RECURSO DE NULIDAD.

TRIBUNAL DEL JUICIO ORAL EN LO PENAL (4)

FELIPE SEPLVEDA ARAYA, Fiscal Adjunto de UOA, en proceso Rol

nico de Causa N 080036205-1 RIT 131-2008, a US. respetuosamente digo:
En tiempo y forma, y segn lo disponen los artculos 352 y 372 del Cdigo
Procesal Penal, vengo en deducir recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva pronunciada con fecha 13 de enero de 2009, por la que se absolvi a los
acusados GABRIEL NGEL GALLEGUILLOS SNCHEZ, FABIN RICARDO
GONZLEZ OLIVEROS, MARCELO ENRIQUE MORAGA VERAS y JOS
RAFAEL ZALDVAR BARROS, quienes fueron acusados como autores de un
delito de estafa del artculo 468, en relacin al artculo 467 inciso final, ambos del
Cdigo Penal y los dos primeros como autores de un delito contemplado en el
artculo 2 de la Ley N 19.223.
Fundo el presente recurso en la causal de nulidad contemplada en el artculo
373 letra b) del mismo cuerpo normativo y solicito que se invalide el juicio oral y la
respectiva sentencia definitiva, a fin de que se lleve a efecto un nuevo juzgamiento,
por el tribunal no inhabilitado que corresponda, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 386 del Cdigo Procesal Penal, sobre la base de los fundamentos de
hecho y de derecho que se exponen a continuacin.

A.- ANTECEDENTES DE HECHO

El Ministerio Pblico ejerci la accin penal pblica en su oportunidad en
contra de GABRIEL NGEL GALLEGUILLOS SNCHEZ, FABIN RICARDO
GONZLEZ OLIVEROS, MARCELO ENRIQUE MORAGA VERAS y JOS
RAFAEL ZALDVAR BARROS quienes fueron acusados como autores de un
delito de estafa del artculo 468, en relacin al artculo 467 inciso final, ambos del

Cdigo Penal y los dos ltimos como autores de un delito contemplado en el

artculo 2 de la Ley N 19.223, perpetrados el da 2 de agosto de 2007, en perjuicio
de la sociedad South Telecom & Networking Limitada.
Los das 5, 6, 7 y 8 de enero de 2009 se realiz la respectiva audiencia de
juicio oral, en la que se rindi la prueba de cargo respectiva, absolviendo el
Tribunal a los cuatro acusados como autores de los delitos por los cuales el
Ministerio Pblico los acus, sin embargo y como se fundamentar ms adelante la
sentencia adolece de graves vicios que influyen substancialmente en su parte
resolutiva, lo que hace procedente anularlo, conjuntamente con el juicio oral en que
se dict.

B. EL FALLO RECURRIDO INCURRE EN LA CAUSAL DE NULIDAD

PREVISTA EN LA LETRA B) DEL ARTCULO 373 DEL CDIGO PROCESAL
PENAL,

ESTO

ES, CUANDO EN EL

PRONUNCIAMIENTO

DE LA

SENTENCIA SE HUBIERE HECHO UNA ERRNEA APLICACIN DEL

DERECHO

QUE

HUBIERE

INFLUIDO

SUSTANCIALMENTE

EN

LO

DISPOSITIVO DEL FALLO.

1.- ERROR DE DERECHO: HABER ESTIMADO QUE LOS HECHOS

QUE

SE

DIERON

POR

ACREDITADOS

EN

EL

JUICIO

NO

SON

CONSTITUTIVOS DE DELITO, EN CIRCUNSTANCIAS QUE LO SON DEL

DELITO DE ESTAFA DEL ARTCULO 468 DEL CDIGO PENAL O DEL
ARTCULO 473 DEL CDIGO PENAL O DEL DELITO DE HURTO DEL
ARTCULO 446 INCISO FINAL DEL CDIGO PENAL Y ASIMISMO, DEL
DELITO CONTEMPLADO EN EL ARTCULO 2 DE LA LEY 19.223.

