EL DERECHO DE DEFENSA

INTRODUCCIN
El derecho de defensa es un derecho fundamental reconocido
constitucionalmente y en los textos de derechos humanos, el cual debe
salvaguardarse en cualquier procedimiento jurisdiccional. Es parte del
debido proceso y requisito esencial de validez del mismo.
Consiste en la posibilidad jurdica y material de ejercer la defensa de los
derechos e intereses de la persona, en juicio y ante las autoridades, de
manera que se asegure la realizacin efectiva de los principios de
igualdad de las partes y de contradiccin.
Asimismo, constituye un derecho ilimitado, por ser un derecho
fundamental absoluto. Justamente, la defensa de la persona en juicio y
de sus derechos se concibe solamente a travs de la intervencin del
abogado.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Re-solucin 217 A (III) el
10 de diciembre de 1948, establece que toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra
ella en materia penal.
Asimismo, toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a
la ley y en juicio pblico, en el que se le hayan asegurado todas las
garantas necesarias para su defensa. Nadie ser condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito.
Conforme a la misma Declaracin, nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece en su
artculo 14 que todas las personas son iguales ante los tribunales y las
cortes de justicia, y toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente
y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. Se aclara

que tanto la prensa como el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o

parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estricta-mente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia.
Conforme al Pacto, toda sentencia en materia penal o contenciosa ser
pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija
lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores.
Asimismo, toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a
la ley.
En materia de defensa, el Pacto es muy claro: durante el proceso, toda
persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin
formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con el defensor de su
eleccin;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o
ser asistida por el defensor de su eleccin; a ser informada, si no
tuviera defensor, del derecho que le asiste, a tenerlo y, siempre
que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre un defensor
de oficio, gratuitamente, si careciera de medios suficientes para
pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o
no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse
culpable.

Se aclara que en el procedimiento aplicable a los menores de edad, a

efectos penales, se deber tener en cuenta esta circunstancia y la
importancia de estimular su readaptacin social.
La defensa adecuada entraa una prohibicin para el Estado, consistente
en no entorpecer el ejercicio del derecho de defensa del gobernado y un
deber de actuar, en el sentido de informarle el nombre de su acusador,
los datos que obren en la causa, brindarle la oportunidad de nombrar un
defensor, no impedirle que se entreviste de manera previa y en privado
con l y, en general, no impedir u obstaculizar el ejercicio de las cargas
procesales que le corresponden dentro del proceso penal para desvirtuar
la acusacin del Ministerio Pblico. Se considera que el juez de la causa
garantiza la posibilidad de defensa al permitir que se den todas las
condiciones necesarias para que el inculpado sea debidamente asistido,
tanto formal como materialmente.
El control de la correcta o incorrecta actitud procesal del defensor, del
debido ejercicio de las cargas procesales, as como de su pericia jurdica
son materia de responsabilidad profesional, en trminos de las leyes
administrativas o penales, y segn se trate de un defensor de oficio o
particular.
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y AL DEBIDO
PROCESO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
Desde tiempos primitivos primaba la justicia por mano propia en los
pequeos grupos humanos; es decir, frente a conflictos materiales como
la disputa por un objeto o conflictos por un asesinato; se resolvan con
duelos o venganzas, los sujetos hacan justicia por ellos mismos. Este era
un medio de solucin de conflictos de intereses jurdicamente
trascendentes denominado autotutela; es decir, segn Ovalle, la
autotutela o autodefensa consiste en la imposicin de la pretensin
propia en perjuicio del inters ajeno (Ovalle: 1991, 9); sin embargo, con
el paso del tiempo, la evolucin de la sociedad y posteriormente, la
creacin del Estado, se produce un gran cambio en la resolucin de
conflictos intersubjetivos de intereses jurdicamente relevantes, se pasa
as de la autotutela a la heterocomposicin, segn Ovalle,en la
heterocomposicin la solucin al conflicto es calificada de imparcial,
porque no va a ser dada por las partes, sino por un tercero ajeno al
litigio, un tercero sin inters propio en la controversia (Ovalle: 1991, 25);
entre estos medios de solucin de litigios, se concreta la aparicin de un
medio en el cual el tercero es un juzgador, un rgano dotado de potestad
jurisdiccional, un medio de solucin de conflictos por heterocomposicin
y figura primordial en el ordenamiento jurdico actual: el proceso.
De esta manera, Monroy Glvez seala que
el proceso judicial es el conjunto dialctico de actos, ejecutados con
sujecin a determinadas reglas ms o menos rgidas, realizados durante
el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, por distintos sujetos

que se relacionan entre s con intereses idnticos, diferentes y

contradictorios. (Monroy: 1996, p.112)
El proceso, como concepto general, segn Montero Aroca,
es el instrumento por medio del que los rganos jurisdiccionales del
Estado cumplen la funcin de actuar al derecho objetivo en el caso
concreto. Desde otra perspectiva, () es tambin instrumento por medio
del que el ciudadano desarrolla el derecho a la tutela judicial efectiva.
(Montero: 1999,185)
Coincidiendo con esta postura, Priori seala que el proceso es un
instrumento del que se vale el ordenamiento jurdico para hacer que las
situaciones jurdicas de los sujetos sean efectivas y la paz social en
justicia se logre (Priori: 2003,279)
Es visible que se coincide en la instrumentalidad del proceso para el la
efectiva ejecucin de la potestad jurisdiccional; como seala Montero,
potestad es la
derivacin de la soberana que atribuye a su titular una posicin de
superioridad o de supremaca respecto de las personas que con l se
relacionan, llevando nsita una fuerza de mando capaz de vincular el
comportamiento de los dems, acudiendo en caso necesario al uso de la
fuerza (Montero: 1999, 47)
As, el mismo autor, seala, hecha esta aclaracin semntica, que
Jurisdiccin o Potestad Jurisdiccional es la
potestad dimanante de la soberana del Estado, ejercida exclusivamente
por los juzgados y las cortes, integrados por jueces y magistrados
independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de
modo irrevocable y ejecutando lo juzgado (Montero: 1999, 49)
Cabe hacer una aclaracin particular, pues en el caso peruano, nuestro
ordenamiento jurdico, por medio de la Constitucin, le confiere potestad
jurisdiccional no slo a al denominado Poder Judicial (Art. 138),
integrado por rganos jurisdiccionales que administran justicia en
nombre de la Nacin, y por rganos que ejercen su gobierno y
administracin. Los rganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de
Justicia y las dems cortes y juzgados que determine su ley orgnica.
(Art. 143), estos ltimos son segn la Texto nico ordenado de la ley
orgnica del Poder Judicial (Decreto Supremo N 017-93-JUS):
1.- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos
Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;

4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede; y,

5.- Los Juzgados de Paz.
Nuestra Carta magna, como decamos, no slo confiere jurisdiccin a
estos rganos, pese a sealar que un principio y derecho de la funcin
jurisdiccional es la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional
(Art. 139 Inc. 1) generando una contradiccin constitucional muy grave;
de esta manera, confiere esta potestad tambin a los tribunales
arbitrales y a los tribunales militares (Art. 139 Inc.1); as mismo, a la
justicia comunal con respeto de los derechos constitucionales (Art. 149);
al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (Art. 178 Inc. 4) y al
Tribunal Constitucional (Art. 202).
Como vemos, entonces, la instrumentalidad del proceso apunta a que por
medio de este se logr, con la potestad jurisdiccional de los tribunales, la
efectividad de proteccin de las situaciones jurdicas de los sujetos. Es
por esto que cobra importancia la nocin de un derecho procesal muy
especial: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Sin embargo, en nuestra legislacin encontramos que el derecho procesal
ms importante tiene diversas denominaciones; primero, encontramos,
en el Artculo 139 Inciso 3 de la Constitucin Poltica de 1993, el Derecho
a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
As mismo, encontramos, en el Artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, el derecho a la tutela procesal efectiva:
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el
agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. El hbeas
corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende
por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en
la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al
rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos
por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de
revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de
legalidad procesal penal

