Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
do
Novo
Cdigo
de
Procedimento
Administrativo.
Desde a apresentao do anteprojeto e do projeto do
novo CPA at sua verso final, o CEJ foi
acompanhando e promovendo a discusso e reflexo
sobre as solues encontradas e o seu reflexo na
Ordem Jurdica Portuguesa.
Cumprindo a sua funo de dar visibilidade externa e a
maior utilidade possvel s aes de formao
organizadas pelo CEJ, permitindo que toda a
comunidade jurdica delas possa beneficiar, agora se
publica um novo volume da Coleo Formao
Contnua.
Em breve o CEJ publicar um novo volume sobre a
mesma matria que incluir as intervenes ocorridas
no colquio realizado em 17 e 18 de maro de 2016.
Na
pgina
da
internet
Novo
Cdigo
do
Ficha Tcnica
Jurisdio Administrativa e Fiscal:
Ana Celeste Carvalho (Juza Desembargadora, Docente do CEJ e Coordenadora da Jurisdio)
Sofia David (Juza Desembargadora e Docente do CEJ)
Margarida Reis Abreu (Juza de Direito e Docente do CEJ)
Cristina Flora (Juza Desembargadora e Docente do CEJ)
Nome: O Novo Cdigo do Procedimento Administrativo
Coleo : Formao Contnua
Conceo e organizao: Ana Celeste Carvalho
Plano de Formao 2014/2015:
Temas de Direito Administrativo - maio de 2015
O Novo Cdigo de Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015
Cdigo de Procedimento Administrativo - 6 e 7 de novembro de 2014
Intervenientes:
Fausto de Quadros Professor Catedrtico Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa. Presidente da Comisso que reviu o CPA, o ETAF e o CPTA. (Ao de Formao: O
Novo Cdigo de Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Joo Pacheco de Amorim Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Porto e
Advogado (Ao de Formao: Temas de Direito Administrativo - maio de 2015)
Tiago Macieirinha Mestre em Direito, Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de
Direito da Universidade Catlica. (Ao de Formao: Cdigo de Procedimento
Administrativo - 6 e 7 de novembro de 2014)
J.M. Srvulo Correia Professor catedrtico jubilado da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa. Advogado (Srvulo & Associados). (Ao de Formao: O Novo Cdigo de
Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Tiago Serro Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Investigador do Centro de Investigao de Direito Pblico da Faculdade de Direito de Lisboa.
Advogado. (Ao de Formao: Cdigo de Procedimento Administrativo - 6 e 7 de novembro
de 2014)
Jos Carlos Vieira de Andrade Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. (Ao de Formao: O Novo Cdigo de Procedimento
Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Ana Celeste Carvalho Juza Desembargadora do Tribunal Central Administrativo Sul e
Docente do Centro de Estudos Judicirios. (Ao de Formao: O Novo Cdigo de
Procedimento Administrativo - 26 e 27 de maro de 2015)
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes Juiz Desembargador, Coordenador do Departamento da Formao
do CEJ
Ana Caapo Departamento da Formao do CEJ
Notas:
Para a visualizao correta dos e-books recomenda-se o seu descarregamento e a utilizao do
programa Adobe Acrobat Reader.
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico.
Os contedos e textos constantes desta obra, bem como as opinies pessoais aqui expressas, so
da exclusiva responsabilidade dos seus Autores no vinculando nem necessariamente
correspondendo posio do Centro de Estudos Judicirios relativamente s temticas
abordadas.
A reproduo total ou parcial dos seus contedos e textos est autorizada sempre que seja
devidamente citada a respetiva origem.
Data de atualizao
O U T U B R O 2016
O NOVO CDIGO DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
1 | A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo: principais inovaes
Fausto Quadros
2 | mbito da aplicao do Cdigo do Procedimento Administrativo
31
97
Tiago Macieirinha
4 | Da Conferncia Procedimental
109
Srvulo Correia
5 | A Conferncia Procedimental no Cdigo do Procedimento Administrativo:
primeira aproximao
123
Tiago Serro
6 | Novidades em matria da disciplina dos regulamentos no Cdigo de
Procedimento Administrativo
149
209
227
267
A iniciativa da reviso partiu do Governo, que para o efeito nomeou, em 2012, uma Comisso
composta por ns prprios, a quem foi cometida a presidncia da Comisso, e pelos
Professores Srvulo Correia, Rui Machete, Vieira de Andrade, Glria Garcia e Mrio Aroso de
Almeida, pelo Juiz-Conselheiro e Vice-Presidente do Supremo Tribunal Administrativo Antnio
Polbio Henriques, pela Procuradora-Geral Adjunta da Repblica Teresa Naia e pelo Advogado
Jos Miguel Sardinha. A Comisso foi empossada pela Ministra da Justia a 17 de julho de
2012.
O texto que segue agora atualizado serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de
Formao do CEJ O Novo Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.
Professor Catedrtico Jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Presidente da Comisso que
reviu o CPA, o ETAF e o CPTA.
11
Essa Comisso foi encarregada de rever o CPA, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais (ETAF) e o Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA). Em nosso
entender, foi feliz a ideia de se rever simultaneamente o CPA e as duas Leis bsicas sobre a
Justia Administrativa, porque dessa forma ficou assegurada uma maior coerncia entre os
trs diplomas, que em muitos aspetos so complementares entre si.
Com esse Anteprojeto a Comisso pretendeu que o CPA passasse a valer como a lei bsica,
logo a seguir Constituio, sobre o exerccio do poder administrativo, tanto quanto isso
estava nas mos da Comisso. De facto, temos assistido a que, ao longo dos anos, o CPA tem
vindo a ser afastado por aquilo a que chamaremos de mini-CPAs. Eles consistem em
regulamentos elaborados por alguns Ministrios, algumas Direes-Gerais, alguns Institutos
Pblicos e algumas Cmaras Municipais, que vm restringir, dentro do seu mbito de
aplicao, as garantias que o CPA confere aos particulares ao longo do procedimento
administrativo, por exemplo, em matria de delegao de poderes, audincia prvia,
procedimento pr-contratual e recursos administrativos. Esta situao, que reputamos de
muito grave, tem contado muitas vezes com a complacncia dos nossos tribunais. Se o
diploma que afasta o CPA consiste num ato legislativo, ele acaba mesmo por prevalecer sobre
o CPA, por efeito das regras lex posterior ou lex specialis, salvo se ele for inconstitucional por
desrespeitar direitos ou garantias procedimentais consagradas na Constituio, o que, no
raro, acontece. Isso apenas seria evitado caso o CPA fosse aprovado por uma lei de valor
reforado. S que isso obrigaria a se rever a Constituio. No coisa em que no se deva
pensar. Mas, se os diplomas que afastam o CPA forem regulamentos administrativos, nesse
caso h que no ter receio em assegurar o primado do CPA, j que este foi aprovado por um
ato legislativo, e, portanto, pela hierarquia das fontes de Direito, o CPA prevalece sobre esses
regulamentos.
12
A Comisso de reviso incorporou no seu Projeto final muitos dos contributos fornecidos por
esse debate pblico.
Fausto de Quadros et alia, Comentrios reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina,
2016.
13
b) as inovaes atendveis da demais legislao ordinria que se entrecruza com o CPA (por
exemplo, a Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais Entidades
Pblicas e o Cdigo dos Contratos Pblicos);
c) as lacunas do Cdigo anterior (por exemplo, a omisso de referncia Administrao
eletrnica e a ausncia de definio do regime substantivo dos regulamentos);
d) os contributos da doutrina e da jurisprudncia administrativas que entretanto se tinham
acumulado (por exemplo, em matria de invalidade e revogao do ato administrativo);
e) os ensinamentos do Direito Comparado, concretamente dos Direitos alemo e italiano (por
exemplo, em matria de Administrao eletrnica, de auxlio administrativo e de conferncias
procedimentais);
f) as exigncias que o Direito da Unio Europeia coloca ao procedimento administrativo
portugus, por fora, tanto dos Tratados, como do seu Direito derivado, como, sobretudo, da
jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) que obriga os Estados
membros, inclusive a Administrao Pblica e os tribunais nacionais (por exemplo, em matria
de revogao de atos administrativos constitutivos de direitos e de responsabilidade
extracontratual da Administrao).
3. As principais inovaes da reviso
Vamos ver de seguida quais foram as principais alteraes introduzidas no Cdigo. Sugerimos
ao leitor que complete esta nossa investigao com a obra acima referida, da autoria de
membros da Comisso de reviso.
14
15
Vejamos primeiro os princpios cujo contedo foi densificado no novo Cdigo. So eles:
- o princpio da igualdade (artigo 6);
- o princpio da proporcionalidade (artigo 7, com a consagrao expressa, no seu n 2, da
proibio de excesso a bermassverbot, do Direito alemo, muito elaborada na Alemanha
pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal e do Supremo Tribunal Administrativo);
- o princpio da justia (artigo 8);
- o princpio da imparcialidade ( artigo 9). Note-se que esta maior densificao do princpio da
imparcialidade tem de ser conjugada com a maior exigncia que se colocou no regime das
garantias de imparcialidade, que consta agora dos artigos 69 a 76 do Cdigo;
- o princpio da boa-f, quer na sua formulao clssica, quer na formulao de proteo da
confiana (artigo 10). O novo Cdigo, ao longo do seu texto, concede uma maior proteo
boa-f e, consequentemente, pune mais severamente a m-f, embora no tanto como, por
exemplo, o Cdigo alemo. Exemplo disso encontramo-lo no novo regime da revogao e da
anulao administrativa (ver artigos 167, ns 5 e 6, e 168, ns 4 al. a, 6 e 7).
- o princpio da colaborao com os particulares (artigo 11);
- o princpio da deciso (artigo 13);
- o princpio da gratuitidade (artigo 15).
Vamos ver agora os princpios novos, que foram introduzidos no Cdigo. So eles:
- o princpio da boa Administrao (artigo 5). Com esta formulao, ele nasceu no Direito
italiano. Ele diz muito em poucas palavras, mas diz o que evidente e que devia ser
redundante num Estado de Direito e em qualquer Democracia estabilizada: ou seja, que a
Administrao Pblica deve ser eficiente na prossecuo do interesse pblico, deve-se reger
por critrios de economicidade e deve agir com rapidez. Pelo lado da eficincia, ficam
proibidas na atividade administrativa a culpa grave, o dolo, o erro indesculpvel, a corrupo,
as medidas impertinentes, inteis ou dilatrias, assim como se impe que na atividade
16
administrativa os meios se adequem aos fins. Pelo lado da economicidade, est-se a dizer que
a Administrao tem de ser poupada ao gastar dinheiro dos contribuintes. Por celeridade,
quer-se significar que o interesse pblico exige que a sua prossecuo seja o mais rpida
possvel. O Pas no pode parar, ou andar devagar, porque a Administrao Pblica no decide
ou decide lentamente. O Cdigo no toma posio sobre se a boa Administrao um direito
ou um dever, isto , se h um dever de boa Administrao, como pretende o Direito italiano,
ou se h um direito dos cidados boa Administrao, como estabelece para os cidados
europeus a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, no seu artigo 41, em relao
aos rgos e s instituies da Unio. Ao longo do Cdigo vamos encontrar muitas
manifestaes do princpio da boa administrao, como o caso do princpio da adequao
procedimental (artigo 56, sobretudo parte final), do auxlio administrativo (artigo 66) e das
conferncias procedimentais (artigos 77 e seguintes) 2;
- o princpio da razoabilidade, entrelaado com o princpio da justia (artigo 8). Isto significa
que com esta reviso passam a ter consagrao no CPA as quatro expresses vulgarmente
apontadas ao princpio da proporcionalidade, a saber, a necessidade da medida, a adequao
dos meios aos fins, a razoabilidade e a proibio de excesso;
- os princpios relativos Administrao eletrnica (artigo 14). A Administrao tem de se
relacionar entre si sempre por meios eletrnicos, mas, em relao aos particulares, o cdigo
postula nesta matria a regra da voluntariedade, isto , o particular dever dizer, na sua
primeira interveno no procedimento, se quer relacionar-se por esses meios ou se pelo
clssico correio postal (artigo 63, n 1). A soluo de impor aos particulares os meios
eletrnicos seria violenta para eles se pensarmos em que h zonas do Pas onde difcil o
acesso a esses meios, designadamente, Internet;
- o princpio da responsabilidade (artigo 16);
- o princpio da Administrao aberta (artigo 17);
- o princpio da segurana dos dados pessoais (artigo 18);
A densificao do princpio da boa administrao, tal como a Comisso de reviso o entendeu quando o incluiu no
novo Cdigo, foi levada a cabo na obra acima citada, Comentrios, em anlise a este artigo 5, e em Fausto de
Quadros, Os princpios gerais da atividade administrativa no Cdigo do Procedimento administrativo depois da sua
reviso, in Estudos em homenagem a Rui Machete, Coimbra, 2015, pgs. 263 e segs. (269 e segs.).
17
Pgs. 48 e segs..
18
19
Com vista a se obter uma melhor deciso administrativa prev-se o auxlio administrativo
(Amtshilfe, do Direito alemo) (artigo 66). Pedir esse auxlio constitui um dever desde que
estejam reunidas as condies do n 1 desse artigo 66. Da vai decorrer, sem dvida, maior
simplificao e celeridade no procedimento administrativo.
Cria-se a conferncia procedimental, para o melhor e mais rpido exerccio em comum ou
conjugado da competncia de diversos rgos da Administrao (artigos 77 a 81). Ela
inspira-se na conferncia de servios do Direito italiano, criada por uma Lei de 1990, e que
tem dado boas provas tambm no Direito Administrativo de alguns Estados federados do
Brasil, como, por exemplo, no Estado de Minas Gerais. Entendeu-se que a expresso
conferncia de servios no era feliz porque ela quase sempre ocorre entre pessoas coletivas
diferentes ou entre rgos e no entre servios. Assume duas modalidades, como resulta do
n 3 do artigo 77: a conferncia deliberativa e a de coordenao. Com esta inovao esperase obter uma deciso menos burocratizada, mais coerente, mais rpida e mais clere em
procedimentos que, doutra forma, teriam que correr por diversas pessoas coletivas, rgos ou
departamentos da Administrao, o que acontece, por exemplo, nas matrias de Urbanismo,
Ordenamento do Territrio, Ambiente e Investimento Estrangeiro. Tal como se poderia dizer
tambm quanto ao auxlio administrativo, a conferncia procedimental constitui uma
exigncia do princpio da boa administrao.
Fica claro, porque se suscitavam dvidas sobre esta matria, que o procedimento
administrativo tem de correr, todo ele, em lngua portuguesa (artigo 54).
Alteram-se as regras sobre contagem de prazos (artigos 86 a 88).
A no emisso de um parecer, mesmo se este for obrigatrio e vinculativo, no pode travar a
marcha do procedimento, salvo disposio legal expressa em contrrio, como dispe o artigo
92, ns 5 e 6.
Como j se disse, reforam-se as garantias de imparcialidade. Veja-se sobre isso o que dispe o
novo artigo 69 por confronto com o anterior artigo 44. Especial destaque merece o novo
impedimento previsto no n 3 desse artigo.
20
Em matria de prazo para a deciso do procedimento, optou-se por uma soluo razovel e
no to rgida como algumas outras que seriam possveis. Por exemplo, afastou-se a hiptese
de sanes compulsrias. Pela primeira vez no Direito Administrativo portugus passa a haver
um prazo geral para a deciso do procedimento administrativo. Esse prazo de noventa dias,
prorrogvel, fundamentadamente, por um ou mais perodos, at ao limite mximo de noventa
dias (artigo 128). A Comisso de reviso teve conscincia de que, como prazo geral, esse
prazo muito longo, como demonstra o Direito Comparado. Mas sentiu-se que no havia
ainda ambiente para a Administrao aceitar um prazo mais curto e a alternativa era no
haver prazo algum, pelo menos um prazo geral, como acontecia at entrada em vigor deste
Cdigo. Dentro deste esprito, o procedimento de iniciativa oficiosa capaz de conduzir
emisso de uma deciso desfavorvel para particulares caduca ao fim de 180 dias se no tiver
deciso (artigo 128, n 6).
O desrespeito pela Administrao do seu dever de decidir dentro do prazo sancionado. Com
efeito, resulta dos artigos 128, n 5, e 129, que o incumprimento desse dever gera
responsabilidade disciplinar e demais responsabilidade aplicvel, nos termos da lei geral, por
exemplo, responsabilidade civil extracontratual, afervel pela Lei da Responsabilidade Civil
Extracontratual do Estado e das demais Entidades Pblicas, aprovada pela Lei n 67/2007, de
13 de dezembro. Para o efeito, a parte final do artigo 129 assegura ao interessado o acesso a
todos os meios administrativos e jurisdicionais adequados. Dentro desses meios no podem
ser esquecidos os meios de impugnao administrativa previstos no Cdigo para se reagir
contra a omisso de atos administrativos em incumprimento do dever de decidir, solicitandose a emisso do ato devido (artigos 184, n 1, al. b, e 197, n 4).
Do referido artigo 129 resulta a eliminao da figura do indeferimento tcito, que foi
substitudo justamente pelo regime de incumprimento do dever de deciso.
Especificamente quanto ao procedimento do regulamento, prescreve-se a necessidade da
avaliao prvia do regulamento. Assim, o artigo 99 obriga a que o projeto de regulamento
contenha uma nota justificativa fundamentada da qual conste uma ponderao dos custos e
benefcios das medidas projetadas. O preceito no exige que esses benefcios sejam
necessariamente econmicos, o que parece significar que eles podem ser de outra ndole, por
exemplo, podem ser de ordem social. Isso vai obrigar explicao fundamentada e prvia da
relao custo-benefcio quanto a cada regulamento, isto , ao impacto econmico e social de
cada regulamento. Dessa forma pretende-se evitar, desde logo, em nome do princpio da boa
21
22
23
- acaba-se no Direito Administrativo Portugus com a distino entre nulidades por natureza e
por cominao da lei. Os casos de nulidade passam a ser apenas os que estiverem
expressamente previstos na lei mas estende-se o leque exemplificativo dos atos nulos (artigo
161);
- mantm-se a possibilidade de se atribuir efeitos jurdicos a situaes de facto decorrentes de
atos nulos, embora agora em termos mais restritos do que no artigo 134, n 3, do Cdigo
anterior (artigo 162, n 3);
- os atos nulos passam a poder ser objeto de reforma ou de converso (artigo 164, n 2);
- admite-se a figura da anulao administrativa do ato administrativo (artigo 165, n 2);
- o artigo 172 alarga o contedo do dever da Administrao Pblica de executar a anulao
administrativa de um ato administrativo de modo a fazer coincidir o mbito desse dever com o
do dever de executar a sentena judicial de anulao, que hoje se encontra regulado no artigo
173, n 1, do novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos tal como este foi revisto
em 2015.
No que toca revogao do ato administrativo, o novo Cdigo traz muitas alteraes em
relao ao Cdigo antes em vigor. Essas alteraes foram influenciadas pelo Direito
Comparado ou resultam do Direito da Unio Europeia. Vejamos as mais importantes dessas
alteraes:
- passa a distinguir-se a revogao e a anulao administrativas (artigo 165);
- prev-se a revogao e a anulao de atos constitutivos de direitos, mas no a de atos
constitutivos de interesses legalmente protegidos (artigos 167 e 168) ;
- flexibilizam-se os prazos para a revogao e anulao tanto dos atos administrativos em geral
como, especificamente, dos atos administrativos constitutivos de direitos (artigos 167, n 4, e
168, ns 1, 2, 3, 4 e 7);
- reconhece-se que se torna necessrio nas sociedades modernas uma reviso, uma
reponderao, do equilbrio entre o interesse pblico e a certeza e estabilidade jurdicas. Esse
24
equilbrio fundamental num Estado de Direito e, em Portugal, imposto pelo artigo 266, n
1, da Constituio. Mas deve ser repensado o modo de se o alcanar. Numa sociedade de
mudanas rpidas, numa sociedade de risco, como a dos tempos modernos, o interesse
pblico e os direitos dos particulares tm que encontrar novos padres de compatibilizao e
de coexistncia. H que manter, sem dvida, um equilbrio entre aquele e estes, mas em
termos tais que ele atenda ao condicionalismo dos tempos modernos. Por isso, permite-se a
revogao dos atos constitutivos de direitos com fundamento na supervenincia de
conhecimentos tcnicos e cientficos ou em alterao objetiva das circunstncias de facto, em
face das quais, num caso ou noutro, eles no poderiam ter sido praticados, e com o direito do
lesado, quando de boa-f, a uma indemnizao pelo critrio da indemnizao por sacrifcio
(artigo 167, n 2, c), e ns 4 a 6);
- na anulao dos atos constitutivos de direitos passa-se a distinguir a situao de boa-f ou
m-f e, especificamente, de fraude, da parte do beneficirio do ato, para o efeito de se
fixarem diferentes prazos de anulao e de se definir o regime de reparao (artigo 168, ns
2, 4, a), e 7). No faz sentido que o beneficirio de boa-f e de m-f sejam tratados em p de
igualdade. Isso atenta contra o princpio da proteo da confiana, para alm de constituir
uma infrao manifesta letra do artigo 10, como ento foi dito;
- os atos constitutivos de direitos de contedo pecunirio contrrios ao Direito da Unio
Europeia passam a poder ser objeto de anulao administrativa no prazo de cinco anos (artigo
n 168, n 4, c). Isso d satisfao jurisprudncia do TJUE firmada nos casos Deufil,
Milchkontor e Alcan, sobre a revogao de ajudas do Estado contrrias ao Direito da Unio.
Essa jurisprudncia obriga os tribunais dos Estados membros. Com a inovao que o CPA agora
traz, d-se conforto ao Supremo Tribunal Administrativo portugus, que, na fase mais recente
da sua jurisprudncia anterior entrada em vigor do novo CPA, andou procura de um prazo
que fosse mais dilatado do que o prazo de um ano (que resultava da referncia ao prazo do
recurso contencioso no artigo 141, n 1, do antigo CPA), sem, todavia, assentar na natureza e
na dimenso desse prazo. Agora o novo CPA d ao STA o prazo de que ele andava procura 4;
- por sua vez, o novo artigo 168, n 7, vem, tambm em sede de prazo para a anulao
administrativa, dar acolhimento jurisprudncia Khne, do TJUE. Recordamos, mais uma vez,
4
Esta questo carece de explicao mais desenvolvida, que no cabe neste lugar. Veja-se o nosso Direito da Unio
Europeia, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2013, pgs. 668 e segs., e o nosso comentrio em Comentrios, atrs citado,
pgs. 358 e segs.. Nos dois lugares estudamos a jurisprudncia do STA a que nos referimos no texto.
25
que essa jurisprudncia prejudicial daquele Tribunal obriga os Estados membros da Unio
Europeia 5;
- outra inovao importante do Cdigo a do seu artigo 167, n 5, 2 parte. Este preceito
incorpora, pela primeira vez, no Direito Administrativo positivo portugus de carter geral, o
conceito de ato anlogo expropriao (enteignungsgleicher Eingriff, no Direito
Administrativo alemo, onde o conceito nasceu e onde tem vindo a ser elaborado, h muitas
dcadas, pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal e do Supremo Tribunal
Administrativo federal, com apoio da doutrina). Esse conceito foi transposto pela
jurisprudncia dos Estados Unidos para a noo de taking, e pela jurisprudncia arbitral
internacional para o conceito de expropriao indireta, e tambm gerou a noo de atteintes
substantielles (interferncias na substncia do direito) na jurisprudncia do Conselho de
Estado francs e na jurisprudncia administrativa do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
formada sombra, sobretudo, do artigo 1 do Protocolo Adicional n 1 Conveno Europeia
dos Direitos do Homem.
Em grande parte, esta construo teve a sua fonte no artigo 19, n 2, da Lei Fundamental de
Bona (Grundgesetzt-GG), que probe a afetao do contedo essencial (Wesensgehalt) de
qualquer direito fundamental. Esse preceito foi, entretanto, objeto de desenvolvimento na
dissertao de doutoramento do Professor Peter Hberle 6 e numa persistente jurisprudncia
do Tribunal Constitucional Federal alemo. Ele serviu de inspirao ao legislador constituinte
da Constituio Portuguesa de 1976 quando redigiu o seu artigo 18, n 3, que, todavia, no
tem merecido, na nossa doutrina e na nossa jurisprudncia, a mesma importncia que obteve
na Alemanha o referido preceito da GG. De harmonia com essa construo, e para sermos
breves, os atos que, sem serem formalmente ablativos de direitos, isto , sem serem
formalmente expropriativos, esvaziarem (Substanzverlust) ou, de algum modo, afetarem a
substncia, o contedo essencial, de um direito, conferem ao lesado direito a uma
indemnizao correspondente ao valor econmico, respetivamente, do contedo essencial do
direito ou da dimenso afetada desse contedo essencial.
Esta construo aplica-se a direitos reais, a direitos de crdito (por exemplo, em consequncia
de oneraes de contratos, pblicos ou privados), a direitos societrios (por exemplo, em
5
Tambm esta questo tem de ser aprofundada: veja-se o nosso Direito da Unio Europeia, cit., pgs. 680 e segs., e
o nosso comentrio em Comentrios, atrs citado, pgs. 360 e segs..
6
Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz.: Zugleich ein Beitrag zum institutionellen
Verstndnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, Friburgo, Mller, 1983.
26
As garantias do particular na expropriao por utilidade por utilidade pblica, Coimbra, 1982.
Expropriao por utilidade pblica, Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. IV, Lisboa, 1991, pgs. 306 e
segs..
9
Ver a nossa monografia A proteco da propriedade privada pelo Direito Internacional Pblico, Coimbra, 1998,
sobretudo, pgs. 205 e segs. e 535 e segs. (com sumrio em ingls).
10
A nossa ltima tomada de posio sobre esta questo encontra-se em Comentrios, cit., pgs. 346-350.
8
27
28
- os contratos administrativos so aqueles que o CCP qualifica como tais, como subespcie
dentro dos contratos pblicos;
- na ausncia de lei prpria, a formao dos contratos administrativos rege-se pelo regime
geral do procedimento administrativo, constante do CPA, com as necessrias adaptaes;
- no mbito dos contratos de Direito Privado da Administrao, os rgos da Administrao
regem-se pelas normas do CPA que concretizem preceitos constitucionais e os princpios gerais
da atividade administrativa de que se ocupa, como se viu, o Captulo II da Parte I.
Isto era tudo o que o CPA tinha a dizer a partir do momento em que h um CCP. Ao ficar por
aqui o CPA tem tambm a vantagem de no acompanhar a constante desatualizao do CCP,
que ocorre por fora da entrada em vigor, de modo contnuo, de novas diretivas da Unio
Europeia em matria de contratos pblicos.
4. Concluso
So estas, pois, em sntese, as principais modificaes trazidas pelo novo Cdigo do
Procedimento Administrativo de Portugal, de 2015. Atravs delas, Portugal passou a ter um
CPA que d satisfao aos desafios que nos tempos modernos se colocam Administrao
Pblica num Estado Democrtico evoludo e, sobretudo, que permite Administrao cumprir
bem o preceituado no j referido artigo 266, n 1, da Constituio, isto , prosseguir o
interesse pblico e na ponderao devida dos direitos dos administrados.
29
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/1tzzrw1n3z/link_box
30
Sumrio: 1. Noes gerais. 2. mbito de aplicao do novo cdigo. 3. mbito subjetivo de aplicao do
cdigo. 4. mbito subjetivo de aplicao do cdigo: a aplicao a entidades privadas. 5. Aplicao
administrao dos princpios gerais e normas do cdigo concretizadoras de preceitos constitucionais em
sede de gesto privada e execuo tcnica (material). 6. Os rgos da administrao. 7. A aplicao
subsidiria das normas do cdigo aos procedimentos especiais.
1. NOES GERAIS
Regula-se neste preceito (e em todo o artigo) o campo de aplicao das normas do CPA, o que
, obviamente, da maior importncia terica e prtica.
Sendo como veremos significativas as alteraes trazidas pelo novo Cdigo nesta fundamental
matria do respetivo mbito de aplicao, a atual redao deste artigo 2. no prima pela
O presente texto, que corresponde palestra proferida no mbito da Ao de Formao do Centro de Estudos
Judicirios Temas de Direito Administrativo, no dia 15 de Maio de 2015, em Lisboa, no Auditrio do Instituto da
Propriedade Industrial, resulta de uma primeira reflexo minha no mbito dos trabalhos de reviso da obra de
comentrio ao Cdigo do Procedimento Administrativo de que sou co-autor, com MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e PEDRO
GONALVES (Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, 2. ed., Coimbra, 1997). Deixam-se, por isso, e a
esse respeito, duas notas: a primeira de que, por comodidade de exposio, preferi deixar integralmente
reproduzidos alguns excertos da referida obra, os quais no so obviamente s da minha lavra, mas tambm dos
outros referidos autores; e a segunda nota que a presente reflexo s minha, no tendo ainda sido sujeita a
discusso com os ditos co-autores, razo pela qual a verso final do comentrio ao art. 2., que traduzir
eventualmente posies (mais) consensuais, poder vir a ser distinta (e porventura bem distinta!) da que ora se
publica.
33
clareza, como deveria, tendo em conta a sua extrema relevncia: na verdade, do ponto de
vista sistemtico, e no obstante a reduo do articulado (de 7 para 5 nmeros) e a aparente
simplificao operada pelo legislador de 2015, este artigo apresenta maiores dificuldades
hermenuticas do que a do homlogo preceito do cdigo anterior.
Convm, portanto, que se tomem aqui cuidados redobrados em matria de rigor, objetividade
e certeza, para diminuir o nmero e a extenso das dvidas, s vezes insistentes, que a
indeterminao, polissemia ou abstrao dos conceitos e noes usados necessariamente
provoca em questes como as reguladas neste art. 2..
34
Mais do que uma mera mudana de tcnica legislativa, estas alteraes designadamente a
do art. 2. indiciam uma maior ateno do Cdigo s relaes intradministrativas, ao
interior do Estado e das demais pessoas coletivas pblicas, procurando-se disciplinar tambm
as respetivas organizao e funcionamento.
35
Mas, alm dessas, existem outras relaes interadministrativas, prprias do relacionamento jurdico
entre diversos rgos do mesmo ente ou de entes distintos, situando-se a capacidade
procedimental de ambos no domnio do direito pblico (v.g., relaes entre as autarquias e o Estado
em matria de investimentos conjuntos, relaes entre a Cmara e a Assembleia Municipal em
matria de autorizao ou aprovao de atos ou propostas daquela), algumas das quais o Cdigo se
aplica diretamente como quanto aprovao ou autorizao tcitas da prtica de um ato
administrativo (art. 130., n. 4) ou com adaptaes.
So situaes correspondentes quilo que, em anotao ao artigo 53. (entre outros), designamos
como procedimentos pblicos.
Por outro lado, pode subsistir uma esfera interna, uma lide puramente domstica da
Administrao, que no se reflete nas relaes com terceiros e onde no vigoraria a exigncia da
procedimentalizao das decises.
Sendo essa uma soluo desejvel, devendo ser preservado esse reduto no procedimental da
deciso administrativa interna, no pode, contudo, esquecer-se nem as dificuldades que h em
estabelecer rigorosas separaes entre o interno e o externo (numa Administrao aberta e
transparente) nem os perigos que estas distines comportam.
Mantm-se pois no novo Cdigo a regra de que os destinatrios das normas procedimentais do
Cdigo so rgos de relacionamento externo da pessoa coletiva, no os servios e agentes que
internamente os acolitam. No, portanto, no sentido de que, intervindo estes no procedimento, eles
j no teriam que se conformar com o que no Cdigo se dispe.
36
Faamos agora uma breve sntese sobre as linhas mestras do art. 2. do anterior Cdigo.
Estabelecia o Cdigo de 1991, logo no n. 1 do seu art. 2., a regra da integral aplicao do
diploma a toda a Administrao Pblica em sentido subjetivo (o mesmo dizer, a todos os
rgos das tradicionais pessoas coletivas pblicas), no desempenho da sua atividade
administrativa de gesto pblica (que ela Administrao desenvolve por norma) e no mbito
das relaes estabelecidas com particulares estendendo ainda a respetiva e integral
aplicao aos rgos pblicos no administrativos, no desempenho de funes materialmente
administrativas.
Era pois a Administrao Pblica em sentido objetivo referenciada por duas expresses
genricas atividade administrativa de gesto pblica e funes materialmente
administrativas , as quais a primeira verso do anteprojeto do atual Cdigo, ainda numa
linha de continuidade com o Cdigo de 91, comeou por substituir pelo conceito amplo de
desempenho da atividade administrativa, pretendendo atribuir-lhe o mesmo significado.
Para delimitar o normal mbito de aplicao do diploma, o Cdigo anterior partia assim do
critrio orgnico de Administrao Pblica, para o cruzar, num segundo momento, com os
referidos critrios materiais, reportando-se nomeadamente atividade primordialmente
desenvolvida pelo Estado-Administrao e pelas demais pessoas coletivas de direito pblico,
que a atividade de gesto pblica (expressa em formas jurdicas de direito administrativo).
Isto mesmo estabelecia primeiramente o legislador do anterior Cdigo (na parte inicial do n. 1
do seu artigo 2.), alis de um modo reforado (pois o n. 6 reiterava esse primordial mbito
de aplicao), para depois e s depois tratar das excees, nomeadamente da aplicao do
Cdigo tambm (i) aos atos materialmente administrativos dos outros rgos do Estado no
integrados na Administrao Pblica (na segunda parte do n. 1 do artigo 2.), (ii) aos atos
praticados por entidades privadas no exerccio de poderes pblicos de autoridade nelas
delegados (no n. 3 do artigo 2.), e (iii), por fim, no n. 5 do mesmo artigo, para mandar
aplicar apenas as disposies do Cdigo consagradoras dos princpios gerais da atividade
37
Nas sugestivas palavras de LUS FBRICA, o conceito de gesto pblica adotado no artigo 2.
(n.s 1 e 6) era (e ) um conceito complexo, que traduzia (traduz) o quadro jurdico especfico
dos entes pblicos (ou, noutra perspetiva, do setor primordial da sua atividade) 1, enquanto
titulares de poderes de autoridade e de outras posies jus-publicsticas, que lhes caberiam
(cabem) em exclusivo. Isto em contraponto aos poderes de autoridade tout court das
entidades concessionrias referidos no n. 3 do mesmo artigo 2., desligveis da respetiva
titularidade e transferveis para outros entes, exteriores Administrao Pblica e exteriores
ao Estado, os quais assim exerceriam poderes alheios, transferidos pelos entes pblicos
titulares dos mesmos 2. Em suma, conclua o autor, s os entes pblicos atuariam em termos
de gesto pblica, limitando-se os particulares a especficos poderes de autoridade 3.
E bem se compreende a ratio deste esquema dicotmico: que apenas as pessoas coletivas de
direito pblico dispem de capacidade jurdica de direito pblico, o mesmo dizer que apenas
elas podem partida, e como normal manifestao dessa capacidade, praticar atos
administrativos e emanar regulamentos administrativos (e, ainda, celebrar contratos
administrativos).
38
A formulao deste normativo foi muito criticada por ser, no seu teor literal, demasiado
restritiva.
Desde logo eram (e so) as entidades concessionrias, no rigor dos conceitos, e por definio,
entidades substancialmente privadas (privadas no apenas na sua forma jurdico-organizativa,
mas igualmente na sua natureza profunda); ora, no podiam por maioria de razo as
chamadas entidades administrativas em forma privada (como as sociedades comerciais de
capitais exclusiva ou maioritariamente pblicos), sempre que lhe fossem delegados (e no, em
rigor, concessionados) poderes pblicos e exercessem tais poderes, deixar de se submeter
igualmente s disposies do Cdigo.
Por ltimo, sustentavam ainda algumas vozes que no se deveria aplicar o Cdigo apenas aos
casos de delegao e exerccio de poderes pblicos de autoridade, mas tambm e ainda a
todos os demais casos de delegao e exerccio, por entidades privadas, da funo
administrativa, ainda que as normas administrativas atributivas desses poderes pblicos
(entendido agora o conceito no seu sentido mais lato) no envolvessem de modo explcito
prerrogativas de autoridade. Foi sobretudo este o problema a que, segundo cremos, o novo
Cdigo procurou dar resposta, como melhor ver.
39
2.1. A inverso operada pelo legislador, com atribuio da primazia ao critrio material
sobre o critrio orgnico; a tcnica da segmentao do Cdigo em mdulos
(re)agregveis
Tendo presentes os traos caratersticos do art. 2., que se acaba de enunciar, evidencia-se a
volta de 180 graus operada na matria em apreo pelo novo Cdigo: agora atribuda a
primazia ao critrio material ou objetivo de Administrao Pblica sobre o critrio orgnico ou
subjetivo, critrio este de que, num primeiro momento, se aparenta prescindir, com inverso
da ordem estabelecida no regime anterior.