1.1. Delito de Estafa del artculo 468 o del artculo 473 del Cdigo Penal.
La sentencia da por acreditado en el considerando UNDCIMO que:

Que, los medios de prueba consignados y valorados de conformidad a

lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal , sin contradecir los
principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados, permiten al Tribunal adquirir conviccin, ms all de
toda duda razonable, que, el da 2 de agosto de 2007 a las 12:41 horas terceros no
identificados ingresaron al sitio web del Banco Santander Chile office banking
y valindose de los datos verdaderos del titular de la cuenta corriente N 0-0000541266-8 perteneciente a la empresa South Telecom & Networking Limitada, con
domicilio en la comuna de uoa, esto es el nmero de RUT de la representante
legal de la misma y la clave de acceso a internet de dicha empresa,
desconocindose la forma en que habran obtenido tales antecedentes, traspasaron
la cantidad de $15.000.000, a la cuenta corriente del mismo Banco N 4049712-9
cuyo titular era don Heriberto Araya Peric, dinero que fue retirado minutos ms
tarde de ese mismo da, desde la sucursal Hurfanos de esa institucin bancaria,
por Jos Rafael Zaldvar Barros, para lo cual, en los das previos, ste haba
solicitado como un favor para un familiar suyo que trabajara en la empresa
Eperva ubicada en Chilo, al seor Heriberto Araya Peric, de quien era compaero
de trabajo, le facilitara su cuenta corriente para recibir un depsito de dinero que
este familiar realizara por $15.000.000 y cuyo destino era la compra de dos
camionetas para dicha empresa. Que, por su parte, Zaldvar Barros, haba sido
ubicado en das previos por Marcelo Moraga Veras, hijo de otro compaero de
trabajo de Zaldvar, para que se consiguiera una cuenta corriente del Banco
Santander que pudiera recibir este depsito de dinero y por lo cual obtendra un
pago de $200.000, a su vez, Moraga Veras, haba sido contactado, alrededor de 20
das antes, por Fabin Gonzlez Snchez (SIC), para que hiciera lo necesario a fin
de conseguir la cuenta corriente del Banco Santander a la que traspasar los
$15.000.000, lo que se le comunicara en el momento oportuno que se produjo ese
da 2 de agosto del ao 2007, por lo que recibira en pago la cantidad de $500.000;

por su parte, a Fabin Gonzlez le fue planteada esta necesidad de obtener una
cuenta corriente del banco ya aludido que sirviera como recipiente para los quince
millones de pesos por Gabriel Galleguillos Snchez, ofrecindole al efecto, un
pago de $500.000, dineros que terceros cuya identidad no lleg a determinarse, les
habran planteado provendran de una empresa pesquera de la zona de Chilo. El
da 2 de agosto de 2007, luego de retirar el dinero desde la sucursal bancaria, Jos
Rafael Zaldvar se lo entreg a Moraga Veras en la misma entidad bancaria,
concurriendo este ltimo hasta el Edificio Eurocentro, ubicado en el centro de
Santiago, lugar en donde se reuni con Fabin Gonzlez a quien hizo entrega del
dinero, para posteriormente serle traspasado por Gonzlez Oliveros a Gabriel
Galleguillos, ocasiones en que cada uno de los imputados retir el monto de
dinero, que a cada uno le haba sido prometido

La sentencia da por acreditado que el da 2 de agosto de 2007 se realiz por

terceros no identificados una transferencia de fondos desde el sitio web del Banco
Santander Chile, utilizando la clave secreta y el RUT de la vctima, sin su
consentimiento, logrando transferir la suma de $ 15.000.000.- desde la cuenta
corriente de la vctima a la de un tercero en el mismo banco, de nombre Heriberto
Araya Peric, al que se le solicit la cuenta corriente por el acusado Zaldvar bajo
engao para tales fines, quien a su vez fue contactado por el acusado Moraga
Veras, el que fue contactado por los acusados Gonzlez Oliveros y Galleguillos
Snchez. Jos Zaldvar Barros retir personalmente el dinero del banco y se lo
entreg a Moraga Veras, quien le pag a Zaldvar una comisin de $ 200.000.-, por
su parte, Moraga Veras se lo entreg a Gonzlez Oliveros, quien le entreg a aquel
una comisin de $ 500.000., para luego quedarse Gonzlez Oliveros y Galleguillos
Snchez con el resto del dinero, retirndose del lugar.
Es decir, desde el punto de vista fctico, hay varias conclusiones que se pueden
colegir del hecho que se dio por acreditado en la sentencia:

a) Que para realizar la transferencia electrnica de dinero un tercero no

identificado consigui los datos verdaderos de acceso de la vctima para
operar en la pgina web del Banco Santander.
b) Que con esos datos se hizo una transferencia de dinero de $ 15.000.000.-, sin
el consentimiento de los representantes de la vctima, la sociedad titular de
la cuenta corriente.
c) Que hubo concierto previo entre los cuatro acusados para participar en el
hecho, a travs de una cadena de contactos, con el fin de conseguir la cuenta
corriente recipiente de la transaccin y hacerse materialmente del dinero,
cobrndolo en el banco en el tiempo inmediatamente posterior a la
transaccin fraudulenta.
d) Que Jos Rafael Zaldvar Barros convenci a Heriberto Araya Peric para que
le prestara la cuenta corriente recipiente a travs de engao, sealndole que
ello obedeca a que deba recibir un dinero de un familiar.
e) Que el mismo da que se realiz la transferencia, en un tiempo inmediato a
ella, Jos Zaldvar retir la suma de dinero transferida desde una sucursal
del Banco Santander.
f) Acto seguido se junt con Moraga Veras, entregndole el dinero, y este con
Gonzlez Oliveros, quien a su vez se llev el dinero con Galleguillos
Snchez.
g) Que los cuatro acusados ganaron dinero con la operacin, Zaldvar Barros $
200.000.-, Moraga Veras $ 500.000.-; Gonzlez Oliveros y Galleguillos
Snchez se quedaron con el resto del dinero.

A pesar del claro tenor de los hechos que se dieron por acreditados, el Tribunal
consider que estos no son constitutivos de delito, para as concluir sostuvo que no
puede haber estafa, ya que no concurre el elemento engao, en atencin a que el
proceso del sistema informtico del banco es automatizado, sin intervencin de

personas naturales, no siendo posible engaar a una mquina, segn se expone en

la sentencia. En razn de ello y a pesar de todo lo dicho, estim la conducta como
atpica.
La verdad es que el razonamiento precedentemente descrito es errneo, ya que
evidentemente el hecho que el Tribunal tuvo por establecido es constitutivo de
delito. En efecto, en nuestra acusacin y en el transcurso del juicio sostuvimos que
se trataba de una estafa del artculo 468 del Cdigo Penal, calificacin jurdica que
estimamos tienen los hechos que los juzgadores dieron por acreditados. Para as
concluir debemos analizar uno por uno los elementos de la estafa y como
entendemos estos estn comprendidos en los hechos acreditados:
a) Engao: Quien realiz la transferencia fraudulenta de fondos a travs del
sitio web del Banco Santander office banking aparent ante el banco ser el
representante de la sociedad South Telecom. & Networking, a estos efectos
despleg una maquinacin, consistente en utilizar el RUT y la clave secreta
de dicha sociedad para operar por internet, presentndose ante el Banco
como si fuera el verdadero titular cuentacorrentista, en circunstancia que no
lo era. Por lo dems, tal accionar puede entenderse tambin como una
negociacin imaginaria, ya que no exista sustento o respaldo alguno a la
operacin, la que no tiene motivacin o causa, sino que el obtener lucro
defraudando. Enseguida, esta simulacin fue realizada con miras a engaar
al Banco, entidad que en el caso particular de su sitio web office banking,
plataforma operativa por internet opera a travs de procesos automatizados,
pero que sin duda alguna este sistema es supervigilado por personas
naturales, de carne y hueso, quienes en definitiva toman las decisiones de
relevancia de funcionamiento del sistema, supliendo para hacer ms rpido,
cmodo y flexible un proceso de trabajo que es normalmente ejecutado a
travs de personas naturales, habitualmente en una sucursal bancaria en
persona. Dentro de la supervigilancia se encuentran las labores de deteccin

del fraude, las que se concretaron con posterioridad a la ocurrencia del

mismo.
b) Error: Se produce una falsa representacin de la realidad, consistente en la
creencia que quien operaba por internet era efectivamente la representante
de la empresa cuentacorrentista y que tal transaccin obedeca a una
operacin real, consentida por dicha empresa. Como quien hizo la operacin
se hizo pasar por la cuentacorrentista, el Banco como entidad estim que el
cuentacorrentista intervena en la operacin y que haba intencin de
realizarla y como tal, esta fue validada afirmativamente por el Banco.
c) Disposicin patrimonial: Al ser validada la operacin se posibilit la
transferencia, el banco debit la suma de dinero defraudada desde la cuenta
corriente de la vctima y abon dicha suma en la cuenta corriente de don
Heriberto Araya.
d) Perjuicio: A consecuencia de la disposicin patrimonial realizada por el
banco, la vctima se vio privada de un crdito o derecho personal en contra
de dicha entidad, que tena antes de la transferencia electrnica equivalente
a