Tambin, podemos encontrar en el Cdigo Procesal Civil, el artculo I del

Titulo Preliminar, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso.
Y de otro lado, El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, crea en el
caso Tineo Cabrera (EXP. N. 1230-2002-HC/TC), el derecho a la
proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales.
Respecto a esta confusin de trminos creada por nuestros legisladores,
es preciso aclarar estas distintas denominaciones. Primero, respecto a la
nocin de debido proceso y su reconocimiento constitucional, es preciso
sealar que el debido proceso y la tutela jurisdiccional tienen una
principal y clara diferencia histrica, su origen o tradicin jurdica de la
cual provienen es distinta. Por un lado, el derecho al debido proceso
tiene su origen en la tradicin jurdica del Common Law y el derecho a la
tutela jurisdiccional tiene su origen en la tradicin jurdica romanogermnica. Segn las caractersticas de estas tradiciones, el debido
proceso se determina por la actividad de los jueces mediante la
jurisdiccin y su contenido varia segn el caso concreto; por otro lado, el
derecho a la tutela jurisdiccional es un derecho elaborado en doctrina
por su relevancia y fines que tengan en todo el ordenamiento jurdico
para luego ser aplicado y respetado por el legislador y los jueces. Cmo
seala Priori, incorporar una nocin de otra tradicin jurdica, el debido
proceso, a la nuestra podra generar serias distorsiones, pero, tambin
seala, que la principal razn por la cual se presenta este derecho ajeno
es porque El desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos ha
determinado pues que se afirme que el debido proceso no slo debe ser
respetado en procesos jurisdiccionales, sino en cualquier otro mbito
(Priori: 2003, 289); esto cobra relevancia pues existen otro tipo de
procesos administrativos y privados en distintas entidades en los cuales
se puede recurrir a este derecho para evitar los abusos. Por citar un
ejemplo, en un proceso disciplinario contra un alumno en cualquier
Universidad, no se puede privar al alumno del derecho a la defensa,
parte primordial del derecho al debido proceso.
As mismo, en la Constitucin, existe una clara deficiencia en la
denominacin de tutela jurisdiccional, se omite una parte muy
importante que es la efectividad; pues como seala el profesor
Giovanni Priori, una tutela jurisdiccional que no es efectiva no es en
realidad una verdadera tutela (Priori: 2003, 282).
Adems, podemos encontrar una situacin complicada gracias a nuestros
legisladores; como vimos tenemos el largo derecho del cdigo Procesal
Constitucional denominado derecho a la tutela procesal efectiva, citado
anteriormente que prevalecera sobre los dems por Argumento
econmico (Espinoza: 2005) pues a un enunciado normativo no debe
atribursele el significado que ya es atribuido a otro preexistente,
jerrquicamente superior o ms general; sin embargo, por el Argumento

de la coherencia de la disciplina jurdica por criterio de jerarqua

(Espinoza: 2005) prevalecera, frente al conflicto de dos normas para la
misma situacin la jerrquicamente superior, es decir, la norma
constitucional de tutela jurisdiccional y debido proceso. En medio de
tanto trmino, el Tribunal Constitucional crea otro trmino ms a nuestro
enredo conceptual; frente a esta situacin, Priori, en opinin que
comparto con l, nos seala
slo queda clara una cosa: que es lo mejor referirse a todos esos
derechos como sinnimos, aunque seamos conscientes que no lo son,
porque como son usados en sentidos tan diversos, pero confusos a la
vez, cabe la posibilidad que en algn caso en el que precisamente no se
invoque, justo en l, se nos diga que omitimos hacer referencia a uno de
ellos. (Priori: 2008, 14)
Pese a esta correcta manera de ver esta confusin, en mi opinin, debe
prevalecer para lograr la coherencia semntica y conceptual del
ordenamiento jurdico la denominacin de derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y debido proceso, este debera estar ubicado en la
Constitucin de nuestro pas, pues es un derecho procesal primordial
para el ordenamiento jurdico y prevalece sobre otras normas al adquirir
rango constitucional; es correcto el uso de esta denominacin pues es la
denominacin especfica porque proviene de nuestra tradicin jurdica de
origen y su dual acepcin de tutela jurisdiccional efectiva y debido
proceso comprenden los diversos tipos de procesos (jurisdiccional,
administrativos, etc.)
Sin embargo, este derecho, como seala Priori, es un derecho de
contenido complejo en la medida que est conformada por una serie de
derechos que determinan su contenido (Priori: 2003, 289). Tal y como lo
menciona el distinguido procesalista, este es un derecho que esta
conformado a su vez por distintos derechos particulares que cuentan a su
vez con diversos principios; una larga lista de estos derechos se
encuentra en la Sentencia N 0023-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal
Constitucional, que seala a este derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y debido proceso como garanta procesal y derecho fundamental
de la Constitucin; El Tribunal Constitucional clasifica estos derechos en
los derechos Constitucionalmente reconocidos entre los cuales
encontramos el derecho a la motivacin, el derecho a la publicidad, el
derecho a la pluralidad de instancia, entre otros; y las garantas de
naturaleza procesal reconocidas por su jurisprudencia constitucional
como el derecho a un juez imparcial e independiente, el principio a la
igualdad procesal de las partes, el derecho de libre acceso a la
jurisdiccin, entre otros.
Es preciso crear un esquema, no completo ni perfecto, pero si til, del
contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido
proceso. Por eso, propongo el siguiente:

1. Derecho de acceso a la jurisdiccin

2. Derecho a un proceso con las garantas mnimas
------2.1. Derecho al juez natural
-------------2.1.1. Juez independiente e imparcial
-------------2.1.2. Juez predeterminado por ley
------2.2. Derecho de defensa
-------------2.2.1. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente
-------------2.2.2. Derecho a formular defensa en un plazo razonable
-------------2.2.3. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta
sobre un derecho o inters
-------------2.2.4. Derecho a alegar
-------------2.2.5. Derecho a probar
--------------------2.2.5.1. Derecho a proponer pruebas
--------------------2.2.5.2. Derecho a la admisin de pruebas
--------------------2.2.5.3. Derecho a la actuacin de pruebas
--------------------2.2.5.4. Derecho a la correcta valoracin de pruebas
--------------------2.2.5.5. Derecho a la conservacin de pruebas
-------------2.2.6. Derecho a ser escuchado
-------------2.2.7. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido
-------------2.2.8. Derecho a impugnar
------2.3. Derecho a la publicidad del proceso
------2.4. Derecho a un plazo razonable
3. Derecho a una resolucin fundada en derecho que ponga fin a la
controversia
------3.1. Derecho a la decisin que ponga fin a la controversia
------3.2. Derecho a la Cosa Juzgada
------3.3. Derecho a la motivacin de resoluciones judiciales
4. Derecho a la efectividad
------4.1. Derecho a la ejecucin
------4.2. Derecho a la tutela cautelar
Este esquema me permite proceder a explicar brevemente los distintos
derechos procesales contenidos dentro del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y al debido proceso.
1. Derecho de acceso a la jurisdiccin Derecho de todo ciudadano de
acudir ante los rganos jurisdiccionales para el inicio de un proceso;
permitir a los ciudadanos poder plantear sus cuestiones a los rganos
jurisdiccionales (Chamorro: 2005, 34). Es el paso previo indispensable
para la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.
2. Derecho a un proceso con las garantas mnimas
------2.1. Derecho al juez natural Derecho a un juez independiente e
imparcial previamente determinado por ley (Pic i Junoy: 1998).