Em consonncia com o disposto no art. 2., o mesmo elemento orgnico desaparece das
definies de ato e regulamento administrativo. Assim, em vez de () consideram-se atos
administrativos as decises dos rgos da Administrao que, ao abrigo de normas de direito
administrativo (art. 120. do CPA de 91), segundo o atual art. 148. () consideram-se
atos administrativos as decises que, no exerccio de poderes administrativos. Em termos
idnticos, a novel definio de regulamento administrativo constante do art. 135. do Cdigo
de 2015 oblitera por seu turno o dito elemento subjetivo: () consideram-se regulamentos
administrativos as normas jurdicas gerais e abstratas que, no exerccio de poderes
administrativos.
A tcnica adotada pelo novo Cdigo para determinar o seu mbito de aplicao , nesta linha,
tambm assaz distinta da seguida pelo Cdigo de 91: o legislador resolveu agora economizar
no nmero de normativos e conceitos utilizados, segmentando o diploma em cinco mdulos
ou conjuntos supostamente estanques e/ou autonomizveis (o mdulo dos princpios gerais, o
conjunto transversal a todo o Cdigo das normas concretizadoras de preceitos constitucionais,
e os mdulos da organizao, procedimento e atividade administrativa), com operaes de
desagregao e reagregao desses conjuntos ou mdulos para efeitos de delimitao dos
mbitos subjetivo e objetivo de aplicao do Cdigo.
40
e atividade) a trs das quatro partes do Cdigo (respetivamente s partes I, III e IV), a verdade
que nem sempre coincide o contedo dos preceitos localizados em cada uma das referidas
partes com as genricas epgrafes destas. A relativa clareza desta separao de campos de
aplicao do Cdigo fica pois algo prejudicada por assentar, alm do mais, na distino entre normas
relativas organizao, ao procedimento e atividade administrativas, que, em muitos casos,
difcil de estabelecer.
Por ter conscincia disso mesmo, presumimos, o legislador, em vez de convocar no n.1 do
art. 2., qua tale, as Partes I, III e IV do Cdigo, prefere referir-se, genericamente, aos
conjuntos de disposies respeitantes (e por esta ordem) aos princpios gerais, ao
procedimento e atividade administrativa (com exceo do disposto no n. 3, onde manda
aplicar a parte II do Cdigo, e no uma designao alternativa indicativa do respetivo contedo
com independncia da insero sistemtica , como, por exemplo, as disposies de
organizao e funcionamento dos rgos administrativos).
laia de exemplo dessa falta de uma integral correspondncia entre o contedo dos
normativos e a epgrafe das partes em que o Cdigo divide e onde aqueles especificamente se
localizam, temos o art. 41. (Apresentao de requerimento a rgo incompetente): no
obstante situar-se na parte II, diz respeito tambm ao procedimento, devendo por isso aplicarse no apenas aos rgos administrativos, mas igualmente (e ainda que porventura com algum
limite, em termos designadamente de pertinncia mnima do objeto do requerimento com o
poder ou funo delegada) s demais entidades a quem o n.1 do art. 2 manda aplicar as
disposies relativas aos princpios gerais, ao procedimento e atividade administrativa.
Voltando tcnica modular seguida pelo novo Cdigo, com operaes de agregao e
desagregao, comea logo o n. 1 do artigo 2. por dispor que o Cdigo, na esmagadora
maioria das suas disposies (apenas se exceciona a Parte II Dos rgos da Administrao
Pblica), se passar a aplicar, em detrimento designadamente do direito privado, a todas as
entidades, independentemente da sua natureza (nomeadamente pblica ou privada), sempre
que exeram poderes pblicos de cariz administrativo ou desenvolvam uma atividade
regulada de modo especfico por disposies de direito administrativo.
41
Atravs da utilizao dos dois critrios fixados na parte final do n. 1 do art. 2. (exerccio de
poderes pblicos ou atuao regulada por disposies de direito administrativo), apresentados
em termos complementares/alternativos (no sentido de que, faltando o primeiro pressuposto,
mas se verifique de todo o modo o segundo, se aplicaro igualmente as disposies do Cdigo
na sua esmagadora maioria), pretende o legislador abranger toda a atividade material e
funcionalmente administrativa independentemente da natureza dos entes que a exeram,
com o intuito de a submeter por sistema ao Cdigo (quando menos grande maioria das suas
disposies).
Ou seja, com eles (critrios) se intenta alcanar no s a atividade desenvolvida em regra pelos
rgos da Administrao Pblica (atividade de gesto pblica), mas tambm (e, na aparncia,
algo indistintamente) o exerccio de poderes pblicos de autoridade de cariz administrativo e,
mais latamente, de parcelas da funo administrativa (que podero ser consideradas poderes
pblicos em sentido amplo), exerccio esse levado a cabo por entidades exteriores
Administrao quer, de um lado, por outros rgos do Estado no enquadrados no poder
executivo, quer, de outro lado, por entidades privadas enquanto concessionrias ou
delegatrias de poderes e funes pblicas.
42
A expresso deve ser lida pois no seu sentido mais estrito, equivalendo adotada pelo anterior
Cdigo, do exerccio de poderes de autoridade. Se dvidas subsistissem a este respeito,
dissipar-se-iam elas pelo confronto deste normativo com as atuais definies de regulamento
administrativo e ato administrativo, um e outro atos que, nos termos respetivamente dos
atuais artigos 135. e 148., traduzem o exerccio de poderes jurdico-administrativos.
Seguramente, preferiu o legislador adotar no n. 1 do art. 2 a expresso poderes pblicos,
e no poderes jurdico-administrativos, tendo ainda em mente as competncias s
materialmente administrativas dos rgos pblicos enquadrados noutros poderes e funes
do Estado, como vimos tambm abrangidos na latssima previso deste preceito de abertura
do Cdigo (que, como vimos, passa inclusive a qualificar implicitamente os atos resultantes do
seu exerccio como verdadeiros atos administrativos, e no como atos equiparados a atos
administrativos).
A novidade (mais) problemtica est, pois, no segundo critrio, igualmente material e, nos
termos explicitados, complementar/alternativo de aplicao do Cdigo, que pretende alcanar
tambm as demais condutas reguladas de modo especfico por disposies de direito
administrativo e que no estejam j abrangidas pela previso anterior (do exerccio de
poderes pblicos).
No que, naturalmente, a frase seja inusitada ou tenha alguma coisa de bizarro. Por
exemplo, no domnio do Cdigo anterior, eram os atos administrativos definidos pelo ento
art. 120. como decises dos rgos da Administrao que ao abrigo de normas de direito
43
pblico visem produzir efeitos jurdicos numa situao individual e concreta sendo que o
novo Cdigo, para a mesma definio, agora no art. 148., preferiu recorrer expresso
alternativa no exerccio de poderes pblicos (decises que, no exerccio de poderes jurdicoadministrativos, visem produzir efeitos jurdicos externos numa situao individual e
concreta).
Mas pacfico que tais expresses, quando usadas alternativamente (uma em substituio da
outra), tm idntico significado, reportando-se ao mesmo fenmeno, s que descrito a partir
de ngulos opostos: continuando com o mesmo exemplo, enquanto as normas de direito
pblico (ou de direito administrativo) de que falava o art. 120. do anterior Cdigo eram
obviamente as atributivas de especficos poderes jurdico-administrativos para a prtica de
atos administrativos, os poderes (jurdico-administrativos) para a prtica dos mesmos atos a
que se refere o art. 148. do novo Cdigo so (to s) os especificamente conferidos por
normas de direito pblico (ou de direito administrativo).
Ora, no se nos afigura ser este o caso do disposto na parte da final do atual n. 1 do art. 2.:
o legislador no utiliza obviamente as duas expresses, contidas como esto,
sequencialmente, na mesma disposio normativa, enquanto sinnimos (num esforo para se
exprimir melhor), mas antes, reitere-se, como critrios que esto entre si, necessariamente,
numa relao de complementaridade/alternatividade sendo que o segundo (que o
complementar/alternativo relativamente ao primeiro) se apresenta, nessa qualidade,
extremamente vago, conjurando toda a vasta e complexa problemtica das essenciais
distines e confrontos entre direito pblico e direito privado, gesto pblica e gesto privada,
etc., etc.
Esta qualificao da atuao de uma entidade como conduta regulada de modo especfico por
disposies
de
direito
administrativo,
nomeadamente
em
termos
44
competncia para a [f]iscalizao da legalidade das normas e demais atos jurdicos emanados
por pessoas coletivas de direito pblico ao abrigo de disposies de direito administrativo ou
fiscal.
Quanto ao citado normativo do ETAF, insere-se a referncia aos atos jurdicos praticados ao
abrigo de disposies de direito administrativo num critrio que , antes do mais, orgnico
(trata-se sempre de atos praticados por rgos de pessoas coletivas de direito pblico), o que
lhe retira aptido para nos ajudar a resolver importantes questes suscitadas pelo artigo 2.
do novo CPA.
45
Vamos agora tentar extrair um significado o menos impreciso possvel da previso legal
constante da parte final do n. 1 do art. 2..
Uma ideia que tem sido aflorada num ou noutro apontamento doutrinrio e na linha da
malograda tentativa de ressalva no texto do RRCEEPP que se acaba de referir a de que ter
o legislador pretendido submeter tambm ao Cdigo condutas potencialmente lesivas, mas de
outra natureza que no as que consubstanciam o exerccio de poderes de autoridade. Sendo
tais condutas igualmente objeto de regulao especfica por regras ou princpios de direito
4
Teoria Geral do Direito Administrativo. O Novo Regime do Cdigo de Procedimento Administrativo, 2015, 2.
Edio, p. 29.
46
Todavia, e como bem diz Pedro Gonalves, o Cdigo uma lei de regulamentao da atuao
administrativa que se exprime em formas jurdicas identificadas pela marca da autoridade 5,
sendo isso claro no apenas na Parte IV (que consagra o regime substantivo do regulamento e
do ato administrativo, assim como os procedimentos sequenciais prtica daqueles,
tendentes s respetivas reviso e impugnao, e execuo do ato administrativo), mas
tambm na Parte III (Do procedimento administrativo).
Isto posto, e num primeiro ensaio de determinao do significado e alcance deste alargamento
do mbito objetivo de aplicao do Cdigo levado a cabo pelo legislador com a expresso
(conduta) regulada de modo especfico por disposies de direito administrativo, enquanto
alternativa (conduta) adotada no exerccio de poderes pblicos, ter o mesmo legislador
Em mbito de aplicao do Cdigo de Procedimento Administrativo (na verso do anteprojeto de reviso), CJA; n.
100, Jul./Ago. 2013, p. 14.
47
que, e segundo uma determinada corrente doutrinria enformada por padres mais antigos,
s constituiriam expresso de poderes pblicos de autoridade, designadamente atos
administrativos, as decises desfavorveis, agressivas ou ablativas da esfera jurdica dos
particulares seus destinatrios (dos direitos e interesses legalmente protegidos destes), sendo
usual na manualstica de direito administrativo o fornecerem autores que no so inclusive
defensores assumidos dessa corrente, como exemplos de tais poderes, to s atuaes que se
reconduzem quele paradigma de agressividade e restrio de direitos, como o poder
tributrio, o poder de expropriar e o privilgio de execuo prvia.
Nessa perspetiva, no seriam desde logo atos administrativos por inteiro podendo por
conseguinte pr-se em dvida a aplicabilidade do Cdigo (ou de muitos dos seus normativos)
aqueles cuja prtica dependesse de uma prvia solicitao ou aceitao dos respetivos
destinatrios, assentando em relaes de cariz consensual entre o Estado e os particulares. Em
tese faltaria a caraterstica do imperium ou autoridade a todos os atos produtores de efeitos
favorveis para os seus destinatrios, designadamente que lhes reconhecessem direitos e lhes
concedessem benefcios, como os atos (unilaterais) de constituio de relaes de emprego
pblico, os atos concessrios e os atos de atribuio de subsdios ou subvenes.
Para uma corrente doutrinria (bem) mais recente (sobretudo italiana), tal nota de comando
ou autoridade estar ainda presente nos atos favorveis discricionrios que decidam sobre
pretenses de particulares traduzindo-se a caraterstica da sujeio dos respetivos
destinatrios (contraposta posio de supremacia da Administrao autora do ato) no terem
estes que suportar o eventual sacrifcio de um interesse legalmente protegido, resultando o
sacrifcio da possibilidade de o poder pblico em causa ser exercido atravs da prtica de um
ato com esse contedo e sentido (de recusa de satisfao da pretenso), ou seja, do no
gozarem os interessados de uma garantia de resultado.
48
Em crise est tambm a mais ampla categoria dos atos negativos ilegais de contedo devido
(de todos eles, e no apenas dos de cariz autorizativo): no sentido da perda da qualidade de
ato administrativo em sentido estrito destes atos, luz do atual direito positivo portugus (e
nomeadamente do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos), pronunciou-se j a
autorizada voz de Srvulo Correia, para quem tais atos so menos que atos administrativos 8.
A estas figuras poderemos juntar, e entre outras, certos aparentes atos administrativos ou
seja, declaraes emitidas pela Administrao que, no obstante (e diferentemente dos atos
que se acaba de referir) o ser j pacfico o seu cariz ora negocial, ora meramente declarativo
ora ainda de simples operao material, se poder entender deverem sujeitar-se em alguma
medida s regras do CPA (nomeadamente procedimentais), em alternativa respetiva sujeio
in totum ao direito privado (enquanto direito aplicvel subsidiarimente atuao no
autoritria da Administrao) ou ento sua pura e simples no submisso a qualquer das
disciplinas reguladoras dessas duas formas jurdicas de atuao (pblico-administrativas e
privadas).
Constituem exemplos deste ltimo tipo de atos (i) as declaraes de classificao e delimitao
do domnio pblico artificial face a prdios confinantes propriedade de particulares que
intentem pr termo a dvidas relativas qualidade dominial de um bem e determinao dos
respetivos limites 9; (ii) as declaraes sobre a existncia ou no de um dever da Administrao
de indemnizar, e, no primeiro caso, sobre o montante da indemnizao (tido por) devido; e (iii)
as declaraes de reconhecimento por parte da Administrao de direitos ex lege a prestaes
de contedo material no dependentes de um prvio ato de autoridade 10.
Sobre o tema, e tomando, respetivamente, posies contra e a favor dessa corrente doutrinria, cf. PEDRO GONALVES,
Entidades Privadas com Poderes Pblicos, Coimbra, 2007, pp. 620-640, e JOO PACHECO DE AMORIM, Direitos Fundamentais
e Ordens Profissionais, Coimbra, 2016, pp. 1548-1561; e ainda o nosso A substituio judicial da administrao na
prtica de atos administrativos devidos, na obra coletiva Trabalhos preparatrios da reforma do contencioso
administrativo. O debate universitrio, Almedina, Coimbra, 2002.
8
10
Sobre estas duas ltimas categorias de atos, ver MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo,
cit., 2. ed., pp. 214-226.
49
Pois bem, aponta a nosso ver no sentido de uma sujeio (ainda que porventura com as
devidas adaptaes) de todas estas categorias fronteirias de atos da Administrao por
ltimo referidas, pelo menos, ao regime procedimental do CPA a ressalva da parte final do seu
art. 2./1 ora objeto da anossa anlise, ao submeter ao Cdigo, para alm da conduta (de
quaisquer entidades) adotada no exerccio de poderes pblicos (leia-se, de autoridade),
ainda a conduta de tais entidades regulada de modo especfico por normas de direito
administrativo. Com efeito, no sendo (podendo no ser) tais declaraes ou condutas atos
administrativos (ou regulamentos administrativos) em sentido estrito, dada de todo o modo a
sua proximidade figura do ato administrativo (ou do regulamento administrative), far
sentido, atendendo aptido expansiva do mbito de aplicao do novo Cdigo, aplicar-selhes pelo menos as Partes I e III do Cdigo.
Mais amplamente, alcanar tambm o n.1 do art. 2., podendo ser abrangidas pela
potencial extenso do mbito objetivo de aplicao do Cdigo, todas as tarefas de gesto de
recursos pblicos em ordem satisfao de interesses pblicos a cargo (por determinao
legal), mesmo que delegadas em entidades privadas. Tal gesto de recursos pblicos abrange
as atividades de atribuio de subsdios ou subvenes pblicas, e em geral as atividades
prestativas ou constitutivas que estejam fora da lgica do mercado e da livre concorrncia, e
que a lei no remeta expressamente para o dirieto privado: quando se hajam de traduzir em
formas jurdicas, no sero as formas jurdicas de direito privado as adotadas, mas antes as
correspondentes formas jurdicas de direito administrativo.
50
Note-se que muitas das atividades que se acaba de referir, no obstante a ausncia partida
de poderes pblicos de autoridade caraterizados de forma explcta, configuram-se
essencialmente como atividades materiais ou tcnicas (o mesmo dizer que no se manifesta
por norma a vontade dos seus autores sob formas jurdicas), mas que no deixam, nos
respetivos interstcios, de implicar por vezes a prtica de atos jurdicos (declaraes de
vontade ou de cincia a que direito ligue a produo de efeitos jurdicos) inseparveis do
exerccio da parcela da funo administrativa em causa.
Ainda que na maioria dos casos tais atos possam ser, por natureza, desprocedimentalizados e
desobrigados de observar exigncias de forma (estando designadamente dispensados de
assumir forma escrita) eximindo-se da aplicao da maioria das disposies do Cdigo sobre
o procedimento e a atividade administrativa , o facto que nem sempre isso acontece.
51
Foi a opo do legislador determinada, sem qualquer dvida, pelo agravamento sentido nas
duas ltimas dcadas da chamada fuga para o direito privado fenmeno que se refletiu no
apenas num considervel aumento das situaes de prossecuo de parcelas da funo
administrativa por entidades administrativas privadas (tema que abaixo ser devidamente
analisado), mas tambm na sujeio ao direito privado de substanciais reas de atuao de
muitas das clssicas pessoas coletivas de direito pblico.
No que respeita s derrogaes do princpio da correspondncia entre a natureza jurdicopblica de um ente e o seu direito estatutrio (que o direito administrativo), no estamos a
falar do clssico e pacfico caso das (antigas) empresas pblicas, atuais entidades pblicas
empresariais, cuja atividade, de cariz econmico-empresarial, partida orientada por
52
critrios de eficincia, de h muito se entende ajustar-se melhor ao direito privado. Queremonos referir, sim, sujeio pela metade ao direito privado de outras categorias de entes
pblicos de cariz no empresarial, muitos das quais desenvolvem inclusive uma tpica
administrao de autoridade.
Mais relevantes so os casos em que a lei sujeita ao direito privado determinados campos de
atuao de toda uma categoria de pessoas coletivas pblicas. o que sucede,
paradigmaticamente, com as entidades reguladoras independentes, relativamente respetiva
gesto financeira e patrimonial: em tais reas de atuao manda o n. 3 do art. 4. da
respetiva lei-quadro (Lei n. 67/2013, de 28.VIII) que se lhes aplique, supletivamente, o regime
das entidades pblicas empresariais (RJSPE DL n. 133/2013, de 3.X), remetendo-as assim
nestas matrias para o direito privado. E o mesmo se diga quanto a uma terceira rea de
atuao, a saber, a da gesto de pessoal: segundo o n. 1 do art. 32. do referido diploma,
aos trabalhadores destas entidades aplicvel o regime do contrato individual de trabalho.
Estes termos so explicitamente utilizados pelo Regime Jurdico das Instituies de Ensino
Superior, aprovado pela Lei n. 62/2007, de 10.IX (cujo art. 134., n. 1, dispe que as
53
Diga-se por ltimo que em todos estes casos, no obstante a pouca clareza das normas
definidoras dos respetivos regimes, estamos longe ainda do figurino das entidades pblicas
empresariais: em caso de dvida a regra (continua a ser) a da aplicao do direito pblico,
configurando-se a sujeio ao direito privado como a exceo. S que agora as excees j no
so apenas casos pontuais (designadamente uma ou outra prerrogativa de autoridade), mas
inteiras reas de atuao.
3.1. mbito subjetivo de aplicao do Cdigo (e dos seus princpios): aplicao aos
rgos da Administrao
54
A partir do muito elementar mbito subjetivo de aplicao que se acaba de retratar, extrai-se
da leitura conjugada dos n.s 1 e 2 do atual art. 2. a subordinao por regra dos rgos da
Administrao Pblica a todo o Cdigo, sempre que a atividade por si desenvolvida se deva
expressar, como norma, atravs das formas prprias do direito administrativo, que so,
classicamente, o regulamento administrativo e o ato administrativo (e ainda o contrato
administrativo, s que hoje regulado pelo CCP, e j no pelo CPA).
No so, porm, j se viu, todas as atuaes de rgos da Administrao Pblica que esto sujeitas
ao regime do CPA. Alis, o Cdigo di-lo por vrias formas, a mais inequvoca das quais no n. 3 do
art. 2., quando manda aplicar to s (i) a Parte II, ou seja, o bloco das normas organizativas
(funcionamento dos rgos colegiais, competncia dos rgos, delegao de poderes e
resoluo de conflitos de atribuies e competncias) e (ii) os princpios gerais da atividade
administrativa (Parte I) e demais normas do Cdigo que concretizam preceitos constitucionais,
quando a atividade desenvolvida seja meramente tcnica ou de gesto privada. O mesmo
dizer, a contrario, que as atuaes desses rgos esto sujeitas globalmente a procedimento
administrativo (ao Cdigo no seu todo) quando se desenvolvam nos domnios da gesto pblica.
Por outras palavras, e visto agora do ngulo oposto, quando a atividade da Administrao
Pblica (leia-se, da Administrao Pblica clssica, integrada apenas pelas pessoas coletivas
pblicas) se no exteriorize atravs de quaisquer formas jurdicas, mas to s de aces
materiais (gesto tcnica), ou ento quando e sempre que a lei o autorize se manifeste por
intermdio de formas jurdicas de direito privado (gesto privada), apenas se lhes no
aplicaro as disposies relativas ao procedimento e atividade administrativa (grosso modo,
as Partes III e IV do Cdigo).
55
no
desenvolvimento
de
funes
materialmente
administrativas),
subsumem-se hoje tais instncias e atos na mais genrica previso do atual n. 1 do art. 2.
(conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exerccio
de poderes pblicos ou regulada de modo especfico por disposies de direito
administrativo).
Como resulta pois saciedade do n. 1 do art. 2., o Cdigo aplica-se noutros domnios, e a outras
entidades que no integram o conceito de Administrao Pblica do seu n. 4, desde logo a outros
rgos ou poderes do Estado (como os polticos, os legislativos, os judiciais e os rgos
constitucionais auxiliares), os quais, desempenhando primordialmente funes no
administrativas e sendo, portanto, estruturados em razo da sua outra vocao principal ,
esto tambm incumbidos acessria ou secundariamente de tarefas administrativas, na
realizao das quais so chamados a praticar atos e a elaborar regulamentos (assim como a
celebrar contratos administrativos), de que sobressaem (por serem praticamente comuns a
todos eles) os respeitantes aos meios pessoais, materiais e financeiros postos ao seu dispor, s
suas tarefas domsticas, digamos assim.
56
E continua essa soluo a da sujeio tambm dos atos praticados em matria administrativa
por esses rgos no mbito do exerccio de funes materialmente administrativas grande
maioria das disposies do diploma a ser adotada no novo Cdigo, s que agora diluda na
amplssima previso do atual n. 1 do art. 2..
Refira-se, desde logo, que estes rgos pblicos, por no serem rgos administrativos, no se
sujeitaro por princpio s disposies organizativas constantes da Parte II do Cdigo.
Note-se ainda que abrange tambm a previso do n. 1 do art. 2., para alm dos atos
(materialmente) administrativos, os regulamentos, exceto quando se trate daquelas questes a
que chamamos domsticas, pois no nos parece que seja de lhes aplicar nomeadamente a
disciplina dos arts. 97. a 101. e 135. a 147. embora os consideremos sujeitos aos princpios
gerais do art. 3. e segs., pelo menos aos do n. 2 do art. 266. da Constituio.
As questes que se levantam no ficam por aqui. Embora se apliquem tambm a estes
regulamentos e atos, desde logo, as disposies do Cdigo que contm princpios gerais da
atividade administrativa (ou que concretizam preceitos constitucionais), haver que descontar
por vezes nessa aplicao, e para alm das normas de carter orgnico (excludas por fora da
aplicao conjugado dos n.s 1 e 2 do art. 2.), tambm as normas de trmite que resultariam
inconciliveis com o estatuto ou natureza principal desses outros Poderes, como acontece,
nomeadamente, com as disposies do Cdigo que se refiram particular fisionomia dos
rgos administrativos ou s regras sobre a convocatria das suas reunies, etc., naqueles
casos em que as leis orgnicas desses Poderes disponham diversamente.
57
Passando agora anlise dos concretos rgos do Estado no integrados na Administrao Pblica,
apresentam obviamente essa natureza os rgos no administrativos das Regies Autnomas, ou
seja, as Assembleias Legislativas Regionais e os respetivos Presidentes bem como outros rgos
que os coadjuvam quanto ao desempenho de funes admnistrativas.
Para alm desses, so ainda rgos no administrativos do Estado, para estes efeitos de
sujeio s disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao procedimento e atividade
administrativa (referimos apenas os diplomas de base, sem meno das alteraes que lhes
tm sido introduzidas):
o Presidente da Repblica (Lei n. 7/96, de 29.II. e Decreto-Lei n. 28-A/96, de
4.IV);
o Conselho de Estado (art.s 141. a 146. CRP e Lei n. 31/84, de 06.IX);
a Assembleia da Repblica, o seu Presidente e o respetivo Conselho Permanente
(ver, quanto a este, a Resoluo da Assembleia da Repblica n. 12/91, de 15.IV);
os Tribunais (Lei n. 62/2013, de 26.VIII), o Tribunal de Contas (Lei n. 98/97, de
26.VIII), o Tribunal Constitucional (Lei n. 28/82, de 15.XI), assim como os respetivos
presidentes, e ainda os Julgados de Paz (Lei n. 78/2001, de 13.VII).
Neste mbito importa distinguir, dentro dos rgos independentes do Estado, entre por um
lado os rgos auxiliares constitucionais ou poltico-constitucionais, e por outro lado os rgos
tambm despersonalizados que exeram funes administrativas a ttulo principal: enquanto os
primeiros, no obstante poderem inclusive desenvolver essencialmente uma atividade
materialmente administrativa (como ter de ser considerada, por exemplo, a de gesto e disciplina
das diversas magistraturas), se enquadram noutros poderes e funes do Estado que no o poder
executivo e a funo administrativa, os segundos j tero carter administrativo, integrando a
Administrao Pblica na qualidade de entidades administrativas independentes.
58
Como rgo constitucional auxiliar mais precisamente, como complexo orgnico com tal
configurao teremos desde logo a Procuradoria-Geral da Repblica (art. 220. CRP e Lei n.
47/86, de 15.X). Incontroversa tambm a qualificao como rgos constitucionais auxiliares ou
poltico-constitucionais do Conselho Econmico e Social, do Conselho Superior de Defesa
Nacional, do Conselho Superior da Magistratura e do Conselho Superior do Ministrio Pblico; e a
este rol tambm se reconduziro, sem hesitaes de maior (e no obstante no terem expresso
assento constitucional), o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o Conselho de
Acompanhamento do Julgados de Paz e o Conselho dos Oficiais de Justia.
4.1. Extenso do Cdigo s entidades privadas lato sensu: a necessidade de melhor precisar o
mbito subjetivo de aplicao do Cdigo, com identificao dos diversos tipos de entidades
privadas suscetveis de serem associadas ao exerccio da funo administrativa
59
Uma vez concluda esta primeira abordagem aos critrios plasmados na parte final do n. 1 do
art. 2., suscita-se a tal respeito, e antes do mais, a legtima dvida sobre se o amplssimo
bloco das disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais da atividade administrativa, ao
procedimento administrativo e atividade administrativa dever ser estendido do mesmo
modo e segundo os mesmos critrios s categorias de entidades lato sensu privadas
potencialmente abrangidas pela parte final do n. 1 do artigo 2..
Tenha-se bem presente que a ressalva da aplicabilidade de quase todo o Cdigo (das suas
Partes I, III e IV) conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza no
resulta (ou no resulta necessariamente) de uma opo (para este efeito de extenso da
aplicao do Cdigo) de nivelamento e parificao das vrias categorias de entidades privadas
associadas ao exerccio da funo administrativa, mas to s da j referida (e, diga-se
entrementes, muito discutvel, e a vrios ttulos) tcnica legislativa de segmentao do
diploma em mdulos ou peas de lego, tendo em vista uma aplicao das suas diversas
partes com diferentes conjugaes, consoante os casos.
Falamos sobretudo das duas mais importantes categorias, que so por um lado as entidades
administrativas privadas ou em forma privada, e por outro as entidades substancialmente
privadas com funes pblicas delegadas (ou, se se quiser, entidades concessionrias nos
sentidos simultaneamente amplo e rigoroso do termo) e investidas em poderes pblicos de
autoridade.
60
H que considerar desde logo um primeiro conjunto, que o das pessoas coletivas pblicas
(com natureza jurdico-organizativa pblica) sujeitas partida nos seus aspetos organizativos
ao direito administrativo (e s subsidiariamente ao Cdigo Civil ou ao Cdigo das Sociedades
Comerciais, conforme os casos), mas cuja atividade a lei submete por regra ao direito privado.
61
Comece por se dizer que, no obstante a expressa excluso pelo n. 3 do art. 3. da LeiQuadro dos Instituto Pblicos das entidades pblicas empresariais do respetivo mbito de
aplicao, no podemos deixar de as considerar integradas na Administrao Pblica, e de
qualificar os respetivos rgos (nomeadamente de direo e fiscalizao) como rgos
administrativos para os efeitos do n. 4 do art. 2., por via da primeira parte da al. d) do n. 4
do art. 2. do Cdigo, ou seja, enquanto institutos pblicos em sentido amplo ou dogmtico.
Na verdade, so elas, por expressa qualificao legal, pessoas coletivas pblicas criadas por
decreto-lei (cf. art.s 56. e 57./1 do RJSPE), de tipo fundacional ou institucional (e portanto,
reitere-se, institutos pblicos em sentido amplo ou dogmtico), e sujeitas a um regime de
dissoluo e liquidao especial a aprovar tambm, caso a caso, por decreto-lei (no se lhes
aplicando, e diferentemente do que sucede com as empresas pblicas societrias, nem as
regras gerais de dissoluo e liquidao de sociedades, nem as regras relativas insolvncia e
recuperao da empresa cf. art. 35./1 e 2 do RJSPE).
Este formato atualmente vocacionado para o exerccio simultneo de atividades econmicoempresariais de interveno direta nos mercados, e de funes reguladoras desses mercados
(conjunto sui generis de tarefas e misses outrora confiado aos organismos de coordenao
econmica, e em poca mais recente a certos institutos pblicos). No faltam exemplos
esclarecedores do que acaba de se afirmar: tenham-se presentes, para alm dos Hospitais
EPE que constituem a espinha dorsal do Servio Nacional de Sade (cf. DL n. 233./2005, de
29.XII), e entre muitos mais exemplos, a Entidade Nacional para o Mercado dos Combustveis,
EPE (cf. DL n. 165/2013, de 16.XII), a Agncia para o Investimento e Comrcio Externo de
Portugal, EPE (cf. DL n. 245/2007 de 25.VI) e a Agncia de Gesto da Tesouraria e da Dvida
Pblica IGCP, EPE (cf. DL n. 200/2012 de 27.VIII).
62
Isto diferentemente do que sucede com o mbito subjetivo de aplicao do Cdigo dos
Contratos Pblicos, na medida em que o artigo 2. deste cdigo (Entidades adjudicantes),
atenta a sua tarefa de transposio das diretivas comunitrias sobre contratao pblica,
exclui necessariamente da previso do n. 1 (que abrange a Administrao Pblica tradicional),
mais concretamente da sua alnea d) (que nomeia, de entre as demais categorias de pessoas
coletivas pblicas clssicas, os institutos pblicos), todas as empresas pblicas,
independentemente da sua natureza, atirando-as para a categoria residual de origem
comunitria dos organismos de direito pblico prevista no n. 2 do mesmo artigo.
Mas nas ditas atividades tcnica e ( partida) de gesto privada (tenha-se presente que nesta
ltima atividade esto tais entidades por definio sujeitas ao direito privado) aplicar-se-o
num segundo momento, e agora em moldes idnticos aos das entidades administrativas
privadas (com natureza jurdico-organizativa privada), os critrios materiais de extenso da
aplicao do Cdigo consagrados na parte final do n. 1 do art. 2., com consequente
preterio do direito privado, sempre que tais atividades envolvam o exerccio da funo
administrativa em moldes prximos do paradigma da autoridade. E isto por maioria de razo,
63
Apresentam-se elas como meros instrumentos dos entes pblicos que lhes deram origem, e
sujeitam-se na atividade que desenvolvem a um dos dois seguintes enquadramentos jurdicos
(podendo-se verificar uma sobreposio de ambos os enquadramentos relativamente
mesma entidade).
Num primeiro enquadramento, a criao (ou aquisio) da entidade com aquele especfico
objeto, com atividade regida pelo direito privado, atividade essa passvel de ser tambm
desenvolvida por verdadeiros sujeitos privados (e por conseguinte potencialmente sujeita a
um ambiente e a uma lgica mais ou menos concorrenciais, nomeadamente tratando-se de
uma entidade com natureza empresarial), apenas serve indiretamente a satisfao de um
determinado interesse pblico a cargo do seu criador (alis condio necessria da
legitimidade do ato das respetivas constituio ou aquisio), circunscrevendo-se a atividade
por si desenvolvida (necessariamente) ao quadro de atribuies do ente pblico matriz.
Mas este ltimo (ente pblico criador) no descarrega, em rigor, em tal entidade, nenhuma
parcela da funo administrativa que por lei lhe esteja confiada. o caso da deciso
(estratgica, do ponto de vista das polticas pblicas municipais) de constituio ou aquisio
por um municpio de uma empresa destinada explorao de um estabelecimento termal no
64
Tenha-se presente que este universo das entidades administrativas privadas (administrativas
na sua natureza profunda, mas privadas na forma jurdica que lhes dada e sujeitas, por regra,
quer na sua organizao, quer na sua atividade, ao direito privado) no composto apenas por
entidades cem por cento pblicas (s com acionistas, scios, cooperantes ou associados
pblicos). Integram-no ainda as entidades mistas (com participao privada), quer as
(sociedades) de capitais maioritariamente pblicos ou (associaes ou cooperativas) com uma
maioria de associados ou cooperantes pblicos, quer aquelas cujos rgos de direo, gerncia
ou administrao sejam, por determinao legal ou estatutria, maioritariamente preenchidos
por representantes designados pelos acionistas, scios, cooperantes ou associados pblicos.
No tendo poderes pblicos delegados e no estando sujeitas de algum modo na sua atuao
a uma regulao especfica por normas de direito administrativo o mesmo dizer, no tendo
sido investidas no exerccio da funo administrativa , como acontecer com a empresa
65
Refira-se por ltimo que apresentam uma enorme importncia nesta matria os regimes gerais
das empresas pblicas, sobretudo o RJSPE Regime Jurdico do Setor Pblico Empresarial e
Bases Gerais das Empresas Pblicas (DL 133/2013, de 3.X), mas tambm os regimes jurdicos
dos setores empresariais das Regies Autnomas (DLR n. 7/2008/A e DLR n. 13/2010/M) e o
RJSEL Regime Jurdico do Setor Empresarial Local e das Participaes Locais (Lei n. 50/2012,
de 31.VIII) aos quais o primeiro se aplica subsidiariamente. que, sendo esta espcie de
entidades administrativas privadas a das sociedades com influncia dominante pblica a
nica dotada de um regime geral (para alm das fundaes pblicas de direito privado, mas
que so, como veremos, espcie em vias de extino), poder-se-o aplicar analogicamente
as normas e princpios deste regime s demais categorias, nomeadamente, e para o que ora
nos importa, para efeitos de uma mais precisa delimitao do mbito de aplicao do Cdigo.
c) Entidades
substancialmente
autoridade
Como melhor veremos, continuaro porm a ficar a abrangidos to s, partida, os atos que
relevam do exerccio de poderes de autoridade implcitos no objeto de concesso ou expressos na
respetiva lei e contrato. Em suma, sempre que se prevalecerem de poderes de autoridade face a
terceiros, as entidades concessionrias atuaro procedimentalmente, seja em consonncia
com a lei (contrato includo) da sua concesso ou por referncia ao regime-regra do Cdigo.
66
Entende-se, no que a estas entidades privadas se refere, que abrange o qualificativo privadas,
indicador da sua natureza profunda, (i) no caso das fundaes, aquelas cujos fundadores
hajam sido privados (ou, na sua maioria, privados) e dotao patrimonial de origem privada
(ou maioritariamente privada), e (ii) no caso das demais pessoas coletivas (sociedades,
cooperativas e associaes) as que tenham maioria de capital social privado ou maioria de
associados privados (inexistindo qualquer norma legal ou estatutria que atribua aos scios,
acionistas, cooperantes ou associados pblicos o poder de nomear a maioria dos membros das
direes, gerncias ou conselhos de administrao e a ficar em condies de exercer
influncia dominante).
