitido encontrar las familias, su derivacin
y desarrollo morfolgico y gramatical, etc., etc. Se esperaba que en el derecho se pudiera
hacer un mapa genealgico de igual solidez, tanto en trminos de las caractersticas
generales de las normas como de instituciones jurdicas particulares (como las sucesiones o
la familia). Debe decirse, sin embargo, que aunque ese proyecto de la lingstica
comparada conserva hoy vigencia, lo mismo no ocurri en el campo del derecho.
Grfico 1: Mapa genealgico del desarrollo de las lenguas contemporneas. Esta versin particular fue elaborada por Jack Lynch, pero
es comn en la enseanza de la lingstica. (jlynch@andromeda.rutgers.edu). Traduccin personal.
20
Pero muchos de los que acudieron a Pars se separaban de esta orientacin

cientificista e historicista y le criticaban a sus cultores un cierto espritu de exclusivismo.
Pensaban que el derecho comparado deba ser prctico o dogmtico. Esta otra
concepcin orientativa del derecho comparado tambin fue denominada Weltrecht (por
oposicin al Urrecht): derecho mundial o derecho de este mundo, si se quiere, volcado
directamente sobre el presente, preocupada por el acercamiento y alineacin de los
derechos existentes hacia respuestas progresistas a los mltiples y apremiantes problemas
sociales del presente histrico.30
Para Lambert, en sntesis, de las ponencia presentadas al Congreso
[] unas [] asignan al derecho comparado un fin exclusivamente cientfico y

especulativo; las otras que forman un segundo grupo correspondiente a [] la
direccin dogmtica- le atribuyen un rol prctico, un fin de accin, y ven en el
derecho comparado uno de los instrumentos o de los rganos de creacin, de
revelacin o de aplicacin del derecho. En el primer grupo, el derecho comparado
es visto como una de las ramas de la ciencia social; como constituyendo, al igual
que la ciencia del lenguaje o la ciencia de las religiones, una ciencia en el sentido
30
Este cambio de percepcin del derecho comparado, de uno historicista a uno ms dogmtico o prctico, fue
paralelo al cambio general que en Europa, y luego temporalmente en Amrica Latina, hubo de una teora del
derecho clsica a una ms moderna y positivista (que se relaciona mejor con el empirismo y que reconoce la
importancia de las ciencias sociales en la ciencia jurdica). A finales del siglo XIX, pues, hubo un cambio en
el anlisis jurdico donde se pretende dejar atrs las teoras clsicas del derecho (que eran formalistas y
todava se basaban en las reglas y principios del derecho romano que haban sido reagrupados en el Cdigo
Civil Francs) para empezar a crear teoras ms acordes a la realidad social de la poca, es decir ms
conscientes de la industrializacin y de la llamada cuestin social. El Congreso celebrado en Pars en 1900
no fue ajeno a este cambio. Sobre este cambio de la iusteora a finales del siglo XIX e inicios del siglo XX
ver: Diego Lpez Medina. Teora Impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. pp. 235-250 (Bogot, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Legis,
2004)
21
tcnico y elevado de la palabra, una ciencia del derecho; en el segundo grupo, es

considerado como uno de los elementos del derecho positivo, elemento ms flexible
y menos accesible que los derechos internos pero viviendo y actuando como ellos;
es concebido como una de las formas de esta rama del conocimiento humano que se
le llama, en trminos quizs impropios, ciencia jurdica.31
Grfico 2: Nociones de derecho comparado presentadas por douard Lambert en su sntesis del 12 Congreso de Pars en 1900 sobre
conception, mthode et histoire du droit compar.
Este mapeo general de los productos del comparativismo decimonnico es integral

y potente. Pero los nuevos juristas no son neutrales entre las orientaciones divergentes:
31
et lenseignement du droit. Congrs international de droit compar. 1905 p. 32. Traduccin propia. (Paris,
Procs verbaux des sances et documents, 1905).
22
aunque estn dispuestos a hacerle algn reconocimiento a los logros de los arquelogos e
historiadores, la nueva generacin est imbuida por el positivismo moderno que no puede
aceptar los presupuestos filosficos del historicismo romntico. Su epistemologa de base
est ya mucho ms cercana al positivismo de Comte que a las viejas ciencias filosficas de
Hegel. Para ellos, el Urrecht tiene dos falencias centrales: en primer lugar, abandona
indebidamente la preocupacin por el derecho positivo del presente; renuncia a aprehender
y modificar la actualidad de las relaciones humanas. Sus preocupaciones de anticuario han
construido una respetable erudicin histrica que, sin embargo, ya ha generado cierto
hartazgo entre las nuevas generaciones; y, en segundo lugar, esta tendencia es
excesivamente evolucionista y determinista. En palabras de Lambert:
Los escritores, que hasta aqu se han dedicado al estudio del derecho comparado
entendido de esta forma, han sido dominados y dirigidos en sus investigaciones por
la preocupacin de trazar la trayectoria de la evolucin de las sociedades humanas.
Se han inspirado de la idea de que exista una serie de estados sucesivos, una serie
de formas de organizacin social o jurdica que todas las sociedades, a pesar de ser
diversas, vivan con ms o menos rapidez. La comparacin de la historia de
diversos pueblos y de mentalidades de poblados an salvajes ha sido llevada a cabo
por ellos con el fin de restituir, gracias a este acercamiento, la serie de fases de la
evolucin social que la historia aislada de un pueblo no revela sino de manera
fragmentaria. Esta creencia en el encadenamiento regulado, uniforme en sus
grandes lneas e inevitable de la evolucin del derecho, la cual ha provocado la
aparicin de esta literatura del derecho comparado, es a la que hice alusin hace un
momento [] El Sr. [Gabriel] Tarde se manifiesta en contra de la hiptesis de la
existencia de una curva nica para la evolucin jurdica de las sociedades. Segn l,
no hay solo una evolucin natural del derecho sino varias. El recorrido de la vida
23
social puede describir trayectorias bien diferentes. El rol del comparatista consiste
en descubrir los tipos y sub-tipos bajo los cuales pueden clasificarse estas formas
diversas de la evolucin; en elaborar una clasificacin cientfica de estos tipos
jurdicos, de los entrelazamientos, de las familias del derecho comparable a la
clasificacin botnica o zoolgica.32
Con todos estos argumentos, pues, Lambert marginaliza a los estudios del Urrecht
de la corriente central de lo que debe llegar a ser el derecho comparado moderno. Con esto,
pues, queda por examinar los productos del derecho comparado entendido como ciencia
jurdica o Weltrecht. Dentro de esta orientacin, Lambert identifica tres grupos generales:
1. En primer lugar, est el grupo de aquellos que utilizan el derecho comparado