-------------2.1.1. Juez independiente e imparcial Derecho a que el juez,

tercero en el proceso, goce de independencia; es decir, plena libertad de
los jueces y magistrados en el ejercicio de su funcin jurisdiccional,
estando sometidos nicamente al imperio de la ley (Pic i Junoy: 1998,
30) tanto interna, frente los dems rganos jurisdiccionales y sus propios
rganos de gobierno; como externamente, frente a los dems poderes
del Estado (Legislativo y Ejecutivo), poderes fcticos o medios de
comunicacin, partidos polticos, Iglesia u otros. Tambin derecho a que
el Juez, tercero, sea imparcial; es decir, poner entre parntesis todas las
consideraciones subjetivas del juez [;para que as] el juzgador se
encuentre en la mejor situacin psicolgica y anmica para emitir un
juicio objetivo sobre el caso concreto. (Pic i Junoy: 1998, 23).
En realidad, como seala Pic i Junoy, la independencia despliega su
eficacia en un momento previo a la jurisdiccin y la imparcialidad es
efectiva en el pleno desarrollo de la funcin jurisdiccional.
-------------2.1.2. Juez predeterminado por ley Nuevamente, citando a Pic i
Junoy, es el derecho procesal por el cual el juez, por el slo hecho de ser
juez, y de haber sido determinado a travs de normas de competencia
objetiva, funcional y territorial est legitimado genricamente para
enjuiciarlo (Pic i Junoy: 1998, 29). Es decir, que el Juez que va a ejercer
la jurisdiccin tiene que estar determinado previamente al proceso por
normas que lo legitimen constitucionalmente.
------2.2. Derecho de defensa Derecho sumamente importante pues ha de
estar presente en cualquier proceso y debe respetarse a lo largo de todo
el mismo hasta s finalizacin (Carocca: 1998)
-------------2.2.1. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente
Garanta de las partes en un proceso a que se notifique de todos los
asuntos necesarios y con la debida anticipacin para su participacin en
el proceso.
-------------2.2.2. Derecho a formular defensa en un plazo razonable
Garanta de las partes en un proceso a que se otorgue un determinado
plazo razonable para la presentacin de la defensa.
-------------2.2.3. Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta
sobre un derecho o inters Garanta procesal de cualquier ciudadano
para participar en cualquier proceso en el cual se este discutiendo acerca
de un derecho subjetivo o legtimo inters.
-------------2.2.4. Derecho a alegar Garanta de las partes en un proceso
para presentar las razones y motivos que fundamentan su postura en el
proceso; tanto fundamentos de hecho, acontecimientos de la realidad;
como fundamentos de derecho, normas jurdicas.

-------------2.2.5. Derecho a probar Garanta de las partes en un proceso

para poder proponer, que se admitan, que se acten, que se valoren
correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas en el
proceso. Fix Zamudio, profesor mexicano citado por Reynaldo
Bustamante, seala que debe existir la posibilidad de presentar
elementos para fijar sus pretensiones y, en general, el material del
proceso () debe existir la posibilidad de aportar pruebas(Bustamante:
1997, 178).
--------------------2.2.5.1. Derecho a proponer pruebas Garanta procesal de
las partes para presentar pruebas tiles, funcionales y en el momento
adecuado.
--------------------2.2.5.2. Derecho a la admisin de pruebas Garanta
procesal de las partes para que las pruebas presentadas sean admitidas
siempre y cuando cumplan los requisitos de utilidad, licitud y preclusin.
--------------------2.2.5.3. Derecho a la actuacin de pruebas Garanta
procesal de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio
pblico y frente a un juez pertinente que tenga conocimiento del proceso.
--------------------2.2.5.4. Derecho a la correcta valoracin de pruebas
Garanta procesal de las partes de que el juez ejerza un correcto juicio de
valor sobre las pruebas presentadas teniendo en cuenta que las pruebas
pertenecen al proceso y no a las partes; as como que sean valoradas
como unidad.
--------------------2.2.5.5. Derecho a la conservacin de pruebas Garanta de
las partes en un proceso para que las pruebas presentadas no sean
daadas o extraviadas por el tiempo de desarrollo del proceso o cualquier
otra circunstancia que pudiera generar algn dao.
-------------2.2.6. Derecho a ser escuchado Garanta procesal de las partes
de presentar oralmente sus alegatos y defensa por un juez competente
desde el inicio hasta el final del proceso.
-------------2.2.7. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido
Garanta procesal de las partes para que el juez se pronuncie acerca de
todos los puntos controversiales del proceso.
-------------2.2.8. Derecho a impugnar Garanta procesal a la doble
instancia; tambin conocido como el derecho a la pluralidad de instancia;
consiste en que un rgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarqua,
revise el fondo y la forma del proceso.
------2.3. Derecho a la publicidad del proceso Garanta procesal de las
partes para que el proceso sea conocido permitiendo la transparencia y
legitimacin del juez. Segn Pic i Junoy, este derecho implica que los

juicios puedan ser conocidos ms all del crculo de personas presentes

en los mismos, pudiendo tener as una proyeccin general (Pic i Junoy:
1997, 116)
------2.4. Derecho a un plazo razonable Garanta procesal tambin
conocida como el derecho a un proceso sin dilataciones indebidas; es
decir, evitar cualquier motivo innecesario de prolongacin temporal del
proceso. Segn Pic i Junoy, consiste en garantizar que la resolucin de
los litigios tendr lugar dentro de un plazo razonable, esto es, sin
dilataciones indebidas()[derecho] a una razonable duracin temporal
del procedimiento necesario para resolver y ejecutar lo resuelto (Pic i
Junoy: 1997, 118 - 120)
3. Derecho a una resolucin fundada en derecho que ponga fin a la
controversia Garanta procesal de las partes de obtener una sentencia
que resuelva la controversia fundamentada en derecho que adquiera la
calidad de Cosa juzgada en caso de no ser impugnada o ser ejecutoriada.
------3.1. Derecho a la decisin que ponga fin a la controversia Garanta
procesal de las partes para que el juez se pronuncie sobre todos los
asuntos relevantes y que su decisin resuelva la controversia jurdica.
------3.2. Derecho a la Cosa Juzgada La Cosa Juzgada es la autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios
de impugnacin que permitan modificarla (Couture: 1993, 326). Esto
genera que lo decidido por el juez sea inimpugnable, inmodificable e
inmutable.
------3.3. Derecho a la motivacin de resoluciones judiciales Garanta
procesal de las partes para que el juez emita una sentencia como acto
racional; es decir, el resultado de una operacin lgica, lo que implica
tambin reconocer la existencia de un mtodo jurdico racional y lgico
de decisin (Colomer: 2003, 33) Es decir, que se justifique la decisin
como actividad, producto y discurso.
4. Derecho a la efectividad Segn Gonzlez, es el derecho a que las
resoluciones alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento; lo que
significa que tanto el derecho a que las resoluciones se ejecuten en sus
propios trminos, como el respeto a su firmeza (Gonzles: 2001, 337)
------4.1. Derecho a la ejecucin Garanta procesal de las partes por medio
de la cual se puede exigir que lo ordenado por la sentencia se cumpla en
la realidad.
------4.2. Derecho a la tutela cautelar Segn Priori, es el derecho
fundamental que tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del rgano
jurisdiccional () el dictado y la ejecucin oportunas de medidas
cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la