No so s, note-se, os atos administrativos que essas entidades pratiquem, que esto sujeitos
regra da exigncia procedimental: tal sujeio verifica-se igualmente em matria de emisso
de regulamentos de utilizao do servio, da obra ou bem pblico que lhes est concedido.
Pode dizer-se, em geral, serem aplicveis as disposies sobre princpios gerais, as normas de
trmite ou sequncia e as regras de direito substantivo respeitantes atividade administrativa
67
Importa todavia ressalvar aquilo que em tais normas de organizao e funcionamento for
revelao ou projeo de princpios gerais inerentes ao exerccio de toda e qualquer atividade
administrativa autoritria como , por exemplo, a proibio de renncia e de alienao da
competncia conferida. Os atos de autoridade das concessionrias esto ainda sujeitos a regras
sobre as atas das reunies, como as constantes dos arts. 34. e 35., embora quanto s normas
sobre convocatrias e reunies (e outras do mesmo gnero) devam prevalecer as normas do
prprio estatuto societrio (cooperativo, associativo ou fundacional).
Tal acontece com figuras to distintas como os notrios privados e as federaes desportivas
de utilidade pblica desportiva: no que a estas ltimas se refere, por fora conjugadamente da
lei e do ato adminstrativo que lhes atribui este estatuto (utilidade pblica desportiva), dispem
elas de prerrogativas de autoridade em matria de disciplina pblica da respetiva modalidade
desportiva, nos termos do DL n. 248-B/2008, de 31.XII.
A este rol poder agregar-se uma categoria de entidades prxima da dos concessionrios (mas
que o no so em rigor), passvel tambm de ser alcanada pelo n. 1 do art. 2. do Cdigo,
que a das empresas privadas que desenvolvam qualquer atividadedita de interesse
econmico geral, sempre que, pontualmente, atuem em cumprimento das obrigaes de
servio pblico (nomeadamente de prestao do chamado servio universal) de que possam
ter sido incumbidas pelo Estado, quando nelas tenham tambm sido delegados poderes
pblicos de autoridade para esse efeito, e sempre que exeram esses poderes.
So atualmente, e a ttulo de exemplo, empresas incumbidas da prestao do chamado servio
universal, os CTT Correios de Portugal, SA, na atividade postal, a NOS SGPS, SA, nas
telecomunicaes, e a EDP Eletricidade de Portugal, SA, na distribuio de energia eltrica.
68
Referimo-nos agora aos casos em que a atribuio por lei a determinados particulares de
certos poderes ou faculdades cuja natureza questionada no se faz acompanhar defendem
tais autores por uma delegao da funo administrativa. Limitam-se pois esses particulares a
prosseguir fins paralelos a fins pblicos confiados Administrao Pblica (o que os torna ipso
facto entidades auxiliares desta, e, enquanto tal, potenciais beneficirios de financiamento
pblico).
Esta contradio nos termos que implica um exerccio por particulares de poderes ou
faculdades equiparveis a poderes pblicos de autoridade no mbito da sua autonomia
privada (fora portanto da figura do exerccio privado de funes pblicas), s ser, como se
afigura bvio, juridicamente possvel por imposio de ordenamentos jurdicos superiores,
designadamente do Direito da Unio Europeia e da Constituio.
Sempre que pratiquem tais atos controvertidos, e ainda que se entendem que o fazem no
exerccio da sua autonomia privada (e no de uma verdadeira funo administrativa neles
delegada), no podero de qualquer modo deixar os ditos particulares de se sujeitar tambm
s disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao procedimento e atividade
administrativa.
Sero os casos dos impropriamente chamados organismos de direito pblico, qualificao
determinante para efeitos de submisso de entidades de qualquer natureza, sempre que
pretendam celebrar contratos de compra ou abastecimento (empreitadas, aquisio e locao
de bens mveis e aquisio de servios), disciplina da contratao pblica.
11
69
Note-se que o financiamento maioritrio pblico no tem o condo de, qual toque de
Midas, alterar a natureza de uma entidade, convertendo designadamente uma entidade
substancialmente privada num ente pblico; e pela mesma ordem de razes, no obstante o
prprio fundamento da ajuda em causa residir por definio na relevncia que apresenta a
atividade financiada para o interesse pblico prosseguido pela pessoa coletiva pblica
financiadora, to pouco traduz ou implica ele (financiamento), de per se, uma delegao no
particular em causa do exerccio de uma parcela da funo administrativa.
privadas
(necessariamente
acompanhada
dessa
atividade
de
certificao
parapblica, sem a qual o ensino privado seria invivel, esvaziando-se a garantia do citado
70
Pois bem, nos dois exemplos que se acaba de referir, aplicar-se-o excecionalmente aos atos
praticados em tais procedimentos, e aos procedimentos no seu todo (atos e procedimento
estes equiparados para todos os efeitos ao ato e procedimento administrativos), as partes I e
III e, ainda, porventura, a parte IV do Cdigo de Procedimento Administrativo (no caso das
entidades adjudicantes, claro est, subsidiariamente Parte II do CCP).
Temos, por fim, um universo de entidades substancial e formalmente privadas, que o das
pessoas coletivas de utilidade pblica (cf. DL n. 460/77, de 7.XI) e demais pessoas coletivas de
interesse pblico (aqui se compreendendo as de utilidade pblica administrativa, como as
associaes de bombeiros cf. Lei n. 32/2007, de 13.VIII), em cujo mbito ocupam um lugar
de destaque as instituies particulares de solidariedade social (cf. DL n. 119/83, de 25.II).
Como j acima se referiu, trata-se de associaes e fundaes que, no obstante terem uma
natureza substancial e formalmente privada, prosseguem fins paralelos a fins pblicos (ou
seja, tm por objeto de satisfao de interesses paralelos a interesses pblicos por definio
confiados por lei ao Estado ou a outros entes pblicos), o que lhes confere, ipso facto, a
condio de entidades auxiliares dos poderes pblicos. No que respeita s IPSS, tal condio
expressamente reconhecida pela Constituio (art. 63., n. 5 CRP) e pela lei, nela se
fundando os contratos de financiamento previstos e regulados na Lei de Bases da Economia
Social (Lei n 30/2013, de 8.V) e no DL n 172-A/2014, de 14.XI.
71
Com o novo Cdigo, mais precisamente a partir de uma leitura conjugada do disposto nos n.s
1 e 2 do art. 2., fica agora claro que, do mbito de aplicao do Cdigo s ditas entidades
privadas (concessionrias ou delegatrias de poderes ou funes pblicas), se excluem
partida as normas especficas de carter orgnico grosso modo localizadas na Parte II salvo,
naturalmente, quanto quilo que nelas for revelao ou projeo de princpios gerais inerentes
ao exerccio de toda e qualquer atividade administrativa autoritria, como , por exemplo, a
proibio de renncia e de alienao da competncia conferida. No pode por conseguinte ser
mais acolhida, luz do novo Cdigo, a doutrina fixada no acrdo de uniformizao de
jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo n. 5/2010, de 20.V.2010, segundo o qual
as empresas pblicas societrias devem aplicar integralmente o CPA (incluindo todas as
disposies da sua Parte II, mesmo as relativas a convocatrias e ao funcionamento das
reunies) sempre que os seus rgos pratiquem atos no exerccio de poderes de autoridade,
como acontece com os processos disciplinares movidos contra funcionrios ainda detentores
do vnculo de emprego pblico (sobrevindos do perodo anterior respetiva privatizao
formal).
72
Contudo, a excluso do campo de aplicao do Cdigo neste domnio, desde logo das normas
do Captulo II da sua Parte II (Dos orgos colegiais), que tem a sua razo de ser, no pode
levar a esquecer que os seus atos de autoridade esto sujeitos a regras como as constantes
dos arts. 34. e 35., embora quanto s normas sobre convocatrias e reunies (e outras do
mesmo gnero) devam prevalecer as normas do prprio estatuto societrio (ou cooperativo,
associativo ou fundacional). Requer-se pois aqui uma interpretao extensiva ou do n. 1, ou
do n. 2 do Cdigo: assim, ou se estende o conjunto de matrias identificado no n. 1 a
algumas normas da sua Parte II, ou, ao invs, (o que consubstancia, claro est, a mesmssima
operao hermenutica), se estende a aplicao destas ltimas normas a outras entidades
que no as que integram a Administrao Pblica (o mesmo dizer, o conjunto de entes
definido no n. 4 e a que se refere o n. 2).
73
Assim sendo, ficaro aqui abrangidos apenas os seus atos que relevam do exerccio de poderes
de autoridade inerentes ao objeto de concesso ou expressos na respetiva lei e contrato:
quando se prevalecerem de poderes de autoridade face a terceiros, as entidades
concessionrias atuaro procedimentalmente, seja em consonncia com a lei (contrato
includo) da sua concesso ou por referncia ao regime-regra do Cdigo.
No que a elas (concessionrias) se refere continuaria pois a valer por inteiro a afirmao de
Paulo Otero, de que, estando como esto dependentes da atribuio especfica de poderes
pblicos para a definio unilateral e autoritria de situaes jurdicas concretas, praticaro
um mero ato jurdico de direito privado se emitirem (pretensos) atos administrativos fora das
competncias que so conferidas aos seus rgos 12.
No so apenas, note-se, os atos administrativos que essas entidades pratiquem, que esto
sujeitos regra da exigncia procedimental. Tambm em matria de emisso de regulamentos
de utilizao do servio, da obra ou bem pblico que lhes est concedido, se lhes aplicam os
regimes estabelecidos no Cdigo.
A aplicao do Cdigo aos atos de autoridade das concessionrias praticamente global: solhe aplicveis, por exemplo, as disposies respeitantes ao incio e ao desenvolvimento do
procedimento, bem como as que respeitam ao direito de informao de interessados (arts.
82. e segs.) ou ao acesso de no interessados a procedimentos que perante eles correram
(art. 17.), nos mesmos termos em que tal dever vincula os rgos da Administrao Pblica
(cfr. a respetiva anotao).
Quanto s entidades administrativas privadas, comece por se reiterar que, diferentemente das
entidades concessionrias no sentido rigoroso do termo (substancialmente privadas e nessa
medida radicalmente bem separadas e distintas dos entes pblicos concedentes), no deixam
aqueloutras de ser, na sua natureza profunda, entidades pblicas, mais precisamente longas
12
74
Como vimos, podem elas desenvolver num primeiro nvel ou enquadramento a sua atividade
no mbito de alguma ou algumas das atribuies dos entes matriz ao abrigo, em regra, do
direito privado, com indireta prossecuo de fins pblicos queles confiados ou ento, e j
num segundo nvel ou enquadramento, assumirem mesmo a qualidade de entidades
delegatrias de verdadeiras funes pblicas pertencentes aos entes matriz.
Ora, a muito fictcia personalidade jurdica prpria destas entidades sobretudo das
constitudas exclusivamente por entidades pblicas, condio reforvel ainda pela
impossibilidade estatutria que se verifica, relativamente a algumas, de nelas se integrarem
entidades privadas (como acontece, por exemplo, com a Associao Nacional de Municpios
Portugueses ou com a Associao Nacional de Freguesias) poder, por isso mesmo, e em
alguma medida, ser desconsiderada quando exeram uma parcela de funo administrativa,
isto sempre que tal seja exigido por outros princpios constitucionais que no os da eficcia e
eficincia, como o princpio da proteo dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares.
J pois para esta outra grande categoria de entidades privadas alcanadas pelo Cdigo a das
entidades administrativas privadas, ou em forma privada, delegatrias de poderes pblicos , e
continuando a possvel interpretao restritiva do n. 1 do art. 2. que aqui alvitramos, valeria
tambm em alguma medida o segundo critrio de extenso da aplicao das Partes I, III e IV do
Cdigo, a saber o da conduta regulada de modo especfico por disposies de direito
administrativo, que apresenta como vimos uma maior aptido expansiva.
Importa abrir, todavia, dentro do universo das entidades administrativas privadas, uma
importante exceo, quanto a uma potencial extenso s mesmas da aplicao das ditas
Partes I, III e IV do Cdigo, mais precisamente a certas reas de atuao (s que se reconduzam
ao exerccio da funo administrativa, nos termos acima alvitrados), por via do critrio
75
A figura a que agora queremos aludir a das empresas pblicas societrias, que so todas as
sociedades de capitais totalmente pblicos ou sob influncia pblica dominante, e que esto
reguladas, no plano estadual, no Regime Jurdico do Setor Pblico Empresarial (DL n.
133/2013, de 3 de Outubro) empresas pblicas stricto sensu ou estaduais , ao nvel regional
nos decretos legislativos regionais que disciplinam os setores pblicos empresariais da Regio
Autnoma dos Aores e da Regio Autnoma da Madeira (respetivamente DLR n. 7/2008/A,
de 24.III e DLR n. 13/2010/M, de 5.VIII) empresas pblicas regionais , e ao nvel local pelo
RJSEL Regime Jurdico da Atividade Empresarial Local e das Participaes Locais (Lei n.
50/2012, de 31.VIII) empresas municipais.
que reza o n. 2 do art. 22. (Poderes de autoridade) do RJSPE que os poderes especiais
(poderes e prerrogativas de autoridade) previstos no n. 1 do mesmo artigo (nomeadamente
de licenciamento e concesso relativos explorao de infraestruturas afetas ao servio
pblico e em geral de bens do domnio pblico) apenas podem ser atribudos ou por diploma
legal, em situaes excepcionais e na medida do estritamente necessrio prossecuo do
interesse pblico, ou por contrato de concesso. Mencione-se ainda o ser esta,
precisamente, uma das normas que o art. 67. do mesmo diploma manda aplicar tambm
empresas locais e participaes locais sendo que, no que s empresas pblicas regionais se
refere, quer o art. 18. do DLR n. 7/2008/A, quer o art. 16. do DLR n. 13/2010/M replicam
o contedo do citado art. 22. do RJSPE.
Trata-se de normas especiais, relativas s empresas pblicas estudais, regionais e locais, que
claramente afirmam a excecionalidade da posse por estas entidades administrativas privadas
de poderes pblicos de autoridade, e por consequncia a excecionalidade da aplicao s
mesmas da maioria das disposies do Cdigo do Procedimento Administrativo. Quanto a ns,
apenas no que respeita s entidades pblicas empresariais se sobrepor por imperativo
constitucional (em virtude do princpio da prevalncia da interpretao mais conforme
Constituio) a regra geral do n. 1 do art. 2. do novo Cdigo que determina a aplicao
subsidiria do art. 22 do RGSPE quele tipo de empresas pblicas, pelas razes acima
explicadas.
76
Devero por conseguinte as empresas pblicas societrias ter o mesmo tratamento que
propomos para as entidades particulares concessionrias, no que concerne aos critrios de
extenso da aplicao das disposies do Cdigo relativas aos princpios gerais, ao
procedimento e atividade administrativa: tambm a elas se dever aplicar apenas partida o
primeiro dos critrios plasmados na parte final do n. 1 do art. 2., ou seja, o critrio clssico
da excecional sujeio quelas disposies apenas da conduta adotada no exerccio de
(explcitos) poderes pblicos de autoridade.
Uma vez aqui chegados, e a propsito da explicao que adiantmos acima para a utilizao do
critrio da conduta regulada de modo especfico por disposies de direito administrativo
consagrado na parte final do n. 1 do art. 2., comece por se ter presente a dificuldade de
aplicar qua tale esse critrio a todas as entidades privadas investidas no exerccio de funes
administrativas (segundo a explicao proposta, recorde-se, pretende tal normativo abranger
atos da Administrao cuja qualificao como atos administrativos em sentido estrito seja
controversa, assim como declaraes emitidas por rgos administrativos que, no sendo tidas
pacificamente como atos de imperium, no deixam de ser figuras prximas dos verdadeiros
atos administrativos, fazendo sentido uma aplicao, quando menos parcial, das normas
procedimentais e at substantivas do Cdigo).
77
no sentido de disporem tais entes do privilgio de praticar atos administrativos mesmo sem
esse especfico suporte legal 13.
Segundo essa tese, sem deixar de padecer obviamente de um vcio gerador de invalidade, so
tais atos, no obstante, eficazes e como tal imperativos, e por conseguinte executrios (se
exequveis) consolidando-se inclusive na ordem jurdica com o decurso de prazos
relativamente curtos, sendo que mesmo os atos nulos, designadamente (e recorrendo ainda
ao mesmo exemplo) por incompetncia absoluta (porque praticados fora do quadro das
atribuies a que pertena o rgo seu autor), no deixam de ser verdadeiros atos
administrativos, ainda que feridos pelo mais gravoso tipo de invalidade.
Pois bem, as pessoas coletivas de direito privado nunca disporo dessa capacidade. E, na
mesma ordem de ideias, em caso de dvida sobre o carter autoritrio de um poder atribudo
a uma entidade privada por um diploma de direito administrativo (ou ao abrigo de um diploma
de direito administrativo), no caso das entidades privadas a dvida dever resolver-se no
sentido no cariz no autoritrio desse poder, o mesmo dizer, que tal poder ser apenas
expresso da autonomia privada daquela entidade, regulada pelo direito privado. Tambm
quanto s condutas adotadas por estas entidades ao abrigo de normas de direito
administrativo de carter pacificamente no autoritrio, mesmo que, em tese, tais condutas se
aproximem da figura do ato administrativo em sentido estrito, no lhes sero seguramente
aplicveis as normas substantivas do CPA que regulam o ato (e o regulamento) administrativo.
O que se vem dizer, note-se, no obsta a que se possa entender (e entender como objetivo
constitucionalmente legtimo) o ter tambm pretendido o legislador do novo CPA atenuar a
regra (decorrente do princpio da congruncia entre forma jurdico-organizativa e regime
jurdico) da sujeio de tais entidades ao direito privado, alargando as clssicas excees das
(explcitas) prerrogativas de autoridade a inteiras reas de atuao.
Sustenta entre ns esta conceo PEDRO GONALVES, em Entidades Privadas com Poderes Pblicos, cit. (sobre o
tema, ver por todos este autor e obra, pp. 643-648).
78
determinar o momento em que se pode dizer que h j essa regulao especfica pelo direito
administrativo, tendo como consequncia a aplicao da maioria das normas do CPA, ou se,
diferentemente, estamos ainda no domnio da prevalncia do direito privado 14.
Alvitra ainda o autor que agora se acompanha o dever a aferio dessa regulao especfica
ser levada a cabo por reas de conduta do ente, na medida em que hoje perfeitamente
possvel que num dado mbito normativo um ente esteja sujeito a direito pblico e noutro
esteja sujeito a direito privado, com a consequncia, no primeiro caso, da desconsiderao do
direito privado em favor do CPA, o mesmo dizer, da eleio das formas de direito
administrativo em detrimento das formas de direito privado 15.
Tenha-se ainda presente que outros diplomas de direito administrativo de mbito geral abrem
tambm caminho, no caso das entidades administrativas privadas, ao afastamento do direito
privado em certas reas de atuao, como a da contratao, com a possibilidade de uma
parcial retoma ou ressurgimento da capacidade de direito pblico dessas entidades pblicas
em forma privada, quando constitudas para prosseguir fins de interesse geral numa lgica que
14
79
o caso do Cdigo dos Contratos Pblicos, cujo art. 3., n. 1 al. b) permite s entidades
adjudicantes (s como tal qualificadas por aplicao do n. 2 do art. 2. desse Cdigo),
sempre que o queiram (e naturalmente desde que tal merea a concordncia do cocontratante), celebrar contratos administrativos (norma esta, note-se, que dever ser objeto
de uma interpretao restritiva, no sentido de excluir do seu mbito de aplicao as entidades
substancialmente privadas qualificveis como adjudicantes to s pelo critrio do
financiamento maioritrio).
Quanto a esta atividade tcnica ou de gesto privada levada a cabo pelos rgos da
Administrao Pblica (definidos no n. 4 do preceito) e aos princpios e preceitos que lhes so
tambm aplicveis, comece por se dizer que a no utilizao pelo novo Cdigo, pelo menos em
termos explcitos, do conceito de atividade de gesto pblica para designar a atividade
normalmente desenvolvida por aqueles, sob as formas prprias do direito administrativo
(avultando aqui os chamados atos prncipes deste ramo do direito o regulamento, o ato e
contrato administrativo), no obsta continuao da validade da distino (ainda que apenas
no que s pessoas coletivas pblicas tange) entre, por um lado, a dita atividade de gesto
pblica, e, por outro lado, as atividades tcnica e de gesto privada que os rgos de tais entes
80
pblicos tambm desenvolvem ou podem desenvolver (na maioria dos casos a ttulo pontual e
excecional).
O Cdigo aplica-se, pois, todo ele, aos domnios da atividade de gesto pblica dos rgos pblicos,
continuando a apresentar um relevo de primeiro plano o mbito em que a Administrao Pblica se
relaciona com particulares, como claramente se extrai da incluso da eficcia externa enquanto
elemento das definies de regulamento e ato administrativo sabendo ns que o diploma (todo
ele) gira na sua globalidade em torno destes dois atos princpes, para eles confluindo todas as suas
disposies, mesmo as de carter mais organizativo e de funcionamento interno da Administrao.
81
Das vrias questes que o preceito suscita, a primeira respeita ao seu mbito subjetivo de
aplicao: aplica-se ele atuao tcnica e de gesto privada apenas da Administrao Pblica no
sentido do n. 4, e a toda ela, ou h extenses do preceito que nele no esto expressamente
contempladas?
Por ns diramos que a sua ratio valeria tambm para a atividade tcnica ou de gesto privada, por
exemplo, dos rgos do Estado no integrados na Administrao Pblica, mas que desempenham
acessoriamente atividades materialmente administrativas. No se v por que razo esses rgos
no ho de estar, nestes domnios, sujeitos aos mesmos princpios e normas que condicionam a
atuao substancialmente idntica dos rgos da prpria Administrao Pblica.
E ainda poderamos discutir tambm, nesta sede, se desde logo a atuao tcnica ou material quer
de entidades concessionrias, quer de entidades administrativas privadas delegatrias de poderes
pblicos, que seja mero prolongamento ou execuo de atuaes suas ex autoritate, no dever
considerar-se tambm sujeita aos princpios gerais e normas concretizadoras a que se refere este n.
3 do art.. 2..
Quanto normal atividade das entidades administrativas privadas, que por definio se
expressa em formas jurdicas de direito privado, parece decorrer, a contrario, do disposto no
n. 3 do art. 2. que os princpios gerais da atividade administrativa e as normas
concretizadoras de preceitos constitucionais no se lhe aplicar.
Mas esta decorrncia, sem mais, suscita-nos algumas dvidas e reservas. Assim, tero desde
logo que se excecionar do dito rol as fundaes pblicas de direito privado criadas ao abrigo
do Cdigo Civil at entrada em vigor da Lei-Quadro das Fundaes Lei n. 24/2012, de 09
de julho (cujo art. 57., n. 1 reitera taxativamente, agora em termos absolutos, a proibio
relativa de constituio de tais entidades ao abrigo do direito privado que j constava da parte
final do n. 4 do art. 3. da LQIP, aprovada pela Lei n. 3/2004, de 15.I).
82
Com efeito, nos termos do art. 48. da referida lei quadro, e tal como as pessoas coletivas
pblicas propriamente ditas, tambm as subsistentes fundaes pblicas de direito privado, na
atividade tcnica ou de gesto privada que por norma desenvolvem, esto sujeitas aos
princpios constitucionais de direito administrativo e aos princpios gerais da atividade
administrativa, para alm de se lhes aplicarem alguns normativos da Parte III do Cdigo, a
saber, o regime de impedimentos e suspeies dos titulares dos rgos e agentes da
Administrao (atuais art.s 69. a 76.).
Em norma dirigida ao(s) titular(es) da funo acionista, so ainda acolhidos pelo art. 41. os
princpios da legalidade, da boa-f e da proporcionalidade, quando o preceito vincula aquele(s) a
assegurar a possibilidade de os acionistas minoritrios exercerem os seus direitos e acautelarem os
83
seus interesses, designadamente assegurando que os modelos de governo adotados pelas empresas
reflitam adequadamente a estrutura acionista.
Finalmente, e para alm do direito positivo, a sujeio a uma ideia de tica pblica firmemente
consagrada no n. 1 do art. 47. (Padres de tica e de conduta).
Note-se que esta preocupao do legislador setorial, ao dotar inteiras categorias de entidades
administrativas privadas (como as empresas pblicas e as fundaes pblicas de direito privado) de
um regime comum, no sentido de assegurar para toda a sua atuao um ncleo princpiolgico
mnimo, tem toda a razo de ser. que mesmo a atividade destas entidades submetida ao seu
direito estatutrio que o direito privado no se poder furtar de todo aos princpios gerais com
assento constitucional e aos direitos fundamentais (designadamente s normas legais que os
concretizem). Se bem virmos, nenhuma entidade pblica mesmo que despida das suas vestes de
imperium se pode subtrair por completo queles princpios e direitos, vinculao mnima essa
lei fundamental que nem o prprio legislador pode obviamente pr em causa.
Desde logo porque nos aparece a referncia aos princpios gerais da atividade administrativa
num artigo onde se fez distines entre organizao, procedimento e atividade levando a supor
que s alguns dos princpios gerais do Cdigo sero aplicveis neste domnio e colocando ao
intrprete dificuldades para fixar quais so os respeitantes a cada uma dessas classes; com a
agravante, por exemplo, de (logo no Captulo II), entre princpios claramente respeitantes
atividade da Administrao, se inscreverem outros muito mais virados para a sua organizao (art.
9., ltima parte, e art. 19.).
84
Pela nossa parte, quanto a esta questo, preferiramos dizer que todos os princpios gerais do
Cdigo qualquer que seja o domnio a que se referem se aplicam atividade tcnica e de
gesto privada da Administrao, salvo aqueles cuja razo de ser reside na prpria natureza jurdicopblica das normas de que brotam: h, na verdade, princpios gerais constantes do Cdigo, que no
fazem sentido, quando uma Administrao Pblica atua tcnica ou jusprivatisticamente. Pense-se,
por exemplo, nos princpios da deciso ou da participao, que no tm a lugar.
Ainda mais significativo o caso de princpios como o do art. 11. (da colaborao), que deve
ser discutido, tambm, a propsito das atuaes da Administrao jure privatorum, no
domnio de departamentos seus com carter empresarial, ou no da execuo de contratos de
direito privado por parte de rgos administrativos.
Aplicam-se atividade tcnica ou jure privatorum da Administrao Pblica no sentido que para
este efeito lhe atribumos , para alm dos princpios gerais referidos, as normas do presente
Cdigo que concretizam preceitos constitucionais.
Por outro lado, fica agora claro que se trata apenas das normas concretizadoras contidas no
prprio CPA, e no daquelas porventura constantes de legislao administrativa avulsa ou at
de normas de outros ramos de direito.
85
Tal acontece desde logo com os chamados direitos fundamentais dos administrados,
consagrados no art. 268. da Constituio, cuja densificao foi (e ) de resto a primeira das
tarefas do Cdigo, e que so o direito de audincia dos interessados (art. 267./5 CRP e 100.
e 101., e 121. a 125. CPA), o direito informao procedimental (art. 268./1 CRP e art.s
82. a 85. CPA), o direito de acesso aos registos e arquivos administrativos (art. 268./2 CRP
e 17. CPA), o direito proteo de dados pessoais (art. 35./2 CRP e art. 18. CPA), o direito
notificao das decises da Administrao que afetem direitos ou interesses legalmente
protegidos (art. 268./3, primeira parte, da CRP, e art.s 110. a 114. CPA) e o direito
fundamentao das decises da Administrao que afetem direitos ou interesses legalmente
protegidos (art. 268./3, segunda parte, da CRP, e art.s 152. a 154. CPA).
Note-se que mesmo os princpios gerais da atividade administrativa que, numa primeira
anlise, diramos serem privativos da atividade de gesto pblica, como o princpio da
proporcionalidade, no so de fcil adequao, nomeadamente atividade de gesto privada
da Administrao.
A aplicao dos princpios e sobretudo dos preceitos concretizadores das ditas garantias
fundamentais dos administrados atividade tcnica e de gesto privada dos rgos
administrativos far sobretudo sentido num universo relativamente delimitado de situaes.
Referimo-nos queles casos em que, contra natura e porventura num patamar j de duvidosa
constitucionalidade, o legislador remete para o direito privado (e concomitantemente para o
contencioso dos tribunais comuns) atuaes de (rgos de) pessoas coletivas de direito
pblico que, no obstante se situarem em domnios como o da atividade prestativa ou
constitutiva, p. ex. o da outorga de subsdios ou subvenes, nem por isso deixam de ser
materialmente administrativas e de afetar direitos ou interesses legalmente protegidos
(podendo mesmo ser sobremodo lesivas de tais direitos e interesses), reclamando nessa
medida a efetivao de um ncleo mnimo de garantias juspublicsticas.
86
O organismo responsvel limita-se a comunicar isto mesmo que se acaba de dizer, sem mais,
ao particular contraente por vezes com uma adicional informao de que, para mais
esclarecimentos sobre o motivo da resciso, dever o ex-beneficirio contactar os servios
regionais do organismo onde apresentara o seu projeto A notificao segue amide para
uma morada incorreta, sendo tambm em no poucos casos realizada na pessoa de um
terceiro alheio relao contratual.
Entretanto e num muito curto prazo emitida uma certido de dvida no valor global do
contrato, a qual constitui ttulo executivo nos termos da legislao especial aplicvel, e
intentada uma ao executiva no competente Tribunal de Comarca, para a qual o executado
devidamente citado (assim se suprindo, pretensamente, a falta da notificao administrativa),
originando muitas vezes a respetiva insolvncia, dado o elevado valor da dvida.
Repare-se bem que esta sequncia estaria porventura livre de reparos (jurdicos), se lhe fosse
apenas aplicvel o direito privado, o mesmo dizer, se com um violento esforo de idealizao
imaginssemos tratar-se de um puro contrato privado entre pessoas privadas (rectius, entre
um privado e um ente pblico despido das suas vestes de imperium).
87
Mas afigura-se evidente mesmo que se aceite, do ponto vista da conformidade com a lei
fundamental, esta duvidosa remisso para o direito privado da atividade de pessoas coletivas
de direito pblico no domnio das subvenes que tambm na matria em causa no podem
os particulares ficar totalmente merc do arbtrio da Administrao, e isso, cremos, que o
n. 3 do art. 2. do Cdigo pretende assegurar.
Tambm o organismo em causa tinha a obrigao de sujeitar o seu projeto de deciso ao crivo
da proporcionalidade aferindo no caso, e desde logo, se no haveria alguma possibilidade de
aproveitamento, mesmo que parcial, do projeto executado.
E deveriam enfim (devero) os tribunais cveis controlar igualmente a observncia pela
Administrao dos princpios e preceitos de que fala o n. 3 do art. 2. do Cdigo.
6. Os rgos da Administrao
Reza o n. 4 do art. 2. do CPA que, [p]ara efeitos do disposto no presente Cdigo, integram
a Administrao Pblica: a) Os rgos do Estado e das regies autnomas que exercem
funes administrativas a ttulo principal; b) As autarquias locais e suas associaes e
federaes de direito pblico; c) As entidades administrativas independentes; d) Os institutos
pblicos e as associaes pblicas.
88
89
90
Uma delas a das autoridades administrativas independentes, criadas para assegurar uma
tutela prvia ou preventiva de direitos fundamentais (ainda em sede administrativa, atravs de
uma atividade administrativa essencialmente consultiva e de controlo), os quais, na sua
maioria, se caraterizam por no ter personalidade jurdica prpria e por se situarem orgnica e
financeiramente na rbita da Assembleia da Repblica (no obstante o carter materialmente
administrativo da atividade desenvolvida).
A estas entidades poderemos acrescentar ainda o Conselho Superior das Finanas Pblicas (Lei
n. 54/2011, de 19.X), o Conselho Nacional de Educao (DL n. 21/2015, de 3.II), o Conselho
Nacional do Consumo (DL n. 154/97, de 20.VI), o Conselho Nacional de tica para as Cincias
da Vida (Lei n 14/90 de 9.VI), o Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida (Lei
n. 32/2006, de 26.VII), o Conselho de Fiscalizao da Base de Dados de ADN (Lei n. 40/2013,
de 25.VI) e o Conselho de Fiscalizao dos Servios de Informao (Lei Orgnica n. 4/2004, de
6.XI).
91
A estas entidades, quase todas sujeitas Lei-Quadro das Entidades Reguladoras (com exceo
da CAAJ, que regula profissionais liberais, e no empresas), teremos de juntar as que tm
tambm assento constitucional, a saber o Banco de Portugal (art. 102. CRP e Lei n. 5/98, de
31.I) e a ERC Entidade Reguladora da Comunicao Social (art. 39. CRP e Lei n. 53/2005,
de 8.XI), e que como o CAAJ no esto sujeitas quele diploma legal. No obstante a sua
expressa previso na Lei Fundamental, sendo a ERC inclusive financiada pelo Oramento da
Assembleia da Repblica, e apesar de o Banco de Portugal integrar por seu turno o
Eurosistema, extravasando nessa dimenso o mbito da Administrao Pblica portuguesa
(para alm de desenvolver, enquanto banco central, tambm uma atividade econmica de
direta interveno no mercado interbancrio), inquestionvel o exercerem elas, como as
demais entidades reguladoras independentes, tpicas funes administrativas regulatrias,
razo pela qual no podem deixar de se considerar integradas na Administrao Pblica
(portuguesa) e, nessa medida, de se sujeitarem aplicao do Cdigo.
92
A verdade, todavia, que, no que concerne pelo menos a algumas destas entidades,
designadamente s autoridades administrativas independentes, subsiste uma certa indefinio
relativamente caraterizao material da atividade desenvolvida a ttulo principal como
exerccio da funo administrativa, tendo em conta sobretudo a sua estreita ligao orgnica e
inclusive financeira ao Parlamento. Tais notas poderiam pr em dvida a sua sujeio ao
Cdigo, razo pela qual preferiu o legislador express-la sem margem para equvocos.
93
O legislador do novo Cdigo deixou cair a ressalva constante do anterior n. 7 do art. 2., do desde
que no envolvam diminuio das garantias dos particulares, em razo seguramente de maiores
certeza e segurana jurdicas nesta matria, mas tambm por entender ser o Cdigo, em todas as
suas partes e disposies, garantstico ao ponto de, verificando-se no procedimento especial uma
verdadeira lacuna de regulamentao, uma sua aplicao subsidiria ser insuscetvel de diminuir
aquelas garantias mnimas que o ordenamento jurdico dever sempre assegurar aos administrados.
94
disposies do Cdigo. o que sucede (ou pode suceder), por exemplo, no caso da no previso
(pelo menos em certos procedimentos concursais) da existncia de audincia prvia dos
interessados, por no se tratar a de uma imperfeio contrria ao plano normativo do respetivo
procedimento, mas sim de uma omisso querida pelo legislador, ao entender que nesses
procedimentos (em alguns deles ou em certas fases deles) tal formalidade constituiria uma
degenerao do sistema institudo.
Fica agora claro que, em casos desses, o art. 2., n. 5, no tem que ser chamado baila, como se se
tratasse de um escape para proceder, at ao limite, otimizao procedimental das posies dos
interessados.
Tudo o que se vem de dizer no implica, naturalmente, que em caso de inexistncia planeada de
certa regulamentao e que configure por isso uma regulamentao negativa, ou de falta de poltica
legislativa e continuando com o exemplo acima adiantado, da (implcita) supresso da audincia
dos interessados , tal supresso ou omisso no possa acabar por ser considerada injustificada
luz da Constituio.
Nessa medida, e como bem nota Jorge Pereira da Silva, devero as garantias do CPA ser
convocadas por imperativo constitucional de proteco dos direitos fundamentais envolvidos, numa
interpretao conforme Constituio18, para preencher tal dfice procedimental do regime do
procedimento especial, o que resulta, afinal, num regime mais favorvel para os particulares do que
o da redao do preceito homlogo do Cdigo anterior.
17
18
mbito de aplicao e princpios gerais no projecto de reviso do CPA, in Projecto de Reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo Actas do Colquio de 25 de Junho de 2013 realizado na Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 2013, p.
46.
95
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/1pbmlhzgnz/link_box_h
96
Este texto corresponde integralmente ao contedo da exposio oral da sesso ministrada no Centro de Estudos
Judicirios, no mbito do Curso sobre o Cdigo do Procedimento Administrativo em Novembro de 2014. Agradeo
Senhora Desembargadora Ana Celeste Carvalho a amabilidade do convite.
99
administrativo, uma vez que a parte de leo das formalidades que antecedem as decises
administrativas constam amide das chamadas leis extravagantes (procedimentos especiais).
Este esforo h-de ser concretizado relativamente a cada sector da atividade administrativa
(v.g. a recente reforma do licenciamento industrial).
Se bem interpreto a principal linha de fora do CPA em matria de formalidades, no se
pretendeu romper com o equilbrio entre os valores da eficincia da atividade administrativa e
o da garantia dos direitos dos particulares, que , afinal, o equilbrio que caracteriza a prpria
essncia do Direito Administrativo.