como plataforma para emprender reformas legales en las que se adopte a nivel nacional
una cierta poltica legislativa extrada de la comparacin. En esta funcin, el derecho
comparado sirve para mejorar el derecho interno mediante la revisin de experiencias
comparadas que puedan brindar un mejor tratamiento o regulacin de un determinado
problema. Para hacer esto, el investigador revisa los derechos extranjeros, se forma la idea
de una mejor poltica pblica en el tema y la adopta mediante un trasplante normativo
explcito que le ayude a realizar esa poltica en su propio sistema jurdico. Al mismo
tiempo la investigacin comparada sirve para comprobar experimentalmente las
32
Coincide Lambert completamente con la opinin de Tarde? Mi lectura del texto es que s a pesar del que
el mismo Lambert, polifactico, hubiese sido un profesor de derecho romano que intent varios de estos
estudios de evolucin histrico-jurdica. douard Lambert. La tradicin romana sobre sucesiones de
formas del testamento ante la historia comparada. (La tradition romaine sur la succession des formes du
testament devant lhistoire comparative 1901) traduccin de Enrique Garca Herreros (Madrid, Revista de la
legislacin, 1903)
24
consecuencias de la aplicacin de normas, incluyendo cuestiones de tcnica legislativa: si

conviene, por ejemplo, regular un tema mediante reglas precisas o principios (standards
era la palabra de moda en aquella poca) ms abiertos. Esta funcin del derecho
comparado tambin reflexiona sobre los factores que generan el xito o el fracaso de la
circulacin o trasplante de normas porque se sabe que es posible que ellos sean inocuos (si
no solucionan el problema) o incluso contraproducentes (si lo agravan). Conviene hacer
notar que esta forma de entender el derecho es especficamente moderna, y que aqu los
comparativistas muestran por qu son promotores caracterizados de una nueva sensibilidad
jurdica: el derecho ya no es cuestin meramente de la investigacin histrica o positiva; se
abre el espacio de la poltica legislativa o de la poltica del derecho donde las normas
pueden ser diseadas de tal manera que incorporen polticas pblicas pensadas hacia el
futuro y diseadas con las herramientas de, por las entonces nacientes, ciencias sociales,
economa, estadstica, etc. Este enfoque centrado en la lex ferenda se diferencia del estudio
del derecho que slo reconoce una preocupacin por la lex lata. Esta nueva sensibilidad
llevar, por tanto, a plantear una nueva relacin entre los conceptos de creacin y
aplicacin-interpretacin del derecho, permitiendo que esta ltima funcin (que se
asuma exclusivamente reconstructiva del pasado) adopte matices creativos al realizar,
hacia el futuro, una poltica legislativa. Por todas estas razones, Lambert cita con enorme
aprecio a los jurista progresistas de la poca, entre los que se destacaban claramente
Eugen Huber33, que lideraba un proceso de modernizacin del derecho civil en Suiza, y
33
Eugen Huber (1849-1932) fue un jurista suizo y profesor de la Universidad de Basilea y la Universidad de
Halle donde daba clases de historia del derecho, derecho privado y comercial y filosofa del derecho. Se le
reconoce por la redaccin del Cdigo Civil Suizo de 1907 (Zivilgesetzbuch ZGB), labor que le fue
25
Anton Menger34, que en el Imperio Austro-Hngaro abogaba por la resolucin de la

cuestin social a travs de una poltica del derecho que terminara denominndose
socialismo austraco:
La primera variedad busca la accin del derecho comparado en una influencia

ejercida sobre el trabajo legislativo en cada pas, lo ve como elemento principal de
aquello que hemos llamado en varias ponencias la poltica jurdica o la poltica
legislativa, expresin puesta de moda por el llamativo libro del profesor M. Anton
Menger sobre la misin social del derecho35 y que ha tenido gran xito en tan corto
tiempo. Esta expresin no slo tiene hoy una gran aceptacin en Francia, sino que
apareci al mismo tiempo en el currculo oficial de la Universidad de Berna. Esta
Universidad que tiene la fortuna de tener dentro de sus maestros al eminente
jurisconsulto que prepar y que sigue dirigiendo la obra de unificacin del derecho
civil suizo36, aprovech para organizar la enseanza de la Gesetzgebungspolitik , de
la poltica legislativa. Es principalmente, aunque no exclusivamente, al desarrollo
de esta concepcin a lo que se consagra la ponencia de mi colega M. Josserand. M.
Josserand constata que la comparacin de otras legislaciones tiene como objetivo
darle a conocer al legislador de cada pas una informacin ms real que la de los
movimientos de opinin para realizar sus reformas. El estudio del derecho
comparado le revelar al legislador la existencia de un cierto nmero de corrientes
encomendada por el gobierno de la poca luego de que l elaborara un riguroso tratado de recopilacin de las
leyes de los cantones de Suiza.
34
Anton Menger (1841-1906) fue un jurista austriaco reconocido como uno de los principales representantes
del llamado socialismo jurdico. Fue profesor de derecho procesal civil por varios aos en la Universidad
de Viena y autor de textos como La responsabilidad social de la jurisprudencia (ber die sozialen
Aufgaben der Rechtswissenschaft 1895), El derecho civil y los pobres (Das brgerliche Recht und die
besitzolen Klassen 1890) y El derecho al producto ntegro del trabajo: el Estado democrtico del trabajo
(Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag in geschichtlicher Darstellung 1891).
35
Aqu Lambert se est refiriendo al libro de Menger, El derecho civil y los pobres. Anton Merger. El
derecho civil y los pobres. (Das brgerliche Recht und die besitzolen Klassen 1890) 356 pgs. (Madrid,
Editorial Comenares, 1998)
36
Se refiere aqu a Eugen Huber y su importancia sealada en la renovacin del derecho.
26
jurdicas que l puede recorrer rpidamente, pero a las cuales no se puede resistir
impunemente.37
2. En segundo lugar, el derecho comparado puede fecundar la interpretacin del

