Monitoria 14/04/2015

Poder Constituinte
Teoria do Poder Constituinte: a origem atribuda ao Abade Sieys (Emmanuel Joseph
Sieys).
A sua obra mais importante foi o panfleto "Quest-ce que le tiers tat ?" (O que o
terceiro Estado?, em traduo livre; "A Constituinte Burguesa", no Brasil), publicado s
vsperas da Revoluo Francesa. Nesta obra, Sieys, com base na doutrina do
contrato social (John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a existncia de um
poder imanente nao, superior aos poderes ordinariamente constitudos e por eles
imodificveis: o poder constituinte. Alm de legitimar a ascenso do Terceiro Estado (o
povo) ao poder poltico, a obra traou, portanto, as linhas mestras da Teoria do Poder
Constituinte. Era uma oposio origem divina do poder dos reis. O poder viria do
povo.
Pergunta: quem o titular do Poder Constituinte? O povo!
O pargrafo nico do artigo 1 da nossa Constituio endossa a titularidade do povo
em relao ao poder constituinte originrio: Todo o poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. O titular o povo, mas seu
exerccio se d por meio de seus representantes.

Poder Constituinte Originrio:

Conceito: o responsvel pela escolha e formalizao do contedo das normas
constitucionais. Ele cria a Constituio. Trata-se de um poder poltico, supremo e
originrio, encarregado de elaborar a Constituio de um Estado.
Embora o povo seja o titular do poder constituinte, seu exerccio nem sempre
democrtico. Muitas vezes, a Constituio criada por ditadores ou grupos que
conquistam o poder autocraticamente.
Assim, diz-se que a forma do exerccio do poder constituinte pode ser democrtica ou
por conveno (quando se d pelo povo) ou autocrtica ou por outorga (quando se d
pela ao de usurpadores do poder). Note que em ambas as formas a titularidade do
poder constituinte do povo. O que muda unicamente a forma de exerccio deste
poder.
Caractersticas essenciais:
Inicial: por no existir nenhum outro antes ou acima dele, inaugura uma nova ordem
jurdica.
Autnomo: por caber apenas ao seu titular a escolha do contedo a ser consagrado
na Constituio
Incondicionado: por no estar submetido a nenhuma regra de forma ou de contedo.
No se condiciona a nenhum processo ou procedimento previsto. ele que, quando
invocado, estabelece a forma de proceder.
Permanente: porque no se exaure com o seu exerccio.
Ilimitado: porque soberano e no sofre qualquer limitao pelo direito prexistente.
**Ps. Na concepo dos Direitos Humanos nem o poder constituinte originrio pode
retroagir na matria, devido vedao do efeito cliquet. (A expresso cliquet de
origem francesa, empregada pelos alpinistas para significar que, a partir de um
determinado ponto da escalada, no possvel retroceder, devendo prosseguir
sempre para cima, designando um movimento em que s permitida a subida no
percurso. Em Direitos Humanos, resumidamente, significa que um direito concedido
no poder retroagir. Isso, portanto, limitaria at mesmo um Poder Constituinte
Originrio)
Natureza: pode variar de acordo com a concepo de direito adotada
Concepo jusnaturalista: um poder jurdico apesar de no encontrar limites em
direito positivo anterior, estaria subordinado aos princpios do direito natural.