Assim, em matria de desmaterializao, o Cdigo faz uma opo pela utilizao de meios
electrnicos, embora no tenha consagrado a obrigatoriedade do procedimento electrnico e
continue a contemplar a existncia de procedimentos em papel. Julgo que a ideia foi a de,
cautelosamente, evitar a segregao administrativa dos info-excludos ou, como se preferir,
dos analfabetos informticos. Por outro lado, no se pretendeu, de uma penada, informatizar
toda a atividade procedimental da Administrao. Ainda assim, os progressos so assinalveis:
a) Preferncia pelo uso de meios electrnicos (artigo 61): salvo disposio legal em
contrrio, na instruo dos procedimentos devem ser preferencialmente utilizados
meios electrnicos.
b) Consagrao do chamado balco nico electrnico (artigo 62), cuja finalidade a
de intermediao entre os interessados no procedimento e as autoridades
administrativas competentes, recebendo e transmitindo atos uns dos outros,
mediante a entrega do correspondente recibo;
c) Possibilidade de as comunicaes com os interessados ao longo do procedimento se
poderem processar atravs de correio electrnico, embora apenas mediante o prvio
consentimento dos interessados, salvo quando se trate de pessoas coletivas;
d) Possibilidade de o requerimento inicial ser apresentado atravs de transmisso
electrnica de dados (artigo 104, n 1, alnea c));
e) Possibilidade de exerccio do direito informao procedimental (artigo 82, n 4)
por via electrnica: nos procedimentos electrnicos, a Administrao deve colocar
disposio dos interessados, na internet, um servio de acesso restrito, no qual aqueles
100
possam, mediante prvia identificao, obter por via electrnica, a informao sobre o
estado de tramitao do procedimento;
f) Possibilidade de as notificaes serem realizadas por telefone, telefax, correio
electrnico ou notificao electrnica automaticamente gerada (112, n 1, alnea c).
Recorde-se que no CPA ainda em vigor (para alm de ainda se mencionar o telegrama
e telex) o recurso ao telefax e ao telefone estava dependente de a urgncia do caso
reclamar a utilizao destes meios (atual artigo 70, alnea c)).
Por sua vez, em matria de flexibilizao ou de simplificao:
a) Diz agora o Cdigo que, no mbito da discricionariedade procedimental, o rgo
competente para a deciso final pode acordar com os interessados os termos do
procedimento (artigo 57). Ou seja, as formalidades passam a poder ser decididas por
acordo! Trata-se da consagrao dos chamados acordos endoprocedimentais, os quais
permitiro conferir maior previsibilidade conduo do procedimento, bem como a
possibilidade de adaptao do procedimento s necessidades concretas de cada
situao. Mais discutvel a possibilidade, prevista no mesmo artigo (n 3), de o rgo
competente para a deciso final celebrar um contrato com os interessados para
determinar o contedo do acto final do procedimento. Suponho que esta hiptese
no possa degenerar na preterio do procedimento, designadamente quando haja
interesses de terceiros em jogo;
b) Na mesma linha, consagra-se agora o princpio da adequao procedimental (artigo
56), segundo o qual o responsvel pela direco do procedimento deve estruturar o
procedimento luz dos interesses pblicos da participao, da eficincia, da
economicidade e da celeridade na preparao da deciso. Teria sido positivo que este
princpio conhecesse alguma espcie de concretizao, designadamente para efeitos
de limitao da liberdade de escolha da Administrao;
c) A grande inovao do Novo CPA em matria procedimental , como se sabe, a
introduo da chamada conferncia procedimental (cf. arts. 77 a 81): traduz a
possibilidade de interveno conjugada de vrios rgos com competncia sobre a
matria objeto do procedimento. Podem assumir a forma de conferncia deliberativa,
atravs da qual resulta um s ato administrativo complexo; ou de conferncia de
101
102
103
104
Fora deste caso aplica-se a regra geral, segundo a qual a violao da forma legalmente exigida
geradora da mera anulabilidade do ato administrativo.
Finalmente, quanto ao regime das invalidades formais, o Novo Cdigo trouxe novidades a este
respeito, dizendo agora o artigo 163, n 5, que No se produz o efeito anulatrio quando:
a) O contedo do ato anulvel no possa ser outro, por o ato ser de contedo vinculado
ou a apreciao do caso concreto permita identificar apenas uma soluo como
legalmente possvel;
b) O fim visado pela exigncia procedimental ou formal preterida tenha sido alcanado
por outra via;
c) Se comprove, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o vcio, o ato teria sido
praticado com o mesmo contedo.
Analisemos cada uma das alneas:
a) A alnea a) traduz a consagrao legal do chamado princpio do aproveitamento do
ato administrativo, o qual j tinha acolhimento parcial na doutrina e na jurisprudncia.
Exige-se, portanto, que se trate de um ato vinculado ou praticado em circunstncia de
reduo da discricionariedade a zero, de tal forma que, apesar da preterio da forma
ou das formalidades, o resultado legal admissvel no pudesse ser outro;
b) A alnea b) traduz a consagrao legal do chamado princpio da degradao das
formalidades essenciais em no essenciais. Ou seja, no haver lugar produo do
efeito anulatrio se a finalidade das formalidades preteridas for alcanada por outra
via;
c) A alnea c) traduz uma inovao de contornos um pouco difceis de decifrar. Se bem
se percebe o seu alcance, esta alnea admite a desvalorizao do respeito pelas formas
e pelas formalidades no caso de se saber sem margem para dvidas que a
Administrao decidiria do mesmo modo. Ao contrrio da hiptese prevista na alnea
a), a preterio do chamado direito das formas abrange aqui os chamados atos
105
106
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/6d4ah3mjm/flash.html
107
DA CONFERNCIA PROCEDIMENTAL*
J.M. Srvulo Correia*
1.
INSERO SISTEMTICA, CONCEITO E NATUREZA
1.1. Ao contrrio do que sucedia na verso anterior, a Parte III do Cdigo do Procedimento
Administrativo (CPA), dedicada ao procedimento administrativo, surge agora cindida em dois
ttulos. no Ttulo I, relativo ao Regime Comum, que se inscreve um Captulo III, que tem por
epgrafe Da conferncia procedimental. Tal insero deixa desde logo claro que o novo
instituto visto sob uma perspetiva procedimental e no como uma realidade de carter
predominantemente orgnico. Esta viso consolidada pelos n.s 2 e 3 do artigo 77., dos
quais resulta com clareza que a conferncia procedimental consiste num procedimento
endoprocedimental, ou seja, num procedimento intercalado em outro ou outros
procedimentos.
(ii)
O texto que segue serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ O Novo
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.
** Professor catedrtico jubilado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Advogado (Srvulo &
Associados).
111
(iii)
1.4. Como qualquer outro procedimento, a conferncia procedimental tem os seus sujeitos:
(i)
112
2.
MODALIDADES
2.1. Segundo o modelo introduzido pelo CPA, so admissveis duas modalidades de
conferncia procedimental: a conferncia deliberativa e a conferncia de coordenao.
(i)
2.3. Igualmente, consoante a conferncia tenha por sujeitos apenas rgos de uma mesma
pessoa coletiva ou rgos de diversas pessoas coletivas (arts. 78., n. 1, e 77., n. 5), poder
distinguir-se a
conferncia intra-administrativa da
conferncia interadministrativa.
113
3.
MODELOS DE REFERNCIA
risco para a coerncia sistmica do instituto em face da presso para inserir na lei
geral preceitos de direito administrativo especial;
114
115
4.
AS OPES DO LEGISLADOR
4.2. Uma segunda opo do legislador consistiu na adoo de um modelo dualista, alicerado
no contraponto entre conferncia deliberativa e conferncia de coordenao.
Trata-se de uma soluo original, que deixa em aberto uma escolha entre um exerccio
conjunto ou um exerccio conjugado de competncias diversas em conferncia interorgnica.
Conferncia deliberativa
Concluso atravs de um ato unitrio (e no de um feixe de atos) mas de
contedo complexo;
Ato apenas praticado quando for de cariz positivo: o insucesso da conferncia
deliberativa um momento procedimental que se no traduz num ato global
negativo (v. ponto 5.3.);
Ato complexo quanto autoria, uma vez que conjuntamente imputvel
totalidade dos rgos participantes.
O ato final positivo imputvel totalidade dos rgos participantes na qualidade de
coautores; no imputvel conferncia deliberativa, que no tem a natureza de rgo.
116
Conferncia de coordenao
117
118
5.
AS IMPLICAES CONTENCIOSAS
5.1. Insucesso da conferncia procedimental
Importncia da tipificao desta situao procedimental, uma nova figura que no
corresponde de um ato administrativo (negativo).
Redao pouco feliz do art. 81., n. 5, porquanto o insucesso da conferncia no envolve a
tomada de uma deciso de indeferimento.
dado o disposto pelo art. 81., n. 1, finda a suspenso dos prazos para a
concluso dos procedimentos nos quais torna a ser devida a prtica dos atos
envolvidos;
119
120
administrativo devido. Em tal ao, ser possvel a cumulao de pedidos (CPTA, art. 4., n. 1,
a) ) num quadro de coligao passiva (CPTA, art. 12., n. 1, a) ).
J em caso de sucesso de uma conferncia de coordenao, o momento conclusivo positivo
consistir na prtica simultnea, por cada um dos rgos participantes, dos atos necessrios
conformao global da situao complexa objeto da conferncia. Tratar-se- de atos
administrativos e, eventualmente, de atos procedimentais preparatrios. Os atos
administrativos sero impugnveis nos termos gerais.
BIBLIOGRAFIA SUMRIA
SRVULO CORREIA Comentrios aos artigos 77. a 81., in: FAUSTO DE QUADROS e outros,
Comentrio reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Coimbra: Almedina, 2016.
-A conferncia Procedimental: Fontes E Opes, in: Liber Amicorum Fausto de Quadros, pp.
963-989, no prelo.
MARTA PORTOCARRERO Modelos De Simplificao Administrativa A Conferncia
Procedimental E A Concentrao De Competncias E Procedimentos no Direito Administrativo,
Porto: Publicaes Universidade Catlica, 2002.
CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo, 3. ed., Turim: Giappichelli Editore, 2012.
DOMENICO DORSOGNA, Conferenza di Servizi, in: SCOCA, Diritto Amministrativo, 2. ed.,
Turim: Giappichelli Editore, 2011.
MORBIDELLI, Il Procedimento Amministrativo, in: MAZAROLLI/PERICU/ROMANO
MONACO/SCOCA (Org.), Diritto Amministrativo, I, Bologna: Monduzzi, 2005.
121
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/1k93kci75x/flash.html
122
Sumrio: I. Nota introdutria; II. O regime jurdico da conferncia procedimental; II.1. Enquadramento
da figura: em especial, as modalidades de conferncia procedimental; II.2. Problemas jurdicos conexos;
II.3. Instituio da conferncia procedimental; II.4. Realizao da conferncia procedimental; II.5.
Audincia dos interessados e audincia pblica; II.6. Concluso da conferncia procedimental; III. Nota
conclusiva.
I. Nota introdutria
1. A consagrao da figura da conferncia procedimental representa, sem qualquer hesitao,
uma das novidades mais salientes do novo Cdigo do Procedimento Administrativo (doravante
CPA). Conhecida, desde h muito, no ordenamento jurdico italiano, a conferncia
procedimental que, entre ns, comeou por nascer no domnio da legislao especial 1
surge agora claramente prevista nos artigos 77. a 81., que se encontram sistematicamente
125
Na doutrina portuguesa, merece especial destaque o pioneiro e marcante estudo de MARTA PORTOCARRERO, Modelos
de Simplificao Administrativa A Conferncia Procedimental e a Concentrao de Competncias e Procedimentos
no Direito Administrativo, Publicaes Universidade Catlica, Porto, 2001, que no deixar de ser devidamente
citado no presente artigo.
3
Neste sentido, vide, no contexto do anteprojecto do novo CPA (anteriormente denominado projecto de reviso do
CPA), FREITAS DO AMARAL, Breves notas sobre o projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in
Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013, p. 150, VASCO PEREIRA DA SILVA, Primeiro comentrio acerca do
projecto de reviso do CPA (a recordar um texto de Steinbeck), in Cadernos de Justia Administrativa, n. 101,
Setembro / Outubro de 2013, p. 86 (embora este ltimo Autor confesse que preferia uma lgica mais italiana e
critique, de modo veemente, a opo de previso de conferncias procedimentais destinadas prtica de actos
reguladores) e ainda ISABEL CELESTE M. FONSECA, A reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo: pontos
(mais) fortes e pontos (mais) fracos, in Anurio Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, Tomo II,
Ano de 2013 tica e Direito, Braga, 2014, p. 62. A inovao em presena foi, inclusivamente, destacada no plano
poltico (cfr. PAULA TEIXEIRA DA CRUZ, Discurso da Ministra, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho /
Agosto de 2013, p. 7).
Enaltecendo a novidade em aluso no domnio do novo CPA, vide, ISABEL CELESTE M. FONSECA, O procedimento
administrativo no (novo) CPA: dvidas sobre a sua subalternizao perante o acto e o processo, in Questes
Actuais de Direito Local, n. 5, Associao de Estudos de Direito Regional e Local, Janeiro / Maro de 2015, p. 32 e
JOO DIOGO CARVALHO DA COSTA, As Conferncias Procedimentais no Novo Cdigo do Procedimento Administrativo,
in O Novo Cdigo do Procedimento Administrativo Para o Professor Doutor Antnio Cndido de Oliveira uma
oferta singela dos jovens investigadores de Direito Pblico da Escola de Direito da Universidade do Minho
(coordenao de ISABEL CELESTE M. FONSECA), Elsa Minho e NEDip Ncleo de Estudos de Direito Ius Pubblicum, Braga,
2015, pp. 253 e 270.
4
Neste sentido, por reporte ao anteprojecto do novo CPA, vide FREITAS DO AMARAL, A reviso do CPA: balano e
perspectivas, in Projecto de Reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo (coordenao de RUI MACHETE, LUS
SOUSA FBRICA e ANDR SALGADO DE MATOS), e-book, Universidade Catlica Editora, 2013, p. 138.
5
Concordamos, assim, com ANDR SALGADO DE MATOS, que, por relao ao referido anteprojecto, assinala a elevada
tecnicidade do regime jurdico das conferncias procedimentais e, paralelamente, no deixa de fazer meno sua
complexidade que poder consubstanciar um entrave operacionalizao da figura em presena (cfr. Comentrios
ao projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de
2013, p. 137). O regime em apreo revela-se, assim, muito mais ambicioso e complexo do que aquele que vigora,
desde logo, no direito do urbanismo portugus (cfr. ANDR SALGADO DE MATOS, O projecto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo: uma revoluo legislativa anunciada e as suas consequncias, in Projecto de Reviso
do Cdigo do Procedimento Administrativo [coordenao de RUI MACHETE, LUS SOUSA FBRICA e ANDR SALGADO DE
MATOS], e-book, Universidade Catlica Editora, 2013, p. 28 e ainda, com interesse quanto a este ponto, p. 45).
126
Administrao Pblica cuja actuao se pretende mais eficiente, mais econmica e, por fim,
mais clere 6.
De um prisma formal, ainda de aplaudir, vivamente, a nomenclatura adoptada conferncia
procedimental , ao invs da expresso de cunho italiano, conferncia de servios
(escolhida pelo legislador, na maioria dos diplomas de direito administrativo especial, onde a
figura j era conhecida), porquanto quem conferencia, no contexto de um ou de diversos
procedimentos conexos, so os rgos administrativos e no os servios 7. Bem andou, assim, o
legislador ao optar pela expresso conferncia procedimental que se evidencia prefervel,
por se afigurar mais rigorosa, de um ponto de vista tcnico-jurdico.
Posto isto, importa analisar o regime jurdico da conferncia procedimental, tal qual se
encontra estabelecido nos supra assinalados preceitos legais. Examinaremos, antes de tudo, as
modalidades de conferncia procedimental, seguindo-se o estudo da instituio de tal
mecanismo, da sua realizao, da audincia dos interessados, da audincia pblica e, por fim,
do respectivo terminus. Todavia, no nos limitaremos a promover uma mera descrio acrtica
do aludido quadro jurdico. Conforme se antecipou, revela-se imprescindvel problematizar
algumas das solues normativas adoptadas. O fito do nosso trabalho , por isso,
essencialmente um: contribuir para a compreenso da figura da conferncia procedimental,
nos termos em que passou a estar prevista no novo CPA e antecipar algumas questes que,
com elevada probabilidade, se iro colocar aos operadores jurdicos que, com regularidade,
lidam com a codificao em exame.
o que faremos no imediato, seguindo o iter supra descrito (que se encontra em total sintonia
com a sistemtica do novo CPA), no sem antes se referir, sempre em jeito introdutrio, que a
relevncia do regime jurdico (de ndole geral) que iremos examinar transcende, em assinalvel
medida, o domnio das conferncias procedimentais que, por via do mesmo regime, podero
passar a ser institudas. A prova do que acabou de se afirmar resulta, saciedade, do artigo
6
Sustentando, igualmente no contexto dos trabalhos preparatrios do novo CPA, que o legislador poderia ter sido
mais ousado na busca de solues que introduzam agilidade, simplicidade e celeridade na deciso administrativa e
que minimizem os excessos de intervenes de pessoas colectivas pblicas e rgos administrativos diferentes num
mesmo procedimento, vide JOO TIAGO SILVEIRA, A deciso administrativa no anteprojecto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho /Agosto de 2013, p. 117.
7
o que se afirma, de modo inequvoco, no ponto 11 do prembulo do Decreto-Lei n. 4/2015, de 7 de Janeiro, que
aprovou o novo CPA. Na doutrina, manifestando preferncia pela expresso conferncia procedimental, vide
MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa, p. 65 e ss., referindo, na p. 66, que se trata de um
termo mais abrangente e neutral, e que faz referncia ao seu habitat o procedimento. No contexto do
anteprojecto do novo CPA, vide FAUSTO DE QUADROS, As principais inovaes do projecto do CPA, in Cadernos de
Justia Administrativa, n. 100, Julho /Agosto de 2013, p. 132.
127
Observe-se, contudo, que, em virtude do artigo 4. do Decreto-Lei n. 4/2015, a convocao da conferncia a que
se refere o artigo 22. do Regime Jurdico do Sistema de Indstria Responsvel no deixa de ser facultativa para
passar a ser obrigatria. assim porque do artigo 4. do Decreto-Lei n. 4/2015 no resulta tal obrigatoriedade,
mantendo-se, por isso, intocada a discricionariedade que a entidade coordenadora dispe de convocar (ou no) a
conferncia, de acordo com um juzo de convenincia. A assinalada disposio do diploma que aprovou o novo CPA
foi, alis, cuidadosa a esse nvel, como o comprova, designadamente, o artigo 4., n. 2 (nos termos, prazos e
condies previstos no artigo 22. desse regime). Sobre este derradeiro preceito, sublinhando a novidade e a no
obrigatoriedade do trmite em apreo, vide MARIA MANUEL LEITO MARQUES, FERNANDA PAULA OLIVEIRA, ANA CLUDIA
GUEDES e MARIA MAIA RAFEIRO, Sistema da Indstria Responsvel, Almedina, Coimbra, 2014, p. 112 e ss.
9
Cfr. o artigo 77., n. 1 do novo CPA. A nosso ver, a epgrafe do artigo 77. do novo CPA revela-se parcialmente
errada, dado que, nesse preceito, no se oferece, propriamente, um conceito de conferncia procedimental.
Diferentemente, o que se constata a enunciao dos fins e das modalidades de conferncia procedimental
adoptados pelo legislador. Para uma definio de conferncia procedimental, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria
Geral do Direito Administrativo, 3. edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 93, LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, Cdigo do
Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, pp. 298 e 299 e SRVULO CORREIA, anotao
ao artigo 77. do novo CPA, in AA.VV., Comentrios reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, Almedina,
2016, p. 176.
128
dizer respeito a um nico procedimento ou a vrios procedimentos conexos 10. Quer isto dizer
que, na nova lei geral administrativa, a conferncia procedimental tanto pode ter lugar (i) por
ocasio de um procedimento (ii) como de vrios procedimentos administrativos que se
encontrem interligados.
No primeiro caso, a conferncia procedimental visa produzir um claro efeito de retraimento
procedimental. Concretizando, por reporte s diversas competncias administrativas, cujo
exerccio, no contexto do mesmo procedimento complexo, deveria ocorrer de modo espaado
em termos procedimentais (e at em termos temporais), o que se constata uma autntica
operao de concentrao procedimental 11. Por seu turno, no segundo caso, o que se
pretende a realizao de uma fase comum aos vrios procedimentos envolvidos 12. Essa
fase comum aos mltiplos procedimentos conexos que se encontrem em causa tambm
ocorrer, por via da figura em exame, em termos procedimentalmente concentrados.
No mais, o legislador preceitua, no artigo 77., n. 3, do novo CPA, que as conferncias
procedimentais independentemente de dizerem respeito a um nico procedimento
complexo ou a vrios procedimentos conexos podem assumir uma de duas modalidades, a
saber: a conferncia deliberativa e a conferncia de coordenao.
Expressamente enunciada no artigo 77., n. 3, alnea a), do novo CPA, a conferncia
deliberativa tambm apelidada, pela doutrina italiana, de conferncia decisria 13 tem por
fito o exerccio conjunto das competncias decisrias, mediante a prtica de um s acto, de
contedo complexo, pelos diversos rgos participantes. Na conferncia deliberativa, verificase uma integrao no fundo, uma unio do exerccio das competncias decisrias dos
diversos rgos participantes, sendo expresso de um fenmeno de centralizao
procedimental de natureza decisria. A par do objectivo ora assinalado, de centralizao
10
A este propsito releva, igualmente, o artigo 77., n. 3, do novo CPA, no qual se faz meno s conferncias
procedimentais relativas a vrios procedimentos conexos ou a um nico procedimento complexo. Relativamente s
conferncias procedimentais atinentes a um nico procedimento, atente-se, ainda, no disposto no artigo 77., n. 5,
do CPA.
11
Neste preciso sentido, vide MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa, p. 69. Nas palavras da
Autora, o exerccio sequencial das competncias administrativas substitudo por uma espcie de actividade
circular e contempornea.
12
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa , p. 69.
13
Sobre a figura da conferncia procedimental e as respectivas modalidades no ordenamento jurdico italiano, vide
MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre a conferncia procedimental no projecto de novo Cdigo de
Procedimento Administrativo, in Estudos em Memria do Conselheiro Artur Maurcio, Coimbra Editora, Coimbra,
2014, p. 1044 e ss.
129
Fazendo expressa meno a este efeito e concluindo que a conferncia deliberativa produz consequncias
procedimentais e ainda organizatrias e materiais, vide FERNANDA PAULA OLIVEIRA e JOS EDUARDO FIGUEIREDO DIAS, 4.
edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 225.
15
o que resulta, tambm, do artigo 77., n. 2 da mesma codificao, no segmento em que o legislador estabelece
que as conferncias procedimentais se dirigem tomada de uma nica deciso. Seja como for, o artigo 77., n. 3,
alnea a), do novo CPA no deixa dvidas a este propsito ao determinar que a prtica de um nico acto de
contedo complexo substitui a prtica, por cada um deles [dos rgos participantes], de actos administrativos
autnomos. Na doutrina, JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE refere-se deciso conjunta, como o resultado da
conferncia deliberativa (cfr. Lies de Direito Administrativo, 4. edio, Imprensa da Universidade de Coimbra,
Coimbra, 2015, p. 186) e MRIO AROSO DE ALMEIDA a um acto pluriestruturado (cfr. Teoria Geral do..., p. 96, nota
129).
16
No mesmo sentido, por referncia ao anteprojecto do novo CPA, vide MARTA PORTOCARRERO, Procedimento
administrativo aspectos estruturais, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho / Agosto de 2013, p. 82.
Na mesma linha, no contexto do novo CPA, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., pp. 92 e 93.
17
Nas esclarecedoras palavras de MARTA PORTOCARRERO, a conferncia instrutria possibilita um exame contextual e
presencial dos vrios interesses envolvidos num ou em vrios procedimentos conexos, mas em que o resultado da
conferncia no assume qualquer efeito vinculativo para a/as autoridade/s decisora/s (cfr. Procedimento
administrativo aspectos, p. 82). A Autora defende, desde h muito, que, apesar da falta de previso da
conferncia instrutria, a sua realizao pode ter lugar luz de um princpio de adequao procedimental (cfr.
MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 82). Em idntico sentido, j por reporte ao
novo CPA, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 93.
18
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 83.
19
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 98.
20
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 98.
130
Cfr. o artigo 5., n. 1, do novo CPA: A Administrao Pblica deve pautar-se por critrios de eficincia,
economicidade e celeridade. Na doutrina, vide MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p.
81. Sobre o princpio da boa administrao no anteprojecto do novo CPA, vide, ainda, CARLA AMADO GOMES, A boa
administrao na reviso do CPA: depressa e bem..., in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013, p. 142 e
ss. e JOO PACHECO AMORIM, Os princpios gerais da actividade administrativa no projecto de reviso do Cdigo do
Procedimento Administrativo, in Cadernos de Justia Administrativa, n. 100, Julho /Agosto de 2013, p. 18 e ss.
22
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 83, no segmento em que refere que a
finalidade da conferncia aqui sempre a obteno de decises.
23
A expresso de COLAO ANTUNES, Dificuldades do projecto de reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013, p. 146.
131
a esse propsito, bastando para o efeito observar o disposto nos artigos 77., n. 5 e 79., n.
7, ambos do novo CPA. Com efeito, por reporte s conferncias procedimentais relativas a um
nico procedimento, o novo CPA determina que podem envolver apenas o rgo competente
para a deciso final ou para uma deciso intercalar e rgos titulares de competncias
consultivas (cfr. o artigos 77., n. 5), inexistindo razes bem pelo contrrio que impeam
essa mesma participao, de rgos titulares de mera competncia consultiva, em
conferncias relativas a vrios procedimentos conexos.
Por seu turno, do artigo 79., n. 7, do novo CPA resulta a necessidade de os rgos titulares
de competncia consultiva que participem numa conferncia procedimental terem de exprimir
o sentido da sua deciso de forma oral, juntando o parecer escrito no prazo de oito dias, para
ser anexado acta 24.
Dito de modo totalmente claro, os rgos titulares de mera competncia consultiva podem,
rectius, devem participar nas conferncias procedimentais para as quais forem regularmente
convocados, nada obstando a tal participao a circunstncia de tais rgos no se
encontrarem a praticar, nesse mbito, actos administrativos. o que decorre, de modo
clarividente, das assinaladas disposies do novo CPA e essa a soluo que melhor se
coaduna com o fim da figura em apreo, supra descrito.
5. Por seu turno, a resposta segunda questo afigura-se bem mais complexa, sobretudo no
que diz respeito aos exactos termos em que deve ocorrer o exerccio da competncia
revogatria e anulatria. Na nossa ptica, em face do disposto no artigo 169., n.os 2 e 3, do
novo CPA, a competncia revogatria e anulatria de deciso administrativa (previamente
tomada) pertence aos prprios rgos participantes na conferncia deliberativa (no fundo, aos
seus autores) e aos respectivos superiores hierrquicos 25.
Sucede que tal competncia deve ser exercida nos exactos moldes em que foi praticado o acto
administrativo de base. Quer isto dizer que a revogao e a anulao de tal deciso devem
ocorrer no contexto da conferncia procedimental, em rigor, de uma segunda conferncia
24
Para uma crtica, totalmente fundada, soluo que integrava o artigo 69., n. 3, do anteprojecto do novo CPA,
vide JOO TIAGO SILVEIRA, A deciso administrativa, p. 118. A soluo propugnada pelo Autor, no sentido de a
emisso dos pareceres ocorrer no contexto da prpria conferncia, foi, entretanto, adoptada pelo legislador.
25
Note-se que, por reporte revogao de actos administrativos, o novo CPA estabelece que a competncia dos
superiores hierrquicos s existe se no se estiver perante actos da competncia exclusiva do subalterno (cfr. o
artigo 169., n. 2, in fine, do novo CPA).
132
6. A resposta que acabou de se formular para a segunda questo, releva, mutatis mutandis,
para a terceira interrogao. Efectivamente, na nossa perspectiva, a apresentao de uma
reclamao administrativa de um acto de contedo complexo, praticado no mbito de uma
conferncia deliberativa, deve ocorrer perante os seus autores (cfr. o artigo 191., n. 1, do
novo CPA), que, para efeitos de apreciao e deciso de tal meio gracioso, devero reunir
novamente, nos exactos termos em que ocorreu o exerccio conjunto das competncias
decisrias, a que se refere o artigo 77., n. 3, alnea a), do novo CPA.
26
Alternativamente, pode falar-se, no de uma nova conferncia procedimental, mas de uma extenso da
conferncia procedimental previamente realizada.
27
Cfr MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 85 e MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral
do, p. 97.
28
Em rigor tcnico, estamos perante um acto complexo, na medida em que provm de mais do que um rgo
administrativo. Trata-se, na nossa ptica, de uma complexidade igual, na medida em que, de um prisma qualitativo,
a interveno dos rgos participantes similar. Sobre os conceitos em apreo, vide FREITAS DO AMARAL, Curso de
Direito Administrativo, volume II, 3. edio, Almedina, Coimbra, 2016, p. 254 e, entre outros, MARCELO REBELO DE
SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, 2. edio, Dom Quixote, Alfragide, 2009, p.
95.
133
Fica deste modo totalmente claro que no se considera que a conferncia deliberativa e a
conferncia procedimental em geral consubstancie ou possa funcionar como um rgo
colegial 29. assim porque o novo CPA no a qualifica desse modo e ainda porque as
competncias decisrias no pertencem prpria conferncia. Como se viu, especificamente
no domnio da conferncia deliberativa, as competncias decisrias permanecem na
titularidade dos diversos rgos participantes. O que se assiste , to-somente, a um exerccio
conjunto de tais competncias decisrias, expresso na prtica de um nico acto complexo.
Citando MRIO AROSO DE ALMEIDA, o que se constata , sem qualquer dvida, a reunio de
diversas vontades orgnicas, que se exprimem na prtica, pela manifestao necessariamente
unnime da vontade de todos os participantes na conferncia, de um acto complexo 30. Ora,
assim sendo, a reclamao administrativa de um acto deste tipo deve ser apresentada, como
se afirmou, perante os seus autores, que devero reunir no contexto de uma nova conferncia
procedimental com esse especfico objectivo, a saber, decidir a reclamao apresentada.
Mas, posto isto, importa questionar: se a conferncia deliberativa no um rgo colegial e
se, assim sendo, a reclamao deve ser apresentada aos autores do acto complexo praticado
no contexto da assinalada conferncia, como que, em termos prticos, se deve comportar o
reclamante? Deve apresentar, no prazo legalmente estipulado, um exemplar da reclamao
junto de cada um dos rgos participantes no fundo, perante cada um dos rgos autores da
deciso administrativa praticada que depois se reuniro em sede de nova conferncia
deliberativa? Ou bastar que o reclamante, dirigindo-a formalmente a todos os rgos
participantes na conferncia, apresente um nico exemplar da reclamao ao rgo com
competncia para convocar e presidir conferncia, equivalendo tal comportamento, para
todos os efeitos legais, a uma apresentao da reclamao junto dos autores do acto
administrativo?
Perante a lacuna legislativa que se constata neste domnio, entendemos que a melhor soluo
no fundo, a soluo normativa que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do esprito do sistema (cfr. o artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil) se encontra na
29
No contexto do anteprojecto do novo CPA, e por referncia conferncia deliberativa, h, na doutrina, quem se
tenha referido proximidade da figura com um rgo colegial, em termos de funcionamento (cfr. JULIANA FERRAZ
COUTINHO, O que h de novo no procedimento administrativo do acto?, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, ano X, Porto, 2013, p. 259). A Autora questiona, inclusivamente, se ao funcionamento das
conferncias deliberativas no deve ser aplicvel o regime jurdico dos rgos colegais. Negando, expressamente, o
funcionamento das conferncias deliberativas como rgos colegiais, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do...,
p. 96 e LUIZ S. CABRAL DE MONCADA, Cdigo do Procedimento, pp. 298 e 299. Sobre a questo em apreo vide, ainda,
MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre..., p. 1056 e ss.
30
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 96.
134
segunda via enunciada. essa a soluo que, tambm aqui, se mostra juridicamente mais
adequada, atento o propsito, oportunamente referenciado, da figura em apreo: a promoo
da eficincia, da economicidade e da celeridade da actividade administrativa. Assim sendo, a
apresentao da reclamao junto do rgo com competncia para convocar e presidir
conferncia deve equivaler, para efeitos de cumprimento do disposto no artigo 191., n. 1, do
novo CPA, a apresentar a reclamao junto dos autores do acto reclamado.
Em suma, a reclamao deve ser formalmente dirigida aos diversos autores do acto, mas,
atentas razes pragmticas no despiciendas, a respectiva apresentao deve ocorrer,
unicamente, junto do rgo com competncia para convocar e presidir conferncia,
seguindo-se os demais trmites procedimentalmente previstos 31.
No que concerne ao recurso hierrquico, entendemos que o mesmo deve ser apresentado
junto dos autores do acto (cfr. o artigo 194., n. 2, do CPA), leia-se, junto do rgo com
competncia para convocar e presidir conferncia procedimental em que foi praticada tal
deciso administrativa. Recorre-se, tambm aqui, a um expediente prtico: simula-se que a
apresentao do recurso junto do rgo com competncia para convocar e presidir
conferncia procedimental em que foi praticada a deciso administrativa equivale, para todos
os efeitos legais, efectiva apresentao de tal meio gracioso junto dos autores do acto 32.
Por fora do disposto no artigo 194., n. 1, do novo CPA, o recurso hierrquico deve ser
dirigido aos mais elevados superiores hierrquicos dos autores do acto, salvo se a
competncia para a deciso se encontrar delegada ou subdelegada. No mais, a deciso do
recurso hierrquico deve ser tomada pelos mais elevados superiores hierrquicos dos autores
do acto, em sede de nova conferncia, assim o impondo as aludidas razes de identidade
estrutural de cariz procedimental. Neste domnio pode, pois, falar-se, com propriedade, da
necessidade de ser realizada uma conferncia procedimental de segundo grau, onde ser
praticada a deciso a que se refere o artigo 197. do novo CPA.
31
135
formalmente criticvel a opo do legislador, expressa na epgrafe do artigo 78. do novo CPA, quanto
utilizao do termo conferncias procedimentais, ao invs de conferncia procedimental. Tal escolha
terminolgica que se trata, muito possivelmente, de um mero lapso de escrita diverge do nomen do prprio
captulo em que tal preceito legal se encontra inserido, bem como das epgrafes dos artigos 79. e 81. do novo
CPA.
34
A meno ao regulamento administrativo no constava do anteprojecto do novo CPA, oportunamente tornado
pblico. Nessa sede, apenas merecia consagrao a lei e o contrato interadministrativo (cfr. o artigo 67., n. 3 e o
corpo do n. 4 da mesma disposio do referido anteprojecto).
35
Os contratos interadministrativos correspondem a contratos celebrados entre entes pblicos. O CCP distingue,
porm, (i) os contratos interadministrativos em que os contraentes pblicos contratam entre si num plano de
igualdade jurdica, segundo uma ptica de harmonizao do desempenho das respectivas atribuies (cfr. o artigo
338., n. 1 do CCP) e (ii) os contratos interadministrativos em que um dos contraentes pblicos se submeta ao
exerccio de poderes de autoridade pelo outro (cfr. o artigo 338., n. 2, do CCP). O regime aplicvel a uns e a
outros diferente: a Parte III do CCP s se evidencia aplicvel ao segundo tipo de contratos interadministrativos, ou
seja, aos contratos interadministrativos de subordinao e, ainda assim, sempre com as necessrias adaptaes.
Para uma viso crtica da soluo legal em apreo, vide MARCELO REBELO DE SOUSA / ANDR SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral..., p. 426, GONALO GUERRA TAVARES / NUNO MONTEIRO DENTE, Cdigo dos Contratos Pblicos
Comentado, volume II, Almedina, 2011, pp. 142 e 143, ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos, Almedina,
Coimbra, 2011, p. 393 e ss. e, por fim, da mesma Autora, Lies de Direito dos Contratos Pblicos Parte Geral, 2.
edio, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2015, p. 285 e ss.
36
Por reporte ao artigo 67., n. 4, do anteprojecto do novo CPA, LOURENO VILHENA DE FREITAS afirma que, em termos
prticos, se permite que um contrato interadministrativo seja fonte de competncia conjunta (cfr. Comentrios
ao projecto de reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de
2013, p. 162).
37
Cfr. ALEXANDRA LEITO, Lies de Direito, p. 287.
38
Cfr. ALEXANDRA LEITO, Contratos Interadministrativos..., p. 235.