sentencia a expedirse (Priori: 2005, 184). Esto para proteger la

efectividad de las sentencias frente a posibles daos irreparables
causados por el tiempo que demora resolver las controversias; es por
esto que se exige verosimilitud de derecho y existencia de un posible
dao de situaciones jurdicas.
Este es el contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso. Este derecho, y por lo tanto tambin sus
derechos contenidos, cuentan con ciertas propiedades gracias a su
reconocimiento constitucional como derecho fundamental, sealadas por
el profesor Giovanni Priori; primero, cabe decir que tienen doble
naturaleza, pues de un lado sirven de garanta de los individuos
(naturaleza subjetiva) y de otro lado se configuran como principio del
Estado Constitucional (naturaleza objetiva); segundo, todos, incluido el
Estado con mayor razn, estamos vinculados por este derecho, es decir,
debemos respetarlo; tercero, a pesar de no estar configurado legalmente,
lo que no es el caso pues como hemos visto es un derecho de contenido
complejo de rango constitucional, igualmente es posible exigirlos frente a
los rganos jurisdiccionales; cuarto, todo rgano jurisdiccional o de otra
naturaleza deben inaplicar cualquier norma de rango inferior que lesione
y amenace este derecho; quinto, toda norma del ordenamiento jurdico
debe ser interpretada a la luz de este derecho; sexto, existe la posibilidad
de interponer una demanda de Amparo frente a cualquier acto que
lesione o amenace este derecho; finalmente, el Poder Legislativo esta
obligado a respetar, en su labor de produccin de normas y artculos, el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso (Priori:
2003).
Existe tambin un importante principio que debe ser tomado en cuenta
para analizar el papel de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido
proceso en los distintos procesos: el Principio de Antiformalismo Procesal,
segn el cual ningn acto procesal debe impedir por motivos de forma el
desarrollo del proceso pues contradecira al derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, especficamente el
derecho a un proceso sin dilataciones indebidas. As el juez debe
observar tambin conjuntamente el Principio de Subsanabilidad, segn el
cual si un error procesal de forma o de fondo es subsanable, se debe
proseguir con el desarrollo normal del proceso. Sin embargo, tambin
este derecho debe estar acompaado de responsabilidad de las partes en
el proceso para presentar los documentos del proceso pues algunos
parmetros si deben ser respetados para la facilidad de lectura del juez o
de facilidad de anlisis.
Esto debido, en opinin que comparto, a la concepcin del proceso que
observamos en la actualidad, que segn el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N 0023-2005-PI/TC del Pleno del Tribunal Constitucional, es la
siguiente:

el proceso en general tiene una configuracin diferente en el Estado

Constitucional de Derecho, pues con la finalidad de hacer del proceso un
mecanismo gil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las
personas, la Constitucin ha consagrado el derecho al debido proceso y
la tutela jurisdiccional con garantas procesales.
Por esto es importante recalcar que el proceso debe servir como un
mecanismo gil, eficaz y garantista en la defensa de los derechos de las
personas; as cobran importancia los dos principios procesales antes
mencionados.
Por ltimo, es correcto sealar un tema recurrente en materia procesal.
Como seala Reynaldo Bustamante Es posible que al momento de
concurrir en un caso concreto algunos de los valores superiores, de los
derechos fundamentales y/o de los dems bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos originen entre si situaciones de conflicto
que debe ser solucionados adecuadamente, a fin de asegurar la
coherencia del ordenamiento jurdico como sistema (Bustamante: 2001,
121-122) Como seala este autor, en cada proceso concreto es posible
encontrarnos en una situacin de conflicto en la cual hay que tomar una
medida determinada para lo cual existen diversas teoras creadas por
distintos ordenamientos jurdicos entre los cuales tenemos la Preferred
position o la teora de las preferred freedoms y el balancing ,teoras
creadas por el derecho norteamericano; el principio del equilibrio o de la
ponderacin entre bienes y los principios generales del derecho
(Gterabwgung), teora creada por el derecho alemn; y los limites
internos o el contenido propio de los derechos fundamentales, teora
creada por el derecho espaol.
En caso de conflicto entre bienes jurdicos constitucionales o derechos
fundamentales; segn la primera teora de la Preferred position existen
derechos que deben ser preferidos por que son presupuesto bsico de los
valores democrticos o para la proteccin de otros derechos, adems
esta preferencia tiene que responder a un gran inters pblico o una
mayor justificacin, en realidad consiste en una jerarquizacin de los
derechos.
Segn la teora del balancing, origen de las dos siguientes teoras (la
alemana y la espaola),
el balancing es sentido amplio es un mtodo de enjuiciamiento
constitucional que consiste en realizar un contrapeso de los valores
constitucionales (entendiendo como tales, segn nuestros trminos, a los
valores superiores, los derechos fundamentales y los dems bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos) que concurren en un caso
concreto en una situacin de potencial conflicto, pero considerados en
abstracto, es decir, sin ninguna referencia a los intereses involucrados en
ese caso en particular, con la finalidad de solucionar dicho conflicto a

travs de tpicos o principios de definicin, dando primaca a uno de ellos

o buscando el equilibrio entre los mismos. () En cambio, el balancing en
sentido estricto es otra variante de aplicacin. Se trata tambin de un
mtodo de enjuiciamiento constitucional, pero, a diferencia del anterior,
no es utilizado para contrapesar valores constitucionales, sino los
intereses involucrados en un caso concreto que se presentan en una
situacin de potencial conflicto, es decir, con referencia a la situacin de
hecho existente en un caso concreto determinado. Su finalidad es
resolver dicho conflicto, a travs de una serie de tpicos o principios de
definicin, dando primaca a alguno de los intereses en juego sobre los
dems o buscando el equilibrio entre los mismos. (Bustamante: 2001,
130 - 131).
Por otro lado, la teora alemana del equilibrio de la ponderacin entre
bienes y los principios generales del derecho (Gterabwgung), reconoce
que los derechos fundamentales guardan entre s relaciones de
coordinacin y complementariedad en el ordenamiento jurdico
(Bustamante: 2001, 136); es decir, que segn este principio,
la determinacin de los lmites al ejercicio de cada derecho
fundamental, as como la de sus respectivos contenidos, debe realizarse
atendiendo al conjunto de derechos fundamentales y dems bienes
jurdicos protegidos constitucionalmente, de tal forma que exista un
equilibrio o armona entre ellos que descarte el predominio de alguno
sobre los dems () se trata de una influencia recproca que, atendiendo
a los principios del mayor valor y de progresividad de los derechos
fundamentales, siempre debe propender a maximizar y dotar de mayor
efectividad el contenido de los derechos fundamentales (Bustamante:
2001, 137 - 138)
Por ltimo, la teora espaola de los lmites internos o el contenido propio
de los derechos fundamentales, seala que, en realidad, no es posible
encontrarnos en situaciones de conflicto, sino que slo se trata de
realizar una correcta delimitacin del contenido propio de cada derecho;
as se excluye la posibilidad de conflicto o contraposicin (Bustamante:
2001).
En mi opinin, creo que es bueno utilizar una teora eclctica o mixta, es
decir conciliar las diversas teoras aunque procedan de diversos sistemas
tomando lo mejor de las mismas y buscando que juntas se
complementen.
Primero, como este es un mtodo de resolucin de conflictos, es claro
que ser aplicado en cada caso concreto y, excepcionalmente en casos
abstractos (como conflictos en la produccin normativa; por citar un
ejemplo, de ponderacin o balancing abstracto, la normativa en medidas
cautelares frente al derecho de defensa, contenido en el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso; pues una medida