derecho nacional (sin necesidad de que se realice un trasplante formal). En esta funcin
o uso del derecho comparado, las normas de un pas siguen siendo las mismas, pero la
experiencia comparada fecunda su interpretacin al reorientarlas o redirigirlas hacia
mejores resultados normativos. Este expediente fue particularmente til en el derecho civil
francs de la poca, donde los nuevos juristas aceptaban la frecuentsima presencia de
indeterminaciones, vacos y contradicciones en el ya viejo Code Napoleon y que se
clarificaron y llenaron (muchas al menos) mediante uso del derecho comparado (y
especialmente con el apoyo del novsimo Cdigo Alemn de 1900). En estos casos no hay
un trasplante normativo explcito, sino que la doctrina o la jurisprudencia acogen nuevas
tesis inspiradas en la comparacin y las usan para la reinterpretacin, ms o menos
agresiva, de textos legales nacionales que no han sido modificados. En este uso, pues, el
trasplante no es legislativo, sino doctrinal y/o jurisprudencial.
3. La tercera funcin del Weltrecht constituye para Lambert y para el

cosmopolistismo de los novecentistas el objetivo ms propio del derecho comparado: el
derecho comparado debe ser en realidad una ciencia jurdica que muestre que las
37
27
diferencias entre sistemas jurdicos (siempre que cohabiten en el mismo millieu) son
puramente superficiales y aparentes y que existen procesos de acercamiento y
convergencia (reprochement) entre estas legislaciones aparentemente dispersas, hasta el
punto en que se puede encontrar el fondo comn de las mismas al que Saleilles denomina
droit commun de la humanit o Lambert droit commun legislatif. Entre esta tendencia
universalista hay, por supuesto, matices: para el maximalismo de Raoul de la Grasserie,
el fin sera la plena unificacin de las legislaciones comercial y civil del mundo
civilizado. Para la mayora de los autores, empero, esta tendencia hacia la convergencia
deba ser ms modesta, no directamente dirigida hacia la unificacin del derecho mundial,
sino ms bien hacia una armonizacin paulatina y orgnica iluminada y liderada por la
ciencia comparada: esta sera la verdadera tarea del derecho comn legislativo o, en otra
expresin muy usada, del derecho civil comparado. Esto labor slo sera fructfera, para
la generacin del novecento, en aquellos campos donde haya divergencias meramente
accidentales, histricas, espurias y no se podra, en cambio, en aquellos otros campos
donde est la recia presencia del espritu nacional. Las divergencias son superficiales y
contingentes, sobretodo, en el derecho obligacional, patrimonial y de los negocios; en
cambio, en derecho de familia y sucesiones, por ejemplo, los derechos nacionales estn
ms enraizados con la cultura y por tanto, segn este argumento, su prestaran menos
para las aproximaciones vehiculadas por los comparativistas. Las nuevas codificaciones
recientemente culminadas, los proyectos de cdigo en marcha y las reinterpretaciones de
viejos cdigos seran todos ejercicios permeados por el mismo ejercicio de derecho civil
comparado: por estas diversas vas las soluciones estaban dando muestras de converger, los
28
legisladores, jueces y doctrinantes nacionales estaban demostrando que haba un proyecto

transnacional de derecho y que ello debera llevar, en el mediano plazo, a establecer la
existencia de un nuevo derecho comn en Europa y, con el tiempo, en los pases que por
cultura y civilizacin fueran entrando dentro de su esfera de trabajo mancomunado.
De
esta forma, los cosmopolitas del novecento estaban reinagurando el proyecto de un derecho
universal, sobre bases especficamente modernas.
Este ideal, por supuesto, tena objeciones importantes: una de ellas deca, con
razn, que el universalismo europeo (encarnado en el derecho romano y cannico) haba
sido recientemente derrotado (en Europa, a lo largo del siglo XIX) por el proyecto de
construccin de los derechos nacionales. Los derechos nacionales, por tanto, iban en
contrava de un derecho comn internacional que era originalmente cristiano y romanista
en su base. Pero los novecentistas no queran regresar al derecho romano ni mucho menos
al cannico; queran mostrar cmo los derechos nacionales, dispersos en apariencia, tenan
lneas comunes de desarrollo hacia el futuro que eran claramente sugeridas por la ciencia
jurdica si esta se dedicaba con compromiso y mtodo al estudio del derecho comparado.
Estas tres misiones prcticas del Weltrecht (transplante, reinterpretacin,

reprochement) no estaban desarticuladas entre ellas. Lambert las explica conjuntamente en
el siguiente prrafo:
29
Las dos primeras variedades de la concepcin que ve al derecho comparado como

una rama de la ciencia jurdica, en el sentido usual de la palabra, se nos presenta
desde entonces como complementos, como aspectos particulares de la tercera. El
uso del derecho comparado en materia de poltica legislativa y su empleo para
interpretar los derechos positivos internos son para nosotros las principales
aplicaciones y los principales medios de accin del derecho comn legislativo cuyo
desprendimiento constituye la funcin verdaderamente especifica del derecho
comparado como instrumento de accin sobre el recorrido del derecho.38
Segn esta opinin, pues, las tendencias convergentes en el derecho cosmopolita se