15.000.000.-,

crdito

que

fue

desplazado

al

patrimonio

del

cuentacorrentista Heriberto Araya, sin el consentimiento de la vctima. El

mismo da 2 de agosto de 2007, escaso tiempo despus de la transferencia el
acusado Jos Zaldvar Barros agot el delito retirando el dinero desde una
sucursal del Banco Santander Chile, en virtud de la autorizacin que
previamente le dio Heriberto Araya para dichos fines.
e) Relacin de causalidad: Los cuatro elementos anteriores se verifican en una
relacin de antecedente a consecuente, verificndose cada uno de ellos como
necesaria consecuencia del anterior.

La sentencia sostiene que no es posible efectuar adecuacin tpica con el delito

de estafa o con cualquier otro delito, respecto de los hechos que se dieron por

acreditados, por la falta de concurrencia del elemento engao, ya que ...no hay
intervencin de personas naturales que reciban la orden de operar y digiten la clave y, si se
refiere a la persona jurdica, slo podr ser vctima de engao y error quien representa a la
entidad, puesto que, como se ha dicho, solo las personas naturales pueden ser vctima de
engao y error, al menos tpicamente y nada de eso se ha probado respecto del Banco
(considerando DUODCIMO).
Hierra el fallo al sostener aquello, ya que como se sostuvo anteriormente, el
engao se configur al Banco, no a una mquina ni a un sistema operativo, sino
que a una entidad, constituida y supervigilada por personas naturales, quienes en
definitiva, incurrieron en la falsa representacin de la realidad. En concreto, en el
error, motivado por el despliegue engaoso efectuado para concretar dicho fin. En
este sentido, un fallo del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Copiap, de fecha
16 de agosto de 2005 en un caso en que el acusado habilit va sistema
automatizado telefnico tarjetas de crdito, utilizando los datos del verdadero
titular sostiene que: Lo dicho anteriormente es plenamente aplicable para la situacin
que afect al Banco Citibank, toda vez que, si bien en este caso el ardid se hizo a travs
de la utilizacin de un medio tecnolgico, como lo es el uso de la banca telefnica,
es decir, no hubo un contacto directo entre el agente y el personal que result
engaado (...) accin que este tribunal, al igual que en el caso anterior, la estima
con la fuerza suficiente para satisfacer el elemento engao exigido por la figura
penal en comento., calificando los hechos como constitutivos del delito de estafa
del artculo 468 del Cdigo Penal.
De igual forma, un fallo del 8 Juzgado de Garanta de Santiago, en
procedimiento abreviado, de fecha 1 de febrero de 2008, respecto de una acusada
que desempeaba funciones en una Compaa de Seguros, la que ingres al
sistema computacional siniestros falsos, a nombre de terceros concertados con ella,
generando que el sistema automatizado emitiera cheques a nombre de estos
terceros, tambin califica los hechos como estafa del artculo 468 del Cdigo Penal,