cautelar muchas veces, en nuestra realidad nacional, debe ser otorgada

antes de notificar a la parte demandada o denunciada pues se corre el
peligro de vulnerar la efectividad de la tutela jurisdiccional de notificar o
conceder defensa a esta parte en un proceso).
Luego, es importante, coincidiendo con la teora espaola antes
mencionada, que previamente a cualquier medida o mtodo de
ponderacin o balancing se efecte una delimitacin clara del contenido
fundamental de cada derecho; es decir, una interpretacin sistemtica de
la normativa nacional; en especial de la Constitucin.
Despus de hecha esta delimitacin recin se puede hablar de un test de
ponderacin o balancing, como seala Bustamante muchas veces la
solucin del eventual conflicto no slo requerir de una interpretacin
sistemtica de la Constitucin, sino tambin de la ponderacin de los
intereses o valores en juego (Bustamante: 2001, 142) As, este test de
ponderacin debe reconocer, primeramente, coincidiendo con la teora
norteamericana del preferred position, algunos derechos que son
primordiales y bsicos en nuestra Constitucin, como seala Eguiguren
citado por Bustamante,
tampoco conlleva sostener que esta jerarquizacin necesariamente
suponga que los derechos de la primera generacin se encuentren en la
cspide, aunque es claro que algunos de ellos (tales como la vida, la
libertad e integridad personal, etc.) tienen un mayor componente vital,
elemental o suprapositivo, lo que resulta histricamente y fcticamente
comprobable (Bustamante: 2001, 129).
Como observamos, el reconocido Constitucionalista, reconoce que
existen derechos superiores para el Estado Constitucional, comprobado
histrica y fcticamente, tales como la vida, la integridad personal, la
libertad, entre otros. El primer paso de nuestro test de ponderacin o
balancing debe ser analizar si uno de estos derechos o valores
constitucionales se encuentra en conflicto, en caso de confirmar su
presencia, debemos preferirlos frente a otros.
Despus, coincidiendo con la teora alemana del equilibrio de la
ponderacin entre bienes y los principios generales del derecho
(Gterabwgung) complementada por la teora del balancing del
Common law, debemos lograr que se preserven las relaciones de
coordinacin y complementariedad de los valores en conflicto en el
ordenamiento jurdico; pero siempre teniendo presente dos posibilidades
a la luz de maximizar y dotar de mayor efectividad el contenido de los
derechos fundamentales; o lograr el equilibrio o dar preferencia a un
valor constitucional.
Las pautas para este test de ponderacin o balancing eclctico,
coincidiendo con Priori, se dividen en cuatro niveles de evaluacin de las

medidas a tomar frente a conflictos, tanto concretos como

excepcionalmente abstractos, para lograr tomar una medida frente al
conflicto:
o Constitucionalidad. La ponderacin o balancing; as como la medida
producto de esta, deben basarse en el conflicto o contraposicin de
valores constitucionales, tales como, los derechos fundamentales y los
dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. Por ejemplo, el
derecho a la defensa y el derecho a tutela cautelar; el derecho de
admisin de la prueba y el principio de licitud de la prueba, entre otros.
o Adecuacin. La ponderacin o balancing y la medida que resulte de
esta, debe ser idnea para la consecucin de la finalidad propuesta y
lograr armonizar el conflicto.
o Necesidad. La medida producto de la ponderacin o balancing debe ser
la nica manera posible de solucionar el conflicto o la medida de menor
gravedad posible.
o Proporcionalidad. Tanto el test de ponderacin o balancing, como la
medida a ser tomada, deben ser realizadas con las medidas de limitacin
y complementariedad necesarias y proporcionales a los fines a ser
conseguidos, esto realizando un anlisis de las ventajas y desventajas.
Resultado de este test de ponderacin o balancing tendremos una
medida de complementariedad y de limitacin de estos valores
constitucionales, pero una medida constitucional, adecuada, necesaria y
proporcional, concordante con los principios generales del Derecho y del
Estado Constitucional.
As podemos observar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y
al debido proceso, presenta una estructura de contenido complejo y de
complejidad
material
tambin;
as
mismo,
presenta
muchas
caractersticas especiales que lo complementan y refuerzan (el principio
antiformalista y el test de ponderacin y balancing, entre otros). Adems,
es de suma importancia pues como podemos observar por la doble
naturaleza que presenta: subjetiva, como garanta de los sujetos frente al
Estado; y objetiva, como principio del Estado Constitucional. Es por esto
que es de suma importancia contar con un conocimiento bsico de este
derecho tan importante y profundizar en su estudio, difusin y
complementarlo con el estudio en doctrina para su completa validez y
aplicacin efectiva en nuestro ordenamiento jurdico.
CONCEPTO
Conceptualizar el Derecho a Defensa perece ser una tarea fcil, sobre
todo con la evolucin que ha tenido esta garanta desde finales de la
Edad Media hasta nuestros tiempos. Sin embargo, es preciso aclarar que
aunque no se ha discutido en demasa el significado conceptual de la
garanta en comento, s se ha desarrollado una extensa discusin acerca
de la naturaleza jurdica de los Derechos Humanos, discusin cuya

conclusin se conecta de manera directa con el anlisis conceptual que

ahora pretendemos dar del Derecho a Defensa.
Ahora bien, para acercarnos a una definicin acertada del Derecho a
Defensa, es propio determinar el alcance del trmino Defensa. As, el
Diccionario de la Lengua Espaola lo define como: Razn o motivo que
se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la accin del
demandante. Se desprende de lo expresado que este derecho es
ejercido dentro de juicio, lo que restringe su aplicacin, pues como
veremos ms adelante el alcance del trmino defensa es mucho ms
amplio de lo que parece a simple vista. Por ahora, tomaremos la
definicin entregada como pie de partida para el anlisis que
desarrollaremos
El profesor Enrique Evans concepta el derecho a defensa jurdica, de
una forma que nos parece muy acertada, indicando que es el derecho a
solicitar y obtener la intervencin de abogado para la defensa de los
derechos de las personas, intervencin que debe admitirse no slo en los
tribunales de justicia, sino en cualquier otro rgano jurisdiccional o ante
cualquier autoridad
Sin perjuicio de ser un concepto bastante genrico, se ajusta
enormemente a lo que la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin
trat de establecer - aunque lo recin anotado resulta obvio, pues el
seor Evans integr dicha comisin -. Como se desprende de lo
anteriormente transcrito, se deja muy en claro que esta garanta tiene
aplicacin ante cualquier clase de organismo, dando as una verdadera
proteccin al principio en estudio.
NATURALEZA JURDICA
Los autores han elaborado un sin nmero de clasificaciones de los
Derechos Fundamentales, incluyendo el derecho a la defensa jurdica en
diversas categoras. Para no extendernos ms en esta materia,
trataremos de insertar este derecho dentro de una clasificacin lo ms
eclctica posible. La manera de distinguir que se repite con mayor
frecuencia y que creemos que se acerca ms a una sistematizacin
adecuada, es la que distingue entre Libertades, Igualdades y Derechos,
quedando comprendido el derecho a defensa dentro de las igualdades,
precisamente como igualdad ante la justicia o, como expresa la propia
Constitucin, Igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Entonces la naturaleza jurdica de esta institucin es la de ser una
igualdad, lo que nos permite conectarla con mayor facilidad a los
principios de la igualdad ante la ley y al del debido proceso. Que sea una
Igualdad significa que con su establecimiento se pretende otorgar a todas
las personas las mismas posibilidades, tanto para ejercer sus derechos
como para defenderlos. Podemos agregar que este derecho tiene un
carcter eminentemente social que se enmarca como referente al
acceso a la justicia de las personas que carecen de los recursos
suficientes para hacer respetar sus atributos esenciales

MARCO NORMATIVO.
El artculo 139, inciso 14, de la Constitucin Poltica del Per de 1993,
establece el principio de que toda persona no puede ser privada del
derecho de defensa en ningn estado del proceso, esto incluye tambin
el proceso por faltas.
El artculo 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, seala que toda persona acusada de un delito se le asegure
todas las garantas necesarias para su defensa.
El artculo 14, inciso 3, numeral d) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, indica que toda persona tiene derecho a hallarse
presente en un proceso, a defenderse y hacer asistida por un defensor
de su eleccin, y si no tuviera defensor, el derecho que se le nombre un
defensor de oficio.
El Artculo 8, inciso 2, numeral d) y e) de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, establece, que durante el proceso toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, al derecho del inculpado de ser asistido
por un defensor de su eleccin o el derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado.
Asimismo, el artculo 8, inciso 2, numeral f) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, seala, el derecho que tiene la defensa de
interrogar a los peritos sobre la pericia realizada.
EL DERECHO DE DEFENSA.
La Constitucin en su artculo 139, inciso 14, reconoce el derecho
defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables,
la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea
naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado
indefensin.