manifestaban en el continuo uso de trasplantes, por un lado, y de reinterpretaciones de los
materiales jurdicos locales, por el otro. Estos fenmenos son precisamente los que generan
la potencial emergencia de un derecho comn, de un verdadero derecho positivo
transnacional que, por sus vas de formacin y contagio, pueda ser considerado como
derecho comparado. As, pues, en Lambert el derecho comparado era, al mismo tiempo,
proceso (el que lleva al reprochment) y resultado (el que consolida un droit commun),
como corresponde naturalmente, por dems, a pocas de gran optimismo universalista.
Estas esperanzas habran de volverse trizas, apenas unos aos despus, con el inicio de las
grandes guerras mundiales donde el universalismo y el cosmopolitismo pasaron a ser
considerados como ingenuas e irrealizables utopas bajo el influjo de los nuevos mapas
38
30
geopolticos de confrontacin y desconfianza que se perpetuaran hasta el final de la guerra

fra (1989).39
As, pues, la conclusin de Lambert empuja a descartar el derecho comparado como

ciencia social, como Urrecht, e invita a concentrarse en el Weltrecht y en el derecho
comn legislativo: El derecho comparado como ciencia social y teniendo como fin el
conocimiento de las leyes de la vida jurdica, abarca todas las legislaciones vivas o
muertas, tanto las que se unen a los tipos inferiores de civilizacin, como las que se unen a
los tipos superiores. El derecho comparado como elemento del derecho positivo, debe, so
pena de improductividad, ordenar su accin y limitarla a un cierto nmero de derechos
vivos y relacionados por un lazo de parentesco. La materia prima sobre la cual se ejerce su
trabajo vara segn los tiempos y segn los lugares.40 Esta conclusin lleva a considerar
que el derecho comparado en el sentido dogmtico o del Weltrecht solo opera en materias
de derecho privado y solo con relacin a derechos vivos (por oposicin a los muertos) con
lazos de parentesco. Estas anotaciones de Lambert abren la reflexin esencial que debe
hacer el derecho comparado sobre cules son los pases que deben ser objetivo de sus
investigaciones (o, en una diciente expresin inglesa, de cules deben ser los target
countries.) Para el Urrecht, el target, la diana, debe ser la experiencia ms variada y
diversa de todos los rincones del globo para probar, precisamente, la universalidad de las
39
Sobre la reaparicin del nacionalismo en la primera mitad del siglo XX ver: Eric Hobsbawn. The apogee of
nationalism 1918-1950. Captulo V. En Nations and Nationalism since 1780. Programme, Myth, Reality.
1990. 206 pgs. (Reino Unido, Press Syndicate of the University of Cambridge, 2004)
40
31
reglas invariables de desarrollo del fenmeno jurdico, como corresponde a una ciencia de
esas pretensiones (que hoy son muy difciles de defender); pero con relacin al Weltrecht,
la generacin del novecento funda y constituye, por decirlo as, el moderno espacio
jurdico transnacional.
Se trata de un nuevo espacio transnacional de difusin y dilogo de derecho, ya no

constituido por el viejo ius commune europeum, sino donde la legislacin, la jurisprudencia
y, especialmente, la doctrina de los modernos derechos nacionales, empiezan a circular, a
fecundarse mutuamente. Este espacio se form de manera difusa e inconsciente a lo largo
del siglo XIX para encontrar ya una formulacin explcita y clara en el universalismo de
comienzos del siglo XX. Este espacio jurdico transnacional permiti la irrigacin de la
alta ciencia jurdica alemana (la Rechtsdogmatik) hacia Francia e Italia y las
reelaboraciones, aportaciones y extensiones que juristas, principalmente de estas
nacionalidades, hicieron al dilogo transnacional41; la construccin de ciencias jurdicas
genuinamente transnacionales mediante la abstraccin de las teoras generales del
derecho civil, del derecho administrativo, del derecho procesal, etc., donde se buscaba
encontrar el fondo comn de estas ramas del derecho ms all de las diferencias
legislativas o institucionales locales, logrando as la produccin de libros de derecho que,
41
Pinsese, por ejemplo, en el cambio que se dio en el derecho procesal con la creacin de una teora del
general del proceso y una dogmtica del derecho procesal. Esta dogmtica, con un primer origen alemn,
sera trasplantada a Amrica Latina por medio de la obra de autores italianos como Chiovenda, Carnelutti y
Calamandrei. Ver: Mnica Vsquez, La ciencia til. Una reconstruccin de las conciencias jurdicas
procesales en Colombia y Amrica Latina, Tesis Doctoral, 293, (Bogot, Universidad de los Andes,
Noviembre 2012).
32
por primera vez, tendran una genuina lecturabilidad transnacional42; permiti la llegada
de las consideraciones de poltica jurdica que, provenientes especialmente del mundo
germanoparlante, buscaban aplicar los datos de la ciencia positiva y de la legislacin
contempornea a la resolucin de la cuestin social y otras urgencias polticas
apremiantes del momento; y finalmente, y este es el punto ms importante para nuestros
propsitos, el espacio jurdico transnacional moderno se convirti tambin en el sitio
ideal en el que se desarrollaron en gran parte los derechos de otros estados semi-perifricos
y perifricos que se insertaron como actores subalternos en este entramado para extraer
respuestas aplicables a sus pases de esta ciencia transnacional que empezaban a crear
con gran destreza, y en dilogo entre ellos, los cosmopolitas europeos del novecento.
Es la poca en que juristas de Brasil, Turqua, Japn, Egipto, Argentina y Mxico

