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I.
1. Introduccin
El presente forma parte del trabajo de los autores en el marco del proyecto de investigacin desarrollado
por el Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional de La Plata, denominado Aspectos Procesales del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
dirigido por los Profesores Dr. Roberto Omar Berizonce y Dr. Leandro J. Giannini.
2
Ley 340 y modificatorias.
3
Ley 2.637 y modificatorias.
Ver al respecto los Fundamentos de la nota de elevacin del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin. Especialmente, punto I: Aspectos valorativos.
5
Conf. art. 75 inc. 12 C.N.
6
No entraremos aqu en la problemtica vinculada a la constitucionalidad de las normas procesales
sancionadas por el Congreso de la Nacin, pues excedera el cometido de estas pginas. Diremos
solamente que es reiterada la posicin de la CSJN seguida en numerosas ocasiones por los tribunales
superiores de las provincias- en torno a que, sin perjuicio de lo que dispone el reparto competencial a nivel
constitucional, el Congreso Nacional se encuentra habilitado para sancionar normas de naturaleza ritual
cuando ellas tengan por finalidad asegurar la vigencia de la legislacin sustancial (v. Fallos 27:524).
Tambin los autores han advertido sobre la razonabilidad de estas competencias. En ese sentido Alsina
sealaba que "existiendo instituciones legisladas en el cdigo civil ... cuya eficiencia depende de la forma
de su aplicacin, el legislador no ha podido dejar de establecer reglas de procedimiento para tales casos
... y no es dado pensar que esto sea atribucin de los gobiernos de provincia, porque peligrara la
institucin misma" (Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar,
2 ed., Bs. As., 1957, t. II, p. 46).
Abramovich, Vctor Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la
formulacin y el control de las polticas sociales, parte del captulo III de Abramovich, Vctor - Bovino,
Alberto - Courtis, Christian (compiladores) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local, CELS, 2006, pp. 218-219.
8
Berizonce, Roberto O. Normas procesales del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Personas con
capacidades restringidas, LA LEY 12/05/2015.
del sistema. Asimismo, pondremos all de resalto el contenido material que se quiso
resguardar con las normas procesales incorporadas al digesto de fondo.
De seguido, analizaremos la perspectiva procesal del tema en el entendimiento que
como nos permitimos adelantar prrafos arriba la legislacin nacional ha construido
un modelo cuya eficacia depender en gran medida del derecho procesal y de sus
operadores.
En esa tarea, luego de relevar los dispositivos adjetivos incluidos en el CCyCN,
intentaremos contrastarlos con el actual proceso de declaracin de incapacidad para
finalmente- sealar cules han de ser las readecuaciones que consideramos ineludibles
para evitar la frustracin del nuevo modelo.
Finalizaremos el trabajo con una serie de propuestas que puedan servir de gua a
fin de modificar el sistema procesal en este punto. La intencin es abrir el dilogo a su
respecto y compartir algunas conclusiones provisionales obtenidas a lo largo de la
investigacin que hemos considerado relevantes.
En la materia que aqu nos convoca, cabe sealar ante todo que el CCyCN es en
gran medida el corolario de la evolucin que el derecho argentino viene experimentando
hace ya aos al comps del avance del derecho internacional de los derechos humanos.
En este sentido, el digesto que estamos estrenando ha pretendido ser la consagracin del
abandono del modelo biologicista sobre el que se asent originalmente la regulacin de
la capacidad de las personas.
Partiendo desde all, revisaremos cules fueron los hitos ms salientes de esa
evolucin en el entendimiento que constituyen datos de innegable vala de cara al
estudio de los ajustes que en materia procesal resultan necesarios para la tutela judicial
efectiva de las personas que necesitan un tratamiento procesal diferenciado (conf. art. 75
inc. 23 CN).
Conf. Olmo, Juan Pablo Salud mental y discapacidad, Dunken, 1 ed., p. 32.
10
11
14
Ver al respecto Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos Humanos en Argentina.
Informe 2009, Siglo XII Editores, 2009, pp. 364-366, donde se analizan los derechos de las personas
usuarios de los servicios de salud mental.
15
Kraut, A. y Diana, N. Derecho de las personas con discapacidad mental: haca una legislacin
protectoria, LA LEY 2011-C-1039. Los mismos autores profundizan en algunos de estos desarrollos
en Sobre la reglamentacin de la Ley de Salud Mental, LA LEY 2013-D-822 (concluyendo que la
realizacin de las personas con padecimientos mentales pasa por el respeto a su li bertad, su dignidad
y a su persona, por reconocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales. Nuestro
compromiso con el prjimo, no es ms que el compromiso con nosotros mismos y con un sistema
internacional de los derechos humanos concebido para la tutela especial de la persona, que los
Estados no pueden desconocer y deben primordialmente garantizar).