de
en
su
de

El derecho de defensa consiste en la obligacin de ser odo, asistido por

un abogado de la eleccin del acusado o demandado, o en su defecto a
contar con uno de oficio. Este derecho comprende la oportunidad de
alegar y probar procesalmente los derechos o intereses, sin que pueda
permitirse la resolucin judicial inaudita parte, salvo que se trate de una
incomparecencia voluntaria, expresa o tcita, o por una negligencia que
es imputable a la parte. La intervencin del abogado no constituye una
simple formalidad. Su ausencia en juicio implica una infraccin grave que
conlleva a la nulidad e ineficacia de los actos procesales actuados sin su
presencia.
El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de
indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del procedimiento

administrativo sancionador. Este estado de indefensin no solo es

evidente cuando, pese a atribuirse la comisin de un acto u omisin
antijurdico, se le sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle
ser odo o formular sus descargos, con las debidas garantas, sino
tambin a lo largo de todas etapas del proceso y frente a cualquier tipo
de articulaciones que se pueden promover.
El derecho de defensa implica a su vez varios derechos, tales como: que
el acusado cuente con un abogado defensor, que este pueda
comunicarse libremente con su defendido sin interferencia ni censura y
en forma confidencial (pudiendo ser vigilado visualmente por un
funcionario que no escuchara la conversacin), que sea informado de las
razones de la detencin, que sea informado oportunamente de la
naturaleza de la acusacin iniciada en su contra, que tenga acceso al
expediente, archivos y documentos o las diligencias del proceso, que se
disponga del tiempo y medios necesarios para preparar la defensa, que
cuente con in interprete o traductor si el inculpado no conoce el idioma
del Tribunal, entre otros. Un ejemplo de violacin de este derecho fue
visto por la Corte Interamericana en el caso Suarez Rosero.
El Tribunal Constitucional ha sealado, en la sentencia STC 06648-2006HC/TC, fundamento 4, que la Constitucin en su artculo 139 inciso 14
reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza
que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones,
cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal laboral, etc.) no
queden en estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de
defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial
cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los
rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y
eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos.
El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurdico.
Mediante le se protege una parte medular del debido proceso. Las partes
en juicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser
debidamente citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente y
eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as.
Muy ligado con el ejercicio pleno del derecho de defensa, est el acto
procesal de notificacin de las distintas resoluciones judiciales. Solo
conociendo los fundamentos y sentido de una resolucin se podr
realizar una adecuada defensa.
El derecho de defensa tiene vigencia plena a los largo de todo el proceso,
tal derecho de defensa se proyecta a todas las etapas y articulaciones
que pudiera comprender el proceso, como el uso de los recursos
impugnativos.

El derecho a la defensa contradictoria, comprende el derecho de

intervenir en el proceso aunque se vea afectada la situacin de la
persona, y que integra el derecho a hacer alegaciones, presidido por el
principio de igualdad de las partes, y que tiene relacin directa con el
derecho a usar los medios de prueba que resulten pertinentes.
LA DEFENSA PROCESAL.
El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza
procesal que conforma a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el
cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en tanto
derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para
afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los
actos procesales que pudiera repercutir en la situacin jurdica de laguna
de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con inters.
El Derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona
sometida a una investigacin, sea de orden jurisdiccional o
administrativa, y donde se encuentre en discusin derechos e intereses
suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de
tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto cuando los titulares de
derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los
medios legales suficientes para su defensa.
La defensa procesal no solamente es un derecho subjetivo que busca
proteger a la persona humana si no tambin una garanta procesal
constitucional en donde el estado tiene la exigencia de procurar que sea
real y efectiva en el proceso penal.
As mismo el contenido de garanta de la defensa procesal tiene un
aspecto positivo y otro negativo; el primero consiste en las facultades
procesales que tiene el imputado en el proceso y el segundo consiste en
la prohibicin de la indefensin.
La indefensin es la violacin de la garanta de la de defensa
procesal restringiendo al imputado de participar activamente en el
proceso penal impidindole sin justificacin legal que este pueda ejercer
su derecho de defensa personalmente y a travs de un abogado defensor
que realice la defensa tcnica con un estndar mnimo de actuacin.
En el curso de un proceso, el ncleo de la tutela judicial se condensa en
el derecho a no sufrir indefensin. La interdiccin genrica de la
indefensin quiere decir que forma parte del contenido del derecho a
tener la oportunidad de defender las propias posiciones en todo proceso
judicial que afecte a derechos o intereses propios, y en la interpretacin
del Tribunal Constitucional, supone tambin un mandato al legislador y al

interprete, mandato consistente en promover la defensin, en la medida

de lo posible, mediante la correspondiente contradiccin. Tal cosa implica
establecer el emplazamiento personal a todos cuantos, como
demandados o coadyuvantes, puedan ver sus derechos o intereses
afectados en un proceso, siempre que ello resulte factible.
La defensa del abogado o defensa tcnica cumple como finalidad
promover la garanta de todos los derechos que tiene el procesado
buscando que se respeten los principios de igualdad y de contradiccin,
controla la legalidad del procedimiento, el control de la produccin de
pruebas de cargo y otros controles.
El Tribunal Constitucional define a la defensa tcnica en la STC 13232002-HC/TC del 9 de julio del 2002, fundamento 2, como el
asesoramiento y patrocinio por un abogado mientras dure el caso penal.
Cuando el procesado no ejerce su derecho de nombrar un abogado el
juez tiene el deber de designarle uno de oficio el mismo que asume la
funcin y responsabilidad del abogado de confianza.
El artculo 484, inciso 1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, seala que la
audiencia se instalar con la presencia del imputado y su defensor y si el
imputado no tiene abogado se le nombrara uno de oficio.
La defensa de oficio tiene como fundamento defender los derechos
fundamentales de la persona que son afectados con la persecucin penal
por lo que si el imputado no cuenta con un defensor se vulnera
manifiestamente el derecho a la defensa.
La defensa procesal constituye un derecho fundamental que no se puede
renunciar en ninguna etapa del proceso por ms que este manifieste al
Juez que no necesita un abogado.
La defensa es un derecho inalienable de la persona porque es una
manifestacin de su libertad, as mismo constituye una cuestin de orden
pblico por que la sociedad tiene el inters que solo se sancione
penalmente al culpable y no al inocente.
El Tribunal Constitucional en la STC 1941-2002-AA/TC, refirindose a los
alcances del derecho de defensa a establecido que el estado de
indefensin opere en el momento en que, al atribursela la comisin de
una acto u omisin antijurdicos, se le sanciona sin permitir ser odo o
formular sus descargos, con las debidas garantas, situacin que puede
extenderse a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a cualquier
tipo de articulaciones que se pueda promover.
En el caso estadounidense, tanto doctrinaria como jurisprudencial, la
dimensin procesal del debido proceso, relacionado con el derecho de

defensa comprendera, entre otros, el derecho de contradecir o

defendernos de una alegacin (pretensin) exigida en contra de nuestros
propios derechos, derecho de ofrecer, y actuar pruebas que sean
pertinentes para acreditar las diferentes posiciones o pretensiones de las
partes.
EL DERECHO DE DEFENSA EFICAZ.
El derecho de defensa
eficaz forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho de defensa, una defensa
manifiestamente ineficaz, en lugar de defender los derechos del
imputado, los vulnera, no tiene sentido, es como si no hubiera tenido una
defensa.
La Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH), interpretando
los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre derechos
humanos, en el caso 11.298, de Reinaldo Figueroa Planchart Vs.
Repblica Bolivariana de Venezuela, de fecha 13 de abril de 2000,
fundamento 87, reconoce que el debido proceso no puede estar limitada
ni restringida a la fase final de un proceso penal.
La Corte IDH, ante una solicitud de los Estados unidos mexicanos, el 1 de
octubre de 1999, emiti la opinin consultiva OC-16/99, fundamentos 117
y 118, establece la defensa de los intereses del justiciable en forma
efectiva.
En la sentencia del 30 de mayo de 1999, caso Castillo Petruzzi y otros Vs.
Estado Peruano, fundamento 141, la Corte IDH reitera que en el proceso
penal la persona tiene derecho a una defensa adecuada y que por lo
tanto, constituye un estado de indefensin prohibido por el pacto de San
Jos de Costa Rica llamada tambin Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, una presencia o actuacin de un defensor
meramente formal.
En la sentencia del 2 de julio del 2004, la Corte IDH en el caso Herrera
Ulloa Vs Costa Rica, fundamento 147, insiste en que en el proceso penal
las garantas judiciales son condiciones que deben cumplirse para
asegurar la defensa adecuada.
En la sentencia 06079-2008-HC/TC de fecha 6 de noviembre del 2009,
fundamento 13, caso Humberto Abanto Verastegui, en el voto dirimente
del Magistrado Etto Cruz se hace mencin a la defensa procesal eficaz.
La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Per, establece que las normas relativas a los derechos y libertades que
la constitucin reconoce, entre ellos el derecho de defensa, se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derecho