Concepo positivista: um poder poltico por no admitir a existncia de qualquer

outro direito alm daquele posto pelo Estado, entende que o Poder Constituinte
anterior e se encontra acima de qualquer norma jurdica
Poder Constituinte Derivado (derivado reformador/revisor)
Conceito: responsvel pelas alteraes no texto constitucional segundo as regras
institudas pelo Poder Constituinte Originrio. A CF/88 estabeleceu a possibilidade de
sua manifestao por meio de reforma (Derivado reformador - CF, art 60) ou de
reviso (Derivado revisor - ADCT, art 3).
Caractersticas essenciais:
Institudo: foi institudo pelo Poder Constituinte Originrio.
Condicionado: s pode se manifestar de acordo com as formalidades traadas pela
CF.
Limitado: limitado pela Constituio, no podendo desrespeit-la, sob pena de
inconstitucionalidade. Essa limitao pode ser:
Limitao temporal: proibio de reforma de determinados dispositivos durante
certo perodo de tempo aps a promulgao da Constituio no ocorreu com a
CF/88
Limitao circunstancial: limitaes consubstanciadas em normas aplicveis a
situaes excepcionais, de instabilidade institucional. Ex. Art 60, 1 - A Constituio no
poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
Limitaes formais: procedimentos a serem adotados para mudar a constituio. Art. 60. A Constituio
poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo nmero de ordem.
Limitao material: so as clusulas ptreas, que podem ser explcitas ou implcitas
Explcitas: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Implcitas: so aquelas limitaes no previstas expressamente no texto da CF, mas que so deduzidas
dos regimes e princpios que ela adota. Ex: impossibilidade de emenda modificar o prprio titular do Poder
Constituinte Originrio, impossibilidade de modificar o processo para se criar uma emenda constitucional.

Efeito Cliquet e Poder Constituinte Derivado: Esse postulado foi consagrado na

Constituio Federal de 1988 com as chamadas clusulas ptreas que impedem o
prprio poder constituinte reformador de suprimir os Direitos e Garantias
Fundamentais (individuais no texto do inciso IV do pargrafo 4 do artigo 60),
admitindo-se apenas ampli-los. Isto , os Direitos so conquistas irreversveis, no
podendo retroceder, devendo apenas avanar na tutela da dignidade da pessoa
humana.
Segundo J. J. Gomes Canotilho, que um dos grandes defensores deste postulado,
essa proteo dos Direitos constitui um poderoso limite jurdico da liberdade de
conformao do legislador e, simultaneamente, uma obrigao de realizao de uma
poltica consentnea com os Direitos, visando sempre ao bem-estar de todos, de sorte
que o ncleo essencial dos Direitos deve considerar-se constitucionalmente
garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criao de outros
esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao,
revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.

Julgado do Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurana n 23.047

(...) as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 64, 4, da Lei
Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina
na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e
institutos cuja preservao nelas se protege. (...) uma interpretao radical e
expansiva das normas de intangibilidade da Constituio, antes de assegurar a
estabilidade institucional, a que arrisca legitimar rupturas revolucionrias ou dar
pretexto fcil tentao dos golpes de Estado.
Poder Constituinte Decorrende (derivado decorrente)
Conceito: aquele que a CF/88 confere aos Estados-Membros de se auto-organizarem,
por meio da elaborao de suas prprias Constituies (art. 25, CF - Os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio). Deve respeitar as limitaes e condies impostas pela
CF. Tem um carter de complementariedade em relao CF, destina-se a perfazer a
obra do Poder Constituinte Originrio nos estados, para estabelecer as Constituies
dos Estados componentes.
Caractersticas:
Direto: decorre diretamente da Constituio art 25
Condicionado: s pode se manifestar de acordo com as formalidades traadas pela
CF.
Limitado: limitado pela Constituio, no podendo desrespeit-la, sob pena de
inconstitucionalidade.