(por solo dar ejemplos de la semiperiferia emergente en esa poca) apartan su mirada de la
tradicin jurdica nacional y empiezan ahora a leer a Savigny, Windscheid, Planiol,
Josserand y Gny (en derecho civil), al mismo Saleilles y Lambert (en derecho
comparado), a Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei (en procesal), a Duguit y Kelsen (en
derecho pblico), a Carrara, von Liszt, Ferri y a Welzel (en derecho penal)43. En estos
42
Se puede revisar el captulo III de mi libro Teora impura del derecho donde pretendo explicar los
trasplantes tericos y posteriores transformaciones locales de las teoras formalistas de reglas (escuela de la
exegesis) y principios (jurisprudencia de conceptos). Ejemplos de viajes transnacionales de teoras generales
del derecho, por ejemplo, en el campo del derecho penal, son: Claus Roxin, Derecho penal: parte general.
Tomo I. Fundamentos y estructura de la teora del derecho, 1072, Traduccin realizada por Diego Manuel
Luzn, (Madrid, Thomson Reuters- Civitas, 2014); Francisco Muoz Conde. Derecho penal: parte general.
647, (Mxico, Octava edicin, Tirant Lo Blanch, 2012); Gnther Jakobs. Dogmtica de derecho penal y la
configuracin normativa de la sociedad. 240 (Madrid, Thomson Civitas, 2004); Gnther Jakobs. Imputacin
objetiva en el derecho penal. Traduccin de Manuel Cancio Meli. (Lima, Grijley, 2008).
43
Este listado, como es apenas obvio, es arbitrario y apenas demostrativo de los autores dominantes que han
circulado por el espacio transnacional. Con todo, basta para ilustrar el argumento del texto.
33
dilogos europeos de comienzos del siglo XX se crea, pues, el espacio jurdico

transnacional en que todava se mueve hoy en da la reflexin dogmtica latinoamericana y
que permite que nuestras leyes nacionales, en apariencia tan locales, sean ledas a la luz de
los escritos de los semidioses doctrinales del derecho penal del presente, Roxin y Jakobs, o
del derecho constitucional, Alexy, por slo mencionar algunos de los productores de
doctrina ms contemporneos que circulan por los canales de ese mismo espacio jurdico
transnacional.
Para los novecentistas, pues, el mtodo de derecho comparado est dominado por
su obsesin por la convergencia universalista: en el sentido del Urrecht, al que todava
tienen que rendirle el ltimo homenaje a una ciencia moribunda, el derecho comparado es
la ciencia destinada a revelar las leyes de la evolucin del derecho y tiene un mtodo
propio. Para Esmein, este mtodo consiste en la determinacin de las leyes originales de la
humanidad y su clasificacin en grupos. Luego, cada derecho nacional puede ser
clasificado genealgicamente en estos grupos. Esmein propone as las familias de derecho
latino, anglo-sajn, eslavo y musulmn. Pero, se pregunta Lambert, podr este mtodo ser
aplicado al derecho comparado como mtodo de derecho positivo? En el Congreso de 1900
Lambert no encuentra ponencias dirigidas a desarrollar el mtodo del derecho comparado
como parte del derecho positivo, como mtodo de revelacin del derecho comn
legislativo, por lo que tendr que hacer esfuerzos personales para pincelar, al menos,
algunas orientaciones. Para los propsitos prcticos del Weltrecht, pues, el mtodo del
Urrecht debe ser rechazado. Para Lambert solo es posible la comparacin fructfera entre
34
legislaciones en el mismo grado de evaluacin, es decir, dentro de los grupos latino,