Humanos y con los tratados y acuerdos internaciones sobre la misma

materia ratificadas por el Per.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos es un tratado
internacional ratificado por el Per, y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, es un rgano jurisdiccional internacional que
interpreta la Convencin americana sobre derechos humanos y su
interpretacin vincula a los rganos jurisdiccionales de nuestra patria y
por lo tanto tambin vincula a los jueces nacionales, cualquiera sea su
jerarqua.
No basta que la defensa sea necesaria y obligatoria para que la garanta
constitucional de la dimensin formal del derecho de defensa (defensa
tcnica) cumpla su finalidad en un proceso penal; la defensa tiene que
ser efectiva, lo que significa desarrollar una oposicin, o respuesta, o
anttesis, o contradiccin, a la accin penal o a la pretensin punitiva.
La negligencia, inactividad, la ignorancia en la ley, o el descuido del
defensor, no justifica el estado de indefensin del imputado en el proceso
penal.
La defensa eficaz exige que al imputado se le garantice en el proceso
penal, entre otros, los siguientes derechos:
1.
Derecho a ser asistido por un defensor de confianza o de oficio.
2.
Derecho a un defensor con los conocimientos jurdicos y
experiencia que exige el caso.
3.
Derecho a presentar los argumentos que forman parte de la
defensa tcnica.
El Comit de Derecho Humanos ha reconocido que el derecho de todo
acusado a disponer de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa debe incluir el acceso a los documentos y dems pruebas que el
acusado necesite para preparar su defensa.
Para la Comisin Interamericana, el derecho del acusado a una defensa
adecuada es violada no solo por la negacin del derecho a la asistencia
jurdica o por trabas u obstculos impuestos a la actuacin del abogado
defensor, sino tambin por el incumplimiento de parte de este de sus
deberes profesionales. En un informe, la Comisin califico la actuacin de
los abogados defensores de inservible y ms bien contraproducente,
subrayando entre otros defectos el reconocimiento implcito de los cargos
imputados a los acusados y el no haberlos entrevistado antes del inicio
del proceso. La doctrina de la Comisin no seala claramente las
circunstancias que permiten responsabilizar al Estado por las deficiencias
en la actuacin de los defensores.

Asimismo, los Jueces, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y

Transitoria, estn obligados a que los derechos que la Constitucin
reconoce, se interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de
Derecho Humanos, Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per, y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al resolver los casos en que los Estados vulneran derechos
Humanos, interpretan la Convencin Americana sobre derechos Humanos
o Pacto de San Jos de Costa Rica, que es un tratado ratificado por el
Per, en donde est reconocido el derecho de defensa.
El Tribunal Constitucional considera que el debido proceso est concebido
como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de
orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de
todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las
personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos
ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia recada en el expediente N
1941-2002-AA/TC. Refirindose a los alcances del derecho de defensa, ha
establecido que el estado de indefensin opera en el momento en que,
al atribursela la comisin de un acto u omisin antijurdicos, se le
sanciona sin permitirle ser odo o formular sus descargos, con las debidas
garantas, situacin que puede extenderse a los largo de todas las etapas
del proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan
promover.
La vulneracin al derecho de una defensa procesal eficaz afecta
directamente al debido proceso sustancial.

GARANTAS VINCULADAS AL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO

PROCESO
Contemporneamente la definicin del derecho al debido proceso se
presenta como una suerte de compilacin de garantas individuales, de
tipo formal o material, que buscan lograr y preservar un mnimo
equilibrio entre el particular y la entidad estatal al entrar en un conflicto.
Como anota Quiroga Len, se trata de un concepto moderno ntimamente
referido a la validez y legitimidad del proceso, mediante el cual se
obtienen ..ciertos mnimos procesales que nos permiten asegurar que el
proceso como instrumento sirve adecuadamente para su objetivo y
finalidad. Entre estos mnimos procesales se encuentra el derecho de
defensa, por dems esencial entre los derechos de corte procesal, y cuyo
alcance comprende tanto un principio de interdiccin de ocasionarse
indefensin como un principio de contradiccin de los actos procesales
que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes

de un proceso o de un tercero con inters. La evolucin doctrinaria y

normativa al respecto ha venido a establecer un mbito garantista
mnimo en tres niveles: 1) El derecho del inculpado a la comunicacin
previa y detallada de los cargos que se le imputan, 2) La concesin al
imputado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de
su defensa. 3) El derecho del inculpado a defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su eleccin, as como de comunicarse
libre y privadamente con este. -Art. 8.2 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, incisos (b),(c) y (d) - Nuestra Constitucin Poltica vigente reconoce
como fundamental de toda persona el derecho a la legtima defensa
(art. 2.23), y entre los principios y derechos de la funcin jurisdiccional
incluye el principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningn estado del proceso.
La importancia de la proyeccin del derecho de defensa como
interdiccin de indefensin ha sido profusamente expuesta en nuestra
jurisprudencia constitucional: En cuanto derecho fundamental, se
proyecta, entre otros, como principio de interdiccin en caso de
indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales
que pudieran repercutir en la situacin jurdica de alguna de las partes de
un proceso o de un tercero con inters. (Expediente No. 282-2004
AA/TC, FJ 3.) Asimismo, la misma jurisprudencia constitucional ha
remarcado la necesidad de tutelar la facultad de toda persona de
..contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo
tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras
cosas, que sea informada con anticipacin de las actuaciones iniciadas
en su contra. (Ver: No. 2659-2003 AA/TC, FJ 4; No.00649-2002 AA/, FJ 2)
La interdiccin de indefensin implica, como no puede ser de otra forma,
el que se le informe con anticipacin de las actuaciones iniciadas en su
contra, entre otros aspectos procesales. Para ello, una oportuna
notificacin o previo conocimiento de los aspectos necesarios del proceso
que se impulsa en su contra es indispensable. De lo contrario, se genera
una lesin en perjuicio del precitado derecho, pues este desconocimiento
origina que no pueda efectuar eficazmente los descargos respectivos.
LAS DIMENSIONES DEL DERECHO DE DEFENSA.
Tambin la jurisprudencia constitucional, en forma nutrida y coherente,
ha expuesto que el principio de debido proceso, concebido como el
cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico, que son
de obligada aplicacin en todo procedimiento en el que el Estado
adoptar decisiones que afectarn intereses individuales, no es exclusivo
de la va judicial. En este sentido, (...) no solo tiene una dimensin, por
as decirlo, judicial, sino que se extiende tambin a sede
administrativa y, en general, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier rgano del Estado que
ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional (el que) tiene la

obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido

proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana
(...) [Exp. N 2050-2002-AA/TC FJ 12] Asimismo, la jurisprudencia
constitucional ha declarado que la facultad administrativa disciplinaria
(...) est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la
Constitucin, de los principios, constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales (...),[debiendo] resaltarse la
vinculatoriedad de la Administracin en la prosecucin de procedimientos
administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido
proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y
de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman
[Exp. N 1003-1998-AA/TC, FJ 12]. As, el respeto al debido proceso no
solamente se vincula con la necesidad de garantizar a todo justiciable
determinadas garantas mnimas cuando este participa en un proceso
judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del
proceso, cualquiera que sea la materia que se dirima en su seno. De
esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotacin
procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de
determinados atributos, sino tambin una institucin compleja que
desborda el mbito meramente jurisdiccional. (Expediente N 25212005-PCH/TC, FJ 5.)
Especficamente en la actividad de la etapa previa a lo judicial, esto es,
las investigaciones que efecta el Ministerio Pblico previamente a la
apertura de Instruccin ante un juez penal, el Tribunal Constitucional ha
acotado que el respeto al debido proceso no solo tiene que ver con la
necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas
mnimas cuando este participa en un proceso judicial, sino tambin con la
propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la
materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad
investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De
esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotacin
procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de
determinados atributos, sino tambin una institucin compleja que
desborda el mbito meramente jurisdiccional. (Expediente N 25212005-PCH/TC, FJ 5.)
As pues, nos encontramos ante un concepto cuyos alcances no
solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables
tanto en un mbito administrativo como incluso en relaciones
corporativas entre particulares y, adems, que no se limita al mero
cumplimiento de ciertas pausas sino que est internamente ligado a la
consecuencia del valor justicia.., de acuerdo a lo expuesto por EspinozaSaldaa. (2)

MECANISMOS CONTRA LA AFECTACIN DE ESTE DERECHO.

Como bien aprecia Quiroga Len, el desarrollo histrico y cientfico de la
teora general del proceso ha generado que se incluyeran en el texto
normativo de la constitucin, diversos principios y postulados
esencialmente procesales sin los cuales ningn proceso puede
entenderse como justo y eficaz. Este, llammoslo as, proceso de
positivizacin del debido proceso se ha extendido a otros niveles
legislativos y ha desarrollado inclusive mecanismos de proteccin o
defensa, como vamos a apreciar.
a) En el procedimiento administrativo:
Si revisamos lo dispuesto en la Ley 27444 del procedimiento
administrativo general, apreciamos que el artculo IV del Ttulo Preliminar
en su numeral (1) incluye entre sus principios rectores el de legalidad, de
acuerdo al cual toda autoridad administrativa debe actuar con respeto a
la Constitucin, la ley y al derecho. Asimismo incluye el principio del
debido procedimiento, que comprende textualmente el derecho a
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho. Por lo dems, el artculo 10
de esta misma Ley incluye en primer trmino, entre los vicios del acto
administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, la
contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas
reglamentarias. En consecuencia, cuando la autoridad administrativa
obstaculiza o impide que la otra parte pueda enterarse debidamente de
lo actuado, ocasiona su indefensin, lo que en ltima instancia constituye
una trasgresin al derecho a la legtima defensa que la Constitucin
consagra, y vicia de nulidad el procedimiento. Cualquiera que hubiera
sido sancionado dentro de estos esquemas se encuentra plenamente
facultado para demandar esta nulidad tanto en la misma va
administrativa como en la judicial. Ello sin dejar de lado que, estando
reconocido en la Carta Magna el derecho a la legtima defensa, procede
ejercitar el proceso constitucional de amparo, de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 37 inciso 25 y dems concordantes del Cdigo Procesal
Constitucional.
b)En las investigaciones del Ministerio Pblico:
Constitucionalmente corresponde al Ministerio Pblico promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados
por el derecho. (Art.159.1) Su Ley Orgnica, dictada mediante Decreto
Legislativo No.052 del 18 de marzo de 1981, ordena a los Fiscales
Provinciales cautelar el derecho de defensa especficamente en caso de
producirse detencin policial. No obstante, cabe sealar que el prrafo
final de dicho artculo manda asegurar tanto este como otros derechos
segn le reconocen la Constitucin y las leyes. la parte final. Por ello, la
proteccin o cautela que debe efectuarse debe ser entendida con un

criterio amplio, de acuerdo al desarrollo doctrinario, jurisprudencial y

positivo. Es evidente que, an en las etapas previas al procesal judicial
penal, la afectacin de la libertad individual se encuentra, por lo menos,
latente. En tal sentido, al comprender lo garantizado por el derecho a la
defensa no solamente los aspectos del contradictorio judicial, sino
tambin la interdiccin de ocasionarse indefensin, como ya se ha
mencionado, se incluye tanto lo relacionado a la defensa contradictoria
directa o por intermedio de letrado como la comunicacin previa de los
cargos imputados y la concesin de tiempo y medios adecuados para la
preparacin de la defensa. Es tambin evidente que este ltimo aspecto
se lesiona al no permitir el descargo correspondiente o impedir que el
investigado tome conocimiento de los cargos que le pretende imputar.
En este sentido, comprendindose tambin constitucionalmente entre los
principios y garantas de la funcin jurisdiccional el derecho a la defensa,
(Art. 139.14) el artculo 25 inciso 12 del Cdigo Procesal Constitucional
establece la defensa por medio de una accin de Habeas Corpus del
derecho de ser asistido por un abogado defensor libremente elegido
desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin
excepcin... (El subrayado es nuestro); tutela que el prrafo final de este
mismo artculo ampla an mas al establecerla en defensa de los
derechos constitucionales conexos con la libertad individual,
especialmente cuando se trata del debido proceso.. Por ello, cualquiera
que se haya visto impedido de tomar oportunamente conocimiento de
una investigacin en su contra iniciada por la presunta comisin de un
ilcito, o que se hubiera visto mermado en su capacidad de prestar
descargos al ocultrsele alguna informacin relevante, puede accionar
mediante esta va constitucional
CONCLUSIONES.
1. El derecho a la defensa es un derecho fundamental regulado en
el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin Poltica del Per de
1993, el artculo 11, inciso 1, de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el artculo 14, inciso 3, numeral d) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Artculo 8, inciso 2,
numeral d), e) y f) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. La defensa procesal es un derecho subjetivo que busca
proteger a la persona humana y, adems es una garanta procesal
constitucional.
2. El derecho de defensa consiste en la obligacin de conocer los
cargos, ser odo, asistido por un abogado particular o de oficio,
alegar y presentar los medios probatorios que defiendan su
posicin, presentar impugnaciones y tener la posibilidad de
defenderse durante todo el proceso.
3. El ejercicio del derecho de defensa en el proceso penal, tiene una
doble dimensin: Una material, que consiste en que el imputado
ejerce su propia defensa desde el momento que toma conocimiento
de los cargos hasta el trmino del proceso; y otra formal, que es la

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defensa tcnica; que consiste en el asesoramiento de un

profesional en derecho durante todo el proceso.
El Derecho de defensa garantiza, que una persona sometida a un
proceso sea de orden jurisdiccional, administrativa o corporativa,
tenga la oportunidad de defenderse y contradecir los argumentos
de los cargos, debiendo existir un estricto cumplimiento al debido
proceso.
El derecho de defensa eficaz, forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho de defensa, una
defensa manifiestamente ineficaz, por la mala preparacin del
abogado, el desinters, o por la colusin del mismo, vulnera el
contenido constitucionalmente protegido.
Puede decirse que tanto el derecho a la defensa como el debido
proceso son instituciones que hace tiempo ya rompieron el
parmetro del mbito estrictamente judicial para proyectarse el
todo proceso o procedimiento en el que se involucren intereses
contrapuestos entre el individuo y el Estado. Este desarrollo
adems no solamente se encuentra a nivel doctrinario o
jurisprudencial, sino que se ve cada vez ms reflejado en la
legislacin positiva. Por tales motivos, cualquier aplicacin que
restrinja su mbito a lo meramente judicial es por decir lo menos,
arcaica.
Resulta indispensable entonces que todo funcionario o servidor
pblico comprenda los reales alcances del derecho de defensa y el
debido proceso, a fin de no recortar los derechos individuales. El
desarrollo de un verdadero Estado Constitucional de Derecho
requiere de procedimientos justos y transparentes en toda
instancia
estatal.