16
V. Olmo, Juan P., cit. p. 37.
presumir riesgo de dao o incapacidad, lo que slo puede deducirse a partir de una
evaluacin interdisciplinaria de cada situacin particular en un momento determinado
(conf. art. 5 LNSM).19
De modo especfico se consigna adems que las personas que padezcan
problemas con estupefacientes gozan de todos los derechos y garantas establecidos en la
ley, exigiendo que las adicciones sean abordadas como una problemtica integrante de la
salud mental (v. art. 4 LNSM).
Segn el art. 9 de la LNSM el proceso de atencin debe realizarse
preferentemente fuera del mbito de internacin hospitalario y en el marco de un
abordaje integral, orientndose al reforzamiento, restitucin o promocin de los lazos
sociales.
Asimismo, en todas las intervenciones rige el principio del consentimiento
informado, y para el caso de las personas con discapacidad se especifica que debern
recibir esa informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas que permitan su
comprensin, de modo de asegurarse la accesibilidad que como advertimos resulta
una garanta convencional (conf. art. 10 LNSM).
En ese entendimiento, se declaran los derechos de las personas con
padecimientos mentales20 con el objetivo de garantizar bsicamente un tratamiento
19
Ver Muiz, Carlos M. El abordaje interdisciplinario de la salud mental. Situacin actual a partir de la
ley 26.657 y el decreto 603/2013, DFyP 2014 (marzo) , 162 , advirtiendo que la efectiva concrecin de
la intervencin interdisciplinaria no puede resultar en una simple obligacin de intervencin por parte
de profesionales de distinta disciplina, sino que exige la disposicin de condiciones para la realizacin de
un trabajo en equipo, cuyas conclusiones resulten de un esfuerzo de integracin de los distintos saberes
involucrados.
20
El art. 7 de la LNSM declara que El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los
siguientes derechos: a) Derecho a recibir atencin sanitaria y social integral y humanizada, a partir del
acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la
recuperacin y preservacin de su salud;b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de
pertenencia, su genealoga y su historia; c) Derecho a recibir una atencin basada en fundamentos
cientficos ajustados a principios ticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa
teraputica ms conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integracin
familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompaado antes, durante y luego del tratamiento por sus
familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o
rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o
allegado que ste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clnicas; h) Derecho a
que en el caso de internacin involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean
supervisadas peridicamente por el rgano de revisin; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por
un padecimiento mental actual o pasado; j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible
de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, segn las normas del
consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atencin, que en el caso de no ser
comprendidas por el paciente se comunicarn a los familiares, tutores o representantes legales; k) Derecho
a poder tomar decisiones relacionadas con su atencin y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l)
Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo
reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de
comunicacin; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clnicas ni tratamientos experimentales sin un
3.
a.
25
Ver el documento Polticas pblicas en salud mental. De un paradigma tutelar a uno de derechos
humanos, compilado por Malena Arriagada, Leticia Ceriani y Valeria Monpoli, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin, Secretara de Derechos Humanos, 2013, p. 8 (disponible ac:
http://www.jus.gob.ar/media/1199853/pol_ticas_p_blicas_en_salud_mental.pdf). Para una evaluacin
provisional a dos aos de la entrada en vigencia de la LNSM, ver Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) Derechos Humanos en Argentina. Informe 2013, Siglo XII Editores, 2013, pp. 391-397.
26
En la elevacin del Anteproyecto del ahora Cdigo Civil y Comercial Unificado, los redactores
expresamente sealaron que La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante
entre el derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en
general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y
el derecho privado ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurd ica argentina.
27
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009, Siglo
XII Editores, 2009, p. 359.
Ello ha sido puesto de manifiesto por el Dr. Lorenzetti: sancionada la norma, la misma deber
ser interpretada dentro de un sistema jurdico (art. 1 y 2 CC) (ver Introduccin al Cdigo Civil y
Comercial, de la Nacin, 1ra. Edicin, Santa Fe, Rubinzal Culzoni editores, 2014. Pg. 8.)
29
Ver fundamentos del Anteproyecto del CCyCN, Captulo I) Aspectos valorativos.
30
Como lo ha puesto de relieve la CSJN, existe un mandato del constituyente de otorgar mayor
proteccin a quienes ms lo necesitan ("Pedraza, Hctor Hugo c/ A.N.Se.S. Accin amparo" sent. del
6-V-2014). En ese sentido dice Lorenzetti en la introduccin citada: los Cdigos del Siglo XIX
regularon los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la
neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado y la sociedad. Separando esta visin el
Cdigo Civil y Comercial considera a la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y
desvinculado de su posicin vital. Busca la igualdad real, y desarrolla una serie de normas orientadas
a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.
31
Conf. el desarrollo de la comisin redactora en el cap. 2 (capacidad), ttulo I (persona humana),
Libro I (parte general) de los fundamentos del Anteproyecto.
32
Conf. 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la justicia de las personas en condicin de
vulnerabilidad, seccin II punto 3. Nuestro mximo tribunal federal ha reconocido tambin tal
carcter a las personas con discapacidad con diferentes propsitos niveladores: vgr. para habilitar la
tramitacin colectiva de reclamos que justificaran reclamos individuales, toda vez que no es
posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atae a grupos que
por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condicin de vulnerabilidad:
los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad art. 75 inc. 23 de la CN.-
(CSJN, Recurso de hecho. Asociacin civil para la defensa en el mbito federal e intern acional de
derechos c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pensionados s. a mparo.