germnico y slo de manera secundario con el grupo anglo-sajn. Los otros grupos (el
eslavo, y quiz el musulmn y el judo) no tienen inters para la ciencia jurdica del
derecho comparado porque estn excesivamente coloreadas de religin (grupos musulmn
y judo) o porque han sido formados en millieux completamente distintos a los nuestros.
La comparacin ms til, en su opinin, puede establecerse entre los grupos latino y
germnico con lo que revela claramente la formacin del moderno espacio jurdico
transnacional europeo, donde el propsito inicial consisti en realizar un reprochement
entre el derecho obligacional y contractual de Alemania y de Francia, como cabezas de
familia. Es en este espacio jurdico europeo en el cual se insert Amrica Latina de
manera temprana y con relativa comodidad.
Esta geografa jurdica de los novecentistas suscita enormes cuestiones con relacin
a la utilidad comparada del llamado common law. A las dems familias les deja dos
opciones: o son irrelevantes para el Weltrecht (como el derecho islmico y los otros de
base religiosa o comunitaria-tradicional) o se incorporan como miembros subordinados del
espacio jurdico europeo (como ocurri en la modernizacin poltica del derecho de
Turqua, Japn, Egipto y de gran parte de Amrica Latina). Pero, frente a la evidente
importancia geopoltica y econmica de la Gran Bretaa (y de los Estados Unidos, cuyo
innegable peso neoimperial apenas se empezaba a desplegar en el mundo del derecho 44)
44
Lambert empieza a reconocer el fenmeno y dedicarle tiempo especfico de estudio y reflexin al derecho
de los Estados Unidos. Es de los primeros franceses que hace un estudio jurdico-poltico sobre el efecto del
gobierno de los jueces en las transformaciones polticas de los Estados Unidos. Ver al respecto su libro:
35
puede el derecho ingls y escocs ser activamente utilizado en esta naciente comunidad
de integracin a pesar de su espritu particularista y de sus tendencias conservadoras?
Para Lambert este es uno de los puntos ms delicados del mtodo. A pesar de esto, l se
decanta por sostener que el grupo anglo-sajn debe ser tenido en cuenta por el comparatista
moderno, pero solo a ttulo accesorio. Indudablemente hay puntos comunes entre el
derecho continental europeo y los derechos anglos, pero tales contactos son inmensamente
menos numerosos que los existentes entre los grupos latino y germnico. Para Esmein es
peligroso abusar de la transposicin; peor an resultara tratar de forzar las categoras
del derecho ingls a los marcos del derecho legislativo europeo. Tal acercamiento
intercultural slo se dara poco a poco y en la medida en que la tendencia hacia la
legislacin se acente en Inglaterra como la atestigua para la poca la expedicin del Land
Transfer Act de 1897. Esta opinin result ser exacta: el espacio jurdico transnacional de
la primera mitad del XX se constituy con la participacin exclusiva de las potencias
jurdicas continentales europeas; solo con el tiempo y ms bien en la segunda mitad del
siglo este espacio jurdico pudo abrirse y recibir efectivamente algunos de los desarrollos
del derecho anglo, pero esta vez proveniente de la ya claramente dominante federacin
americana, y no de su antigua metrpoli.
Estas dinmicas generales pueden resumirse grficamente de la siguiente manera:
douard Lambert. El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislacin social en los Estados Unidos.
(Le Gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis 1921) 432 pgs. (Madrid,
Tecnos, 2010)
36
Grfico 3: Comunicacin entre las familias jurdicas segn los novecentistas.
5. El mtodo de los novecentistas
As, pues, la precaucin metodolgica exige fundamentalmente separar las dos ciencias del
derecho comparado para evitar confusiones en sus fines ltimos. Para el derecho
comparado-derecho positivo los derechos a escoger son los ms similares entre s; para el
derecho comparado-historia del derecho se deben escoger los ms alejados entre ellos. As
se resuelve el primero paso del mtodo: la seleccin de derechos que se compararn entre
ellos. El segundo paso exige el estudio a profundidad de cada grupo as escogido. Aqu se
separan de nuevo los mtodos del comparatista jurista de los del comparatista
historiador. Para el primero los detalles, la reglamentacin, el estudio minucioso es
37
necesario; para el segundo las grandes lneas estructurales de los derechos para establecer
el estadio de su desarrollo sern suficientes. El comparatista-jurista debe ser muy
cuidadoso, sin embargo, con las fuentes del derecho: no debe buscarse exclusivamente en
los cdigos o en las leyes vigentes (Saleilles), porque especialmente las que no han sido
reformadas, tienden a dar reportes falsos del derecho viviente en un sociedad: as, pues,
no debe buscarse nicamente la estructura terica o formal del derecho sino debe
encontrarse un derecho vivo, en movimiento simultneo a la sociedad (tesis luego refinada
por Ren David), esto es, el movimiento o tendencia que traigan, por ejemplo, la
jurisprudencia y la doctrina como fuentes vivas y abiertas al cambio jurdico. En Francia,
por ejemplo, el comparativista que slo tuviera en cuenta el Code Civile sin la
jurisprudencia contempornea pensara que el derecho francs est desmarcado de las
tendencias del derecho comparado moderno. Por eso, el comparativista sofisticado
entiende que la interpretacin jurisprudencial transforma poco a poco la legislacin y la
acomodan a las variaciones del contexto econmico y poltico. El jurista no puede
investigar exclusivamente en los cdigos y leyes extranjeras porque all encontrar un
derecho viejo y marchito. Debe buscar en la jurisprudencia el derecho efectivamente
vigente en los tribunales de cada pas45.
Pero esta comprobacin no ser suficiente: de aqu se desprende un tercer paso del
mtodo comparado. El comparatista debe ahora entender el espritu y razn de ser de cada
45
et lenseignement du droit. Congrs international de droit compar. 1905 pp. 36-39. Traduccin propia.
(Paris, Procs verbaux des sances et documents, 1905).
38
solucin dentro del marco global del derecho extranjero. Para ello encontrar dos grandes
posibilidades: en algunos pases (como Alemania), la solucin dada a tal o cual problema
ser la consecuencia necesaria de la construccin de una institucin general. Con todo el
intrprete deber despejar (dgager) esta solucin de las concepciones generales
slidamente enraizadas en su pas de origen para permitir la transposicin de la solucin.
De hecho, ser ms fcil armonizar soluciones que provienen, no de una slida doctrina
conceptual nacional, sino de soluciones polticas (no dogmticas) del legislador en las que
simplemente considera, de manera ms o menos arbitraria, la conveniencia de la
prctica. Es ms difcil armonizar el derecho cuando proviene de concepciones
dogmticas fuertes. La solucin tiene que ser contextualizada en su millieu econmico o
natural. Con esto Lambert revela una opinin, que luego demostr ser falsa en el desarrollo
de la cultura jurdica contempornea: pens que la dogmtica era ms difcil de trasplantar
que la poltica y que si la dogmtica se trasplantaba deba hacerse con salvaguardias
importantes que garantizaran la indigenizacin del producto. Pero esta observacin
termin siendo falsa, especialmente en las zonas ms perifricas: la dogmtica viaja mejor
que la poltica porque el formalismo tiene la mala costumbre de despojar o de invisiblizar
la poltica implcita en la dogmtica; y en segundo lugar, y de nuevo desde Amrica
Latina, las labores de aclimatacin o indigenizacin de la doctrina son tan costosas que
nuestros autores ha resuelto, en la mayora de los casos, hacer copias sin mayor esfuerzo de
adaptacin.
39
Estas consideraciones permiten pasar al cuarto paso del mtodo de Lambert: as

reconstruido el derecho extranjero incumbe al comparativista encontrar el elemento de la
unit o al menos de rapprochement. Y se constatar que, cuando no hay igualdad en la
solucin, hay igualdad al menos en la tendencia. Habr diferencia entre las reglas de los
cdigos nuevos y la de los viejos, pero la jurisprudencia en estos ltimos pases estar en
proceso de renovacin de la regla vieja de manera que tienda hacia la configuracin de la
nueva. La regla nueva constituir el derecho comn legislativo; as mismo, el estudio de la
jurisprudencia podr mostrar, a pesar de divergencias en el estilo y reglas, importantes
cercanas en las soluciones encontradas. As tambin se halla el derecho comn legislativo.
La evaluacin de las soluciones constituye el quinto paso del mtodo: luego de seguir las
recomendaciones de Lambert se pueden formar muchos ms grupos de derechos (ms all
de las familias), pero agrupados por la tendencia de la solucin propuesta. Luego se
puede averiguar si esas tendencias proceden de divergencias estructurales (culturales,
constitucionales, etc.) o si tales divergencias son accidentales. En el primer caso no podr
construirse un derecho comn legislativo, o, si acaso, el mismo slo ser reconocible
dentro del grupo. Si, finalmente, no hay divergencias estructurales o permanentes, el jurista
deber evaluar cul es la solucin superior al problema planteado. Y aqu pide economa,
estadstica, en fin, una comprobacin emprica de resultados para establecer la superioridad
de la decisin con la contribucin de ciencias sociales empricas. A esta solucin,
finalmente, se le declarar parte del derecho comn legislativo. Es evidente, de otro lado,
que el derecho comn legislativo no ser completo, no podr cubrir el campo extenssimo
40
del derecho civil, por ejemplo; este derecho comparado tendr, en consecuencias, lagunas
permanentes y provisionales. Pero la esperanza, en todo caso, es que los temas ms
apremiantes, los ms urgentes, los socialmente ms relevantes s resulten cubiertos por los
resultados de la convergencia comparativa. Adicionalmente, la extraccin o clarificacin
de los elementos del derecho comn legislativo no podrn generar una unificacin de los
derechos nacionales. Pero, lo mismo que el droit commun coutomier de los franceses o el
droit commun allemand, el derecho comn legislativo ir disipando las diferencias entre
derechos positivos para lograr un lento rapprochement en el camino hacia este derecho
ideal. As se resume el ideal, casi utpico, de la construccin de un droit commun de la
humanit que hoy no parecen compartir ni los ms acrrimos defensores de la
globalizacin regulatoria.
6. Conclusin: el legado del novecento al derecho comparado de hoy
La globalizacin jurdica contempornea tiene un marco institucional y terico bien