Fonte: Dirley da Cunha Jr, Marcelo Novelino e Ndia Carolina

Poder Constituinte
54. (ESAF/AFRFB/2009) O Poder Constituinte Originrio ilimitado e autnomo, pois
a base da ordem jurdica.
55. (ESAF/AFRFB/2009) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na
possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentao
especial prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados
rgos com carter representativo.
56. (ESAF/AFRFB/2009) A outorga, forma de expresso do Poder Constituinte
Originrio, nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada
pelo agente revolucionrio.
57. (ESAF/AFRFB/2009) O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurdica
de autenticidade constitucional.
58. (ESAF/AFRFB/2009) A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder
Constituinte com a do surgimento de Constituies histricas, visando, tambm,
limitao do poder estatal.
59. (ESAF/CGU/2006) A titularidade do poder constituinte originrio, segundo a teoria
da soberania estatal, da nao, entendida como entidade abstrata que se confunde
com as pessoas que a integram.
60. (ESAF/CGU/2006) A existncia de um poder constituinte derivado decorrente no
pressupe a existncia de um Estado federal.
61. (ESAF/PFN/2006) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituio entrega
competncia privativa dos Municpios fica imediatamente revogada com o advento da
nova Carta.
62. (ESAF/PFN/2006) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituio
sob cuja regncia foi editada, mas que, at o advento da nova Constituio, nunca
fora objeto de controle de constitucionalidade, no considerada recebida por esta,
mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o
novo processo legislativo.
63. (ESAF/PFN/2006) Para que a lei anterior Constituio seja recebida pelo novo
Texto Magno, mister que seja compatvel com este, tanto do ponto de vista da forma
legislativa como do contedo dos seus preceitos.
64. (ESAF/PFN/2006) Normas no recebidas pela nova Constituio so consideradas,
ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.
65. (ESAF/PFN/2006) A Doutrina majoritria e a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal convergem para afirmar que normas da Constituio anterior ao novo diploma
constitucional, que com este no sejam materialmente incompatveis, so recebidas
como normas infraconstitucionais.
66. (ESAF/ENAP/2006) O poder constituinte derivado, no caso brasileiro, possui como
uma das suas limitaes a impossibilidade de promoo de alterao da titularidade
do poder constituinte originrio.

67. (ESAF/TCU/2006) Para o positivismo jurdico, o poder constituinte originrio tem

natureza jurdica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o grmen da
ordem jurdica.
68. (ESAF/AFRF/2005) A impossibilidade de alterao da sua prpria titularidade uma
limitao material implcita do poder constituinte derivado.
69. (ESAF/AFRF/2005) A existncia de clusulas ptreas, na Constituio brasileira de
1988, est relacionada com a caracterstica de condicionado do poder constituinte
derivado.
70. (ESAF/AFRF/2005) Como a titularidade da soberania se confunde com a
titularidade do poder constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder
constituinte originrio do Estado, uma vez que a soberania um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil.
71. (ESAF/AFRF/2005) A impossibilidade de a Constituio Federal ser emendada na
vigncia de estado de defesa se constitui em uma limitao material explcita ao
poder constituinte derivado.
72. (ESAF/AFRF/2005) O poder constituinte originrio inicial porque no sofre
restrio de nenhuma limitao imposta por norma de direito positivo anterior.
73. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) A reviso constitucional prevista por uma Assemblia
Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alterao do texto
constitucional, com menor rigor formal e sem as limitaes expressas e implcitas
originalmente definidas no texto constitucional.
74. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) Entre as caractersticas do poder constituinte originrio
destaca-se a possibilidade incondicional de atuao, ou seja, a Assemblia Nacional
Constituinte no est sujeita a forma ou procedimento pr-determinado.
75. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) O poder constituinte derivado decorrente aquele atribudo
aos parlamentares no processo legiferante, em que so discutidas e aprovadas leis,
observadas as limitaes formais e materiais impostas pela Constituio.
76. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) O poder emanado do constituinte derivado reformador, que
fundado na possibilidade de alterao do texto constitucional, no passvel de
controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.
77. (ESAF/SEFAZ-CE/2007) O titular do poder constituinte aquele que, em nome do
povo, promove a instituio de um novo regime constitucional ou promove a sua
alterao.
78. (ESAF/ENAP/2006) O poder constituinte derivado, no caso brasileiro, possui como
uma das suas limitaes a impossibilidade de promoo de alterao da titularidade
do poder constituinte originrio.
79. (ESAF/PFN/2006) Do poder constituinte dos Estados-membros possvel dizer que
inicial, limitado e condicionado.
Gabarito
54 E 63 E 72 E
55 E 64 E 73 E
56 E 65 E 74 C
57 C 66 C 75 E

58
59
60
61
62

E 67 E 76 E
E 68 C 77 E
E 69 E 78 C
E 70 E 79 E
C 71 E