Sentencia del 10.02.2015)
personas35.
33
(art. 75 inc. 23 in fine) y de los tratados internacionales (art. 75 inc. 22), junto con las
normativas infraconstitucionales. 38.
Y ello nos importa en el campo del derecho procesal porque la visin
sistmica que propone la perspectiva sustancial ha de proyectarse como un haz de luz
sobre el diagrama formal. En este sentido, el proceso resulta condicionado por tales
principios generales y debe sujetarse necesariamente a los ajustes razonables a que se
ha comprometido el Estado frente a la comunidad internacional y a sus propios
ciudadanos39. Slo de este modo podr convertirse en un instrumento de tutela judicial
efectiva en concreto.
En este contexto entendemos que el legislador nacional ha echado mano,
razonablemente, a la facultad de dictar normas procesales en palabras de la CSJN para
asegurar la efectividad de los derechos que consagra la legislacin de fondo que le
incumbe sancionar40.
Es que se ha delineado un tpico sistema de tutela procesal diferenciada,
en el caso para la proteccin efectiva de los derechos de las personas con capacidades
restringidas. Se trata genricamente de tcnicas procesales diversas, propias de la
tutela de ciertos derechos fundamentales de rango preferente [] verdaderas
instituciones "equilibradoras" de las situaciones concretas de las partes, se conjugan
para configurar una verdadera y tpica "justicia de acompaamiento" o "protectora", a
tono con el deber de aseguramiento positivo que corresponde al Estado en todas sus
ramas, y particularmente a la judicial (art. 75 inc. 23, Const. Nac). Un modelo en el que
38
Berizonce, Roberto O., Normas Procesales en el Cdigo Civil y Comercial. Personas con
capacidades restringidas, LA LEY 12/05/2015.
39
Dice el art. 5.3 que A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminacin, los Estados
Partes adoptarn todas las medidas pertinentes para asegurar la realizacin de ajustes razonables .
A su turno el art. 2 CDPD precisa Por ajustes razonables se entendern las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida,
cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce
o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales. Entre ellas los ajustes razonables de procedimiento necesarios para la realizacin del
Paradigma sustancial que le sirven de base (v. tambin, art. 35 del CCyCN).
40
Fallos 137:307; 138:154 y 157; 141:254; 162:376; 247:524; 265:30; 299:45. Compartimos el
dictamen del Instituto de Derecho Procesal de la UNLP, que, al pronunciarse sobre la regulacin del
Anteproyecto en materia de Derecho de Familia sostuvo: No podra argumentarse que esta
regulacin atae a las legislaturas provinciales, en tanto su dictado correspondera a los poderes
que han sido reservados. Esta resultara una postura superada por la trascendencia de los derechos
y garantas en juego. Su reconocimiento en la Carta magna federal las descubre no slo como
simples disposiciones procesales sino como un adecuado camino para concretar el deb ido proceso
legal con su alcance actual logrando la funcionalidad del sistema. Su incorpor acin en este cdigo
las reconoce y destaca como un piso de marcha de aseguramiento de su vigencia en todo el pas.
(Ver
dictamen
del
Instituto
en
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncod igos/ponencias/lapl
ata/pdfs/072_SILVIA_BERMEJO.pdf
41
deba comparecer con asistencia letrada a juicio proporcionada por el Estado si careciere
de medios para que pueda aportar (y controlar) todas las pruebas que hagan a su
defensa (arts. 31, 33 y 36).
Vinculado con la presuncin de plena capacidad, la intervencin estatal se
concibe como ltima ratio y con carcter excepcional. De all que se prevea como parte
del catlogo de principios fundamentales que deben priorizarse las alternativas
teraputicas menos restrictivas de los derechos y de las libertades de las personas50.
Por otra parte, la capacidad restringida supone que la persona conserva su
capacidad, la cual slo es limitada para determinados actos. Es decir que la restriccin
no debe pensarse en funcin de un criterio subjetivo apoyado en la discapacidad de la
persona, sino en uno de corte objetivo que restringe la capacidad de ejercicio para un
acto determinado o una serie de actos determinados y debidamente especificados en la
sentencia.
De modo conteste con el principio de desinstitucionalizacin progresiva a la
que adscribi la LNSM, se contemplan minuciosamente los recaudos de procedencia de
la internacin sin consentimiento. Ello en el entendimiento que la internacin importa la
privacin de su libertad, y que por ello mismo ha de utilizarse en excepcionalsimas
circunstancias y fundada en la imprescindible evaluacin de un equipo multidisciplinario
que verifique: (i) la ausencia de una alternativa eficaz menos lesiva; y (ii) la inminencia
o riesgo cierto de dao.
De acudirse a la internacin, sta deber darse en el marco del debido
proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante la asistencia
jurdica51.