diferente que el que contemplaron Lambert y sus colegas. Con todo, su generacin dio
testimonio y provey parte del aparataje conceptual sobre el que se construy el moderno
espacio jurdico transnacional europeo. Este espacio moderno sustituy el espacio comn
medieval construido alrededor del ius romanum. El nuevo comparatismo cosmopolita del
siglo XX apuntaba a un nuevo ius commune, pero con bases y mtodos notoriamente
diferentes y propios de las ciencias jurdicas del siglo XX. En ese lugar, pues, naci el
derecho comparado moderno y su espacio general de actividades; a ese mismo espacio se
41
conectaran fuertemente los derechos latinoamericanos a lo largo del siglo XX. Al da de

hoy los derechos latinoamericanos continan siendo soberanas abiertas en trminos
jurdicos y polticos por su participacin activa en el espacio del derecho comparado.
El mtodo comparativo de la generacin del novecento postul dos propsitos centrales

que podramos calificar como valiosos: es cientfico y funcional ya que descubre las
mejores soluciones; y, en segundo lugar, es integrativo y convergente ya que tiene fe en la
integracin de soluciones entre distintos pases. Pero este mtodo de los novecentistas es
todava ingenuo y profundamente eurocntrico: como no tienen los recursos para imaginar
cmo sera el dilogo por fuera de la Europa civilizada, se apresuran a sentenciar que los
derechos del resto del mundo (incluido el common law, cuya importancia no captan ms
all de la experiencia colonial britnica) son irrelevantes. La combinacin de todas estas
caractersticas muestra que esta metodologa es excesivamente universalista y que su
universalismo, sin embargo, todava est confinado a los lmites de la Europa centrooccidental. Este espacio transnacional europeo sin embargo va a ser un actor fundamental
en los mapas de derecho comparado, especialmente si se le mira desde los ojos de Amrica
Latina donde se hizo uso intensivo (hasta el da de hoy) de sus productos. La Europa
jurdica es, en gran parte, el resultado de este espacio jurdico transnacional. Fue con esta
Europa jurdica de 1900 donde los pases latinoamericanos (y otros, en proceso de
modernizacin y occidentalizacin jurdica) se aliaron para construir un espacio jurdico
transnacional comn: no una soberana jurdica unificada, sino ms bien un espacio de
difusin de derecho en el que se asuma, de entrada, que exista una armona cultural e
42
ideolgica de base.
Este espacio jurdico comn todava constituye, al da de hoy, el
escenario bsico donde se desarrolla la mayor parte del intercambio comparativo hacia y
desde Amrica Latina. Como es obvio, para comparativistas posteriores, el universalismo
eurocntrico de los novecentistas es ingenuo y excesivo. El ingls Hermann Gutteridge
critica ya con claridad en los aos treinta estos desmanes y se queja, como es obvio, de la
exclusin que se ha hecho del common law. Desde la Amrica Latina contempornea, de
otro lado, resulta criticable la incorporacin pasiva y subordinada a los dilogos de este
espacio comn que tiende a ser unilateral y jerarquizante46. En fin, para la conciencia
poscolonial y posmoderna, el espacio jurdico transnacional es excesivamente estrecho, as
hoy en da todava sirva como marco de referencia para la mayor parte de proyectos de
exportacin e implementacin de derecho en los canales del comparativismo global. Pero
la crtica y la reconstruccin de las dinmicas de poder dentro del espacio jurdico
transnacional apenas ha comenzado y es incierto, al da de hoy, si originaran dilogos ms
abiertos y horizontales entre sus participantes.
A la generacin del novencento se le puede dar crdito por varias cosas: sald cuentas con
la antigua ciencia romntica de la comparacin; ubic al derecho comparado como una
ciencia moderna del derecho, prctica, preocupada con el desarrollo progresista de las
doctrinas jurdicas que respondieran al cambio social; contribuy a construir el espacio
jurdico europeo de la modernidad, que en cierto sentido continuaba, pero tambin
46
Jorge L. Esquirol. Las ficciones del derecho latinoamericano. 414 pgs. (Bogot, Siglo del Hombre
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Pp. 344 367 En The Cambridge Companion to Comparative Law 409 pgs (Mauro Bussani & Ugo Mattei,
Cambridge, Cambridge University Press, 2012)
43
reemplazaba, el ius commune tardomedieval. La llegada del espritu cosmopolita al