136
8. No mais, nos termos da lei (cfr. o artigo 78., n. 3, alneas a) a c), do novo CPA), o acto
institutivo da possibilidade de realizao de conferncias procedimentais deve:
a) Estabelecer o rgo com competncia para convocar e presidir s conferncias assumindo
tal determinao muita relevncia, como o comprova o que ficou dito aquando da anlise de
um conjunto de problemas jurdicos conexos com as modalidades de conferncias
procedimentais;
b) Promover uma vinculao dos rgos participantes ao cumprimento dos deveres
legalmente previstos, como seja o dever de participar na conferncia, estabelecido no primeiro
segmento do artigo 79., n. 5, do novo CPA41;
c) Autorizar a delegao dos poderes necessrios ao funcionamento das conferncias
procedimentais. Tal habilitao conferida aos rgos participantes que, por via do acto que
institui a possibilidade de realizao de conferncias procedimentais, passam a poder delegar
os enunciados poderes nos seus membros (no caso de rgos colegiais) ou em servidores
pblicos deles subordinados.
39
Especificamente sobre tal meio de instituio de conferncias procedimentais, vide ANA RAQUEL GONALVES MONIZ,
Casos Prticos Direito Administrativo, 2. edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 214.
40
Sobre a principal vantagem (o incentivo mobilizao da conferncia procedimental nas reas em que for
especificamente prevista) e desvantagem (a limitao da sua utilidade, pelo menos em termos gerais) da soluo
legalmente adoptada, vide MARTA PORTOCARRERO, Procedimento administrativo aspectos..., p. 82. Sobre a mesma
matria, vide MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre..., p. 1061 e ss.
41
Tal vinculao, por via do acto institutivo da possibilidade de realizao de conferncias procedimentais,
evidencia-se algo sui generis, dado que, a nosso ver, no quadro actualmente em vigor, tal vinculao deriva
directamente da inscrio de tais deveres em diploma legal, leia-se, no novo CPA.
137
Por fim, especificamente quanto s conferncias deliberativas, o acto institutivo atribui, ainda,
aos rgos participantes os poderes necessrios prtica do acto administrativo complexo e
substitutivo dos actos que deveriam ser isoladamente praticados por cada um deles (cfr. o
artigo 78., n. 3, alnea d), do novo CPA).
9. Concretamente quanto ao disposto no artigo 78., n. 3, alnea a), do novo CPA, colocam-se
duas questes pertinentes, que aqui importa referenciar.
A primeira questo prende-se com o problema de saber se o rgo com competncia para
convocar e presidir s conferncias procedimentais pode ser um rgo administrativo no
participante. O novo CPA no responde directamente a tal interrogao. Poder-se- defender
que, como tal codificao no promove qualquer limitao, um rgo externo conferncia
procedimental pode deter competncia para a convocar e presidir. Todavia, pela nossa parte,
vemos com muita dificuldade que essa soluo possa valer 42, desde logo, porque, em termos
prticos, um rgo no participante encontra-se alheio dinmica procedimental (e de
interesses) que se encontre concreta e especificamente em causa numa dada conferncia
procedimental, sendo dificilmente vislumbrvel como que um rgo desse tipo pode
contribuir, em termos efectivos, para que os fins inerentes respectiva instituio possam ser
alcanados.
Ademais, pode afigurar-se administrativamente sensvel que um rgo no participante
detenha poderes de convocao e de presidncia de uma conferncia procedimental qual
alheio 43. Seja como for, independentemente da resposta que vier a vingar na vigncia do novo
CPA, este (mais) um aspecto que deveria ter merecido expresso tratamento por parte do
legislador, assim o impondo razes basilares de clareza legislativa.
A segunda questo tem que ver com o seguinte: o rgo com competncia para convocar e
presidir conferncia procedimental deve facultar uma base documental de trabalho aos
demais rgos participantes? O novo CPA nada estabelece a esse propsito, logo, no se pode
42
Em sentido idntico, vide MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 100, ao mobilizar a expresso um dos
rgos envolvidos.
43
A favor da soluo que se propugna, pode, ainda, ser referida a letra do artigo 78., n. 3, alnea b), do novo CPA,
no segmento em que se alude aos demais rgos participantes, pressupondo, assim, que o rgo com
competncia para convocar e presidir s conferncias procedimentais deve ser, necessariamente, um rgo
participante.
138
44
Cfr. MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa..., p. 128. Sobre a necessidade de ser
assegurada a entrega de tal documento, vide, ainda, MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., pp. 105 e 106.
139
de acto devido, com assento legal no artigo 66. e ss. da aludida codificao 45. Com efeito,
para fazer face a situaes de omisso ou de recusa de prtica de decises administrativas, o
legislador ordinrio, em cumprimento do disposto no artigo 268., n. 4, da Constituio,
previu o aludido meio processual, devendo o mesmo ser accionado em situaes de falta, ou
seja, de omisso de convocao da conferncia procedimental no prazo de 15 dias.
Note-se que, em tais casos, o acto administrativo cuja prtica se pretende obter judicialmente
contenciosamente relevante, luz do disposto no artigo 66., n. 1, do CPTA. assim,
fundamentalmente, porque a omisso administrativa, que se pretende suprir com a
condenao prtica do acto devido, lesiva da posio jurdica do particular que almeja a
convocao e consequente realizao da conferncia procedimental.
Acresce que o procedimento prvio 46 propositura da correspondente aco de condenao
prtica de acto devido, previsto no artigo 67., n. 1, alnea a), do CPTA47, se encontra
verificado e, assim sendo, a mobilizao desse meio processual no enfrenta, na nossa
perspectiva, qualquer obstculo jurdico. A dificuldade que apresenta apenas uma e assume
cariz extrajurdico: a crnica morosidade do sistema de justia portugus, no sendo
expectvel que o particular almeje desbloquear, judicialmente, a falta de convocao da
conferncia procedimental num curto lapso temporal 48.
Em sntese, a inaco do rgo com competncia para convocar a conferncia procedimental
constitui um elemento paralisador, seno mesmo bloqueador, do bom propsito do legislador
ao prever a possibilidade de instituio de conferncias procedimentais e a existncia do
aludido meio processual no garante a resoluo, em prazo razovel, da situao criada pelo
45
de notar que a mesma foi, entretanto, revista pelo Decreto-Lei n. 214-G/2015, de 2 de Outubro. Nos termos da
nova redaco conferida ao artigo 37. do CPTA, os processos que tenham por objecto a condenao prtica de
actos administrativos devidos, nos termos da lei ou de vnculo contratualmente assumido, passam a seguir a forma
da aco administrativa, ou seja, da forma nica, que veio extinguir o modelo dualista (aco administrativa
comum / aco administrativa especial) at ento consagrado pelo legislador. No mais, especificamente quanto
aco administrativa de condenao prtica de acto devido, continua a relevar conforme se referiu o
preceituado no artigo 66. e ss. do CPTA (revisto).
46
Cfr. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justia Administrativa Lies, 14. edio, Almedina, Coimbra, 2015, p. 182.
47
A formulao de tal preceito normativo a seguinte: A condenao prtica de acto devido pode ser pedida
quando, tendo sido apresentado requerimento que constitua o rgo competente no dever de decidir: a) No tenha
sido proferida deciso dentro do prazo legalmente previsto.
48
O direito obteno de uma deciso em prazo razovel , alis, uma das posies jusfundamentais que, com
maior frequncia, violada, entre ns. A sua preterio diria, como o comprova, sem qualquer hesitao, a
numerosa jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, proferida sobre tal temtica. Cfr., entre
outros, TIAGO SERRO, A subsidiariedade da tutela jurisdicional conferida pelo TEDH no mbito do direito obteno
de uma deciso em prazo razovel, in O Direito, Ano 143., IV, Almedina, Coimbra, 2011, p. 793 e ss.
140
11. Ainda no que diz respeito realizao da conferncia procedimental, importa assinalar que
a convocatria deve observar um prazo mnimo de 5 dias (igualmente teis) em relao data
pretendida para a realizao da conferncia, podendo os rgos participantes, em caso de
impossibilidade fundamentada, propor um adiamento no superior a 10 dias (cfr. o artigo
79., n. 3, do novo CPA). No mais, a par do modo tradicional de realizao de reunies
administrativas, a conferncia procedimental, em clara homenagem ao princpio da
administrao electrnica 49, pode ocorrer por videoconferncia (cfr. o artigo 79., n. 4, do
novo CPA).
Ademais, o primeiro segmento do artigo 79., n. 5, do novo CPA estabelece, de modo
cristalino, um dever supra referenciado de participao na conferncia procedimental, de
cada um dos rgos convocados 50. Conexo com tal dever de participao, o legislador
determinou que a realizao da conferncia procedimental no fica comprometida pela
ausncia de um rgo regularmente convocado (cfr. o primeiro segmento do artigo 79., n. 6,
do novo CPA).
A par da determinao derradeiramente referida, o legislador fixou ainda uma soluo
normativa adicional para os casos de ausncia e, nessa medida, de no pronncia de um
rgo administrativo regularmente convocado para participar na conferncia procedimental.
Nos termos, do preceituado no segundo segmento do artigo 79., n. 6, do CPA, tal inaco
administrativa ou, noutra formulao, tal silncio endoprocedimental comporta valor positivo.
Se, todavia, se verificar a invocao, no prazo de 8 dias, de justo impedimento, no se poder
considerar que o rgo em apreo nada tem a opor ao deferimento do pedido (cfr. o
segmento final do artigo 79., n. 6, do novo CPA). Dito de modo claro, a invocao, no prazo
49
Sobre este princpio vide, por reporte ao anteprojecto de reviso do novo CPA, MIGUEL PRATA ROQUE, Mais um
passo a caminho da Administrao globalizada e tecnolgica?, in Direito&Poltica, n. 4, Julho / Outubro de 2013,
p. 166 e ss. e, por referncia ao novo CPA, PAULO OTERO, Direito do Procedimento Administrativo, Volume I,
Almedina, 2016, pp. 102 e 103. Na letra da lei, atente-se, fundamentalmente, no disposto no artigo 14. do novo
CPA.
50
Para efeitos de participao (vlida) na conferncia procedimental, cada um dos rgos deve delegar, para o
efeito, num dos seus membros, no caso de rgos colegiais, ou em agentes dele dependentes os poderes necessrios
para nela assumir, de modo definitivo, a posio do rgo sobre a matria da deliberao a adoptar, ou para tomar
ele prprio a deciso correspondente competncia do rgo, no mbito das conferncias de coordenao (cfr. o
artigo 79., n. 5, do novo CPA).
141
51
Concordamos, assim, com MARTA PORTOCARRERO, Modelos de Simplificao Administrativa..., p. 134 ss.
Trata-se de casos em que no se constata uma falta fsica, mas verifica-se uma falta de participao efectiva do(s)
rgo(s) em causa.
53
A soluo normativa em apreo , assim, muito prxima da que consta do artigo 22., n. 6, do Regime Jurdico
do Sistema de Indstria Responsvel.
52
142
Sobre a temtica da transparncia no anteprojecto do novo CPA, vide ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, Abertura e
transparncia no projecto de reviso do CPA, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano X,
Porto, 2013, p. 63 e ss.
143
No mais, atendendo ao disposto no artigo 80., n. 2, do novo CPA, que remete para o artigo
122. da mesma codificao, a convocao para o exerccio do direito de audincia dos
interessados no pode ocorrer em prazo inferior a 10 dias. Quer isto dizer que, entre o
momento em que for disponibilizado ao interessado o projecto de deciso e o momento da
realizao da (sesso da) conferncia procedimental em que ter lugar o exerccio do direito
de audincia prvia devem mediar, pelo menos, 10 dias (teis). o que resulta, reitera-se, do
estabelecido no artigo 122., n. 1, do CPA, aplicvel por fora do artigo 80., n. 2, do mesmo
cdigo.
Relativamente audincia pblica, o legislador foi muito parco, limitando-se a estabelecer
que, [n]os procedimentos em que seja obrigatria, a sua realizao na pendncia da
conferncia procedimental suspende o prazo para a concluso da mesma 55.
144
actividade administrativa que o novo CPA pretende alcanar com a figura em apreo s
consubstanciaro uma realidade nos casos em que a conferncia procedimental chegue a bom
porto. Nas demais situaes, a sua mobilizao ser, bem ao invs, uma causa de
retardamento da aco administrativa 56.
Tertio, importa referir que o termo a quo do prazo para a realizao da conferncia
procedimental coincide com o dia em que ocorrer a primeira sesso da conferncia. No pode,
a nosso ver, ser de outro modo. Na verdade, nesse momento temporal que a conferncia
procedimental (propriamente dita) tem incio. At esse instante, so desenvolvidos trmites
administrativos preparatrios, mas no mais do que isso, atenta a falta de anlise e discusso
decisria que caracteriza o perodo anterior primeira sesso da conferncia procedimental.
No artigo 81., n. 2, do novo CPA, o legislador estabeleceu, ainda, de que modo finda a
conferncia procedimental: (i) com a prtica do acto ou dos actos que visa preparar; (ii) com a
celebrao de um contrato entre os rgos participantes e o interessado, em substituio do
acto ou dos actos cuja preparao se visava, desde que no exista incompatibilidade entre a
forma contratual e a matria a conformar (cfr. o artigo 77., n. 4, do novo CPA 57 58) e, ainda,
(iii) com o termo do prazo, sem que o acto ou actos que visa preparar tenham sido
praticados. Especificamente quanto a este derradeiro modo de finalizao, o legislador
determinou que, em casos excepcionais, devidamente fundamentados, a conferncia
procedimental pode ser objecto de repetio, desde que acordem, nesse exacto sentido, todos
os rgos participantes (cfr. o artigo 81., n. 7, do novo CPA, que salvaguarda o disposto na
segunda parte do n. 5 do mesmo preceito legal, que mencionaremos adiante).
No mais, o rgo que presidiu conferncia procedimental deve, no termo da mesma,
assegurar a preparao de uma acta, na qual deve ficar expresso todo o iter
administrativamente promovido, com expresso registo, quando for o caso, do(s) acto(s)
decisrio(s) praticado(s), bem como dos restantes actos nela autonomamente praticados por
56
Partilhamos, assim, inteiramente, as preocupaes expressas, no contexto do anteprojecto do novo CPA, por
ANDR SALGADO DE MATOS, Comentrios ao projecto..., p. 141, por JULIANA FERRAZ COUTINHO, O que h de novo..., p.
258 e, por fim, por MARIANA FARIA MAURCIO, Algumas notas sobre..., p. 1060. Tambm se revelam avisadas as
palavras de MRIO AROSO DE ALMEIDA que refere, com total propriedade, que a figura da conferncia procedimental
revelar-se- tanto mais proveitosa quanto maior for o intento dos rgos participantes de lhe conferir utilidade,
desde logo, do rgo promotor da conferncia (cfr. Teoria Geral do..., p. 105).
57
Tal preceito encontra-se sistematicamente deslocado. Na nossa perspectiva, deveria constar do artigo 81., n. 2,
do novo CPA, em concreto, no local da actual alnea b), devendo, esta ltima, na sua actual redaco, transitar para
aquela que seria a nova alnea c).
58
MARIANA FARIA MAURCIO afirma que [a] forma contratual ser porventura mais utilizada quando os particulares
forem chamados conferncia com um intuito colaborativo (cfr. Algumas notas sobre..., p. 1050).
145
cada rgo participante (cfr. o artigo 81., n. 3, do novo CPA59). Embora, em termos gerais,
tal exigncia decorra do artigo 151., n. 1, alnea d), do novo CPA, estabelece-se, ainda, no
artigo 81., n. 3, da mesma codificao, que a fundamentao do(s) acto(s) decisrio(s)
praticado(s) no contexto da conferncia procedimental deve constar da referida acta.
Nos casos em que a conferncia procedimental no culmine com a prtica do acto(s) que se
almeja(m), no fundo, nas situaes em que inexiste acordo entre os rgos participantes da
conferncia (deliberativa 60), deve ser emitida uma declarao, que dever integrar a referida
acta, na qual se individualizam os motivos da discrdia. Sendo possvel, devem ainda ficar
expressas, nessa mesma acta, as modificaes necessrias viabilizao do projecto,
actividade, regulao de um bem ou situao que constitua o objecto da conferncia, assim o
impondo o artigo 81., n. 4, do novo CPA, cuja soluo normativa j vinha sendo reclamada
pela doutrina portuguesa 61. Acresce que, conforme resulta do que se deixou dito supra, com o
insucesso da conferncia procedimental, o(s) procedimento(s) conexo(s) retoma(m) o(s) seu(s)
termo(s), bem como o(s) correspondente(s) prazo(s) 62.
Por seu turno, o primeiro segmento do artigo 81., n. 5, do novo CPA ao determinar que, no
contexto da conferncia deliberativa, a pronncia desfavorvel de um dos rgos participantes
conduz ao indeferimento das pretenses em apreo na mesma 63 no propriamente
surpreendente, atenta a estrutura jurdica da conferncia deliberativa, oportunamente
analisada. Todavia, o segundo segmento desse mesmo preceito j merece uma aluso
particular, na medida em que, por via do mesmo, tal pronncia desfavorvel pode ser
superada. o que sucede se houver acordo, entre os rgos participantes, na promoo das
alteraes necessrias ao respectivo deferimento e na possibilidade da repetio da
conferncia, caso essas alteraes sejam concretizadas pelo interessado 64. visvel o bom
intento do legislador: no desperdiar os resultados positivos (parcialmente) alcanados no
decurso da primitiva conferncia deliberativa e criar condies para que o quadro de
indeferimento seja administrativamente superado.
59
Sobre a matria em apreo, vide, no anteprojecto do novo CPA, ANTNIO FRANCISCO DE SOUSA, Abertura e
transparncia..., p. 70.
60
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., pp. 103 e 104.
61
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 102, nota 140.
62
Cfr. MRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do..., p. 103.
63
Criticando a mobilizao, neste contexto, do termo indeferimento, vide SRVULO CORREIA, anotao ao artigo 81.
do novo CPA, in AA.VV., Comentrios reviso, p. 188 e ss.
64
Quanto repetio da conferncia, vale, tambm, o artigo 81., n. 8 do novo CPA, onde se estabelece uma regra
de aproveitamento dos actos praticados no decurso da primitiva Conferncia. Todavia, por razes facilmente
compreensveis, tal regra s vale para os actos cuja actualidade se mantenha. O novo CPA , no entanto,
totalmente omisso quanto ao prazo de realizao da conferncia a repetir.
146
Na mesma linha, deve ser referido, por fim, o artigo 81., n. 6, do novo CPA, que habilita em
rigor, na terminologia a adoptada, que no impossibilita os rgos participantes da
conferncia 65 que no se opuseram pretenso em apreo de praticarem, de modo individual,
o acto administrativo que lhes cabe. Tm, todavia, um prazo para o efeito: 8 dias a contar do
termo da conferncia (deliberativa). Findo esse prazo, e sem prejuzo do que se asseverou,
ocorre uma estabilizao do sucedido na conferncia procedimental.
65
Apesar de o artigo 81., n. 6, do novo CPA no o estabelecer, o que a se encontra estipulado s vale,
naturalmente, para as conferncias deliberativas, remetendo-se, quanto a este ponto, para a distino
oportunamente promovida com as conferncias de coordenao.
147
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/pgmmpvbj9/flash.html
148
I. Introduo; | II. Sinopse das principais inovaes; | III. A nova disciplina regulamentar observada na
especialidade.
I. Introduo
1. No presente escrito, procurar-se-, essencialmente, uma compreenso descritiva e crtica
das novidades que, em matria da disciplina jurdica dos regulamentos, constam da reforma
do Cdigo de Procedimento Administrativo, introduzida pelo Decreto-Lei n 4/2015, de 7 de
janeiro**.
Atenta a nossa concordncia com a doutrina 1 que sustenta que o referido Decreto-Lei, pese
ter tido o propsito de rever o Cdigo de Procedimento Administrativo at ento vigente,
acabou por introduzir inovaes substanciais e mesmo diversas ruturas que, na prtica,
acabaram por gerar um Cdigo novo, designaremos utilitariamente, o ltimo Cdigo por CPA
ou novo CPA, por contraste com o Decreto-Lei n 442/91, de 15 de dezembro e
subsequentes alteraes, o qual ser aqui designado por antigo CPA.
2. Sendo o regulamento a norma jurdica tpica que inere ao exerccio da funo administrativa
e que se destaca como condio de exequibilidade de muitas normas legais e, em alguns casos,
como condio de entrada em vigor da prpria lei, parece relevante destacar as inovaes
introduzidas, apreciar as situaes problemticas por elas geradas e avaliar, quando for caso
disso, o seu impacto no funcionamento da Administrao pblica e na ordem jurdiconormativa.
151
3. O novo regime legal veio disciplinar, com algum detalhe, o procedimento, o regime material,
a eficcia, a fora jurdica e a validade as normas da Administrao, tendo representado alguns
institutos, como o da declarao da invalidade regulamentar pela Administrao mediante
petio dos administrados, um passo decisivo na superao das imunidades regulamentares
de que historicamente tm beneficiado estas normas e que tinham j sido significativamente
abaladas nas duas ltimas reformas do contencioso administrativo 2.
Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Impugnao dos Regulamentos no Contencioso administrativo Portugus- in
Temas e Problemas de Processo Administrativo- Coord VASCO PEREIRA DA SILVA-ICJP-e-book- Lisboa- 2010- p. 86
e seg.
152
5. Foi prevista a instruo dos projetos de regulamento com a realizao de uma anlise
custo/benefcio, a qual suscita fundadas dvidas quanto sua exequibilidade;
6. Criou-se uma nova disciplina de declarao invalidade administrativa dos regulamentos
operada pela prpria Administrao (uma figura paralela da anulao administrativa de atos
individuais e concretos), aditaram-se novos parmetros de validade regulamentar, findou-se
com o regime da nulidade para sancionar regulamentos ilegais (que se encontrava moribundo)
e regulou-se figura da omisso regulamentar e do regime que inere sua declarao pela
Administrao);
7. Foram estabelecidas regras sobre a eficcia das normas administrativas, a regulao do
regime da caducidade regulamentar, introduziram-se algumas garantias sobre efeitos de
revogaes indevidas ou ilegais dos regulamentos e regulou-se a sorte dos regulamentos que
executam leis revogadas;
8. Foram consagradas, finalmente, um conjunto de garantias, chamemos-lhes graciosas, em
matria da impugnao dos regulamentos, mediante os institutos da petio, da reclamao e
do recurso administrativo.
5. Pela primeira vez foi dada uma definio legal de regulamento no CPA.
O CPA antigo dedicava apenas seis artigos ao regime do regulamento prescindindo de uma
definio, talvez pelo facto de a caracterizao deste ato normativo da Administrao se
encontrar razoavelmente pacificada na doutrina e na jurisprudncia: segundo esta, o
regulamento seria uma norma jurdica emanada no exerccio do poder administrativo por
um rgo da Administrao pblica ou por outra entidade pblica ou privada para tal
habilitada 3.
Por todos, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo-Vol. II-Coimbra-2011-p. 177 e seg.
153
Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Invalidade dos Regulamentos Estaduais e os Fundamentos da sua
Impugnao Contenciosa - Revista Jurdica-AAFDL-8-Out/Dez-1986- p. 98 e seg. (com a problematizao da
natureza regulamentar certas normas administrativas gerais que produzem efeitos em situaes concretas).
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS (Direito Administrativo Geral-III-Lisboa-2007- p. 230),
clarificam, num lxico algo diferente daquele que inere definio agora adotada pelo CPA que a norma
regulamentar visa produzir efeitos jurdicos em situaes gerais e abstratas. A generalidade e abstrao so
deslocadas do contedo da norma para os destinatrios e situaes que esta intenta regular.
5
Quer o STA (Ac. 15-9-91 e Ac 9-4-81) quer o Tribunal Constitucional (Ac n 80/86 3e Ac n 24/98) coincidem na
materialidade do contedo dos regulamentos.
6
Sobre essa querela doutrina, vide MARIO AROSO DE ALMEIDA O Novo regime do Cdigo do Procedimento
Administrativo-Coimbra-2015-p. 132 e seg. No nosso entendimento a generalidade envolve uma insuscetibilidade
de um comando jurdico ser determinado e imediatamente determinvel quanto aos seus destinatrios. Se uma
norma de forma regulamentar, em execuo da lei, aprovar um novo quatro de pessoal para um servio pblico,
envolvendo uma mudana de categoria dos funcionrios a ele adstritos num determinado momento, ele reveste a
natureza de ato administrativo sob forma regulamentar, pois dispe sobre funcionrios imediatamente
identificveis num momento temporal determinado e verte sobre uma situao concreta, embora de efeitos
permanentes.
154
De entre as diversas definies de regulamento, a frmula utilizada coincide com a de FREITAS DO AMARAL (cfr.
nota prvia) a qual alude produo de normas no exerccio do poder administrativo, tendo SRVULO CORREIA
(Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos administrativos-Coimbra-1987-p. 234 e seg.) e VIEIRA DE
ANDRADE Lies de Direito administrativo-Coimbra-2011- p. 115) preferido reportar-se ao exerccio da funo
administrativa.
8
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS, ult. loc. cit, definem regulamento como deciso de
um rgo da administrao pblica prescindindo de convocar a funo ou o poder administrativo. Mais
certeiramente, FREITAS DO AMARAL (ult. loc. Cit., p.177), opta por aludir ideia de poder administrativo na
medida em que na sua definio admite que ao abrigo da mesma atividade os regulamentos possam ser produzidos
seja por rgos administrativos seja por entidades particulares que para tal sejam habilitadas.
155
Cfr no que respeita caracterizao de regulamento interno, VIEIRA DE ANDRADE ult. loc. cit., p. 117; DIOGO
FREITAS DO AMARAL, ult. loc. cit., p. 190.
10
PAULO OTERO, O Significado Poltico da Reviso do Cdigo de Procedimento Administrativo O Significado
Poltico da reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo, interveno no colquio "O Projecto de
Reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo" organizado pela Ordem dos Advogados, p 12
(http://www.oa.pt/upl/%7B84d6f7ba-1ba6-468c-a3de-149f28aa9739%7D.pdf).
156
Diramos, mais benignamente, que foram remetidos para um semi-limbo, com todas as
reservas dogmticas sobre esta figura, j que os novos ensinamentos da Igreja Catlica
parecem ter retirado, em 2007, fundamento teolgico ao limbo.
Porqu semi-limbo? Porque o CPA reformado, bebendo no seu congnere alemo, ostraciza
mas no ignora, por completo, os regulamentos internos. Ele reconhece, sem essa designao,
a sua existncia jurdica, que decorreria de um princpio geral de auto-organizao interna da
Administrao 11, e at dispe sincreticamente sobre pressupostos da sua validade. Assim, no
n 4 do art 136, disposto que embora no tenham carter regulamentar para efeitos do
disposto no presente captulo, carecem de habilitao legal as comunicaes dos rgos da
Administrao pblica que orientem padres de conduta na vida em sociedade, tais como
diretivas, recomendaes, instrues, cdigos de conduta e manuais de boas prticas.
11
157
No existe, quanto a este ponto uma alterao de regime em relao ao antigo CPA na medida
em que a doutrina entendia ento, no silncio da lei, que as suas disposies em matria
regulamentar apenas teriam por objeto os regulamentos com eficcia externa 12. Daqui se pode
retirar que a Administrao dispe de uma discricionariedade muito ampla na emisso desses
atos normativos e que os administrados no gozam de garantias especiais em sede de petio,
publicitao do projeto de regulamento, ou de audincia prvia relativamente feitura de
normas que sobre eles no projetam eficcia intersubjetiva.
Ainda assim, a admissibilidade de uma petio dos administrados para emisso ou para
alterao de uma circular ou de uma diretriz interpretativa, por exemplo, resulta ser
perfeitamente admissvel luz regime constitucional do direito de petio (art 52 da CRP),
embora se encontre quanto ao seguimento que lhe pode ser dado pelas autoridades pblicas,
depositada na esfera da discricionariedade administrativa.
Sem embargo, a lei habilitante a que o n 4 do art 136 do CPA faz meno pode sempre fixar
para certos regulamentos internos, critrios de feitura que envolvam audincias de certas
categorias de cidados ou entes pblicos.
6. Pelas mesmas razes, to pouco se aplicaro aos regulamentos internos as disposies do
CPA sobre o regime de omisso, bem como as regras em matria eficcia, aplicao,
invalidade, caducidade, revogao e impugnao regulamentar (arts 135 a 147). Contudo, o
legislador dispe sempre da faculdade de determinar regras legais sobre a impugnao
administrativa desses regulamentos, j que estaramos perante lei especial que prevaleceria
sobre o CPA, que consiste numa lei geral desprovida de valor reforado.
7. Os regulamentos internos com a natureza de circulares, diretrizes, instrues e cdigos de
conduta assumem natureza vinculativa, enquanto as recomendaes e manuais de boas
prticas se parecem situar mais no domnio da soft law.
A vinculatividade dos primeiros, na medida em que as respetivas normas tenham uma
estrutura dentica, parece ter sido tornada clara, com a submisso inequvoca dos
regulamentos internos, pelo n 4 do art 136 do CPA, ao princpio da legalidade.
Existe, segundo certos autores, uma autovinculao do regulamento interno para o seu
prprio autor e uma heterovinculao para os rgos e agentes sujeitos ao seu poder de
hierarquia: regulamentos do superior hierrquico vinculariam a conduta do inferior
12
158
hierrquico 13 assim como o seu poder regulamentar. Existe, deste modo, uma hierarquia entre
regulamentos internos centrados da posio de supremacia intra-administrativa que certos
rgos guardam em relao a outros, sendo assim sustentvel que os regulamentos internos
do inferior hierrquico sero invlidos se violarem as orientaes nsitas no regulamento do
superior hierrquico 14.
Os regulamentos internos podem tambm vincular, nos termos da lei habilitante, os
trabalhadores em funes pblicas que, na sua qualidade de funcionrios (e no de cidados),
se sujeitam s respetivas orientaes, podendo fundamentar responsabilidade disciplinar, em
caso de desacatamento.
No se exclui, pelas mesmas circunstncias, que os funcionrios pblicos possam peticionar a
sua revogao ou alterao, nos termos constitucionais aplicveis ao direito de petio, e que
os possam impugnar nos termos do CPTA com fundamento em ilegalidade (na medida em que
violem a lei ou princpios de direito administrativo), j que o n 4 do art 136 que os faz
depender de lei habilitante.
Quanto derrogabilidade singular destas normas por ato administrativo deve entender-se que
esta ser possvel por parte do superior hierrquico em relao aos seus prprios
regulamentos e aos do inferior hierrquico e, apenas, na medida em que tal no seja vedado,
expressa ou implicitamente, pela respetiva lei habilitante.
8. No que concerne s chamadas circulares interpretativas, entende-se que, na medida em
que assumam natureza de instrues, no lhes ser igualmente aplicvel o regime
procedimental e substantivo dos regulamentos.
Dir-se-ia que, para efeitos de impugnao administrativa, esses regulamentos exprimiriam
uma eficcia externa indireta ou mediata, na medida em que as suas orientaes
condicionariam o contedo de regulamentos e de atos administrativos com eficcia externa 15.
Julga-se, no entanto, que os regulamentos com eficcia externa, mesmo que incorporem no
seu contedo, interpretaes constantes de regulamentos internos, so atos autnomos em
relao queles, pois carecem de habilitao legal prpria. Numa relao jurdica estritamente
inter-normativa um regulamento externo no se encontra vinculado a um regulamento interno
(se bem que um inferior hierrquico que o edite possa ser responsabilizado disciplinarmente
13
159
9. Ainda assim, esta soluo, sobretudo em sede impugnatria, pode diminuir as garantias dos
administrados j que, de facto, esses regulamentos, embora no constituam norma
habilitante, constituem um padro interpretativo (e subjetivamente vinculante para o rgo
administrativo) de atos administrativos lesivos 17. Caber, qui, jurisprudncia considerar
criativamente como diretamente lesivos para fins do art 147, os regulamentos
interpretativos de eficcia interna que constituam nico fundamento do sentido de atos
administrativos de contedo vinculado e desfavorveis aos administrados e que sejam por
estes expressamente invocados. Com efeito, se um ato administrativo invocar a orientao de
uma norma administrativa de eficcia interna submetida ao princpio da legalidade como seu
nico fundamento, pareceria em tese possvel impugnar indiretamente, por via contenciosa
essa norma-fundamento ou requerer a sua revogao ao abrigo do direito constitucional de
petio.
16
17
160
11. Ainda no plano da habilitao, a circunstncia de a norma do n 1 do art 143 do CPA fixar
o Direito da Unio Europeia (U.E) como parmetro de validade dos regulamentos portugueses
e de o n 2 do art 146 aludir a regulamentos nacionais que executam normas da mesma
Unio coloca o problema de se saber se a invocao regulamentar de norma europeia a que d
execuo permite suprir a falta de invocao de uma lei habilitante.
A resposta claramente negativa. O n 7 do art 112 da Constituio claro quando
determina que os regulamentos devem invocar expressamente as leis que visam regulamentar
ou que definam a competncia subjetiva ou objetiva para a sua emisso. Havendo uma norma
18
Ainda assim o STA considera, generosamente, que o regulamento que no invoque lei habilitante no seu corpo
normativo no enfermar de inconstitucionalidade se na ata do rgo deliberativo que o aprovou ou do edital da
respetiva publicao tiver figurado a norma legal de habilitao (Ac. de 12 do 5-2004, do STA-Proc n 233/2004).
161
13. Fora da reserva de lei, as deslegalizaes podem ser admitidas quando a prpria lei
desgradua, explicitamente, alguns dos seus preceitos ou os de outra lei, atribuindo-lhes
natureza regulamentar 19.
c) Reserva de lei
14. No existindo uma reserva geral de regulamento na ordem jurdica portuguesa (Ac. n 1/97
e n 214/2011 do Tribunal Constitucional) observa-se que, salvo nos domnios onde decorra da
Constituio ou da lei uma esfera de administrao autnoma (caso das regies, autarquias,
universidades e associaes pblicas, no mbito da qual a lei ter de respeitar o poder
regulamentar dos entes que integram essa Administrao), as normas legais no s
prevalecem integralmente sobre as normas regulamentares, como podem at prescindir
destas ltimas para a sua execuo 20. Na verdade, no havendo reserva de regulamento pode
19
CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional -I- As Funes do Estado e o Poder Legislativo no
Ordenamento portugus- Coimbra 2012 - p. 249.
20
CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional I op. cit, p. 97 e 234 e seg.
162
16. O instituto em epgrafe no se encontra regulado no CPA (nem teria de o ser, dada a
natureza legal no reforada do Cdigo) mas que pertinente abordar, atenta a existncia de
jurisprudncia constitucional relativamente recente sobre a matria .
Tal como destacmos supra, parece claro que, por efeito da potncia de valor que no plano
da eficcia decorre da hierarquia formal dos atos legislativos (inerente fora geral de lei que
a norma do n 5 do art 112 to claramente contm), a lei pode revogar normas de grau
inferior, como os regulamentos.
163
24
Cfr. Criticamente, CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso () op. cit, p. 236 e seg.
164
norma regulamentar 25. Com efeito, do art 112 da CRP decorre, por fora do imprio do
princpio da tipicidade da lei, a proibio das normas regulamentares poderem interpretar,
com eficcia externa, normas legais.
Daqui decorre que, apenas regulamentos internos, os mesmos que o CPA remeteu para o
universo do oculto, se podem arrogar a essa funo interpretativa, com eficcia circunscrita
Administrao Pblica.
19. Certo que esta proibio constitucional deve ser entendida com realismo. Na verdade, os
regulamentos de execuo, os quais so dotados de eficcia externa, no deixam de, num
plano mediato, interpretar implicitamente a lei quando a concretizam ou complementam num
determinado sentido, situao tanto mais sintomtica quando os preceitos legais em causa so
interpretados, frequentemente, em sentido divergente pela doutrina e jurisprudncia. Tendo a
obrigao de executar a lei, a Administrao, em caso de dvida, toma partido por uma das
solues interpretativas que defluam da norma legal, mediante a sua corporizao em norma
regulamentar sem que essa opo possa ser questionada luz do principio da tipicidade da lei,
mas apenas sindicada na medida em que assuma em sede de execuo, uma interpretao
que seja ilegal ou inconstitucional. A proibio do n 5 do art 112 da CRP restringe-se, assim,
aos regulamentos, que, com eficcia intersubjetiva intentem atribuir uma interpretao
autntica e expressa a uma determinada norma legal.
25
O primitivo art 135 do projeto de CPA ditava que a interpretao e integrao das leis por regulamento no
possua fora legal. Bastaria ter sido precisado nesse preceito que a eficcia de regulamento interpretativo de
uma lei s vincularia internamente a Administrao, para que essa disposio deixasse de levantar dvidas de
constitucionalidade em face do disposto no n 5 do art 112 da CRP. Ademais, a expresso fora legal era
tecnicamente incorreta na ordem jurdica portuguesa pois um regulamento nunca dispe de fora de lei mas de
fora de norma administrativa, a qual se posiciona num escalo inferior ao da chamada fora geral de lei.