sealando respecto de la conducta desplegada por la misma que: ... la imputada

Silvia Glvez Salazar, desde el PC que tena asignado y utilizando la clave para ingresar al
sistema integrado de su jefa directa doa Mara Alejandra Glvez Cassali, sin el
consentimiento de esta ltima, accediendo indebidamente a los perfiles de usuario de
aquella, ingres en 89 ocasiones siniestros falsos al sistema computacional de la
empresa, asociando todos y cada uno de estos siniestros falsos a la cuenta de
asegurados del Convenio con el Banco Central de Chile ... As, engaaba a sus
superiores directos y consecuencialmente a los apoderados de la Chilena
Consolidada Seguros de Vida S.A., logrando de esta forma la emisin de un cheque
completo con todas sus menciones, incluyendo las firmas respectivas, a nombre de
terceros que no tienen relacin alguna con los asegurados titulares y beneficiarios
Finalmente, un fallo en procedimiento abreviado del Juzgado de Garanta de
Valparaso, de fecha 24 de febrero de 2007, conden a un imputado como autor del
delito de estafa del artculo 468 del Cdigo Penal., en un caso en que aqul habra
obtenido loggins de acceso de dos funcionarios de la empresa afectada al sistema
computacional de la misma, con los cuales efectu giros de dinero a nombre de
terceras personas. El sentenciador estim en dicho caso que efectivamente haba
existido engao, constituido por la atribucin del imputado de identidades de
terceros correspondientes a los loggins y por una negociacin imaginaria,
induciendo a error a la vctima, esto es, a la Empresa Tur Bus, que crey falsamente
que dispona de los fondos para el pago del giro cargado en su sistema.
Todos estos fallos dejan asentado que el engao como requisito de la estafa
puede producirse no solo de la forma que sostiene el fallo, sino que tambin, a
travs de la utilizacin de despliegues engaosos en sistemas informticos, sobre
todo en el caso de empresas, las que por razones de servicio han adecuado sus
procesos de trabajo a travs de la utilizacin de sistemas informticos. Ninguno de
los fallos ha entendido que se est engaando a una mquina, sino que una

entidad compleja, compuesta por personas naturales, quienes a travs de esta

forma de operar son engaados.
Conforme a todo lo sealado y fallos citados, estimamos que se cumplen todos
los requisitos de la estafa, y que se ha incurrido en las formas calificadas de engao
del artculo 468 del Cdigo Penal, ya que puede estimarse que:
a) Se us de nombre fingido: Al hacerse pasar por representante de la
cuentacorrentista al operar en el sistema del Banco Santander, simulando
ante el banco que se trataba de la cuentacorrentista, o
b) Se aparent crdito o negociacin imaginaria: Al hacer creer al Banco que
se trataba de una transferencia motivada en una decisin de la vctima; o,
c) Se vali de cualquier otro engao semejante: Se utiliz en definitiva un
ardid muy parecido a los anteriores, conforme fue explicado con antelacin.

Si se estima que no concurren las formas calificadas de engao del artculo 468
del Cdigo Penal, se aplica la figura del articulo 473 del mismo cuerpo de leyes, la
que se utiliza cuando se defrauda o perjudica usando de cualquier engao que no
se halle expresado en los artculos anteriores, particularmente en el articulo 468 del
Cdigo Penal. La estafa se configura en la medida que la conducta sea ms que una
simple mentira y que aparezca revestido de circunstancias externas que lo hagan
verosmil, segn sostiene el profesor Etcheberry.
Claramente la conducta desplegada es mucho ms que una simple mentira,
siendo en concreto idneo o bastante el engao para configurar una estafa, ya que
al operar con el RUT y clave de la cuentacorrentista se despliega una conducta
externa revestida de cierta verosimilitud, que indefectiblemente conlleva al error al
operar aparentando ser la vctima.

1.2. Delito de hurto simple del artculo 446 del Cdigo Penal.

10

No obstante lo sostenido en el acpite anterior referente a la adecuacin

tpica de los hechos acreditados con el delito de estafa, sea el del artculo 468 o del
artculo 473 del Cdigo Penal, si de todas formas se estima que no existi un
engao, los hechos podran haber sido recalificados al delito de hurto simple del
artculo 446 inciso final del Cdigo Penal, ya que estimamos que sus requisitos
concurren en el caso en particular.
Se realiz una transferencia electrnica de dinero, desde una cuenta
corriente a otra, dinero que fue retirado en efectivo el mismo da de la transferencia
desde una sucursal bancaria por uno de los acusados. Esta transferencia se hizo sin
la voluntad de la vctima, quien de manera alguna consinti en ella, todo lo
contrario, de manera furtiva o clandestina, puesto que ni siquiera se sabe
concretamente desde donde fue realizada y por quien, y adems, se realiz con
evidente nimo de lucro, como queda de manifiesto cuando se establece que los
cuatro acusados ganaron dinero con la transaccin.
As las cosas, si como se dijo en la sentencia no es posible establecer la
existencia de un engao, si se estableci indubitadamente que la transaccin se
hizo sin la voluntad de la vctima y de manera clandestina, verificndose la
sustraccin de una cosa corporal mueble ajena, el dinero, que fue retirado en
efectivo desde una sucursal bancaria.
Dado lo anterior, resulta en la especie que los hechos referidos se adecuan
tpicamente al delito de hurto simple del artculo 446 inciso final del Cdigo Penal.
Estimamos que si los juzgadores rechazan la configuracin del elemento engao en
la estafa, deben conforme a lo dispuesto en el artculo 341 del Cdigo Procesal
Penal recalificar los hechos a la figura de hurto simple, condenando a los acusados
como autores del delito referido.
Sorprende que se haya sostenido en la sentencia que los hechos son atpicos,
sin siquiera analizar la concurrencia de los requisitos del delito de hurto simple,