En lnea con ello, el tipo de justicia protectora diagramado en el CCyCN
otorga al juez un fuerte protagonismo y destaca la importancia de la inmediacin judicial
en este campo. Se establece en este sentido que el juez debe garantizar la inmediacin
con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar
resolucin alguna52.
Para garantizar la eficacia de este diseo, se regula la competencia territorial
en los procesos de determinacin de la capacidad atendiendo a un criterio flexible (por
en cualquier momento. El juzgado deber permitir al defensor el control de las actuaciones en todo
momento. Tambin alude a la asistencia letrada el art. 7 inc. g de la misma ley.
50
Art. 31 inc. f.
51
Art. 41.
52
Art. 35.
53
Art. 43.
II.
Con el objeto de abordar (en el punto 2 de este apartado) cules son las
aristas que entendemos de imprescindible modificacin de cara a una futura regulacin
54
Art. 37 y 38.
Conf. Amendolaro, R. - Laufer Cabrera, M. - Spinelli, G. Salud Mental y Cdigo Civil Argentino en el
siglo XXI: cambio cultural, interdisciplina, capacidad jurdica, internacin, Revista de Derecho de
Familia, N 69, mayo de 2015, Abeledo Perrot, p. 50/51.
56
Ver art. 40. En sentido concordante la regulacin de las atribuciones del MPF en el art. 103.
55
Para ampliar el paneo general de las principales caractersticas de este proceso en la Provincia de
Buenos Aires, ver Lpez Mesa, Marcelo J. (director) Rosales Cuello, Ramiro (coordinador) Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2015, Tomo 5, comentario y
notas al art. 618 por Fernndez, Silvia Eugenia, pp.157-194.
58
Para adecuar las disposiciones procesales al Cdigo Civil (t.o. Ley 17711) la ley 22.434 cambi la
denominacin del ttulo II, que originalmente era Declaracin de incapacidad por Procesos de
declaracin de incapacidad y de inhabilitacin. Adems agreg el captulo III que se refiere a la
declaracin de inhabilitacin, incorporando las previsiones de los artculos que numer como 637 bis, ter,
quater y quinque modificando las mandas de los artculos 633, 635 y 637. Al respecto puede consultarse
Arazi y Rojas; Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, comentado y concordado con
los cdigos provinciales. Rubinzal culzoni editores. Segunda edicin. Tomo III. Pg. 621 y ss.
59
En el apartado siguiente nos ocuparemos del supuesto que constituir el mbito objetivo de su
aplicacin bajo la vigencia del CCyCN.
60
A pesar de no ser el de declaracin de incapacidad un proceso contencioso el CPN lo regula como si lo
fuese. Es que el legislador quiere, para sacar provecho a los fines de la justicia, garantizar la posibilidad de
contradictorio, que habr de servir comen el caso para poner frente a frente no dos intereses en conflicto,
pero si, eventualmente aunque no necesariamente, dos distintas maneras de apreciar ese nico inters que
ah se discuta fin de dar al juez la plenitud de informacin que le permita tutelarlo de la mejor manera
posible (ver: Carnelutti, F.; Instituciones del proceso civil, trad. de Sents Melendo, Ejea, Bs. As. 1973,
Tomo I. citado en Arazi y Rojas, Cdigo Procesal cit. pp.187)
De lo que llevamos dicho hasta aqu surge a las claras que el actual proceso
de declaracin de incapacidad no se adecua a los estndares del paradigma
convencional que ha adoptado la legislacin de fondo (primero con la LNSM y luego
con el CCyCN).
Tributario de la idiosincrasia de otro modelo, propio de una concepcin que
aparece ampliamente superada frente a los avances del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y la juridizacin de la constitucin, requiere de una urgente reforma
pensada y diagramada en funcin de la nueva concepcin social cuyos principales
alcances hemos explicado en este trabajo. De ello, a no dudarlo, depender la eficacia de
la tutela sustantiva.
Por lo dems, debemos destacar que aun cuando no se produzca la reforma
del derecho positivo existen razonables argumentos (y suficientes herramientas
disponibles en el marco de los poderes-deberes de los magistrados) para exigir a los
jueces readecuar el trmite de los expedientes en curso.
Liminarmente porque las leyes segn precepta el art. 7 del CCyCN se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes..., de
modo que tratndose de procesos no concluidos (lase aqu, cuya sentencia sea
susceptible de recurso) corresponde aplicar la normativa contemplada en el CCyCN. En
este sentido Kemelmajer de Carlucci explica con relacin a la aplicacin de las nuevas
leyes a las cuestiones de la capacidad que tienen aplicacin inmediata, porque hacen a
las consecuencias del estado civil61.
En la direccin sealada, tiene dicho nuestro mximo tribunal de justicia
local que "...son de aplicacin inmediata las leyes que tienen por finalidad delimitar las
aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho, establecer la
condicin jurdica o el rgimen que corresponda a determinadas situaciones jurdicas.
As acontece con las normas que, como el presente caso, versan sobre el estado y
capacidad de los personas..." 62.