26
CFR, em geral PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica- Coimbra-2003 - p. 588 e seg e VITAL
MOREIRA Constituio e Direito Administrativo - Coimbra - p. 1141 e seg in AAVV Ab uno Ad Omnes-75 anos
da Coimbra edidora-1998-p.1141 e seg . Vide, igualmente, VIEIRA DE ANDARADE (ult. loc. cit., p. 123), relativamente
165
aos princpios de Direito Administrativo e FREITAS DO AMARAL, (ult. loc. cit., p. 180) relativamente ao Direito
Internacional, Direito europeu e princpios gerais.
166
27
Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p. 121; MARCELO REBELO DE SOUSA-ANDR SALGADO DE MATOS, ult. loc.
cit., p. 246.
28
Cfr. Em sentido critico sobre o critrio da inovao, como atributo exclusivo dos regulamentos independentes,
cfr. PEDRO MONIZ LOPES (O Regime Substantivo dos Regulamentos () op. cit. (3.2.1.) para quem um regulamento
de execuo envolve uma atividade de criao pelo facto de acrescentar sempre algo s condies definidas por lei.
Contudo o STA no parece seguir este entendimento considerando que os regulamentos de execuo se traduzem
pelo seu contedo pormenorizador, de detalhe e de complemento da lei, aplicando-a s situaes concretas da vida
( Cfr. Ac de 28-1-2015, do STA e Ac de 1/10/2014 do mesmo Tribunal).
29
Cfr Ac de 1/10/2014 do STA, cit. (Proc n 1548/2013).
167
com a alnea c) do art 199 da CRP 30, pelo menos no que tange aos regulamentos
governamentais) concretizam, com maior ou menor criatividade, uma disciplina primria
fixada por lei (ou por normas constantes de um regulamento de grau superior). Estes
regulamentos movem-se nos limites que lhe so fixados e no podem arrogar-se a inovar
dentro desse domnio, sobretudo se estiver diante de uma matria reservada lei. To pouco
podem normas regulamentares de execuo, como as portarias ou despachos normativos,
disciplinar de forma inovadora uma matria da competncia administrativa do Governo, sendo
inconstitucionais por violao do n 6 do art 112 da CRP, as normas legais que habilitem a
sua edio (cfr. Ac. do TC ns 666/206 e 289/2006).
Parece, igualmente, ficar claro, igualmente, algo que j assumido pela doutrina e que consiste
no entendimento de que, a par dos decretos regulamentares do Governo, existem
regulamentos independentes com carter autnomo na esfera das autarquias, regies,
universidades e associaes pblicas) 31.
Quanto problemtica da admissibilidade da edio de regulamentos independentes pelas
entidades administrativas independentes (figura prevista no n 3 do art 267 da CRP) o facto
que a mesma faculdade absolutamente vedada s autoridades criadas pela Constituio ou
pela lei que tenham por objeto, a par de funes de regulao e gesto, a tutela de direitos,
liberdades e garantias, domnio que se encontra coberto por uma reserva total de lei no plano
horizontal (alnea b) do n 1 do ar 165 da CRP) e na qual, apenas, sero admissveis
regulamentos de execuo. Ser o caso, de entre outras, da Entidade Reguladora da
Comunicao Social, da Comisso Nacional de Eleies, dos Conselhos superiores das
magistraturas e da Comisso Nacional para a Proteo de Dados.
J no que tange s entidades reguladoras da economia, cuja lei-quadro as qualifica de
independentes (mas que por razes j por ns aduzidas noutra sede, as qualificmos como
semi-independentes 32) parece evidente que todas as que intervierem em matrias cobertas
pela reserva de lei no podem, necessariamente, editar regulamentos independentes.
Contudo, nos restantes domnios materiais excludos da referida reserva, nada parece impedir
a possibilidade de edio desses regulamentos, na medida em que tal se encontre previsto em
lei habilitante. Por exemplo, o art 102 da CRP determina que o Banco de Portugal exera as
suas funes nos termos da lei e das normas internacionais a que o Estado se vincule, do que
30
Preceito que comete ao Governo a competncia para Fazer os regulamentos necessrios boa execuo das
leis.
31
Cfr VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p. 121.
32
CARLOS BLANCO DE MORAIS.
168
resulta uma autorizao para que essas normas para as quais a Constituio remete habilitem
esse rgo a emitir regulamentos independentes 33.
Formulando dvidas sobre a suficincia de certas leis com pretenses habilitantes, Cfr. PEDRO GONALVES,
Direito Administrativo da Regulao in AAVV Estudos Marcello Caetano-II-Coimbra-2006-p. 535 e seg.
34
VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p. 126; CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso (), op. cit, p. 125.
35
DIOGO FREITAS DO AMARAL, ult. loc. cit., p. 214; PAULO OTERO, Legalidade e Administrao Pblica Coimbra
-2003 - p. 633.
36
Existe uma tendncia de alguma doutrina desvalorizar o critrio hierrquico (VIEIRA DE ANDRADE, ult. loc. cit., p.
125). Com alguma ambiguidade, FREITAS DO AMARAL (ult. loc. cit., p. 214) fala na existncia, entre os regulamentos
do estado numa subordinao hierrquica ou pelo menos numa preferncia de aplicao
37
Cfr. proximamente, os critrios avanados por MARCELO REBELO DE SOUSA- ANDR SALGADO DE MATOS, ult.
loc. cit., p. 241 e seg.
169
38
170
(espacialmente mais extensas) sobre as de grau inferior (regra que decorre do art 241 da
CRP).
39
40
171
172
41
42
173
43
174
possam criar, sem mais, solues singulares (mormente os que esgotem a sua eficcia numa
situao concreta) sem perderem o seu atributo de abstrao.
Na mecnica da prevalncia da lex specialis regulamentar no relevar o critrio da
especialidade territorial, segundo o qual a norma de um ente territorial menor seria sempre
especial (em razo de um critrio fixo de ordem geogrfica), j que tal interpretao
desvitalizaria em absoluto a utilidade da clusula de prevalncia e o fim para o qual foi criada
no CPA como critrio de soluo de conflitos normativos. Pontifica, ao invs, um critrio de
especialidade material do qual deriva que, numa relao de cabimento entre o contedo
abstrato de uma norma mais extensa e outra menos extensa que estabelea em certa matria
comum uma disciplina diferente e particular, preferir a menos extensa.
A aplicao preferencial exclui, em regra, a revogao, ajustando-se a um quadro jurdico
respeitador de repartio de atribuies e competncias entre diferentes coletividades que
no se posicionam entre si numa relao de hierarquia formal. O regulamento geral do
Governo, rgo investido numa posio de supremacia derivada do seu estatuto de centro de
poder soberano, afasta ou desbanca na regulao de uma dada matria, atenta a sua
supremacia ou hierarquia funcional, o regulamento geral do ente menor que se conservar em
estado de suspenso de eficcia. Essa prevalncia deve operar, todavia, no respeito de
domnios de competncias prprias que em nveis da mesma matria a lei reconhea ao
regulamento do ente menor.
O operador jurdico, estadual ou local deve observar esta clusula de prevalncia da qual ele
o principal destinatrio.
4. Relaes entre regulamentos entre autarquias de distinto grau. O regime de prevalncia
exposto, centrado na aplicao preferente, transponvel para a prevalncia dos
regulamentos municipais sobre os das freguesias
5. Regimes especiais: os regulamentos em matria de ordenamento do territrio e urbanismo.
Estas disposies gerais do CPA s se aplicaro no domnio especial das relaes entre
regulamentos governamentais e locais, no mbito da legislao sobre ordenamento do
territrio e urbanismo, nos casos em que esta legislao especial exiba lacunas. No houve
uma inteno do CPA derrogar a legislao especial existente sobre a matria, a respeito de
relaes entre planos aprovados sob a forma regulamentar 44.
44
Cfr. em geral ALVES CORREIA, As Grandes Linhas da recente Reforma do Urbanismo Portugus-Coimbra-1993;
FERNANDA PAULA OLIVEIRA, A Discricionariedade de Planeamento Urbanstico Municipal na dogmtica Geral da
175
Sem que haja a mnima inteno de tratar nestas breves linhas a complexa relao entre
planos de ordenamento do territrio e de urbanismo que assumem natureza regulamentar,
cumpre lembrar que a estrutura normativa do sistema de planeamento do territrio envolve,
igualmente, uma combinao operativa entre um critrio de hierarquia no formal e de
geometria varivel, com um critrio de competncia circunscrito a estratos materiais afetos
a normas de distinta densidade reguladora. Isto, sem esquecer a conjugao desses critrios
com um critrio pontual de especialidade qualificada e, ainda, um critrio de coordenao que
envolve uma exigncia de identificao e ponderao, inclusivamente pelo regulamento de
maior escalo, da compatibilidade entre planos de diferente hierarquia que se sobrepem ou
complementam numa determinada matria 45.
Este inter-cruzamento complexo de princpios explica-se em razo do facto de a matria de
planeamento do ordenamento do territrio e do urbanismo envolver um condomnio de
interesses 46, no s de ordem material mas tambm de poderes (legislativos e
administrativos) confiados a rgo distintos e pessoas coletivas diferentes.
Da que muitas das relaes entre instrumentos regulamentares de ordenamento do territrio
podem no se ajustar linearidade do n 1 do art 138 do CPA, devendo o RJIGT manter a sua
eficcia como direito especial em relao a esta disposio do Cdigo.
Assim, a ttulo de exemplo, os Planos Regionais de Ordenamento do Territrio (PROT)
aprovados por Resoluo do Conselho de Ministros prevalecem sobre os planos de mbito
municipal por razes ligadas supremacia do rgo e da funo diretiva que desempenham
(hierarquia material ou funcional), na medida em que fixam grandes orientaes cogentes.
Contudo, os PROT podem ser desaplicados, bem como revogados ou modificados, por planos
especiais (PEOT) aprovados tambm por resoluo do conselho de Ministros, daqui resultando
uma relao combinada entre os princpios da cronologia, especialidade e excecionalidade (n
2 do art 25 do RJIGT).
O critrio hierrquico pode ser, tambm, materialmente excecionado quando se consente que
um regulamento local, um Plano Diretor Municipal (PDM), contrarie um PROT, acabando,
todavia, essa estranha exceo, que desafia primeira vista a dogmtica dos atos normativos,
discricionariedade Administrativa-Coimbra-2011; COLAO ANTUNES, Direito Urbanstico-Um Outro Paradigma. A
Planificao Modesto-Situacional-Coimbra-2002;
45
LUIS PEREIRA COUTINHO, ult. loc. cit., p. 193; ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo-I-Coimbra2008-p. 499 e seg; SARA BLANCO DE MORAIS, Do plano especial da rede Natura 2000: em especial no mbito do
contencioso regulamentar nacional- in AAVV Direito do Urbanismo e do Ordenamento do Territrio-II-Coord.
FERNADA PAULA OLIVEIRA-I-Coimbra-2012-p. 684 e seg
46
ALVES CORREIA, ult. loc. cit., p.142 e seg.
176
por ser mitigada pela necessidade de o PDM ser ratificado por Resoluo do Conselho de
Ministros, ato jurdico dotado da mesma forma do regulamento derrogado ou desaplicado (ns
1 e 5 do art 80 RJIGT). A mesma mecnica opera em relao aos Planos setoriais de
ordenamento do territrio por parte dos PDM. Dir-se-ia, assim, que a relao entre
regulamentos com a mesma forma (a da resoluo) que permite a derrogao, pese o facto de
o PDM ser um regulamento autrquico e de a ratificao por resoluo constituir um ato
autnomo em relao a este. E o facto que os planos de pormenor dos municpios, que
presentemente no esto sujeitos a ratificao por resoluo do Conselho de Ministros, no
dispem, sintomaticamente, da faculdade de contrariar os PROT ou PEOT.
Mas o prprio critrio da especialidade tambm contrariado pelo critrio hierrquico. Os
planos especiais de ordenamento do territrio (PEOT) aprovados por resoluo do Conselho de
Ministros prevalecem, nos termos do n 4 do art 24 do RJIGT) sobre os planos municipais de
ordenamento do territrio (tais como os PDM ou os planos de pormenor PP), mesmo que, no
plano da relao do respetivo contedo, o PEOT assuma uma textura normativa de maior
generalidade.
Encontra-se, assim justificado, um subsistema regulamentar estribado numa criteriologia
prpria.
6. Da incidncia residual do princpio da subsidiariedade. Em abono da clusula de conflitos
que foi instituda, milita o desiderato da segurana jurdica e da unidade de ao
administrativa. Contudo, o preceito desvitalizou a incidncia do princpio auxiliar da
subsidiariedade 47 consagrado no art 6 da Constituio e que opera nas relaes entre o
Estado e os entes menores na esfera concorrencial. Dele decorre o entendimento difuso de
que havendo um conflito de competncias sobreponveis relativamente mesma matria
entre duas coletividades territoriais, prevalecem os poderes do ente menor e mais prximo
dos cidados, salvo se o ente maior e menos prximo for detentor de uma maior aptido para
a realizao adequada e eficaz de certas tarefas.
Quase ignorado pela jurisprudncia, sobretudo nas relaes Estado-regio, considera-se que
este princpio constitucional pode ser, ainda assim, extraordinariamente (e pouco
provavelmente), chamado colao, na esfera contenciosa. Deste modo, se a clusula de
prevalncia do CPA der aplicao preferente a um regulamento estadual quando,
47
CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional-I-op. cit, p. 272 e 275 e seg.; MARGARIDA
SALEMA, O Principio da Subsidiariedade em Perspetiva Jurdico-Poltica-Coimbra-2003-p. 443 e seg, p. 465 e seg e
p. 473 e seg.
177
178
179
por maioria de razo nas regies e municpios. Um outsorcing dessas anlises invivel
exceto para grandes reformas (vide o caso das morosas e discrepantes anlises de custos e
benefcios que envolveram o projeto do TGV), atentos os seus elevados custos e seria
impraticvel equacion-las para todos os regulamentos, tal como resulta do CPA, sendo
inclusivamente absurdo e irnico pretender sujeitar despachos normativos e posturas
municipais a esse tipo de controlo prvio.
Da que, ou a parte final do art 99 no ser, pura e simplesmente cumprida e os
regulamentos correm o risco de ser impugnados por vcios de forma como expediente
processual de bloqueio ou se cria, em sua substituio, uma nota justificativa melhorada, a
qual ser denominada de anlise custo-benefcio no respeitante a estimaes gerais ou no
quantificadas de possveis encargos e vantagens da norma. A proceder esta ltima soluo
criar-se-ia uma pura fico do que uma anlise custo-benefcio, que nada tem a ver com a
realidade inerente a esse instrumento tcnico e que pode vir a contaminar, como falso
paradigma, a aplicao do referido mtodo produo de certas leis, onde a sua importncia
releva. No fundo, uma anlise custo-benefcio simulada ou distorcida pode matar em Portugal
a ulterior introduo do instituto, como instrumento srio de legstica.
35. Valeria a pena alterar, com urgncia, a ltima parte do preceito, substituindo-o por uma
regra que disponha sobre a necessidade de, na nota justificativa, constar uma estimao dos
encargos administrativos que com o regulamento so reduzidos ou acrescidos, prevendo-se
apenas uma avaliao prvia do impacto da norma, que contenha uma ponderao dos seus
eventuais custos e benefcios, sempre que a Administrao o julgue necessrio.
180
discricionariedade
administrativa
na sua
execuo
no
se
encontram,
obrigatoriamente sujeitos a audincia dos particulares ou outros entes pblicos j que os seus
direitos e interesses protegidos no so imediatamente afetados pela norma. De entre os que
se podem constituir como interessados no procedimento, podem figurar, nos termos da
segunda parte do art 68 do CPA, as associaes que defendam interesses coletivos dos seus
associados que sejam imediata ou diretamente afetados pela norma e que caibam no mbito
dos respetivos fins.
A qualidade de interessado supe que, quem pretenda assumir esse mesmo estatuto se
constitua como tal no procedimento regulamentar (nos termos previamente definidos no ato
de publicitao do incio do procedimento, de acordo com o n 1 do art 98 do CPA).
ii) Prazo
38. O n 1 do art 100 alude a um prazo que qualifica de razovel para submisso do
projeto a audincia, o qual no dever ser inferior a 30 dias.
iii) Forma
39. A audincia prvia pode ser escrita ou oral e processa-se, salvo quanto ao prazo, nos
termos dos arts 122 e 123 do CPA.
40. A Administrao competente para optar por qualquer uma das duas formas. O ato de
notificao a quem se constitua como interessado fornece o projeto de regulamento e demais
elementos necessrios que possibilitem o conhecimento relevante da deciso regulamentar,
em matria de facto e de direito, indicando as horas e local em que o processo possa ser
consultado.
49
Cfr. sobre os regulamentos de operatividade imediata em sede contenciosa, CARLOS BLANCO DE MORAIS, A
Impugnao dos Regulamentos (), op. cit, p. 96 e seg e 98.
181
No caso de opo pela audincia oral, esta realiza-se presencialmente, embora se for caso
disso se possa realizar atravs de teleconferncia, sendo lavrada ata da mesma audincia, com
o extrato das consideraes feitas pelo interessado.
iv) Efeitos processuais
41. A realizao de audincia suspende a contagem dos prazos do procedimento
administrativo (n 5 do art 101), depreendendo-se que tal ocorra entre a data da notificao
e a ocorrncia da referida audincia.
v) Dispensa de audincia
42. O responsvel pela direo do procedimento pode, nos termos do n 3 do art 100 do
CPA, dispensar a audincia quando, mediante deciso final, que deve ser fundamentada,
determinar:
- Que a emisso do regulamento seja urgente;
- Que seja razoavelmente de prever que a diligncia comprometa a execuo ou
utilidade do regulamento;
- Que os interessados j se tenham pronunciado no procedimento sobre as questes
que importam deciso;
- Que o nmero de interessados seja de tal modo elevado que a audincia se torne
impraticvel (o preceito, erroneamente, usa o termo incompatvel), devendo nesse
caso proceder-se a consulta pblica.
43. Trata-se de um regime que corporiza alguns dos fundamentos de dispensa de audincia
prvia de interessados relativa aprovao de atos administrativos (art 124 do CPA). Este
excesso de colagem pode ser objeto de crticas, mormente no que respeita ao ltimo
pressuposto exposto. Na realidade, como foi oportunamente referido na doutrina 50, os
regulamentos aplicam-se a uma pluralidade indeterminada e indeterminvel de destinatrios,
pelo que difcil e incerto precisar com objetividade como se fixa ou determina do referido
50
JOO RAPOSO, Algumas Brevssimas Notas Acerca do regulamento Administrativo no Projeto de Reviso do
Cdigo de Procedimento Administrativo-Direito & Poltica-n 4-Julho-Outubro-2014- p 160.
182
nmero de tal modo elevado de destinatrios que justifique uma dispensa de audincia,
realidade que bem diversa no universo dos atos administrativos.
b) Consulta pblica
44. A Administrao dispe de um importante poder discricionrio para, em certas
circunstncias, no realizar audincia prvia e optar antes pela consulta pblica, que consiste
num procedimento mais gil e impessoal 51.
Com efeito, a par do fundamento da impraticabilidade da audincia prvia, quando o nmero
de interessados for muito elevado (alnea c) do n 3 do art 100) a administrao pode
igualmente decidir-se, nos termos do art 101 do CPA, pela consulta pblica, sempre que a
natureza da matria o justifique frmula indeterminada que, sem prejuzo de exigir um
mnimo de fundamentao, consente uma sensvel discricionariedade ao responsvel pela
direo do procedimento.
45. A submisso do projeto a consulta pblica (a qual envolve a publicidade do projeto e uma
convocao expressa da mesma consulta) deve constar da 2 Srie do Dirio da Repblica ou
na publicao oficial da entidade pblica e, ainda, no web-site na mesma entidade na Internet
(com visibilidade adequada sua compreenso).
46. Os interessados devem dirigir, por escrito, as suas sugestes ao rgo competente, no
prazo de 30 dias contados a partir da data de publicao do projeto de regulamento.
47. Do prembulo do diploma deve constar uma meno realizao da consulta (n 3 do art
101).
d) Aprovao da norma
48. Concluda a audincia ou a consulta pblica, encerra-se da fase instrutria da audio ou
participao dos interessados e o processo remetido ao rgo competente para que proceda
aprovao do regulamento, mediante deciso ou deliberao.
51
183
50. O incio de vigncia do regulamento depende da data que nele for estabelecida ou, caso
esta seja omissa, no quinto dia aps a publicao, incorporando-se no art 140 do CPA, o
disposto na Lei Formulrio 52. Esta regra vincula no apenas a publicidade em Dirio da
Repblica mas, igualmente, as restantes formas de publicao.
52
Lei n. 74/98, de 11 de novembro . Cfr. a quarta alterao ao mesmo ato (Lei n. 43/2014, de 11 de julho com
republicao integral do diploma).
184
52. Deduz-se do disposto n 1 do art 141 que a retroatividade dos efeitos dos regulamentos
legalmente admissvel nos casos em que o seu contedo no seja desfavorvel ao
administrado, nos termos e nas situaes expressamente enunciadas no mesmo preceito. Em
qualquer caso, adverte o n 2 desse artigo que os efeitos do regulamento no podem reportarse a data anterior aquela a que se reporta a lei habilitante, valendo esta regra sobre a
delimitao temporal da cobertura da legalidade regulamentar, seja para os regulamentos
independentes seja, por razes lgicas e por maioria de razo, para os regulamentos de
execuo.
No que em particular respeita aos pressupostos em que a eficcia retroativa das normas
regulamentares no admissvel, o n 1 do art 141 probe nos regulamentos que imponham
encargos, deveres, nus, sujeies e sanes, que causem prejuzos ou que restrinjam ou que
afetem condio do exerccio de direitos ou interesses legalmente protegidos. Trata-se de uma
refrao do princpio constitucional da segurana jurdica inerente ao Estado de direito
democrtico (art 2 da CRP) bem como do sub-princpio da tutela da confiana (que o n 2 do
art 10 do novo CPA permite, at certo ponto, reconduzir ao principio da boa f).
53
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDR SALGADO DE MATOS (ult. loc. cit., p. 241) estimam que so em regra
proibidos os regulamentos retroativos, devendo a admissibilidade de um efeito retroativo nestas normas ser
habilitada positivamente por lei. Os autores contestam a admissibilidade de regulamentos retroativos de contedo
favorvel, defendida por FREITAS DO AMARAL no VOL II do seu Curso, sustentando que o paralelismo que este faria
com o regime retroativo do ato administrativo favorvel, a qual decorreria de habilitao legal expressa ( alnea c)
do n 2 do art 128 do antigo CPA) no procederia em relao aos regulamentos, onde essa habilitao no
existiria.
185
Sem prejuzo de a lei poder ser sempre sindicada na sua constitucionalidade, luz do princpio
da proteo da confiana, deve entender-se que os regulamentos que se limitam a execut-la
podem perfeitamente ter natureza retroativa sob pena de inviabilizarem a aplicao da lei. As
leis de contedo desfavorvel, fora dos casos em que a sua retroatividade se se encontra
interdita pela Constituio, deixariam de poder ser retroativas por fora de impossibilidade
dos regulamentos que as servem poderem ter efeitos com o mesmo alcance temporal. Tratase de uma soluo de retroatividade consequente, juridicamente admissvel, que aceite pela
jurisprudncia administrativa (Ac. do STA de 17-12-1998)
55. Tal como j foi aqui referido, so, nos termos do n 1 do art 143, padres de validade dos
regulamentos, em geral, a Constituio, a lei, bem como, e aqui existem algumas clarificaes
textuais, os princpios gerais de direito administrativo e as normas de Direito Internacional
Pblico e Direito da Unio Europeia.
186
57. A primeira questo respeita observncia pelos regulamentos dos princpios gerais de
direito administrativo que explicitamente o CPA inclui num bloco de legalidade
regulamentar.
O STA, quanto a ns com excessiva prudncia54, assumiu uma viso restritiva da incidncia
paramtrica dos princpios de Direito Administrativo nos regulamentos, considerando que a
respetiva legalidade deve ser essencialmente reportada lei ordinria de que procede
(procurando valorizar a discricionariedade administrativa na concretizao dos espaos de
liberdade deixados pela mesma lei) e que a ofensa a princpios que a Constituio consagre, a
par do CPA, para vincular a Administrao, como o princpio da proporcionalidade, deve ser
aferida pelo Tribunal Constitucional e no pela jurisdio administrativa.
Semelhante posio foi objeto de duras crticas por setores da doutrina 55 que consideraram
essa jurisprudncia redutora ou compressiva do princpio da legalidade, geradora de potencial
arbtrio na concretizao normativa das leis (isentando-a dos princpios orientadores do atuar
administrativo) e portadora de uma interpretao errnea do sistema de controlo de
constitucionalidade, ao ignorar que os tribunais administrativos podem julgar a
inconstitucionalidade dos regulamentos em sede de fiscalizao concreta.
Na verdade, pelo menos no que concerne aos grandes princpios constitucionais cogentes e
estruturantes da Administrao, tais como a igualdade, a proporcionalidade, a imparcialidade
e a boa f (nesta includa uma dimenso de tutela da confiana), os mesmos vinculam
inequivocamente a discricionariedade do decisor regulamentar, tendo sido criados,
precisamente, para esse efeito. Ora, se assim , os tribunais administrativos podem e devem, a
requerimento das partes ou ex officio, julgar a inconstitucionalidade no caso concreto (art
204 da CRP) de normas administrativas que ofendam, objetivamente, esses princpios.
Compreende-se, no entanto, a preocupao do Tribunal em no expor a discricionariedade do
decisor regulamentar incidncia de princpios que assumam um objeto menos denso ou um
54
55
187
58. Se os regulamentos comearem a ser sindicados com base nestes princpios neutros e de
objeto indefinido, a Administrao corre o risco de viver tolhida e em permanente estado de
insegurana jurdica. Dir-se- que, por ora, o que se encontra em causa a possibilidade de a
prpria Administrao declarar a invalidade dos regulamentos com base nos referidos
princpios. No assim. Enunciados na lei, eles sero tambm convocveis em sede
contenciosa abrindo espao para alguns tribunais se mostrarem permeveis a uma deriva
moralista e axiolgica, gerando um decisionismo jurisdicional (que o prprio STA repudia)
incompatvel com a realizao do interesse pblico e com as legtimas expectativas dos
administrados em ver garantidos os seus direitos e interesses atravs de normas dotadas de
um mnimo de certeza. Da que seja legtimo ao STA entender que quando menos
56
Cfr. Ac n 413/2014 do TC. Vide CARLOS BLANCO DE MORAIS, Curso de Direito Constitucional-II-Coimbra-2014p. 726.
188
determinados forem os princpios invocados e menos especficos os fins que visam prosseguir,
menos controlvel ser a respetiva realizao e menos intenso ser o sindicato de validade
incidente sobre os regulamentos com os quais os mesmos se confrontem 57.
60. A mesma soluo deve valer para normas de Direito internacional pblico originrio.
b) Parmetros de validade inter-regulamentares
57
189
61. O n 2 do art 143 do CPA estabelece, entre os prprios regulamentos, uma ordem de
relaes de observncia e respeito, reprimindo com invalidade as normas regulamentares que
violarem outros regulamentos que constituam seu parmetro.
1. As normas regulamentares devem respeitar os regulamentos emanados de rgos
hierarquicamente superiores (relao tpica que ocorre na esfera da Administrao direta do
Estado entre rgos de distinta hierarquia) ou dotados de poderes de superintendncia
(quadro relacional tpico entre os regulamentos governamentais e os regulamentos de entes
integrados na administrao indireta, nas reas sujeitas ao exerccio de poderes de orientao
do Governo).
Atento o disposto no n 3 do art 138 do CPA, que configura uma relao evidente de
hierarquia intra-governamental, a sua articulao com o regime de invalidade do n 2 do art
143 parece pacfico: norma de rgo superior prevalece (no plano revogatrio ou, no plano
da sua resistncia revogao, impondo uma relao de respeito) sobre norma de rgo de
hierarquia inferior, salva a existncia de competncias exclusivas. O mesmo sucede entre
regulamentos do Governo, como rgo superior da Administrao Pblica sobre os demais
rgos da administrao direta, sobre as quais o executivo exerce poderes de direo.
O poder de superintendncia envolve, igualmente, um poder hierrquico-material temperado
pelo princpio da competncia. Sendo a superintendncia uma faculdade de o respetivo titular
dar orientaes vinculativas, os regulamentos que integrem as mesmas orientaes no
podem deixar constituir, sobre determinadas matrias, uma manifestao de hierarquia de
contedo necessariamente geral, que se afigura como parmetro de validade de normas
sujeitas a esse poder.
2. As normas regulamentares devem respeitar os regulamentos editados pelo delegante, salvo
se a delegao incluir a competncia regulamentar, pois, nos limites da delegao, o
regulamento da autoridade delegada pode, naturalmente, revogar os regulamentos do
delegante. Trata-se de uma imposio de observncia ditada pela aplicao do critrio da
competncia. O rgo normalmente competente autoriza um rgo eventualmente
competente a exercer poderes funcionais que a lei lhe atribui, sem prejuzo desse exerccio
estar condicionado por um conjunto de orientaes e limites vinculantes que devem constar
da norma de delegao. Da que quer a norma de delegao, quer os regulamentos do
delegante cuja matria se encontre subtrada ao objeto da delegao devam ser respeitados
pelos regulamentos do rgo delegado.
190
63. Trata-se de uma invalidade pr-contenciosa que permite solucionar questes relativas ao
desvalor dos regulamentos mediante deciso da prpria Administrao, criando-se condies
para precludir, em diversos casos, o afluxo desnecessrio de processos de invalidade
regulamentar para os tribunais administrativos. No fundo, estabelece-se um regime com
algum paralelismo em relao ao da anulao administrativa dos atos individuais e concretos
da Administrao, com as devidas adaptaes.
Existe, neste ponto, uma importante inovao, na medida em que a declarao de invalidade
de normas administrativas constitua um poder exclusivo da funo jurisdicional, tendo
imperado o entendimento segundo o qual uma norma nula, com fundamento em invalidade,
seria irrevogvel. Ora, a declarao de invalidade administrativa de um regulamento , na
prtica, uma revogao com outro nome, fundada na invalidade do ato e portadora de efeitos
retroativos, um pouco como o a anulao de atos administrativos invlidos, havendo, ainda
assim, entre os dois institutos uma diferena: enquanto a declarao administrativa de
59
Trata-se da positivao de uma soluo j antes defendida na doutrina e jurisprudncia (cfr. VIEIRA DE ANDRADE,
ult. loc. cit., p. 126)
191
64. O regime de invalidade administrativa dos regulamentos dever manter uma relao de
coerncia, no respeitante aos respetivos pressupostos e efeitos, com o regime da invalidade
contenciosa das mesmas normas julgada pela jurisdio administrativa, j que, no quadro de
um raciocnio dogmtico, uma mesma norma regulamentar no deve poder desdobrar-se em
dois desvalores distintos ou em regimes repressivos com sensveis dissemelhanas, em razo
do rgo que a aprecia e declara. Ainda assim, existem especialidades sobre o regime de
invalidade administrativa no CPA que no constam do atual CPTA e que devem ser tidos em
considerao na respetiva reviso.
192
69. A frmula ilegalidade formal e procedimental algo redundante, pelo menos para os
constitucionalistas que sempre consideraram os vcios procedimentais como uma espcie ou
categoria de vcios formais.
A fixao de um prazo impugnatrio constitui uma salvaguarda do imperativo da segurana
jurdica e estabilidade normativa relativamente a vcios cujo menor grau de gravidade justifica
que o ato normativo potencialmente invlido fique sanado pelo transcurso do mesmo prazo.
Ainda assim, esta soluo no foi acolhida com simpatia por toda a doutrina 60. No tendo
paralelo no CPTA de crer que uma prxima reviso deste cdigo insira uma norma paralela
em sede de impugnao contenciosa de normas regulamentares.
Como se observar infra 77 e seg., esta disposio tem relevncia direta na configurao do
tipo de sano ou modalidade de ao repressiva determinada pelo CPA para as normas
administrativas invlidas.
E. Efeitos da declarao
a) Eficcia retroativa dos efeitos repressivos da deciso e respetivos limites
60
JOO RAPOSO, (ult. loc. cit., p. 16) entende que a caducabilidade dos meios impugnatrios por razes formais e
de procedimento, que seria replicada na reviso do CPTA, obrigar a um escrutnio permanente da validade formal
e procedimental da atividade da administrao, que se tem por profundamente desajustado realidade.
193
70. A declarao administrativa da invalidade produz eficcia repressiva com carter ex-tunc,
operando a mesma desde a datada declarao, at data da entrada em vigor do regulamento
(n 3 do art 144 CPA).
Isto traduz-se na eliminao da norma e, como regra geral, de todos os atos administrativos
que lhe nela se fundaram, exceto os que se consolidaram mediante a formao de caso
julgado bem como os que se tornaram inimpugnveis contenciosamente mediante sindicato
levado a cabo por ao administrativa especial (n 2 do art 144 do CPA). So,
nomeadamente, inimpugnveis, os atos suscetveis de anulabilidade contenciosa quando
tenham transcorrido os respetivos prazos de impugnao.
Ainda assim, o n 4 do art 144 permite que o efeito repressivo da declarao administrativa
de invalidade afete os atos inimpugnveis, se estes forem desfavorveis para os destinatrios (
trata-se de um regime mais amplo do que o do n 3 do art 76 do CPTA que s admite a
afetao de atos inimpugnveis pelos eveitos da invalidade regulamentar no caso de a norma
respeitar a matria sancionatria e for de contedo menos favorvel ao particular).
71. Diversamente do que sucede com o art 282 da CRP e n 2 do art 76 do CPTA, a
Administrao no dispe de competncia para salvaguardar efeitos pstumos da norma e
imprimir declarao de invalidade apenas uma eficcia repressiva ex nunc, com
fundamento em segurana jurdica, equidade ou interesse pblico de excecional relevo. Tal
soluo, a ter sido consagrada, envolveria um excesso de discricionariedade da Administrao
na configurao constitutiva dos efeitos da invalidade administrativa que seria suscetvel de
desfigurar o instituto, de lhe retirar utilidade, de ofuscar os princpios da imparcialidade e
igualdade e de frustrar as expectativas dos particulares. Admite-se, contudo, que os tribunais,
em futura reviso do CPTA, possam modular os efeitos da deciso (conferindo-lhe eficcia ex
nunc) como presentemente o podem fazer 61, na medida em que a natureza do seu estatuto
constitucional garante a aplicao independente e imparcial desses princpios luz de critrios
jurdicos estranhos a juzos de oportunidade.
b) Efeito repristinatrio
72. A declarao da invalidade administrativa de um regulamento determina a repristinao
automtica das normas que o mesmo tenha revogado, procurando restabelecer-se a situao
previamente existente ocorrncia da invalidade.
61
CARLOS BLANCO DE MORAIS, A Impugnao dos Regulamentos (), op. Cit., p. 104
194
Ainda assim (e esta constitui uma previso positiva que supre uma lacuna das disposies
presentemente vigentes no CPTA na esfera da invalidade contenciosa dos regulamentos 62), o
rgo competente pode afastar o efeito repristinatrio, se as normas repristinadas forem, elas
prprias, invlidas ou tiverem deixado de vigorar por outro motivo distinto da revogao,
como o caso da caducidade (cfr. n 3 do art 144 do CPA).
62
195
196
poder ser sindicados em sede ao administrativa especial por transcurso dos prazos que a lei
concede para o efeito. Ora, semelhante regime constitui, como tivemos a oportunidade de
assinalar 65, uma derrogao importante ao regime da nulidade, a qual, em razo do seu
atributo de imediatividade, implica a eliminao de todos os atos constitudos ao abrigo da
norma nula, excetuado o caso julgado.
79. Mas, a estas duas derrogaes de atributos dogmticos da nulidade junta-se, ainda, uma
terceira que consiste numa exceo ao dogma da incaducabilidade da impugnao. Isto, na
medida em que, como vimos, os regulamentos que enfermem de vcios formais e
procedimentais em sede de legalidade s podem ser impugnados ou declarados oficiosamente
invlidos pela Administrao no prazo de seis meses, a contar da sua publicao. Julga-se que
semelhante regra dever, seguramente, sem prejuzo de diferenas no plano dos prazos
impugnatrios, ter uma rplica na prxima reviso do CPTA.
81. Refora-se, nestes termos, a tese j por ns defendida para os regulamentos declarados
65
66
197
198
67
ANDR SALGADO DE MATOS, Princpio da Legalidade e Omisso Regulamentar-in AAVV Estudos Marcello
Caetano-Coimbra-I- p. 209.
68
O preceito determina um prazo de 90 dias para a emisso do regulamento, no silncio da lei, do que decorre o
reconhecimento da possibilidade da lei estipular um prazo diferente, operando o primeiro prazo, supletivamente,
apenas no caso de a lei regulamentanda nada dispuser a este respeito.
69
ANDR SALGADO DE MATOS (ult. loc. cit. p. 201) defendia a aplicao deste mesmo prazo para a verificao do
incio da omisso, j que se tratava do prazo geral que o antigo CPA estipulava no n 1 do seu art 58 para a
concluso do procedimento administrativo.