11

esta afirmacin es exclusiva consecuencia del rechazo a la concurrencia del

elemento engao de la estafa.

1.3. Delito contemplado en el artculo 2 de la Ley N 19.223.

El Ministerio Pblico sostuvo tambin en las acusaciones respectivas, que las
conductas de utilizacin fraudulenta de la clave secreta de la vctima para operar
en el sistema office banking del Banco Santander Chile, realizando la operacin
de transferencia electrnica de fondos es constitutiva del delito contemplado en el
artculo 2 de la Ley N 19.223, el que seala expresamente que El que con el nimo
de apoderarse, usar o conocer indebidamente de la informacin contenida en un sistema de
tratamiento de la misma, lo intercepte, interfiera o acceda a l, ser castigado con presidio
menor en su grado mnimo.
Estimamos que la conducta de ingreso con la clave y RUT de la vctima
(acceso) al sitio web del Banco Santander Chile (sistema de tratamiento de la
informacin), con el nimo de efectuar esta transferencia de fondos sin
consentimiento de la vctima (nimo de usar indebidamente la informacin
contenida en l) es constitutiva del delito antes referido.
No obstante, el considerando DUODCIMO seala que no se configura el
delito de espionaje informtico, ya que "se accedi a un sistema automatizado de
informacin, mediante el uso de datos verdaderos, datos que no fueron obtenidos del sistema
informtico del banco, o al menos, no se prob que as fuera", incurriendo en un grosero
error al sostener que "es decir, no hubo acceso al sistema informtico del banco para usar
la informacin all contenida", sealando tambin que, a mayor abundamiento,
tampoco se acredit la forma en que se obtuvo la clave de la titular.
En nuestro concepto, se incurre en un manifiesto error de derecho, por
cuanto el tribunal exige para la configuracin del tipo penal del artculo 2 de la
Ley 19.223, dos requisitos completamente ajenos al mismo: por un lado, que
aparentemente los datos en cuya virtud se logra ingresar al sistema tienen que

12

haberse obtenido del mismo sistema; y, por otro, que para que el acceso sea
indebido los datos con que ha de accederse tienen que ser datos falsos.
De la sola lectura de la disposicin en comento se establece claramente que
lo que se sanciona es el acceso al sistema, el que tiene que efectuarse con un
nimo determinado, siendo irrelevante en la especie la forma en que se concret
ese acceso, vale decir, no se castiga el ingreso al sistema con datos falsos, sino que
se sanciona a quien accede al sistema con la intencin de usar indebidamente la
informacin contenida en l. De acuerdo con la historia del artculo 2 de la Ley
19.223, por "indebido" debe entenderse cualquier acceso que se efecte a un
sistema de tratamiento de informacin sin tener derecho para ello, es decir, sin
legitimidad o autorizacin, pudiendo en consecuencia perfectamente producirse
el ingreso mediante el uso de las claves verdaderas si es que las utiliza un tercero
sin la autorizacin de su titular, y sin necesidad de que las mismas se hayan
obtenido del propio sistema.
En relacin con el ncleo del injusto del tipo penal contenido en el artculo
2 antes mencionado, esto es, el carcter indebido del acceso, resulta importante
sealar que Boletn Oficial N 412-07 de la Honorable Cmara de Diputados y
Senadores de Chile, Cmara de Diputados, sesin N 24, en martes 4 de agosto de
1992, p. 1970., sostiene al establecer que el trmino indebidamente significa sin
derecho1. Sin derecho significa que la persona no tiene la posibilidad legal de acceder, sin
embargo, lo hace cometiendo abuso. Quien debe determinar eso en ltima instancia es el
magistrado. Obviamente, existen tres situaciones: en el primer caso, el sistema de
informacin al que simplemente el pblico no tiene acceso, porque es privado y
nadie puede tenerlo, salvo el propietario o personas que l autorice; en el segundo,
puede haber sistemas de informacin en los que, para acceder, se cobre una determinada
cuota o pago, y pudiera ocurrir que alguien ingresara a ese sistema burlando el pago
correspondiente, y, en el tercero, existen sistemas de informacin que, adems, estn
1