Son mltiples las adecuaciones que este subsistema procesal requiere.
Algunas como producto de la redefinicin de la propia normativa de fondo a la que
61
remite la ley ritual (p. ej. en materia de legitimacin). Otras, como resultado de las
normas procesales directamente incorporadas al CCyCN, a fin de hacer compatibles los
cdigos locales con la regulacin nacional (conf. art. 31 CN).
Por sealar algunos de los aspectos ms salientes sin pretender agotar la
enunciacin destacamos en primer lugar que la estructura del proceso actual responde a
la lgica de un sistema escriturario que, a tenor de la nueva normativa fondal, ya no
puede tener cabida en la materia (v. art. 706 CCyCN).
Los recaudos que deben cumplirse con el objeto de dar inicio al proceso
especial de determinacin de la capacidad evidentemente debern reinterpretarse a la luz
de lo que venimos exponiendo, particularmente en lo relativo a la situacin objetiva que
a partir de la reforma del CCyCN habilita la promocin del trmite (conf. art. 32
CCyCN).
A propsito de ello, el captulo de la inhabilitacin no tendr razn de ser
como peldao intermedio pues aparecer desplazado por las diversas posibilidades de
determinacin de la capacidad en virtud de lo normado en el art. 32 del CCyCN.
Quedar as reducido en su virtualidad a los supuestos vinculados con la figura de la
prodigalidad.
Lo propio acontecer con las personas sordomudas, que en la medida que no
padezcan ninguna de las afecciones a las que alude la norma y que habilitan este tipo de
procesos no aparecen comprendidas en el mbito subjetivo de aplicacin.
La decisin a que aluden los arts. 626 CPCCN y 620 CPCCBA deber
tambin adecuarse a las previsiones del digesto de fondo. Frente a la presuncin de
capacidad an en los supuestos de internacin (conf. art. 31 .a CCyCN), no cabra ya la
designacin de curador provisional ni de curador a los bienes como prevea la anterior
legislacin.
Adems, la persona en beneficio de la cual se promueve el proceso (conf.
art. 36 CCyCN) deber comparecer al proceso asistida tcnicamente por un abogado de
su confianza, que en los casos del art. 36 CCyCN deber ser proporcionado por el
Estado.
De otro lado, las medidas precautorias debern adoptarse cuidando de
respetar las pautas sustanciales del art. 34 CCyCN, sobre todo en lo relativo a los apoyos
y asistencias que resulten necesarias en cada caso. El poder cautelar del juez en este
sentido ha sido acotado por una regulacin que pretende tutelar a la persona y garantizar
que slo se acudir a su internacin en casos imprescindibles.
III.
63
65
66
efectiva
realizacin
del
Modelo
de
Justicia
Protectora,
de
acompaamiento que se propone har necesario bajo riesgo de frustracin una activa
participacin directa del juez en el proceso.
Eso es lo que intenta poner de manifiesto el art. 35, CCyCN cuando alude a
que el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y
entrevistarlo personalmente antes del dictado de resolucin alguna. Y ello debe hacerse
asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a su
situacin.
Creemos que la realizacin de la audiencia preliminar68, una vez efectuada la
postulacin, para escuchar a las partes y al Ministerio Pblico, podra contribuir a
delinear los contornos del caso (con la necesaria flexibilidad de las formas que la
cuestin amerita) que el juez deber conocer.
Sobre la base de las certificaciones requeridas como recaudos de
admisibilidad, y la redaccin circunstanciada que puedan precisar o ampliar las personas
que comparezcan al proceso el juez podr evaluar razonablemente frente a qu cuadro de
situacin prima facie se encuentra, a fin de requerir los informes multidisciplinarios que
resultan exigibles a tenor de la legislacin especial (LSM) tomando intervencin directa
en el gerenciamiento del caso.
Asimismo, creemos que esta ocasin permitir lograr la accesibilidad del
interesado, a quien podr explicrsele en trminos claros y sencillos el alcance de la
67
68
2. Competencia territorial
69
3. Partes
En torno a la capacidad para ser parte, no cabe duda de que el nuevo modelo,
conteste con la regla de la presuncin de la capacidad que propone74, explicita que la
persona en beneficio de quien se promueve el proceso reviste la calidad de parte.
71
Vgr. SCBA, causa 109.819 (sent. 17/8/2011) donde se seal que los principios de inmediacin,
celeridad y economa procesal deben primar por sobre cualquier otro en situaciones como las de autos
donde se trata del contralor de una persona en situacin de vulnerabilidad. Pues, el tema a resolver
excede de una mera resolucin de competencia para involucrar los derechos del presunto insano y en ese
sentido el referido principio de inmediacin es el que permitir al tribunal tener un conocimiento cabal
del causante. (v. voto Dr. Negri).
72
La CSJN ha recordado en un caso vinculado con la tutela de los derechos de los nios, nias y
adolescentes que las leyes atributivas de la competencia son de aplicacin inmediata. Ver Recurso de
hecho deducido por C.D.F. y J.V. en la causa D., L. A. Y otro s/ guarda.