derecho cre un nuevo espacio transnacional en el que, a su vez, empezaron a participar las
periferias y semi-periferias en sus propios procesos sociales de modernizacin, progreso y
occidentalizacin. Para construir el nuevo espacio de dilogo, la generacin del novecento
innov el mtodo comparativo en derecho. Esta innovaciones estaban basadas en asumir y
aceptar una conciencia aumentada de las divergencias entre derechos; y cmo, a partir de
esas divergencias de base, se detectaban convergencias entre los derechos ms
vanguardistas que participaban en los dilogos del espacio transnacional. Finalmente, sin
embargo, fueron incapaces de abrir el espacio transnacional que permaneci tercamente
eurocntrico; a pesar de ello, el espacio transnacional engolf a muchas de las
semiperiferias estratgicamente ms importantes para la Europa occidental. Estas
periferias, a su vez, aceptaron el movimiento de convergencia porque resultaba funcional a
su propia modernizacin e insercin en la historia universal. La generacin del novecento,
pues, construy as el moderno derecho comparado tanto como espacio y como disciplina:
este es el espacio donde ocurren los transplantes, la influencia y la circulacin de
modelos, normas e instituciones; al mismo tiempo es la disciplina que estudia y reflexiona
sobre este proceso. Este espacio-disciplina posiblemente sea el principal motor de cambio
jurdico por encima, incluso, de la poltica nacional de los pases. Si esto es cierto, los
derecho nacionales de soberanas abiertas no cambian por efecto de proyectos internos
de poltica pblica sino por procesos masivos de emulacin y convergencia comparada. Si
ello es cierto, pues, el derecho comparado no resulta nada desdeable para las soberanas
abiertas de Amrica Latina.
44
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Julio 10, 2015. Diego Lpez Medina. Escrito en construccin.

No citar ni reproducir sin el

EL NACIMIENTO DEL DERECHO COMPARADO MODERNO COMO

Diego Lpez Medina

siendo estabilizados, y muchas de sus prescripciones continan siendo dominantes al da

Palabras clave: cosmopolitismo, derecho extranjero, derecho comparado, Urrecht,

Keywords: cosmopolitism, foreign law, comparative law, Urrecht, Weltrecht, comparative

COMPARADO.- V. EL MTODO DE LOS NOVECENTISTAS- VI. CONCLUSIN:

1. La constante presencia de los materiales de derecho extranjero y comparado en la

El derecho no es tan nacionalista ni parroquialista1 como se piensa. La soberana estatal, a

bajo la influencia, el trasplante, la presin, la copia o la imitacin2 a la tradicin de

Varios fenmenos sugieren las razones de esta constante atencin latinoamericana

Los derechos internos de sitios abiertos, pues, se crean, transforman y aplican en

Pero ello no es cierto: bajo la expresin derecho comparado se agrupan ms bien

El espacio transnacional es tan potente en sitios abiertos que el problema, a

latinoamericanos que tambin se comportan como soberanas abiertas en el espacio

2. La construccin de un mtodo estndar de derecho comparado- MEDC

Los abogados en sitios abiertos, pues, se encuentran frecuentemente en la situacin de

Viajeros eruditos y activos, con ojo atento para la comparacin de fenmenos

Aristteles, Constitucin de los atenienses. 330-332 AC.

Raymond Saleilles y Eduoard Lambert, a discutir la concepcin general, la funcin y el

Esta generacin de juristas comenz la reflexin por el mtodo en el derecho

El Congreso de Derecho Comparado de 1900 se celebr dentro del marco de la gran

y deseando un orden mundial ms armnico, pensaban que la humanidad tena un destino

En el campo jurdico, este cosmopolitismo llev al relanzamiento del derecho

del autoritarismo legalista del II Imperio y de la III Repblica20 y saban ahora, en

soluciones.23 El derecho, entonces, tendra que estar ms abierto a la adopcin de los

interpretacin del BGB. Al contrario de lo que ocurra en Francia, la ley en Alemania no

De esta nueva escuela y sensibilidad participaron muchos juristas: los ms jvenes

exgesis legalista) mediante el uso intensivo de la experiencia comparada. Lambert,

Para facilitar el desarrollo de la 12 seccin, se le encomend a Lambert que

4. El manifiesto de Lambert y su importancia en el mtodo comparado

Al observar el panorama de la disciplina en 1900, Lambert26 encuentra que en los

Lambert le atribuye esta caracterizacin a Bernhft.

de accin, y ven en el derecho comparado uno de los instrumentos o de los rganos de

Esta tricotoma, sin embargo, es excesiva segn Lambert: las orientaciones

Pero muchos de los que acudieron a Pars se separaban de esta orientacin

Para Lambert, en sntesis, de las ponencia presentadas al Congreso

[] unas [] asignan al derecho comparado un fin exclusivamente cientfico y

tcnico y elevado de la palabra, una ciencia del derecho; en el segundo grupo, es

Este mapeo general de los productos del comparativismo decimonnico es integral

1. En primer lugar, est el grupo de aquellos que utilizan el derecho comparado

consecuencias de la aplicacin de normas, incluyendo cuestiones de tcnica legislativa: si

Anton Menger34, que en el Imperio Austro-Hngaro abogaba por la resolucin de la

La primera variedad busca la accin del derecho comparado en una influencia

2. En segundo lugar, el derecho comparado puede fecundar la interpretacin del

3. La tercera funcin del Weltrecht constituye para Lambert y para el

legisladores, jueces y doctrinantes nacionales estaban demostrando que haba un proyecto

Estas tres misiones prcticas del Weltrecht (transplante, reinterpretacin,

Las dos primeras variedades de la concepcin que ve al derecho comparado como

Segn esta opinin, pues, las tendencias convergentes en el derecho cosmopolita se

geopolticos de confrontacin y desconfianza que se perpetuaran hasta el final de la guerra

As, pues, la conclusin de Lambert empuja a descartar el derecho comparado como

Se trata de un nuevo espacio transnacional de difusin y dilogo de derecho, ya no

Es la poca en que juristas de Brasil, Turqua, Japn, Egipto, Argentina y Mxico

dilogos europeos de comienzos del siglo XX se crea, pues, el espacio jurdico

legislaciones en el mismo grado de evaluacin, es decir, dentro de los grupos latino,

Estas dinmicas generales pueden resumirse grficamente de la siguiente manera:

Grfico 3: Comunicacin entre las familias jurdicas segn los novecentistas.

5. El mtodo de los novecentistas

Estas consideraciones permiten pasar al cuarto paso del mtodo de Lambert: as

6. Conclusin: el legado del novecento al derecho comparado de hoy

La globalizacin jurdica contempornea tiene un marco institucional y terico bien

conectaran fuertemente los derechos latinoamericanos a lo largo del siglo XX. Al da de