En el proyecto original el tipo del artculo 2 tena el siguiente tenor en su parte primera: El que sin derecho
intercepte, interfiera o acceda a un sistema....

13

protegidos por ciertos resguardos de la seguridad nacional, relacionados con sistemas de

informacin de las Fuerzas Armadas o de los aparatos de inteligencia.2
Huelga decir que la clave secreta del sitio web del Banco es privada, por
ende hay un acceso que tiene por finalidad un uso indebido, como ms all de las
intenciones efectivamente se concret al realizarse satisfactoriamente para los
acusados la operacin.
El tipo penal exige que el acceso se realice con una determinada finalidad,
consumndose el delito con el slo acceso sin ser necesario para esos efectos que se
logre la finalidad tenida en vista al momento de efectuarse el acceso. El nimo
consiste en usar, conocer o apoderarse de la informacin contenida en el sistema.
Este elemento subjetivo concurre en este caso, en la medida que se accede para
realizar la transferencia de dinero, y una vez concretado el acceso se realiz
efectivamente la transferencia de fondos indebida por un monto de $
15.000.000.-, de lo que deduce inequvocamente que el objeto del acceso no era sino
efectuar esta transferencia indebida.
En efecto, una sentencia dictada por el 3 Tribunal del Juicio Oral en lo Penal
de Santiago, de fecha 25 de abril de 2008 seala respecto a el delito del artculo 2
de la Ley 19.223 que es sancionado por la sola circunstancia de interceptar,
interferir, acceder a la informacin contenida en un sistema de tratamiento de la
misma, teniendo el nimo de apoderarse, usarlo o conocerlo indebidamente. Es
decir, para que se consume el delito basta con el acceso con las intenciones
descritas, sin requerirse que este acceso se haga de una forma determinada o con
datos falsos, como sostiene e manera errada el fallo recurrido.
En este entendido, los hechos tal como estn acreditados por el Tribunal son
constitutivos adems de cualquiera de los delitos contra la propiedad o el
patrimonio antes referido del delito contemplado en el artculo 2 de la Ley N
19.223, el que como se indic, se encuentra configurado por el solo acceso con el
2

Boletn Oficial N 412-07 de la Honorable Cmara de Diputados y Senadores de Chile, Cmara de

Diputados, sesin N 24, en martes 4 de agosto de 1992, p. 1970.

14

nimo antes indicado, careciendo de sustrato legal los requisitos que agrega el
fallo, para as establecer que el delito no se tuvo por configurado.

1.4. Conclusin.
En suma creemos que la sentencia ha incurrido en al menos dos errores de
derecho, por falta de aplicacin de varias disposiciones legales, en primer lugar,
debi estimarse por el fallo que el hecho que se tuvo por acreditado es
constitutivo del delito de estafa del artculo 468 en relacin al artculo 467 inciso
final, ambos del Cdigo Penal como se sostuvo por el Ministerio Pblico en la
acusacin- o del artculo 473 del Cdigo Penal, dependiendo de si en concepto de
los sentenciadores se tuvo por acreditado o no el engao calificado de la primera
de la normas citadas. Subsidiariamente y en el peor de los casos, ante la
(supuesta) imposibilidad de tener por configurado el elemento engao propio
del delito de estafa, la conducta debi haber sido recalificada al delito de hurto
simple del artculo 446 inciso final del Cdigo Penal.
Luego, y como segundo error de derecho, sin perjuicio de las relaciones
concursales pertinentes, debi haberse establecido que los hechos acreditados
son adems constitutivos del delito contemplado en el artculo 2 de la Ley N
19.223, toda vez que hubo un acceso al sistema del banco efectuado con el
objetivo de usar indebidamente informacin del sistema, la que efectivamente se
utiliz al realizar la transferencia tantas veces aludida con una clave secreta y el
RUT de la vctima. La circunstancia que se hayan utilizado datos verdaderos
desconociendo su forma de obtencin o su origen no alteran en nada lo anterior,
toda vez que dichas circunstancias resultan irrelevantes para configurar el delito.
Resulta en la especie un exceso que no se compadece con el tenor de los
tipos penales en comento sostener que la conducta desplegada por los acusados no
es constitutiva de delito. Nos parece al menos liviana la afirmacin sostenida en el
fallo en el considerando DUODCIMO cuando se sostiene que ...slo cabe concluir