73
SCBA, C. 120.142 "G., G. A.. Internacin", res. del 23/9/2015, donde recordando el precedente aludido
en la cita anterior se destac la relevancia de la inmediacin en los procesos de restriccin de la capacidad,
tanto al comienzo de la intervencin estatal, como durante todo el trmite. Se precis adems, destacando
el espritu de la nueva regulacin, que la inmediatez hace a la concreta realizacin de la tutela judicial
efectiva de la persona cuya restriccin de capacidad se declara. En consecuencia, si bien la norma
atributiva de competencia alude tanto al juez del domicilio del interesado como al del lugar de la
internacin, y la SCBA de ordinario dirime este tipo de contiendas estando al criterio del juez preventor
(en el caso, el que orden la internacin), privilegiando el efectivo control jurisdiccional en beneficio de la
persona estuvo por asignar competencia al juez del domicilio actual del interesado. All se dijo: en el
supuesto que se considera, es pertinente ponderar a ese fin que el domicilio de G. A. G. junto a su padre se
encuentra en la localidad de Virrey del Pino (fs. 224), correspondiente al municipio de La Matanza. No
obstante, si bien de las constancias de la causa surge que en el Hospital "Dr. Domingo Cabred" se
encuentra con un permiso prolongado de externacin otorgado por la doctora Beaufys desde el 12 de
septiembre de 2014, sin que sea dado de alta, no puede soslayarse que aqul slo concurre a la institucin,
que est situada en la localidad de Open Door, perteneciente al municipio de Lujn, una vez por mes y
nicamente para retirar su medicacin por consultorios externos. En consecuencia, corresponde declarar
que resulta hbil para seguir conociendo en estos obrados el Juzgado de Familia n 8 del Departamento
Judicial de La Matanza. (conf. doct. causa "N.N.E. Insania-curatela" C. 109.819 sent. del 17-VIII-2011).
El
texto
completo
de
la
resolucin
puede
verse
en
http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspx?idFallo=127113
74
V. art. 31 CCyCN y 3 de la LNSM.
Conf. art. 707 CCyCN. Teniendo en cuenta este imperativo, la Sala III de la Cmara de Apelacin en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata revoc la decisin de grado que soslayando la intervencin de la
interesada en el proceso, omiti escucharla con anterioridad a decidir sobre su capacidad de ejercicio, y
nombr como curadores a sus dos hermanos, de forma conjunta, en contra de lo expresamente manifestado
por la persona al cuerpo pericial. All se seal que: La inmediacin exigida se funda en la situacin de
vulnerabilidad de las persona sujeta al proceso, en funcin de su padecimiento, relacionada directamente
con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la justicia (argto. arts. 18 de la Const. Nacional; 15
Const. Prov. Bs. As.; 8 y 25 de la CADH; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condiciones de Vulnerabilidad, 13 de la CDPDadvierto que el Juez de grado al no haber mantenido
una entrevista personal con J. G. antes del dictado de la sentencia no ha tenido en cuenta la nocin de
accesibilidad, acceso a la justicia e igualdad en el ejercicio de los derechos de la persona que establecen
los arts. 9, 12 y 13 de la CDPD.. (v. CCCMDP, "D., J. S/ INSANIA Y CURATELA", causa cit.).
76
V. art. 32 CCyCN.
77
En este entendimiento, que tuvimos ocasin de sealar en la ponencia Ajustes razonables al proceso de
declaracin de incapacidad. Consideraciones apropsito del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, presentada en el XXVIII CNDP, la Sala B de la Cmara de Apelaciones de Chubut en el marco
de un proceso declarativo de incapacidad iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo
Civil y Comercial, dej sin efecto la designacin de un curador provisorio efectuada por el juez de la
instancia de grado sin oir a la persona interesada. All se seal El nuevo Cdigo Civil y Comercial en el
art. 35 siguiendo a la Convencin dispone que el juez debe garantizar la inmediatez con el interesado
durante el proceso y entrevistarlo antes de dictar resolucin alguna, asegurando la accesibilidad y los
ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situacin de aqul. Ello as, debi el juez de grado
mantener entrevista personal con la Srta. M. a fin de hacerle saber del estado del proceso iniciado y de sus
derechos en los trminos de los arts. 31, inc. e) y 36 del CCyC En orden a los agravios que dice el Dr.