199
distintas 70. Na verdade o regulamento ser devido quando a adoo do mesmo seja
necessria para dar exequibilidade a ato legislativo carente de regulamentao. Deve, por
conseguinte excluir-se a possibilidade de ocorrncia de uma omisso no caso de no ser
editado um regulamento independente pese o facto de essa edio ser determinada por uma
obrigao fixada por lei. O preceito claro em referir-se necessidade de dar exequibilidade
ao ato legislativo em sede de regulamentao, realidade que apenas se aplica aos
regulamentos de execuo, tal como ocorre, alis com o n 1 do art 77 do CPTA 71.
Haver, por conseguinte, a considerar no quadro da omisso regulamentar, situaes como as
seguintes:
i) A lei exequenda prev uma data para a emisso de regulamento executivo de normas
que dele caream e a Administrao no observa o prazo;
ii) A lei prev a sua regulamentao, mas no estipula prazo pelo que, aplicando-se o
prazo de 90 dias do art 137 do CPA, se verifica a inobservncia deste ltimo pelo rgo
competente para o exerccio do poder regulamentar.
iii) A lei no prev a sua regulamentao, mas da estrutura, linguagem e densidade
reguladora das suas normas o intrprete conclui que a sua exequibilidade invivel sem
que sejam emitidos critrios normativos densificadores constantes de uma
indispensvel regulamentao que no foi emitida 72.
86. Nos dois primeiros casos expostos, a situao omissiva simples de identificar, na medida
em que se torna possvel determinar a sua ocorrncia aps o transcurso dos prazos legais
estipulados na prpria lei ou o prazo supletivo de 90 dias constante do n 1 do art 137 para a
70
Cfr detidamente, antes da emisso do CPA, o artigo de ANDR SALGADO DE MATOS, elencando os diversos
cenrios constitutivos de omisso (ult. loc. cit., p.193 e seg).
71
Assim, relativamente previso anloga no art 77 do CPTA, MARIO JORGE LEMOS PINTO (A Impugnao de
Normas e Ilegalidade por Omisso-Coimbra-2008-p. 251) e tambm, pese que com algumas crticas soluo
adotada, SARA BLANCO DE MORAIS (ult. loc. cit., p. 691 e seg). Em sentido diverso, em favor de uma extenso ao
regulamento independente, VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso administrativo no Div da PsicanliseCoimbra-2005-p. 396 e seg.
72
No plano do contencioso regulamentar por omisso, esta terceira situao cabe na definio ampla de situao
omissiva, tal como foi equacionada pela jurisprudncia administrativa. A situao de omisso regulamentar
decorreria da existncia de atos legislativos que caream de regulamentao para adquirirem exequibilidade,
cumprindo ao interessado na declarao da ilegalidade por omisso especificar, na sua petio, as normas legais
que carecem de regulamentao e justificar a necessidade da edio desses regulamentos (Ac do STA, de 21-22008, Proc n 1158/2005).Daqui resulta a admisso ou cabimento de cenrios de omisso regulamentar de lei que
no prevm a sua regulamentao mas que dela efetivamente carecem como pressuposto da sua aplicabilidade.
200
87. J no terceiro caso, bastamente mais complexo, haver omisso sempre que a
administrao conclua (por fora da sua atividade interpretativa inerente sua funo de
aplicao do direito), pela insuscetibilidade de dar aplicao da lei sem que pr-exista uma
mediao de norma regulamentar de execuo e se se abstiver, mesmo assim, de emitir o
regulamento, 90 dias aps essa constatao formal. A mencionada aferio da
indispensabilidade de regulamentao de norma legal como prius da sua exequibilidade
pode ser tomada, oficiosamente, pela Administrao ou mediante iniciativa dos particulares
cujos direitos e interesses protegidos possam sofrer prejuzos em virtude da no aplicabilidade
do ato legislativo.
Na medida em que, oficiosamente ou na sequncia de requerimento dos administrados, seja
emitido um ato interpretativo ou manifestao atestatria do rgo administrativo
competente que conclua pela necessidade da edio de regulamento para tornar exequveis
normas legais (formalizado, por exemplo, no sitio eletrnico institucional da entidade ou
mediante comunicao oficial aos administrados), o prazo de 90 dias para a emisso do
regulamento devido deve ser contado a partir da data de comunicao pblica da situao
jurdica ou de comunicao aos interessados, findo o qual se poder registar uma situao
omissiva, para o efeito do n 2 do art 137 do CPA.
Com efeito o n 1 do art 137 do CPA refere-se ao referido prazo sem precisar o momento a
partir do qual se inicia a contagem. Isto significa que esse momento coincide (excetuado o
casos em que prazo de regulamentao fixado na prpria lei) com a data da publicao da lei
caso esta seja silente sobre a respetiva densificao por via regulamentar ou a partir do
momento em que publicitada a atestao objetiva de que existe a indispensabilidade de
emisso do regulamento, como condio para a exequibilidade de certas normas.
88. Haver que conscencializar que o incio da contagem do prazo exibe dificuldades evidentes
no plano da certeza jurdica sempre que se coloque o problema de uma norma legal que
carea ser regulamentada como conditio da sua aplicabilidade mas no preveja a sua
regulamentao. Diversos rgos e agentes da administrao podem lavrar em resultados
73
201
202
ii) Com a revogao das leis que regulamentam, salvo se forem compatveis com a lei
nova e enquanto esta no for regulamentada.
O segundo fundamento de caducidade suscita algumas reflexes.
1. Embora estivesse assente na doutrina o critrio da caducidade regulamentar em caso de
revogao da lei-parmetro, subsistiam dvidas sobre se essa caducidade seria automtica.
Ora, foi (e bem) precisado no preceito que a caducidade dos regulamentosde execuo, em
caso de revogao da lei exequenda, no automtica, mantendo-se as normas dos primeiros
em vigor se no forem incompatveis com a lei nova 75.
Trata-se de uma importante salvaguarda luz dos princpios da eficincia administrativa 76 e da
segurana jurdica 77. Isto, na medida em que revogaes de certas leis com o efeito da
caducidade regulamentar associadas a demoras na regulamentao de leis novas podem gerar
no apenas falta de orientao e paralisia administrativa como, igualmente, vazios jurdicos
dispensivos e lesivos para direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados.
Garante-se, no caso descrito, o prolongamento da eficcia das normas regulamentares de
legislao revogada no contrria lei nova at que seja emitida, se for esse o caso, nova
regulamentao da lei revogatria, cessando ento a vigncia dos regulamentos executivos da
lei antiga.
2. Coloca-se a dvida sobre se o n 2 do art 145 do CPA se aplica regulamentos
independentes. A meno expressa da aplicao do regime da caducidade s normas
administrativas que regulamentam uma lei d a ideia que o mesmo regime se aplica aos
regulamentos de execuo e no aos regulamentos independentes emitidos ao abrigo de uma
lei habilitante.
Por conseguinte, se a lei habilitante for revogada supressivamente (ou seja, nem nova lei que a
substitua), sustentvel que o regulamento independente caduca por ter cessado o
fundamento da competncia subjetiva e objetiva para a subsistncia do poder regulamentar.
Contudo, se a lei habilitante for substituda por outra, de cujo preceituado se permita retirar a
interpretao, segundo a qual, a competncia regulamentar da lei anterior conservada pela
lei nova, no existe fundamento para a caducidade dos regulamentos independentes editados
75
Cfr. neste sentido antes da entrada em vigor do novo CPA, o Ac. de 1-10-2014 do STA, cit. Tambm em favor
desta soluo, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA-PEDRO GONALVES-J.PACHECO DE AMORIM, Cdigo de
Procedimento Administrativo Comentado-Coimbra-1988- p. 536.
76
DIOGO FREITAS DO AMARAL ult. loc. cit., p. 227.
77
Soluo que sustentmos sempre para os decretos-leis que desenvolvem leis de bases e que o tribunal
constitucional sufraga no Ac n 493/2005 ( cfr.Curso, I, op. Cit., p., 367.
203
ao abrigo da lei revogada se os mesmos no forem contrrios lei nova. Por exemplo, se uma
Lei das Autarquias locais que habilitava a emisso de regulamentos independentes sobre
certas matrias for substituda por outra que conserve, de algum modo, na esfera autrquica
as mesmas competncias regulamentares, os antigos regulamentos independentes
permanecem em vigor. Havendo, contudo, na nova lei condies ou limites materiais para o
exerccio do poder regulamentar, as autoridades competentes devem alterar o regulamento
antigo e conform-lo a essas condies e limites substanciais, sob pena de ilegalidade
superveniente.
92. De entre os limites revogao, a norma do n 2 do artigo 146, recupera parte da norma
do n 1 do art 119 do CPA antigo, elimina a meno revogao global e acrescenta
inovatoriamente um parmetro conformado por normas europeias. Assim, o preceito em
exame probe a Administrao de revogar regulamentos de execuo de leis em vigor, bem
como de direito da Unio Europeia, sem que essa revogao seja acompanhada por nova
regulamentao, precludindo-se, deste modo, a ocorrncia de vazios jurdicos e a gnese de
potenciais omisses regulamentares.
204
Tambm como novidade relevante, acrescentado pelo n 3 do art 146 do novo CPA um
efeito garantstico do cumprimento da proibio nsita no n 2 do referido artigo. Assim, no
caso de uma norma determinar a revogao supressiva de regulamentos de uma dada lei sem
que seja emitida regulamentao substitutiva, determina-se que, para todos os efeitos, as
normas regulamentares do diploma revogado no cessem vigncia, sendo esta mantida at
entrada em vigor do novo regulamento que complementar a lei exequenda. A Administrao
deve, nestes termos, continuar a aplicar os regulamentos da lei antiga at que os mesmos
sejam substitudos por outros, ignorando o efeito revogatrio ditado por norma de efeito
revogatrio puramente supressivo (que assim privada de eficcia).
Ainda assim, caso haja uma revogao supressiva, de carter expresso, de uma dada lei
associada revogao da respetiva regulamentao, entende-se que foi vontade do legislador
deixar de disciplinar normativamente um dado domnio material, pelo que o n 3 do art 146
no ser aplicvel situao descrita.
94. O n4 do art 146 recupera o n 2 do art 119 do velho CPA e determina o dever de os
regulamentos revogatrios mencionarem expressamente a norma revogada. No probe,
contudo, inequivocamente, as revogaes tcitas nem lhes comina um efeito de ineficcia,
dado que as mesmas configuram um instituto dogmtico da ordem jurdica.
6. Apontamento final
95. Na generalidade, a reforma do CPA em sede do regime jurdico dos regulamentos
administrativos merece uma apreciao positiva.
Logo partida passou a ser positivada uma disciplina procedimental e substancial dos
regulamentos, realidade que o CPA antigo, incompreensivelmente quase omitia num domnio
fundamental da atividade da Administrao, desguarnecendo garantias dos particulares e
abandonando doutrina e jurisprudncia solues sobre diversos tipos de conflitos e relaes
internormativas que cumpriria ao legislador decidir e clarificar em nome da certeza jurdica
Assim, cumpre destacar como inovaes relevantes, a criao de um regime legal de
prevalncia entre regulamentos governamentais e nas relaes entre regulamentos do
Governo e de outros entes pblicos, bem como entre regulamentos de autarquias locais.
205
De expressivo relevo, no plano das garantias dos particulares afetados por regulamentos com
operatividade imediata, foi a consagrao, no procedimento de feitura dos regulamentos, de
regras precisas sobre a audincia dos interessados e a convocao de consultas pblicas,
concedendo-se margem suficiente de discricionariedade Administrao para dispensar o
primeiro instituto em benefcio do segundo.
96. Outra inovao de destaque, com vantagens evidentes para os particulares e para o
prprio interesse pblico (na medida em que permite precludir o afluxo de litgios
desnecessrios para os tribunais) consiste no regime da declarao da invalidade dos
regulamentos pela prpria administrao (o qual acompanha com adaptaes o instituto da
anulao para os atos administrativos) e a criao de um procedimento de declarao
administrativa da omisso regulamentar. Um novo passo foi dado no sentido da eliminao da
periclitante nulidade como sano da invalidade, em favor de uma invalidade mista, mais
ajustada aos efeitos processuais repressivos mais ajustados realidade regulamentar, tendo a
soluo consagrada eventuais repercusses na reviso do CPTA, a qual implica uma
harmonizao com a disciplina ora criada.
Tambm de expressiva utilidade foi a especificao dos parmetros de validade que marcam
as relaes inter-regulamentares.
Foram feitas, finalmente vrias clarificaes que tardavam em matria de eficcia dos
regulamentos, algumas delas incorporando solues de ordem doutrinal e jurisprudencial que
se vinham impondo: foi o caso da admissibilidade de retroatividade de regulamentos cujo
contedo no seja desfavorvel aos administrados, a subsistncia de regulamentos fundados
em lei revogada que no sejam incompatveis com lei nova ou a precluso do efeito
revogatrio de regulamentos de execuo de leis ou de direito europeu enquanto no seja
emitida regulamentao substitutiva.
97. No havendo bela sem seno, cumpre discordar de algum excesso definitrio, com
particular relevo para a caracterizao de regulamento administrativo associada ao infeliz
atributo da eficcia externa.
O legislador, na sua tentao germanfila e assaz incompreensvel de suprimir os
regulamentos internos do CPA, exibiu uma falha dispensvel na definio de regulamento, j
que poderia ter-se limitado a tornar inaplicvel os regimes processual e substancial do Cdigo
generalidade dos regulamentos internos sem, contudo, os desprover de carter
206
207
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/4t5pndb8q/link_box_h
208
211
dizer que, no fundo, continua a valer um conceito substancial de nulidade, denotado pela intensidade do
desvalor do vcio, que pode ainda servir para concretizar alguma indeterminao dos preceitos que estabelecem a
212
certo que o legislador de 2015, verificando que o rigor do regime legal da nulidade pode em
muitas circunstncias revelar-se excessivo, alm de prever a existncia de disposies legais
limitadoras dos efeitos tpicos da nulidade (salvo disposio legal em contrrio), procurou
morigerar o regime em alguns aspectos: admitindo a reforma ou a converso (embora no a
ratificao) dos actos nulos (artigo 164. do CPA) e, sobretudo, reforando a possibilidade de
reconhecimento jurdico de efeitos ou situaes de facto produzidos pelo acto nulo, com
fundamento em princpios jurdicos fundamentais, como os princpios da segurana jurdica, da
boa f e da proteco da confiana legtima ou o princpio da proporcionalidade,
designadamente associados ao decurso do tempo 3.
Ainda assim, o regime da nulidade est longe de ser sistemicamente adequado para funcionar
como regime regra da invalidade dos actos administrativos em comparao com o regime da
anulabilidade.
1.3. de salientar, alis, que o CPA de 2015 estabeleceu tambm uma moderao dos prprios
efeitos da anulabilidade, igualmente em benefcio da estabilidade dos actos administrativos.
Na linha de uma prtica jurisprudencial alargada, embora muitas vezes contestada, e com o
objectivo de a disciplinar normativamente, o CPA passou a admitir a no produo do efeito
anulatrio, apesar da invalidade, em trs circunstncias, previstas no artigo 163., n. 5.
Em primeiro lugar, permite-se o aproveitamento do acto, isto , a sua no anulao, apesar da
invalidade, quando o contedo do acto no possa ser outro, nos casos de contedo devido,
legalmente vinculado, ou de reduo da discricionariedade a zero (quando a apreciao do
caso concreto permita identificar apenas uma soluo como legalmente possvel) a
Administrao, na sequncia da anulao, iria praticar outro acto com os mesmos efeitos 4. O
efeito anulatrio no se produz, por fora da lei, apesar de o acto no ser vlido, j que o vcio,
seja formal ou substancial, se mantm. O aproveitamento verifica-se mais frequentemente
quando se trata de actos favorveis, mas tambm possvel quanto a actos desfavorveis 5.
Em segundo lugar, admite-se a irrelevncia do vcio de procedimento ou de forma quando o fim
nulidade (por exemplo, carncia absoluta de forma legal, preterio total de procedimento, deliberao
tomada tumultuosamente).
3
Que hoje est mais claramente prevista no n. 3 do artigo 162. do CPA, em termos que no permitem manter a
sua restrio jurisprudencial aos casos de usucapio.
4
No se ressalva, porm, diferentemente da Lei italiana L. 241/1990, art. 21 octies, a eventual existncia de um
interesse relevante na anulao, casos em que poder, ento, entre ns, haver lugar a indemnizao.
5
V., por exemplo, o aproveitamento de um acto anulvel de indeferimento de projecto de arquitectura que
contrariava o PDM Ac. do STA de 22/03/2011, P. 1028/10.
213
visado pela exigncia procedimental ou formal preterida tenha sido alcanado por outra via, isto
, quando da violao no tenha resultado no caso uma leso efectiva dos valores e interesses
protegidos pelo preceito formal ou procedimental violado, por esses valores ou interesses terem
sido suficientemente protegidos por outra via (trmite substituvel por outro ou forma suprvel
por outra) corresponde situao tradicionalmente formulada pela jurisprudncia como
degradao das formalidades essenciais em no essenciais.
Em terceiro lugar, a lei determina que o vcio gerador de invalidade tambm improdutivo, na
prtica, quando, no caso concreto, se comprove, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o
vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo contedo isto , que no teve qualquer
influncia na deciso 6. Esta situao pode resultar de vcios formais ou procedimentais
(designadamente, em decises de rgos colegiais ou em actos eleitorais) 7, mas, em muitos
casos, resultar de vcios substanciais (por exemplo, nos casos tradicionais de fundamentos ou
motivos superabundantes).
Note-se que, nestas situaes, no estamos perante uma faculdade da Administrao ou um
poder do juiz, mas perante uma inibio, por determinao legal, da produo do efeito
anulatrio em casos concretos que ser naturalmente aplicada pela Administrao ou pelo
juiz. Tal como no se trata aqui, salvo porventura no caso da irrelevncia, de uma convalidao
legal do acto, dado que a ilegalidade e a invalidade se mantm de modo que no estar
excluda a possibilidade de indemnizao, se tiver havido a causao de danos que afectem
direitos ou interesses legalmente protegidos de particulares, que, para uma parte da doutrina
(Srvulo Correia), pode incluir, pelo menos quando estejam em causa direitos fundamentais, a
indemnizao de danos no patrimoniais.
Na linha do disposto no 46 da Lei procedimental alem VwVfG, embora a apenas para vcios formais e
procedimentais.
7
V., por exemplo, o Acrdo do STA de 26/10/2010, P. 473/10, que admitiu o aproveitamento de um acto proferido
no exerccio de poderes discricionrios.
214
dizer que o acto administrativo, apesar de invlido, eficaz e produz na esfera jurdica dos
destinatrios os efeitos visados, incluindo os efeitos desfavorveis entre ns, pode at ser
executado coercivamente, se determinar o cumprimento de uma obrigao (embora, desde
2015, apenas nos casos em que a lei o preveja expressamente ou em situaes de urgncia).
O interessado, se quiser opor-se produo imediata de efeitos, ter de solicitar junto do
tribunal administrativo competente uma providncia cautelar suspensiva, embora esses efeitos
possam vir a ser destrudos caso impugne judicialmente a deciso e obtenha provimento.
Este regime assegura Administrao o exerccio dos seus poderes, em prol da realizao do
interesse pblico, impondo as suas decises mesmo sem o acordo dos particulares ou de todos
os interessados, de algum modo pressupondo que a sua actuao se desenvolve em
conformidade com a lei e o Direito.
Por sua vez, o particular v os seus interesses protegidos pelo direito de submeter as decises
administrativas a um controlo judicial, que, se for caso disso, dispe de poderes para evitar a
produo dos efeitos desfavorveis, mediante decises cautelares ou principais urgentes, ou,
mais tarde, atestada a ilegalidade, para destruir os efeitos produzidos e reverter a situao, ou,
pelo menos, obrigar indemnizao dos prejuzos sofridos.
No entanto, o regime da anulabilidade tem outras virtualidades, que esto ligadas aos poderes
de autocontrolo, e que podem ser relevantes, quer do ponto de vista do interesse pblico, quer
na perspectiva dos interesses dos particulares.
De facto, a lei confere tradicionalmente, aos rgos administrativos, alguns poderes no que
respeita ao controlo da validade dos seus prprios actos, nos casos em que o vcio gere a
anulabilidade: por um lado, podem proceder convalidao dos actos, atravs da respectiva
ratificao, reforma e converso (artigo 164.); por outro lado, podem decretar a anulao dos
seus prprios actos, ainda que sejam os causadores do vcio invalidante, substituindo-os, ou
no, por outros (artigo 163., n. 4) em qualquer dos casos, por via oficiosa ou na sequncia de
reclamao ou de recurso dos interessados.
O poder de convalidao, nas suas diversas manifestaes, no se confunde com a mera prtica
de um novo acto, expurgado do vcio que o tornava malso: que, em regra, os efeitos da
convalidao retroagem data dos actos convalidados, com todas as consequncias da
derivadas. No entanto, por isso mesmo, h que salvaguardar a possibilidade de anulao dos
efeitos lesivos produzidos, nos casos em que se trate de actos que imponham deveres,
encargos, nus ou sujeies, apliquem sanes ou restrinjam direitos e interesses legalmente
215
Claro que a revogao tambm implica, num sentido comum, um autocontrolo, mas a funo exercida activa,
por ser manifestao de autoria e no a fiscalizao com fundamento num padro heternomo, como fica ainda
mais claro na revogao por substituio.
216
Da decorre outra diferena: o poder de revogao pertence a quem possa legalmente praticar o
acto, ou seja, integra uma competncia dispositiva, enquanto para a anulao de um acto pode
ser competente qualquer rgo que tenha um poder de controlo, uma competncia de
fiscalizao: na maior parte dos casos, alm do autor potencial e do delegante, o superior
hierrquico, mas muitas vezes tambm o titular de um poder de superintendncia e at de
tutela, se tal estiver expressamente previsto na lei.
So ainda patentes as diferenas quanto ao respectivo objecto (mediato): enquanto so
susceptveis de anulao administrativa quaisquer actos, revogao propriamente dita esto
sujeitos apenas alguns tipos de actos, os que produzem efeitos actuais ou potenciais (no
caducados nem esgotados), designadamente, os actos com eficcia duradoura (ou actos de
eficcia instantnea, mas ainda no executados).
Por ltimo, tambm os efeitos de uma e de outra figura so diversos. Os efeitos de uma
revogao so, em princpio, efeitos para o futuro ("ex nunc"), embora possam, em certos casos
e em certas condies, ser retrotrados a um momento anterior (desde logo, quando se revogue
um acto na sequncia de impugnao administrativa ou nos casos previstos no artigo 171., n.
1, do CPA), enquanto os efeitos naturais da revogao anulatria se produzem "ex tunc",
reportando-se ao momento da prtica do acto anulado (ou ao da existncia do vcio, nos casos
de invalidade superveniente), embora possam, excepcionalmente, valer apenas para o futuro
(como agora se prev no artigo 168., n. 4, alnea b), e no artigo 171., n. 3, do CPA).
Em face desta distino profunda entre as duas figuras, percebe-se que o CPA revisto as tenha
separado e autonomizado, embora as tenha tratado na mesma seco. Isto no apenas, nem
fundamentalmente, por uma questo conceitual ou de asseio formal, para satisfazer puras
preocupaes analticas ou alguns interesses doutrinrios; mas porque a circunstncia de estas
duas figuras aparecerem tratadas em conjunto causava na prtica alguns problemas e podia
conduzir a solues errneas ou inadequadas.
217
218
219
Por outro lado, tambm no se podia aceitar a proibio da anulao administrativa para alm
do momento processual da contestao da autoridade recorrida, como se dispunha antes no
CPA.
Se o processo administrativo se prolongava, pelas razes mais variadas, s vezes por muitos
anos, devia admitir-se que o rgo administrativo competente pudesse anular o acto
designadamente na hiptese de actos desfavorveis , em momento posterior contestao,
quando s ento chegou concluso de que o acto era realmente ilegal. Note-se que o rgo
competente para a anulao no necessariamente a autoridade recorrida que contesta,
acrescendo que o rgo autor do acto, para alm dos casos em que possa mudar de opinio,
pode tambm mudar de titular. E no se pode dizer que o tribunal ou o processo fiquem
prejudicados na sua dignidade, porque os motivos da anulao tardia sero, em regra, srios e,
de qualquer modo, h-de valer aqui o princpio do dispositivo ou da auto-responsabilidade das
partes.
Esta soluo est hoje consagrada no CPA (artigo 168., n. 3), e, alis, em nossa opinio, j se
tinha tornado entretanto imperativa com a nova legislao do processo administrativo (artigo
64. do CPTA), que assegura ao particular o direito de requerer o prosseguimento da aco
contra o novo acto (em caso de anulao por substituio) ou contra o acto anulatrio, em face
de vcios deste (e tambm a cumulao com o pedido de condenao no restabelecimento da
situao hipottica actual) sem prejuzo de os rgos da Administrao, alm do pagamento
de custas, poderem ser condenados por litigncia de m-f.
220
Um regime semelhante valia j para as prestaes peridicas no domnio da segurana social, nos termos do artigo
79. da Lei n. 4/2007, de 16 de Janeiro.
221
5.3. Este regime rompe com a tradicional correspondncia perfeita entre os prazos da
impugnabilidade judicial e da anulabilidade administrativa, com um duplo fundamento: o
decurso do prazo de impugnao judicial no torna o acto vlido; e pode haver boas razes para
a anulao administrativa de actos tornados inimpugnveis, seja de actos desfavorveis, seja
mesmo, em circunstncias excepcionais, de actos constitutivos de direitos, embora sempre
dentro do prazo mximo de cinco anos, como garantia de estabilidade.
Trata-se de substituir uma soluo puramente temporal por critrios substanciais, racionais e
razoveis, que atendam aos valores e interesses em presena nas situaes concretas da vida
incluindo regimes especiais, com solues diferenciadas, para responder a problemas
decorrentes das vicissitudes a que esto sujeitos os actos administrativos de eficcia duradoura.
Assim, explica-se a distino entre o regime dos actos constitutivos de direitos e os no
constitutivos de direitos, designadamente, actos que imponham obrigaes ou proibies,
quanto respectiva estabilidade perante o poder de autocontrolo anulatrio da Administrao.
A lgica da proteco da confiana leva a que se estabelea o prazo mximo de um ano, a contar
da prtica do acto, para a anulao administrativa dos actos constitutivos de direitos que
coincide com o prazo para o Ministrio Pblico, em defesa da legalidade, invocar judicialmente
eventuais vcios , admitindo-se, em situaes excepcionais, devidamente identificadas, a
222
anulao dentro do prazo de cinco anos, quando essa confiana no merea proteco (por m
f), no merea proteco total ou deva ceder, ainda que mediante indemnizao, perante a
primazia do interesse pblico 10.
Est em causa, pois, nas distintas e diversas situaes, o equilbrio entre a garantia da legalidade
e a estabilidade associada confiana legtima dos beneficirios das decises administrativas.
outra, porm, a lgica que preside soluo adoptada para a anulao dos actos no
constitutivos de direitos.
Por um lado, no h aqui que salvaguardar a confiana do destinatrio que, pelo contrrio,
estar interessado na anulao e, por isso, o prazo mximo de estabilizao mais longo.
Por outro lado, no se justifica que a Administrao possa demorar mais de seis meses a anular
oficiosamente o acto, a partir do momento em que toma conscincia da ilegalidade,
designadamente nas situaes em que o acto se tenha tornado judicialmente inimpugnvel o
mesmo valendo, de resto, para os casos em que o acto ainda seja impugnvel, designadamente
pelo Ministrio Pblico.
Em qualquer caso, justifica-se a estabilizao dos efeitos da deciso num prazo mximo de cinco
anos, por razes de segurana e de praticabilidade.
Pe-se ainda a difcil questo de saber se h dever de anulao administrativa do acto, quando a
Administrao verifique ou tome conscincia da ilegalidade, em especial quando se trate da
anulao oficiosa de um acto no constitutivo de direitos j judicialmente inimpugnvel.
A Administrao, nestas situaes, quando no seja possvel ou adequado proceder
convalidao do acto (artigo 164.) ou decretar o seu aproveitamento (163., n. 5), pode anular
o acto apenas com efeitos para o futuro (artigo 171., n. 3), pode reconhecer a impossibilidade
jurdica da anulao ( semelhana do que se prev no artigo 45. do CPTA), e, em nosso
entender, deve, em geral, ponderar a deciso, no tendo em conta apenas a ilegalidade, mas
avaliando tambm a gravidade do vcio, as circunstncias do caso e os interesses em presena,
designadamente quando haja contrainteressados 11.
10
Isto, naturalmente, fora dos casos em que tenha havido impugnao judicial, em que a anulao possvel, como
vimos, at ao encerramento da discusso.
11
Sobre o problema, v. AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo, 2. ed., 2015, p. 341 e ss, que
adopta uma posio diferente, acentuando o dever de anulao e negando, nestas situaes, um espao de
valorao e ponderao Administrao.
223
5.4. H a considerar, por fim, uma situao especial, que diz respeito anulao de actos
consequentes de actos anulados.
Estes actos eram at 2015 considerados nulos, embora com reserva dos interesses legtimos de
contrainteressados, mas passam agora a ser apenas anulveis, tendo em conta a sua remoo
do elenco de nulidades estabelecido no (actual) artigo 161. 12.
No entanto, nos termos do artigo 172., n. 2, a Administrao, quando proceda anulao
administrativa de um acto, no quadro do seu dever de reconstituio da situao hipottica
actual isto , da situao que existiria se o acto anulado no tivesse sido praticado (ou tivesse
sido praticado sem o vcio que gerou a anulabilidade) , pode ter o dever de anular, reformar
ou substituir os actos consequentes e, acrescenta-se, sem dependncia de prazo.
O Cdigo de Processo (CPTA) estabelecia j um regime especfico para a invalidao dos actos
consequentes de actos anulados judicialmente, regime que agora , no essencial, transposto
para a anulao administrativa, ressalvando-se a posio dos beneficirios de boa f de actos
consequentes praticados h mais de um ano, em termos primrios ou, pelo menos, mediante
indemnizao (172., n. 3, do CPA), alm da fixao de um regime especfico para situaes de
trabalhadores (172., n. 4).
Este regime implica, no entanto, um cuidado especial na delimitao do conceito de acto
consequente e na aplicao do respectivo regime invalidatrio.
Desde logo, na linha de uma jurisprudncia que se veio consolidando no quadro da anulao
judicial, so actos consequentes para este efeito apenas os actos cuja manuteno seja
incompatvel com a reconstituio da situao hipottica exigida pela anulao, considerados os
respectivos fundamentos e alcance.
Depois, em nosso entender, contra a posio dominante na doutrina e na jurisprudncia, no
devero ser protegidos apenas os interesses de terceiros, estranhos relao jurdica tocada
pelo acto anulado, mas tambm os interesses dos beneficirios directos do acto consequente,
que podem estar de boa f, apesar de no desconhecerem a precariedade da sua situao.
Diga-se, por fim, que no se compreenderia, no contexto normativo do CPA, uma anulao do
acto consequente sem dependncia de prazo no sentido de uma anulao a qualquer
momento na realidade, quer dizer-se mesmo que o acto se tenha tornado inimpugnvel,
12
Tratava-se do nico caso em que a prescrio da nulidade era acompanhada da ressalva dos interesses legtimos
dos contrainteressados, que causou perplexidades e alimentou divergncias doutrinais e jurisprudenciais.
224
valendo os limites temporais fixados no artigo 168.: o que estabelece um prazo de seis meses
aps o conhecimento do vcio e o prazo geral de cinco anos para qualquer anulao
administrativa, contado do momento da prtica do acto. Na prtica, a anulao do acto
consequente ter lugar at na sequncia imediata da anulao administrativa, que est sujeita a
esses limites.
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/lyichligu/link_box
225
1. Nota introdutria
O aproveitamento do acto administrativo, no sendo um tema novo no ordenamento jurdico
nacional, no mereceu at hoje um estudo metodolgico.
A aprovao do novo Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) 1, aliada sua enorme
relevncia prtica, do-nos o ensejo para revisitar o tema.
O actual contexto propicia esta reflexo, por o legislador consagrar pela primeira vez em letra
de lei o princpio do aproveitamento do acto administrativo, at aqui de fonte doutrinal e de
aplicao jurisprudencial 2.
* O texto que segue serviu de base comunicao apresentada pela autora na Ao de Formao do CEJ O Novo
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 26 e 27 de maro de 2015.
** Juza Desembargadora do Tribunal Central Administrativo Sul e Docente do Centro de Estudos Judicirios.
1
O anteprojecto de reviso do CPA, tornado pblico no Centro de Estudos Judicirios (CEJ), em 19 de Junho de 2013
e cuja discusso pblica se prolongou durante o ano de 2014, permitiu uma ampla discusso sobre as suas
principais alteraes, onde se inclui a matria do princpio do aproveitamento do acto administrativo. No mbito do
Seminrio sobre o Cdigo de Procedimento Administrativo, realizado no CEJ, em 06 e 07 de Novembro de 2014,
ANDR SALGADO MATOS, a propsito do Regime jurdico da invalidade, chamou-nos a ateno para a relevncia
do tema. J durante a elaborao do presente texto, destinado aos Estudos em Homenagem ao Dr. Rui Machete, a
intitulado Os vrios caminhos da jurisprudncia administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento do
acto administrativo, foi publicado o novo CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n 4/2015, de 07 de Janeiro, passando o
n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reviso a corresponder, com alteraes, ao n. 5 do artigo 163. do novo
CPA.
229
Alm do significado desta inovatria consagrao expressa, o legislador vem pela primeira vez
tomar posio sobre o mbito de aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo, enunciando as situaes que traduzem restries anulabilidade dos actos
administrativos, determinando o interesse do confronto entre o que o legislador vem agora
consagrar e a prtica jurisprudencial administrativa.
No momento em que o legislador procedeu a uma alterao legislativa do regime da
invalidade do acto administrativo, onde se inclui o da anulabilidade, e definiu as situaes em
que no se produz o efeito anulatrio do acto administrativo, pretendemos analisar os vrios
caminhos da jurisprudncia administrativa na aplicao do princpio do aproveitamento do
acto administrativo, alicerados nas suas principais linhas de argumentao.
A teoria do aproveitamento do acto administrativo tem sido globalmente aceite noutros ordenamentos, nuns
casos sustentada pela doutrina e assente na prtica jurisprudencial, como se verificou entre ns at entrada em
vigor do novo CPA e em Frana e, noutros casos, como na Alemanha, com consagrao expressa na lei.
3
No mbito das teses gerais sobre a relevncia invalidante dos vcios de forma, a doutrina tem distinguido entre a
tese formalista e a tese substancialista. Segundo a primeira todo e qualquer vcio de forma invalida o acto,
independentemente de o seu contedo ser ou no conforme ao direito, mas para a segunda, o vcio de forma s
invalida o acto se tiver, directa ou indirectamente, influenciado o contedo ilegal do acto ou impedir a apreciao
da legalidade do contedo do acto cfr. VITALINO CANAS, Vcio de forma, pg. 153 e segs.. Na maior parte dos
ordenamentos, vigoram as citadas teses sob forma mitigada.
230
231
relacionado com o contrato em causa, quando tal interesse assente, designadamente, nos custos resultantes de
atraso na execuo do contrato, de abertura de um novo procedimento de formao do contrato, de mudana do
co-contratante ou de obrigaes legais resultantes do efeito anulatrio. e Quando o efeito retroactivo da anulao
de um contrato com fundamento nos vcios previstos no n. 1 se revele desproporcionado ou contrrio boa f, ou
quando a esse efeito retroactivo obste a existncia de uma situao de impossibilidade absoluta ou razes
imperiosas de interesse pblico, o tribunal pode circunscrever o respectivo alcance para o futuro, devendo a deciso
determinar uma das sanes alternativas previstas no n. 3.. Alm disso, nos termos do n. 1 do artigo 285. do
CCP, Aos contratos com objecto passvel de acto administrativo e outros contratos sobre o exerccio de poderes
pblicos aplicvel o regime de invalidade previsto para o acto com o mesmo objecto e idntica regulamentao da
situao concreta.. Acresce que todos os contratos administrativos so susceptveis de reduo e converso, nos
termos do disposto nos artigos 292. e 293. do Cdigo Civil, independentemente do respectivo desvalor jurdico
(n. 3 do artigo 285. do CCP). Como iremos ver, o novo CPA introduz alteraes no regime de nulidade dos actos
administrativos, prevendo que os actos nulos possam ser objecto de reforma ou converso (n. 2 do artigo 164.).
7
Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, O dever de fundamentao, Almedina, pg. 326.
8
Op. loc. cit..
232
Assim, como a jurisprudncia tem decidido 9, deduzida pretenso material cuja tutela
processual seja assegurada atravs da aco de condenao prtica do acto devido,
prevalece a dimenso substantiva do direito do autor, pelo que no relevam as eventuais
invalidades formais ou procedimentais, as quais, em regra, no so aptas a obter a
condenao da entidade competente prtica de um acto ilegalmente omitido ou recusado.