15

que el hecho que se ha dejado establecido en la consideracin precedente, no es constitutivo

de delito, es un hecho atpico, y no puede ser penalmente sancionado, ms all de
aparecer revestido de cierta ilicitud y, o, ser moral y ticamente reprobable.
Como puede advertirse hay mucho ms que conductas tica o moralmente
reprobables, o cierta ilicitud, hay derechamente ilicitud e infraccin grosera a
normas penales, delitos conforme a lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Penal,
los que debieron y deben ser sancionados.
En consecuencia, el error de derecho del fallo estriba en no haber calificado el
hecho que se tuvo acreditado como constitutivo del delito de estafa del artculo
468, en relacin al articulo 467 inciso final del Cdigo Penal o en subisidio de
estafa del artculo 473 del Cdigo Penal y en subsidio de este, del delito de hurto
del artculo 432, en relacin al artculo 446 inciso final del Cdigo Penal y del
delito del artculo 2 de la Ley N 19.223, debiendo haber dictado sentencia
condenatoria respecto de los cuatro acusados, esto es, a Gabriel Galleguillos
Snchez, Fabin Gonzlez Oliveros, Marcelo Moraga Veras y Jos Zaldvar
Barros como autores del delito de estafa del artculo 468 o en subsidio del
articulo 473 del Cdigo Penal, o en subsidio, como autores del delito de hurto
simple del artculo 446 inciso final del Cdigo Penal, y a los acusados Gabriel
Galleguillos Snchez y Fabin Gonzlez Oliveros como autores del delito
contemplado en el artculo 2 de la Ley N 19.223.

2.- NORMAS

LEGALES

INFRINGIDAS EN ESTE CAPTULO

DE

NULIDAD.
En consecuencia y segn la argumentacin desarrollada, el fallo impugnado ha
violado los preceptos de los artculos 1, 7, 15 N 1, 432, 446 inciso final, 468 y 467
del Cdigo Penal, artculo 2 de la Ley N 19.223 y lo dispuesto en el artculo 341
del Cdigo Procesal Penal, al no haber aplicado los tipos referidos y
consecuencialmente, no haber condenado a los acusados por su participacin como

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autores de los mismos, sea respecto de los tipos por los que se acus o de los tipos
que podran haberse condenado recalificando los hechos.

3.- INFLUENCIA DEL VICIO Y REPARACIN

Los errores de derecho indicados han influido substancialmente en lo
dispositivo del fallo, ya que de haberse aplicado las normas legales infringidas se
habra condenado a los acusados como autores de los delitos por los cuales se les
acus, o los referidos en subsidio, a las penas que se sealan en la acusacin, o a la
que correspondiera aplicando las normas de determinacin de la pena.

POR TANTO,
En mrito de lo expuesto y vistos los artculos ya citados ms los artculos 352, 372
y siguientes del Cdigo Procesal Penal
SIRVASE US.: Tener por interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva dictada en esta causa con fecha 13 de enero de 2009, notificada con igual
fecha, y concederlo para ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, elevando el
presente recurso y los antecedentes pertinentes, a fin que dicho tribunal
conociendo del mismo, lo acoja en todas sus partes, anule el juicio y la sentencia
impugnada, determinando el estado de procedimiento en que debe quedar, a fin
que el tribunal no inhabilitado que corresponda disponga la realizacin de un
nuevo juicio oral fijando da y hora para tal efecto.

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