N. le provoca la continuacin en el ejercicio del cargo de curador provisorio segn fuera regulado en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial, conforme se expres, se presume la capacidad de las personas,
previendo la existencia de los apoyos necesarios que colaboren y faciliten a la persona el ejercicio de su
autonoma personal, especificando las funciones con los ajustes razonables requeridos segn sean sus
circunstancias y necesidades (args. arts. 32 y 34) Por otra parte, la figura del curador provisorio prevista
en el art. 34 del CCyC, es de asistencia de la persona para actos determinados, como la proteccin de
derechos patrimoniales a travs de la representacin en determinados actos de administracin y/o incluso
de disposicin cuando fueran imprescindibles, porque se otorga prevalencia a las decisiones autnomas de
la persona, aunque sea acompaada de apoyos por sobre la sustitucin de su voluntad a travs de un
representante que constituye la excepcin. Es decir, el curador provisorio entendido como el abogado de
la matrcula (art. 634 CPCC) que tiene a su cargo la representacin y defensa del denunciado como
presunto insano durante la sustanciacin del proceso, y que a diferencia del abogado no responde a
instrucciones de su cliente, sino que se desempea como funcionario independiente que acta conforme su
propio criterio, segn sostiene calificada doctrina (Cifuentes, Rivas Molina, Tiscornia, "Juicio de Insania",
2da. Ed. 1997, pgs. 346 y 347, cit. por Aren, en "Highton, Elena I. - Beatriz, A. Aren, direccin, "Cd.
Proc...", Ed. Hammurabi, Tomo 12, 2009, pg. 204) ha desaparecido en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial. Sin embargo, se ha previsto que de ser necesario, excepcionalmente, el causante cuente con un
curador para determinados actos (arg. art. 34 CCyC). Ver CA, Sala B de Chubut (Trelew) M., J. E. s.
Declaracin de incapacidad (res. 121115), RDP, Rubinzal Culzoni Editores Cita: RC J 7391/15.
procesal. Puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para
hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo har en forma
indirecta, a travs de la figura de su representante legal ; sin embargo, aun en estos
casos, se les reserva un espacio de actuacin propia78.
5. Prueba
(384 CPCCBA, 386 CPCCN). Al respecto se ha dicho que en este proceso existe la
particularidad de que cuando los expertos se pronuncian por la capacidad de la persona
el juez se encuentra vinculado a ese resultado no pudiendo disponer la incapacidad81.
La interdisciplinariedad que supone algo ms que la sumatoria de
incumbencias, que constituye la base de la Ley especial de la materia y que ha
ratificado el legislador nacional deber guiar la realizacin de la prueba en la que nos
parece determinante la activa participacin del juez, en orden a individualizar qu
cuestiones deben hacerse explcitas en la prueba cientfica.
En el entendimiento que venimos sealando se ha revocado por prematura
la decisin de grado que mantuvo la declaracin de incapacidad de una persona
omitiendo la realizacin del dictamen interdisciplinar. Se apunt all que Resulta
contrario a todo el nuevo paradigma que se viene gestando -desde la vigencia de la Ley
de Salud Mental N 26.657- entorno a las cuestiones de capacidad de las personas sellado en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina-, que se pueda
mantener una declaracin de insania en base a visitas realizadas por funcionarios
judiciales que solo describen "lo que ven" en el momento de la entrevista personal con el
causante - porque ese es su objetivo-, o en informes realizados nicamente por un
trabajador social cuya mirada se limita a su funcin82.
Las ventajas que ofrece el cuerpo interdisciplinario que se prev en el
proceso de familia (conf. art. 706 inc. b, CCyCN) es, en este campo, evidente en cuanto
a tiempo y la calidad de la evaluacin.
Creemos que en este punto resulta fundamental la inmediacin judicial y la
activa presencia del interesado, con su abogado y el Ministerio Pblico en la audiencia
de vista de causa83 en el seno de la cual resultarn decisivas las facultades ordenatorias
del juez pudiendo darse cumplimiento con sujecin al principio de concentracin a lo
dispuesto en el art. 626 del CPCCBA;632 CPCCN.
81
v. Bermejo, Patricia, comentario al art. 627 CPCCBA, en Arazi Bermejo de Lzzari Falcn
Kaminker Oteiza Rojas; Cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires. Anotado y
comentado. Tomo II. Segunda ed. , Rubinzal culzoni editores. Santa Fe, 2012. Pg. 478479. En esa
direccin se ha dicho tambin que si para un litigio cualquiera existe determinado estndar de ponderacin
pericial, regido bsicamente por los artculos 384, 472 y 474 del CPCC, no menos puede exigirse para
aquellos informes que determinarn el destino de la capacidad de una persona por los prximos (v.
CCCM; sala III; causa N 41192 " H., P. D. S/ Declaracin de Incapacidad", sent. 10/X/2015; disponible
in extenso en http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp).
82
V. sent. citada en nota anterior.
83
Cfe. art. 849 CPCCBA.
6. Sentencia
En este punto debe cohonestarse lo previsto por el art. 633 CPCCN (627 del
rito local) con el contenido del art. 37 del CCyCN a tenor de los principios generales
explicitados en el art. 31 del mismo cuerpo normativo.
El juez, adems de cumplir con los imperativos adjetivos en torno a la
sentencia, como acto procesal en s mismo, deber dar cumplimiento a las mandas que
disponen que deber precisar individualmente cul ser el mecanismo de apoyo en caso
de que medie alguna restriccin a la capacidad, el tiempo inicialmente previsto (que
nunca podr ser superior a tres aos, de acuerdo a lo dispuesto por la LNSM) y de qu
modo ha de operar de acuerdo a la tutela que se pretende otorgar.
Especial relevancia revestir la parcela de la decisin que especifique cul
ser el alcance de la restriccin de la capacidad, y qu modalidad importar el o los
apoyos designados al respecto, pues una de las principales novedades de la nueva
regulacin apunta justamente a evitar incapacitaciones en bloque. Se trata, de un
sistema "...que exige una construccin individual, particular, acorde a la condicin
personal/contextual del protagonista, una construccin artesanal en que deben ensamblar
adecuadamente el rgimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a
las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompaamiento, el favorecimiento
de la comunicacin, la autonoma y no la sustitucin de voluntad..."84
En esa direccin, creemos que un ajuste razonable del procedimiento sera la
realizacin de una audiencia a fin de que el juez explique del modo que resulte ms
conveniente al interesado cul es el alcance de su decisin y de qu modo ha de llevarse
84
Ver Kemelmajer de Carlucci, A.-Herrera, M.-Fernndez, S.; Bases para una relectura de la restriccin a
la capacidad civil en el nuevo Cdigo, pub. L.L. del da 18/08/2015, pg. 1; On line: AR/DOC2518/2015.
Teniendo especialmente en cuenta este aspecto, la CCC de Mar del Plata revoc un pronuncimiento de
grado que haba incapacitado a una persona, ignorando los dictmenes incorporados al expediente, que
daban cuenta de su relativa autonoma. La sentencia de Cmara fue pronunciada luego de tomar contacto
con la interesada, especificando el alcance de la restriccin y el mecanismo de apoyo que debera ponerse
en funcionamiento: considero que debe restringirse el ejercicio de la capacidad jurdica de la Srta. J.
G., D. nicamente para los siguientes actos: a) actos de administracin extraordinaria o los que excedan la
cobertura de necesidades bsicas, b) actos de disposicin del patrimonio, c) actos relacionados con el
ejercicio del derecho a la salud, d) realizacin de gestiones administrativas, e) para intervenir por s misma
en los actos procesales de disposicin (vgr. demandar, contestar demandas, transar y formular acuerdos)
judiciales y/o administrativos en los que resulte parte corresponde establecer, para la realizacin de
estos actos, un sistema de apoyo en los trminos del art. 12 de la CDPD y de los arts. 32, 38, 43 y 101 del
Cd. Civ. y Com, a los fines de que a travs de la comprensin y la confianza, la Srta. J. G., D. pueda
tomar las decisiones vlidas e hagan a su derecho y al ejercicio pleno de su personalidad jurdica. (v. sent.
citada en nota 42).
7. Revisin de la sentencia
Con ese objetivo, un juez nacional (titular del JNC n 7) redact recientemente un fallo (MH s/insania)
con lenguaje sencillo y directo contemplando que era para una mujer sobre quien recaa una sentencia de
insania. Lo hizo a pedido de una curadora de la Defensora General de la Nacin, que mencion entre sus
fundamentos las normas de Naciones Unidas sobre igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad, y las obligaciones asumidas por los Estados al respecto. No es el primer caso en el mundo.
El primer fallo redactado de esta manera tuvo lugar en Mxico. Se trat del caso de un hombre, Ricardo
Adair, con sndrome de Asperger. El pronunciamiento data del ao 2013 y fue realizado por la Suprema
Corte de Justicia de Mxico.
86 Esa ha sido la tradicional posicin de la SCBA.
87
Rebus sic stantibus.
88 Creemos que se trata de un plazo mximo, pudiendo instar su revisin con anterioridad si las
circunstancias del caso as lo aconsejan.
89
Abramovich, Vctor Los estndares interamericanos de derechos humanos como marco para la
formulacin y el control de las polticas sociales, parte del captulo III de Abramovich, Vctor - Bovino,
Alberto - Courtis, Christian (compiladores) La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos en el
mbito local, CELS, 2006, p. 245.
Es por ello que la revisin debe tener lugar obligatoriamente, sin necesidad
de justificar cambios aparentes de las circunstancias que dieron lugar a la medida. Y
para ello el Cdigo impone dos requisitos necesarios: un nuevo dictamen
interdisciplinario y una audiencia personal con el interesado90.
Creemos que ello habr de implementarse siempre sobre la base de la
evaluacin interdisciplinaria y la inmediacin, cuidados que debern extremarse en
casos de internacin91.
Frente a una eventual omisin, a tenor de lo que llevamos dicho, ser el
Ministerio Pblico quien deber instar la revisin.
90
Kraut y Palacios en "Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", Lorenzetti (dir.), Tomo I, pp. 190 y ss.
La CSJN ha destacado especialmente que es imperiosa la necesidad de asegurar un reconocimiento
pleno a la garanta de un debido proceso con que cuenta toda persona, que en el particular, versar sobre
una internacin psiquitrica oportuna, limitada en el tiempo y adecuada a parmetros constitucionales pues
la decisin de internar es parte de un proceso que debe estar dotado de todas las garantas
procedimientales resaltndose al necesidad de que el interesado tenga la oportunidad de ser escuchado
por autoridad competente. (CSJN, RMJ cit.).
91