Deste modo, na actualidade, tal como no passado, a maior relevncia, quer terica, quer
prtica, dos vcios formais e procedimentais, ocorre, sobretudo, por via da aco impugnatria
de acto administrativo, dirigidas invalidade de actos de contedo positivo, cujo contedo no
se esgote na mera recusa na emisso de acto administrativo 10.
Por este motivo, a reforma do contencioso administrativo assume relevncia para a discusso
do tema da aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo pelos tribunais
administrativos e para os vrios caminhos da jurisprudncia administrativa, j que ao ampliarse a natureza subjectiva do contencioso administrativo, limita-se a relevncia processual dos
vcios formais e procedimentais em relao aos vcios substanciais, designadamente, quando
resulte de modo claro que a violao no influiu no contedo da deciso, na formulao do
46 da Lei do Procedimento Administrativo alem 11.
Nesta relao de proximidade entre o princpio do aproveitamento do acto administrativo e o
contencioso administrativo no ser ainda de estranhar a origem jurisprudencial do princpio e
a importncia que o contencioso administrativo tem assumido na formulao de princpios
gerais de direito administrativo 12.
Cfr. Acrdos, do STA, n.. 0232/12, de 16/01/2013, do TCAS n. 04275/08, de 02/02/2012 e 06421/10, de
20/06/2013 e do TCAN, n 00045/05.4BECBR, de 12/10/2012.
10
Visto no caber a possibilidade ao interessado de poder lanar mo de uma aco impugnatria para obter a
anulao de um acto administrativo de indeferimento cfr. n. 4 do artigo 51. e n.s 1 e 2 do artigo 66., do CPTA.
11
Apud RUI MACHETE, A relevncia processual, pg. 852.
12
Neste sentido, SRVULO CORREIA, Interpretao administrativa das leis, in Feitura das Leis, Vol. II, pg. 331346, Instituto Nacional da Administrao, 1986, pg. 334.
233
234
Cfr. ainda os artigos 28. (inobservncia das disposies sobre convocao de reunies), 164. (possibilidade de
ratificao, reforma e converso) e 174. (possibilidade de rectificao de actos administrativos a todo o tempo, por
erro de clculo ou erro material manifestos).
235
No mbito do CPTA, no caso dos actos consequentes do acto anulado 16, verificando-se a
existncia de posies jurdicas favorveis de terceiros - contra-interessados - de boa-f,
titulares de interesses legtimos na manuteno de tais actos consequentes, est o juiz
habilitado, em homenagem proteco dos interesses de terceiros, a proceder a um juzo de
ponderao, de que pode resultar a modelao 17 dos efeitos destrutivos resultantes da
anulao do acto impugnado 18 (cfr. artigo 173., n. 3, do CPTA).
De resto, vem agora o novo CPA regular expressamente no artigo 172., os efeitos da
anulao, at agora constantes apenas no artigo 173. do CPTA, numa articulao e total
sintonia entre o regime procedimental e processual.
A relevncia prtica do princpio do aproveitamento do acto administrativo emerge do
procedimento administrativo e das finalidades que lhe esto associadas, quanto prtica de
um conjunto ordenado de actos e de formalidades que visam a formao, exteriorizao e
execuo da vontade administrativa, e segundo o princpio de que todas as formalidades
legalmente prescritas so essenciais 19, cuja preterio ou inobservncia gera a ilegalidade do
acto administrativo, mas sem que se encontre a esgotado o seu mbito de aplicao.
16
O novo CPA introduz uma mudana importante, ao eliminar do elenco dos actos nulos previsto no n. 2 do artigo
161., os actos consequentes do acto anulado.
17
A expresso usada por PAULO OTERO, in Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, pg. 555 e segs.,
ao referir-se modulao judicial de efeitos.
18
Neste sentido, cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Inconsequncias e iniquidades na aplicao da doutrina da nulidade
do acto consequente de acto anulado (A propsito das decises de jris anuladas no mbito de concursos para
recrutamento de professores universitrios), in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda, Vol. IV,
Coimbra Editora, 2012.
19
Neste sentido, cfr. FEZAS VITAL, Manual de Direito Administrativo, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito
Administrativo e FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 2 ed., Almedina, 2011, pg.
387. Para MARCELLO CAETANO a omisso da formalidade no devia gerar a ilegalidade do acto, quando: (i) a
prpria lei declarar a formalidade no essencial, (ii) houver uma simples irregularidade na prtica da formalidade e
(iii) se verificar uma irregularidade ou preterio da formalidade burocrtica, exigida para melhor organizao ou
gesto dos servios. A situao prevista em (ii) foi depois reformulada, sendo a formalidade essencial quando o
facto que se destinava preparar ou o objectivo visado tenha sido verificado ou atingido (RLJ, ano 32, pg. 267 e
segs.). Segundo FREITAS DO AMARAL no so essenciais: (i) as formalidades que a lei declarar que so dispensveis,
(ii) aquelas cuja omisso no tenha impedido a consecuo do objectivo visado pela lei ao exigi-las e (iii) as
meramente burocrticas ou de carcter interno, tendentes a assegurar apenas a boa marcha dos servios.
236
20
VITALINO CANAS, Vcio de forma, obra cit., pg. 172 e segs., analisa a relevncia de um conjunto de vcios de
forma para a validade do acto administrativo, de entre os quais, os vcios causados por carncia absoluta de forma e
por carncia relativa de forma, aqui distinguindo de entre os vcios por falta de formalidades de iniciativa e por falta
de formalidades instrutrias (distinguindo estas entre a falta de audincia de pessoas, de pareceres, de notificaes
ou autorizaes), os vcios quanto formalidade de fundamentao, vcios quanto parte identificadora do acto
(por falta de identificao do autor do acto, por falta de assinatura, por falta de meno da delegao de poderes,
por falta de meno de data), entre outros. Como assume mais adiante a propsito da falta de fundamentao, a
sistematizao compete, em ltima anlise, doutrina e no jurisprudncia (pg. 182).
21
No caso da alnea a), do n. 5 do artigo 163. do novo CPA, tratando-se de um acto estritamente vinculado ou que
se encontre reduzida a zero a sua discricionariedade, poder verificar-se um vcio material do acto, que no
determine a produo dos seus efeitos anulatrios, assim em como em relao sua alnea c).
22
Sobre esta matria, cfr. PAULO OTERO, Manual, obra cit., pg. 555 e segs..
237
23
No obstante a sujeio da Administrao a uma normao material e formal intensa e ao seu subsequente
controlo jurisdicional, destinado a controlar a conformidade dessa actuao com a lei, hoje substancialmente
diferente, quer o controlo da lei ou do legislador, em face da legalidade administrativa e ao nvel do papel e
significado da lei, quer o controlo jurisdicional ou do juiz, ao nvel do tipo, mbito e contedo do controlo
jurisdicional, mantendo-se os imperativos de realizao do interesse pblico a cargo da Administrao e a
necessidade de salvaguardar os direitos dos particulares, o que, porm, aqui e agora no podemos desenvolver.
24
No caso de um acto administrativo ou de um acto no normativo, a procedncia da aco administrativa
impugnatria determina que os efeitos do acto sejam destrudos desde que ocorreu a ilegalidade, estando a
Administrao vinculada a reconstituir a situao que existiria se o acto anulado no tivesse sido praticado e a dar
cumprimento aos deveres que no tenha cumprido com fundamento naquele acto, por referncia situao de
facto e de direito existente no momento em que deveria ter actuado, segundo o n. 1 do artigo 173 do CPTA.
25
Segundo o prembulo do diploma que aprova o novo CPA, pormenoriza-se o regime da anulabilidade,
determinando-se as circunstncias e as condies em que admissvel o afastamento do efeito anulatrio.
238
outro ou porque sem o vcio, o acto teria sido praticado com o mesmo contedo, pelo que,
desse modo, tornaram igualmente intil a anulao judicial desse acto.
Verifica-se nestes casos a irrelevncia do vcio ou uma degradao ou desvalorizao das
formalidades essenciais (porque prescritas na lei) em formalidades no essenciais, permitindose que em honra de consideraes ponderativas de economia, celeridade, racionalidade e
eficincia, o acto no seja destrudo, apesar de ilegal.
No obstante a ilegalidade de que enferma, o acto administrativo no anulado, permitindose que se mantenha na ordem jurdica, por aplicao do princpio do aproveitamento do acto
administrativo.
Segundo a jurisprudncia, no se justifica a anulao de um acto, mesmo que enferme de um
vcio de violao de lei ou de forma, quando a existncia desse vcio no se veio a traduzir
numa leso em concreto para o interessado cuja proteco a norma visa, designadamente, no
caso de um vcio procedimental, quando a sua ocorrncia no teve qualquer reflexo no
procedimento administrativo 26.
Por isso, nos casos em que o princpio do aproveitamento do acto administrativo tem
aplicao, ocorre uma contraco do princpio da legalidade, j que a ilegalidade do acto no
obsta ao reconhecimento da sua produo de efeitos, tudo se passando como se o acto no se
mostrasse eivado de invalidade ou como se o vcio nunca tivesse existido.
Num balano entre o princpio da legalidade e os valores que emergem do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, sobrepem-se o peso das consideraes decorrentes
da eficcia, do custo-benefcio e da celeridade, eficincia, economia, decorrentes da
ponderao dos interesses pblicos e privados em presena.
Em face do ordenamento jurdico, o princpio do aproveitamento do acto administrativo
constitui uma das vias possveis de modular os efeitos destrutivos da retroactividade
decorrente da procedncia de aco judicial impugnatria 27.
26
27
239
28
240
(i) se o contedo do acto anulvel no possa ser outro, desde que no haja interesse relevante
na anulao dos efeitos j produzidos pelo acto;
(ii) se comprove que a anulabilidade decorrente de vcio formal ou procedimental no teve
qualquer influncia na deciso;
(iii) se verifique que execuo da sentena de anulao obstaria a existncia de uma situao
de impossibilidade absoluta;
(iv) se verifique que a anulao originaria um prejuzo de excepcional gravidade para o
interesse pblico ou danos de difcil ou impossvel reparao para os contra-interessados, por
ser manifesta a desproporo existente entre o seu interesse na manuteno da situao
constituda pelo acto e a do interessado na concretizao dos efeitos da anulao. 30.
As quatro situaes enunciadas correspondiam integralmente ao disposto nas alneas a) a d),
do n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reforma do CPA, numa ento total sintonia entre a
doutrina e o legislador. Correspondiam a situaes que j vinham a ser aceites pela doutrina,
com reflexo em alguns casos da jurisprudncia.
Porm, como j assinalado, o legislador no veio a manter essa redaco no novo CPA,
alterando o corpo do n. 5 e passando a prever apenas trs alneas, que consagram trs
situaes de aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, no
integralmente coincidentes com as previstas no projecto de reforma.
Subjacente a todas as hipteses previstas, seja na verso do anteprojecto, seja na redaco do
novo CPA, est a considerao ponderativa de que no caso de se poder afirmar, sem margem
para dvidas 31, que no obstante o vcio em que o acto incorreu, no houve leso do
interesse pblico, nem prejuzo relevante para o impugnante porque, embora atravs de outra
via, se alcanaram, no caso concreto, os fins que se visavam atingir ou porque o contedo do
acto no pode ser outro ou se comprova que o acto teria sido praticado com o mesmo
contedo, no deve ser destrudo o acto administrativo.
Se no existem vantagens para o interesse pblico na anulao, nem vantagens para os
particulares, onde se incluem os contra-interessados 32 titulares de interesses legtimos na
30
241
manuteno do acto, seja at para o prprio impugnante, por no lhe aproveitar os efeitos
tpicos da anulao, no existem razes que imponham a anulao judicial.
A anteceder esse juzo, deve o juiz analisar se a Administrao, perante as circunstncias do
caso concreto e no quadro legal definido, iria decidir do mesmo modo ou se renovaria o acto,
caso este fosse anulado, devendo esta questo ser respondida do ponto de vista jurdico,
como questo de direito e no como uma prognose fctica ou como uma questo de facto.
No caso de se considerar, no caso concreto, que o contedo do acto no pode ser outro ou
que aquele concreto vcio em que o acto incorreu no teve qualquer influncia no sentido ou
no contedo da deciso, ento o tribunal no anula o acto administrativo 33.
A expresso sem margem para dvidas, referida apenas na alnea c), do n. 5 do artigo
163., apela a uma ideia de forte convico do julgador, que afasta qualquer margem de
incerteza ou dvida.
Merece ser questionado se essa comprovao tambm ser de aplicar s alneas a) e b), do n.
5 do artigo 163. e se essa comprovao dever ser do mesmo grau.
Consideramos que apesar de o legislador no se referir expressamente, essa comprovao
deve valer para todas as alneas do n. 5 do artigo 163., exigindo-se, em todos os casos, a
comprovao dos pressupostos da norma.
No se vislumbra que existam razes que determinem menor exigncia quanto comprovao
dos pressupostos das alneas a) e b), em relao alnea c), pelo que, tambm quanto quelas
ser de exigir a sua comprovao com um grau que afaste qualquer dvida, equivalente a um
grau de certeza.
f) e 2, todos do CPTA. No mbito do processo cautelar, cfr. artigos 114., n. 3, alnea d), 115., 116., n. 2, alnea
a), 117. e 118., n. 2, do CPTA.
33
A soluo assumida pelo legislador, permitindo que o juiz no retire consequncias dos vcios de forma ou do
procedimento, vista por ISABEL CELESTE FONSECA como uma verdadeira desvalorizao da preterio dessas
formalidades pelos entes administrativos, obra cit., pg. 88.
242
34
243
Por este motivo, ao invs da dimenso processual, acentua-se agora a dimenso material ou
substantiva do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Donde, no poder deixar de ser atribudo real significado alterao de redaco entre o n. 5
do artigo 161. do anteprojecto de reviso e o n. 5 do artigo 163. do novo CPA36, quanto ao
contedo da norma e consagrao expressa do princpio do aproveitamento do acto
administrativo no ordenamento jurdico.
No obstante as fortes crticas de um sector da doutrina, em face do ento n. 5 do artigo
161. 37, a soluo agora consagrada tem vantagens em relao do anteprojecto de reforma,
por assumir o legislador, segundo opes prprias que lhe competem, ao invs de remeter
para o juiz administrativo, o poder de afastar ou no o efeito anulatrio do acto.
A soluo legal, diminuindo a discricionariedade judicial e clarificando o mbito de interveno
do juiz, tem a vantagem de conferir maior certeza e segurana jurdica, no s em face da
redaco do anteprojecto, como em relao ao status quo anterior reviso do CPA, em que
era muito fluida e imprecisa a dimenso aplicativa do princpio do aproveitamento do acto
administrativo.
Sem prejuzo do que antecede, no se altera significativamente o mbito da interveno
material do juiz administrativo, j que passar, tal como at aqui, a fazer o controlo da
legalidade do acto, apenas podendo afastar a anulao do acto quando:
a) O contedo do ato anulvel no possa ser outro, por o ato ser de contedo vinculado ou a
apreciao do caso concreto permita identificar apenas uma soluo como legalmente
possvel;
b) O fim visado pela exigncia procedimental ou formal preterida tenha sido alcanado por
outra via;
c) Se comprove, sem margem para dvidas, que, mesmo sem o vcio, o ato teria sido praticado
com o mesmo contedo..
acto anulvel, permitindo, em certas circunstncias e condies, a anulao administrativa de actos tornados
inimpugnveis contenciosamente, com efeitos retroactivos ou apenas para o futuro (artigo 168.).
36
A diferente configurao do princpio do aproveitamento do acto administrativo no dever ser alheia a alguma
crtica que existiu durante o debate pblico, quanto a de se estar a avanar para alm das situaes
tradicionalmente aceites pela jurisprudncia e de que se estaria a deixar nas mos do juiz administrativo o
importante poder de conformar o efeito anulatrio do acto administrativo, com o risco de, em alguns casos,
proceder a ponderaes decisrias que se aproximariam do limiar dos juzos de oportunidade administrativa.
37
Emanadas, entre outros, por ISABEL CELESTE FONSECA, obra cit..
244
As trs situaes descritas e agora enunciadas nas alneas a) a c), do n. 5 do artigo 163. do
novo CPA, traduzem o entendimento que a doutrina e a jurisprudncia j vinham fazendo do
princpio do aproveitamento do acto administrativo, pelo que, no introduzem quaisquer
rupturas com a prtica judiciria.
Comparando a verso da norma objecto de discusso pblica e a redaco constante do novo
CPA, verifica-se que o legislador elencava situaes que iam para alm do que a jurisprudncia
administrativa at aqui vinha admitindo de um modo generalizado.
No demais, atendo as situaes previstas s que a jurisprudncia tem admitido a aplicao do
princpio do aproveitamento do acto administrativo, reconhecem-se importantes vantagens na
opo seguida pelo legislador ao nvel da certeza e da segurana jurdica, corolrios do Estado
de Direito democrtico, pelas seguintes razes:
i)
ii)
fica claro que o juiz administrativo no dispe do poder ou da faculdade entre optar
pela anulao ou em manter os efeitos do acto, no caso de verificao das
circunstncias enunciadas na lei, por estar em causa um efeito ope legis;
245
Da nossa parte consideramos que passando a existir no ordenamento jurdico, norma jurdica
que regula e disciplina os termos em que se produz o aproveitamento do acto administrativo,
clarificadora quanto consagrao de um poder-dever de no anulao do acto, verificados os
pressupostos legais previstos, no deixa de caber um papel relevante jurisprudncia de
interpretao e aplicao do princpio, concretizador das situaes gerais e abstractas
previstas na lei.
Analisado o mbito do princpio do aproveitamento do acto administrativo luz do
anteprojecto de reviso e do novo CPA, importa apurar de que modo a jurisprudncia tem
interpretado e aplicado este princpio no quadro do primitivo CPA.
Neste contexto merece destaque o papel da argumentao judiciria e da fundamentao da
deciso judicial.
Sobre o tema, cfr. FRANOIS MARTINEAU, Tratado de Argumentao Judiciria, Traduo de Jorge de Abreu,
Tribuna, 2006, MANUEL ATIENZA, As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica, Landy Editora, So
Paulo, Brasil, 2000, LUCIEOLBRECHTS-TYTECA, Tratado da Argumentao. A Nova Retrica", So Paulo, Martins
Fontes, 1999 e Linguagem, argumentao e deciso judiciria, coordenao de Rui do Carmo, Coimbra Editora,
2012.
39
In Tratado da Argumentao. A Nova Retrica", obra cit..
246
40
Da que em alguns ordenamentos e para alguma doutrina, a deciso judicial tem fora normativa, inclusive extra
partes, na forma de precedente judicirio - cfr. "La force normative. Naissance d'un concept", coordenao de
Catherine Thibierge e et aliii, Paris, L.G.D.J, 2009.
247
7.1.
41
42
248
249
43
Vide, entre outros, o Acrdo do TCAN, n 00462/2000-Coimbra, de 22/06/2011, segundo o qual, I. O princpio
geral de direito que se exprime pela frmula latina utile per inutile non vitiatur, princpio que tambm tem
merecido outras formulaes e designaes (como a de princpio da inoperncia dos vcios, a de princpio antiformalista, a de princpio da economia dos actos pblicos e a de princpio do aproveitamento do acto
administrativo), vem sendo reconhecido quanto sua existncia e valia/relevncia pela doutrina e pela
jurisprudncia nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstncias..
250
251
45
No caso dos Tribunais Centrais, cfr. o Acrdo do TCAN, n 00462/2000-Coimbra, de 22/06/2011: II. Tal princpio
habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevncia anulatria ao erro da Administrao
[seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domnio dos actos proferidos no exerccio de um poder
discricionrio, quando, pelo contedo do acto e pela incidncia da sindicao que foi chamado a fazer, possa
afirmar, com inteira segurana, que a representao errnea dos factos ou do direito aplicvel no interferiu com o
contedo da deciso administrativa, nomeadamente, ou porque no afectou as ponderaes ou as opes
compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espao discricionrio, ou porque subsistem fundamentos exactos
bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme
lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prtica e efectiva para o impugnante do operar daquela
anulao visto os vcios existentes no inquinarem a substncia do contedo da deciso administrativa em questo
no possuindo a anulao qualquer sentido ou alcance. III. Comprovado e demonstrado que as ilegalidades
cometidas no influenciam os resultados do concurso, por no darem lugar alterao da ordenao dos
candidatos a ponto da recorrente ficar posicionada em lugar que a habilite a ser admitida, tornam-se as mesmas
irrelevantes ou inoperantes para efeitos de anulao do acto recorrido..
252
Porm, em sentido divergente, restringindo a sua aplicao aos actos vinculados, pronunciamse outro conjunto de arestos, os quais representam o entendimento maioritrio da
jurisprudncia:
- Acrdo do STA, n 01618/02, de 23/05/2006 (Pleno):
I A audincia dos interessados representa uma garantia da participao dos
cidados na tomada de decises que lhes dizem respeito e cumpre a directiva
constitucional que dimana do art. 267/5 da CRP (cf. tambm os arts. 7 e 8 do
CPA), pelo que no deve aceitar-se a sua degradao.
II Por isso, s se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a
anulao do acto que no deu prvio cumprimento ao dever de audincia,
aproveitando-o, quando ele, de to impregnado de vinculao legal, no consente
nenhuma outra soluo (de facto e de direito) a no ser a que foi consagrada, isto
, quando esta se imponha com carcter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal
que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretao da lei ou
na fixao dos pressupostos de facto, tudo so circunstncias que comprometem
o aproveitamento do acto pelo tribunal. 46.
46
No mesmo sentido, cfr. os Acrdos do STA, n.s 0418/03, de 04/07/2006 e 0425/06, de 22/11/2006, segundo os
quais: No licito ao tribunal, em honra ao princpio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevncia
limitada dos vcios de forma, salvar um acto praticado com preterio da audincia prvia prevista no art. 100 CPA,
se o mesmo releva do domnio das valoraes da autonomia conformadora da Administrao, sem que o contedo
e o sentido daquele se mostrem inelutveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou no, ouvida no
procedimento. e De qualquer modo, e como a jurisprudncia deste STA tem reiteradamente decidido, o princpio
do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficcia invalidante do vcio constatado, s poder valer em
casos de actividade vinculada da administrao e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurana, que o
novo acto a praticar pela Administrao, em execuo de julgado anulatrio, teria forosamente o contedo
decisrio idntico ao do acto anulado cfr. Acrdos do Pleno de 16.06.2005 Rec. 1.204/03, e de 15.10.99 Rec.
21.488.. Nos anos posteriores o STA manteve esse seu entendimento, como resulta dos Acrdos n.s 0779/07, de
29/05/2008 e 01129/08, de 05/03/2009: Como jurisprudncia uniforme deste Supremo Tribunal, o princpio do
aproveitamento dos actos administrativos, negando efeitos invalidantes de vcio detectado no acto recorrido, s
poder relevar no mbito de actividade vinculada da Administrao e apenas quando for possvel afirmar, com
inteira segurana, que o novo acto a praticar pela Administrao em execuo do julgado anulatrio s poder ter
um contedo decisrio idntico ao do acto anulado (ac. de 24. 10.01- R 47433). No caso concreto, porm, tal no
sucede, uma vez est em causa a revogao de acto ilegal, que constitui, para a Administrao, uma mera
faculdade, face ao disposto no citado art. 141 do CPA. No estamos, assim, no domnio de actividade vinculada, mas
antes face a um poder discricionrio da Administrao. e Conforme tem sido reiteradamente afirmado por este
STA, o princpio do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficcia invalidante do vcio constatado, s
poder valer em casos de actividade vinculada da Administrao e apenas quando se possa afirmar, com inteira
segurana, que o novo acto a praticar pela Administrao, em execuo de julgado anulatrio, teria forosamente o
contedo decisrio idntico ao do acto anulado cfr, por todos, os acrdos de 2006.11.22, processo n 425/06, de
2006.07.04, processo n 418/03 e de 2006.05.23, processo n 1618/02, estes dois ltimos do T. Pleno..
253
47
Existem outros exemplos, como os Acrdos do STA n.s 032214, de 30/03/1995 e 045623, de 02/02/2000.
254
Acolhendo este entendimento jurisprudencial, o legislador do novo CPA previu na alnea a), do
n. 5 do artigo 163., que o acto seja eminentemente vinculado ou que seja reduzida a zero a
discricionariedade administrativa.
Porm, no ser de excluir que possam existir situaes que se subsumam ao disposto nas
alneas b) e c), do n. 5 do artigo 163., em que o acto no seja totalmente vinculado, pelo que,
no dever ser a natureza do acto a ditar a aplicao ou a recusa do princpio do
aproveitamento do acto administrativo.
255
No mesmo ano, cfr. Acrdo do STA, n 01521/02, de 11/10/2007: face deste princpio no se justifica a
anulao de um acto, mesmo que enferme de um vcio de violao de lei ou de forma, quando a existncia desse
vcio no se veio a traduzir numa leso em concreto para o interessado cuja proteco a norma visa,
designadamente, no caso de um vcio procedimental, quando a sua ocorrncia no teve qualquer reflexo no
procedimento administrativo..
256
49
No caso do TCAN, no Acrdo n 00462/2000-Coimbra, de 22/06/2011, retira-se o seguinte: II. Tal princpio
habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevncia anulatria ao erro da Administrao
[seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domnio dos actos proferidos no exerccio de um poder
discricionrio, quando, pelo contedo do acto e pela incidncia da sindicao que foi chamado a fazer, possa
afirmar, com inteira segurana, que a representao errnea dos factos ou do direito aplicvel no interferiu com o
contedo da deciso administrativa, nomeadamente, ou porque no afectou as ponderaes ou as opes
compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espao discricionrio, ou porque subsistem fundamentos exactos
bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme
lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prtica e efectiva para o impugnante do operar daquela
anulao visto os vcios existentes no inquinarem a substncia do contedo da deciso administrativa em questo
no possuindo a anulao qualquer sentido ou alcance..
50
O que no impossibilita que a partir do momento em que existe norma jurdica, exista maior debate doutrinrio
sobre a aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo e se perspective de, iure condendo, em
termos diferentes ou para alm do que o legislador consagrou.
257
258
anulveis e situaes cobertas pelo regime de anulabilidade. Isso mesmo resulta, quer da
epgrafe do preceito, ao referir-se aos Actos anulveis e regime da anulabilidade, quer do
corpo do n. 5 que, em ambos os casos, seja nos termos do anteprojecto, seja na verso do
novo CPA, se refere ao efeito anulatrio 51.
Por isso, no h dvidas quanto inaplicabilidade do disposto no n. 5 do artigo 163. do novo
CPA aos actos nulos, os quais se encontram excludos da factie specie na norma legal. No caso
dos actos nulos o prprio ordenamento jurdico que hierarquizou os direitos ou interesses
juridicamente relevantes e merecedores de tutela, negando aos actos nulos o regime jurdico
delineado. Nesta situao no se confere qualquer margem decisria ponderativa ao juiz
quanto eventual salvaguarda ou manuteno do acto nulo, pelo que em caso de impugnao
judicial, deve ser declarada a nulidade do acto.
Em face desta clarificao de regime, luz do n. 5 do artigo 163., ficam definitivamente
dissipadas as dvidas sobre a possibilidade de aplicao do regime do aproveitamento do acto
no caso de acto ferido de nulidade.
Permite o regime consagrado encerrar a discusso sobre o mbito ou alcance do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, por ficar excludo o regime da nulidade dos actos
administrativos, o que se compreende pela circunstncia de os actos nulos no serem
produtores de efeitos jurdicos 52, no existindo efeitos que possam ser salvos ou mantidos
pelos tribunais 53.
Estando em causa um acto para cujo vcio a lei comine to forte regime de invalidade, como o
da nulidade, significa que a gravidade da violao da legalidade no consente o
aproveitamento do acto, com a sua consequente manuteno na ordem jurdica.
Porm, no obstante o n. 5 do artigo 163. ter o seu mbito limitado aos actos anulveis, no
ficada esgotada a problemtica da discusso de saber se podem ser aproveitados alguns
efeitos jurdicos decorrentes de situaes de facto de actos nulos.
51
O n. 5 do artigo 161. do anteprojecto de reviso refere nas suas vrias alneas: a) contedo do acto anulvel;
b) situao em que se comprove que a anulabilidade; c) execuo de sentena de anulao e d) anulao e
efeitos da anulao; a alnea a), do n. 5 do artigo 163. do novo CPA refere contedo do acto anulvel, no
contendo as alneas b) e c) qualquer elemento literal.
52
Cfr. n. 1 do artigo 162..
53
Salvo na circunstncia prevista no n. 3 do artigo 162., j antes admitida pela doutrina e pela jurisprudncia, por
razes decorrentes de proteco do princpio da confiana, da boa-f, da proporcionalidade ou outros princpios
jurdicos constitucionais, designadamente, associados ao decurso do tempo, em que se podem atribuir efeitos
jurdicos a situaes de facto decorrentes de actos nulos.
259
O novo CPA introduz uma alterao importante no tocante ao regime dos actos nulos, j que,
mantendo-se a impossibilidade de ser revogados ou ratificados, passam a poder ser
reformados ou convertidos, segundo os artigos 166. n. 1, a) e 164. n. 2.
Significa isto que, em relao aos actos nulos, passa a ser possvel expurgar a sua parte ilegal e
manter a parte que se conforme com a lei, assim como, aproveitar-se os elementos vlidos do
acto ilegal, compondo outro acto.
Este novo regime legal dos actos nulos permite que em relao a um acto nulo, que no
produz quaisquer efeitos jurdicos, possam ser aproveitados elementos, porventura vlidos,
numa possibilidade de sanao ou supresso da ilegalidade do acto.
Quer a reforma54, quer a converso 55 do acto administrativo so actos secundrios, que
versam directamente, por terem por objecto, um acto primrio, traduzindo-se no poder
conferido Administrao de, ao invs de proceder sua anulao administrativa, sanar o
acto nos aspectos que conflituam com a lei, mantendo-o total ou parcialmente na ordem
jurdica.
Como a doutrina administrativa expressamente j admitia ao tempo do primitivo CPA 56, ambos
os casos traduzem uma manifestao do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Assim, mediante reforma ou converso do acto nulo, deixa de existir impossibilidade legal de
se aproveitar ou manter os efeitos do acto nulo na sua parte no enfermada de ilegalidade,
suprimindo-se a parte afectada, assim como, de aproveitar certos elementos de um acto nulo
para compor ou integrar outro acto.
Como a doutrina refere: A insusceptibilidade de ratificao, reforma ou converso de actos
nulos ou inexistentes era tida, no direito administrativo, como uma impossibilidade jurdica,
no uma determinao ou proibio legal, como agora aparece no Cdigo. () na prtica,
nada impediria que o acto nulo tambm pudesse ser objecto de sanao, como o o acto
anulvel - o que, alis, sucede no direito civil, quanto reduo e converso de actos nulos (ver
arts. 292. e 293. do respectivo Cdigo). O facto de a ilegalidade do acto nulo (ou inexistente)
54
A reforma um acto de sanao de um anterior acto administrativo invlido, que diz respeito a uma ilegalidade
do seu contedo ou que se reflecte nele, permitindo essa reforma que o acto se mantenha na parte no afectada
de ilegalidade, alterando ou suprimindo a parte ilegal cfr. MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA
GONALVES E J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, 2. edio, 4.
reimpresso da edio de 1997, Almedina, 2003, pg. 664.
55
A converso, como acto de sanao, substitui o anterior acto administrativo invlido por um acto diferente,
quanto natureza ou quanto ao contedo, aproveitando os elementos do primitivo acto que no esto afectados
de ilegalidade para compor ou integrar um novo acto, em que o anterior se converte - idem.
56
Ibidem, pg. 663.
260
58
261
foram atingidos por outra via, situaes em que deve aproveitar-se o acto anulvel, mantendoo na ordem jurdica, segundo o princpio do aproveitamento do acto administrativo.
No segundo caso, perante um acto, total ou parcialmente, vlido, no encontramos motivos
para a aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo.
Em momento anterior ao novo CPA, existem situaes que tm sido tratadas sob a gide da
aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo, mas que dele se distingue,
como na situao de aproveitamento das partes no viciadas do acto.
Estando em causa um acto plural ou divisvel e apurando-se que uma parte desse acto est
viciada, mas no o acto no seu todo, podendo autonomizar-se efeitos jurdicos desse acto, no
existe fundamento para a anulao total do acto, mas apenas para a sua anulao parcial,
restrita parte viciada. Neste caso, no est em causa uma situao directamente decorrente
do princpio de aproveitamento do acto administrativo, pois o acto aproveitado no invlido,
nem sequer irregular, antes sendo vlido, sendo esse motivo - a sua validade - que determina a
sua manuteno na ordem jurdica, no obstante a anulao da parte viciada. Do mesmo
modo que o ordenamento jurdico prev a possibilidade de revogao parcial 59 de um acto
administrativo, admite a anulao administrativa parcial ou a anulao judicial parcial de um
acto administrativo 60. Neste tipo de situaes a validade intrnseca do acto, que impede que
o acto seja totalmente destrudo, pelo que, s reflexamente se deve convocar o princpio do
aproveitamento do acto administrativo.
No respeitante ao acto administrativo plrimo nos seus fundamentos, por serem invocados
diferentes motivos ou razes para a sua prtica ou que justificam o seu teor ou contedo, em
que se verifique que baste apenas um, mostrando-se enfermado de erro quanto a um desses
fundamentos, tem-se questionado se o acto administrativo deve ser anulado. Situao como a
descrita tem sido tratada como uma das possibilidades de aplicao do princpio do
aproveitamento do acto administrativo, na maioria das vezes, por vcios materiais, por erro
quanto aos pressupostos do acto ou mediante a considerao de que o que est em causa
um vcio quanto fundamentao do acto, mantendo o acto administrativo na ordem jurdica.
Nos termos do Acrdo do STA, n 0121/09, de 28/10/2009, em situao semelhante, de
plrima fundamentao de acto administrativo, decidiu-se ser irrelevante o erro de facto e de
direito de algum dos fundamentos, face ao princpio do aproveitamento do acto, quando
59
60
262
8. Concluses
A aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo pelos tribunais
administrativos, no mbito de aces administrativas de impugnao de acto administrativo,
permite ressalvar os efeitos decorrentes da invalidade administrativa, conformando a actuao
invlida da Administrao.
263
264
Apresentava-se duvidoso que antes do novo CPA se pudesse falar num verdadeiro dever de
aproveitamento do acto, parecendo-nos mais adequado falar num poder que assistia ao juiz de
aplicar tal princpio.
Por isso, antes do novo CPA e perante a ausncia de norma legal expressa, o princpio do
aproveitamento do acto administrativo assumia uma dimenso ou natureza jurdicoprocessual.
Actualmente clara a consagrao de um regime de natureza material ou substantiva, que
prev um efeito ope legis de aplicao do princpio de aproveitamento do acto nas situaes
especificadas na lei.
Deixa de poder falar-se em discricionariedade judicial ou numa faculdade de no anulao
para que apontava o projecto de reforma do CPA, para se falar num regime cujos pressupostos
legais foram definidos, cuja verificao determina o dever de no anulao.
A novidade da introduo de norma legal expressa no ordenamento jurdico, no determina
menor relevncia ao papel da jurisprudncia na densificao das situaes legais previstas,
cabendo-lhe a ela a tarefa de concretizar as situaes gerais e abstractas previstas na lei.
A aplicao do princpio do aproveitamento do acto administrativo no dever servir a
finalidade de permitir a legitimao judicial de uma Administrao contra legem, que no
respeita a forma ou as formalidades ou que erra na prtica dos seus actos, sob pena de
subverso do princpio da legalidade.
Definidas as situaes em que no se produz o efeito anulatrio, no haver o risco de quebra
de fronteiras entre o que julgar e o que administrar, nem um exerccio de judicialismo ou
de reinterpretao da legalidade administrativa.
O juiz investido em poderes que lhe permitem modelar os efeitos das normas jurdicas e dos
actos administrativos, numa postura activa da conformao da legalidade administrativa e da
realizao do Direito, que permitem que se discuta a sua actuao no quadro do princpio da
separao de poderes e do princpio de obedincia lei.
Deixando de decidir com base na mera literalidade da lei, a fora normativa do discurso e a
argumentao judiciria sobressaem na legitimao do poder judicial.
O juiz e, em particular, o juiz administrativo no tem o papel de defensor da Administrao
contra os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos, assim como no serve o
265
papel de defensor dos interesses dos particulares contra a Administrao, antes sendo
chamado, cada vez mais, a realizar ponderaes decisrias, no quadro do conjunto vasto dos
direitos e interesses, pblicos e privados, em presena.
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/23cqdv1h5e/link_box_h
266
O power point que se segue serviu de base comunicao apresentada pelo autor na Ao de Formao do CEJ
Cdigo de Procedimento Administrativo, realizada nos dias 6 e 7 de novembro de 2014.
** Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
269
270
271
272
273
274
275
276
277
278
279
280
Vdeo da apresentao
https://educast.fccn.pt/vod/clips/1urw4ww0bf/flash.html
281
Ttulo:
O Novo Cdigo do Procedimento Administrativo
Ano de Publicao: 2016
ISBN: 978-989-8815-37-8
Srie: Formao Contnua
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt