Tomo 07 - Julio 2008

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
07
JULIO 2008
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Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
TOMO 07
JULIO 2008
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Erika L. Cuadros Grados

Natalia Bacal Puente
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Pedro Carbajal Orihuela

Luigi Aguilar Quintana
Alex Ren Ortiz Alcntara
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800517
Csar Zenitagoya Surez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 07)

PRIMERA EDICIN / JULIO 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS

CONSTITUCIONALES DE TUTELA DE DERECHOS
Introduccin
Tutela cautelar en los procesos constitucionales de proteccin de derechos
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Rgimen de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de

tutela de derechos
Carlos Mesa Ramrez
17
La casi inexistente tutela cautelar contra los actos administrativos de los

gobiernos regionales y locales
Carlo Magno Salcedo Cuadros
27
Breve anlisis de los presupuestos para la concesin de las medidas

cautelares en los procesos constitucionales
Alan Csar Martnez Morn
37
Regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional

y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Mario G. Chvez Rabanal
49
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
El amparo contra laudos arbitrales. El diseo fijado por el Tribunal

Constitucional y la nueva regulacin del arbitraje
Samuel B. Abad Yupanqui
63
Antejuicio y responsabilidad penal de altos funcionarios pblicos. Lo que

se dijo y lo que no se dijo en una sentencia del Tribunal Constitucional
peruano
Christian Donayre Montesinos
77
Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Constitucional

pronunciarse sobre el caso El Frontn
Mariella Valcrcel Angulo
89
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones de

derechos humanos
RTC Exp. N 4441-2007-PA/TC
Caso: Nicols de Bari Hermoza Ros
99
Inaplicacin de la nueva Ley del Fuero Militar Policial y la independencia e

imparcialidad de los jueces militares policiales
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC
Caso: Richard Washington Condori Condori
107
Contaminacin acstica. El ruido vulnera derechos fundamentales

Caso: CNC SAC
117
Represin de actos sustancialmente homogneos a los contenidos en una

norma inconstitucional
RTC Exp. N 0149-2007-Q/TC
Caso: Firth Industries Per S.A.C.
123
La suplencia de queja deficiente como principio implcito del Derecho

Procesal Constitucional
RTC Exp. N 0250-2008-PHD/TC
Caso: Carlos Alberto Quispe Carrizales
129
El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que

las vas pblicas
Caso: Patricia Yackeln Biminchumo Ramrez y otro
135
Precisiones sobre el derecho a la motivacin. A propsito de las

motivaciones implcitas
Caso: Fbrica de Grifera S.A.
147
Afectaciones a la integridad fsica de los reclusos por violencia aplicada en

los penales. Sustraccin de la materia o hbeas corpus correctivo?
RTC Exp. N 01542-2008-PHC/TC
Caso: Gustavo Leonardo Pino y otros
151
Constitucionalidad de la colegiatura para ejercer determinadas profesiones

y la inscripcin del ttulo en la ANR como requisito previo
STC Exp. N 1832-2007-PA/TC
Caso: Contador de la Universidad Privada Los ngeles
155
Derecho Constitucional
I. Derechos fundamentales
II. rganos del Estado
159
Derecho Procesal Constitucional

I. Procesos constitucionales
172
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
La formalizacin inmediata de la denuncia

Pedro Miguel Angulo Arana
195
La necesaria vinculacin con la libertad personal para tutelar el derecho al

debido proceso en el hbeas corpus
Caso: Fernando Melciades Zevallos Gonzales
213
La no sujecin a los dictmenes fiscales no supone una afectacin a

derecho constitucional alguno
Caso: Jorge Vctor Polack Merel
218
Alcances de la inmunidad de jurisdiccin y su proteccin

Caso: Carlos Csar Octavio Granda Alva
223
Proteccin de los derechos de la mujer en los centros penitenciarios

Caso: Bertha Morveli Gonzales
227
La desestimacin de la recusacin no afecta la libertad personal

Caso: Hctor Leandro Flores Concha
231
El marco jurdico de la extradicin

Caso: Julio Csar Gutirrez Jaramillo
236
Derecho procesal penal

I. Proceso penal
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
243
Derecho penitenciario
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios
245
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
La prescripcin extintiva en materia laboral. Apuntes sobre una polmica

sentencia del Tribunal Constitucional
Csar Puntriano Rosas
251
No asimilacin de la irrenunciabilidad de derechos laborales con la

imprescriptibilidad
STC Exp. N 04272-2006-AA/TC
Caso: Mayfor Luis Roncal Salazar
258
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Violacin de la libertad sindical por despido a dirigente sindical no

autorizado para asistir a asamblea gremial en el extranjero
Caso: Secretario general de la Federacin Nacional de Trabajadores
Aduaneros y Tributarios
265
Aplicacin del periodo de prueba a los trabajadores reincorporados en

virtud de la Ley N 27803
Caso: Hiplito Chunga Castillo
273
Cumplimiento de requisitos para incorporacin de docente al rgimen del

Decreto ley N 20530
Caso: Rosa Castaeda Lezma
279
No acceso a pensin de jubilacin minera de enfermera del hospital del

centro minero
Caso: Esperanza Rodrguez Muoz
285
Prdida de la pensin por formar hogar fuera del matrimonio en el

Rgimen de Pensiones del Personal Militar Policial
Caso: Genoveba Lpez Garca
290
Acreditacin de aportes de un chofer profesional como asegurado

facultativo independiente (Decreto Ley N 19990)
Caso: Juan Flores Hidalgo
294
Derecho Laboral
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral
2. Derechos y deberes del trabajador
3. Libertad sindical
299
Derecho Previsional
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen de Pensiones del Personal Militar Policial
4. Pensin de trabajadores mineros
5. Pensiones de jueces y fiscales
6. Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)
303
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA
Judicial review en los tribunales administrativos e igualdad en el

procedimiento administrativo segn la STC Exp. N 06135-2006-PA/TC.
Retos desde su elasticidad propugnada por el Tribunal Constitucional
peruano en defensa de los derechos fundamentales del administrado
L. Alberto Huamn Ordez
311
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
Incremento patrimonial injustificado se presume como renta no declarada

aunque su procedencia sea ilcita
Caso: Nicols de Bari Hermoza Quiroz
323
Competencias municipales y derechos constitucionales econmicos

Caso: Industrial PB Nacionales S.A.C.
331
Objeto de investigacin del procedimiento administrativo y del proceso

penal. Non bis in dem, presuncin de inocencia y debido procedimiento
Caso: Tito Jorge Daz Ziga
341
Litisconsorcio necesario ante queja vecinal en el proceso de amparo

Caso: Mximo Ricardo Silva Blanco
346
Concesin de uso y aprovechamiento de recursos naturales

(renovables y no renovables)
I. Cuestiones generales sobre la concesin administrativa de recursos
naturales
II. Concesin de explotacin de recursos mineros
III. Concesin de explotacin de recursos pesqueros
IV. Autorizacin de uso del espectro radioelctrico
351
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL
Registradores aplicando el control difuso. Y por qu no?

Gilberto Mendoza del Maestro
361
Vigencia de mandato de levantamiento de medida cautelar

STC Exp. N 02821-2007-PC/TC
Caso: Barranco Tennis Club
375
Derecho de propiedad
1. Cuestiones generales
2. Funcin social de la propiedad
3. Propiedad dentro del sistema constitucional personalista. Lmites a la
propiedad de extranjeros
4. Limitaciones temporales por seguridad nacional
5. Expropiacin
380
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Neoconstitucionalismo y teora de la argumentacin jurdica. Son
realmente proyectos convergentes?
Eduardo Hernando Nieto
389
Algunas consideraciones sobre la sustraccin de materia en los procesos

constitucionales de tutela de derechos y su recepcin a travs de la
jurisprudencia
Luis R. Senz Dvalos
399
El rgimen econmico en la Constitucin de 1993: reflexiones a propsito

de algunas propuestas de cambio
Ana Cristina Neyra Zegarra
409
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional
423
Proceso contencioso-administrativo como mecanismo de tutela de los

derechos fundamentales
Raffo Velsquez Melndez
433
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA

Caso Neira Alegra y otros vs. Per
449
Caso Durand y Ugarte vs. Per
462
De sentencias por materias
481
Por normas
489
Por temas y voces
490
NDICES
EDITORIAL
Un margen adicional de
actuacin del
Tribunal Constitucional
n este mes ha sido particularmente relevante la resolucin emitida en el

Expediente N 245-2007-Q/TC, que en va de queja declara procedente
un recurso de agravio constitucional (RAC) respecto de una sentencia
estimatoria (fundada) de un hbeas corpus, que para el Tribunal
Constitucional podra afectar derechos fundamentales, conforme al desarrollo
contenido en su doctrina jurisprudencial vinculante y en aplicacin del artculo VI del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Este es un supuesto de
procedencia no contemplado en la jurisprudencia anterior de este rgano, el cual solo
admita el RAC frente a las sentencias constitucionales estimatorias contrarias a los
llamados precedentes constitucionales, fijados conforme al artculo VII del referido
ttulo preliminar. Se ampla as el mbito de actuacin del Tribunal Constitucional
frente a la eventual violacin de derechos fundamentales.
La resolucin analizada se sustentara en la denominada autonoma procesal del
Tribunal Constitucional, en virtud de la cual este rgano, conforme lo ha desarrollado
en su jurisprudencia, puede crear nuevas reglas procesales (respecto de su
competencia) a los efectos de tutelar ms efectivamente los derechos fundamentales.
Se trata, es verdad, de una facultad que ha sido cuestionada a nivel doctrinario, pero
empleada por el tribunal ya en varias ocasiones con miras a no dejar desamparadas
de tutela violaciones graves y evidentes a los derechos humanos. Es decir, que en el
conflicto entre el respeto de las reglas legales originalmente fijadas y la necesidad de
aplicar justicia constitucional didica (o al caso concreto), el tribunal ha optado por
esto ltimo, modificando a veces sus propios criterios procedimentales, como en este
caso.
Mas all de la posicin favorable o contraria que se tenga sobre este nuevo criterio
procedimental constitucional, a efectos de evitar algunos problemas funcionales o
sistmicos, nos parece conveniente que el tribunal efecte algunas precisiones sobre el
tema. Particularmente, nos preocupa que, a tenor de los diversos fundamentos
utilizados por este rgano al resolver, actualmente no queda del todo claro qu
jurisprudencia califica en concreto como doctrina constitucional vinculante, o, en

otras palabras, qu criterios jurisprudenciales o sentencias la conforman. Incluye los
criterios jurisprudenciales emitidos con anterioridad a la vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional o solo los nuevos que no constituyan jurisprudencia vinculante?; se
refiere a aquellos criterios vinculantes en los que el tribunal expresamente seala que
el sustento es el artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional?; deben entenderse
como parte de la doctrina jurisprudencial los criterios que conforman la ratio decidendi
de las sentencias del tribunal, o tambin los incluidos en los obiter dicta?
En nuestra opinin, es necesario delimitar a la brevedad los mrgenes de la doctrina
jurisprudencial vinculante cuya vulneracin hara posible interponer el RAC y evitar
as la multiplicacin ineficiente de quejas contra sentencias estimatorias,
incrementndose inadecuadamente la carga procesal del Tribunal Constitucional y
generndose inseguridad. Si bien puede entenderse la bsqueda de una verdadera
justicia en todos los casos, esta no debe afectar el sistema jurisdiccional y dar pie a su
mal uso por agentes que empleen los recursos legales con fines dilatorios u otros
inaceptables, por lo cual creemos justificada la delimitacin mencionada.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general de
Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Medidas cautelares en los procesos

constitucionales de tutela de derechos
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Tutela cautelar en los procesos

constitucionales de proteccin
de derechos
Se sabe que la finalidad de los procesos cautelares es salvaguardar de manera

clere y provisional el resultado final de un proceso judicial; en tal sentido, las
medidas cautelares son siempre entendidas como instrumentales.
Siendo por s misma importante la posibilidad de proteger los derechos o intereses de una
de las partes ante los daos que podran generarse por la duracin del proceso, el asunto se
torna adems de vital importancia si lo que se encuentra en juego es el posible dao
irreparable de un derecho constitucional.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que los procesos constitucionales en s mismos son
procesos urgentes, cuya sumariedad y flexibilidad estn encaminadas a la proteccin de
los derechos esenciales. Reconociendo que cautelares y constitucionales son procesos con
distinta naturaleza y finalidad que no son incompatibles, sino al contrario, tambin
consideramos necesario afirmar que lo ptimo sera que la tutela a travs de los procesos
constitucionales de la libertad sea suficiente, es decir, que no sea necesario acudir a una
medida cautelar dentro de un proceso constitucional para obtener una proteccin oportuna
y suficiente.
No obstante, vistos el devenir de las medidas cautelares en los procesos constitucionales
hasta la actual regulacin, la jurisprudencia existente y el funcionamiento de estas medidas, puede afirmarse que se trata de mecanismos eficientes para salvaguardar una futura y
probable tutela iusfundamental, hasta que se emita una decisin de fondo. Mal haramos
en ver a la medida cautelar y al proceso constitucional como instituciones que colisionan;
por el contrario, ambas, en conjunto, mejoran el esquema judicial de proteccin de los
derechos fundamentales.
Por ello, y de acuerdo con lo desarrollado por la jurisprudencia del mximo intrprete, los
jueces constitucionales deben asumir que las medidas cautelares en los procesos constitucionales son prioridad entre sus prioridades. Efectivamente, el Cdigo Procesal Constitucional seala claramente que los jueces tramitarn con preferencia los procesos constitucionales (artculo 13); a lo que el tribunal ha adicionado que es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitacin
de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta
de la jurisdiccin (STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 51). As, la cautelar es una tutela
no solo urgente, sino urgentsima, que demanda una actitud comprometida por parte de la
magistratura constitucional.
La regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional presenta

varios asuntos de inters, que merecen ser minuciosamente desarrollados. As, tenemos
los tipos de medidas que pueden ser concedidas (innovativas y de no innovar), los presupuestos para la concesin de la medida (apariencia de derecho constitucional, peligro por
demora y adecuacin), los efectos de la apelacin, la vigencia y extincin de la medida, etc.
Adicionalmente, la norma procesal plantea un supuesto de medida cautelar especial
para el caso de los actos administrativos emitidos por gobiernos regionales y locales,
regulacin que desnaturaliza la finalidad de las medidas cautelares e, incluso, la idea
misma de tutela constitucional urgente, as como los fines de los procesos constitucionales. No obstante, esta forma de medida cautelar fue convalidada en su constitucionalidad
por el Tribunal Constitucional, al resolver la demanda contra el artculo 15 del Cdigo
Procesal Constitucional presentada por la Defensora del Pueblo.
Todos estos temas son abordados por los autores de nuestro especial. El magistrado Carlos Mesa Ramrez, actual presidente del Tribunal Constitucional, realiza una introduccin a la regulacin de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de tutela de
derechos; Carlo Magno Salcedo desarrolla crticamente lo referido a la medida cautelar
contra actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales, proponiendo incluso una reforma integral del rgimen cautelar en los procesos constitucionales; Alan
Martnez presenta los recientes cambios en materia cautelar en el Cdigo Procesal Civil y
Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Decretos Legislativos N 1069 y N 1097)
y analiza los presupuestos procesales para la concesin de las medidas cautelares, refirindose tambin a la posibilidad de que sean relativizados para lograr una mejor proteccin de los derechos; finalmente, Mario Chvez, a partir de un recuento sobre los antecedentes y la evolucin de las medidas cautelares en la legislacin procesal constitucional,
explica la actual regulacin y presenta la nocin del Tribunal Constitucional sobre la
tutela cautelar.

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Rgimen de las medidas cautelares

en los procesos constitucionales de
tutela de derechos
Carlos Mesa Ramrez*
RESUMEN
El autor explica los aspectos generales sobre las medidas cautelares, exponiendo los alcances de su regulacin en el Cdigo Procesal Constitucional y lo desarrollado por la jurisprudencia constitucional. De esta forma, expone las caractersticas de las medidas cautelares, los tipos que
reconoce la legislacin procesal constitucional (de innovar y de suspensin del acto reclamado), los requisitos para su otorgamiento y el rgimen
para su vigencia y extincin.
I. ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares son procesos cleres, puestos al servicio de las partes, especialmente del demandante, que tienen por objeto asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y salvaguardar la eficacia del proceso.
La tutela cautelar adems ha sido reconocida por

el Tribunal Constitucional como una manifestacin
implcita del derecho al debido proceso, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de
los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva
*
1
y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables

que se podran ocasionar por la duracin del proceso1.
Estas medidas cautelares cuentan con una doble
finalidad: una abstracta y otra concreta. La primera
persigue el logro del valor eficacia as como la aceptacin social de la actividad jurisdiccional. La segunda busca asegurar el cumplimiento del fallo
definitivo. De esta forma, las medidas cautelares
cumplen con sus finalidades abstractas y concretas, sea porque su concesin adelanta algunos efectos del fallo definitivo, modificando la situacin
Presidente del Tribunal Constitucional.

STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 49.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 7
CETA
17
M EDID
AS CA
UTEL
ARES EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
EDIDA
CAUTEL
UTELARES
material existente al momento de la peticin, o bien
porque se ordena que se conserve la situacin fctica presente al inicio del proceso (suspensin del
acto violatorio).
Piero Calamandrei sostiene que las providencias
cautelares representan una conciliacin entre las
dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien
pero tarde, las providencias cautelares tienden ante
todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema
de bien y mal, esto es, de la injusticia intrnseca de
la providencia, se resuelva ms tarde2.
Por ello, los procesos cautelares se admiten a partir de una posibilidad objetiva y razonable de frustracin, riesgo o peligro del resultado que se pretende alcanzar con la sentencia definitiva. Por consiguiente, parafraseando a Ignacio Burgoa, podemos decir que la medida cautelar y la suspensin
del acto violatorio son las instituciones procesales
que dan vida a los procesos constitucionales.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Haciendo referencia al amparo mexicano, el maestro Burgoa tambin sostiene: (...) es absolutamente verdico, que muchas veces, si no se suspendiera
el acto reclamado evitando su consumacin, y siendo esta de naturaleza irreparable, la materia tutelada por el juicio de amparo se destruira irremediablemente. Por otra parte, en otros casos en los que
la consumacin del acto reclamado no es irreparable y no trae como consecuencia la destruccin definitiva de la materia del amparo, tambin la suspensin juega un papel relevantemente preponderante, puesto que en varias ocasiones, si no se suspendiera a tiempo oportuno el acto o los actos reclamados, la sentencia que otorgara al quejoso la
proteccin federal sera jurdica y prcticamente
2
3
4
5
6
18
muy difcil de ejecutar, en vista de la diversidad y

aun variedad de situaciones de Derecho y de hecho que podra derivarse de la realizacin de los
actos reclamados, hiptesis que en la realidad son
muy frecuentes. En resumen, la suspensin del acto
reclamado implica un factor de influencia e importancia decisivas en nuestro juicio de amparo, bien
se trate de actos de consumacin irreparable jurdica y materialmente (como la muerte del quejoso
a consecuencia de la ejecucin del acto autoritario
de privacin respectivo) o de actos de difcil reparacin jurdica o prctica, que es lo que sucede en
la mayora de las ocasiones reales3.
La medida cautelar es un proceso de naturaleza
instrumental, o si se quiere accesoria, pues est al
servicio de un proceso principal4. Como ha dejado
anotado el Tribunal Constitucional respecto al proceso de amparo, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por
eso que el profesor Calamandrei las configura como
instrumentos del instrumento5.
En tal sentido y conforme a lo dispuesto por el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin
supletoria a los procesos constitucionales y especialmente a la tutela cautelar6, las medidas cautelares gozan de las siguientes caractersticas:
a) Son provisorias, pero no temporales: la eficacia de sus efectos no dependen de un plazo.
Solo permanecen hasta que se expide el fallo
definitivo.
b) Son variables, ya que pueden modificarse o suspenderse antes del fallo definitivo (si las circunstancias han variado).
c) Son instrumentales, estn al servicio de lo que
ocurra en el proceso principal.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Editorial Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1945, p. 43.
BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Trigsima edicin, Porra, Mxico D.F., 1992., p. 705.
En sentido contrario: MONROY GLVEZ, Juan. La medida cautelar en el proceso de amparo. En: Lecturas sobre temas
constitucionales 3. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1989, p. 110. Se trata de un procedimiento autnomo dado que a
diferencia del proceso principal cuyo objeto es conseguir el amparo de la pretensin principal, en este su propsito es asegurar
el cumplimiento del fallo definitivo.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 50.
Artculos 15, in fine, y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
ESPECIAL
A diferencia de lo que sucede en otras ramas
del Derecho, por el principio de gratuidad y por
la naturaleza de los derechos a proteger, el que
solicita la medida cautelar o la suspensin del
acto violatorio en los procesos constitucionales no est obligado a ofrecer contracautela7. A
las caractersticas establecidas por el Cdigo
Procesal Civil se debe decir que las medidas
cautelares tambin:
conozca. De no tenerse presente ello, una medida

que debera ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertira en un instrumento inoperante,
resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdiccin constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de
las autoridades pblicas, y mellando el propio principio-derecho de dignidad humana11.
d) Son jurisdiccionales, ya que se producen como

resultado de una decisin jurisdiccional.
III. TIPO DE MEDIDAS CAUTELARES EN

EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El cdigo (art. 15) seala que se pueden conceder
medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio. Qu hace diferente a ambas medidas?
Vale la pena realizar esta distincin?
e) Son reservadas, se conceden o se rechazan sin

conocimiento de la parte que va a sufrir las consecuencias de la medida cautelar (inaudita altera pars).
f) Son prejudiciales, no en el sentido que se conceden antes de iniciar el proceso, posibilidad
que no est permitida en los procesos constitucionales, sino que se llevan a cabo con base en
una informacin elemental que le permite al juzgador prejuzgar en el sentido de que si no la
concede el derecho puede convertirse en irreparable.
Al respecto, los procesos cautelares se clasifican

en dos grandes grupos: las llamadas medidas no
innovativas o conservativas y las medidas innovativas o de innovar.
-
Las medidas de no innovar conservan la situacin de hecho vigente a fin de impedir que la
produccin de nuevos hechos acaben por dejar
al proceso sin su finalidad (la defensa y restablecimiento de los derechos humanos). La suspensin del acto violatorio es una modalidad
de las medidas de no innovar.
Las medidas innovativas buscan alterar la situacin de hecho vigente antes de la interposicin de la demanda. Tienen efectos retroactivos y constituyen en alguna medida un adelanto de lo que se pretende sea el resultado de la
sentencia definitiva. La alteracin se materializa en que alguien deja de hacer algo o que empieza a hacer lo que no est haciendo.
g) Son procedimientos sumarsimos, el juez la concede o la rechaza inmediatamente, teniendo

como criterio lo que se ha fundamentado en el
escrito de solicitud.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la tutela cautelar representa para los jueces constitucionales prioridad entre las prioridades. As, adems de que la tutela de los derechos constitucionales ha sido reconocida como derecho fundamental8 y que merecen una tramitacin preferente9, el
tribunal ha indicado que la medida cautelar tambin tiene naturaleza de derecho fundamental10
como anotamos antes y que deben ser atendidas
de manera prioritaria por los jueces constitucionales: es deber del juez constitucional dotar de la
prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitacin de los pedidos cautelares que
7
8
9
10
11
Cuando los mexicanos crearon el amparo a mediados del siglo XIX, la teora general del proceso
no haba nacido. Debido a esa influencia un cierto sector de la doctrina mexicana se ha negado a
Al respecto, el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil ha sido recientemente modificado, quedando la contracautela como presupuesto para la ejecucin de la medida concedida, y no como requisito para su otorgamiento.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 4: (...) detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o
el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los
derechos y libertades fundamentales (asimismo, la STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, 2).
Art. 13 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 49.
Ibd., f. j. 51.
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que la denominada suspensin
del acto reclamado (del acto violatorio en nuestro caso), sea delimitada por los principios del
Derecho Procesal general y se
niegan a reconocerla como una
medida cautelar.
As, la suspensin del acto violatorio en el Derecho mexicano tendra las siguientes caractersticas:
-
... cuando en el Cdigo

Procesal Constitucional se
seala que se pueden conceder medidas cautelares
y de suspensin del acto
reclamado, se hace una
distincin innecesaria, ya
que la suspensin del acto
violatorio implica una medida cautelar, pero como ya
se dijo es una de no innovar.
No tiene efectos restitutorios.

Solo paraliza el acto positivo
y deja las cosas como estn
hasta la decisin final. De ah
que la suspensin del acto reclamado no puede operar contra actos consumados, ya que
implicara restituir al agraviado en el ejercicio
de su derecho constitucional. Tampoco contra
omisiones en la medida que es imposible suspender algo que no ha empezado a realizarse.
No adelanta los resultados de la sentencia. En

consecuencia no supone un previo estudio sobre las cuestiones de fondo que son materia del
proceso constitucional.
las resoluciones previstas en el

artculo 3 y las que dispongan
medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto
impugnado.
En virtud de ello, Jos Luis Lazzarini sostiene que la medida de

no innovar encierra la suspensin
del acto lesivo, e impide la continuacin del agravio durante el
corto lapso de sustanciacin del
proceso y en consecuencia no es
retroactiva12. Por su parte, Germn Bidart sostiene que la suspensin encierra en rigor, una
orden de no innovar en forma de
mandamiento de prohibicin. El
destinatario de esa orden sea autoridad o particular debe paralizar su actividad, debe dejar de hacer. No se le impone nada positivo, sino algo negativo: abstenerse; y como acabamos de decir la suspensin no surte efectos retroactivos, tampoco tiene que deshacer lo hecho, sino impedir que se siga
haciendo en adelante13.
Su procedencia es analizada por el juez en funcin de la naturaleza del agravio inconstitucional. Es decir, que debe tratarse de un acto lesivo positivo en sentido estricto (un hacer), o
prohibitivo que es una modalidad del acto positivo (cuando se hace algo que la ley prohbe
hacer o ejecutar, es decir cuando el funcionario rebasa los lmites de sus atribuciones y competencias). Tambin puede proceder frente a
actos lesivos de tracto sucesivo para evitar que
contine la lesin del acto que se reclama inconstitucional.
En consecuencia, cuando en el Cdigo Procesal

Constitucional se seala que se pueden conceder
medidas cautelares y de suspensin del acto reclamado, se hace una distincin innecesaria, ya que
la suspensin del acto violatorio implica una medida cautelar, pero como ya se dijo es una de no innovar. Con dicha expresin el cdigo se reconduce a la figura tradicional conforme ha sido concebida en los ordenamientos de Mxico y Argentina,
y fue recogida en la versin original del artculo 31
de la ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo que precedi al cdigo. Es decir, como indica
Borea, se refiere a una medida cautelar que suspende lo que va a suceder, no lo que ha sucedido ya.
Por su parte, en el Derecho argentino, teniendo en

cuenta el artculo 15 de la ley N 16986 de 1966, la
doctrina ms respetada ha entendido que las medidas cautelares en materia del proceso constitucional del amparo suponen una simple suspensin del
llamado acto reclamado. El referido artculo 15 dispone: Solo sern apelables la sentencia definitiva,
Asimismo, el Cdigo Procesal Civil seala claramente su artculo 687: Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o de
Derecho presentada al momento de la admisin de
la demanda, en relacin con personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es provisional
12
13
20
LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo; citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. La medida cautelar en la accin de amparo. En: Derecho. Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 43-44, diciembre de 1989-1990, p. 378.
BIDART CAMPOS, Germn. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 328.
ESPECIAL
por lo que se conceder solo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley.
de situaciones reales o materiales. Como dice

Monroy Glvez, la descripcin de un hecho
importa distintos matices desde la perspectiva de su veracidad puede tratarse de un hecho
posible que es el que puede o no ser verdadero; de un hecho verosmil que es el que tiene
apariencia de verdadero; de un hecho probable que es el que est en actitud de ser probado
como verdadero y el hecho certero que es el
indiscutiblemente verdadero. Para el caso especfico de la medida cautelar, es de singular
importancia el sentido del llamado hecho verosmil14.
En cambio, con la expresin medidas cautelares,

leda con arreglo a lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 15 del cdigo, referido a que en todo
lo no previsto se aplica de modo supletorio lo dispuesto en el Ttulo IV, Seccin Quinta del Cdigo
Procesal Civil, se hace referencia fundamentalmente a la posibilidad de conceder en los procesos constitucionales de amparo, hbeas data y de cumplimiento, medidas innovativas, situacin que no
se hallaba prevista en la legislacin anterior. Efectivamente, el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil dispone que: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho
cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la
demanda. Esta medida es excepcional por lo que
solo se conceder cuando no resulta aplicable otra
prevista en la ley.
A criterio del Tribunal Constitucional [s]egn

este presupuesto, si la medida cautelar tiende a
asegurar la efectiva tutela de una pretensin
principal, es razonable que la adopcin de esta
medida tenga como presupuesto la apariencia
de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente
estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo
que se exige del juzgador en este caso es un
juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompaados por el
solicitante de la medida cautelar se genere en
el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la
demanda. No se le exige al juez un juicio de
certeza, pues este es exigible al momento de
sentenciar15.
Con lo anotado, si se trata de interpretar la intencin del Cdigo Procesal Constitucional diramos
que la suspensin del acto violatorio es la regla, y
la medida cautelar de innovar es la excepcin. Es
decir que las medidas innovativas solo se conceden in extremis, ltima ratio, cuando la suspensin
del acto violatorio no es suficiente para conjurar el
peligro de irreparabilidad.
IV. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Tanto las medidas innovativas como las de no innovar, o sea la suspensin del acto violatorio, se
conceden a pedido de parte. Pero para ello es necesario ciertos requisitos.
Como dice el cdigo para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y
que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin.
-
14
15
16
La apariencia del derecho, conocida tambin

bajo el apelativo latino fumus bonis iuris
(buen humo jurdico), debe tomar en consideracin aspectos relativos con la naturaleza
El peligro en la demora (periculum in mora),

importa la necesidad de convencer al juez constitucional que la medida que se solicita va a significar una prdida irreparable del derecho conculcado, si se espera el tiempo total que significa la tramitacin del proceso.
Al respecto, el colegiado constitucional ha precisado que: Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira
o agravara, como consecuencia del transcurso
del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando as de efectividad a la sentencia
que ponga fin al proceso16.
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 110.

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-
El tercer requisito, que la medida cautelar sea

adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin, exige una correspondencia razonable
entre el derecho que se pretende restablecer y
la medida cautelar solicitada. Con mayor razn
si se trata de las medidas innovativas. O como
dice el propio cdigo, su procedencia, trmite
y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final. En este punto resulta de vital importancia que exista siempre la
posibilidad de regresar las cosas al estado anterior, que sea posible retrotraer las situaciones
a como estaban antes de la concesin de la
medida cautelar. Es este el sentido de la expresin el juez al conceder la medida atender al
trmite de irreversibilidad de la misma. De ah
que siempre la posibilidad de concederla o no,
se halle estrechamente ligada a la discrecionalidad del juez.
Adems, a partir de la jurisprudencia del tribunal

se tiene que [e]ste presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a
aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar
la medida que de menor modo afecte los bienes o
derechos de la parte demandada o en todo caso,
dictar la medida que resulte proporcional con el
fin que se persigue17.
La libertad del juez para conceder o no la medida
cautelar no supone arbitrariedad. De ah que se tenga establecido en esta clase de procesos el principio de la doble instancia.
A partir de las modificaciones establecidas por la
Ley N 28946, el cdigo establece hasta tres modalidades de tramitacin:
que se concede recin podr hacerse efectiva

una vez que la instancia de segundo grado confirme la resolucin apelada. La innovacin supone a todas luces una ampliacin de la facultad inaplicativa de las leyes a cargo de los jueces. El control difuso se ejerce a partir de ahora no solo para sentenciar, sino tambin para
conceder cautelas.
3) Cuando la medida cautelar tiene por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en
el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional: se concede con conocimiento
de la contraparte (traslado de la solicitud de
medida cautelar por el trmino de tres das,
acompaando copia certificada de la demanda
y sus recaudos, as como la resolucin que la
da por admitida). Corre por cuerda separada
con intervencin del Ministerio Pblico. Ahora, sin embargo, el trmite tiene lugar ante el
juez de primera instancia. Se entiende que los
efectos de la apelacin dependern de la aplicacin o no del control difuso. Sin efectos suspensivos, en un caso, con efectos suspensivos,
en el otro.
Finalmente, el cdigo seala expresamente que no
son de aplicacin las disposiciones establecidas en
los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672 del
Cdigo Procesal Civil. Por lo tanto, en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento:
-
No proceden las medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable que se ejecutan sobre bienes perecibles o cuyo valor se
deteriore con el transcurso del tiempo, no pudiendo ordenarse su enajenacin (artculo 618).
El artculo 621 del Cdigo Procesal Civil que

regula el pago de costas y costos o la indemnizacin por los daos y perjuicios, cuando la
pretensin ha sido asegurada con medida cautelar y la demanda es declarada infundada, no
se aplica porque esta circunstancia est regulada por el artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a la extincin de la medida
cautelar.
No opera la cancelacin de pleno derecho de la

medida cautelar cuando la sentencia de primera
1) Cuando la medida cautelar se dicta sin ejercicio del control difuso: se concede sin conocimiento de la contraparte. No interviene el Ministerio Pblico y la apelacin tiene lugar sin
efecto suspensivo.
2) Cuando la medida cautelar se dicta con ejercicio del control difuso: se concede sin conocimiento de la contraparte. No interviene el Ministerio Pblico pero la apelacin tiene lugar
con efecto suspensivo. Es decir que la cautelar
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ESPECIAL
instancia desestima la demanda (artculo 63018).
Si bien es verdad que en los procesos ordinarios, la desestimacin de la demanda implica
automticamente el desconocimiento de la apariencia del derecho, en los procesos constitucionales, por aplicacin del principio pro homine, la cancelacin de la medida cautelar queda librada a la voluntad del juzgador.
No es posible la ejecucin de medida cautelar

antes de iniciado el proceso principal (artculo
636).
Es improcedente el embargo en todas sus modalidades y consecuencias (artculos 642, 644,

645, 646, 649, 650, 653, 656, 657, 661, 665,
669).
No se aplica el secuestro en todas sus modalidades y sus consecuencias (artculos 643, 644,
647, 647-A19, 651, 652, 653).
No pueden ser materia de medida cautelar, los

bienes que por ley no pueden embargarse, como
los de uso personal, el constituido como patrimonio personal, las cosas necesarias para el
oficio y el trabajo, las insignias, condecoraciones de los oficiales de las Fuerzas Armadas y
de la Polica Nacional, as como de los servidores y funcionarios pblicos. Tampoco las remuneraciones y las pensiones, los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros
(artculo 648).
No est permitida la retribucin del custodio

(artculo 654).
No se admite las regulaciones relativas a las

obligaciones de los depositarios y custodios (artculo 655).
18
19
Es inviable la ejecucin de lo retenido (artculo 658).
No se puede
obligar al pago
al retenedor si
niega falsamente la existencia de crditos o bienes
(artculo 659).
... lo dispuesto en lo cautelar por ... haberse emitido resolucin estimatoria, con autoridad de cosa juzgada, hace
de ella una forma de ejecucin
de la sentencia ... sus efectos
no habrn de variar sino hasta
que se haya restablecido el derecho o hasta que [se] expida,
en la fase de ejecucin ... una
resolucin modificatoria o extintiva ...
Tampoco procede el nuevo

pago del retenedor en beneficio del juzgado, que incumpliendo la orden de retener, paga
directamente al afectado (artculo 660).
Asimismo, no es posible aplicar la medida cautelar relativas a las obligaciones del interventor recaudador, ordinarias como especiales (artculos 662 y 663 respectivamente).
No puede operar la conversin de la recaudacin (artculo 664).
Tampoco se permite las obligaciones del interventor informador (artculo 666).
Est prohibida la ejecucin de la intervencin

(artculo 667).
Es improcedente la regulacin de las responsabilidades de los distintos tipos de interventores

(artculo 668).
No se admite la conversin de la intervencin

en recaudacin a intervencin en administracin (artculo 670).
No se aplican las regulaciones dispuestas en

relacin con las obligaciones del interventor en
administracin (artculo 671) ni la ejecucin de
la conversin a administracin (artculo 672).
Artculo recientemente modificado por el Decreto Legislativo N 1069. El Cdigo Procesal Civil admite que a pedido del solicitante el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
El artculo 647-A regula el secuestro conservativo sobre bienes informticos. No debe olvidarse en este punto, sin embargo, que
de conformidad con el artculo 63 del Cdigo Procesal Constitucional, en los procesos de hbeas data, el juez de oficio o a
pedido de la parte reclamante y antes de dictar sentencia, est autorizado para requerir al demandado que posee, administra o
maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante; as como solicitar informe
sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente.
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V. EXTINCIN DE LA MEDIDA CAUTELAR
Como lo dice el cdigo, cuando la sentencia declara fundado el proceso constitucional, la caducidad
de la medida cautelar opera de pleno Derecho, convirtindose en un ttulo de ejecucin ms que
en una medida ejecutiva.
El artculo bajo comentario es una proyeccin del

artculo 713 del Cdigo Procesal Civil al mbito
de los procesos constitucionales: Son ttulos de
ejecucin: 1) Las resoluciones judiciales firmes; 2)
Los laudos arbitrales firmes; y 3) Los que la ley
seale.
Quiere decir, que lo dispuesto en lo cautelar por el
solo hecho de haberse emitido resolucin estimatoria, con autoridad de cosa juzgada, hace de ella
una forma de ejecucin de la sentencia, ya que sus
efectos no habrn de variar sino hasta que se haya
restablecido el derecho o hasta que el juez expida,
en la fase de ejecucin de la sentencia, una resolucin modificatoria o extintiva, en la medida que el
autor del acto violatorio ha dado cumplimiento a la
sentencia judicial en todos y cada uno de sus trminos.
Si en caso contrario la accin ha sido desestimada,
el propio juez constitucional procede a la liquidacin de las costas y costos que haya producido la
concesin de la medida cautelar. El sujeto afectado
con la medida cautelar puede adicionalmente, como
dice el Cdigo, promover la declaracin de responsabilidad procedindose a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo considera
necesario, a la imposicin de una multa no mayor
de diez Unidades de Referencia Procesal. No queda claro si debe promoverse ante el mismo juez
constitucional a manera de incidente, o si es el juez
civil quien deber resolverlo. Los autores del Cdigo lo entienden como un incidente, al igual que
las costas y los costos, pero la jurisprudencia podra, haciendo una interpretacin diferente, reconducirlo a la va civil.
La resolucin que fija las costas y costos se ejecuta
de todas maneras aun cuando esta sea apelada (sin
efecto suspensivo). La que establece la reparacin
indemnizatoria y la multa, no se ejecutan cuando
se ha apelado hasta que el superior decida sobre su
procedencia o no (con efecto suspensivo).
En relacin con la imposicin de las costas y costos se debe tener presente las siguientes reglas:
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Ante la demanda fundada el juez las establece

en contra del funcionario, autoridad o persona
que ha ocasionado el acto violatorio.
El Estado slo puede ser condenado al pago de

costos.
Frente a todo aquello que no est regulado por

el Cdigo Procesal Constitucional, lo relacionado con los costos se regulan por los artculos
410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.
VI. APUNTES FINALES

1. Las medidas cautelares son procesos cleres,
puestos sobre todo a servicio del demandante,
y tienen por objeto asegurar el cumplimiento
del fallo definitivo y salvaguardar la eficacia
del proceso. El tribunal ha reconocido a la tutela cautelar como una manifestacin implcita
del derecho al debido proceso, por tanto tiene
la importancia de un derecho constitucional.
Las medidas cautelares cuentan con una doble

finalidad: una abstracta, referida al logro del
valor eficacia y a la aceptacin social de la actividad jurisdiccional, y otra concreta a travs
de la cual las medidas cautelares buscan asegurar el cumplimiento del fallo definitivo.
2. Las medidas cautelares son: (a) son provisorias, pero no temporales: la eficacia de sus efectos no dependen de un plazo; (b) son variables,
pueden modificarse o suspenderse antes del
fallo definitivo; (c) son instrumentales: estn
al servicio de lo que ocurra en el proceso principal; (d) son jurisdiccionales, pues se producen como resultado de una decisin jurisdiccional; (e) son reservadas: se conceden o se
rechazan inaudita altera pars; (f) son prejudiciales, ya que se llevan a cabo con base a una
informacin elemental que le permite al juzgador prejuzgar, en el sentido de que si no la concede el derecho puede convertirse en irreparable; (g) son procedimientos sumarsimos, debido a que concede o rechaza inmediatamente,
teniendo en cuenta lo fundamentado en el escrito de solicitud.
Asimismo, debido a la naturaleza de los bienes
protegidos por los procesos constitucionales,
no es necesaria la contracautela. Tambin debe
tenerse en cuenta que en los procesos constitucionales la tutela cautelar debe entenderse como
ESPECIAL
prioridad entre las prioridades para los jueces, pues, adems de que los propios procesos
constitucionales merecen una tramitacin preferente con respecto de los dems procesos, el
Tribunal Constitucional ha indicado que las
medidas cautelares deben ser atendidas de manera prioritaria por los jueces constitucionales.
3. Como seala la teora general del proceso,
las medidas cautelares (medidas innovativas
y de suspensin del acto violatorio) requieren para su expedicin: (a) apariencia del
derecho que exige del juzgador un juicio de
verosimilitud, esto es, que se genere en el juez
la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda; (b) peligro en la demora, que implica
convencer al juez constitucional que la medida significar una prdida irreparable del derecho conculcado si se espera a la culminacin del proceso; (c) adecuacin, que exige
una correspondencia razonable entre el derecho que se pretende restablecer y la medida
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cautelar solicitada, claro est, atendiendo a la

reversibilidad de la medida.
4. Sobre la vigencia y extincin de las medidas
cautelares, si la sentencia declara fundado el
proceso constitucional principal, la caducidad
de la medida cautelar operar de pleno Derecho convirtindose en un ttulo de ejecucin.
De esta forma, al emitirse resolucin estimatoria con autoridad de cosa juzgada, la decisin cautelar toma forma de ejecucin de la
sentencia, y sus efectos no habrn de variar
sino hasta que se haya restablecido el derecho
o hasta que el juez expida, en la fase de ejecucin de sentencia, una resolucin modificatoria o extintiva.
Asimismo, si la demanda es declarada infundada en primera instancia, ello no significar
que la medida cautelar deba ser revertida ipso
facto, pues la modificacin del mandato cautelar depender de las circunstancias del caso y
de la valoracin del juez constitucional.
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ESPECIAL
ESPECIAL
La casi inexistente tutela cautelar

contra los actos administrativos de
los gobiernos regionales y locales
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*
RESUMEN
Uno de los aspectos ms relevantes de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de la libertad se refiere a las medidas contra actos administrativos que provienen de gobiernos locales y regionales, debido a la singular e ineficiente regulacin de su trmite. En tal sentido, el
autor explica las peculiaridades de este procedimiento cautelar especial,
as como lo discutido en sede constitucional criticando la posicin del
Congreso y la decisin del Tribunal Constitucional que aval esta gravosa regulacin, proponiendo finalmente una reforma integral en materia
de medidas cautelares referidas a los procesos constitucionales.
I. LA TUTELA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA

LIBERTAD
Los procesos constitucionales de la libertad, como
el hbeas corpus, el proceso de amparo, el hbeas
data y el proceso de cumplimiento, tienen por objeto la defensa de los derechos subjetivos fundamentales o libertades de la persona, frente a los
actos u omisiones que los violen o amenacen con
violarlos. De acuerdo con el art. 1 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), estos procesos
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior
a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento
de un mandato legal o de un acto administrativo.
En tal sentido, su finalidad es garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (art.
II del Ttulo Preliminar del CPConst.).
*
El Ttulo I del CPConst. contiene las disposiciones

generales sobre los procesos constitucionales de la
libertad, entre ellas las referidas a las medidas cautelares (arts. 15 y 16). Segn estas disposiciones,
en estos procesos, excepto en el hbeas corpus, son
procedentes las medidas cautelares. Entonces, quienes recurran a la jurisdiccin constitucional pretendiendo la defensa de sus derechos subjetivos
fundamentales podran obtener tutela cautelar si
estos son protegidos por los procesos de amparo,
hbeas data o de cumplimiento; pero no si lo son
por el hbeas corpus.
La proscripcin de la tutela en el proceso de hbeas corpus, en verdad, no implica que los derechos que conforman la libertad individual protegidos por el hbeas corpus cuenten con menos herramientas procesales para su tutela. La atencin
urgente que exige la tutela efectiva de los derechos
Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la UNMSM.
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de la libertad individual ha motivado que en el proceso de hbeas corpus se establezcan diversas reglas especiales no previstas para el resto de procesos constitucionales de la libertad, que lo hacen
mucho ms expeditivo, permitiendo que se asegure la inmediata salvaguarda del derecho violado o
amenazado de ser violado. De este modo, siendo el
hbeas corpus un proceso incluso ms corto que el
proceso cautelar, la tutela cautelar se hace innecesaria en este proceso.
Aunque el CPConst. no los distingue explcitamente, dicho cuerpo normativo ha establecido dos distintos tipos de proceso cautelar, a los cuales hemos
denominado: 1) proceso cautelar ordinario y 2) proceso cautelar especial1.
1. El proceso cautelar ordinario
El proceso cautelar ordinario es procedente en todos los casos en que el derecho afectado sea susceptible de tutela jurdica a travs de los procesos
constitucionales de la libertad distintos al hbeas
corpus, salvo cuando se trate de obtener una medida cautelar frente a actos administrativos emitidos
al amparo de la legislacin municipal y regional;
vale decir, cuando en el proceso constitucional principal se impugnen decisiones de los gobiernos locales (las municipalidades) o de los gobiernos regionales. Est regulado en los dos primeros prrafos del art. 15 del CPConst.
En este proceso la medida cautelar se dicta sin conocimiento de la contraparte la apelacin solo es
concedida sin efecto suspensivo y el proceso es
conocido por el mismo juez constitucional que conoce o conocer el proceso principal.
2. El proceso cautelar especial
El proceso cautelar especial est previsto para obtener tutela cautelar frente a las actuaciones violatorias de derechos fundamentales cometidas por los
gobiernos locales o los gobiernos regionales. Est
regulado en los prrafos tercero y cuarto del art. 15
del CPConst.
Los procedimientos establecidos para este proceso

lo hacen mucho ms gravoso e ineficiente que el proceso cautelar ordinario. Veamos. En este proceso, a
28
diferencia del proceso cautelar ordinario, la solicitud debe ser puesta en conocimiento de la parte
demandada por el trmino de tres das; se exige
que previamente se interponga la demanda principal (ya que la solicitud cautelar debe notificarse a
la parte demandada, acompandose copia certificada de la demanda y sus recaudos, y de la resolucin que la admite, lo que implcitamente significa
que no existe la posibilidad de que se conceda una
medida cautelar anticipada o fuera de proceso); se
exige la intervencin del Ministerio Pblico; se
considera la procedencia del informe oral; la apelacin se concede con efecto suspensivo; y, para
concluir, el proceso cautelar es conocido en primera instancia no por el juez de la demanda principal,
sino por la Sala competente de la Corte Superior
de Justicia del Distrito Judicial correspondiente y
la apelacin es resuelta por la Corte Suprema.
II. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO CAUTELAR ESPECIAL. UNA DECISIN POLMICA
Las evidentes diferencias entre ambos tipos de proceso cautelar, especficamente lo gravoso que resulta el que est dirigido a obtener tutela cautelar
frente a los actos violatorios de los derechos fundamentales realizados por los gobiernos locales y
regionales, ha puesto en cuestin la eficacia e, incluso, la constitucionalidad de este ltimo tipo de
proceso cautelar.
1. El Tribunal Constitucional confirma la
constitucionalidad del proceso cautelar especial en decisin equivocada
Tan cuestionable ha sido considerado el trmite del
proceso cautelar previsto contra las actuaciones de
los gobiernos locales y regionales, que la Defensora del Pueblo, el 2 de setiembre de 2005, interpuso demanda de inconstitucionalidad contra el tercer y cuarto prrafo del art. 15 del CPConst. (Exp.
N 0023-2005-PI/TC)2.
No obstante, a travs de sentencia emitida el 27 de

octubre de 2006, en decisin que no compartimos,
el Tribunal Constitucional declar infundada la
demanda, confirmando la constitucionalidad del
proceso cautelar especial.
En nuestro artculo La tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos
regionales y locales, en: Actualidad Jurdica, Tomo 172, Lima, Gaceta Jurdica, marzo 2008, pp. 175-180 (disponible en: http://
blog.pucp.edu.pe/nucleus/plugins/avatar/236.pdf), ensayamos la distincin de estos dos tipos de proceso cautelar: el proceso
cautelar ordinario y el proceso cautelar especial.
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00023-2005-AI.html.
ESPECIAL
Los argumentos de dicho colegiado fueron los siguientes:
-
El procedimiento [proceso] cautelar especial en

cuestin, establece requisitos razonables para
acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en la alternativa necesaria para la satisfaccin de las pretensiones que hacen valer el
pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la gobernabilidad; asimismo, resulta proporcional por poseer
una razn jurdica legtima para su establecimiento. Para llegar a esa conclusin, el Tribunal realiza el test de razonabilidad, con el objeto de verificar si los prrafos tercero y cuarto
del art. 15 del CPConst., vulneran el derecho
al libre acceso a la jurisdiccin. En tal sentido,
llega a las siguientes conclusiones (fundamento 35 de la sentencia):
proceso principal, el Tribunal considera que la

misma tiene por objeto garantizar para el justiciable que solicita una medida cautelar contra
los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una decisin prudente y justa en doble instancia (fundamento 36).
-
Que el legislador al configurar el procedimiento [proceso] cautelar especial cuestionado ha

actuado limitadamente, respetando los derechos
fundamentales como el de libre acceso a la jurisdiccin y la igualdad en la ley; as como la
supremaca constitucional expresada en la gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. En tal sentido, crear un procedimiento [proceso] cautelar nico hubiera significado limitar irrazonablemente la autonoma municipal o regional, desconocindose la necesaria gobernabilidad que podra verse comprometida con medidas cautelares inmediatas
e irrevisables. En el mismo sentido, cuando se
intente la defensa constitucional de los derechos fundamentales a travs de un amparo, los
jueces constitucionales no pueden desconocer
la autonoma poltica, econmica y administrativa reconocida para los gobiernos regionales
y locales, en los artculos 188, 190 y 194 de la
Constitucin (fundamento 39).
Por las mismas razones sealadas, los extremos

del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional referidos a la intervencin del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento
de audiencia a la parte demandada, no suponen una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin (fundamento 40).
a) Respecto al subprincipio de idoneidad o de

adecuacin, considera que el cuestionado
procedimiento [proceso] especial resulta
adecuado para conseguir un fin legtimo: la
proteccin de la autonoma local y regional
que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.
b) Respecto al subprincipio de necesidad, considera que dicho procedimiento [proceso]
constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez que no existen otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en
conflicto.
c) Respecto al subprincipio de proporcionalidad stricto sensu, considera que se trata de
una opcin legislativa adecuada para evitar
la interposicin de medidas cautelares que
dificulten la labor de los gobiernos locales
y regionales en materia de proteccin de la
salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro
de un lmite, de manera que no obstaculicen
arbitrariamente a los justiciables respecto del
libre acceso a un tribunal de justicia para la
proteccin de sus derechos.
-
Respecto a la separacin de los jueces que conocen el procedimiento [proceso] cautelar y el
GACET
CETA
Luego de sustentar lo manifestado, el tribunal fundamenta el carcter constitucional que tiene la tutela cautelar como una manifestacin del debido
proceso, as como los deberes que ello impone a
los jueces. Esta es, a nuestro juicio, la parte ms
interesante de la sentencia; aunque no deja de resultar paradjico que dicho colegiado haga este
desarrollo luego de sostener la validez constitucional del proceso cautelar especial frente a las actuaciones de los gobiernos locales y regionales.
Sobre dicho carcter constitucional el Tribunal considera que, al igual que ocurre con el derecho al
libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no
est expresamente reconocida en la Constitucin;
29
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UTEL
EDIDA
CAUTEL
UTELARES
sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin
jurisdiccional definitiva y en la
neutralizacin de los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al
debido proceso, consagrado en el
inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. En tal sentido, no
existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni
democracia, si una vez resuelto
un caso por la autoridad judicial,
resulta de imposible cumplimiento su decisin (fundamento 49).
proceso de inconstitucionalidad
(fundamento 57).
... no entendemos cmo

es que otorgar una medida
cautelar en contra de un acto
administrativo de un gobierno regional o local que viole
derechos fundamentales significa una violacin de su
autonoma o una amenaza a
la gobernabilidad. Se supone acaso que la mayora de
medidas cautelares concedidas en estos casos han sido
otorgadasde manera ilegtima? ...
El Tribunal Constitucional tambin acota que es

deber del juez constitucional dotar de la prioridad
debida y actuar con una diligencia especial en la
tramitacin de los pedidos cautelares que conozca
(fundamento 51). Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con
la valoracin de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hbeas data y
cumplimiento; por lo que es necesario que se distinga el uso regular de los medios procesales que la
ley prev como la medida cautelar, y el uso abusivo de este derecho, signo inequvoco de mala fe
y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional (fundamento 52).
El Tribunal, asimismo, aclara que el derecho a la
tutela cautelar no implica que, en todos los casos,
la medida cautelar solicitada tenga que ser concedida. Por tanto, corresponde a la autoridad judicial
valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictarla, mantenerla o revocarla, estando todo
juez facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las
partes del proceso (fundamento 55).
As tambin, considera que la regla general es que
todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, si bien caben algunas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el
30
En lneas generales, nos parece

importante que el TC haya reconocido expresamente el carcter
constitucional de la tutela cautelar como una manifestacin del
debido proceso. Sin embargo, de
acuerdo con dicha sustentacin
lo que corresponda era establecer la inconstitucionalidad del
proceso cautelar especial regulado por los prrafos tercero y
cuarto del art. 15 del CPConst.,
ya que el mismo no resulta idneo para lograr evitar los perjuicios irreparables que se podran
ocasionar por la duracin del proceso principal.
En efecto, el trmite de los procesos de amparo,
hbeas data y cumplimiento establecido por los arts.
53, 65 y 74 del Cdigo Procesal Constitucional,
respectivamente, para concluir que dichos procesos constitucionales resultan incluso ms expeditivos que el proceso cautelar especial cuestionado.
La consecuencia del establecimiento de dicho proceso cautelar especial es que, en los hechos, las
actuaciones de los gobiernos locales y regionales
que violen derechos fundamentales prcticamente
no puedan ser objeto de tutela cautelar; y si en alguno de estos procesos un justiciable logra obtener una medida cautelar, su oportunidad ser tan
tarda que habr desnaturalizado la razn de ser de
la tutela cautelar. Como seala Samuel Abad sobre
el particular: De esta manera, ante situaciones que
requieren una solucin urgente y rpida la medida
cautelar, debido a un trmite intencionalmente engorroso, no otorga al afectado una solucin eficaz,
en otras palabras no garantiza una tutela judicial
efectiva3.
De otro lado, no entendemos cmo es que otorgar

una medida cautelar en contra de un acto administrativo de un gobierno regional o local que viole
derechos fundamentales significa una violacin de
su autonoma o una amenaza a la gobernabilidad.
Se supone acaso que la mayora de medidas cautelares concedidas en estos casos han sido otorgadas
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2004, p.
572.
ESPECIAL
de manera ilegtima? De ser as, el problema es
que la legislacin procesal constitucional haya previsto la tutela cautelar, o ms bien la deficiente actuacin de los jueces, sea por falta de preparacin
o por corrupcin?
Poder Judicial a la pronta implementacin de

jueces especializados en materia constitucional,
exigida por la Tercera Disposicin Final del
Cdigo Procesal Constitucional, tal como lo
hizo en la sentencia recada en el caso Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC),
en que se exhort al Poder Judicial a que aumente el nmero de Juzgados Especializados
en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de
distritos judiciales de la Repblica.
Si el argumento es mantener la autonoma de los

gobiernos locales y regionales, habra que considerar que tan autnomos como estos gobiernos lo
son los poderes del Estado y los organismos constitucionalmente autnomos. Por qu en tales casos, entonces, no se aplican los mismos criterios?
2. La correcta aunque rechazada posicin
de la Defensora del Pueblo
La Defensora del Pueblo consider que las disposiciones sobre el proceso cautelar especial son inconstitucionales por las siguientes consideraciones:
Al regularse la procedencia de la medida cautelar en el caso de los actos administrativos de

los gobiernos locales y regionales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, las cuales resultan irrazonables y desproporcionadas al
conceder audiencia a la parte demandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervencin del Ministerio Pblico; que el recurso de
apelacin sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte
Superior y en apelacin ante la Corte Suprema.
Tales disposiciones establecen un trato discriminatorio al crear un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y
regionales.
Aunque dicho procedimiento pretende preservar la autonoma municipal y regional establecida por los artculos 191 y 197 de la Constitucin, la existencia de contradictorio previo, la
intervencin del Ministerio Pblico y la apelacin con efecto suspensivo, si bien neutralizan
el factor sorpresa, no evitan necesariamente
el ejercicio abusivo, ilegtimo o equivocado de
la tutela cautelar. Ello solo se lograr con una
debida especializacin y capacitacin de los
jueces encargados de tramitar estos procesos;
y haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o disciplinarias a que hubiere lugar. En este sentido, la Defensora plantea como
pretensin accesoria que el Tribunal Constitucional exhorte a la Comisin Ejecutiva del
GACET
CETA
Finalmente, dicho proceso cautelar no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva, ya que al
iniciarse ante la Sala Civil de la Corte Superior
cuando la demanda se presenta ante el Juez
de Primera Instancia, al ser resuelta en segundo grado por la Corte Suprema cuando este
rgano jams conocer el proceso principal,
y al ser apelable con efecto suspensivo que
implica que as se conceda la medida esta no se
ejecutar de inmediato, no se asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el
proceso principal.
En lneas generales, nuestra postura coincide con

la de la Defensora del Pueblo. En este caso creemos que el Tribunal Constitucional se equivoc.
3. Los poco convincentes argumentos del
Congreso de la Repblica
En la contestacin de la demanda, el apoderado
del Congreso de la Repblica aleg que las disposiciones cuestionadas no contienen ninguna
clase de inconstitucionalidad, por las siguientes
consideraciones:
El Congreso de la Repblica, sobre la base de

razones de oportunidad y conveniencia, eligi
una de las variantes de medidas cautelares existentes en la teora general del proceso, con el
fin de proteger la autonoma municipal y regional respecto de los abusos cometidos en ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir medidas cautelares, pues estas son ms propias de
procesos ordinarios en los que la propia duracin del proceso puede convertir en inviable el
derecho de un accionante.
En cuanto a la concesin de audiencia otorgada a la parte demandada, en el ordenamiento

jurdico brasileo, por ejemplo, el juez solo en
31
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EDIDA
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UTELARES
casos excepcionales, expresamente autorizados
por ley, puede determinar medidas cautelares
sin audiencia de las partes. De este nico ejemplo el apoderado del Congreso concluye que
en las medidas cautelares la bilateralidad es la
regla y la medida inaudita et altera pars, la
excepcin.
satisfactoria no es necesariamente la ms rpida ni la que dura el mismo tiempo, pues est

claro que no hay va ms rpida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfaccin, pese al perjuicio normal que
implique la demora a que se ve sometida toda
persona que reclama ante la justicia.
Respecto a la intervencin del Ministerio Pblico, este rgano no participa en los procesos cautelares, pues solo interviene como tercero interesado que no es parte en el proceso,
pero que por mandato del artculo 159 de la
Constitucin debe garantizar la correcta actuacin de la funcin jurisdiccional y representa
en juicio a la sociedad.
Respecto a la apelacin con efecto suspensivo,

si en los procesos principales debe respetarse
la regla del efecto suspensivo de la sentencia
apelada, no se incurre en inconstitucionalidad
cuando se ha previsto el efecto suspensivo del
auto apelado que concede una medida cautelar, mxime en un contexto como el peruano
en el que el litigante no se caracteriza precisamente por una actuacin de buena fe.
Varios de esos argumentos nos parecen poco consistentes. En primer lugar, se defienden las caractersticas, a nuestro juicio gravosas, que tiene el
proceso cautelar especial; luego, se considera que
en el proceso de amparo, al ser de tutela urgente,
no cabe admitir medidas cautelares que, a juicio
del Congreso, seran ms propias de procesos ordinarios en los que la propia duracin del proceso
puede convertir en inviable el derecho de un accionante.
Si las pruebas y los elementos que sirven de

soporte para la concesin de la medida cautelar son distintos a los del principal no resulta
cuestionable que corran en cuerda separada y
por medio de jueces distintos. Por el contrario,
la Corte Superior y la Suprema garantizan de
mejor manera la proporcionalidad y adecuacin
de la medida a las exigencias del proceso y de
lo que se persigue con su tramitacin.
La norma parte del hecho prctico que los gobiernos locales y regionales son los ms afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los ltimos tiempos
solo han servido para enervar el principio de
autoridad. As, la finalidad de la norma cuestionada es el respeto del principio de autoridad, que se traduce en el acatamiento de las
normas que emiten los gobiernos locales y regionales. Entonces, dicha norma no vulnera el
principio de igualdad.
32
La sola demora en la tramitacin del despacho

no es sinnimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva, la va igualmente
Dicha superposicin de argumentos no resiste un

anlisis lgico, ya que si en el proceso de amparo
no cabe admitir medidas cautelares, cmo se entiende que al mismo tiempo se defienda el proceso
cautelar especial cuestionado? O es que acaso se
est admitiendo que, por la forma en que ha sido
regulado el proceso cautelar especial, es como si
en verdad no se hubiera previsto la tutela cautelar
frente a las actuaciones de los gobiernos locales y
regionales que violen derechos fundamentales? Si
esto es as, nos encontramos entonces frente a una
suerte de cinismo legislativo, por el cual se establece una supuesta herramienta procesal a favor de
los justiciables, sabindose de antemano que dicha
herramienta no servir para nada. No hubiera sido
ms coherente, simplemente, establecer la no procedencia de las medidas cautelares en dichos casos? O, ms an, si en efecto es verdad que no
hay va ms rpida que el amparo, no hubiera
sido ms lgico proscribir la tutela cautelar en todos los procesos constitucionales de la libertad (tal
como se ha hecho con el hbeas corpus)?
De otro lado, el hecho que el Ministerio Pblico
intervenga como tercero interesado y no como
parte en el proceso cautelar especial, no significa
ningn alivio para el justiciable, ya que, es evidente que la intervencin de dicho organismo constitucional no se ha previsto para que sea un convidado de piedra, sino para que, en uso de sus atribuciones, tenga que tomar posicin a travs de sus
dictmenes, con la consiguiente demora en el procedimiento que ello implica.
ESPECIAL
III. PROPUESTA DE REFORMA LEGAL
Como hemos sealado, no obstante lo gravoso y
engorroso que resulta el proceso cautelar especial,
que lo hace no idneo para lograr una tutela judicial efectiva, el TC confirm su constitucionalidad.
Sin embargo, a pesar de lo equivocada que pueda
ser la decisin del supremo intrprete de la Constitucin, la norma cuestionada no puede ser ahora
inaplicada por los jueces en ejercicio del control
difuso, como propona Samuel Abad antes de que
dicha sentencia se expida4.
En tal sentido, la nica va que queda para solucionar dicho entuerto legislativo es la modificacin
de la norma en el Parlamento.
1. Lineamientos para la reforma del proceso cautelar en los procesos constitucionales de la libertad
Nuestra primera propuesta es que exista un tipo
nico de proceso cautelar para los procesos constitucionales de la libertad. Las mismas reglas deberan ser vlidas en todos los casos, ya que establecer reglas diferentes para los mismos casos, con el
objeto de favorecer a ciertos demandados (en este
caso, los gobiernos regionales y locales), consideramos que atenta contra el principio de igualdad,
ms all de las consideraciones que haya tenido el
TC para no considerarlo as.
De otro lado, consideramos que, en general, el proceso cautelar previsto por el CPConst. requiere de
diversos ajustes. A nuestro juicio, este proceso debera tener las siguientes caractersticas:
a) El proceso cautelar debera ser conocido por
el mismo juez que conoce el proceso constitucional, conforme a las mismas reglas de competencia (funcional y territorial). Respecto al
asunto de la competencia territorial consideramos que urge una reforma, que evite el uso indebido de los procesos constitucionales; conforme lo explicaremos ms adelante.
b) Debe restringirse la medida cautelar fuera de
proceso. La regla general debera ser que la solicitud cautelar se presente junto con la demanda o despus de presentada esta. Asimismo, solo
4
5
6
si se admite la demanda se calificara la solicitud cautelar (para admitirla o no a trmite).

Cabe sealar que la tutela cautelar regulada en
el proceso civil, que resulta un referente obligado de lo regulado sobre la materia en el proceso constitucional, es defectuosa en este extremo. En efecto, como anota Eugenia Ariano
Deho, el art. 608 del Cdigo Procesal Civil,
reproduciendo lo previsto solo para el embargo preventivo por el art. 223 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, permite que
toda medida cautelar se pida antes del inicio
del proceso de fondo. Ante esa situacin, Ariano considera que hubiera sido oportuno que se
limitara, al modo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil espaola, la posibilidad de dictar medidas cautelares ante causam solo a los supuestos de particular urgencia o necesidad, lo cual
si bien, per se, no constituye un obstculo para
el mal uso de la tutela cautelar, implica concebir desde la ley, a la tutela cautelar ante causam
como un supuesto excepcional (y no normal), y como tal a concederse con mayor precaucin por parte del juez5.
c) Debe implementarse el contradictorio en materia cautelar, es decir, la medida debe dictarse con conocimiento previo de la parte contraria y dndole la oportunidad para que realice
sus descargos.
Siguiendo nuevamente a Ariano Deho, este mecanismo es el nico medio que puede evitar la
distorsin de la funcin de la tutela cautelar, ya
que puede prevenir que se dicten medidas absolutamente injustificadas, as como la manipulacin de la competencia territorial6.
d) Debe obviarse la intervencin del Ministerio Pblico.
e) Si concede la medida cautelar, esta debe tener efecto inmediato. En tal sentido, la apelacin no debe tener efecto suspensivo.
Teniendo en consideracin lo manifestado, proponemos el siguiente texto alternativo del artculo 16
del CPConst.
Ibd., p. 573.
ARIANO DEHO, Eugenia. Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal (comentarios a una propuesta de modificacin que
poco pretende modificar), en: Actualidad Jurdica, Tomo N 172, Lima: Gaceta Jurdica, marzo 2008, pp. 72-73.
Ibd., pp. 73-74.
GACET
CETA
33
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UTEL
EDIDA
CAUTEL
UTELARES
Se pueden conceder medidas cautelares y de
suspensin del acto violatorio en los procesos
de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo
del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin.
La medida cautelar es dictada por el mismo juez
que conoce el proceso principal, con conocimiento de la contraparte, para lo cual se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus
recaudos, as como la resolucin que la da por
admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada. Con la contestacin expresa o ficta,
el juez resolver dentro del plazo de tres das,
bajo responsabilidad. La apelacin es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de
resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de
la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en
todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los
procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo
dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta
del Cdigo Procesal Civil.
2. El problema de la competencia territorial
Aunque el asunto de la competencia territorial es
una cuestin que no es privativa del proceso cautelar, consideramos que el actual rgimen sobre el
particular facilita que se pueda hacer un mal uso,
7
8
34
tanto de los procesos

constitucionales de la libertad como de los procesos cautelares derivados de aquellos. Como
seala Ariano Deho,
hay que tener en cuenta
que las ms lamentables experiencias en
materia cautelar se han
dado jugando con las
reglas de la competencia territorial7.
El objeto de una regla ... que le otorgaba a

los ciudadanos la potestad de elegir libremente ante qu juez interponer la demanda de
amparo, fue facilitar a
los presuntos afectados
por la violacin o amenaza de violacin a sus
derechos constitucionales la interposicin de la
demanda respectiva.
No obstante, lo que prolifer fue el uso inapropiado de esta regla
competencial, lo que
termin convirtiendo al
amparo, ... en un arma
contra la legalidad.
La anterior versin del

art. 51 del CPConst. dispona la siguiente regla
general para la determinacin de la competencia territorial en los procesos de amparo:
Son competentes para conocer del proceso de

amparo, a eleccin del demandante, el juez civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infraccin.
El objeto de una regla de esta naturaleza, que le
otorgaba a los ciudadanos la potestad de elegir libremente ante qu juez interponer la demanda de
amparo, fue facilitar a los presuntos afectados por
la violacin o amenaza de violacin a sus derechos
constitucionales la interposicin de la demanda
respectiva. En este sentido se supone que, como
seala Carlos Mesa, dejar a eleccin del demandante el juez ante quien interpondr la demanda
permite al ciudadano hacer valer su derecho ante
el juzgador que l considera se encuentra en un
plano de mayor inmediatez y que puede significarle menos onerosidad8.
No obstante, lo que prolifer fue el uso inapropiado de esta regla competencial, lo que termin convirtiendo al amparo, en lugar de ser lo que es: un
arma contra la violacin de la constitucionalidad,
en un arma contra la legalidad.
Es conocido, por ejemplo, el caso de ms de medio millar de establecimientos de casinos y tragamonedas que, gracias a los procesos de amparo
Ibd., p. 73.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, 1a ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2004, p. 358.
ESPECIAL
iniciados en cualquier juzgado del pas sobre todo
en zonas alejadas de la capital operan en su lucrativo negocio sin pagar impuestos, haciendo que el
Estado pierda cientos de millones de soles. En este
rubro, inclusive, se ha generado un mercado negro, a travs del cual empresas que obtuvieron
acciones de amparo en cualquier lugar del pas,
arriendan sus recursos de amparo, para que otros
inversionistas evadan al fisco al permitirles abrir la
cantidad de salas que puedan bajo el nombre de la
empresa que originalmente obtuvo el amparo.
Con el nimo de solucionar dicha situacin, el Congreso aprob la Ley N 28946, que modifica el art.
51 del CPConst en los siguientes trminos:
Es competente para conocer del proceso de
amparo, del proceso de hbeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del
lugar donde se afect el derecho, o donde tiene
su domicilio principal el afectado, a eleccin
del demandante.
En el proceso de amparo, hbeas data y en el
de cumplimiento no se admitir la prrroga
de la competencia territorial, bajo sancin de
nulidad de todo lo actuado.
Promovida la excepcin de incompetencia, el
juez le dar el trmite a que se refieren los artculos 10 y 53 de este cdigo.
De comprobarse malicia o temeridad en la eleccin del Juez por el demandante, este (sic) ser
pasible de una multa no menor de 3 URP ni
mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Pblico, para que proceda
con arreglo a sus atribuciones. (...) (resaltado
nuestro).
ley le otorga al demandante, toda vez que, en esencia, el texto modificado por la Ley N 28946 mantiene la posibilidad de interponer la demanda de
amparo ante jueces de diferente competencia territorial, as como la potestad del demandante de determinar ante cual de estos diferentes jueces acudir, lo que en s mismo es el origen del problema.
Mediante la modificacin se pretendi atenuar el
efecto pernicioso de la anterior regla para determinar la competencia territorial estableciendo, por un
lado, que las alternativas que el demandante tiene
para elegir son nicamente entre el juez del lugar
donde se afect el derecho o el juez donde el demandante tiene su domicilio principal; y, por otro
lado, estableciendo sanciones ante la comprobacin
de malicia o temeridad en la eleccin del juez por
el demandante.
Considerar un domicilio principal implica la existencia del denominado domicilio mltiple a que se
refiere el art. 35 del Cdigo Civil. Segn esta norma, a la persona que vive alternativamente o tiene
ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Ahora,
en este caso, cmo determinar inobjetablemente
cual es el domicilio principal? Consideramos que
es una cuestin muy discutible, ms an si la norma
no define qu se entiende por domicilio principal.
Por otro lado, cmo demostrar malicia o temeridad en la eleccin del juez por el demandante?
Quin se encargara de establecer las sanciones?
Sera acaso el juez ante quien se interpuso y admiti la demanda de amparo?
Son competentes para conocer del proceso de

amparo, el juez civil territorialmente competente del lugar donde se afect el derecho o se produjo la amenaza de violacin de un derecho
constitucional.
Consideramos que la iniciativa del Poder Judicial

tendra ms eficacia, ya que propone eliminar de
raz la posibilidad de interponer la demanda de
amparo ante distintos jueces por razn de competencia territorial, estableciendo como nica regla
que la demanda se interpone ante el juez del lugar
donde se afect el derecho o se produjo la amenaza de violacin de un derecho constitucional. De
aprobarse la propuesta se acabara con la potestad
que la norma actual le otorga al demandante de
decidir, a su criterio, el juez competente territorialmente y, con ello, se impedira la manipulacin de
dicho criterio competencial para burlar la ley.
La Ley N 28946, a pesar de sus buenas intenciones, no es la solucin al mal uso de las acciones de
amparo derivada de la excesiva liberalidad en la
determinacin de la competencia territorial que la
IV. CONCLUSIONES
El Cdigo Procesal Constitucional establece dos
tipos de proceso cautelar relacionados con los
Poco despus de la aprobacin de dicha ley, el Poder Judicial present al Congreso otra iniciativa legislativa proponiendo la modificacin del primer prrafo del art. 51 del CPConst, con el siguiente texto:
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CAUTEL
UTELARES
procesos constitucionales de la libertad. El primero
de estos es un proceso cautelar ordinario, que procede en todos los casos, salvo cuando se trate de
obtener una medida cautelar frente a actos violarios
de derechos fundamentales realizados por los gobiernos locales y regionales. El segundo tipo es un
proceso cautelar especial, el cual procede contra los
referidos actos de dichos gobiernos subnacionales.
El proceso cautelar ordinario, en el cual la medida
cautelar se dicta sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo, resulta ms idneo para que se logre una
tutela judicial efectiva, ya que permite atender la
urgencia que muchas veces requiere la proteccin
de los derechos subjetivos fundamentales y evitar
que su violacin se convierta en irreparable. No
obstante, tiene algunos defectos que deberan ser
subsanados con una reforma legal.
El proceso cautelar especial, en cambio, considera un conjunto de procedimientos que lo hacen
mucho ms gravoso para el justiciable, por lo que
no resulta idneo para lograr evitar los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso principal. Lo absurdo de este tipo
de proceso cautelar es tal que, incluso, los procesos constitucionales de los cuales puede ser accesorio (el proceso de amparo, el hbeas data y el
proceso de cumplimiento) consideran un trmite
ms expeditivo. En tal sentido, la existencia de la
tutela cautelar contra las actuaciones de los gobiernos regionales y locales resulta meramente declarativa ya que, en los hechos, la misma prcticamente
no se utiliza. Es, pues, una tutela cautelar casi
inexistente.
No obstante lo evidente de lo gravoso y engorroso que resulta el proceso cautelar especial, por lo
cual no es idneo para lograr a travs de l una
tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional
36
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 573.
ha confirmado su constitucionalidad a travs de la

sentencia recada en el Exp. N 0023-2005-PI/TC.
Con ello, a pesar de lo equivocada que ha podido
ser la decisin del supremo intrprete de la Constitucin, la norma cuestionada (los prrafos tercero
y cuarto del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional) no puede ser ahora inaplicada por los
jueces en ejercicio del control difuso, como propona Samuel Abad antes de que dicha sentencia se
expida9. En tal sentido, la nica va que queda abierta para solucionar dicho entuerto legislativo es la
modificacin de la norma que pueda realizar el Congreso de la Repblica.
En tal sentido, consideramos que resulta necesario
realizar una reforma legal del art. 16 del CPConst.
que reforme de manera integral el tratamiento de la
tutela cautelar en los procesos constitucionales de
la libertad, estableciendo que, en todos los casos
(es decir, sin otorgar un tratamiento diferenciado a
los gobiernos regionales y locales), el proceso cautelar sea conocido por el mismo juez del proceso
constitucional principal; restringiendo la medida
cautelar fuera de proceso; implementando el contradictorio en materia cautelar, obviando la intervencin del Ministerio Pblico; y disponiendo que
la apelacin no debe tener efecto suspensivo.
Asimismo, consideramos necesario que se reforme el art. 51 del CPConst., referido a la competencia territorial, de modo que no exista posibilidad
alguna de que el demandante haga un mal uso de
los procesos constitucionales o de las medidas cautelares como resultado de la excesiva liberalidad
en la determinacin de la competencia territorial
que la ley le otorga al demandante, al permitirle
interponer la demanda ante jueces de diferente competencia territorial, as como la potestad del demandante de determinar ante cul de estos diferentes
jueces acudir, lo que en s mismo es el origen del
problema.
ESPECIAL
ESPECIAL
Breve anlisis de los presupuestos

para la concesin de las medidas
cautelares en los procesos
constitucionales
Alan Csar MARTNEZ MORN*
RESUMEN
Dando cuenta de los recientes cambios en materia cautelar, introducidos

por los Decretos Legislativos N 1069 (que modifica el Cdigo Procesal
Civil) y N 1097 (que modifica la Ley del Proceso Contencioso Administrativo), el presente trabajo analiza los presupuestos procesales para la concesin de las medidas cautelares prevista en el Cdigo Procesal Constitucional, los que podran ser relativizados atendiendo a la naturaleza de los procesos constitucionales, para obtener as una mejor tutela de los derechos.
I. BREVE INTRODUCCIN DE LOS PROCESOS CAUTELARES

En los ltimos cambios legislativos publicados
el 28 de junio del presente ao se han realizado
algunas variaciones trascendentes a nuestra legislacin. Al respecto, dado el tema de anlisis,
consideramos necesario sealar los cambios introducidos a dos cuerpos normativos. Uno de
ellos es el Ttulo IV, Captulo I del Cdigo Procesal Civil1, referente a la medida cautelar, el que,
de acuerdo a la modificatoria realizada al artculo 611, ahora seala con mayor precisin los presupuestos para su procedencia: 1. la verosimilitud del derecho invocado, 2. la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable; asimismo, puede observarse que la adecuacin, como presupuesto,
se encuentra establecida en el primer prrafo de
ese mismo artculo2.
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la USJB. Secretario de la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica.
Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 de junio del 2008. Es pertinente sealar que, si bien es cierto los ltimos cambios
introducidos han causado polmica en el mbito poltico, por lo que no se puede afirmar que aquellos queden estables, tambin
es oportuno sealar que ya existe consenso en nuestra legislacin respecto a los presupuestos para la concesin de las medidas cautelares, de acuerdo a un anlisis comparado de los distintos cuerpos normativos referente a los procesos que regulan.
As, es pacfico en la doctrina y en nuestra legislacin sealar que la contracautela ya no es considerada como un presupuesto
para la concesin de los presupuestos procesales, sino como un requisito para su ejecucin.
El texto anterior sealaba: El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
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As, tenemos ahora en nuestra legislacin una similitud respecto a los presupuestos para la concesin de la medida cautelar, tanto en el Cdigo Procesal Civil como en lo regulado en el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, siendo ahora la contracautela un presupuesto
para la ejecucin de la medida cautelar3 y no ya
como uno para su concesin. Entonces, siguiendo
a Juan Jos Monroy Palacios, (a) diferencia de la
medida cautelar, que es una garanta procesal que
busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin
es, si bien una garanta procesal, un mecanismo que
tiene como propsito asegurar que los daos producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno () por parte del sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar4.
Otro cambio sustancial introducido en nuestro ordenamiento puede observarse en el Decreto Legislativo N 1067, tambin publicado el 28 de junio del presente ao, que modifica ciertos artculos de la Ley N 27584, del Proceso Contencioso
Administrativo, siendo especialmente relevante el
prrafo anexado al inciso 2 del artculo 36, esto
es, referente al presupuesto de peligro en la demora, estableciendo ahora que: () no es exigible
este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a
la pensin5.
Como se aprecia, este cambio relativiza, en el mbito contencioso-administrativo, el presupuesto
procesal de peligro en la demora respecto al contenido esencial de un derecho constitucional como
es el derecho a la pensin; ello puede explicarse si
se toma en cuenta que en muchos de los casos demandados respecto de ese derecho, el recurrente
requiere de tutela urgente por parte de los rganos
jurisdiccionales dado su estado de necesidad y que
el derecho puede derivarse en irreparable.
3
4
5
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Cabra preguntarse si tambin otros presupuestos

para el otorgamiento de las medidas cautelares pueden (y deben) ser relativizados, en caso de que nos
encontremos ya no frente a un proceso contencioso-administrativo, sino en el mbito de los procesos constitucionales, sobre la base de los presupuestos establecidos en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, siendo esto lo que se buscar
establecer a continuacin.
II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
En primer trmino, cabe sealar que la finalidad de

las medidas cautelares, en trminos generales, es
asegurar la eficacia de la resolucin judicial, que
es parte del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y que forma parte de los derechos de la funcin jurisdiccional regulado en el
artculo 139, inciso 3 de la Constitucin. As, este
se presenta como un derecho continente que abarca otros derechos que forman parte de su contenido constitucionalmente protegido, siendo uno de
ellos la ejecucin de las resoluciones judiciales.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
El derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales no es sino una concrecin especfica
de la exigencia de efectividad que garantiza el
derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se
agota all, ya que, por su propio carcter, tiene
una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr.
derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una
sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de
Vide, artculo 613 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo N 1069 de fecha 28 de junio del 2008.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa, en: Monroy
Palacios, Juan Jos (Dir.), Revista Peruana de Derecho Procesal, N VIII, 2005, Palestra Editores, Lima, p. 243.
Cabe recordar que el contenido esencial del derecho a la pensin, establecido en el artculo 11 de la Constitucin Poltica del
Per, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, Caso Anicama, de fecha 12 de julio
del 2005. En este, el tribunal estableci algunos lineamientos para el conocimiento a travs del amparo del derecho a la pensin,
remitiendo los dems casos que no se encuentren incluidos en esos lineamientos a los procesos contencioso-administrativos,
lo que ha derivado en una excesiva carga jurisdiccional para dichos rganos.
ESPECIAL
la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por
el dao sufrido6.
Se advierte entonces que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales regula la funcin
jurisdiccional, por lo que es finalidad y deber de
todo rgano perteneciente a esta funcin el velar
por su proteccin garantizando que la resolucin
expedida por instancias judiciales pueda ser ejecutada conforme a lo resuelto, manteniendo as el valor justicia. En efecto, si el justiciable acude a los
rganos jurisdiccionales en busca de la proteccin
de su derecho y aquel, una vez declarado, tiene altas probabilidades de ser inejecutable, entonces sentir que el acudir a las instancias judiciales no ser
la mejor opcin para la proteccin de su derecho,
siendo ello un incentivo para la autotutela, creando
un clima social de inestabilidad jurdica7.
De all la importancia de garantizar la efectividad de
las resoluciones judiciales, siendo uno de los procesos que busca su proteccin el proceso cautelar, que
ha sido definido por Juan F. Monroy Glvez como
() el instrumento a travs del cual una de las partes litigantes, generalmente el demandante, pretende lograr que el juez ordene la realizacin de las
medidas anticipadas que garanticen la ejecucin de
la decisin definitiva, para cuando esta se produzca
()8. Dichas medidas en materia constitucional
pueden ser, como veremos ms adelante, el establecer las medidas pertinentes para que la vulneracin
del derecho fundamental cese, o el dictar las medidas correspondientes para que en caso de amenaza
cierta e inminente de un derecho fundamental aquella no llegue a concretizarse (no descartando otras
medidas que en la prctica puedan presentarse).
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7
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10
Lo importante de este apartado es sealar que la

funcin de la tutela cautelar, en trminos generales, es () evitar que la duracin del proceso que
el demandante se ve en la obligacin de iniciar para
obtener la proteccin de la situacin jurdica de
ventaja, termine por convertir en irreparable la lesin que ella sufre; o, hacerla ms gravosa; () o
permitir que se consuma la lesin que en la situacin anterior a la del inicio del proceso era una
amenaza9.
Ahora bien, en los procesos cautelares se busca que
el juez de la causa dicte las medidas pertinentes
para asegurar su finalidad, de all que esas medidas cautelares han sido definidas como () aquellos instrumentos jurdico-procesales creados y diseados con la finalidad de eliminar el peligro que
para el buen fin del proceso principal, o lo que es
igual, para la efectividad prctica de la sentencia
que pone trmino al mismo, y a travs de la cual
aquel cumple su funcin, podra derivarse del lapso de tiempo que inevitable debe transcurrir para
la tramitacin de dicho proceso y, consecuentemente, para la emanacin de la resolucin judicial definitiva ()10. Es decir, a travs de las medidas cautelares se busca proteger de manera anticipada el
resultado final de la controversia jurdica y la resolucin derivada de ella, puesto que al proteger su
resultado se garantiza a su vez la eficacia de la resolucin judicial, la que, producto del tiempo irremediable que debe seguir todo proceso principal,
puede ir disminuyendo hasta desaparecer, tornndose la resolucin judicial en ineficaz con la consecuente vulneracin del derecho al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
Exp. N 015-2001-AI/TC (acumulados), f. j. 11, publicado el 30/04/2004.

Un artculo bastante claro respecto a las medidas cautelares y la efectividad de las resoluciones judiciales es: CHINCHILLAN
MARN, Carmen. El derecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales. En: Revista de
Administracin Pblica. Centro de Estudios Poltico Constitucionales, N 131, mayo-agosto de 1993, pp. 167-189.
MONROY GLVEZ, Juan. Teora general del proceso. Biblioteca de Derecho Procesal, N 6, Juan Monroy Glvez y Juan Jos
Monroy Palacios (dis.). Palestra, Lima, 2007, p. 276.
Un texto que debe ser obligatoriamente consultado para el estudio de las medidas cautelares es: CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, traducido por Santiago Sents M. Editorial Bibliogrfica Argentina,
Buenos Aires, 1945. Esta obra de Calamandrei ha sido sealada por varios autores como uno de los primeros y mejores tratados
escritos respecto de las medidas cautelares.
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 34.
ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso cautelar civil (una aproximacin a su teora general). En: Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont. Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 28.
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Ahora bien, sin ser esta la tribude las medidas cautelares, si esna para desarrollar los caracteres
tas tenan como finalidad dejar
de las medidas cautelares11, s
sin efecto actos administrativos
Las medidas cautelaconsideramos pertinente sealar
dictados en el mbito de la leres en el proceso constitual menos dos de ellas: su instrugislacin municipal o regional,
cional es una de las tantas
mentalidad y su provisionalidad,
as como el traslado a la otra parinnovaciones que ha trado
entendindose por la primera la
te de la medida cautelar y al Miconsigo la vigencia del Cfinalidad de toda medida cautenisterio Pblico14.
digo Procesal Constituciolar, ya que esta no tiene una finaEn efecto, cuando entr en vinal [que] no ha estado
lidad para s misma, sino que ms
gencia el CPConst, el artculo 15
exento de problemas, sienbien pretende asegurar la eficacontaba con un cuarto prrafo15
do
...
el
artculo
que
lo
recia de una resolucin judicial que
gula uno de los que mayoque estableca el procedimiento
se deriva de un proceso princires crticas recibi por parde las medidas cautelares en caso
pal12. Por la segunda, en cambio,
te de la doctrina, ...
tengan como objeto actos admise entiende que toda medida caunistrativos provenientes de los
telar no es permanente sino que
rganos municipales o regionatiene un lmite temporal que es la
les. Este sealaba que:
finalizacin del proceso principal,
ya que con la resolucin final, de resultar la deDe la solicitud se corre traslado por el trmimanda estimada, aquella se constituye en materia
no de tres das, acompaando copia certificada
de ejecucin, estando el derecho ya declarado y su
de la demanda y sus recaudos, as como de la
finalidad protegida13.
resolucin que la da por admitida, tramitando
el incidente en cuerda separada, con intervenIII. EVOLUCIN DE LAS MEDIDAS CAUTEcin del Ministerio Pblico. Con la contestaLARES REGULADAS EN EL ARTCULO
cin expresa o ficta la Corte Superior resolve15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTIr dentro del plazo de tres das, bajo responsaTUCIONAL
bilidad salvo que se haya formulado solicitud
Las medidas cautelares en el proceso constituciode informe oral, en cuyo caso el plazo se comnal es una de las tantas innovaciones que ha trado
putar a partir de la fecha de su realizacin. La
consigo la vigencia del Cdigo Procesal Constituresolucin que dicta la corte ser recurrible con
cional en materia de proteccin de derechos funefecto suspensivo ante la Corte Suprema de Jusdamentales. Ello, sin embargo, no ha estado exenticia de la Repblica, la que resolver en el plato de problemas, siendo, en sus inicios, el artculo
zo de diez das de elevados los autos, bajo resque lo regula uno de los que mayores crticas reciponsabilidad.
bi por parte de la doctrina, y que se centraban prinComo se observa, inicialmente las medidas cautecipalmente en su procedimiento; esto porque su
lares contra el referido tipo de actos se iniciaban
texto original regulaba un procedimiento especial
11
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Si se desea revisar cada una de las caractersticas de las medidas cautelares, puede revisarse: HURTADO REYES, Martn.
Tutela jurisdiccional diferenciada. Serie Tesis y Monografas, N 11, Palestra, Lima, 2006, pp. 179 y ss.
Para un mejor y ms extenso desarrollo respecto de este tema recomendamos revisar a ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p.
31 y ss.
Un estudio claro respecto a la ejecucin de las ejecuciones judiciales en relacin a las medidas cautelares puede encontrarse
en: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa. Ob. cit.,
pp. 237-263.
Esta parte constituye uno de los ltimos rezagos de la intervencin del Ministerio Pblico en los procesos constitucionales ya que
anteriormente, como se encontraba regulado los procesos constitucionales, el dictamen fiscal era necesario en este tipo de
procesos, todo lo cual fue restringido con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional.
Dicho prrafo no se encontraba establecido en el anteproyecto alcanzado al Congreso por el grupo de profesores que crearon el
Cdigo Procesal Constitucional de all su crtica posterior. El anteproyecto puede observarse en: ABAD YUPANQUI, DANS
ORDEZ, EGUIGUREN PRAELI, GARCA BELAUNDE, MONROY GLVEZ y OR GUARDIA. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2004, pp. 95 y ss.
ESPECIAL
como primera instancia ante las salas superiores
las que actuaban como segunda instancia del proceso principal siendo la segunda instancia la Corte Suprema de la Repblica que nunca conocera
el proceso principal. Adems, prevea que la apelacin contra dicha medida cautelar sea concedida
con efectos suspensivos, lo que implicaba en la
prctica que sea inejecutable dada la eficacia inmediata de los procesos constitucionales cuando
aquella es estimada en primera instancia.
civilizacin del proceso, se hace ms intolerable

construir cualquier forma de tutela jurisdiccional
que pueda ser brindada a travs de un procedimiento que no se estructure bajo el elemental principio
de que el juez nada debe poder resolver si es que
previamente no ha dado la oportunidad a ambas
partes de ser odas17.
Quienes incorporaron el cambio en el Congreso no se dieron cuenta que conforme a la

nueva regulacin, cuando acaba el proceso de
amparo, o por lo menos cuando se expida la
sentencia de primer grado, que tendr ejecucin inmediata con prescindencia de que haya
sido impugnada, el trmite de la medida cautelar no tendr ninguna importancia. Sin saberlo, condenaron a la medida cautelar a su inutilidad, tal vez sin advertir que el nuevo cdigo
cambia todo el sistema procesal referido a los
procesos constitucionales, por lo que mantener escombros de aquella deviene en disfuncional, en tanto no se puede seguir regulando
la ancdota16.
Debemos remarcar, sin embargo, que en la realidad nacional el traslado a la otra parte significara
poner sobre aviso al posible ejecutante de la medida cautelar que se pretende ejecutar, lo que en la
mayora de casos implicara que eluda su responsabilidad realizando medidas dirigidas a evitar que
se lleve a cabo dicha ejecucin y que aquella termine siendo inviable, lo que adems resultara un
despropsito en los procesos de proteccin de los
derechos fundamentales. Por otra parte, en lo referente a los objetivos que se desea conseguir con la
regulacin de las medidas cautelares en ese tipo de
procesos, podemos sealar que el traslado a la otra
parte podra prolongar an ms el tiempo de vulneracin del derecho fundamental que se busca
tutelar o que dicha transgresin se convierta en irreparable, de ser el caso, lo que lleva a concluir que
en nuestro sistema actual, tal y como es seguido, el
traslado de las medidas cautelares para su posterior contradiccin podra resultar cuando menos
inconveniente.
Adems de lo sealado, tampoco ha dejado de ser

controversial el traslado de la medida cautelar a la
otra parte, a fin de que formule contradiccin, as
como tambin el traslado al Ministerio Pblico para
que expida su respectivo dictamen. Para una parte
de la doctrina aquello podra colisionar con la efectividad inmediata que deben contener las medidas
cautelares, sin embargo, tambin se ha afirmado
que el contradictorio es parte esencial de cualquier
proceso, y que la medida cautelar no puede ser
ajeno a ello. As, por ejemplo, Eugenia Ariano
Deho ha concluido, luego de realizar una exposicin respecto del procedimiento de las medidas
en pases como Alemania, Italia y Espaa, que
() El contradictorio es la esencia del proceso y
de la jurisdiccin. Y mientras ms se avanza en la
El artculo 15 del CPConst., respecto a estos extremos, fue materia de pronunciamiento por parte del
Tribunal Constitucional en el Exp. N 023-2005PI/TC, publicada el 23 de noviembre del 2006.
En dicha sentencia el tribunal tuvo la oportunidad
de declarar la inconstitucionalidad del artculo en
mencin lo que era ya opinin uniforme por parte de la doctrina por lo menos respecto del procedimiento de las medidas cautelares contra los
actos administrativos de los rganos municipales
y regionales, as como sentar su posicin respecto
de los dems puntos controvertidos sealados en
ese artculo y propuestos por la doctrina. Sin embargo, el mximo intrprete concluy con la constitucionalidad de dicha disposicin, sealando bsicamente que:
Aquello fue observado por los autores intelectuales del cdigo, los que enfatizaron respecto de este
punto que:
16
17
Ibd., p. 47.
ARIANO DEHO, Eugenia. La sentencia Exp. N 0023-2005-PI/TC: cuando las garantas procesales valen solo para algunos.
En: Palestra del Tribunal Constitucional. Edgar Carpio Marcos y Pedro Grndez Castro (directores). Ao 1, N 12, diciembre de
2006, Lima, p. 401.
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() el legislador tiene la potestad de regular
el procedimiento cautelar en procesos como el
amparo, en tanto no desnaturalicen la esencia
de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las propiedades que caracterizan a este tipo
de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios
irreparables que se podran ocasionar por el
ejercicio de una administracin de justicia indiferente ante la proteccin de los bienes constitucionales, que encuentran su sustrato en la
realidad constitucional misma, lo que trae como
principal consecuencia una afectacin a las
competencias legtimas de los gobiernos locales y regionales18.
No obstante la declaracin de constitucionalidad
sentada por el Tribunal Constitucional, el propio
legislador decidi la modificacin de dicho artculo, suponemos que dadas las crticas respecto
a la regulacin all sentada, as como la inejecutabilidad ya sealada, procediendo a expedir Ley
N 28846, de fecha 24 de diciembre de 2006. La
18
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42
norma establece la tramitacin de las medidas cautelares ante el juez de primera instancia y su apelacin a la Sala Superior correspondiente en caso que
ese tipo de medidas se encuentre dirigidas contra
actos derivados de la administracin municipal o
regional, dejando, sin embargo, subsistente la apelacin con efecto suspensivo as como el traslado a
la otra parte, y agregando adems, en el primer prrafo, la apelacin con efectos suspensivos en caso
de que se traten de medidas cautelares que declaren
la inaplicacin de normas legales autoaplicativas19.
IV. PRESUPUESTOS PARA LA CONCESIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
(ESTUDIO BASADO EN EL ARTCULO
15 DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
El Cdigo Procesal Constitucional, en el primer
prrafo de su artculo 15, ha establecido tres requisitos que se debe de cumplir copulativamente
para la procedencia de las medidas cautelares20.
Aquellos son:
FJ. 58, Exp. N 0023-2005-PI/TC. La posicin establecida por el Tribunal Constitucional no ha estado exenta de duras crticas.
Entre ellas, resalta lo sealado por ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 389 y ss.
Ley N 28946, que modifica el artculo 15 CPConst.
Artculo 15.- Medidas cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de
cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la
pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se
trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la
apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida
solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el
orden pblico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada de la
demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con
intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta, el juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo
responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la
Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
Este artculo tiene su antecedente en el artculo 36 de la Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo,
el cual establece:
Artculo 36.- Requisitos
La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr
la eficacia de la decisin definitiva, siempre que:
1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber
ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presuncin de legalidad del acto administrativo,
sin que este ltimo impida al rgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.
2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.
ESPECIAL
a) La apariencia del derecho.
b) El peligro en la demora.
c) Que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
Como ya hemos tenido oportunidad de sealar, los
primeros dos presupuestos han sido ampliamente
desarrollados por la doctrina. El tercer presupuesto, sin embargo, se trata de un requisito que, al
menos en nuestra doctrina constitucional, todava
se encuentra en pleno desarrollo, debiendo en este
apartado por lo menos dejar establecido los parmetros a tener en cuenta por parte del juzgador a
fin de poder declarar procedente una medida cautelar fundada en Derecho.
1. La apariencia del derecho o fumus bonis iuris
Este requisito consiste en () que deben existir
elementos de juicio suficientes que hagan prever
al menos la posibilidad de que el recurrente en el
proceso constitucional obtendr un fallo definitivo
a su favor ()21, esto es, no se exige la certeza
absoluta, pero s una alta probabilidad del derecho
solicitado, lo que debe ser evaluado por el juez con
criterio de razonabilidad y ponderacin entre la
probabilidad demostrada por el accionante y la
medida cautelar solicitada, previendo el dao que
se puede causar o, en el caso constitucional, teniendo en cuenta la proteccin del derecho que se busca tutelar y se alega como vulnerado.
Al referirnos a los elementos de juicio suficientes

no se est refiriendo a la certeza que debe llevar un
juicio de cognicin, sino se refiere a probabilidades, las cuales deben ser extradas de una valoracin superficial de los medios probatorios, y de los
hechos esgrimidos que son utilizados al plantear la
medida cautelar, ello, en la medida que no se requiere realizar un anlisis profundo, esto es (.)
supone que el magistrado, con los hechos que alega el peticionante y a la luz de los elementos que
21
22
23
agrega para acreditar los extremos invocados, trasciende de la mera posibilidad, en el adelantado
conocimiento de la cuestin, para situarse en una
verdadera probabilidad de la existencia del derecho en el que se funda la pretensin y sobre su pertinencia22.
Tratndose de derechos fundamentales que se encuentran en juego, nos parece sin embargo, que lo
esencial en la apariencia del derecho no es que el
actor demuestre ser titular del derecho vulnerado si
bien es un requisito necesario sino, adems que
se tenga la verosimilitud de que el acto que se reclama sea atentatorio del derecho protegido, esto
es, que el juez tenga la meridiana conviccin de
que el acto reclamado vulnere o amenace el derecho que se busca proteger.
Ello debe ser as en la medida en que lo que se
busca con los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos fundamentales frente a su
vulneracin o amenaza, siendo necesaria la existencia de aquellos para su procedencia ante los rganos jurisdiccionales, constituyendo la existencia
de tal vulneracin o amenaza tan necesaria como
demostrar ser titular del derecho alegado.
De all que se afirme que en los procesos constitucionales el rgano jurisdiccional tiene la posibilidad de sealar la medida cautelar de innovar, amparado en el artculo 682 del Cdigo Procesal Civil y la medida de no innovar (artculo 687 del mismo cdigo23), siendo la primera la posibilidad que
tiene el juez de dictar medidas a fin de que se repongan los hechos al estado anterior a la vulneracin del derecho o, en el segundo caso, de dictar
las medidas necesarias para evitar la vulneracin
de ese derecho: () en el caso que el acto agresor
de un derecho constitucional no se haya consumado del todo, significar que lo que falte para su consumacin no deber producirse. Esto supondr no
alterar la situacin existente al momento de solicitar la medida de suspensin del acto que arremete
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 417
GARCA PULLES, Fernando. Medidas cautelares autnomas en el contencioso administrativo. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 110.
Este artculo ha sido modificado mediante el Decreto Legislativo N 1069, de fecha 28 de junio del presente ao, siendo su texto
actual, el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la
situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las
personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se conceder solo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley.
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Asimismo, nos parece pertinencontra el derecho constitucional.
te sealar que el presente requiY esto alude necesariamente a
sito no puede ni debe ser relatiuna medida de naturaleza no in... no puede descarvizado a diferencia del peligro
novativa24. No obstante ello, no
tarse la proteccin de
puede descartarse la proteccin
en la demora en la concesin de
los derechos fundamende los derechos fundamentales a
la medida cautelar en procesos
tales a travs de otras
travs de otras medidas que no
contenciosos-administrativos,
medidas que no se ense encuentren legislativamente
referido al contenido esencial del
cuentren legislativadesarrolladas, por lo que tambin
derecho a la pensin, como ya
mente desarrolladas,
nos debemos referir a las medinos hemos referido frente a la
por lo que tambin nos
das cautelares innominadas sienproteccin de los derechos fundebemos referir a las
do () aquellas no previstas en
damentales, pues lo contrario pomedidas cautelares inla ley, que puede dictar el juez
dra resultar en una transgresin
nominadas ...
segn su prudente arbitrio, antes
desmedida de los derechos del
o durante el curso del proceso,
demandado, es decir, si se precon el objeto de prevenir que
tende afirmar que el presente prepueda quedar ilusoria la ejecusupuesto solo requiere la posicin del fallo o cuando hubiere
bilidad y no la probabilidad
fundado temor de que una de las partes pueda caude una sentencia estimatoria, entonces puede darse
sar lesiones graves o de difcil reparacin al dereel caso que la carga de la prueba por parte del recucho de la otra25.
rrente respecto del derecho reclamado sea poco convincente y que el juez de la causa termine otorganUn ltimo punto a tratar respecto de este presudo medidas cautelares que a la postre sean extinpuesto est referido a la cancelacin de la medida
guidas, causando un perjuicio desproporcional, en
cautelar toda vez que, mientras el Cdigo Procesal
todo sentido, al demandado.
Civil seala en su artculo 630 que Si la sentencia
en primera instancia desestima la demanda, la me2. El peligro en la demora o periculum in
mora
dida cautelar queda cancelada de pleno derecho,
aunque aquella hubiere sido impugnada; por su
Para este requisito () deben existir indicios claparte, el Cdigo Procesal Constitucional se refiere
ros para pensar que de esperarse a obtener el fallo
a sentencia firme, esto es, que la medida cautelar
definitivo en el proceso constitucional, se agravano se agota con la resolucin de primera instancia,
ra considerablemente de modo irreparable, la salsino que se debe esperar hasta el trmino del provacin del derecho constitucional involucrado27.
ceso para que la medida cautelar deje de surtir efecEste principio se encuentra en relacin directa con
tos. Aquello, si bien se puede explicar en razn de
la finalidad de las medidas cautelares, pues medianque lo que se protege en este tipo de procesos son
te dicha medida se busca que el perjudicado con la
los derechos fundamentales, los que merecen mavulneracin o amenaza del derecho no se vea tamyor proteccin que cualquier otro derecho, sin embin afectado con un proceso judicial extenso, sino
bargo, desde la ptica procesal puede sealarse que
que encuentre una tutela rpida y eficaz por parte
con la sentencia desestimatoria de primera instandel rgano jurisdiccional para la proteccin de su
cia desaparece la apariencia del buen Derecho, por
derecho.
lo que no se puede hablar de la vigencia de una
La doctrina ha sealado que este requisito no se remedida cautelar si uno de sus presupuestos ya no
fiere a la probabilidad del dao que puede causar la
se encuentra vigente26.
24
25
26
27
44
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 419.

RENGEL ROMBERG, Arstides. Medidas cautelares innominadas. En: MONROY PALACIOS, Juan Jos (dir.). Revista Peruana de Derecho Procesal. N IX, 2006, Palestra, Lima, p. 493.
El problema planteado pertenece a una excelente disertacin que realiza PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 85, sentando
su posicin crtica a lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, segunda reimpresin, Lima, 2005, p. 157.
ESPECIAL
demora del proceso, sino que debe exisitir cierta
inminencia, es decir, que el juzgador tenga la certeza de que la demora en que puede incurrir el proceso traiga indefectiblemente consigo que el dao
se produzca o que aquel contine con sus efectos
lesivos. Entonces, (...) [n]o es por ello cualquier
temor de dao jurdico sino que se trata de un temor de dao jurdico calificado, pues para el dictado de una medida cautelar se requiere que el riesgo
sea inminente, lo que justifica la urgente necesidad
de que se dicte una medida cautelar. La inminencia
no es cualquier evento que puede ocurrir en el futuro, sino que es un elemento que supone que la
situacin que se describe como peligro en la demora est por ocurrir o est ocurriendo28.
Ahora bien, respecto al peligro en la demora, el
Tribunal Constitucional en el Exp. N 0023-2005AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006, ha sealado que:
Si bien la carga de la prueba recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmacin
a nivel de los procesos constitucionales, pues
de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables29.
La discusin respecto a este punto se centra en la
irreparabilidad del dao como una exigencia para
la procedencia de la medida cautelar, siendo que
una parte a la doctrina ha sostenido que tal exigencia, junto con la inminencia, puede acarrear que
determinados actos no puedan ser pasibles de ser
tutelados mediante las medidas cautelares. As, se
ha sealado que: () [l]a consideracin del dao
como inminente es ya suficiente justificacin como
para que se dicte una medida cautelar, pero si a
ello le agregamos el hecho de que el dao que se
28
29
30
31
32
quiere evitar sea, adems, irreparable, lo que estamos haciendo en realidad es incrementar las exigencias de calificacin que debe tener el dao para
que proceda el otorgamiento de una medida cautelar ()30.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ya ha sealado expresamente qu debe entenderse por cierta
e inminente realizacin siempre dentro de los casos de amenaza a algn derecho fundamental, siendo as que: () [c]ierta, ha dicho este tribunal,
quiere decir posible de ejecutarse, tanto desde un
punto de vista jurdico como desde un punto de
vista material o fctico. Y con la exigencia de que
la amenaza sea tambin de inminente realizacin,
este tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercana en el tiempo; es decir, actualidad
del posible perjuicio cuya falta de atencin oportuna hara ilusoria su reparacin ()31. Ello quiere
decir que ante la amenaza de vulneracin de un
derecho fundamental, la medida cautelar solo puede ser procedente si aquel se encuentra incluido
dentro de lo establecido por cierta e inminente realizacin, caso contrario, dicha medida debe ser declarada improcedente.
Adicionalmente, debemos referirnos a las dos configuraciones que puede tener el presupuesto de
peligro en la demora:
Peligro de infructuosidad: que se refiere al peligro que pudiera existir de la desaparicin de
los mecanismos necesarios para la eficacia de
la sentencia, por la demora del proceso.
Peligro de retardo de la providencia jurisdiccional: Siendo aquel el temor que surge ante la
ineficacia de la sentencia, por el solo hecho de
la demora del proceso jurisdiccional32.
Todo ello nos lleva a concluir que el presente presupuesto s es pasible de ser relativizado cuando se
trata de la proteccin de los derechos fundamentales, y esto es as en la medida que el tiempo del
PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 41.

Fundamento 52. b) del Expediente N 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006. El tribunal transcribe en esta parte cita
a MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATES, Jos. Amparo constitucional y proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p.
426.
PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 45.
Fundamento 30, del Exp. N 07339-2006-AA/TC, publicado el 25 de junio del 2007.
Dichos requisitos son tomados por Giovanni Priori citando a Calamandrei. Ob. cit., p. 50
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proceso termina siendo, en muchas ocasiones, enemigo de la justicia, dndose incluso casos en que
la sentencia es expedida cuando el derecho ya fue
vulnerado y el dao se torn irreparable, incluso
por fallecimiento del recurrente; por eso, puede
afirmarse respecto a este presupuesto que los jueces deben ser ms asequibles, a diferencia del primer presupuesto que debe significar una valla ms
alta para el otorgamiento de la medida cautelar.
3. Que el pedido cautelar sea adecuado
o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin
Por este ltimo requisito se entiende que () la
medida cautelar debe ser idnea para poder garantizar la eficacia de la sentencia que ampare determinada pretensin. La relacin entre medida cautelar y pretensin planteada en la demanda es de
idoneidad, y a ello se refiere la adecuacin, como
presupuesto de las medidas cautelares ()33. En
tal sentido, la medida cautelar deber ser proporcional a la finalidad que se busca: la proteccin del
derecho fundamental; por ello, su objetivo final
debe ser el de aplicar los medios idneos para la
proteccin del derecho fundamental, de ser este
amenazado o encontrarse vulnerado; aplicar los
actos correspondientes para retrotraer los hechos
al estado anterior de su vulneracin hasta que se
otorgue el fallo definitivo, siendo que un pronunciamiento que no tenga por finalidad dichos objetivos terminara por desnaturalizar lo que se busca
proteger con la medida cautelar.
El Tribunal Constitucional lo ha definido as:

Este presupuesto exige que el juzgador deba
adecuar la medida cautelar solicitada a aquello
que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o
derechos de la parte demandada o en todo caso,
dictar la medida que resulte proporcional con
el fin que se persigue34.
33
34
35
36
37
46
Adems, dentro de este presupuesto para la doctrina existen dos ms que son la base para la concesin de la medida cautelar, siendo estos: la congruencia y la proporcionalidad35.
Por congruencia se entiende () la exigencia de
que medie identidad entre la materia, partes y hecho de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto
por la decisin jurisdiccional que dirima ()36; esto
es, que la medida cautelar solicitada guarde estricta
relacin con el derecho fundamental que se busca
tutelar o con los mecanismos necesarios para su proteccin. Nos referimos a la medida cautelar solicitada y no otorgada (como lo seala parte de la doctrina), porque no debemos perder la perspectiva que
nos estamos refiriendo a un presupuesto para la concesin de la medida cautelar, por lo que, mediante
el anlisis de aquel, se apreciar su procedencia y
no la manera de cmo debe aplicarse. Entonces, el
anlisis de procedibilidad respecto a la congruencia que se encuentra inmerso en el presupuesto de
adecuacin, parte por el anlisis de la identidad de
los sujetos procesales, los elementos que sustentan
la presunta vulneracin del derecho tutelado, y el
objeto para el otorgamiento de la medida cautelar
conforme a lo solicitado y al dao causado.
Por la proporcionalidad, en cambio, se busca que
ni la medida cautelar otorgada debe ser tan limitada que haga imposible la proteccin del derecho
que se busca tutelar, ni tan extensa que cause un
perjuicio desmedido al ejecutado. Al referirnos a
la proteccin de derechos fundamentales no podemos hablar de una calificacin cuantitativa37 de la
medida cautelar, sino cualitativa, es decir, lo que
debe analizarse es si los medios solicitados y que
se pretenden otorgar con la medida cautelar son
suficientes para asegurar la proteccin del derecho
fundamental.
Debemos remarcar en este punto que la discrecionalidad del juzgador, si bien puede entenderse como
Ibd., p. 87.
Fundamento 52. c) del Exp. N 0023-2005-AI/TC, publicado el 1 de enero del 2006.
Se puede encontrar un desarrollo respecto de este presupuesto en: MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin
de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 186-199.
DE LOS SANTOS, Mabel. Postulacin y flexibilizacin de la congruencia (su anlisis con relacin al Cdigo Procesal Civil
Peruano). En: MONROY PALACIOS, Juan Jos (dir.) Revista Peruana de Derecho Procesal. N IX, 2006, Palestra, Lima, p. 493.
Juan Jos Monroy Palacios seala por la proporcionalidad () de una calificacin cuantitativa y no cualitativa en la correlacin
necesaria que debe existir entre la medida otorgada y el objeto que esta busca asegurar. Por ello mismo es que debemos indicar
que este elemento solo se puede identificar en medidas cautelares que tengan como finalidad la aseguracin de situaciones
jurdicas con contenido patrimonial (). MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Ob.
cit., p. 191.
ESPECIAL
amplia, se encuentra limitada a lo solicitado por la medida cautelar para
la proteccin del
derecho fundamental que se pretende tutelar, siendo esta la finalidad
principal de todo
proceso constitucional de control
concreto, de lo que
el proceso cautelar
derivado no puede
ni debe desprenderse. No obstante,
tambin debemos
precisar que el lmite a la discrecionalidad del juez
respecto de la medida cautelar solicitada tambin
debe partir por brindar los mecanismos necesarios
de proteccin del derecho fundamental que se busca tutelar, por lo que la decisin del juez se encontrar restringida solo si la medida solicitada es suficiente como para asegurar la proteccin de ese
derecho; de lo contrario el juez tendr la facultad
con el fin de brindar mayor proteccin de conceder otros mecanismos de proteccin, si ellos serviresen para el mejor resguardo del derecho amenazado o vulnerado.
... el requisito de la
adecuacin para la proteccin de derechos fundamentales no se puede ver restringido a lo
solicitado por el recurrente, pues este puede
devenir en insuficiente
para la mejor proteccin
del derecho, quedando
a discrecin del juzgador el anlisis de otros
medios de proteccin
urgentes que puedan
brindarse.
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V. A MODO DE CONCLUSIN
En el presente trabajo hemos analizado los presupuestos procesales para la concesin de la medida
cautelar en caso de que se pretenda resguardar derechos fundamentales. De lo desarrollado se puede
desprender, como conclusin, que a diferencia del
primer presupuesto verosimilitud del derecho, que
requiere una exigencia al recurrente de probabilidad que no puede ser matizada, el segundo requisito s se encuentra relativizado cuando se trata de la
proteccin de derechos fundamentales, no solo por
lo establecido por el legislador en otro tipo de procesos (como el contencioso-administrativo), sino a
partir de comprender que la demora es, por lo general en nuestro contexto, la mayor causal para la irreparabilidad de los derechos fundamentales, siendo
que los jueces deben actuar con un menor criterio
de rigurosidad respecto de este segundo requisito.
Otra conclusin a la que se puede arribar es que el
requisito de la adecuacin para la proteccin de derechos fundamentales no se puede ver restringido a
lo solicitado por el recurrente, pues este puede devenir en insuficiente para la mejor proteccin del
derecho, quedando a discrecin del juzgador el anlisis de otros medios de proteccin urgentes que
puedan brindarse. Asimismo, se encuentra un lmite
en el perjuicio que se puede causar el ejecutado, y
ya que este no puede ser un perjuicio desmesurado,
deber establecerse otros mecanismos de proteccin
que puedan ser menos gravosos para su parte.
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ESPECIAL
ESPECIAL
Regulacin de las medidas

cautelares en el Cdigo Procesal
Constitucional y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Mario G. CHVEZ RABANAL*
RESUMEN
En el presente artculo se hace un recuento sobre los antecedentes y la

evolucin de las medidas cautelares en la legislacin procesal constitucional, explicando tambin las implicancias de la actual regulacin contenida en el Cdigo Procesal Constitucional y exponiendo la concepcin
que tiene el Tribunal Constitucional sobre estas medidas.
I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La institucin de las medidas cautelares y su procedencia en los procesos constitucionales tienen su
origen inmediato en el artculo 31 de la Ley de
Hbeas Corpus y de Amparo, Ley N 235061, el
mismo que despus de tres modificaciones y una
incorporacin2 sealaba lo siguiente:
Artculo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta,
*
1
2
costo y riesgo del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al
reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino
de un da, tramitando el pedido como incidente
en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o
ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad.
La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la
Corte ser recurrible en doble efecto ante la
Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la mencin de Derecho Constitucional
y Derechos Humanos en la misma casa de estudios.
Publicada el 8 de diciembre de 1982.
La primera modificatoria se produjo con la Ley N 25011, publicada el 8 de febrero de 1989, cuyo texto sealaba: Artculo 31.A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin
del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitado el pedido como incidente
en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior
resolver, dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o, en su caso, la Corte, ser
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo
responsabilidad.
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instancia superior, la que resolver en el plazo
de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica
la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo.
En esta primera etapa se puede caracterizar a las
medidas cautelares otorgadas en el marco de los
procesos constitucionales como medidas no muy
eficaces. La regulacin que se hizo en la legislacin de Amparo y Hbeas Corpus, Ley N 23506,
debido bsicamente por las modificatorias introducidas3, permiti que las medidas cautelares no
tengan eficacia inmediata para garantizar una adecuada proteccin de los derechos constitucionales
vulnerados o amenazados, o la irreparabilidad de
los mismos.
As, fue una constante que en las modificatorias introducidas, salvo en la realizada por la Ley
N 253984, la medidas cautelares otorgadas no fueran de eficacia y de cumplimiento inmediato, en
tanto que, de existir apelacin sobre la medida concedida que en la generalidad de los casos ocurri la apelacin era concedida con efecto suspensivo, de tal manera que la decisin adoptada y
el mandato contenido en la resolucin de la medida cautelar no era cumplida ni verta sus efectos
sobre los actos u omisiones lesivos de los derechos,
quedando en suspenso su eficacia hasta que la Corte
Superior confirme la medida cautelar otorgada. Y
en su defecto, de revocarse la medida cautelar, la
50
situacin de indefensin alegada en la demanda se

mantena, sin que en el lapso del proceso ocurra
algn tipo de variacin o modificacin sobre la conducta del demandado. El cual se mantena en la
seguridad de que a pesar que exista una medida
cautelar favorable en primera instancia a favor del
demandante, esta no podra hacerse cumplir, en tanto la misma para ser de obligatorio cumplimiento
tendra que ser confirmada ulteriormente por la Sala
Superior.
As, se demostraba que las modificatorias introducidas sobre las medidas cautelares en los procesos
constitucionales antes que tener una vocacin a
favor de los derechos constitucionales, tena la tendencia de proteger ms las situaciones jurdicas o
intereses de la parte demandada. Evidenciando una
clara actitud en contra de la imparcialidad y labor
de los jueces en la administracin de justicia y en
la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona. Situacin que se puede explicar, entre
otros aspectos o factores, a partir de tener en cuenta que el contexto en el cual se crean estas modificatorias es durante la dcada de los 90, donde se
viva en un rgimen dictatorial cvico-militar, tendiente a priorizar las razones de Estado por sobre
los derechos subjetivos de los ciudadanos reconocidos por la Constitucin.
La medida cautelar, regulada en la legislacin de
Hbeas Corpus y Amparo, y sus modificatorias,
adoptando algunas figuras del Cdigo de Procedimientos Civiles5, y siguiendo la institucin del proceso cautelar regulado principalmente en el Cdigo
El artculo 31 primigenio de la Ley N 23506 estableca nicamente que: A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez
podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los considere procedentes.
La Ley N 25398 fue publicada el 9 de febrero de 1992 y la modificatoria introducida sealaba: Artculo 31.- A solicitud de parte
y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio
origen al reclamo.
La resolucin que dicte el juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en un solo efecto, conservando su eficacia la medida que
dispone la suspensin del acto violatorio o la amenaza, en tanto no sea revocada.
En el Cdigo de Procedimientos Civiles exista la figura del Embargo Preventivo, encontrndose regulado en el Ttulo XI de la
Seccin Primera: Disposiciones Aplicables a todo Procedimiento. En lo concerniente a los requisitos para la concesin del
embargo preventivo en el presente Cdigo se exiga (artculo 227): 1 la solicitud se funde en instrumento o en actuados judiciales que acrediten verosmilmente la existencia de la obligacin; y 2 que la obligacin no se encuentre suficientemente garantizada. Asimismo, (artculo 234) se dispona que en los juicios sobre propiedad, puede embargarse preventivamente la cosa que
es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiere motivo
fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro de la cosa, de tal manera que (artculo 236) siempre que el juez estime
procedente la solicitud de embargo preventivo, lo decretar en el da, expresando la suma por la que se dicta y los bienes en que
ha de recaer; y se llevar a efecto sin previa citacin, ni audiencia del deudor, y sin admitirle en el acto oposicin alguna. De tal
manera (artculo 241) ejecutado el embargo, se admitir la apelacin que se hubiese interpuesto contra el auto que lo orden. Si
formula el deudor oposicin, se sustanciar despus de ejecutada la medida, por los trmites prescritos para los incidentes y no
procediendo en ningn caso contra la Hacienda Pblica (artculo 245).
ESPECIAL
Procesal Civil vigente a partir de julio de 1993, requerir para su otorgamiento los requisitos sealados, principalmente, en el artculo 611 del citado
Cdigo Procesal Civil consistentes en la verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y que la
medida adoptada sea adecuada para garantizar la
pretensin de la demanda.
Asimismo, en la medida de suspensin del acto violatorio, como lo nombrara la Ley N 23506 a la
medida cautelar, el solicitante se obliga a reparar o
resarcir cualquier dao que pudiera o podra generarse por el otorgamiento de la medida cautelar en
desmedro del patrimonio o bienes del demandado,
sin necesidad que ofrezca una contracautela para
la concesin de la medida cautelar, como se exige
para la ejecucin de la medida cautelar en el Cdigo Procesal Civil en su artculo 613.
La regulacin hecha en el artculo 31 indicara que
solo se tratara de medidas de no innovar, pero en
la realidad a partir del tratamiento jurisprudencial
que se le otorg tambin se concedieron medidas
de innovar6.
De otro lado, el trmite establecido para las medidas cautelares no fue el ms propicio para garantizar una tutela urgente de los derechos constitucionales, si bien primigeniamente no se precis el trmite a seguir, con las modificatorias introducidas,
salvo la realizada por la Ley N 25398, la solicitud
de medida cautelar se corra traslado a la otra parte
(eliminado la figura de inaudita pars) y la apelacin se conceda con efecto suspensivo.
Asimismo, a partir de la vigencia de la Ley N 25433
se facultaba al Ministerio Pblico para dictaminar
en las solicitudes cautelares seguidas en el marco
de los procesos constitucionales de Amparo, Hbeas
Data y Cumplimiento. De tal manera, con la contestacin de la solicitud cautelar o vencido el plazo para
hacerla se enviaba el cuaderno cautelar al Ministerio Pblico para el dictamen correspondientes, la
6
7
8
9
opinin emitida por el Fiscal serva como un criterio orientador a tener en cuenta por el juez en el
momento de resolver la solicitud cautelar, sin que
el mismo sea vinculante para el juez.
As, dada la situacin de la medida cautelar en la
legislacin de Hbeas Corpus y Amparo, y no contando con las caractersticas propias de una medida de urgencia, de eficacia inmediata. Se haca necesaria su reforma y reformulacin.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31
de mayo de 2004, y vigente a partir del primero de
enero del 2005, en su gestacin atraves por dos
etapas. La primera etapa responde a una iniciativa
acadmica y la segunda etapa corresponde a la iniciativa legislativa multipartidaria a raz de la publicacin del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional (en adelante Anteproyecto)7.
1. Anteproyecto de Cdigo Procesal
Constitucional
Sus antecedentes se remontan a la dcada de los
90. La propuesta, sensu strictu, no sali de los predios del propio Congreso; sino que fue una Comisin que por propia iniciativa se autoconvocaron
en 1994 y que luego fue instalada en 1995. Esta
comisin, oficialmente reconocen que la idea original naci de Juan Monroy Glvez y que a ella se
sumaron Domingo Garca Belaunde, Francisco
Eguiguren Praeli, Jorge Dans Ordez, Samuel
Abad Yupanqui y Arsenio Or Guardia8.
De acuerdo con las versiones actuales y que de por

s se explica esta Comisin, al elaborar el Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, tenan
los siguientes objetivos9:
a) Sistematizar una legislacin que ya para esa
poca estaba dispersa, y lo sigui estando por
varios aos; y
ESPINOSA-SALDAA BARREDA, Eloy. Notas sobre la Medida Cautelar en el Amparo Peruano. En: Jurdica. Ao 1, N 3,
lunes 24 de mayo de 2004, p. 5.
Cfr. ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, Jos F. En tres anlisis: El primer Cdigo Procesal Constitucional del
mundo. Su ter legislativo y sus principios procesales. En: PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (coordinador). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belande. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional,
T. I. Lima.
Ibd., p. 288.
Ibd., p. 289.
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b) Actualizar la terminologa, los conceptos y el enfoque, no solo teniendo en cuenta los avances de
la moderna doctrina, sino, sobre todo, la experiencia jurisprudencial de los ltimos veinte aos.
El Anteproyecto, en sus grandes lineamientos
estuvo listo en 1996. Sin embargo, el original
entusiasmo fue ciertamente eclipsado por el clima autoritario de Alberto Fujimori, sumado a
una total indiferencia. Luego vino el periodo de
la transicin poltica. El Anteproyecto circul
en copias a una gran cantidad de abogados, jueces, fiscales y a un grueso de profesores integrantes de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional, as como a entidades representativas que hicieron desde sus perspectivas,
aportes que la comisin iba incorporando. En
mrito a ello, el Anteproyecto segua depurndose y mejorando; con una versin notablemente corregida y ampliada se publica en octubre
del 2003 bajo el sugestivo ttulo de Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y Legislacin Vigente Igualmente y a nivel extranjero,
dicho Anteproyecto tambin se divulga en la
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional que circul en Sevilla en diciembre del 2003, con ocasin del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional10.
En lo que respecta a nuestro tema, el Anteproyecto
del Cdigo Procesal Constitucional elaborado por
el grupo de profesores, en su artculo 15 regulaba
la institucin de la medida cautelar en los siguientes trminos:
Se pueden conceder medidas cautelares en los
procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia
del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento
de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisin final.
10
11
12
52
El juez al conceder la medida atender al lmite

de irreversibilidad de la misma.
En todo lo no
previsto expresamente en el
presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto
en el Ttulo IV
de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,
628, 630, 636, y
642 al 672.
El texto sobre las medidas cautelares que aprob el

Congreso recoga en gran
medida el mismo tenor del
artculo 15 del Anteproyecto
de Cdigo Procesal Constitucional ..., salvo por la modificacin introducida en el ...
proceso cautelar en los casos que se impugnen los actos emanados de los gobiernos regionales y locales.
En el citado dispositivo legal se puede observar que

el grupo de profesores, como se aprecia en la Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Cdigo
Procesal Constitucional (artculo 15), resaltaban
que las medidas cautelares reguladas y diseadas
por ellos se hacan a partir de optar por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la
doctrina aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla11. Como se aprecia, no se estableca o se creaba un procedimiento especial adicional, o diferenciado, para la concesin de las
medidas cautelares.
En esta direccin, sealara Domingo Garca Belaunde que se regula la medida cautelar en su exacta dimensin de tutela de urgencia. Por eso, su concesin y actuacin no debe superar el lmite de irreversibilidad, lo que significa que las medidas cautelares jams deben producir situaciones que luego no puedan ser dejadas sin efecto; se elimina la
exigencia de la contra cautela, no solo porque no
corresponde su empleo en sede de derechos constitucionales presuntamente afectados, sino porque,
en estricto la contra cautela no es un presupuesto
para la obtencin de la medida, sino un requisito
para su ejecucin12.
Ibd., p. 290.
ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; GARCA BELANDE, Domingo;
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra. Lima, 2003, p. 22.
GARCA BELANDE, Domingo. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del Per. En: Provincia. Nmero Especial, Mrida,
Venezuela, 2005, p. 412.
ESPECIAL
De tal manera, la regulacin que hicieran los autores del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional recogen la vocacin de una medida cautelar
eficaz, de ejecucin inmediata y de un contradictorio diferido y un solo procedimiento para todos los
supuestos.
2. Iniciativa legislativa
La segunda etapa pertenece a la iniciativa legislativa multipartidaria a raz de la publicacin del
Anteproyecto, este no pas desapercibido por un
grupo de parlamentarios que acogieron e hicieron
suyo el Anteproyecto elaborado por la Comisin
de juristas; y fue as como dicho Anteproyecto se
presenta al Congreso. A partir de este ao, que corresponde a fines del 2003, en diciembre, empieza
tcnicamente el iter legislativo formal en sede parlamentaria. En efecto, cuando pasa a las respectivas comisiones del Congreso (Justicia y Derechos
Humanos, y Comisin y Reglamento), el Anteproyecto mantuvo casi el 90% de su versin original;
el otro porcentaje, ciertamente fue cosecha parlamentaria13.
De tal manera, la iniciativa del grupo parlamentario multipartidario estaba integrada por los siguientes congresistas de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos: Fernndez, Jorge Del Castillo Glvez, Jos Delgado Nez Del Arco, Carlos Ferrero
Costa, Antero Flores-Aroz Esparza, Yonhy Lescano Ancieta, Michel Martnez Gonzlez, Gerardo
Saavedra Mesones Cruz, Eduardo Salhuana Cavides y Luis Santa Mara Caldern. En la sede del
Congreso, la iniciativa fue presentada el 15 de
diciembre del 2003 a travs del Proyecto de Ley
N 09371. Tambin en el seno del Congreso se presentaron los dictmenes favorables; aun cuando la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos propuso diversos cambios al Anteproyecto que, a la larga, no fueron acogidos por el pleno. Igualmente el
Congreso solicit la opinin del Tribunal Constitucional, cuyos miembros propusieron especficos
cambios. Fue as como el 6 de mayo del 2004 era
aprobado el Proyecto por 72 votos a favor, ninguno en contra y una abstencin. El 28 del mismo
mes se promulga por el Poder Ejecutivo y el 31 de
mayo sale publicado en El Peruano el flamante
Cdigo Procesal Constitucional14.
13
14
El texto sobre las medidas cautelares que aprob el

Congreso recoga en gran medida el mismo tenor
del artculo 15 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional elaborado por un grupo de profesores, salvo por la modificacin introducida en
el procedimiento del proceso cautelar en los casos
que se impugnen los actos emanados de los gobiernos regionales y locales. As, el dispositivo primigenio sobre las medidas cautelares recogidos en
el Cdigo Procesal Constitucional sealaba:
de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para
su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia
de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de
la contraparte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite
y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final.
El juez al conceder la medida atender al lmite
de irreversibilidad de la misma.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga
por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la
legislacin municipal o regional, sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito
Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino
de tres das, acompaando copia certificada de
la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando el
incidente en cuerda separada, con intervencin
del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad
salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a
partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte ser recurrible con efecto
suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia
dem.
Ibd., p. 291.
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de la Repblica, la que resolver en el plazo de
diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad.
analizados en el siguiente acpite, donde se analizarn las medidas cautelares a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo

dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta
del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de
los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 67215.
Antes de ingresar a analizar el desarrollo jurisprudencial de las medidas cautelares realizado por el
Tribunal Constitucional, detengmonos brevemente
en la siguiente consideracin: el Congreso de la
Repblica se encuentra obligado a acatar la sentencia del Tribunal Constitucional que ha validado
la norma legal que va ser derogada. O expresado
en otros trminos cul es el grado de vinculacin
que existe entre el Parlamento con la sentencia del
Tribunal Constitucional cuando aquel pretende
modificar o derogar la norma validada por este?
Se puede apreciar que el texto sobre las medidas

cautelares aprobado por el Congreso estipula un
procedimiento adicional y diferente a aquel que ha
sido estipulado para los actos que no impugnen
resoluciones o decisiones provenientes de los gobiernos regionales y locales (artculo 15, tercer y
cuarto prrafos). De tal modo, conoce de la solicitud cautelar la sala correspondiente de la Corte
Superior y la apelacin es resuelta en ltima instancia por la Corte Suprema (se restringe la ejecucin inmediata de la decisin adoptada), se pone
en conocimiento de la otra parte la solicitud cautelar y se hace con intervencin del Ministerio Pblico (amplia el contradictorio) y la apelacin es concedida con efecto suspensivo.
En relacin a la modificatoria introducida por el
Congreso sobre el procedimiento de las medidas
cautelares en los casos que se impugnen actos de
los gobiernos locales y regionales se afirmara correctamente que el anacrnico y pernicioso tratamiento que tena la medida cautelar en sede del
Amparo an vigente, se ha repetido en materia de
actos administrativos dictados por los gobiernos
locales o regionales, con el agravante de que deben solicitarse en otra sede. Esto es, las medidas
cautelares que se dicten no tendrn eficacia inmediata, debern ser puestas en conocimiento de la
otra parte y, por cierto, solo podrn ejecutarse cuando sean confirmadas16.
Posteriormente, este artculo sera objeto de impugnacin en un proceso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensora del Pueblo, el mismo
que sera resuelto de forma desfavorable para el
demandante y se confirmara la constitucionalidad
del primigenio dispositivo legal de las medidas cautelares. Los fundamentos de esta sentencia sern
15
16
54
As, sobre el particular se podra afirmar, por un

lado, que si se confirma la constitucionalidad de
una norma en un proceso de inconstitucionalidad,
esto implica que el Congreso no pueda derogar
aquella norma por haber sido confirmada su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, o por
otro, que si bien el Congreso puede derogar dicha
norma validada, lo que no puede hacer es derogar
o dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronunci sobre la norma derogada.
Si bien la primera afirmacin no es muy consistente y no resiste el mayor anlisis, en tanto transgrede abiertamente la competencia legislativa del Congreso, as como la propia supremaca constitucional, en razn a que una norma validada por el Tribunal Constitucional no permitira que el Congreso adopte otros medios u medidas distintas a las
establecidas por dicha ley para optimizar los contenidos o mandatos de la Constitucin. La norma
legal vista desde esta perspectiva se presentara
como un lmite inmodificable para el Congreso ya
que este no podra adoptar o utilizar otros medios
compatibles con la Constitucin o regular en otro
sentido o desde otra perspectiva los contenidos de
la norma suprema. Por ello, a partir de la propia
competencia legislativa del Congreso y de la supremaca constitucional, este, el Congreso, se encuentra vinculado a utilizar cualquier medio idneo para dotar de plena eficacia y desarrollar los
mandatos de la Constitucin, claro est siempre y
cuando sean compatibles con ella.
Texto aprobado por la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de 2004 y vigente desde el 1 de
diciembre de 2004, de conformidad con su Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria.
GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 413.
ESPECIAL
De tal manera, queda en todo momento expedita la
competencia legislativa del Congreso de legislar y
modificar todas las normas del ordenamiento jurdico, con la nica limitacin que la regulacin que haga
respete y sea compatible con la norma suprema.
Una vez esclarecido el primer punto, veamos la
segunda afirmacin. Como hemos sealado el Congreso reserva para s la competencia cuasi natural
de legislar. Tambin es cierto que esta competencia tiene lmites, lmites que se encuentran establecidos bsicamente por la Constitucin; pero la peculiaridad recae en el presente caso en averiguar si
tambin es un lmite para el Congreso en la creacin de la nueva norma legal la interpretacin hecha por el Tribunal Constitucional de una norma
legal que ha sido validada pero que ser a la vez
modificada en esta creacin legislativa. Por ello, si
bien se reconoce que lo que se deroga es la norma
legal, lo mismo no sucede con la sentencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional en
un Proceso de Inconstitucionalidad, ya que esta
pervive y mantiene sus efectos dentro del ordenamiento jurdico. De tal manera, por ejemplo, si sobre una materia determinada, en la sentencia constitucional se establecen los sentidos interpretativos
compatibles con la Constitucin, el legislador est
obligado a respetar y encaminar su labor legislativa dentro de los cnones y parmetros establecidos en la sentencia. No podr legislar, crear o reproducir, segn el caso, una norma que desarrolle
o recoja un sentido interpretativo contrario o reido con la Constitucin. Esto se explica a partir de
tener en cuenta que el Tribunal Constitucional en
el momento de enjuiciar una norma legal, no lo hace
en funcin de determinar si el medio u mtodos
utilizados por el Congreso son los correctos, sino a
partir de tener en cuenta si los bienes constitucionales han sido desnaturalizados o tergiversados por
la labor legislativa.
la Constitucin, sino en la interpretacin que hiciera el Tribunal sobre dichas disposiciones y bienes constitucionales. Teniendo en cuenta que tales
lmites sern exigibles cuando se trate de la misma
materia, bien jurdico o institucin constitucional,
como sucede por ejemplo en el caso que hoy estamos tratando que es el de las medidas cautelares.
En tal sentido, veamos cmo ha regulado el legislador las medidas cautelares en el CPConst, despus de la sentencia recada en el Exp. N 00232005-PI/TC, que se pronuncia sobre la demanda
de inconstitucionalidad del 3er y 4o prrafo del artculo 15 del CPConst, para en el siguiente apartado remitirnos a las medidas cautelares en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
As, el artculo 15 aprobado por el Congreso sera
modificado por la Ley N 28946, publicada el 24
de diciembre de 2006. El texto actual de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional es el siguiente:
de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer prrafo
del artculo 3 de este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia
de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de
la contraparte y la apelacin solo es concedida
sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren
la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelacin es con efecto
suspensivo.
As, si bien se seala que las normas legales pueden

ser modificadas por el Congreso, la sentencia constitucional emanada de un proceso de inconstitucionalidad solo puede ser modificada por el Tribunal Constitucional. El Congreso, por un lado, no est facultado para modificar o dejar sin efecto una sentencia
del Tribunal Constitucional, por otro, se encuentra
vinculado por mandato constitucional a observar y
acatar la sentencia del Tribunal Constitucional.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de
la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en
todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en
armona con el orden pblico, la finalidad de
los procesos constitucionales y los postulados
constitucionales.
Por ello, la modificatoria que haga el Congreso

de una norma validada por el Tribunal Constitucional tiene lmite no solo en las disposiciones de
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga

por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la
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legislacin municipal o regional, se correr traslado por
el trmino de tres das, acompaando copia certificada de
la demanda y sus recaudos,
as como la resolucin que la
da por admitida, tramitando
el incidente por cuerda separada, con intervencin del
Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta,
el Juez resolver dentro del
plazo de tres das, bajo responsabilidad.
[El] CPConst tena [como]

caractersticas, en los casos
que se cuestionaba los actos
de los gobiernos locales y regionales ... el otorgamiento de
audiencia a la parte demandada; la intervencin del Ministerio Pblico; la posibilidad de
solicitar informe oral; la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, y
que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de
la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin
Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642
al 672.
El presente dispositivo legal mantiene los requisitos exigidos para la concesin de la medida cautelar (fumus boni iuris, periculum in mora y adecuacin), adems de ser de ejecucin inmediata y contar con un contradictorio aplazado, figuras estas ltimas que no se aplican cuando se trata de los actos
de los gobiernos regionales o locales. Si bien se ha
eliminado la competencia de la Sala de la Corte
Superior para conocer en primera instancia la solicitud cautelar, en estos casos se pone en conocimiento de la otra parte la solicitud cautelar, no se
ejecuta inmediatamente la decisin adoptada en
tanto la apelacin es concedida con efecto suspensivo e interviene el Ministerio Pblico. Figuras que
como se ver a continuacin, a tenor de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional, no necesariamente
significan un trato diferenciado no justificado, afectan la tutela procesal efectiva: acceso a la justicia y
al debido proceso, y tampoco se vulneran el derecho a un recurso rpido, sencillo y eficaz.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada
en el Expediente N 0023-2005-PI/TC resolvi la
demanda de inconstitucionalidad presentada por el
defensor del pueblo contra el 3er y 4o prrafos del
artculo 15 del CPConst que establece la procedencia de las medidas cautelares en los casos que se
56
cuestionen actos administrativos

expedidos por los gobiernos locales y regionales.
El artculo primigenio del

CPConst tena dentro de sus caractersticas, en los casos que se
cuestionaba los actos de los gobiernos locales y regionales, los
siguientes: a) el otorgamiento de
audiencia a la parte demandada;
b) la intervencin del Ministerio
Pblico; c) la posibilidad de solicitar informe oral; d) la concesin del recurso de apelacin con
efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea tramitada ante
la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema. De tal
manera, existan dos procedimientos cautelares diferentes. Un procedimiento especial para el caso
de los gobiernos locales y regionales y otro general
para los dems casos.
En este sentido, el parmetro de control que se utiliz en el presente caso bsicamente estuvo conformado por el artculo 2, inc. 2 y por el artculo
139, inc. 3 de la Constitucin referidos al principio-derecho de igualdad y a la tutela procesal efectiva en la dimensin de acceso a la justicia y al debido proceso.
Sobre el acceso a la justicia el Tribunal Constitucional sealara que el 3er y 4o prrafos del primigenio artculo 15 del CPConst no era incompatible
con la Constitucin en lo referido a que la solicitud
cautelar sea conocida en primera instancia por la
Corte Superior y en grado de apelacin por la Corte Suprema. As, sealara el Tribunal que sometiendo al test de razonabilidad los presentes dispositivos superaran cada uno de sus subprincipios:
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. Dicho procedimiento especial resulta adecuado para
conseguir un fin legtimo, la proteccin de la autonoma local y regional que se ve afectada por el
dictado de determinadas medidas cautelares; b)
Subprincipio de necesidad. Tambin lo es que constituye una legtima regulacin en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdiccin, toda vez
que no existen otras alternativas ms moderadas,
susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. As, los jueces que conozcan estas
medidas cautelares podrn ponderar correctamente los intereses privados y pblicos en conflicto;
ESPECIAL
c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu.
Se trata de una opcin legislativa adecuada para
evitar la interposicin de medidas cautelares que
dificultan la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de proteccin de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un lmite, de manera
que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la proteccin de sus derechos17.
En la misma direccin, los citados prrafos del artculo 15 del CPConst referidos a la intervencin
del Ministerio Pblico, a la posibilidad de solicitar
informe oral, a la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo y el otorgamiento de
audiencia a la parte demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, son constitucionales, por no suponer una restriccin ilegtima del derecho al libre acceso a la jurisdiccin18.
Asimismo, sealara el Tribunal que no existe argumento vlido que demuestre cmo el procedimiento cautelar especial creado por el legislador
para el caso de los actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales podra vulnerar,
per se, una efectiva tutela cautelar acorde con los
principios constitucionales de la descentralizacin.
Con la regulacin cuestionada, la tutela cautelar
solo podra hacerse efectiva si no afecta la garanta
de la seguridad jurdica, ni desconoce el dato de la
realidad derivado de la experiencia judicial negativa de utilizacin masiva y no tica de las medidas
cautelares, que lograron dejar sin efectos actos administrativos legtimos dictados por gobiernos
municipales en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin, control y sancin v. gr. funcionamiento
de discotecas y bares clandestinos para menores
de edad19.
Por otro lado, sealara el Tribunal que la intervencin del Ministerio Pblico en el procedimiento cautelar tiene justificacin, sobre todo si se toma
en consideracin que el Ministerio Pblico es el
defensor de la legalidad. Si bien, respecto de la
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22
pretensin principal del proceso constitucional, el

propio legislador no ha considerado indispensable
la participacin del Ministerio Pblico en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio s lo ha previsto para los gobiernos municipales y regionales. En consecuencia, este
Colegiado afirma la legitimidad del Ministerio Pblico de participar en el caso del procedimiento
cautelar contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales20. Y en cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el artculo 15 del CPConst., referidos a la
posibilidad de solicitar informe oral, la concesin
del recurso de apelacin con efecto suspensivo que
la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil
de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte
Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; cabe precisar que dichos extremos representan caractersticas de un procedimiento que
busca asegurar el inters pblico, y que ha sido
configurado por el legislador, no siendo por ello
inconstitucionales21.
Sobre el segundo bien constitucional, el principioderecho igualdad, que sirvi como parmetro de
control de la constitucionalidad el Tribunal seal,
que para determinar si se vulnera el principio-derecho de igualdad se debe aplicar el test de igualdad, para tal efecto se sigui tres pasos: Primer
paso: Verificacin de la diferenciacin legislativa:
Cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar
se encuentra constituida por las disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado
procedimiento cautelar especial: a) la intervencin
del Ministerio Pblico; b) la posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo; d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin ante la Corte Suprema, y e) el
otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y
tambin se encuentra compuesta por los supuestos
de hecho a los que se va a aplicar, en este caso, a
los justiciables que soliciten una medida cautelar
en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales22. Siendo que la situacin
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, fundamento jurdico 35.

Ibd., f.j. 40.
Ibd., f.j. 59, in fine.
Ibd., f.j. 60.
Ibd., f.j. 61.
Ibd., f.j. 73, primer prrafo.
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jurdica que funcionar en este caso como trmino
de comparacin se encuentra constituida por las
disposiciones legislativas que regulan el denominado procedimiento general: a) no intervencin del
Ministerio Pblico; b) no prev la posibilidad de
solicitar informe oral; c) la concesin del recurso
de apelacin sin efecto suspensivo; d) que, conforme a los artculos 51 y 58 del CPConst., la medida
cautelar en el proceso de amparo es tramitada ante
el juez civil y en apelacin ante una Sala Superior,
y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte demandada; y tambin se encuentra compuesta por
los supuestos de hecho a los que se va a aplicar, en
este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en todos los casos distintos a aquellos
relacionados con los actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales23.
El Tribunal resolvi este primer aspecto en el sentido de considerar que las medidas legislativas
cuestionadas superan este primer nivel toda vez que
otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes. El
procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos administrativos de gobiernos locales regionales24.
Seguidamente en el segundo paso: Verificacin de
la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin, el Tribunal sealar que las disposiciones
cuestionadas del denominado procedimiento cautelar especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales tienen
como finalidad la proteccin de garantas institucionales establecidas en la Constitucin, como son
la autonoma local y regional (artculos 191 y 194),
las que podrn verse afectadas por el dictado de
determinadas medidas cautelares arbitrarias25.
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25
26
58
Ibd., f.j. 73, segundo prrafo.

Ibd., f.j. 73, tercer prrafo.
Ibd., f.j. 74, in fine.
Ibd., f.j. 75.
Finalmente, y como tercer paso: Verificacin de la

proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciacin, el Tribunal determin si la medida adoptada
por el legislador supera el test de razonabilidad en
razn del derecho-principio igualdad, as aplicando dicho test llega a las siguientes conclusiones26;
a) Subprincipio de idoneidad. Supone que la medida legislativa diferenciadora (compuesta por exigencias tales como la intervencin del Ministerio
Pblico, la posibilidad de solicitar informe oral, la
concesin del recurso de apelacin con efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante
la Sala Civil de la Corte Superior y en apelacin
ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada) resulta adecuada para
conseguir un fin constitucional, como es proteger
la autonoma local y regional que se podra ver afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares; b) Subprincipio de necesidad. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las
medidas legislativas cuestionadas, que limitan la
tutela cautelar y al debido proceso, resultan necesarias relativamente para la consecucin del fin que
se pretende; por cuanto resultan insuficientes otras
medidas por no ser igualmente idneas, aunque
menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales. As, se hace necesaria la medida legislativa, sin perjuicio de la capacitacin adecuada que
realice la Academia de la Magistratura a los jueces
que conozcan estas medidas cautelares; de modo
tal que se pueda lograr un correcto ejercicio de
ponderacin entre los intereses en conflicto o tambin optimizando el sistema de responsabilidades
disciplinarias, civiles y penales de aquellos jueces
que puedan dictar medidas cautelares que no renan los presupuestos necesarios para su dictado,
entre otras. Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de proporcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad; c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. (...) En el caso de la igualdad es esta el
principio afectado o intervenido, a travs de la dife-
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renciacin procedimental de la concesin de la
medida cautelar, mientras que el bien constitucional, a cuya consecucin se orienta el tratamiento
diferenciado, es la proteccin de las competencias
de los gobiernos locales y regionales. Este colegiado sostiene la relacin directamente proporcional
entre la afectacin y la realizacin de los bienes
constitucionales en colisin; entonces, la intervencin ha superado el examen de la ponderacin y no
ser inconstitucional. En efecto, las disposiciones
cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en
la ley de aquellos justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos administrativos de gobiernos locales y regionales.
Pues, en comparacin con los justiciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los
antes mencionados, sus derechos fundamentales al
libre acceso a la jurisdiccin, a la tutela cautelar y
al debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.
IV. REFLEXIN FINAL
Como se puede apreciar, a partir de los fundamentos desarrollados por el Tribunal Constitucional en
el Exp. N 0023-2005-PI/TC donde se confirm la
constitucionalidad del 3er y 4o prrafos del primigenio artculo 15 del CPConst, referidos al cuestionamiento de los actos de los gobiernos regionales o locales, se pueden desprender fundamentos
relevantes para delimitar, delinear e interpretar la
institucin de la medida cautelar en los procesos
constitucionales de la libertad. Si bien no necesariamente se comparte la idea de que dentro de las
medidas cautelares existan dos clases de procedimientos, ello no resta a que se reconozca que a partir
de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
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y de los aportes otorgados por el grupo de profesores que elabor el Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional, se ha dado un gran avance sobre esta materia, al haberse establecido que el procedimiento especial est basado en la ejecucin inmediata de la decisin adoptada y del aplazamiento del contradictorio. Se garantice la tutela urgente
de los derechos constitucionales y se cuente con
un proceso cautelar que aseguren y protejan eficazmente los derechos urgidos de tutela. Si bien el
elemento negativo en el proceso cautelar ha sido la
incorporacin de dos procedimientos distintos en
su seno, no queda ms que depositar en las manos
de los jueces constitucionales la confianza en que
estos utilizarn adecuadamente las herramientas
destinadas a garantizar la plena eficacia de los derechos constitucionales.
Como se seal en la parte final del segundo apartado, el artculo 15 del CPConst ha sido modificado por la Ley N 28946, norma que elimin la competencia de las salas superiores para conocer en primera instancia la solicitud de medida cautelar. Quedando las dems caractersticas tal y como fueron
elaboradas en el primigenio artculo 15 del CPConst,
ya sea en lo concerniente al procedimiento especial
establecido para los gobiernos regionales y locales:
a) intervencin del Ministerio Pblico, b) posibilidad de solicitar informe oral, c) apelacin con efecto suspensivo, d) otorgamiento de audiencia a la
parte demandada; y como para el procedimiento
general: a) no intervencin del Ministerio Pblico,
b) sin informe oral, c) apelacin sin efecto suspensivo (salvo el caso de inaplicacin de normas autoaplicativas), d) se tramita ante el juez civil y en
apelacin ante una sala superior, y e) no otorgamiento de audiencia a la parte demandada.
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
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constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El amparo contra laudos arbitrales
El diseo fijado por el Tribunal Constitucional
y la nueva regulacin del arbitraje
Samuel B. ABAD YUPANQUI*
RESUMEN
A partir de un anlisis sobre la experiencia comparada, sus antecedentes

legislativos y lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el autor explica el rgimen del amparo arbitral. As, seala los derechos
que son protegidos, qu es lo puede ser cuestionado en el amparo, el juez
constitucional ante el que debe interponerse la demanda y la actuacin probatoria. Asimismo, a propsito de la nueva Ley de Arbitraje (recientemente
aprobada por el Decreto Legislativo N 1071), precisa que, conforme a la
norma, deber agotarse el recurso de anulacin antes de acudirse al amparo.
La Constitucin vigente (artculo 139 inciso 1),

siguiendo lo dispuesto por el texto constitucional
de 1979 (artculo 233 inciso 1) regula el estatuto
del Poder Judicial y reconoce los principios de
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Agrega que No existe ni puede establecerse
jurisdiccin alguna independiente, con excepcin
de la militar y arbitral. Es decir, concede rango
constitucional al arbitraje como mecanismo de
solucin de conflictos.
*
1
2
3
La naturaleza jurdica del arbitraje ha generado intenso debate en la doctrina. As por ejemplo, se distingue la tesis jurisdiccionalista de la tesis contractualista1, a la que otros autores agregan la teora
intermedia o eclctica y la negocial procesal2. Por
su parte, el Tribunal Constitucional (TC) ha calificado al arbitraje como jurisdiccin arbitral (Exp.
N 6167-2005-PHC/TC, f.j. 8), acogiendo la primera
de estas teoras3. Adems, ha admitido la procedencia
del amparo contra laudos arbitrales siempre que se
Profesor Principal de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar Abogados.
ALCAL ZAMORA y CASTILLO NICETO. Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1991, pp. 74-75. El citado
autor se afilia a la tesis jurisdiccionalista pues considera que la sustanciacin de un litigio ante jueces privados origina, no ya un
equivalente, sino un autntico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad orgnica de que en l intervienen jueces nombrados
por las partes al amparo de la autorizacin estatal oportuna, (). En cambio, Juan Monroy partiendo de asumir que la funcin
jurisdiccional es una funcin del Estado considera que calificar a arbitraje como jurisdiccin constituye un uso incorrecto del
concepto, pues entiende que se trata de un procedimiento de heterocomposicin privada (MONROY GLVEZ, Juan. Teora
General del Proceso, Lima, Palestra, 2007, p. 430). Se trata de dos posturas conceptuales opuestas que se pueden resolver en
funcin del diseo que establece cada ordenamiento. En el Per, la Constitucin ha optado por un concepto de jurisdiccin que
permite que en ciertos casos la puedan ejercer particulares, tal como sucede con la denominada justicia comunal a cargo de
rondas campesinas y comunidades campesinas y nativas que pueden ejercer funciones jurisdiccionales tal como lo reconoce
el artculo 149 del texto constitucional. A nuestro juicio, la tesis que entiende que el arbitraje en el Per constituye una manifestacin de la funcin jurisdiccional a cargo de jueces particulares es una opcin acogida por la Constitucin y que, ciertamente,
puede discutirse pues mantiene diferencias con la jurisdiccin que ejerce el Poder Judicial. En todo caso, en la actualidad en el
Per la jurisdiccin no solo la ejerce el Estado sino tambin particulares (justicia comunal y arbitraje).
As lo seala MATHEUS LPEZ, Carlos Alberto. Bases para una comparacin crtica entre el proceso jurisdiccional y arbitral.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal, VII, Lima, Estudio Monroy Abogados, 2003, p. 279.
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge.Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En:
Revista Peruana de Arbitraje, Lima, Grijley, N 2, 2006, p. 64.
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63
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sujete a determinadas reglas que l mismo ha establecido. As ha sostenido que no existe respaldo
constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral (Exp. N
6167-2005-PHC/TC, f.j. 23).
La posibilidad de acudir al proceso de amparo para
cuestionar laudos arbitrales no solo cuenta con una
dimensin procesal sino tambin material, lo que
ratifica la relacin instrumental que existe entre
ambos aspectos, especialmente para precisar los
alcances de la intervencin del Derecho Procesal
Constitucional.
En efecto, es necesario definir los lmites de la autonoma de la voluntad de las partes para suscribir
un acuerdo convenio arbitral que implique su
sometimiento a la decisin de los rbitros y a los
recursos que contempla la legislacin sobre arbitraje. Esta definicin exige determinar si las partes
pueden renunciar, en forma tcita o expresa, a eventuales cuestionamientos a travs de un proceso
constitucional por ejemplo, el amparo cuando
consideren que el laudo afecta sus derechos fundamentales. Ser posible que en ejercicio de su
autonoma las partes decidan que sus controversias solo se resolvern en el proceso arbitral y renuncien a acudir a los jueces constitucionales? De
no ser posible esta renuncia podr circunscribirse
la tutela a solo determinados aspectos como el debido proceso o la tutela procesal efectiva? Cuando
el artculo 59 de la Ley N 26572, Ley General de
Arbitraje (en adelante LGA), seala que los laudos
son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los de apelacin y anulacin,
pretende prohibir el empleo del amparo? Precisamente en las lneas siguientes trataremos de abordar esta temtica a la luz de la jurisprudencia del
TC y del Decreto Legislativo N 1071, publicado
el 28 de junio, que deroga la actual Ley General de
Arbitraje, Ley N 26572, estableciendo un nuevo
marco jurdico el mismo que entrar en vigencia el
1 de setiembre del presente ao.
64
I. REPASANDO LA EXPERIENCIA COMPARADA

1. La experiencia mexicana y espaola: el
cuestionamiento de las actuaciones
jurisdiccionales ante la improcedencia
del amparo contra particulares
La posibilidad de cuestionar directamente las decisiones de los rbitros o jueces designados por la
partes solo se presenta en aquellos ordenamientos
que permiten la procedencia del amparo contra actos de particulares. Por ello, en pases como Mxico o Espaa donde no procede el amparo contra
particulares los laudos arbitrales no pueden ser
objetados directamente a travs de un amparo, sino
tan solo las decisiones judiciales que resuelven los
procesos de impugnacin contra ellos o que disponen su ejecucin.
En esta direccin, la Corte Suprema mexicana desde una sentencia dictada el 14 de octubre de 1949
(Amparo Directo 2474/48) entendi que los rbitros privados no son autoridades del Estado, siendo improcedentes, por lo tanto, los amparos que se
intentan contra la resolucin que dicten, mientras
no exista un mandamiento de ejecucin que libre
el juez competente4.
En sentido similar, el TC espaol (STC 9/2005, de
17 de enero de 2005, f.j. 2) ha considerado que:
() conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, el laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnacin por medio del recurso de
amparo y que este tribunal carece de jurisdiccin para enjuiciar el laudo arbitral en s mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningn tipo de poder pblico (art. 41.2
LOTC), resulta extrao al mbito y funcin del
proceso constitucional de amparo (SSTC 176/
1996, de 11 de noviembre, f.j. 1; 13/1997, de
27 de enero, f.j. 2). Solo en la medida (...) en
que las supuestas vulneraciones alegadas sean
referibles a la actuacin del rgano jurisdiccional que conoci del recurso frente al laudo,
BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40 ed., Mxico. Porra, 2004, p. 182. El citado autor no comparte la opinin de la Corte
Suprema pues en su opinin un laudo arbitral es una resolucin eminentemente jurisdiccional.
ANLISIS Y CRTICA
estar justificado que este tribunal enjuicie una
eventual lesin del derecho a la tutela judicial
efectiva (STC 176/1996, de 11 de noviembre,
f.j. 1).
Es decir, solo sera viable el amparo contra la resolucin judicial que recaiga en el recurso de anulacin interpuesto contra el referido laudo. Esto sucedi, por ejemplo, cuando el TC declar la nulidad de una sentencia recada en un recurso de anulacin tramitado ante la Audiencia Provincial de
Jan, pues consider que se haba afectado el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 212/2007, de
08 de octubre).
2. La experiencia en pases donde procede el amparo contra particulares cabe
contra jueces privados?
En aquellos ordenamientos en los cuales procede
el amparo contra particulares se puede plantear la
interrogante sobre si resulta viable acudir a dicho
proceso para cuestionar laudos arbitrales. En Colombia, la Corte Constitucional admite la tutela o
amparo contra laudos arbitrales pero precisa las
reglas aplicables para su procedencia. En ese sentido, en la Sentencia de Unificacin de 14 de marzo de 2007, SU 174/207, recada en la tutela presentada por el Gobernador del Departamento del
Valle del Cauca contra el tribunal de arbitramento
y la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado que declar
infundado el recurso de anulacin presentado, sintetiz los criterios aplicables para la procedencia de
la tutela contra laudos arbitrales. Dichos criterios:
() en conjunto subrayan el carcter excepcional de la accin de tutela en estas oportunidades:

(1) un respeto por el margen de decisin autnoma de los rbitros, que no ha de ser invadido
por el juez de tutela e impide a este pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;
(2) la procedencia excepcional de la accin de
tutela exige que se haya configurado, en la decisin que se ataca, una vulneracin directa de
derechos fundamentales;
(3) si bien es posible y procedente aplicar la

doctrina de las vas de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza
del arbitraje, lo cual implica que su procedencia se circunscribe a hiptesis de vulneracin
directa de derechos fundamentales; y
(4) el carcter subsidiario de la accin de tutela
se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que solo procede cuando se ha hecho
uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurdico para controlar los laudos, y a pesar
de ello persiste la va mediante la cual se configura la vulneracin de un derecho fundamental.
En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulacin contra el laudo.
Esta modalidad de amparo o tutela contra laudos
arbitrales, que ha sido calificada de excepcional,
adquiere especial relevancia pues en Colombia la
tutela es subsidiaria y procede contra sentencias
judiciales y porque, adems, su Constitucin considera que los rbitros ejercen funciones jurisdiccionales5. Es decir, se trata de una experiencia bastante similar a la nuestra.
Por su parte, en Argentina la procedencia del amparo ha causado polmica, pues incluso se han dictado medidas cautelares suspendiendo un proceso
arbitral. As lo dispuso la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 11 de marzo del 2003
en el caso Akzo Nobel Coating SA y otro c/ Cmara Argentina de Comercio s/ amparo. Cabe recordar que en dicho pas no procede el amparo contra
resoluciones judiciales, razn por la cual dicho proceso no sera viable contra la resolucin que recaiga en el recurso de nulidad interpuesto para impugar el laudo. De otro lado, en Venezuela, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en el caso Venezolana de Televisin C.A. c/ Electrnica Industriale S.P.A., admiti el amparo contra laudos arbitrales asimilndolo a una sentencia
judicial. El fallo desat polmica, aun cuando existen ponencias y votos particulares posteriores de
magistrados de dicha Sala que consideran que el
amparo resulta improcedente en tales casos6.
El artculo 116 de la Constitucin de 1991 seala que Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.
DE JESS, Alfredo. La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un rgimen racional del control judicial del laudo
arbitral en el derecho venezolano. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, Grijley, N 3, 2006, p. 116 y ss.
GACET
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65

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Como puede
apreciarse en
la experiencia
El Cdigo Procesal
comparada, el
Constitucional mantuvo siamparo prelencio respecto a la procesenta diversas
dencia del amparo contra
modalidades
laudos. Ante el silencio del
cuando se tracdigo y la proliferacin de
demandas de amparo inta de impugterpuestas contra laudos y
nar laudos ardecisiones emitidas en el
bitrales o las
marco de un arbitraje, fue
resoluciones
necesario que el TC deterjudiciales que
mine los alcances del prorecaen sobre
ceso de amparo en mateellos. Sus alria arbitral.
cances varan
segn la amplitud protectora con que cuente dicho proceso en cada pas. El
Per tiene un modelo de amparo bastante amplio
pues no solo procede contra particulares sino tambin contra resoluciones judiciales. Incluso, el TC
actualmente permite la procedencia del amparo contra amparo. Precisamente, en ese contexto es donde se ubicar el debate sobre la viabilidad del amparo contra laudos arbitrales.
II. ANTECEDENTES NACIONALES Y REGULACIN VIGENTE

1. La Ley N 23506, modificada por la Ley
N 27053
Desde la vigencia de la Constitucin de 1979 se
plante la duda sobre la procedencia del amparo
contra laudos arbitrales. Diversas demandas de
amparo se plantearon para tratar de revisar este tipo
de decisiones ante la supuesta afectacin de derechos fundamentales.
Un antecedente importante fue la Ley N 27053,

publicada el 19 de enero de 1999 que modific lo
dispuesto por el inciso 2) del artculo 6 de la Ley
N 23506, que en ese entonces regulaba los procesos
66
de hbeas corpus y amparo. La propuesta, que dio

origen a la referida ley, sealaba en su parte considerativa que actualmente se estn presentando innecesaria e injustificadamente acciones de amparo
contra laudos arbitrales, lo cual est creando inseguridad jurdica7.
Por ello, trat de corregir esta situacin estableciendo que no proceda el amparo contra las decisiones arbitrales emanadas de un proceso regular.
Una interpretacin en sentido contrario permita
afirmar que si el proceso no era regular s poda
prosperar el cuestionamiento a una decisin arbitral. En ese momento se entenda como proceso
regular a aquel que respetaba el debido proceso.
Por ello, el TC sostuvo que no existe razn alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata
de derechos constitucionales) que impida el uso del
proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral (Exp. N 189-1999-AA/TC, resolucin del
26 de octubre de 1999, f.j. 3).
2. El silencio del Cdigo Procesal Constitucional. El desarrollo jurisprudencial
El Cdigo Procesal Constitucional mantuvo silencio respecto a la procedencia del amparo contra laudos. Se cincunscribi a regular los supuestos de
procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sealando en su artculo 48 que aquel solo
procede: a) contra resoluciones judiciales firmes,
b) que evidencien un agravio manifiesto; y c) que
afecten la tutela procesal efectiva, que comprende
el acceso a la justicia y el debido proceso. No obstante, el TC ha ampliado los derechos objeto de
tutela, indicando que abarca a todos los derechos
fundamentales y no solo la tutela procesal efectiva.
Ante el silencio del cdigo y la proliferacin de

demandas de amparo interpuestas contra laudos y
decisiones emitidas en el marco de un arbitraje, fue
necesario que el TC determine los alcances del proceso de amparo en materia arbitral. Las sentencias
del TC ms relevantes han sido las siguientes:
El Proyecto de Ley N 04142 fue presentado el 20 de octubre de 1998 por el entonces congresista Jorge Muiz Ziches y trat de
asimilar los laudos arbitrales a las resoluciones judiciales. As lo indicaba expresamente su Exposicin de Motivos: En conclusin y en atencin a todo lo expuesto es que resulta recomendable realizar la modificacin propuesta tomando en cuenta que la
ley otorga a los laudos arbitrales el mismo valor que a las resoluciones judiciales, es decir, la calidad de cosa juzgada (http://
www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey1995.nsf).
Artculo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que dice afectarlo.
ANLISIS Y CRTICA
a) Exp. N 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, caso
Fernando Cantuarias Salaverry c/ 38 Fiscala
Provincial Penal de Lima. Los magistrados
Garca Toma, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, con el fundamento de
voto del magistrado Gonzles Ojeda declararon improcedente la demanda. No obstante sealaron que de conformidad con el artculo
VI in fine del Ttulo Preliminar Cdigo Procesal Constitucional, los criterios de interpretacin contenidos en los fundamentos jurdicos
N 8, 11, 12, 13, 14, 17 y 18, son vinculantes
para todos los operadores jurdicos (f.j. 49).
b) Exp. N 1567-2006-PA/TC, 30/04/2006, caso
Compaa de Exploraciones Algamarca c/
Compaa Minera Algamarca S.A., Compaa
Sulliden Shahuindo S.A.C. y Miguel Orbegoso Tudela. Los magistrados Garca Toma, Alva
Orlandini y Landa Arroyo, con el fundamento
de voto del magistrado Gonzles Ojeda y el voto
singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen,
declararon improcedente la demanda.
c) Exps. N 6149-2006-PA/TC y N 6662-2006PA/TC, acumulados, 11-12-2006, caso Minera
Sulliden Shahuindo S.A.C. c/ Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, y
Compaa de Exploraciones Algamarca S.A. c/
miembros del Tribunal Arbitral Sulliden-Algamarca. Los magistrados Garca Toma, Alva
Orlandini, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, con
el fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda y el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen, declararon improcedente la
demanda.
d) Exp. N 4972-2006-PA/TC, 04/08/2006, Caso
Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C.
c/ Aristocrat Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited. La Primera Sala del
TC, integrada por los magistrados Garca
Toma, Landa Arroyo y Mesa Ramrez declararon improcedente la demanda. Asimismo,
sealaron que los criterios desarrollados por
la presente sentencia (especialmente los que
figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20)
se sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo tribunal,
constituyendo de conformidad con el artculo

VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, parte de su doctrina constitucional vinculante (f.j. 23).
e) Exp. N 04195-2006-AA/TC, 16/11/2007, caso
Proime Contratistas Generales S.A. c/ Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del Per.
La Sala Segunda del TC integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y
lvarez Miranda, con el fundamento de voto
de los dos primeros declararon improcedente
la demanda.
f) Exp. N 10063-2006-AA/TC, 08/11/2007, caso
Gilberto Moiss Padilla Mango c/ ONP. La Sala
Segunda del TC, integrada por los magistrados
Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, declararon improcedente la demanda. En
el punto resolutivo N 2 precisaron que los
criterios establecidos en los fundamentos 89 a
120, 127, 140 y 146, supra, son vinculantes
para los jueces que conocen los procesos de
amparo, ().
g) Exp. N 00061-2008-AA/TC, 28/01/2008, caso
Rmac Internacional Compaa de Seguros y
Reaseguros S.A. c/ Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, y Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ica. Los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli declararon infundada la demanda. En el punto resolutivo N 2
establecieron como precedente vinculante,
(), los fundamentos N 12, 15 y 18.
De esta manera, compartimos la opinin respecto
a que al TC le ha correspondido efectuar el diseo del amparo contra laudos arbitrales9.
III. LOS DERECHOS TUTELADOS: SOLO
LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA?
1. Los derechos mencionados por el TC
Si entendemos, como lo hace el TC, que el arbitraje es una manifestacin de la funcin jurisdiccional, resultara razonable aplicar las mismas reglas
que se utilizan cuando se cuestionan resoluciones
ABANTO TORRES, Jaime David.El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional y la procedencia del amparo contra
laudos arbitrales. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima, Grijley, N 3, 2006, p. 192.
GACET
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67

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
judiciales a travs del proceso de amparo. Es decir,
sostener que solo procede cuando se vulnera en
forma manifiesta el derecho a la tutela procesal efectiva, tal como lo dispuso la versin orginal del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. Sin
embargo, el TC ha especificado los derechos que
podran ser tutelados por una demanda de amparo
contra un laudo arbitral. As seal en el caso Cantuarias Salaverry (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f.j.
18) que el control constitucional a travs del amparo procede:
solo puede ser incoada una vez que se haya

agotado la va previa; b) Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de
modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar
de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
() cuando se vulnera el derecho a la tutela

procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los
precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atencin a los artculos
VI in fine y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.
Agrega el TC (f.j. 18) que respecto al primer supuesto se aplican los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos
constitucionales contra resoluciones judiciales. En
otras palabras, la jurisdiccin arbitral podr ser
enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o
amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la
jurisdiccin o eficacia de lo decidido) o aquellos
otros que integran el debido proceso; sea en su dimensin formal o procedimental (jurisdiccin predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria, etc.); sea
en su dimensin sustantiva o material (estndares
de razonabilidad y proporcionalidad). Es decir, en
este caso el TC ampli los derechos protegidos por
el amparo pues ya no solo se refera a la tutela procesal efectiva sino tambin al debido proceso sustantivo. Esos seran los nicos derechos tutelados
en estos casos?
De esta manera, resulta claro que el debido proceso

debe ser respetado en el arbitraje, no solo en los de
derecho sino tambin en los de conciencia10, en la
medida que el TC no ha hecho ninguna distincin.
Argumento similar fue esgrimido en el caso Compaa de Exploraciones Algamarca (Exp. N 15672006-PA/TC, f.j.13)11. Posteriormente, en el caso
Corporacin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. (Exp.
N 4972-2006-PA/TC) desarroll con mayor detalle este criterio al precisar algunos supuestos puntuales que permitiran el control constitucional de
la jurisdiccin arbitral:
17. (), seran entre otras tres las situaciones
o hiptesis principales (): a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera
de los componentes formales o sustantivos de
la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal
10
11
12
68
2. Se aplicar el criterio formulado por

el TC en el caso Apolonia Ccollcca?
Si se toma en cuenta lo expuesto por el TC en el
caso Apolonia Ccollcca (Exp. N 3179-2004-AA/
TC), que admite el amparo contra resoluciones judiciales en defensa de todos los derechos fundamentales12, se podra concluir que cuando se cuestiona
En este sentido, compartimos la opinin segn la cual el TC ha zanjado la discusin sobre la aplicacin de los derechos que
integran el debido proceso en los arbitrajes de derecho y de conciencia al haber previsto expresamente el principio de interdiccin de la arbitrariedad, ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. De la interrelacin a la interferencia del Poder Judicial en
los procesos arbitrals: lmites de su actuacin. En: Themis. Revista de Derecho, N 53, Lima, 2007, p.102.
As sostuvo: () en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantas procesales y sustanciales que componen el derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; as
como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este colegiado, dada su condicin de supremo intrprete de la Constitucin.
En tal ocasin, el TC sostuvo que En definitiva, una interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin de que la
competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implcitamente, por la Norma Suprema (f.j. 20).
ANLISIS Y CRTICA
un laudo arbitral debera aplicarse un criterio similar, es decir, sera viable para proteger todos los
derechos fundamentales. Ms an, pues el TC considera al arbitraje como una modalidad jurisdiccional. As lo ha dado a entender el Presidente del TC,
Csar Landa, al afirmar luego de referirse al caso
Apolonia Ccollcca que:
Si bien como hemos sealado este criterio
ha sido desarrollado en el marco de un proceso
de amparo incoado contra una resolucin judicial, consideramos que nada impide que, a la
hora de evaluar si una resolucin arbitral es
regular o irregular, el juez constitucional verifique si esta se encuentra en armona con el
contenido constitucionalmente protegido de
todos los derechos fundamentales; ()13.
Sin embargo, posteriormente en el caso Proime
Contratistas Generales S.A. (Exp. N 04195-2006AA/TC, f.j. 4.c) el TC sostuvo que El amparo
resulta improcedente cuando se cuestione la interpretacin realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. Es
decir, parecera que da a entender que solo tutelara tales derechos. Lo que s resulta razonable es
que el TC no evale interpretaciones sobre normas legales pues las mismas no forman parte del
contenido constitucionalmente protegido de un
derecho fundamental14.
A nuestro juicio, el amparo contra resoluciones jurisdiccionales solo debera circunscribirse a la tutela procesal efectiva tal como lo propuso originalmente el artculo 4 del Cdigo15, criterio que pensamos debera extenderse a la materia arbitral para
no ingresar a evaluar el fondo de sus decisiones.
De lo contrario, el amparo correra el riesgo de
convertirse en una suerte de instancia adicional de
revisin. No obstante, reconocemos que los criterios interpretativos efectuados por el TC dan lugar
13
14
15
16
17
a una interpretacin ms amplia a partir de lo establecido en el caso Apolonia Ccollcca que permitira acudir al amparo contra un laudo arbitral en
defensa de todos los derechos fundamentales; ms
an, si as lo ha expuesto el propio Presidente del
TC. En todo caso, una lectura restrictiva de esta
hiptesis solo lo permitira cuando la lesin de un
derecho material se encuentre directamente vinculado a la afectacin de un derecho procesal.
IV. EL ACTO LESIVO: SOLO LOS LAUDOS O TAMBIN LAS RESOLUCIONES
PREVIAS?
1. Un control a posteriori
Al referirnos al acto lesivo es pertinente preguntarse si el amparo procede contra cualquier resolucin dictada al interior del proceso arbitral o solo
cabe contra el laudo entendido como la decisin
definitiva de los rbitros () sobre las cuestiones
comprendidas en el compromiso16. En efecto, una
duda que podra plantearse, es si procedera el
amparo antes de que se emita un laudo arbitral. Al
respecto, el TC en el caso Cantuarias Salaverry
(Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f.j. 18) afirm que
el control constitucional jurisdiccional no queda
excluido, sino que se desenvuelve a posteriori.
Criterio que fue ratificado en el caso Compaa de
Exploraciones Algamarca (Exp. N 1567-2006-PA/
TC) al indicar que:
() en consideracin a la naturaleza jurisdiccional de arbitraje y el carcter disponible de la

materia sometida a esa jurisdiccin, la intervencin de la jurisdiccin ordinaria no podr ser
ejercida sino hasta el momento en que se cuente con un laudo arbitral firme para emplear
los trminos del artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional () (f.j. 14).
De ah que se haya afirmado que el TC como criterio general ha establecido que el control a travs
del amparo sea ejercido a posteriori17, pues no
LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Thmis,
Revista de Derecho, N 53, Lima, 2007, p. 39.
El TC agreg que (), frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez
constitucional debe asumir que la propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para
fortalecer la institucin del arbitraje (Exp. N 04195-2006-AA/TC, F.J. 4.c).
Cfr. ABAD YUPANQUI Samuel B. El proceso constitucional de amparo, 2 ed., Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp. 386 y ss.
PALACIO Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, 18 ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2004, p. 913.
LANDA ARROYO Csar. Ob. cit., p. 42.
GACET
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
cabe contra ninguna resolucin
indisponibles (derechos fundainterlocutoria emitida en un promentales, temas penales, etc.).
ceso arbitral (efecto inmunizatoLa interrogante que dejaba esta
rio del proceso durante todo el
... por regla general
sentencia era saber si solo en la
18
periodo previo al laudo) hasta
habr que esperar a la culprimera hiptesis se requera
minacin del proceso arque el mismo culmine. Como seagotar la va previa y, por lo tanbitral para cuestionar el
alan algunos autores se entiento, en los supuestos b) y c) no era
laudo
que
recaiga
en
el
de que es improcedente el amnecesario hacerlo. As, por ejemmismo o las decisiones
paro hasta que no concluya el arprevias que puedan haber
plo, podra plantearse una debitraje y, por ello se afirma que
lesionado
el
debido
procemanda de amparo antes de que
mal puede proceder una mediso. La duda ... es si dicha
se emita un laudo arbitral cuanda cautelar judicial disponiendo
afirmacin es absoluta o ...
do la jurisdiccin arbitral resulta
la detencin o suspensin del arexistiran algunas excepimpuesta ilcitamente, de modo
bitraje19. Es decir, por regla geciones.
compulsivo?20. El TC en el caso
neral habr que esperar a la culProime Contratistas Generales
minacin del proceso arbitral
S.A. (Exp. N 04195-2006-AA/
para cuestionar el laudo que recaiga en el mismo o las decisioTC, f.j. 4.a) aclar el tema, pues
nes previas que puedan haber lesionado el debido
sostuvo con carcter general que El amparo reproceso. La duda que subsistira es si dicha afirsulta improcedente cuando se cuestione actuaciomacin es absoluta o, en todo caso, existiran algunes previas a la expedicin del laudo. En tales canas excepciones.
sos, se deber esperar la culminacin del proceso
arbitral.
2. Existen excepciones?
Posteriormente en el caso Rmac Internacional
Como hemos indicado, el TC en el caso CorporaCompaa de Seguros y Reaseguros S.A. (resuelto
cin Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. (Exp. N 4972el 8 de enero del 2008, Exp. N 00061-2008-AA/
2006-PA/TC, f.j. 17) seal tres supuestos en los
TC, f.j. 12, b) reiter que existen materias que no
cuales el proceso de amparo poda ser utilizado:
pueden ser objeto de arbitraje por estar referidas a
a) Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amederechos fundamentales indisponibles. En tal ocanaza cualquiera de los componentes formales o
sin, se refiri a los derechos a la pensin y a la
sustantivos de la tutela procesal efectiva (), una
salud, pese a que el artculo 9 del Decreto Suprevez que se haya agotado la va previa; b) Cuando
mo N 003-98-SA estableca que en tales supuesla jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitatos s proceda el arbitraje21. Ello significa que si a
mente, de modo compulsivo o unilateral (); c)
una persona se le pretende someter a un arbitraje
Cuando, () verse sobre materias absolutamente
18
19
20
21
70
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge.Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal in toto. En: Revista Peruana de
Arbitraje, Lima, Grijley, N 4, 2007, p. 44.
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje, Lima: Grijley,
N 1, 2005, p. 279.
Sin duda, previamente habra que preguntarse si todo arbitraje obligatorio resulta inconstitucional. En Espaa, por ejemplo, el
TC en la STC 352/2006 de 14 de diciembre admiti la constitucionalidad de la Ley de Ordenamiento de Transportes Terrestres
que contemplaba una presuncin de acuerdo de sometimiento a un arbitraje con el razonamiento que la entiende proporcionada
al estar prevista para un sector muy concreto y controversias de escasa cuanta. ESCALER BASCOMPTE, Ramn. El arbitraje
y su legitimidad constitucional. En: El arbitraje en las distintas reas del Derecho, primera parte, Lima: Palestra, Universidad
Abat Oliba CEU, Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, p. 73.
En tal oportunidad, el TC (F.J. 12) estableci el siguiente criterio Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de
una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepcin de
arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-SA, el juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte
del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la
pensin de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un
accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.
ANLISIS Y CRTICA
sobre la base de dicha norma puede presentar inmediatamente una demanda de amparo. Este criterio tampoco est exento de polmica pues abre la
puerta al debate sobre cules son o no materias
indisponibles y quin es el que debe resolverlo22.
Y eso al final lo decidiran los jueces y no los rbitros. Cabe recordar que dicho razonamiento ya haba sido expuesto en el caso Gilberto Moiss Padilla Mango donde el TC efectu otra afirmacin
sumamente polmica al indicar que el arbitraje ha
nacido para discutir derechos patrimoniales y no
derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de arbitraje (resuelto el 8 de noviembre del 2007, Exp. 10063-2006-AA/TC, f.j.
120). En tal ocasin, el TC no tom en cuenta que
varios derechos fundamentales, como por ejemplo,
la propiedad, la libre de empresa y la contratacin
tienen un evidente contenido patrimonial23 y s pueden ser sometidos a un arbitraje.
En tal ocasin, seal que de manera previa a la

interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos
que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. Posteriormente, en el caso Compaa de Exploraciones Algamarca (Exp. N 15672006-PA/TC), reiter su criterio al sealar que el
amparo solo procede contra un laudo arbitral cuando se hayan agotado las vas previas establecidas,
es decir, los recursos de apelacin y nulidad a que
se refieren los artculos 60 y 61, respectivamente, de
la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje (en adelante LGA). En la citada sentencia el TC seal que:
A nuestro juicio, como regla general el amparo solo

debera proceder contra los laudos arbitrales y contra las decisiones previas en la medida que culmine
el proceso arbitral con la expedicin del laudo correspondiente. El control siempre debera ser posterior. Ello evidenciara su carcter verdaderamente excepcional y evitara la interferencia y judicializacin de los procesos arbitrales.
Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante

el Poder Judicial, ya no cabe la interposicin
del recurso de anulacin, puesto que no son
compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado para recurrir al juez
constitucional. De otro lado, si el recurso de
apelacin fue interpuesto ante una segunda instancia arbitral, deber interponerse el recurso
de anulacin de laudo arbitral, ().
V. EL CARCTER RESIDUAL O SUBSIDIARIO DEL PROCESO DE AMPARO

1. La necesidad de agotar el recurso de
apelacin o de anulacin. El cambio introducido por la nueva Ley de Arbitraje
El Cdigo Procesal Constitucional ha optado por
disear un amparo subsidiario que exige el agotamiento de las vas previas y, adems, que no exista
una va judicial igualmente satisfactoria o va paralela. El TC desde el caso Fernando Cantuarias Salaverry (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, f.j. 14) admiti la procedencia del amparo contra laudos arbitrales siempre que se hayan agotado las vas previas establecidas, aplicando lo dispuesto por el artculo 5 inciso 4) del citado Cdigo.
22
23
17. () El recurso de apelacin, (), procede ante el Poder Judicial o ante una segunda
instancia arbitral cuando se hubiere pactado su
admisibilidad en el convenio arbitral o est previsto en el reglamento arbitral de la institucin
a la que las partes sometieron su controversia.
18. El segundo recurso previsto () es el de

anulacin. Su objeto es la revisin de la validez del laudo dictado en instancia nica o del
laudo arbitral de segunda instancia, y se interpone ante el Poder Judicial, por las causales establecidas en el artculo 73 de la Ley N 26572.
Agotado este proceso judicial, quien se sienta
afectado en su derecho podr recurrir al proceso de amparo.
Esta situacin ha cambiado en parte, pues la nueva
Ley de Arbitraje, aprobada por el Decreto Legislativo 1071, ha eliminado el recurso de apelacin
y solo contempla el recurso de anulacin que
constituye la nica va de impugnacin del laudo
GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados, tratndose
de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento arbitral?. En: Gaceta Constitucional, N 3, Lima, Gaceta
Jurdica, 2008, p. 396.
En dicha sentencia, el TC agreg que (), el elevadsimo costo que significa para el demandante la jurisdiccin arbitral hace
casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las poderosas compaas mineras y aseguradoras; el amparo es
gratuito y solo as se hara efectiva la tutela procesal efectiva y el principio de socializacin del derecho, previsto en el artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(artculo 62), el cual se interpondr dentro de los
veinte das siguientes a la notificacin de laudo (artculo 64.1). Cabe anotar que la nueva ley contempla la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo que se plantean ante el propio
tribunal arbitral (artculo 58) y seala que si ellas
se presentan el recurso de anulacin deber interponerse dentro de los veinte das de notificada la
ltima decisin que recaiga en ellas o de vencido
el plazo para resolverlas (artculo 64.1).
No obstante, el debate ms importante se ha suscitado tratndose del recurso de anulacin pues el
artculo 73 de la LGA contempla causales tasadas24
y solo se refiere explcitamente a uno de los supuestos que forman parte del debido proceso. Al
respecto, Ana Mara Arrarte ha sealado que la
nica causal que contempla uno de los derechos
integrantes del debido proceso (el derecho de defensa), es la prevista en el inciso 2 del referido artculo,()25. Ello conduca a dos posibles interpretaciones respecto a la procedencia del amparo:
a) que siempre sea necesario agotar el recurso de
anulacin, y b) que solo sea necesario agotarlo
cuando se refiera a la causal contenida en el inciso
2) del artculo 73 de la LGA referido al derecho de
defensa26 y, por lo tanto, en los restantes supuestos
s era posible presentar el amparo en forma directa.
Inicialmente la interpretacin que prim fue aquella segn la cual siempre resultaba necesario agotar el recurso de anulacin. Esta posicin, como
anota Ana Mara Arrarte, fue asumida por la Sala
Comercial de la Corte Superior de Lima (Exp.
N 1153-2005) que, a partir de los criterios formulados por el TC, interpretaba que las demandas de
anulacin de un laudo arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones al debido proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, se encontraban subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso
24
25
26
27
28
72
2 del artculo 73 de la LGA27. Por ello, se afirmaba que el TC haba creado una nueva causal de anulacin de laudos arbitrales que antes no exista28.
Esta situacin cambi debido a una sentencia del
TC, criterio que sufrir un nuevo cambio cuando
entre en vigencia la nueva Ley de Arbitraje.
2. La precisin efectuada por el TC en el
caso Proime Contratistas Generales
S.A.: el amparo directo contra laudos
A partir del referido caso (Exp. N 04195-2006AA/TC, f.j. 2) el criterio cambi pues el TC sostuvo que:
(), este colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulacin
de laudo arbitral constituye, en principio, una
va previa al amparo (Exp. N 6167-2005-HC,
fundamento 14 in fine); no considera que ello
signifique prescindir de atender el hecho de que,
conforme al artculo 73 de la Ley General de
Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en
base a una lista cerrada de causales. En tal sentido, este colegiado estima que una afectacin
que no est contemplada como causal de anulacin de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algn derecho constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulacin, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos.
De esta manera, el TC consider que existen casos
en los cuales puede interponerse una demanda de
amparo directamente contra un laudo arbitral. Es
decir, entiende que en determinados supuestos no
existira va previa alguna pues el recurso de anulacin solo procede cuando se trata de las causales
El artculo 63 de la nueva Ley de Arbitraje tambin contempla supuestos tasados para la procedencia del recurso de anulacin.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin del laudo y el proceso
de amparo. En: http://www.justiciayderecho.org, p. 6.
El citado dispositivo seala que procede el recurso de anulacin cuando la parte afectada no ha sido debidamente notificada
con la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento
u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente.
Ibd., p. 8. Seala la citada autora que la indicada sentencia fue confirmada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, en el expediente CAS. N 1907-2006/LIMA.
Ibd., p. 11.
ANLISIS Y CRTICA
sino de una accin autnoma de

taxativamente sealadas por la ley.
... de aceptarse esta posicin
nulidad31. En Brasil sucede algo
Este criterio habilita que se pueel citado recurso no sera una
similar pues para cuestionar un
dan presentar procesos distintos
va previa sino ms bien una va
laudo o, como lo denomina la
contra el mismo laudo: por un
paralela y, por lo tanto, la regla
Ley 9,307, una sentencia arbilado, el recurso de anulacin, por
sera acudir al recurso de anulatral se debe intentar una accin
ejemplo, si se sustenta en la afeccin y no al amparo salvo que
autnoma de impugnacin32. Si
tacin del inciso 2) del artculo
no fuera una va igualmente satisfactoria. ... No obstante, el TC
se examina la forma en que se
73 de la LGA referido al derecho
lo ha calificado como va previa
regula el recurso de anulacin
de defensa; y por otro, el ampapues considera que el recurso
en nuestra LGA podramos conro, si se trata de la afectacin de
de anulacin ... no constituye,
cluir, conforme sealan los citaotros derechos fundamentales.
strictu sensu, un nuevo proceso
dos autores, que no se trata de
Esto no significa que el TC haya
judicial, sino parte integrante y
un verdadero recurso sino de un
creado nuevos supuestos de imresidual del proceso arbitral.
proceso autnomo. Una interprepugnacin de un laudo pues antacin de esta naturaleza, obviates se poda acudir al recurso de
mente, requiere de un mayor desarrollo que excede
anulacin en tales casos, sino tan solo que ha hede los alcances del presente artculo.
cho una distincin que hasta ese momento no exista.
3. Un posible debate: el recurso de anulacin va previa o va paralela?

Un tema importante es determinar la naturaleza
del denominado recurso de anulacin, es decir, si
se trata de un recurso o en rigor es un verdadero
proceso. En Espaa, por ejemplo, el artculo 40
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, sobre arbitraje regula la accin de anulacin que es heredera directa del llamado recurso de anulacin
introducido en nuestro derecho por la Ley 36/1988,
de 5 de diciembre, de Arbitraje, ()29. Sobre el
particular se afirma que:
La propia Exposicin de Motivos de la LA

evita el trmino recurso por resultar tcnicamente incorrecto. En efecto, la anulacin del
laudo en la LA de 1988 era, como ahora un
autntico proceso, si bien se articulaba como
un recurso. (). La nueva LA deja sentada definitivamente la naturaleza de la anulacin como
un autntico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo acierto30.
Incluso durante la vigencia de la Ley de 1998 se
entenda que su naturaleza no era la de un recurso,
29
30
31
32
En todo caso, de aceptarse esta posicin el citado

recurso no sera una va previa sino ms bien una
va paralela y, por lo tanto, la regla sera acudir al
recurso de anulacin y no al amparo salvo que
no fuera una va igualmente satisfactoria. Y es que
la va paralela es un proceso autnomo que se inicia con una demanda y que persigue la misma pretensin. La va paralela no es un recurso que forma
parte de un proceso o de un procedimiento administrativo. No obstante, el TC lo ha calificado como
va previa pues considera que el recurso de anulacin establecido en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje () no constituye, strictu sensu,
un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y
residual del proceso arbitral (Exps. 6149-2006PA/TC, 6662-2006-PA/TC, f.j. 10).
4. Necesidad de agotar el recurso de anulacin: la residualidad precisada por la
nueva Ley de Arbitraje
La duodcima disposicin complementaria de la
citada ley, bajo el subttulo acciones de garanta,
es decir, utilizando una antigua expresin procedente de la Ley N 23506 (1982) que regulaba las
acciones de garanta y que fue derogada por el
HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La impugnacin del laudo en la Ley de Arbitraje espaola de 2003. En: Revista Peruana de
Arbitraje, Lima, Grijley, N 3, 2006, p. 374.
Ibd, p. 374.
En ese sentido el citado autor indicaba que El recurso de anulacin es, pues, una accin de impugnacin por nulidad del laudo,
originaria o derivada, fundada en los motivos previstos en la ley, que se resuelve por la jurisdiccin ordinaria civil en una nica
instancia. VERGER GRAU, Joan. Se puede impugnar el laudo arbitral espaol? En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II,
Lima, 1998, p. 269.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La nueva ley de arbitraje brasilea. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, I, Lima,
1997, p. 290.
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73

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Cdigo Procesal Constitucional, ha precisado que:
Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, se
entiende que el recurso de anulacin del laudo
es una va especfica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
A nuestro juicio, la citada norma lo que pretende
es que siempre se agote el recurso de anulacin
como paso previo para acudir al proceso de amparo. Sin embargo, su redaccin no resulta del todo
clara.
En efecto, como se recordar el TC en el Exp.
6167-2005-HC/TC, f.j. 14 estableci con carcter
vinculante para todos los operadores jurdicos
que de conformidad con el artculo 5, numeral 4
del precitado cdigo, no proceden los procesos
constitucionales cuando no se hayan agotado las
vas previas. (), si lo que se cuestiona es un laudo arbitral (), de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley
General de Arbitraje prev para impugnar dicho
laudo. Es decir, el TC calific al recurso de anulacin como una va previa conforme al inciso 4
del artculo 5 del Cdigo; en cambio, la nueva ley
se refiere a una va especfica e idnea, se refiere a lo mismo?, o ms bien ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC y pretende calificar al
recurso de anulacin como una va paralela?
Creemos que la nueva norma no cuenta con una
adecuada redaccin y, obviamente, por tratarse de
un decreto legislativo no puede producir un cambio tan trascendente como calificar al recurso de
anulacin como una va paralela. Para ello se requerira una regulacin especial. No hay que olvidar que la Constitucin (artculo 200) exige que la
regulacin de los procesos constitucionales se efecte por ley orgnica y que dicha materia no puede
ser abordada por un decreto legislativo (artculos
101 y 104).
En consecuencia, consideramos que lo nico que
hace la nueva norma es precisar que siempre que
se pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisin que al interior de un proceso arbitral afecte
algn derecho fundamental deber agotarse previamente el recurso de anulacin. De esta manera, lo
nico que hace es volver al criterio establecido por
el TC antes del caso Proime Contratistas Generales
74
S.A. A partir, de su entrada en vigencia ya no se

podr interponer directamente el amparo contra
laudos arbitarles, pues siempre habr que esperar a
que se agote el recurso de anulacin.
VI. EL RGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE
La Ley N 28946, publicada el 24 de diciembre de
2006, modific el artculo 51 del Cdigo Procesal
Constitucional con la finalidad de regular la competencia en materia de amparo. La nueva disposicin seala que Es competente para conocer del
proceso de amparo, del proceso de hbeas data y
del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto
del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene
su domicilio principal el afectado, a eleccin del
demandante (). La intencin de la norma fue
tratar de evitar la presentacin de demandas de amparo maliciosas ante jueces que en estricto no
eran competentes pero que bajo una interpretacin
extensiva o bajo el argumento de utilizar el domicilio de una sucursal del demandante, lograban reconducir una demanda ante el juez escogido por
los actores.
No obstante, tratndose del cuestionamiento de resoluciones judiciales se mantuvo la regla segn la

cual la demanda se debe presentar ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior respectiva. El
Cdigo ni su reciente modificacin se refirieron en
forma expresa al rgano competente para conocer
una demanda de amparo contra un laudo arbitral.
Por su parte, el TC ha considerado que el rgano
competente para conocer el proceso al que ha denominado amparo arbitral es el juez de primera
instancia y no la Sala Civil de la Corte Superior,
pues dicha regla solo se aplica cuando se cuestionan resoluciones judiciales (Caso Minera Sulliden
Shahuindo S.A.C. y Compaa de Exploraciones
Algamarca S.A., Exps. 6149-2006-PA/TC, 66622006-PA/TC, f.j. 9).
() la razn de no haber considerado las reglas de competencia judicial para el caso del
amparo contra resoluciones judiciales como
aplicables para el caso del amparo arbitral, (),
se fundan en el hecho de que su determinacin
est sujeta al principio de legalidad. (). Por
lo tanto, ante la inexistencia de una norma legal
que fije las reglas de competencia judicial (),
el Tribunal Constitucional no podr exigir que
el justiciable haya interpuesto su demanda de
ANLISIS Y CRTICA
amparo ante un rgano jurisdiccional que no
ha sido declarado, prima facie, como competente ().
Cabe anotar que dicho criterio no se aplica cuando
se interpone una demanda de amparo contra un laudo arbitral sobre el cual ha recado un pronunciamiento judicial, pues en tal caso considera el TC
que tambin se cuestiona la resolucin judicial que
lo legitima (f.j. 10). Es decir, en tal supuesto se
sigue la regla establecida para el cuestionamiento
de decisiones judiciales. A nuestro juicio, las demandas de amparo que cuestionan un laudo arbitral siempre deberan tramitarse ante la Corte Superior y solo por la manifiesta afectacin de la tutela procesal efectiva. Esto es lo que ocurrir cuando entre en vigencia la nueva Ley de Arbitraje pues
con ella solo se podrn cuestionar los laudos arbitrales siempre que se haya agotado previamente el
recurso de anulacin.
VII. LOS ALCANCES DE LA PRUEBA
Cuando se cuestiona un laudo arbitral la interrogante que surge es si pueden alegarse hechos nuevos que evidencien la afectacin del debido proceso o solo impugnarse los que fueron evaluados por
los rbitros. El Cdigo Procesal Constitucional no
contiene norma expresa sobre el particular, por ello
habr que acudir a las normas generales que regulan la prueba en el amparo.
En este sentido, el artculo 9 del Cdigo seala que

En los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria. solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias
que el juez considere indispensables, sin afectar la
duracin del proceso. Innova al indicar que Los
medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con
posterioridad a la interposicin de la demanda,
pueden ser admitidos por el juez (...), siempre que
no requieran actuacin (artculo 21). Adems, el
artculo 53, modificado por la Ley N 28946, permite al Juez realizar las actuaciones que considere
indispensables e, incluso, citar a audiencia nica a
33
34
las partes para realizar los esclarecimientos que

estime necesarios. Y el artculo 119 precisa que el
TC puede solicitar los informes y documentos que
considere necesarios para resolver los procesos de
su competencia.
Todo ello parte del supuesto de reconocer que en
este tipo de procesos el juez constitucional debe
tener una participacin activa en procurar la prueba necesaria para resolver los casos sometidos a su
jurisdiccin33. As lo ha venido practicando el TC
en ciertas ocasiones a fin de contar con mayores
elementos de juicio para resolver. Esto sucedi, por
ejemplo, cuando solicit informacin a la Direccin General de Gestin de Telecomunicaciones del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones y a la
Direccin Regional de Defensa Civil de ncash,
para determinar si la instalacin de una antena de
telefona mvil constitua un riesgo de exposicin
radioelctrica y, adems, si la empresa demandada
cumpla con las normas vigentes sobre la materia
(Exp. N 4223-2006-PA/TC, f.j. 30).
Estas reglas son susceptibles de aplicarse al proceso de amparo que cuestiona laudos arbitrales, siempre que se circunscriban a los derechos objeto de
tutela y que a nuestro juicio son aquellos que conforman el debido proceso34. Sin embargo, el TC ha
expuesto algunas pautas puntuales para este tipo
de procesos. As en el caso Proime Contratistas
Generales S.A. (Exp. N 04195-2006-AA/TC) precis que:
d) La valoracin y calificacin de los hechos
y circunstancias sometidas a arbitraje son de
exclusiva competencia de los rbitros, los que
deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad
manifiesta en dicha valoracin o calificacin
que pueda constatarse de la simple lectura de
las piezas que se adjuntan al proceso, sin que
sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el
HERNNDEZ VALLE, Rubn. La prueba en los procesos constitucionales. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, Mxico, Porra, 2006, N 5, p. 186.
As, por ejemplo, si se cuestion la imparcialidad de un rbitro y la prueba que as lo demuestra no fue debidamente evaluada,
pero luego aparecen nuevos elementos que en ese momento no se pudieron obtener y que acreditan su evidente parcialidad,
creemos que ellos s podran ser tomados en cuenta por el juez de amparo para resolver el proceso llegado a su conocimiento.
GACET
CETA
75

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
trmite del arbitraje, deber acreditarlos de
manera objetiva y especfica, precisando en qu
ha consistido dicha irregularidad, as como el
documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin.
De esta manera, el TC entiende que la carga de la
prueba recae en el demandante y que los hechos
los determinan los rbitros, salvo que exista una
valoracin manifiestamente arbitraria que afecte
derechos fundamentales. Adems, entiende que el
material probatorio est constituido por las piezas
del proceso y que no procede una actividad probatoria adicional. Una excepcin al traslado de la carga
de la prueba fue expuesta por el TC en el caso Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros S.A. (Exp. N 00061-2008-AA/TC, f.j. 15).
En tal oportunidad plante que tratndose de una
pretensin destinada al pago de una pensin de invalidez conforme al artculo 25 del Decreto Supremo 003-98-SA, los rbitros deben dejar constancia de haber informado a las partes sobre determinados aspectos35 y que el ofrecimiento de la prueba que demuestre el cumplimiento de las reglas referidas en el fundamento precedente le corresponde al Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud,
bajo responsabilidad. En caso de no observarse
dichas pautas por parte de los rbitros su decisin
sera inconstitucional y, por ende, cabra acudir al
proceso de amparo. Se trata de una decisin polmica y excepcional que exige que los rbitros conozcan lo expuesto por el TC, pues de lo contrario
se tratar de una decisin que posiblemente no sea
muy cumplida.
VIII. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
En el ejercicio de la autonoma de la voluntad y
de la libre contratacin las partes pueden acordar
35
76
legtimamente resolver sus controversias a travs

del arbitraje; ms an, porque el mismo cuenta con
expreso sustento constitucional. Sin embargo, esta
autonoma tiene lmites y, por ello, existen materias que no pueden ser objeto de arbitraje y, adems, en caso de afectarse en forma clara y manifiesta derechos fundamentales podr acudirse al
proceso de amparo. De ah que consideremos que
no resulta posible pactar clasulas que impliquen
una renuncia previa a la tutela jurisdiccional a travs del amparo. En todo caso, habr que evaluar la
amplitud del proceso de amparo en cada pas para
determinar los alcances de su procedencia frente a
laudos arbitrales, contra las resoluciones judiciales que recaigan en ellos o frente a aquellas que
dispongan su cumplimiento.
El TC ha calificado al arbitraje como una jurisdiccin arbitral y permite el cuestionamiento a travs del amparo de las decisiones recadas en los
procesos arbitrales. El TC ante el silencio del Cdigo Procesal Constitucional ha ido diseando al
proceso de amparo en materia arbitral y precisado
los casos en que procede. Recientemente, la nueva
Ley de Arbitraje ha ratificado el carcter residual
del amparo en esta materia. A nuestro juicio, la procedencia del amparo contra laudos arbitrales debe
ser excepcional y tratar de lograr un equilibrio razonable entre la institucin del arbitraje, sus mecanismos ordinarios de control v. g. el recurso de
anulacin y el proceso de amparo para evitar que
se termine judicializando al arbitraje. Por ello,
creemos que debera circunscribirse a tutelar el
debido proceso; no obstante reconocemos que el
TC ha ido ampliando sus criterios para ir abarcando otros derechos fundamentales. En definitiva, es
preciso tratar de encontrar un razonable equilibrio
entre la denominada justicia arbitral y la llamada
justicia constitucional.
El TC estableci el siguiente precedente Para que el arbitraje voluntario sea constitucional, en el momento de la instalacin
del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que informaron:
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.
2. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el
Tribunal Constitucional.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder
Judicial.
4. Que contra el laudo arbitral caben los recursos que prev la Ley General de Arbitraje.
El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada y el asegurado o beneficiario no desea
someterse a l (f.j. 15, b).
ANLISIS Y CRTICA
Antejuicio y responsabilidad penal

de altos funcionarios pblicos
Lo que se dijo y lo que no se dijo en una
sentencia del Tribunal Constitucional peruano*
Christian DONAYRE MONTESINOS**
RESUMEN
Nuestra Constitucin reconoce tanto el juicio como el antejuicio poltico;

este ltimo tendra por finalidad cautelar el ejercicio de las altas funciones
pblicas, evitando persecuciones polticas a los funcionarios. Al respecto,
el autor explica que el antejuicio no solo procede para los delitos de funcin, sino para los delitos cometidos en el ejercicio de funciones (delitos comunes y de funcin); por ello, es posible inaplicar el artculo 89 del
Reglamento del Congreso por inconstitucional, pues circunscribe la procedencia del antejuicio solo a los delitos de funcin; asimismo, procedera
el hbeas corpus para solicitar que se inicie el procedimiento parlamentario de antejuicio ante delitos comunes cometidos en ejercicio de funciones.
I. NUESTRA PREOCUPACIN POR PRECISAR EL MBITO MATERIAL DEL ANTEJUICIO EN EL PER

Segn el artculo 99 de la Constitucin de 1993,
corresponde a la Comisin Permanente acusar ante
el Congreso: al Presidente de la Repblica, a los
representantes del Congreso, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional,
a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los vocales de la Corte Suprema, a los
fiscales supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la Repblica por infraccin de la
Constitucin y por todo delito que cometan en el
ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en estas.
*
**
El artculo 100 del mismo texto constitucional vigente seala que corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, suspender
o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el
ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos,
o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Durante el trmite, el
acusado tiene derecho a la defensa por s mismo y
con asistencia de abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del Congreso. En el supuesto de resolucin acusatoria de contenido penal, de conformidad con el artculo 100, el fiscal
de la Nacin formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco das. El Vocal Supremo Penal abre la instruccin correspondiente. La
La sentencia Exp. N 04747-2007-PHC/TC, que analiza el autor del presente trabajo, ha sido publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, p. 132 y ss.
Ha sido profesor titular de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente se desempea
como profesor a tiempo completo de su especialidad en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y es profesor asociado
de la Academia de la Magistratura (escuela judicial peruana).
GACET
CETA
77

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos. Finalmente,
all se indica que los trminos de la denuncia fiscal
y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los de la acusacin del Congreso.
Luego de sentencias del Tribunal Constitucional
como las recadas en los casos Guillermo Rey Terry (Expediente N 340-98-AA/TC)1, Manuel
Aguirre Roca (Expediente N 358-98-AA/TC)2,
Gastn Ortiz Acha (Expediente N 3760-2004AA/TC)3, Julio Sobern Mrquez (Expediente
N 3238-2004-AA/TC)4, Julio Sobern Mrquez
y otro (Expediente N 2791-2005-PA/T)5, Luis
Alberto Velsquez Angulo (Expediente N 41182004-HC/TC)6, Carlos Boloa Behr (Expediente N 05312-2006-PA/TC)7, Princeton Dover Corporation (Expediente N 7289-2005-PA/TC)8,
Minera Sulliden Shahuido S.A.C. y Compaa de
Exploraciones Algamarca S.A. (Expedientes acumulados N 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/
TC)9, Vicente Rodolfo Walde Juregui (Expediente N 5156-2006-PA/TC)10, Manuel Len
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Quintanilla Chacn (Expediente N 4602-2006PA/TC)11, Luz Salgado Rubianes de Paredes y

Carmen Lozada de Gamboa (Expediente N 35932006-AA/TC)12 ; y lo sealado por destacada doctrina13, hoy en da se entiende que en nuestro pas
no solo se recoge el antejuicio, sino tambin el juicio poltico como los procedimientos parlamentarios destinados a establecer las responsabilidades
de esos altos funcionarios pblicos o, en cualquier
caso, habilitar la va para dicho fin.
As ha tenido oportunidad de precisarlo el mismo
Tribunal Constitucional en el caso 65 Congresistas de la Repblica (Expediente N 0006-2003AI/TC), cuando seala en cuanto al antejuicio:
En ese sentido, en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de
los funcionarios estatales citados en el artculo
99 de la Constitucin, ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Una vez que el Parlamento ha sometido a investigacin la denuncia (que puede provenir de
Sentencia del 10 de julio de 1998.

Sentencia del 16 de julio de 1998.
Sentencia del 18 de febrero de 2005.
Sentencia del 22 de febrero de 2005.
Sentencia del 10 de junio de 2005.
Sentencia del 6 de junio de 2005.
Resolucin del 6 de noviembre de 2006.
Sentencia del 3 de mayo de 2006.
Sentencia del 11 de diciembre de 2006.
Sentencia del 29 de agosto de 2006.
Sentencia del 8 de setiembre de 2006.
Sentencia del 4 de diciembre de 2006.
Para mayor abundamiento sobre el procedimiento de acusacin constitucional peruano y los problemas que presenta puede
revisarse CAIRO ROLDN, Omar. El juicio poltico en el Per, en: De Iure. Ao II, N 2. Lima, p. 317 y ss; DAZ MUOZ, scar.
La mocin de censura en el Per, Ara, Lima, 1997; GARCA BELANDE, Domingo. Antejuicio, acusacin constitucional, juicio
poltico? en: Revista Jurdica del Per, ao LIV, N 55. Normas Legales, Trujillo, Per, marzo-abril de 2004, p. 79 y ss, texto que
tambin se encuentra reproducido en AA. VV. Ponencias desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional.
Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2002, p.171 y ss; GARCA CHVARRI, Abraham. El modelo de
acusacin constitucional del sistema de gobierno peruano, en: Normas Legales. Tomo 329. Normas Legales, Trujillo, octubre de
2003, p. 59 y ss; GARCA CHVARRI, Abraham. Naturaleza, caractersticas e inconvenientes de la acusacin constitucional en
el sistema de gobierno peruano, en: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, ao XIV, N 29. Lima, 2005, p. 292 y ss.; LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico, en:
Dilogo con la Jurisprudencia, ao 9, N 64. Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2004, p. 27 y ss.; MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo.
La infraccin constitucional, Palestra, Lima, 2005; PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Acusacin constitucional, antejuicio o
juicio poltico? en: AA. VV. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N
11. Comisin Andina de Juristas, diciembre de 1995, Lima, p. 125 y ss.; PANIAGUA CORAZAO, Valentn. La justiciabilidad de
los actos poltico-jurisdiccionales del Congreso, en: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, p. 181 y ss; RUBIO CORREA, Marcial. Las sanciones que impone el Congreso segn el
artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per, en: Revista Jurdica del Per, ao LI, N 27. Editora Normas Legales, Trujillo,
Per, 2001, p. vii y ss.; SAR, Omar. El antejuicio, el juicio poltico y la vacancia presidencial analizados a partir de la sentencia
de inconstitucionalidad del inciso j del artculo 89 del Reglamento del Congreso, en: AA. VV. Ponencias desarrolladas en el VIII
Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 2002, p. 235 y
ss.; y ms recientemente EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad penal del Presidente de la Repblica. Razones
para una reforma constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007; entre otros.
ANLISIS Y CRTICA
su propio seno) y ha determinado la existencia
de suficientes elementos de juicio que, desde
su perspectiva, configuran la comisin de un
delito en el ejercicio de las funciones, acta como
entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo
en el ejercicio de sus funciones, y ponindolo a
disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma, en los casos de antejuicio, las
funciones del Congreso pueden ser, en cierta
medida, asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero
nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad de aplicar sanciones sobre la base de argumentos jurdico-penales es exclusiva del Poder Judicial.
Y en el mismo caso nos dice en relacin con el
juicio poltico lo siguiente:
Esa es la manera como se debe interpretar la
previsin constitucional segn la cual est permitido acusar a los referidos funcionarios pblicos por infraccin de la Constitucin. Y
es que toda falta poltica en que incurran los
funcionarios que componen la estructura orgnica prevista en la Carta Poltica, compromete
peligrosamente el adecuado desenvolvimiento
14
15
del aparato estatal. En estos casos, la razn del

despojo del cargo no tiene origen en la comisin de un delito, sino en la comisin de faltas
que aminoran, en grado sumo, la confianza depositada en el funcionario, la que debe ir indefectiblemente ligada al cargo que ostenta.
En ese orden de ideas, no existiendo en nuestro
pas una tipificacin de lo que vendra a ser infraccin de la Constitucin14, pero se encuentra
prevista como una causal, en virtud de la cual determinados funcionarios de alto nivel podran ser
objeto de acusacin y sancin; se opt por sealar
que en nuestro ordenamiento jurdico procede el
juicio poltico por las infracciones a la Constitucin cometidas por ellos. De ese modo, al ser poltica y en consecuencia subjetiva15 la evaluacin que
se lleva a cabo en el marco del juicio poltico, se
busc superar los problemas a los cuales conduca
sancionar a un funcionario por una conducta cuyos alcances no se encuentran prefijados en norma
legal alguna.
Ahora bien, como se puede apreciar, a diferencia
del juicio poltico en el que el Parlamento sanciona
directamente al alto funcionario que con su conducta ha lesionado la confianza depositada inicialmente en l, el antejuicio se erige en la antesala al
proceso penal que eventualmente, y segn lo que
decida el Parlamento, se le seguira en sede judicial
Es necesario sealar, sin embargo, que esta causal ha estado desde un principio presente en nuestra historia constitucional. Y
es que teniendo como referente inmediato la Constitucin de Cdiz de 1812, la Constitucin de 1823 conocida normalmente
como la primera de nuestro pas la contempl en trminos genricos. As, el artculo 186 de la citada Constitucin estableca:
El primer cuidado del Congreso, luego despus (sic) de la apertura de sus sesiones, ser examinar las infracciones de la
Constitucin que no se hubieren remediado, a fin de decretar lo necesario para que se haga efectiva la responsabilidad de los
infractores.
Esta generalidad con que se ha contemplado la causal de infraccin de la Constitucin en nuestro pas, se presenta tambin en
los actuales intentos de la doctrina por definirla. As, hay quienes la conceptan como aquella conducta u omisin que es
contraria a la norma fundamental (en este sentido se encuentra en EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La infraccin constitucional como lmite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parlamentarios, en: Revista Jurdica del Per. Ao LI, N 27.
Normas Legales, Trujillo, octubre de 2001, p. xv; LUNA CERVANTES, Eduardo. Responsabilidad ministerial y Constitucin:
Evitando la impunidad, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 56. Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2003, p. 44). Para otro
sector, sin embargo, no toda infraccin a alguna disposicin contenida en el texto constitucional, sea por accin o por omisin,
configurara en rigor una infraccin de la Constitucin. Habr quienes entonces entiendan que la infraccin constitucional supone
toda violacin de los bienes jurdicos sociales, polticos y econmicos establecidos en la Constitucin, que no sean materia de
proteccin y sancin en caso de incumplimiento por norma legal alguna (En esta lnea de pensamiento se encuentra, por ejemplo,
LANDA ARROYO, Csar. Antejuicio poltico, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 64. Gaceta Jurdica, Lima, enero de
2004, p. 27 y ss., reproducido adems en: CARBONELL, Miguel (Coordinador). Derecho Constitucional. Memoria del Congreso
Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p. 613 y ss.).
Entre otros intentos por definir el concepto de infraccin de la Constitucin, recomendamos revisar SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La infraccin constitucional: una institucin polmica en el Per, en: Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 64.
Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2004, p. 17 y ss. Y acerca de esta preocupacin por determinar sus alcances puede verse
SORIA LUJN, Daniel. La necesidad de tipificar las infracciones a la Constitucin de los altos funcionarios pblicos, en:
Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9, N 63. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre 2003, p. 17 y ss.
Acerca de las diferencias entre el control poltico y el control jurdico, recomendamos revisar ARAGN REYES, Manuel. Constitucin, democracia y control. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2002, p. 136-137.
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por los delitos que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco (5) aos despus de que haya
cesado en estas16. Este procedimiento tendra entonces por finalidad tal como adems lo ha definido el Tribunal Constitucional
peruano cautelar el ejercicio
adecuado de las altas funciones
pblicas, de modo que se evite,
entre otras cosas, las persecuciones polticas a los funcionarios
que las ejercen a travs de denuncias o el inicio de procesos penales carentes de un verdadero fundamento tcnico sino con un sustrato poltico.
... como quiera que en

el antejuicio la decisin del
parlamento es determinante para efectos de si al
funcionario acusado se le
sigue o no un proceso penal, debemos procurar no
solo que no se constituya
en un privilegio personal ...
sino tambin que dicho
procedimiento ... se realice en aquellos supuestos
en que la Constitucin as
lo establece ...
Por tales motivos, esto es, como

quiera que en el antejuicio la decisin del parlamento es determinante para efectos de si al funcionario acusado se le sigue o no un proceso penal,
debemos procurar no solo que no se constituya en
un privilegio personal que proteja al individuo en
cualquier supuesto generando verdaderos espacios
de impunidad, sino tambin que dicho procedimiento parlamentario se realice en aquellos supuestos
en que la Constitucin as lo establece, pues de lo
contrario no se estaran atendiendo los fines que
inspira su reconocimiento en la Carta Magna17.
Sin embargo, a pesar de que, como hemos visto, la
Constitucin Poltica del Estado y el Tribunal Constitucional peruano por lo menos hasta el caso 65
Congresistas de la Repblica circunscriben el
antejuicio a los delitos cometidos por ciertos altos
funcionarios en el ejercicio de sus funciones, no
son pocas las ocasiones en las que se ha llegado a
afirmar que dicho procedimiento parlamentario
corresponde iniciarlo por los delitos de funcin que
esos funcionarios pudieran cometer, figura que,
como veremos, resulta, en nuestra modesta opinin,
16
17
80
diferente de la anterior. El artculo 89 del Reglamento del Congreso, que dispone que la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales evaluar si los hechos
materia de denuncia constituye
o no delitos de funcin o infracciones de la Constitucin cometidas por el alto funcionario, es
un claro ejemplo de ello.
La sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el caso

Fernando Miguel Rospigliosi Capurro (Expediente N 047472007-PHC/TC) motiva justamente reflexiones como estas. La discusin respecto de si la Constitucin cuando seala que el antejuicio procede por todo delito cometido en ejercicio de las funciones, se refiere solo a delitos de
funcin o si dicha expresin comprende tambin
delitos comunes, era una de las materias ms importantes de dicho caso. Empero, creemos modestamente, que el Alto Tribunal en esta oportunidad
no solo no introduce aquella precisin que consideramos necesaria frente al escenario normativo
que hoy existe en torno a dicho procedimiento parlamentario, sino que incluso conduce a mayores confusiones al extender los alcances del antejuicio.
El presente trabajo tiene entonces por objeto, a propsito del caso Fernando Miguel Rospigliosi Capurro y la diferencia entre delito de funcin y
delito cometido en ejercicio de las funciones,
precisar el mbito material del antejuicio. Por supuesto que como consecuencia de nuestro anlisis,
pondremos en tela de juicio la constitucionalidad
del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica, por lo menos en lo que se refiere a este
extremo, y enfatizaremos la procedencia del hbeas
corpus como mecanismo a disposicin de los altos
Asimismo, el Tribunal Constitucional en el caso 65 Congresistas de la Repblica va a precisar que en el antejuicio se requerir
de mayora absoluta (la mitad ms uno del nmero legal de los miembros del Congreso de la Repblica), 17 a fin de que la
acusacin sea aprobada y en el juicio poltico, a efectos de la sancin, el voto favorable de por lo menos 2/3 del nmero de
congresistas, sin participacin de la Comisin Permanente.
Actualmente se considera inclusive que es un derecho de dichos altos funcionarios, susceptible de ser protegido mediante el
hbeas corpus, exigir el desarrollo del antejuicio, pero tambin que no es posible renunciar a l, toda vez que tiene por objeto
proteger no a la persona, sino a la institucin a la que representa y cuyas funciones viene ejerciendo.
ANLISIS Y CRTICA
funcionarios en cuyos casos las autoridades se sujeten a lo dispuesto sobre el particular en el citado
reglamento.
II. LA DIFERENCIA ENTRE DELITO DE
FUNCIN Y DELITO COMETIDO EN
EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES, Y
SUS IMPLICANCIAS EN EL PROCEDIMIENTO PARLAMENTARIO DE ANTEJUICIO Y EN LA PROCEDENCIA DEL
HBEAS CORPUS
Como ya se dijo aqu, el Reglamento del Congreso
y un sector entienden que el concepto de delito
cometido en el ejercicio de las funciones es el
mismo que el de delito de funcin. En efecto, el
artculo 89 del Reglamento del Congreso, por ejemplo, que se encarga de desarrollar los alcances del
procedimiento de acusacin constitucional y su trmite, establece que este se inicia por infraccin de
la Constitucin y/o por delitos de funcin previstos en la legislacin penal18.
Lo recientemente sealado nos obliga a efectuar un

deslinde conceptual, sobre todo por las implicancias que esta confusin trae consigo. En definitiva,
una adecuada comprensin de la causal que motiva el inicio del antejuicio, redunda en un respeto
de las instituciones involucradas en el establecimiento de la responsabilidad penal de los altos funcionarios pblicos y de su mbito competencial,
mxime si se reconoce el derecho de aquellos funcionarios previstos en el artculo 99 de la Constitucin a que se les siga el procedimiento parlamentario que el mismo texto constitucional establece.
III. UNA APROXIMACIN AL DELITO DE
FUNCIN, A PROPSITO DEL ARTCULO 173 DE LA CONSTITUCIN
POLTICA DEL ESTADO Y LA DETERMINACIN DEL DELITO DE FUNCIN
MILITAR/POLICIAL
El delito de funcin, como es de conocimiento general, es un delito especial propio, en tanto se trata
18
19
20
de una conducta delictiva que solo puede ser cometida por determinadas personas, en razn de las
especiales cualidades que ostentan. Va a ser el ejercicio de funciones particulares orientadas a proteger, adems, ciertos bienes jurdicos especficos,
lo que va a circunscribir la comisin de estos delitos a aquellos que se encuentran en posibilidades
de ejercerlas, toda vez que solamente ellos, por las
funciones que ejercen, se encuentran en condiciones de lesionar o poner en riesgo dichos bienes jurdicos. Veamos, por ejemplo, el caso del artculo
173 de la Constitucin y la competencia de la justicia militar para juzgar los delitos de funcin que
cometan militares y policas.
En efecto, los tribunales militares conforme precisa el texto constitucional solo debern conocer
aquellos delitos de funcin en los que incurran los
militares o policas19. De ah que, a nuestro juicio20,
las pautas para determinar que un delito sea de competencia de la justicia castrense, debieran ser que
este sea cometido por un militar o polica en situacin de actividad, en acto de servicio y que lesione
un bien jurdico de corte militar o policial. De esa
manera circunscribimos la competencia de dicha
instancia jurisdiccional a lo que vendra ser en estricto el delito de funcin militar o policial.
1. Una aproximacin al delito cometido
en ejercicio de las funciones, a propsito del artculo 99 de la Constitucin
Poltica del Estado
No obstante, hacer referencia a delito cometido
en el ejercicio de las funciones en nuestra modesta opinin apunta no a lo que en rigor es un delito
de funcin. El delito cometido en el ejercicio de
las funciones comprendera todo delito sea de funcin o comn, que ha sido cometido a propsito
de la puesta en prctica de las funciones pblicas
que le han sido conferidas a un determinado sujeto.
En efecto, no se trata de un delito de funcin, pues
lo que interesa en relacin con el delito cometido
Y es que el artculo 89 del Reglamento del Congreso seala que una vez presentadas las denuncias, corresponde a la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales evaluar si los hechos materia de denuncia se enmarcan dentro de una infraccin de la
Constitucin o si configuran la comisin de un delito de funcin previsto en la legislacin penal.
Segn el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Estado:
En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al fuero respectivo
y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin
a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141, solo es aplicable cuando se imponga
la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia Militar.
A mayor abundamiento sobre el particular puede revisarse DONAYRE MONTESINOS, Christian. Tribunales militares y Constitucin en el Per. Apuntes sobre una reforma pendiente. Jurista Editores, Lima, setiembre de 2006, pp. 125-190.
GACET
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81

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el ejercicio de las funciones es, como su nombre lo indica, que la conducta delictiva haya sido
cometida cuando la persona ejerca las funciones
pblicas que le fueron conferidas21 independientemente de la naturaleza de los bienes jurdicos amenazados o lesionados. De ah que dentro de dicha
acepcin, a nuestro parecer, podamos considerar
casos en donde los funcionarios cometan delitos
comunes, en el supuesto de que lesionen precisamente bienes jurdicos de carcter comn o general, o de funcin, de acuerdo con los alcances antes descritos22.
Una vez precisado lo anterior, debemos entender
que, segn lo establecido en el artculo 99 de la
Constitucin, el antejuicio procede siempre que el
alto funcionario cometa el delito en el ejercicio de
las funciones pblicas que le son propias, muy a
despecho de si la conducta delictiva configura un
delito comn o de funcin. De lo contrario, es decir, si se llegase a equiparar el delito de funcin
con el delito en el ejercicio de las funciones, caeramos en la cuenta, por ejemplo, que el antejuicio
procedera si bien para acusar a los altos funcionarios que all se contemplan, pero solo por conductas delictivas como las recogidas entre los artculos 376 al 401 del Cdigo Penal, que es en donde
se recogen los delitos que pueden ser cometidos
por funcionarios pblicos23, precisamente atendiendo a las especiales funciones que ostentan24.
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82
2. Algunas consecuencias de precisar los

alcances del delito de funcin y del
delito cometido en ejercicio de las funciones para efectos del antejuicio: La
constitucionalidad del artculo 89 del
Reglamento del Congreso en debate y
la procedencia del hbeas corpus
Por los motivos expuestos, no es posible considerar que en el Per el antejuicio es un procedimiento parlamentario que se sigue a determinados funcionarios de alto nivel por los delitos de funcin
que ellos puedan cometer, sino que, en rigor, la
Constitucin Poltica del Estado establece en el
artculo 99 que este se iniciar a aquellos funcionarios, pero por todo delito que cometan en el ejercicio de las funciones, supuesto ms amplio y, por
ello mismo, distinto del anterior.
En nuestra modesta opinin, se trata de una diferencia fundamental, que por ello mismo no podemos soslayar, y que pone, adems, en tela en juicio incluso la constitucionalidad del Reglamento
del Congreso de la Repblica en lo relativo a este
punto, pues all en el artculo 89, contrario a lo
dispuesto en el artculo 99 del texto constitucional,
se hace referencia al delito de funcin como elemento a ser evaluado por la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales cuando trate de determinar la admisibilidad y/o procedencia de las denuncias que se presenten en el marco de dicho procedimiento parlamentario.
Estamos, desde luego, ante un asunto que no encuentra una postura unvoca. As, por ejemplo, para un sector doctrinario los
delitos cometidos en ejercicio de las funciones comprenden los denominados delitos funcionales (en este sentido vase SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Grijley, Lima, 2000, p. 259), mientras que para otro la diferencia
entre delitos comunes y delitos cometidos en ejercicio de las funciones debe determinarla el Congreso en funcin de cada caso,
ya que lo importante es si el funcionario estuvo o no ejerciendo funciones pblicas durante la presunta comisin de la conducta
delictiva (de esta postura es, por ejemplo, AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Inmunidades, privilegios y confusiones. Los
ministros y los delitos de funcin, en: El Comercio. Lima, Seccin A, p. 4, 27 de abril de 2007).
Coincidimos entonces con Jos Antonio Caro y Daniel Huamn, quienes afirman sobre el particular lo siguiente:
(...) los delitos en el ejercicio de la funcin pblica no responden a una clasificacin basada en requisitos especficos de autor,
sino que esta tiene una razn de ser que el autor (necesariamente un alto dignatario) cometa un delito haciendo mal uso de la
alta funcin pblica que desempea. Sobre la base de estas consideraciones podemos sostener que es perfectamente posible
la realizacin de delitos comunes ejerciendo la funcin pblica. El parmetro para determinar si estamos o no ante un delito en
el ejercicio de la funcin pblica es precisar el rol del alto dignatario, el cual se debe analizar desde una ptica normativa, la
misma que tiene como base la Constitucin Poltica. Por lo mismo, si un delito cometido por el alto funcionario estaba dentro de
su esfera de competencias, entonces no interesar si este es un delito comn o un delito especial, sino que ser un delito en el
ejercicio de la funcin pblica, teniendo como prerrogativa el antejuicio poltico, en: Delito de funcin o delito en el ejercicio
de la funcin de alto dignatario? Precisiones sobre el mbito objetivo del antejuicio poltico, en: Jus Constitucional. N 1.
Grijley, Lima, enero de 2008, pp. 166-167.
Los delitos a los cuales hacemos referencia son los siguientes: abuso de autoridad; abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios; omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales; denegacin o deficiente apoyo
policial; requerimiento indebido de la fuerza pblica; abandono de cargo; nombramiento o aceptacin ilegal; concusin; cobro
indebido; colusin; patrocinio ilegal; peculado; peculado por uso; malversacin; retardo injustificado de pago; entre otros.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra, Lima, 2003,
p. 16.
ANLISIS Y CRTICA
Por si lo dicho no tuviera de por s bastante entidad, el inciso 15 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el hbeas corpus
procede para exigir la tutela del derecho a que se
observe el trmite correspondiente cuando se trate
del procedimiento o detencin de las personas a
que se refiere el artculo 99 de la Constitucin.
En ese orden de ideas, a nuestro juicio, los jueces
que conozcan de un hbeas corpus en donde se
invoque el seguimiento del procedimiento de antejuicio, en los casos en que el funcionario haya
cometido un delito en ejercicio de las funciones y
dicha conducta delictiva no configure un delito de
funcin, debieran aplicar el control difuso de aquel
dispositivo del Reglamento y, por lo tanto, declarar fundada la demanda y remitir el expediente a la
autoridad competente para el inicio del procedimiento parlamentario que corresponde.
Esta precisin conceptual, que, como vimos, tiene
importantes consecuencias en diversas materias
como es el respeto de las instituciones, sus competencias, la responsabilidad de los altos funcionarios pblicos, la proteccin de los derechos fundamentales de estos funcionarios, el desarrollo de los
asuntos que la Constitucin deja al Reglamento del
Congreso y el papel del juez constitucional en estos menesteres; pudo haber sido abordada por el
Tribunal Constitucional en un caso reciente. Nos
referimos al caso Fernando Miguel Rospigliosi
Capurro (Expediente N 04747-2007-PHC/TC)25.
IV. EL CASO FERNANDO MIGUEL ROSPIGLIOSI CAPURRO: UNA OPORTUNIDAD PERDIDA PARA QUE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTABLEZCA
UNA PRECISIN QUE CONSIDERAMOS ESENCIAL
1. Antecedentes
El seor Fernando Rospigliosi Capurro fue Ministro del Interior durante el gobierno de Alejandro
Toledo Manrique. En junio del ao 2002, en la ciudad de Arequipa, a propsito de las privatizaciones de las empresas elctricas Egasa y Egesur, se
produjeron protestas pblicas y el seor Rospigliosi
en ejercicio de sus funciones adopt una serie de
medidas para contrarrestarlas. Es en ese escenario
y como consecuencia del enfrentamiento entre las
25
fuerzas del or... los jueces que conozcan

den y los manide un hbeas corpus en donde
festantes que se
se invoque el seguimiento del
produce el falleprocedimiento de antejuicio, en
los casos [de] delitos en ejercimiento de dos
cicio de las funciones ..., depersonas. Por
bieran [inaplicar] aquel dispoestos hechos se
sitivo del Reglamento ..., declale inicia una inrar fundada la demanda y revestigacin fismitir el expediente a la autorical, esto es, por
dad competente para el inicio
del procedimiento.
la presunta comisin del delito de homicidio, la misma que el seor Rospigliosi
cuestiona a travs de un hbeas corpus.
En efecto, en abril de 2007 interpone demanda de

hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, Flora
Adelaida Bolvar Arteaga, y la titular de la Quinta
Fiscala Provincial Penal de Arequipa, Mara del
Rosario Lozada Sotomayor, alegando que dicha investigacin vulneraba sus derechos a la tutela procesal efectiva, a un juez predeterminado por ley y,
consecuentemente, a su libertad personal. As, su
defensa argumenta que al ser un ex ministro de Estado, le corresponde la prerrogativa funcional del
antejuicio y, en consecuencia, una eventual investigacin por hechos como los acaecidos en la ciudad de Arequipa tiene que ajustarse primero a lo
decidido por el pleno del Congreso de la Repblica.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima declar improcedente la demanda de hbeas corpus bajo
la consideracin de que la supuesta amenaza a la
libertad personal queda desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declar no haber lugar a formalizar denuncia contra el seor Rospigliosi. Dicha decisin es impugnada y la Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima revoc la sentencia, declarando infundada la demanda.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional por
el perjudicado, el asunto llega a conocimiento del
Tribunal Constitucional, quien emite pronunciamiento el 1 de octubre de 2007, declarando improcedente la demanda por haber operado la sustraccin de la materia. No obstante lo cual, el Alto Tribunal no desaprovecha la ocasin para efectuar una
serie de afirmaciones en torno al tema de fondo.
Sentencia del 1 de octubre de 2007.
GACET
CETA
83

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Dichas aseveraciones, sin embargo, como veremos,
podran inducir a serias confusiones en torno a la
acusacin constitucional en general y el antejuicio
en particular. Y en relacin con el tema que nos
ocupa, creemos modestamente, ha dejado pasar una
gran ocasin para determinar los alcances de la
causal que motiva el antejuicio en el Per, salvo
mejor parecer.
2. Rescatando los lmites del antejuicio y
el rol constitucional del Ministerio Pblico en la investigacin de los delitos
cometidos por altos funcionarios pblicos
As, el Tribunal Constitucional despus de sealar
en su sentencia que el antejuicio ha sido concebido
como una prerrogativa funcional cuyo objeto principal es la proscripcin del inicio de un proceso
penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria, y que, por
lo tanto, no es posible formular denuncia ni abrir
instruccin penal si no se cumple con dicho requisito, pasa a afirmar lo siguiente:
En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal

y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas
no puede arrogarse un ejercicio arbitrario de
ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no puede
promover una investigacin a propsito de la
supuesta comisin delictiva por parte de un alto
funcionario si este previamente no ha sido objeto de una acusacin constitucional en el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados
a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la
observancia de lo establecido en los artculos
99 y 100 de la Constitucin, as como del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la
Repblica y de la Ley N 27399 que tambin
forma parte del control para evaluar casos como
el presente, adolecen de nulidad. Permitir este
tipo de actuacin es abrir la puerta a interpretaciones restrictivas de la ley fundamental que
no solo la vacan de contenido, sino que tambin, resultan violatorias de los derechos fundamentales (en el caso especfico, el derecho
26
84
al debido proceso de los altos funcionarios pblicos) y no se condicen con los principios que
inspiran el Estado Constitucional. (Fundamento jurdico nmero 6).
Creemos que el colegiado debi tomar en consideracin que en rigor no cualquier delito cometido
por el alto funcionario conduce a la realizacin del
antejuicio26. Como se ha tenido oportunidad de ver,
en rigor dicho procedimiento parlamentario corresponde tan solo en aquellos casos en los que el delito es cometido en ejercicio de las funciones pblicas que le asisten, por lo que en caso el alto funcionario cometa un delito comn sin ejercer sus funciones pblicas (por ejemplo, violacin sexual), no
debiera seguirse procedimiento parlamentario alguno, salvo eso s en el supuesto de los congresistas, el defensor del Pueblo y los magistrados del
Tribunal Constitucional, a quienes la Constitucin
les reconoce la prerrogativa de la inmunidad.
3. La oportunidad desaprovechada por el
Tribunal Constitucional para establecer
la diferencia entre delito de funcin
y delito cometido en ejercicio de las
funciones
Por otro lado, si se tiene oportunidad de revisar
con mayor detalle los antecedentes y alcances del
caso Fernando Miguel Rospigliosi Capurro, se
caera en la cuenta que el Tribunal Constitucional
ha desaprovechado una gran ocasin para delimitar con claridad cundo es que realmente procede
iniciar el procedimiento parlamentario de antejuicio. Y es que, entre otras cosas, lo que el seor
Rospigliosi vena solicitando a travs del hbeas
corpus era que se le siga dicho procedimiento parlamentario como quiera que se le acusaba de un
delito que a pesar de ser comn, haba sido presuntamente cometido en ejercicio de sus funciones
pblicas cuando fue ministro del Interior (de all
su invocacin al derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley como un derecho que le habra sido vulnerado). Sin embargo, la fiscal de la
Nacin, acogindose a lo dispuesto en el Reglamento del Congreso, que, como vimos, hace referencia a delito de funcin para la procedencia de la
acusacin constitucional (artculo 89), le inici la
investigacin fiscal sin acudir previamente al Congreso de la Repblica.
En opinin similar a la nuestra sobre este tema se encuentra GARCA CHVARRI, Abraham. La acusacin constitucional y los
delitos cometidos en el ejercicio de las funciones. Breves comentarios a partir de una reciente sentencia, en: Revista Jurdica
del Per. Derecho Privado y Pblico, N 84, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, p. 25 y ss.
ANLISIS Y CRTICA
En efecto, conforme seala la Fiscal de la Nacin
en un comunicado oficial27:
2.- El Reglamento del Congreso de la Repblica, desarrollando legislativamente la disposicin constitucional antes mencionada, ha regulado, en su artculo 89, el procedimiento parlamentario de la acusacin constitucional. La
denuncia constitucional que origina este procedimiento puede ser interpuesta por los congresistas, el Fiscal de la Nacin o cualquier
persona que se sienta agraviada. Para ser admitida a trmite esta denuncia tiene que ser calificada, para determinar si cumple con los requisitos de admisibilidad y procedencia, por la
Subcomisin de Acusaciones Constitucionales.
En el extremo de la procedencia, entre otros, la
referida Subcomisin deber determinar si la
denuncia constitucional se refiere a hechos que
constituyan infraccin de la Constitucin y/o
delitos de funcin previstos en la legislacin
penal. Si los hechos que le imputan al denunciado no estn tipificados como delitos de funcin en la legislacin penal, entonces, la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales declarar improcedente la denuncia interpuesta.
Finalmente, concluye afirmando lo siguiente:
5.- En consecuencia, para que la Fiscala de la
Nacin se avoque al conocimiento de un hecho, de oficio o por denuncia de parte, y ejerza
las atribuciones que le confiere especficamente
la Ley 27399 con el fin de interponer la correspondiente denuncia constitucional, este debe
estar tipificado en la legislacin penal como delito de funcin. Si los hechos que le imputan al
denunciado, as se trate de uno de los altos funcionarios a los que se refiere el artculo 99 de
la Constitucin y los haya realizado durante el
ejercicio de sus funciones, estn tipificados en
la legislacin penal como delitos comunes, la
Fiscala de la Nacin no tiene competencia para
investigarlos.
En esa lnea de pensamiento hubiera sido recomendable que el Tribunal Constitucional se sirviera de
este caso para dejar en claro que en especfico el
motivo por el cual es posible iniciar el procedimiento
27
parlamentario de antejuicio es la comisin de delitos en ejercicio de la funcin por parte de altos

funcionarios y no delitos de funcin. No obstante,
al no hacerlo, ha dejado abierta la puerta a que permanezca la confusin entre el delito de funcin y
el delito cometido en ejercicio de las funciones
con las consecuencias que esto trae consigo.
Afortunadamente siempre se tendr, por un lado,
la posibilidad de iniciar el proceso constitucional
de hbeas corpus para exigir el derecho a que se
siga dicho procedimiento parlamentario cuando
segn la Constitucin realmente corresponde y, por
otro lado, que los jueces lleven a cabo el deber que
les asiste de aplicar la Constitucin por encima de
la ley, y en este caso en especfico del Reglamento
del Congreso.
V. CONCL
USIN
CONCLUSIN
Actualmente existe una confusin respecto de los
alcances de la expresin delito cometido en ejercicio de las funciones, pues el Reglamento del
Congreso, algunas autoridades y parte de la doctrina la entiende como referida a lo que se conoce en
rigor como delito de funcin. Sin embargo, a
nuestro juicio, es posible establecer una clara diferencia entre ambos conceptos.
En efecto, para nosotros el delito de funcin es un

delito especial propio que solo puede ser cometido
por altas autoridades a quienes se les confa el ejercicio de ciertas funciones pblicas que tienen por
objeto cautelar bienes jurdicos especficos. Ser el
ejercicio irregular de dichas funciones y que conduzca a la lesin de aquellos bienes jurdicos, lo que
determine la configuracin del delito de funcin.
En cambio, el delito cometido en ejercicio de las
funciones es aquella conducta delictiva que se comete ejerciendo las funciones pblicas, muy independientemente de si los bienes lesionados son de
carcter comn o especial. En ese orden de ideas,
en nuestra modesta opinin, el delito cometido en
ejercicio de las funciones puede comprender tanto
delitos comunes como de funcin, como quiera que
lo que importa es que el alto funcionario haya estado ejerciendo las altas funciones que se le confiaron al momento de su comisin.
Comunicado a la Opinin Pblica emitido por el Ministerio Pblico el 24 de abril de 2007. Dicho texto puede ser revisado tambin
en su pgina web oficial http://www.mpfn.gob.pe.
GACET
CETA
85

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por los motivos expuestos, a nuestro entender, el
artculo 89 del Reglamento del Congreso resulta
incompatible con la Constitucin al circunscribir
la procedencia del antejuicio al delito de funcin.
Esto ltimo trae adems consigo la procedencia del
hbeas corpus en aquellos casos en que las autoridades competentes formulen acusaciones penales
sobre la base del Reglamento del Congreso, toda
vez que el Cdigo Procesal Constitucional habilita
a iniciar dicho proceso constitucional en los casos
en los que a los altos funcionarios a que se refiere
el artculo 99 de la Constitucin no se les siga el
procedimiento parlamentario que el mismo texto

constitucional exige.
Finalmente, el Tribunal Constitucional peruano en
el caso Fernando Miguel Rospigliosi Capurro
(Expediente N 04747-2007-PHC/TC), creemos
modestamente, ampla innecesariamente los alcances del antejuicio a cualquier conducta delictiva y
desaprovecha la ocasin para efectuar una precisin que consideramos esencial: la diferencia entre delito de funcin y delito cometido en ejercicio de las funciones de cara a la procedencia del
antejuicio en el Per, salvo mejor parecer.
SENTENCIA
EXP. N 04747-2007-PHC/TC-LIMA
FERNANDO MIGUEL ROSPIGLIOSI CAPURRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, el primer da de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los
Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jos Antonio Caro John, abogado de Fernando Miguel Rospigliosi Capurro, contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Especializada en
lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Suprema de Justicia de Lima, su fecha 9 de julio de
2007, de fojas 285, que declar infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 13 de abril de 2007, don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro interpone demanda de
hbeas corpus contra la Fiscal de la Nacin, doa
Flora Adelaida Bolvar Arteaga; y la titular de la
Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa
86
Mara del Rosario Lozada Sotomayor, por considerar que se han violado sus derechos a la tutela
procesal efectiva, a la jurisdiccin predeterminada por ley y que se est amenazando su libertad
individual.
Sostiene que mediante resolucin de fecha 19 de
marzo de 2007, la fiscal de la Nacin considerando que el delito cuya comisin se le imputa es de
naturaleza ordinaria y no de funcin comisin delictiva materializada en el marco de los acontecimientos acaecidos en junio de 2002 como consecuencia de las protestas pblicas contra el proceso
de privatizacin de las empresas elctricas EGASA y EGESUR, donde resultaron dos ciudadanos
fallecidos, dispuso que se devuelvan los actuados
a la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa
para que se proceda con la investigacin penal de
acuerdo a ley. En ese sentido aduce que tal decisin viola a todas luces su derecho a la tutela procesal efectiva porque como ex Ministro de Estado
no puede ser sometido a un procedimiento distinto
al establecido por la Ley N 27399 que regula las
investigaciones preliminares para los funcionarios
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin
Poltica, en consecuencia, seala que al ser sometido a una jurisdiccin distinta se estn violando las
garantas que la propia Constitucin le ha otorgado por haber sido funcionario pblico, y que asimismo, se est amenazando su libertad individual
al haberse encargado la investigacin preliminar a
una Fiscala Provincial.
ANLISIS Y CRTICA
Investigacin sumaria
Admitida a trmite la demanda, se llev a cabo la
investigacin sumaria, siendo que a fojas 34 del
expediente, obra la declaracin explicativa de la
Fiscal de la Nacin, doa Flora Adelaida Bolvar
Arteaga; a fojas 42 se encuentra la declaracin del
accionante, el mismo que se ratifica en todos los
extremos de su demanda, y, a fojas 107, est la declaracin de la titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de Arequipa, doa Mara del Rosario
Lozada Sotomayor.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con
fecha 8 de mayo de 2007, declar improcedente la
demanda por considerar que la supuesta amenaza
de violacin de la libertad individual del recurrente qued desvirtuada con el pronunciamiento fiscal que declara no ha lugar a formalizar denuncia
penal en su contra.
La recurrida revoca la apelada y declara infundada
la demanda por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda,
el objeto del presente proceso constitucional es que
se deje sin efecto la resolucin de fecha 19 de marzo de 2007, expedida por la Fiscal de la Nacin,
por violar sus derechos a la tutela procesal efectiva
y a la jurisdiccin predeterminada por ley. Asimismo, se busca que la titular de la Quinta Fiscala
Provincial Penal de Arequipa se abstenga de iniciar investigacin preliminar en su contra porque
ello constituye una amenaza de violacin para su
libertad individual.
cinco aos despus de que hayan cesado en estas

(subrayado nuestro).
3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado en
su sentencia recada en el Expediente N 00062003-AI/TC, caso 65 Congresistas de la Repblica, al referirse a esta institucin seal que
(...) en el antejuicio solo caben formularse acusaciones por las supuestas responsabilidades jurdico-penales (y no polticas) de los funcionarios estatales citados en el artculo 99 de la Constitucin,
ante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones. Una vez que el Parlamento ha
sometido a investigacin la denuncia (que puede
provenir de su propio seno) y ha determinado la
existencia de suficientes elementos de juicio que,
desde su perspectiva, configuran la comisin de un
delito en el ejercicio de las funciones, acta como
entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendindolo en el
ejercicio de sus funciones, y ponindolo a disposicin de la jurisdiccin penal.
De esta forma en los casos de antejuicio, las funciones del Congreso pueden ser, en cierta medida,
asimiladas a las del Ministerio Pblico (porque acusa), e incluso a las del juez instructor (porque previamente investiga), pero nunca a las del juez decisor (porque nunca sanciona). Y es que la facultad
de aplicar sanciones sobre la base de argumentos
jurdico-penales es exclusiva del Poder Judicial.
. Anlisis del caso concreto
En sntesis, el antejuicio es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios

con el propsito de que no puedan ser procesados
ante la judicatura penal por los delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un
procedimiento con las debidas garantas procesales ante el Congreso de la Repblica y la consecuente acusacin del propio Legislativo.
2. La Constitucin ha recogido en su artculo 99 la

institucin del antejuicio poltico y, en ese sentido,
ha regulado expresamente que corresponde a la
Comisin Permanente acusar ante el Congreso: al
Presidente de la Repblica; a los representantes a
Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos;
al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infraccin de la Constitucin y por todo delito que
cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
El procedimiento de acusacin constitucional contra los funcionarios enumerados en el artculo 99

de la Constitucin, por los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio),
se encuentra regulado en el artculo 89 del Reglamento del Congreso. Queda ello meridianamente
claro cuando dicho artculo, ab initio, establece que
[...] mediante el procedimiento de acusacin constitucional se realiza el antejuicio poltico, al que
tienen derecho los altos funcionarios del Estado
comprendidos en el artculo 99 de la Constitucin
Poltica. [...] (subrayado nuestro).
GACET
CETA
87

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
4. Por tanto, el antejuicio poltico ha sido concebido como una prerrogativa funcional cuyo objeto
principal es la proscripcin del inicio de un proceso penal contra un alto funcionario si es que previamente no ha sido sometido a un proceso investigatorio y acusatorio en sede parlamentaria. No
cabe, pues, formular denuncia ni abrir instruccin
penal si no se cumple con este requisito sine qua
non; mucho menos en virtud de lo establecido por
nuestra propia ley fundamental en su artculo 159,
que a la letra dice: Corresponde al Ministerio Pblico: 1. promover de oficio, o a peticin de parte,
la accin judicial en defensa de la legalidad y de
los intereses pblicos tutelados por el derecho.
5. Recurdese, como ya lo ha dicho este Colegiado
en reiteradas oportunidades, que la norma fundamental en virtud del principio de unidad de la Constitucin1 est exenta de toda interpretacin aislada
y literal, por el contrario, su interpretacin debe
estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza
el sistema jurdico en su conjunto. Asimismo, de
acuerdo con el contenido del principio de concordancia prctica2, toda aparente tensin entre las
propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin
sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos
pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin
de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y
el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
6. En consecuencia, si bien es cierto que el Ministerio Pblico es el titular de la accin penal y el defensor de la legalidad, como bien lo reconoce la
propia Constitucin, tambin es verdad que en virtud de estas facultades otorgadas no puede arrogarse
un ejercicio arbitrario de ellas. Es decir, el Ministerio Pblico no puede promover una investigacin a
1
2
3
88
propsito de la supuesta comisin delictiva por

parte de un alto funcionario si este previamente no
ha sido objeto de una acusacin constitucional en
el Congreso. De lo contrario, todos los actos llevados a cabo en sede jurisdiccional ordinaria sin la
observancia de lo establecido en los artculos 99 y
100 de la Constitucin, as como del artculo 89
del Reglamento del Congreso de la Repblica y de
la Ley N 273993 que tambin forman parte del
parmetro de control para evaluar casos como el
presente, adolecen de nulidad. Permitir este tipo
de actuacin es abrir la puerta a interpretaciones
restrictivas de la ley fundamental que no solo la
vacan de contenido, sino que tambin resultan
violatorias de los derechos fundamentales (en el
caso especfico, el derecho al debido proceso de
los altos funcionarios pblicos) y no se condicen
con los principios que inspiran el Estado Constitucional.
7. En el presente caso y no obstante las consideraciones expuestas, este Colegiado debe declarar que
a la fecha de la resolucin de la presente causa ha
operado la sustraccin de la materia, ya que mediante resolucin de fecha 26 de abril de 2007, la
titular de la Quinta Fiscala Provincial Penal de
Arequipa dispuso no haber lugar para formalizar
denuncia penal contra don Fernando Miguel Rospigliosi Capurro por el delito de homicidio calificado en agravio de don Edgar Pinto Quintanilla y
don Fernando Talavera Soto (f.155).
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda por sustraccin de materia.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS,
CALLE HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
Ver STC 1091-2002-HC/TC, f. 4; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.

Ver STC 1797-2002-HD/TC, f. 11; STC 2209-2002-AA/TC, f. 25; STC 0001-0003-2003-AI/TC, f. 10; STC 0008-2003-AI/TC, f. 5;
STC 1013-2003-HC/TC, f. 6; STC 1076-2003-HC/TC, f. 7; STC 0029-2004-AI/TC, f. 15 y STC 5854-2005-AA/TC, f. 12.
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas en la Ley N 27379, tratndose de los funcionarios comprendidos en el
artculo 99 de la Constitucin, publicada el 13 de enero de 2001 en el diario oficial El Peruano.
ANLISIS Y CRTICA
Los alcances del recurso de queja que habilita al

Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el
caso El Frontn
Mariella Valcrcel Angulo*
RESUMEN
Recientemente el Tribunal Constitucional declar fundado el recurso de

queja presentado por el Instituto de Defensa Legal en representacin de
las victimas del caso El Frontn, por lo que podr resolver el asunto de
fondo planteado en el recurso de agravio constitucional. No obstante, para
ello el colegiado tuvo que admitir que el recurso de agravio puede interponerse para la defensa de su doctrina jurisprudencial, supuesto no previsto por la legislacin ni la jurisprudencia. Sobre esta resolucin y el caso
que ser conocido por el tribunal trata el presente trabajo.
El presente artculo tiene por finalidad presentar un

anlisis de los alcances de la resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 245-2007Q/TC, de fecha 14 de diciembre de 2007, por el
que se declara fundado el recurso de queja presentado por el Instituto de Defensa Legal, en calidad
de institucin patrocinante de los familiares de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, vctimas de los hechos en el penal El Frontn acaecidos los das 18 y 19 de junio de 1986, los mismos
que fueron objeto de sentencia por parte de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 16 de agosto de 2000, en el caso Durand y Ugarte vs. Per.
De igual forma, se analizarn los supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional delimitados por el propio Tribunal Constitucional en
sus recientes sentencias, los mismos que respaldan
la decisin del Tribunal para declarar fundado el
pedido.
*
1
I. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE

AGRAVIO CONSTITUCIONAL CONTRA
SENTENCIAS ESTIMATORIAS DE PROCESOS CONSTITUCIONALES
El artculo 202, numeral 2 de la Constitucin refiere

que el Tribunal Constitucional es la ltima y definitiva instancia para conocer las resoluciones denegatorias de los procesos de hbeas corpus, amparo y
hbeas data, y concuerda con lo dispuesto en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional en relacin con la procedencia del recurso de agravio
constitucional, que se refiere que contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda procede recurso de agravio
constitucional ante el Tribunal Constitucional.
No obstante ello, el propio Tribunal Constitucional, invocando su autonoma procesal1, en la STC
Exp. N 4853-2004-PA/TC, ha sealado que con
la finalidad de optimizar la defensa del contenido
Miembro del rea Legal del Instituto de Defensa Legal.

Por la cual el propio Tribunal Constitucional puede adaptar mecanismos procesales con la finalidad de facilitar una actuacin que
favorezca a una mayor proteccin de los derechos a travs de los procesos constitucionales sujetos a su competencia.
GACET
CETA
89

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, las resoluciones estimatorias en procesos constitucionales se encuentran revestidas de
una presuncin iuris tantum en cuanto a su constitucionalidad y legalidad, lo que conlleva a que en
algunos supuestos estas puedan generar la afectacin de otros derechos, cuya intensidad pueda desnaturalizar la propia tutela de los mismos a travs
de un proceso constitucional2.
Es precisamente ante estas circunstancias, y ante el
vaco normativo para estos supuestos, que el Tribunal Constitucional ha sealado que son factibles de
procedencia aquellos medios impugnatorios por los
cuales se busque garantizar el amparo frente a violaciones manifiestas de derechos constitucionales,
contra resoluciones estimatorias en segundo grado
en procesos constitucionales, dado que la finalidad
que se busca es la optimizacin de los derechos fundamentales en los procesos constitucionales3.
En ese orden de ideas, el tribunal ha dicho que una
manifestacin de este tipo de sentencias estimatorias se puede producir cuando los rganos jurisdiccionales actan al margen de la doctrina constitucional4 establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional5.
Justamente, en el supuesto antes mencionado, al
igual que en caso de vulneracin de un derecho
constitucional, segn lo ha declarado el Tribunal
se habilita la interposicin de un amparo contra
amparo como mecanismo para cuestionar la decisin estimatoria de segunda instancia que desconoce la doctrina constitucional jurisprudencial y
violenta derechos de naturaleza constitucional.
Sin embargo, en la sentencia del proceso de amparo, se afirm que en aquellos supuestos en los que
la decisin estimatoria de segundo grado se encuentre en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante establecido por el Tribunal Constitucional, esta decisin judicial no puede adquirir
la calidad de cosa juzgada, pues infringira el
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90
propio carcter de norma suprema de la Constitucin y la interpretacin dada a la misma por parte
de su supremo intrprete6.
Asimismo, el tribunal agreg, con carcter de precedente vinculante, en su fundamento 40, que procede un recurso de agravio constitucional contra
una decisin estimatoria de segundo grado cuando
se alegue que esta fue dictada sin observar un precedente constitucional vinculante emitido por el
propio Tribunal Constitucional.
Es decir que el Tribunal, a travs de esta sentencia,
ampli los supuestos de procedencia de un recurso
de agravio constitucional, incorporando a ellos los
casos en los cuales se presenta una desvinculacin
de un precedente constitucional en una decisin de
segunda instancia en un proceso constitucional.
Adems de lo sealado, en la referida sentencia de
amparo, el Tribunal Constitucional tambin reinterpreta los alcances del trmino denegatorio,
admitiendo que esta calificacin tambin podr ser
considerada aun cuando la decisin judicial sea
estimatoria como tal cuando ante la inobservancia del precedente constitucional vinculante se atente contra los derechos fundamentales, el orden jurdico constitucional y, por consiguiente, a la propia Constitucin7.
Es necesario reconocer que en los procesos constitucionales, precisamente por su naturaleza de tutela de urgencia, se debe evaluar ms all de las
pretensiones formuladas en las demandas presentadas, pues a travs de ello no solo se busca restablecer la situacin al momento anterior de la afectacin, sino tambin brindar la mayor tutela posible a derechos constitucionales, cuya lesin devenga en un quebrantamiento del propio orden
jurdico constitucional, a fin de restituir el orden
jurdico constitucional que no solo se encuentra
en las disposiciones normativas sino tambin en
los precedentes vinculantes emitidos por el supremo intrprete constitucional8.
STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, del 19 de abril del 2007, prr. 9.

Ibd., prr. 10.
La doctrina jurisprudencial debe ser entendida como las interpretaciones de la Constitucin realizadas por el Tribunal Constitucional, dadas a travs de cualquiera de los procesos constitucionales (sea de control normativo como de tutela de los derechos
fundamentales, as como las interpretaciones constitucionales de la ley realizadas en los procesos de inconstitucionalidad). Este
criterio responde a la definicin dada por el Tribunal Constitucional en ibd., prr. 15.
Ibd., prr. 15.
Ibd., prr. 24.
Ibd., prr. 22.
Ibd., prr. 34
ANLISIS Y CRTICA
No obstante ello, posteriormente el Tribunal Constitucional volvi a expedir una nueva resolucin
en donde incorpor un supuesto distinto al sealado en la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, que respondi a un recurso de queja (Exp. N 0168-2007Q/TC) por el que se habilit la interposicin del
recurso de agravio constitucional siempre que se
busque favorecer el cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional que constituyan
doctrina jurisprudencial.
Como seal el tribunal, la necesidad de esta nueva ampliacin de procedencia respondi ante la necesidad de garantizar la debida ejecucin de una
sentencia estimatoria por parte del Tribunal Constitucional, sin que en la etapa de ejecucin el criterio adoptado y que fue incorporado a la doctrina
jurisprudencial, pueda sufrir distorsiones que terminen debilitando o tergiversando los alcances de
la interpretacin formulada a favor de derechos
constitucionales9.
As que al momento de desarrollar los alcances del
nuevo supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional, el tribunal afirm que se requiere
un incumplimiento de un fallo de este colegiado
que estim favorablemente la accin interpuesta,
buscando con ello restablecer el orden jurdico
constitucional quebrado10.
En conclusin, el Tribunal Constitucional ha concluido que los alcances del artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional han devenido en insuficientes para que los derechos fundamentales constitucionales se encuentren asegurados a travs de la
tutela necesaria brindada por los procesos constitucionales, por lo que se vio en necesidad de ampliar los supuestos de procedencia del recurso de
agravio constitucional con la finalidad de entrar a
corregir situaciones de vulneracin a partir de actuaciones judiciales que desmeriten la tutela de urgencia brindada por los procesos de garanta.
II. LA LEGITIMACIN DE UN TERCERO CON
INTERS PARA INTERPONER UN RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
Cabe mencionar que el Tribunal Constitucional
tambin ha reconocido la legitimacin de terceros
afectados ilegtima y directamente por decisiones
9
10
estimatorias de segundo grado, quienes se encontrarn habilitados para presentar un recurso de agravio constitucional contra la resolucin que violenta sus derechos.
El fundamento de esta legitimacin responde ante
el hecho de que el Tribunal Constitucional no puede descartar el error en la actividad jurisdiccional, el mismo que puede configurarse como un
acto generador de afectacin ilegal de los derechos de terceros, que podra acarrear una desnaturalizacin de la tutela brindada por los procesos constitucionales.
Si bien estos terceros con inters se encontraban
facultados de presentar un amparo contra el amparo vulnerador, dado que o formaban parte de la relacin procesal del proceso constitucional, los efectos daosos de una decisin judicial revestida de
vicios, en cuanto a la inobservancia de precedentes constitucionales vinculantes, podan tornarse en
irreparables por lo que la idoneidad del procedimiento sera su mayor cuestionamiento, el Tribunal Constitucional en mrito de los principios de
economa y celeridad procesal ha admitido el trmite de recursos de agravio constitucional presentados por estos terceros, al ser este el medio ms
expeditivo de cuestionamiento a este tipo de decisiones judiciales.
III. EL RECURSO DE QUEJA CORRESPONDIENTE AL EXP. N 245-2007-Q/TC
En primer lugar, surge la necesidad de desarrollar
en qu consiste un recurso de queja segn lo dispuesto por el artculo 19 del Cdigo Procesal
Constitucional.
La norma en mencin prescribe que el recurso de

queja constituye un recurso impugnatorio que se
presenta cuando el rgano judicial deniega el recurso de agravio constitucional, por lo que a travs
de l se busca que el Tribunal Constitucional declare su competencia y permita que este revise la
decisin objeto de impugnacin emitida por el rgano jurisdiccional, en su calidad de ltima instancia en procesos constitucionales de tutela.
La capacidad impugnatoria del recurso de queja
surge dentro de los alcances del derecho a recurrir
Tribunal Constitucional. Auto de fecha 02 de octubre de 2007, recada en el Exp. N 0168-2007-Q/TC, prr. 4.
Ibd., prr. 8.
GACET
CETA
91

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
los fallos, el mismo que conforma al acceso a la justicia y a la
tutela judicial, sobre todo a los
procesos constitucionales considerados como tutelas de urgencia
o recurso efectivo.
En segundo lugar, nos atae realizar un anlisis sobre la decisin
estimatoria del recurso de queja
N 245-2007-Q/TC y los alcances interpretativos del mismo.
... el tribunal estima la

procedencia del recurso
de agravio constitucional
bajo el argumento que
existen derechos fundamentales constitucionales
presuntamente violentados con la resolucin estimatoria en segundo grado.
Como [explicaremos] ms
adelante, las dems consideraciones ... constituirn criterios complementarios...
En el auto de fecha 14 de diciembre de 2007, por el cual se declara fundado el recurso de queja
N 245-2007-Q/TC, el Tribunal
Constitucional seala que en mrito de la STC Exp. N 28772005-PHC/TC y la STC Exp. N 4853-2004-PA/
TC, que establecieron las nuevas reglas desarrolladas, el recurso de queja deba ser estimado.
Cabe recordar que la STC N 2877-2005-PHC/TC

fue la primera en ampliar los alcances del artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional reconociendo la procedencia del recurso de agravio constitucional, siempre que est relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no incurra en una causa de improcedencia claramente establecida por el Tribunal
Constitucional11.
Siguiendo con lo dicho por el tribunal en el recurso de queja, en el auto se afirma que debido a que
la materia del hbeas corpus se encuentra relacionada a la ejecucin de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y Ugarte, por lo que los accionantes del recurso de queja, en su calidad de representantes de los
familiares de Norberto Durand Ugarte y Gabriel
Ugarte Rivera, se encuentran legitimados para interponer el recurso de agravio constitucional, de
acuerdo al fundamento 40 de la STC Exp. N 48532004-PA/TC12.
11
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92
Agrega que, adems, la situacin

se encuentra vinculada a la proteccin de derechos fundamentales que han sido objeto de desarrollo constitucional por parte
del tribunal, que constituye doctrina jurisprudencial, por lo que
amerita a que se evale si la decisin es concordante o no con
la proteccin brindada por la
Corte Interamericana en el caso
Durand y Ugarte13.
Entonces se aprecia que el Tribunal Constitucional, al admitir

el recurso de queja, se respalda
en la afectacin de un derecho
fundamental materia de desarrollo constitucional. Es decir, que
el Tribunal Constitucional admite a trmite el recurso de agravio constitucional porque lo alegado corresponde a la presunta vulneracin de un
derecho fundamental constitucional, supuesto incorporado a los alcances del artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional a travs de la STC Exp.
N 2877-2005-PHC/TC.
En las consideraciones de su decisin, el tribunal
afirma que las nuevas reglas procesales delimitadas en su decisin recada en el Exp. N 4853-2004
son de inmediata aplicacin. Asimismo, tambin
refiere que existe la necesidad de evaluar si el pronunciamiento jurisdiccional ha coincidido con los
desarrollado por la doctrina jurisprudencial emitida por el tribunal en cuanto a la proteccin de los
derechos fundamentales.
A pesar de todo ello, el tribunal estima la procedencia del recurso de agravio constitucional bajo
el argumento que existen derechos fundamentales
constitucionales presuntamente violentados con la
resolucin estimatoria en segundo grado. Como
podremos referir ms adelante, las dems consideraciones sealadas constituirn criterios complementarios al real supuesto de procedencia invocado por el tribunal.
STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, 27 de enero de 2006, prr. 31.

Tribunal Constitucional. Auto de fecha 14 de diciembre de 2007, recada en el Exp. N 245-2007-Q/TC, prrs. 4 y 5.
Tribunal Constitucional. Auto de fecha 14 de diciembre de 2007, recada en el Exp. N 245-2007-Q/TC, prr. 5.
ANLISIS Y CRTICA
El tribunal al incorporar el supuesto de vulneracin del contenido constitucional de un derecho
fundamental como causal de procedencia del recurso de agravio, refiri que la necesidad de ello
parta de que la tutela de un derecho constitucional
configuraba a su vez como un mecanismo de proteccin de la propia Constitucin, dado que tanto
la norma fundamental, los tratados de derechos
humanos y las disposiciones legales son los elementos que dotan de contenido a estos derechos
fundamentales14.
Sin embargo, posteriormente, el tribunal tambin
ha dicho que los contenidos de los derechos constitucionales deben compartir las disposiciones constitucionales y sus interpretaciones, al igual que los
alcances del Derecho internacional de los derechos
humanos, el mismo que no se restringe solo a los
tratados internacionales en materia de derechos
humanos, sino que tambin comprende la jurisprudencia expedida por los tribunales internacionales;
tal y como nuestra regulacin lo afirma y, en particular, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional15.
Precisamente a ese alcance interpretativo de la jurisprudencia internacional es que se refiere el tribunal, en cuanto que dota de contenido a un derecho
fundamental, pues su propia decisin reconoce que
su labor estar encaminada a determinar si la tutela
brindada a nivel interno en el proceso de hbeas corpus no se encuentra reida a los alcances de la proteccin que se diera a los derechos de Norberto
Durand y Gabriel Ugarte, as como de sus familiares, por parte de la Corte Interamericana; por lo que
de esta manera determinar si esta actuacin jurisdiccional se encuentra reida con la dimensin de
un derecho con desarrollo constitucional.
En particular, ser labor del tribunal determinar si
la decisin estimatoria contraviene la dimensin del
derecho a la verdad y los derechos de acceso a la
justicia y de tutela judicial efectiva. Recordemos
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que el Tribunal Constitucional constitucionaliz el

derecho a la verdad, en su sentencia por el caso
Genaro Villegas Namuche16, derecho que fue reconocido inicialmente por la jurisprudencia internacional y, posteriormente, adoptada a nuestro cuerpo normativo constitucional a travs del artculo 3
de la Constitucin.
En la sentencia del derecho a la verdad, el tribunal
realiz un alcance de su nivel conceptual y su contenido fundamental sealando que este cuenta con
una dimensin individual como colectiva. La dimensin individual responde al conocimiento de
las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos (entendiendo a
estas como una generalidad y no responde a una
nica conducta ilcita), las razones, el modo, los
responsables de los mismos y el destino final de la
vctima; los titulares de esta dimensin son los familiares y allegados de la vctima17.
La dimensin colectiva del derecho a la verdad se
traduce en la posibilidad de que la sociedad conozca las circunstancias, modo, tiempo y lugar en las
cuales ocurrieron los hechos y el mvil de los perpetradores18.
La manifestacin procesal del derecho a la verdad
se refleja en el ejercicio al derecho al acceso a la
justicia y a la tutela judicial efectiva. El primero
constituye la primera manifestacin de la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva ha sido establecido por el Tribunal Constitucional como el derecho constitucional de naturaleza procesal que no
solo busca garantizar la participacin o acceso a
medios procesales establecidos para garantizar las
pretensiones de los justiciables, sino que tambin
tiene por finalidad garantizar que la sentencia emitida en el caso se materialice de forma eficaz19.
En particular, sobre el derecho al acceso a la jurisdiccin o acceso a la justicia, este se entiende como
el derecho de todo justiciable de poder acceder a
STC Exp. N 2877-2005-HC/TC, del 27 de enero de 2006, prr. 29.

STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2008, prr. 44; STC Exps. N 0174-2006-PHC/TC y N 8817-2005-PHC/
TC, del 7 de julio de 2006, prr. 22; STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, del 5 de noviembre de 2007, prr. 14.
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004.
Ibd., prr. 9.
Ibd., prr. 8.
STC Exp. N 763-2005-PA/TC, del 13 de abril de 2005, prr. 6.
GACET
CETA
93

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la jurisdiccin (...) [sin que por ello los tribunales
de justicia] se sienta[n] en la obligacin de estimar favorablemente toda pretensin formulada,
sino que simplemente, sienta la obligacin de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderacin en torno a su procedencia o legitimidad
(...) [lo que se busca es que] el rgano encargado
de la administracin de justicia pueda hacer del
mismo un elemento de anlisis con miras a la expedicin de un pronunciamiento cualquiera que
sea su resultado20.
Como se advierte, los tres derechos invocados como
vulnerados en el recurso de agravio constitucional
que ser evaluado por el Tribunal Constitucional
constituyen derechos fundamentales con contenido constitucional dotados de la propia doctrina jurisprudencial del tribunal. Es precisamente por esta
razn que consideramos que la procedencia del
recurso de queja y la habilitacin para el estudio
del recurso de agravio constitucional (inicial medio de impugnacin planteado) se fundament tcitamente en la causal de procedencia excepcional
del agravio, debido a que la resolucin estimatoria
en segundo grado habra afectado estos derechos
fundamentales.
Si bien, en los fundamentos de la sentencia Exp.
N 2877-2005-PHC/TC, no se desarroll los alcances del supuesto de habilitacin del recurso de agravio constitucional excepcional en caso de sentencia estimatoria, esta posterior condicin fue evaluada por el tribunal en su STC Exp. N 4853-2004PA/TC.
Lo cierto es que en cada una de las sentencias, el
tribunal elabor nuevos supuestos de procedencia,
lo cual no conduce a que cada uno sea merituado
de forma exclusiva y excluyente, pues precisamente en mrito de su autonoma procesal puede estimar procedente supuestos combinados de procedencia, en particular la afectacin de un derecho
fundamental por una decisin estimatoria, pues, de
lo contrario, sera imposible controlar la posibilidad de una violacin del orden jurdico constitucional a travs de la lesin a un derecho fundamental constitucional.
Es necesario tener presente que el principio de concordancia no solo debe tenerse en cuenta para las
20
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Ibd., prr. 8.
disposiciones dogmticas de la Constitucin sino

tambin en aquellas constitucionales o legales que
norman los mecanismos de defensa de los derechos
fundamentales, sobre todo de forma que se optimicen los recursos procesales de tutela de urgencia,
lo cual tambin debe responder al principio de correccin funcional, que en otras palabras obliga al
tribunal a actuar e interpretar sus funciones y competencias de la manera ms eficiente para desempear la labor encomendada por la Constitucin.
Merece la pena aclarar que la combinacin en el
empleo de dos supuestos de admisibilidad del recurso de agravio constitucional, de ninguna manera conduce a que se considere que a travs de ello
el tribunal incorpora un nuevo supuesto, distinto a
los ya desarrollados en su jurisprudencia.
En lo concerniente a la estimacin que hace sobre
el desarrollo constitucional de un derecho fundamental a travs de su doctrina jurisprudencial sealado en el auto de la Queja N 245-2007-Q/TC,
no debe estimarse este como un precedente de adaptacin y modificacin de los alcances del artculo
18 del Cdigo Procesal Constitucional ni de las
sentencias vinculantes que incorporaron nuevos
supuestos de procedencia.
Este reconocimiento debe verse como una afirmacin del desarrollo conceptual que el propio Tribunal ha dado a derechos fundamentales de carcter
constitucional, es decir que la afectacin de la sentencia estimatoria desconocera la nocin conceptual de la misma, que responde tanto a las disposiciones normativas nacionales e internacionales entendiendo por ellas a los tratados en materia de derechos humanos y las interpretaciones dadas sobre el particular a travs de los tribunales nacionales (Tribunal Constitucional) y los tribunales internacionales. Esta combinacin de fuentes que dotan de contenido a un derecho fundamental conforma el llamado bloque de constitucionalidad.
Es decir que la defensa que se plasma en el auto
estimatorio del recurso de queja responde al mandato imperativo de proteccin y tutela de derechos
fundamentales, siendo el elemento justificador la
necesidad de garantizar estos y no la defensa de la
doctrina jurisprudencia, para lo cual se ha habilitado el denominado amparo contra amparo.
ANLISIS Y CRTICA
IV. LA TAREA PENDIENTE DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN MRITO DEL
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL PRESENTADO POR EL CASO
EL FRONTN
Corresponde presentar a grandes rasgos la situacin por la que se plante el recurso de agravio
constitucional que ser prontamente ventilado por
el Tribunal Constitucional al haber admitido su trmite a travs de la decisin favorable que emitiera
respecto al recurso de queja N 245-2007-Q/TC.
El caso Durand y Ugarte (que responde a dos vctimas de la matanza de El Frontn el ao 1986: Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera) recibi una sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el ao 2000, en la cual se estableca la responsabilidad del Estado peruano por
la violacin de derechos protegidos por la Convencin Americana y dispona que el Estado tena la
obligacin de investigar los hechos y sancionar a
los responsables.
Como producto de esta sentencia es que se iniciaron actos de investigacin por estos hechos, los mismos que despus de 4 aos condujeron a que la
Fiscala especializada formule denuncia penal contra 11 miembros de la marina. Posteriormente, el
12 de marzo de 2007, la Tercera Fiscala Penal Supraprovincial de Lima denunci a otros 24 marinos por los hechos de El Frontn.
Entre los ltimos denunciados se encuentra el accionante del hbeas corpus, Teodorico Bernab
Montoya, quien aleg que la denuncia penal violentaba su derecho a un debido proceso debido a
que desde los hechos a la fecha de la ltima denuncia han transcurrido ms de 20 aos por lo que la
accin penal en su contra habra prescrito.
El juez del Dcimo Juzgado Penal de Lima declar
infundado el hbeas corpus declarando que la denuncia penal no constitua una amenaza cierta e
inminente a su derecho a la libertad individual y
seguridad personal o algn derecho conexo, ante
lo cual el accionante present recurso de apelacin.
El colegiado que resolvi la apelacin fue la Tercera Sala Penal con Reos Libres, la misma que en
una primera resolucin, en mayora, declar fundada la demanda de hbeas corpus y resolvieron dejar sin efecto la denuncia formulada, sealando que
desde el ao 1986 a la fecha de su formalizacin,
han transcurrido en exceso el plazo de prescripcin ordinario, por lo que se encuentra extinguida
GACET
CETA
la persecucin del delito, por lo que la actuacin

de los representantes del Ministerio Pblico vulner el debido proceso del accionante.
Adems refirieron que la condicin de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad no es
de aplicacin en el caso, pues la calificacin del
delito no versa sobre esta calidad delictiva, sino
sobre un delito ordinario como el homicidio calificado. No obstante ello, los magistrados sostienen
que la asimilacin de los delitos de lesa humanidad a nuestro ordenamiento penal se produce con
posterioridad a los hechos objeto de la denuncia,
por lo que no se les puede atribuir la condicin de
lesa humanidad y, por ende, imprescriptibles.
Sin embargo, de acuerdo a lo regulado por el artculo 141 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
existi la necesidad de contar con el voto de un
vocal dirimente, pues se requiere unanimidad para
una sentencia que ponga fin a la instancia; se convoc a un vocal adicional, el mismo que se pronunci de forma similar a la posicin mayoritaria
declarando fundado el hbeas corpus y dejando sin
efectos la denuncia penal.
El vocal dirimente afirm en su sentencia que ha
existido un manejo tendencioso del caso con la
finalidad de obtener una calificacin penal de los
hechos como crmenes de lesa humanidad y, por
ende imprescriptibles, lo cual sera ilegal pues con
ello se buscara sacar los hechos del caso El Frontn del artculo 150 del Cdigo Penal para insertarlo en el artculo 7 del Estatuto de Roma, para ser
considerados como crimen de lesa humanidad.
Justamente, contra la decisin de la Tercera Sala
Penal con Reos Libres compuesta por la decisin
en mayora y la del vocal dirimente se present recurso de agravio constitucional, el mismo que fue
rechazo por el colegiado porque los impugnantes
no eran parte en el proceso de hbeas corpus; contra la denegatoria es que se present recurso de
queja ante el Tribunal Constitucional.
En buena cuenta, ser el Tribunal Constitucional
quien estime si lo alegado por el accionante, Teodorico Bernab Montoya, debe ser estimado va
recurso de hbeas corpus o si se mantiene los efectos de la denuncia penal formulada en su contra.
En todo caso, en el recurso de agravio constitucional se ha desarrollado la hiptesis que la sentencia
estimatoria vulnera derechos fundamentales como
el derecho a la verdad, el acceso a la jurisdiccin y
95

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la tutela judicial efectiva; asimismo, tambin se afirma que los efectos de una decisin estimatoria del
hbeas corpus acarrean responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de una obligacin internacional como es la sentencia de la Corte
Interamericana y el rechazo a la impunidad en caso
de graves crmenes contra los derechos humanos.
Solamente merece recordarse que el Tribunal Constitucional ya ha sostenido de forma clara, uniforme y
constante cul es el deber del Estado, a travs de sus
rganos jurisdiccionales en lo referido a la persecucin penal de crmenes contra los derechos humanos.
El tribunal ha declarado que los alcances conceptuales de los derechos constitucionales deben responder a disposiciones constitucionales y sus interpretaciones, al igual que los alcances del Derecho internacional de los Derechos Humanos, el
mismo que no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, sino
que tambin comprende la jurisprudencia expedida por los tribunales internacionales21. En esa medida, aquellos rganos que desempeen labores jurisdiccionales no pueden desconocer de las disposiciones de los tratados internacionales de derechos
humanos y la interpretacin realizada por los tribunales internacionales, cuando deben determinar
el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales22.
En particular, la jurisprudencia nacional ha adoptado criterios jurisprudenciales internacionales que
afirman como mandatos imperativos de los Estados
la persecucin, procesamiento y sancin de los responsables de graves crmenes de derechos humanos,
admitiendo la inamisibilidad de obstculos procesales cuyo propsito sea eximir a una persona de sus
responsabilidades en este tipo de crmenes, lo cual
se sustenta en la obligacin estatal de investigar y
sancionar las violaciones que fueron cometidas y que
se encuentran pendientes de juzgamiento23.
21
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24
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Para mayor ahondamiento, el Tribunal Constitucional enfticamente ha dicho que la ejecucin extrajudicial, la desaparicin forzada o la tortura, constituyen graves violaciones a los derechos humanos,
por lo que no pueden quedar impunes, siendo inadmisible que los responsables puedan sustraerse
de las consecuencias jurdicas de sus actos24. Complement diciendo que son inaceptables estipular
excepciones o justificar su condicionamiento o limitacin25, correspondindole al Estado la adopcin
de normas restrictivas para evitar la prescripcin de
los delitos que violenten gravemente los derechos
humanos, pues el objetivo debe ser impedir que ciertos mecanismos del ordenamiento penal se apliquen
con el fin de lograr la impunidad26.
Por esa razn, no se puede desconocer que la proteccin judicial de los derechos, en los trminos
que la Constitucin lo reconoce, implica que esta
es resultado de los derechos de las vctimas y de
sus familiares a alcanzar la verdad, la justicia y la
reparacin; as como constituye una obligacin de
los tribunales de justicia de desarrollar procesos judiciales que respondan a adecuadas tipificaciones
de las conductas delictivas, teniendo en cuenta para
ello las disposiciones de Derecho internacional27.
En conclusin, resulta evidente que el Tribunal
Constitucional ha sentado una lnea jurisprudencial clara en lo concerniente a la necesidad de procesamiento y sancin de los responsables de graves crmenes contra los derechos humanos, la misma que recoge disposiciones de Derecho internacional que constituyen obligaciones para nuestro
Estado y que forman parte de nuestro ordenamiento. Esta es una oportunidad ms para que el tribunal declare la necesidad de todo Estado Democrtico en comprometerse a garantizar una real eficacia de los derechos fundamentales, manifieste su
rechazo frente a la impunidad y reafirme una verdadera preponderancia y respeto a la Constitucin.
STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2008, prr. 44; STC Exps. N 0174-2006-PHC/TC y N 8817-2005-PHC/
TC, del 07 de julio de 2006, prr. 22; STC Exp. N 03938-2007-PA/TC, del 05 de noviembre de 2007, prr. 14.
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, prr. 23; STC Exp. N 2730-2006-PA/TC, 21 de julio de 2006, prr. 14.
STC Exp. N 02310-2004-HC/TC, del 21 de junio de 2004, prr. 4.
STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004, prr. 5
Ibd., prr. 10
Ibd., prr. 23
STC Exp. N 4677-2005, del 12 de agosto de 2005, prr. 17.
ANLISIS Y CRTICA
RESOLUCIN
EXP. N 245-2007-Q/TC-LIMA
INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 14 de diciembre de 2007
VISTO
El recurso de queja presentado por el Instituto de
Defensa Legal, representada por los abogados Carlos Rivera Paz y Juan Carlos Ruiz Molleda; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
Cabe sealar, que este Colegiado en STC 28772005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido
que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.): que est directamente relacionado con el
mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional.
Asimismo, mediante STC 4853-2004-PA, publicada
en el Diario Oficial El Peruano, el da 13 de setiembre de 2007, ha precisado, con carcter vinculante,
reglas procesales de carcter excepcional para la
procedencia del recurso de agravio constitucional
a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes citados son de aplicacin inmediata, inclusive a los procesos en trmite al momento de su publicacin en el diario oficial, de conformidad con la Segunda Disposicin
Final del CPConst.
3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado tambin conoce del recurso de
GACET
CETA
queja interpuesto contra resoluciones denegatorias

del recurso de agravio constitucional, siendo su
objeto examinar que la denegatoria de ste ltimo
sea acorde al marco constitucional y legal vigente.
4. Que en el presente caso, se aprecia que la entidad recurrente interpuso recurso de agravio constitucional contra la sentencia de fecha 10 de mayo
de 2007, expedida por la Tercera Sala Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima que declar fundada la demanda
de hbeas corpus de don Teodorico Bernab Montoya contra el Fiscal Superior de la Tercera Fiscala
Superior Nacional y otro, siendo declarado improcedente por considerar el ad quem que la entidad
recurrente no formaba parte de dicho proceso.
Cabe precisar que el referido proceso de hbeas
corpus est dirigido contra el proceso instaurado
en contra del demandante en sede penal ordinaria,
por la presunta comisin de delito de homicidio
calificado. La materia de dicho proceso est relacionada a la ejecucin de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contradas
por el Estado peruano a travs de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Durand y Ugarte vs. Per, respecto de las cuales existe inters por parte de la
entidad recurrente, en su calidad de representante
de los familiares de Norberto Durand Ugarte y
Gabriel Pablo Ugarte Rivera, para la interposicin
del recurso de agravio constitucional.
5. Que de autos se advierte que la entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el
RAC, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurdico 40 de la STC 4853-2004-PA.
Asimismo, habida cuenta que la situacin anteriormente detallada se encuentra ntimamente ligada a
la proteccin de derechos fundamentales que han
sido materia de desarrollo constitucional mediante
pronunciamientos emitidos por este Colegiado, que
constituyen doctrina jurisprudencial vinculante
conforme lo establecido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., este Tribunal considera pertinente conocer el presente recurso, a fin de
evaluar si la decisin cuestionada mediante el RAC
se condice con una eficaz proteccin de los derechos que han recibido proteccin por el citado tribunal internacional, en virtud de lo dispuesto por
97

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con los artculos 4.1 y 25 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
6. Que, en consecuencia, verificado que el recurso
de agravio constitucional rene los requisitos previstos en el artculo 18 del CPConst. y los establecidos mediante la presente resolucin, as como en
las nuevas reglas procesales desarrolladas en los
precedentes vinculantes antes citados; el presente
recurso de queja debe ser estimado.
98
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar fundado el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a la
Sala de origen para que proceda conforme a la presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Obligacin del Estado de investigar

y sancionar las violaciones de
derechos humanos
Caso: Nicols de Bari Hermoza Ros
Sentido del fallo: improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 02/07/2008)
SUMILLA
En la presente sentencia, el tribunal reitera que la obligacin del Estado

de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violacin
de derechos humanos declarada en el caso de la matanza de Barrios Altos
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no alcanza solamente
a aquellos procesos fenecidos con motivo de la aplicacin de las leyes de
amnista, sino que alcanza, tambin, a toda prctica destinada a impedir la
investigacin y sancin por la violacin de derechos humanos en que incurrieron los agentes del Estado, como ocurre en este caso.
EXP. N 04441-2007-PA/TC-LIMA
ATENDIENDO A
NICOLS DE BARI HERMOZA ROS
1. Que con fecha 28 de agosto de 2001 el recurrente interpone demanda de amparo contra la resolucin de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM), de fecha 1 de junio de 2001,
as como contra la resolucin expedida por la Sala
revisora del mismo Consejo, de fecha 4 de junio de
2001, en el marco del proceso penal militar N 494V-94. Segn refiere, mediante las aludidas resoluciones se declar la nulidad del auto de sobreseimiento dictado en su oportunidad por la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar,
de fecha 21 de octubre de 1994, as como el auto
confirmatorio de la Sala Revisora del referido Consejo, de fecha 28 de octubre de 1994.

Lima, 9 de enero de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Nicols de Bari Hermoza Ros a travs de su
abogada, contra la resolucin expedida por la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 170
del tercer cuaderno, su fecha 12 de abril de 2007,
que declara infundada la demanda de autos; y,
GACET
CETA
99

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El recurrente refiere que al declarar la nulidad de
las resoluciones que en su oportunidad declararon
el sobreseimiento de la causa en su contra y reabrir
el proceso de investigacin sobre los mismos hechos se violan sus derechos a la cosa juzgada que
genera el sobreseimiento de una causa penal, as
como el derecho a no ser sometido a un doble proceso sobre los mismos hechos. Considera adems
que la anulacin de las resoluciones de sobreseimiento se basa en la aplicacin de una sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
proceso en el que no ha sido parte, y sobre todo
que la referida sentencia no juzg el acto de sobreseimiento definitivo de la causa en la que estuvo
comprendido, sino la incompatibilidad de las Leyes de Amnista Ns 26479 y 26492 con la propia
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Concluye en que una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede declarar la nulidad de una resolucin judicial que adquiri calidad de cosa juzgada.
dictaron en cumplimiento de la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, sobre el
caso Barrios Altos, en la que se haba establecido la responsabilidad del Estado peruano en la violacin de los garantas de proteccin judicial de los
derechos contenidos en los artculos 8 y 25 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos,
as como de los derechos contenidos en los artculos 1.1 y 2 de la misma Convencin de la que el
Per es parte. Agrega que por ello las resoluciones
cuestionadas no puede decirse que han sido emitidas violando los derechos del recurrente, sino al contrario su expedicin responde a un mandato inexorable de una instancia supranacional de tutela de
derechos fundamentales. La recurrida confirm la
apelada con similares argumentos, precisando adems que las resoluciones judiciales que se cuestionan han sido expedidas en cumplimiento de lo que
establece el artculo N 55 de la Constitucin que
establece que los tratados celebrados por el Estado
y en vigor forman parte del Derecho nacional.
2. Que luego de haber sido rechazada la demanda

por las instancias judiciales, sin ser admitida a trmite, mediante resolucin de fecha 20 de abril de
2004 este Colegiado declar la nulidad de todo lo
actuado, ordenando su admisin a trmite conforme a ley. Luego de admitida a trmite la demanda a
fojas 209 se apersona el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Justicia Militar, deduce las excepciones de caducidad, de falta
de legitimidad para obrar de los demandados y de
litispendencia, y contesta la demanda argumentando bsicamente que la resolucin de la Justicia
Militar que se cuestiona ha sido emitida en el marco de las funciones que corresponden a dicho rgano jurisdiccional y en cumplimiento de las obligaciones supranacionales asumidas por el Estado
peruano, en la medida que se trataba de dar cumplimiento a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que haba dispuesto la
obligacin del Estado peruano de investigar los
hechos y sancionar a los responsables de la Matanza de Barrios Altos a la que se vincula al recurrente en su condicin de Comandante General de
las Fuerzas Armadas de aquel entonces.
4. Que tal como se advierte el presente proceso fue

iniciado en el marco de la legislacin procesal anterior a la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que conviene establecer, antes de responder a las cuestiones planteadas, el marco normativo procesal aplicable al presente caso. Sobre
el particular este Colegiado ha establecido que las
normas del Cdigo Procesal Constitucional son
aplicables incluso a procesos en trmite, conforme
a la Segunda Disposicin Final del referido Cdigo, siempre que de su aplicacin no se desprenda afectacin a la tutela jurisdiccional efectiva (STC
N 3771-2004-HC/TC). En consecuencia, el presente proceso se regir, en esta instancia, por la
reglas del referido Cdigo Procesal Constitucional.
3. Que con fecha 5 de septiembre de 2005 la Quinta

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar infundadas las excepciones interpuestas e
igualmente infundada la demanda de amparo. Entre
los argumentos ms saltantes la Sala estableci que
las resoluciones materia del presente amparo se
100
5. Que tal como se desprende de autos, mediante el

presente proceso el recurrente solicita se declare
inaplicable tanto la resolucin de Sala Plena del
CSJM de fecha 1 de junio de 2001 como la resolucin de la Sala Revisora de fecha 4 de junio de 2001,
que declararon nulos el auto de sobreseimiento definitivo del proceso penal seguido en su contra (Exp.
N 494-V-94) dictado por la Sala de Guerra del
CSJM con fecha 21 de octubre de 1994 y el auto
confirmatorio de la Sala Revisora del CSJM de fecha 28 de octubre de 1994, inhibindose del conocimiento de la causa y ordenando que los actuados se
remitan al fuero comn. Alega que las resoluciones
cuestionadas vulneran sus derechos al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Al sustentar los agravios y de manera reiterada a lo
largo del trmite del presente proceso el recurrente
ha sostenido que en su caso el auto de sobreseimiento no respondi a la aplicacin de las Leyes
de Amnista N 26479 y 26492 declaradas nulas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al ser incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ratificada por el
Estado peruano, sino que se trataba de un sobreseimiento definitivo como consecuencia de la insuficiencia notoria de pruebas para continuar con
el proceso penal (escrito de demanda, en el mismo sentido en su escrito de apelacin), de manera
que al anular una resolucin de sobreseimiento
definitivo se estaran violando sus derechos a la
cosa juzgada y a la prohibicin de doble juzgamiento por los mismos hechos.
6. Que no obstante, conforme se desprende tanto de
las propias resoluciones cuestionadas como tambin
de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos, los efectos de la decisin de la Corte no se contraen solamente a quienes hayan resultado beneficiados de
manera directa con las leyes de amnista aludidas,
sino que comportan la obligacin del Estado peruano de investigar los hechos y establecer la responsabilidad de los culpables de tan execrables delitos,
que por cierto, no constituyen materia de competencia del fuero militar al tratarse de violaciones a
los derechos humanos y no de delitos de funcin.
7. Que en tal sentido la Resolucin de la Sala Plena
del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha
1 de junio de 2001, que es materia del presente proceso, estableci que los sobreseimientos dispuestos cerrando las investigaciones de los graves hechos que dieron lugar a la intervencin de la Justicia Militar y excluyendo definitivamente a los procesados de la instruccin materia del presente proceso, vulnera claramente la quinta decisin de la
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que ordena al Estado investigar los hechos para determinar las personas responsables de
las violaciones de los derechos humanos. Dicha
investigacin desde luego debe hacerse por jueces
competentes y dentro de los parmetros y exigencias mnimas para el esclarecimiento de los hechos,
la individualizacin de los responsables y la imposicin de las sanciones penales que correspondan
conforme a la legislacin penal.
8. Que en esta misma lnea de razonamiento este
Colegiado ha establecido de manera concluyente
GACET
CETA
con relacin a los argumentos del recurrente, en el

caso Santiago Martn Rivas (Exp. N 4587-2004AA/TC), que:() las obligaciones de investigar
y sancionar a los responsables de las violaciones
de los derechos humanos por el caso Barrios Altos ordenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circunscriben, como ha sido interpretado por el recurrente, solo a los supuestos contemplados en los ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es
decir, en relacin a aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnista
dejadas sin efecto. Comprende, tambin, al ordinal
2, en todos los aspectos que all se desarrollan; esto
es, la declaracin de que el Estado peruano viol
el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantas y proteccin judiciales de las
vctimas y sus familiares.
9. Que en tal sentido en la misma sentencia este
Tribunal estableci que la obligacin del Estado
de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violacin de los derechos humanos
declarados en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo comprende la
nulidad de aquellos procesos donde se hubiese aplicado las Leyes de Amnista N 26479 y N 26492,
tras haberse declarado que dichas leyes no tienen
efectos jurdicos, sino tambin de toda prctica
destinada a impedir la investigacin y sancin por
la violacin de los derechos a la vida e integridad
personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones de sobreseimiento definitivo como las que
se dictaron a favor del recurrente (STC 4587-2004AA/TC fundamento 63).
10. Que siendo esto as la demanda resulta improcedente toda vez que los hechos invocados en la demanda no forman parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados como
violados por el recurrente, resultando de aplicacin
el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI,
BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO
CRUZ, LVAREZ MIRANDA
101

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 8.- Garantas judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su
eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; y,
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de
la justicia.

Artculo 25.- Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y,
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se
haya estimado procedente el recurso.

Artculo 1.- Obligacin de respetar los derechos
1.- Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
102
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
()

Artculo 2.- Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artculo 1 no estuviera ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
Constitucin Poltica del Per

Artculo 55.- Tratados
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Cdigo Procesal Constitucional

Segunda Disposicin Transitoria.-Vigencia de las normas
Las normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieren empezado.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1.- Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
()
COMENTARIO
Mediante esta resolucin el mximo rgano de justicia constitucional desestim la demanda de amparo presentada por el general (r) Nicols de Bari Hermoza Ros contra el Consejo Supremo de
Justicia Militar (CSJM), mediante la cual solicitaba la nulidad de las resoluciones de este rgano que
daban cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
en el caso de la matanza de Barrios Altos, en cuanto anulaban el sobreseimiento definitivo de las
investigaciones que se seguan en su contra. En ese sentido, alegaba la vulneracin de sus derechos
constitucionales al debido proceso (en su manifestacin de la cosa juzgada) y a no ser juzgado dos
veces por los mismos hechos (non bis in dem).
Los derechos constitucionales vulnerados: cosa juzgada y non bis in dem
En primer lugar, debemos sealar que en este caso el Tribunal Constitucional no ha realizado desarrollo alguno de los derechos presuntamente vulnerados al recurrente. Ante ello, consideramos oportuno hacer una breve referencia a ellos.
GACET
CETA
103

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional seala que el derecho a la cosa juzgada, reconocido en
el numeral 2 del artculo 139 de la Constitucin1, reconoce para toda persona que est sometida a un
proceso judicial que no se deje efecto las resoluciones que hayan adquirido esa calidad. Asimismo,
esta disposicin debe ser interpretada, de conformidad con el principio de unidad de la Constitucin,
con el precepto contenido en el numeral 13 del mismo artculo2.
As, se garantiza el derecho de todo justiciable a que las resoluciones que ponen fin al proceso judicial no puedan ser recurridas por medios impugnatorios, bien sea porque ha transcurrido el plazo
para cuestionarlas o porque estos medios han sido completamente agotados; asimismo, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido condicin de cosa juzgada no pueda ser dejado
sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de particulares o por parte de los
mismos rganos judiciales que resolvieron el caso en el que se dict.
En el mismo sentido, esto tambin se garantiza a aquellas resoluciones que le ponen fin al proceso
penal, aun cuando no constituyan sentencia definitiva (firme)3. Ello toda vez que los trminos empleados no hacen referencia exclusivamente a las sentencias, sino tambin se comprende dentro de su
mbito de proteccin a los autos que ponen fin al proceso, siendo ese el sentido interpretativo que al
artculo 8.4 de la CADH le da los rganos del Sistema Regional de proteccin de Derechos Humanos.
En consecuencia, una resolucin de sobreseimiento como la anulada en el presente caso tambin
puede alcanzar esta calidad.
As, presupuesto lo anterior, es preciso remarcar que en el mbito penal uno de los efectos que deriva
de alcanzarse la autoridad de cosa juzgada es la prohibicin de que se pueda volver a juzgar a una
persona por los mismos fundamentos.
Ahora bien, en lo referido al principio de ne bis in dem entendido como la eficacia negativa de las
resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, precisa que de existir una resolucin de
sobreseimiento definitivo y la iniciacin de una segunda investigacin judicial como consecuencia de
la ejecucin (en el mbito interno) de una sentencia dictada por un tribunal internacional de derechos humanos, no se estara vulnerando este derecho.
104

Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
2.- La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado a la autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin
embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
()
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
13.- La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de la cosa juzgada.
()
Sobre el particular es interesante recordar lo sealado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso
11.0006, Alan Garca Prez c/. Per, en donde se interpret que la expresin sentencia firme. All se estableci que esta
expresin deba entenderse como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad
e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El tribunal seal, en anterior oportunidad, que el contenido constitucionalmente protegido de este
principio debe identificarse a partir de sus dos dimensiones: formal y material. As, en la vertiente
sustantiva o material, el non bis in dem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o ms veces por
la infraccin del mismo bien jurdico; en tanto que, en su dimensin formal o procesal, garantiza que
una persona no puede ser sometida a juzgamiento dos o ms veces por un mismo hecho4.
Especficamente en su vertiente procesal, se ha dicho que garantiza que no se vuelva a juzgar a quien
ya lo ha sido por similar fundamento, evitando el peligro de doble peligro de condena (considerado
en la V Enmienda de la Constitucin norteamericana como double jeopardy)5.
Para determinar esto, es preciso delimitar los alcances de la prohibicin de doble juzgamiento. As se
debe establecer, por un lado, los elementos constitutivos de este principio y, por otra parte, los supuestos que se encuentran excluidos de su contenido constitucional. En cuanto al primero de estos
criterios, se tiene que debe satisfacerse una triple identidad: a) de persona fsica, b) de objeto, y c) de
causa de persecucin. En cuanto al segundo, quedarn fuera de su contenido aquellos intereses
jurdicamente protegidos como ncleo del derecho, ya sea porque son extraos o ajenos a lo que este
garantiza; asimismo, porque forma parte del contenido constitucionalmente protegido de otro fundamental. En cuanto al tercero, que en concordancia e interpretacin con otros derechos reconocidos
constitucionalmente no merezca ser protegido, pues se desvirta el principio de unidad constitucional.
El colegiado desestima entonces la pretensin al precisar que la resolucin cuestionada est sujeta a
derecho y, sobre todo, es emitida en cumplimiento de un imperativo supranacional que da cumplimiento al mandato emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se funda en lo
estipulado en el art. 55 y la IV Disposicin Transitoria y Final de nuestra Constitucin.
Debe precisarse tambin que la resolucin de sobreseimiento devino en nula por ser emitida en un
proceso irregular, pues tuvo el propsito de sustraer al recurrente de toda responsabilidad penal
(situacin que se verifica al haber sido procesado en la jurisdiccin militar, cuando lo correcto hubiera sido el juzgamiento en el proceso ordinario, por la naturaleza de los bienes jurdicos afectados)
por lo que no constituye una resolucin firme. En ese sentido, se ha verificado que las resoluciones
cuestionadas se emitieron en una atmsfera de impunidad, pues el marco jurdico existente era violatorio de derechos fundamentales; es as que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Barrios Altos se pronunci respecto a las Leyes de Amnista Ns 26479 y 26492 y tambin sobre
aquellos actos que promovieron y cubrieron los actos de impunidad, entre ellos, las resoluciones de
sobreseimiento definitivo emitidas en la jurisdiccin militar y que en esta oportunidad cuestiona el
demandante.
La obligacin de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos por parte del Estado y de adoptar disposiciones de Derecho interno
En primer lugar, debemos resaltar lo dispuesto en el numeral 5 del fallo de la Corte Interamericana
en el caso Barrios Altos, en donde se estableci que el Estado tena la obligacin de investigar los
hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos (),
as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables.
En ese sentido, de la obligacin general de garantizar los derechos humanos contenida en el numeral 1
del artculo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deriva la obligacin de investigar
los casos de violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado. As,
4
5
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 19.

STC Exp. N 0729-2003-HC/TC, f. j. 3.
GACET
CETA
105

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y otras graves violaciones a los
derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la realizacin de una investigacin sin dilacin, seria, imparcial y efectiva, es un elemento fundamental y
condicionante para la proteccin de ciertos derechos que se ven afectados o anulados por esas situaciones, como los derechos a la libertad personal, integridad personal y vida. Esta obligacin de
investigar adquiere una particular y determinante intensidad e importancia en casos de crmenes
contra la humanidad6. Debemos destacar que la impunidad de crmenes como los del caso Barrios
Altos no podr ser erradicada, en la medida que no se determine la responsabilidad general del
Estado y la particular (penal), tanto de sus agentes como de terceros, las que resultan ser complementarias entre s. En consecuencia, vale reiterar que estas investigaciones deben realizarse con todos
los medios legales disponibles, as como estar orientados a la determinacin de la verdad y la persecucin para su sancin de los responsables intelectuales y materiales de los hechos.
En cuanto al deber de adoptar disposiciones de Derecho interno contenido en el artculo 2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, observamos que establece la obligacin general
de cada Estado de adecuar su ordenamiento interno a sus disposiciones, lo cual implica que las
medidas han de ser efectivas (principio de effet utile). Cabe advertir que este artculo no define
cules son las medidas pertinentes para esta adecuacin del Derecho interno7 a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos; por ello es que la Corte Interamericana ha interpretado que
implica medidas de dos tipos. As, tenemos: a) la supresin de normas y prcticas de cualquier
naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la CADH o que desconozcan derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio; b) la expedicin de normas y el desarrollo de
prcticas que conduzcan a la efectiva observancia de esas garantas. As, se incumple con la primera de ellas cuando la norma o prctica vulneradora se mantenga dentro del ordenamiento jurdico y, en consecuencia, se satisface con la modificacin, la derogacin o algn tipo de anulacin,
reforma que tenga esos alcances8.
BIBLIOGRAFA
6
7
106
NEZ PREZ, Fernando Vicente. La prescripcin, el ne bis in idem procesal y la cosa juzgada
material en los delitos de lesa humanidad: El Derecho a la verdad vs. la Seguridad Jurdica?. En:
Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen 8, N 69. Normas Legales. Trujillo, noviembre de
2006, pp. 41-54.
RUEDA BORRERO, Alex Michael. El ne bis in idem y el carcter de cosa juzgada en las resoluciones en materia penal. En: Actualidad Jurdica. N 169. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2007, pp. 156-159.
VAN WEEZEL, Alex. Autoamnistas y Estado de Derecho. En: El Estado contra los Derechos. Pena de muerte, violencia de gnero y autoamnista. Cuadernos de Anlisis y Crtica a la
Jurisprudencia Constitucional, N 2. Palestra Editores. Lima, julio de 2007, pp. 73-94.
Caso La Cantuta vs. Per, pargrafo 110.

Sobre el particular resulta interesante revisar lo dispuesto en el artculo 151 de la LOPJ, que establece que el Estado peruano
debe dar estricto cumplimiento al fallo supranacional, de modo que haga real y efectiva en todos sus extremos la decisin que
ella contiene, anulando todo obstculo de derecho interno que impida su ejecucin y total cumplimiento, en este sentido la
sentencia internacional constituye el fundamento especfico de anulacin de toda resolucin, aun cuando esta se encuentre
firme, expedida por rganos jurisdiccionales que est en contradiccin a sus disposiciones.
Caso La Cantuta vs. Per, pargrafo 172.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Inaplicacin de la nueva Ley del Fuero Militar

Policial y la independencia e imparcialidad de
los jueces militares policiales
Caso: Richard Washington Condori Condori
Sentido del fallo: fundada la demanda
SUMILLA
La presente sentencia constituye el primer pronunciamiento en el cual el

Tribunal Constitucional, haciendo uso del control difuso, inaplica disposiciones de la nueva Ley del Fuero Militar Policial, por estimar que al
permitirse la actuacin de oficiales en actividad como jueces y fiscales se
atenta contra los principios de independencia, imparcialidad y separacin de poderes, lo que constituira no solo un abierto desacato a los
pronunciamientos emitidos anteriormente en su sede sobre la materia sino
un acto de rebelda del legislador que insiste en un modelo inconstitucional de justicia militar.
ANTECEDENTES
RICHARD WASHINGTON CONDORI CONDORI
Con fecha 7 de noviembre de 2005 el recurrente

interpone demanda de hbeas corpus por amenaza
de su libertad individual contra el funcionario pblico del Ministerio de Defensa, comandante FAP
Mariano ngel Centeno Pantoja, con el objeto de
que se declare la nulidad del proceso militar, expediente N 31001-2004-0019, que se le sigue por la
presunta comisin del delito contra el patrimonio
- prdida de material del Estado. Solicita, adems,
que en todo caso los actuados deben ser puestos
en conocimiento del Fiscal Provincial en lo Penal
de Turno como titular de la accin penal, toda vez
que la jurisdiccin militar solo conoce los delitos
de funcin y no los delitos comunes, segn lo ha
establecido el Tribunal Constitucional en la STC
N 0017-2003-AI/TC (sic).

En Lima, a los 11 das del mes de enero de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional integrada por los seores magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
don Richard Washington Condori Condori, contra la resolucin de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 141, su fecha 29 de diciembre de 2005, que declara infundada la demanda de autos.
GACET
CETA
El recurrente sustenta su demanda aduciendo (fojas 1 y 2) que el demandado viene ejerciendo funciones judiciales sin haber sido nombrado juez
107

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
instructor permanente de la jurisdiccin militar por
el Poder Ejecutivo y mediante Resolucin Ministerial publicada en el diario oficial El Peruano, conforme as lo prev el artculo 31 de la Ley Orgnica
de la Justicia Militar N 23201, vulnerando de esa
manera lo establecido por los artculos 139.3 (observancia del debido proceso) y 139.19 (prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido
nombrado en la forma prevista por la Constitucin
o la ley) de la Norma Fundamental y, por tanto,
amenazando su derecho a la libertad individual (sic).
Al contestar la demanda el emplazado alega (fojas
16) que dados los argumentos del actor para sustentar su pretensin debe precisar que, en efecto,
ha sido nombrado mediante Resolucin Ministerial N 004-2005-DE/FAP, del 12 de enero de 2005,
para desempear funciones en el Consejo de Guerra Permanente de la Zona Judicial de la Fuerza
Area, en particular, en el cargo de Juez del Juzgado de Instruccin Permanente de la FAP en Lima
(sic), lo cual se corrobora con el documento de fojas 24 a 26 de autos. En el mismo sentido, el Procurador Pblico competente aduce (fojas 41) que
el nombramiento del demandado depende del Poder Ejecutivo.
El Duodcimo Juzgado Penal de Lima, declara infundada la demanda por considerar que de la revisin de autos no se ha acreditado la vulneracin de
los derechos fundamentales del demandante.
La recurrida confirm la apelada por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Mediante la STC N 0023-2003-AI/TC (Cfr.
Fundamentos Ns 42, 58 y 60) el Tribunal
Constitucional declar la inconstitucionalidad del
artculo 31 de la Ley N 23201 que sirve de sustento a la demanda incoada por el recurrente, por lo
que, en ese sentido, podra considerarse que en el
presente caso se ha producido la sustraccin de la
materia controvertida.
2. Sin embargo no puede dejar de sealarse que el
criterio que condujo a la declaratoria de inconstitucionalidad del aludido artculo 31 de la Ley N 23201
lo constituye el hecho de que los jueces penales
militares penales policiales no pueden ser nombrados por el Poder Ejecutivo que es lo que precisamente alega el actor no ha sucedido por cuanto se
vulnera el derecho fundamental a un juez independiente e imparcial.
108
3. En la misma STC N 0023-2003-AI/TC (Cfr.

Fundamentos Ns 42 y 44), el Tribunal Constitucional tambin estableci que (...) el hecho de
que los tribunales militares sean conformados en
su mayora por oficiales en actividad, vulnera los
principios de independencia e imparcialidad de la
funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes
integran las diversas instancias de la jurisdiccin
militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las
armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales (...). El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige,
pues, que este sea realizado por jueces en los que
no exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera
que ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del
pueblo ().
4. El aludido criterio fue reafirmado en la STC N 00042006-PI/TC (Cfr. Fundamento 68), en el que se sostuvo que No se trata, en este caso, de negar la legtima aspiracin de un oficial en actividad a formar parte de la funcin jurisdiccional del Estado,
en la especialidad militar, sino ms bien de una
exigencia segn la cual para que un oficial-abogado pueda desempearse como juez militar, debe
desvincularse completamente del servicio militar,
as como de los derechos y beneficios que posee
dentro de la administracin militar o policial. En
efecto, no se podra afirmar que un juez especializado en lo penal militar es independiente e imparcial si existe la posibilidad de que este reciba, por
ejemplo, beneficios asistenciales de salud, educacin, vivienda y bienestar, por parte de las Fuerzas
Armadas o la Polica Nacional (como lo dispone la
Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley
28665), o que se establezcan disposiciones como
la contenida dentro de la Segunda Disposicin
Transitoria de la aludida ley: Los oficiales designados temporalmente para desempear funciones en la Jurisdiccin Especializada en Materia
Penal Militar Policial, pueden presentarse al proceso de ascenso al grado inmediato superior de
su respectiva institucin y de obtenerlo, deben
continuar desempeando la misma funcin para
la que fueron designados.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
5. Es de advertirse que a travs de las STCs
Ns 0017-2003-AI/TC y 0006-2006-AI/TC, el
Tribunal Constitucional declar la inconstitucionalidad parcial de diversos artculos de la Ley
N 24150, modificada por el Decreto Legislativo
N 749, as como de la Ley N 28665, de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar
Policial, respectivamente.
6. En todos los pronunciamientos a que se ha hecho referencia el Tribunal Constitucional dispuso
una vacatio sententiae a efectos de que el legislador expida las disposiciones necesarias para una
nueva organizacin de la justicia militar compatible con la Constitucin.
7. Conforme a ello, con fecha 10 de enero de 2008
el legislador ha expedido aunque con bastante
retardo la Ley N 29182 de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial [que deroga la aludida Ley N 28665, que a su vez derog el Decreto
Ley N 23201], nueva ley que, sin embargo, no solo
vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida
en el artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, en
lo que se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional, constituyendo un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, adems,
una situacin de rebelda legislativa, dado que el
Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia respecto de la cual este
Colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso
omiso a lo antes decidido, situacin que sin lugar a
dudas pone en riesgo los derechos fundamentales
judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional del Per que puedan
ser sometidos a la jurisdiccin militar, los mismos
que ven postergada indefinidamente la materializacin de tales garantas.
8. Por ello, teniendo en cuenta lo antes expuesto y
conforme a los medios probatorios adjuntados en
autos, el Tribunal Constitucional estima que debe
inaplicarse la Ley N 29182, que es la ley que actualmente regula la composicin de los rganos
jurisdiccionales militares policiales, pues en el anlisis del caso concreto se produce una situacin que
es lesiva de un derecho fundamental iniciada con
el derogado Decreto Ley N 23201, continuada por
las Leyes Ns 28665 y 28934 y actualmente por la
mencionada Ley N 29182, que en esencia es el
derecho a un juez independiente e imparcial. En
efecto, no obstante lo establecido por el Tribunal
GACET
CETA
Constitucional, la Ley N 29182 dispuso la continuacin del funcionamiento de los rganos jurisdiccionales penales militares que este Colegiado
estim como inconstitucionales, estableciendo en
su Segunda Disposicin Transitoria que Mientras
dure el proceso de implementacin e instalacin
del Fuero Militar Policial, conforme a la presente
Ley, continuar en funciones el Consejo Supremo de Justicia Militar y sus distintos rganos
jurisdiccionales y fiscales en el mbito nacional,
a fin de asegurar la continuidad y funcionamiento
de la Justicia Militar en todos sus niveles (resaltado agregado), y adems, el segundo prrafo del
artculo 19 de la acotada Ley dispuso, en cuanto a
la organizacin y composicin de los juzgados militares policiales, que Cada Juzgado tiene un Juez
Titular, con grado militar o policial de Teniente Coronel o equivalente, en situacin de actividad
(resaltado agregado). En consecuencia, este Colegiado estima que debe declararse fundada la demanda de autos y ordenar que el recurrente sea juzgado
por un juez penal militar independiente e imparcial.
9. Finalmente es importante mencionar que a fojas
153 el demandante ha sostenido lo siguiente:
me considero inocente de las falsas imputaciones
que me hicieron de haber incurrido en negligencia
para que se roben repuestos de aviacin del grupo
areo N 51 en Pisco, como si el recurrente hubiese tenido la custodia de dicho material las 24 horas
del da, cuando los verdaderos responsables [son
d]el personal de servicio de armas que tenan la
obligacin de custodiarlos bajo el mando de los
oficiales. Despus de todo, los autores del robo de
dichos repuestos de aviacin han tenido que ser el
personal militar o civil que labora en el grupo areo () [resaltado agregado].
Conforme a lo antes expuesto, si bien es indiscutible que el fuero militar es competente para juzgar
todos aquellos delitos en los que se encuentren
comprometidos bienes jurdicos de naturaleza militar (delitos como por ejemplo desobediencia o
negligencia), no lo es para juzgar delitos comunes
como el alegado delito de robo, por lo que adicionalmente a estimar la presente demanda debe disponerse la remisin de copias certificadas al Ministerio Pblico para las investigaciones a que hubiere lugar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
109

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
HA RESUELTO
i) Declarar inaplicable al caso concreto el segundo prrafo del artculo 19 y la Segunda

Disposicin Transitoria de la Ley N 29182.
la Constitucin y aquellas leyes compatibles

con esta, debiendo tomarse en consideracin
para tal efecto las sentencias del Tribunal Constitucional a que se ha hecho referencia supra,
toda vez que conforme a los medios probatorios adjuntados en autos se le presume autor
de la comisin de un ilcito penal militar.
ii) Declarar nulo el proceso militar (Expediente N 31001-2004-0019) seguido contra don
Richard Washington Condori Condori por
afectarse su derecho a un juez independiente e imparcial.
2. Remitir copias certificadas del presente proceso al Ministerio Pblico con objeto de que realice las respectivas investigaciones respecto el
aludido robo producido, sobre el que se hace
mencin en el Fundamento N 9 de la presente.
iii)Ordenar que el beneficiario del hbeas corpus sea procesado por un juez militar independiente e imparcial, nombrado conforme a
Publquese y Notifquese
1. Declarar FUNDADA la demanda, y en consecuencia:
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 42

El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante, pues el hecho
de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por oficiales en actividad vulnera
los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio
de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es
incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 58

A juicio del Tribunal Constitucional, no est garantizada la independencia del juez militar frente
al Poder Ejecutivo desde el momento en que este nombra a quienes integran los Consejos de
Guerra y Consejos Superiores de la Polica Nacional y a los Jueces Instructores Permanentes e
incluso cuando tiene competencia para disponer el nmero de jueces que debe existir de acuerdo
a las necesidades del servicio. La intervencin del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente, en el
nombramiento de los jueces militares representa un atentado contra la independencia judicial y la
garanta de imparcialidad.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 60

En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que los respectivos extremos de los artculos
23, 31 y 32 del Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, son inconstitucionales por
contravenir el principio de independencia de la funcin jurisdiccional.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f.j. 44

Tal criterio, si bien se efectu a propsito del juzgamiento de civiles, por la comisin del delito de
terrorismo, es tambin aplicable para el caso del juzgamiento de los profesionales de las armas, ya
que si bien es legtimo que tales instituciones tutelares de la Repblica puedan instituir instancias
de sancin de faltas administrativas disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es del juzgamiento
de conductas que configuran delitos de funcin.
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ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
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El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten resoluciones judiciales que
priven temporalmente de la libertad, exige, pues, que este sea realizado por jueces sobre los que no
exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, insitas a cualquiera que
ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo.
Cabe resaltar que sobre el particular el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas

oportunidades, quedando pendiente el pronunciamiento que deber recaer sobre la Ley N 28934,
que ampli indefinidamente el plazo de la vacatio sentenciae dado por el colegiado con la finalidad de que el Parlamento dicte una nueva regulacin sobre la materia, subsanando de esta forma
los vicios de inconstitucionalidad en los que haba incurrido la Ley N 28665 y que fueron declarados inconstitucionales a travs de las STC Exp. N 004-2006-PI/TC y STC 006-2006-PI/TC.
COMENTARIO
Tras la reciente (y preocupante) entrada en vigor de la nueva Ley de Organizacin y Funciones del
Fuero Militar Policial, N 29182, resulta de importancia dar cuenta del primer pronunciamiento
emitido por el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin en el cual se ordena inaplicar algunas
disposiciones de esta norma.
As, mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por Richard Condori Condori contra el juez militar ante quien se tramitaba un proceso en su contra, por la presunta comisin de delito contra el patrimonio prdida de material del
Estado, con el objeto que se declare su nulidad, toda vez que este delito no sera de funcin y, en esa
medida, quien debe conocer lo actuado es el fiscal provincial penal de turno (judicatura ordinaria).
Se cuestionaba, asimismo, que el demandado vena ejerciendo funciones judiciales sin haber sido
nombrado como juez instructor permanente de la jurisdiccin militar por el Poder Ejecutivo, con lo
cual se vulneraban sus derechos al debido proceso y a ser juzgado por un juez nombrado en la forma
prevista por la Constitucin o la ley, lo que finalmente amenazara su derecho a la libertad personal.
La pretensin del demandante se sustent en lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley N 23201, norma
declarada inconstitucional mediante la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC; por lo tanto, aun cuando
podra considerarse que se ha producido la sustraccin de la materia, el tribunal estima que la razn
que motiv la declaracin de inconstitucionalidad de este dispositivo prohibicin de que los jueces
penales militares policiales sean nombrados por el Poder Ejecutivo, tambin se verifica en el presente caso. En tal sentido, entrando al fondo del asunto, el tribunal declara que se ha vulnerado el
derecho a un juez independiente e imparcial, recordando para ello lo resuelto en anteriores procesos
de inconstitucionalidad sobre el particular.
Los principios de independencia e imparcialidad en la funcin del juez militar policial
El anlisis de la presente sentencia se centra en los principios de independencia e imparcialidad del
juez militar policial. As, lo primero que debemos tener en cuenta es que el recurrente en esta oportunidad cuestiona la participacin del juez penal militar policial en su caso, por estimar que este no ha
sido nombrado de conformidad con lo sealado en el prrafo precedente.
El colegiado constitucional se ha referido, en anterior oportunidad, a la diferencia entre ambos principios sealando que mientras el principio de independencia judicial, en trminos generales, protege al juez frente a influencias externas al proceso, ya sea que provengan de fuera de la organizacin o dentro de ella, el principio de imparcialidad () se vincula a determinadas exigencias dentro
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del proceso1. Es por ello que el tribunal indica que la imparcialidad est estrechamente ligada al
principio de independencia funcional.
Respecto del principio de independencia (artculo 139 numeral 2 de la Constitucin), la jurisprudencia del tribunal se ha pronunciado en el sentido de entenderlo como la capacidad autodeterminativa
para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado dentro de los
marcos que fija la Constitucin y la ley. As, el tribunal opta por una definicin de la independencia
judicial inspirada en la Constitucin espaola de 19782.
En cuanto a sus dimensiones, el tribunal ha sealado en la STC Exp. N 004-2006-PI/TC que tiene
dos acepciones. As, encontramos:
a) Independencia externa, segn esta dimensin la autoridad judicial no puede sujetarse a ningn
inters que provenga de fuera de la organizacin judicial, por ejemplo, otros poderes pblicos o
particulares. Es necesario precisar que con ello no se prohbe la crtica a su actuacin.
b) Independencia interna, esta dimensin implica de un lado que, dentro de la organizacin judicial,
la autoridad judicial no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales, salvo que
exista un medio impugnatorio; y, de otro lado, que la autoridad judicial no puede sujetarse a los
intereses de rganos administrativos que existan dentro de la organizacin judicial.
El principio de imparcialidad, segn ha desarrollado el tribunal, tiene dos acepciones3:
a) Imparcialidad subjetiva, referida a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con
las partes procesales o en el resultado del proceso.
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener el juez en la estructura
del sistema. Este aspecto se circunscribe a las garantas que ofrece el sistema de imparticin de
justicia, para desterrar de esta manera cualquier duda razonable que pudiera existir y que influencie en la conducta de los jueces. Se aprecian, entonces, consideraciones de carcter objetivo,
funcional y orgnico. Con lo cual queda claro que inclusive las apariencias tienen importancia.
Sobre el particular, debemos mencionar que el desarrollo realizado por el tribunal sobre este principio sigue una misma lnea (sentencias expedidas entre el 2004 y el 2006). As, es claro que en su faz
subjetiva, protege al juez de las indebidas influencias que pueden provenir desde las partes del proceso o por algn inters personal que pudiera tener en el resultado del proceso; mientras que en su faz
objetiva, el tribunal realiza un aporte importante, adems de los criterios ya esbozados con anterioridad, al referirse a la apariencia de imparcialidad que deben ostentar los jueces, criterio adoptado
por el colegiado. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en casos
como Cantoral Benavides contra Per y Las Palmeras contra Colombia, que la imparcialidad del
juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble funcin de combatir militarmente a los grupos insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos
grupos.
1
2
112
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f. j. 34.

Esta Constitucin seala en su artculo 117, inciso 3 que El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes,
segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establecen. Cfr. LOVATN PALACIOS, David. Tribunal
Constitucional y reforma de la justicia militar. Coleccin Derecho PUCP, Monografas. Palestra. Lima, 2007, pp. 115- 116.
STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 20.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Asimismo, la relacin entre la imparcialidad y el ejercicio del cargo de juez militar policial por un
oficial en situacin de actividad, el tribunal tiene dicho que este supuesto puede presentar serios
inconvenientes, en la medida que la jurisdiccin militar constituye un caso especial, siendo un riesgo
que se intervenga en la formacin de la voluntad judicial de estos jueces, que puede darse por el
grado y el distintivo militar que ostenten los encargados de impartir justicia; todo ello debido a la
formacin que han recibido como parte integrante de una jerarqua. En otras palabras tal cual ha
sealado el tribunal en la STC recada en el Exp. N 004-2006-PI/TC, f. j. 20, la extraccin militar
de sus miembros puede provocar el predominio de sentimientos, tales como el espritu de casta, la
defensa de intereses castrenses o el temor; es decir, la parcialidad que podra presentarse en casos
como este se debera a la especial condicin de juez y parte en que se convierten cada uno de los
militares en actividad.
Inconstitucionalidad de la nueva Ley del fuero militar policial N 29182
El contenido de esta norma repite aspectos de la Ley N 28665 que ya fueron declarados inconstitucionales (y expulsados del ordenamiento jurdico) por el TC a travs de pronunciamientos anteriores4, por los graves vicios de inconstitucionalidad en que incurran la mayora de sus disposiciones;
as como las obligaciones adquiridas por el Estado en materia de Derechos Humanos (CADH y
jurisprudencia de la Corte Interamericana, que nos resulta vinculante de conformidad con lo dispuesto en la IV DFT de la Constitucin y el art. V del T.P. del CPConst., lo cual nos genera responsabilidad a nivel internacional). Sin nimo de realizar un anlisis de la constitucionalidad del total de
disposiciones de esta norma, haremos mencin a algunas cuya constitucionalidad se encuentra sobre
el tapete en vista que, como ya sealamos, su inconstitucionalidad es patente. As tenemos lo siguiente:
Los jueces y los fiscales ostentan, al mismo tiempo, la condicin de militares o policas en situacin de actividad (arts. V del T.P., 9, 15, 19 y 22). Estas disposiciones son incompatibles con los
principios de independencia judicial, imparcialidad y de separacin de poderes, pues la pertenencia (como oficial de armas u oficial del cuerpo jurdico) a una organizacin jerrquica y a la
disciplina de las FFAA o PNP importa un nivel de sujecin (orgnica y funcional) a dichos institutos castrenses o policial y, en ltima instancia, al Poder Ejecutivo. Se trata de buscar la desvinculacin absoluta de jueces y fiscales, inclusive de los derechos y beneficios que poseen dentro de
la administracin militar o policial. A diferencia de los rganos de la administracin militar,
los rganos de la jurisdiccin militar no pueden orientarse, entre otros, por los principios de
obediencia y subordinacin.
Asimismo, se vulnerara el art. 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH),
pues supone una vulneracin al derecho a un tribunal independiente e imparcial.
Los fiscales y vocales supremos de esta judicatura son nombrados por el Presidente de la Repblica (arts. 10 y 23). Estas disposiciones atentan contra el art. 150 de la Constitucin, que establece
que el Consejo Nacional de la Magistratura es el rgano encargado de la seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales. En ese sentido, la realizacin de estas funciones seleccin y
nombramiento no puede depender de ningn otro poder pblico o personas pblicas o privadas.
Con esta norma el Poder Ejecutivo termina invadiendo las competencias constitucionalmente
atribuidas por el poder constituyente al Consejo Nacional de la Magistratura como rgano constitucionalmente autnomo.
STC Exp. Ns 0023-2003-AI/TC, 004-2006-PI/TC, 006-2006-PI/TC (todos referidos a la organizacin y funcionamiento de la

jurisdiccin militar policial) y, finalmente, las STC Exp. N 0017-2003-AI/TC y STC Exp. N 0012-2006-PI/TC (esta ltima referida
al Cdigo de Justicia Militar, all se derogaron una serie de tipos penales considerados como delitos de funcin).
GACET
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113

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Se plantea la existencia de un cuerpo policial militar (arts. V del T. P. y 43), a partir del cual, se
seleccionara a los jueces y fiscales de este fuero que formen parte del referido cuerpo, que se
encuentra conformado exclusivamente por personas que, adems de ser abogados, deben tener
una formacin militar policial (vivencia militar policial). Esta disposicin se aleja de lo ya dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 006-2006-PI/TC, en la que seal que
una norma como esta atenta contra el principio-derecho de igualdad. Y es que el hecho de pretender que solo puedan ejercer estos cargos quienes se encuentren vinculados a los referidos institutos armados o policial en la medida en que han realizado carrera militar o policial y no puedan
formar parte los ciudadanos que teniendo una formacin ptima y especializada en Derecho
Penal Militar por no contar con vivencia militar, contraviene el citado principio-derecho y
constituye una prohibicin desproporcionada e irrazonable de esta ley, debido a que dicho requisito no es el nico medio idneo para que la persona que asume el cargo de juez o fiscal cuente
con una ptima formacin jurdico-militar.
La destitucin de los jueces y fiscales estar a cargo del rgano de Control de la Magistratura
Militar Policial (arts. 33 y 35). Entre las sanciones aplicables que contemplan estas disposiciones
se encuentran: la amonestacin, la suspensin y la destitucin o separacin definitiva del cargo.
Esta ltima facultad es inconstitucional, toda vez que se atenta contra el principio de unidad
jurisdiccional, pues se pretende establecer diferentes regmenes jurdicos de organizacin y tratamiento de los integrantes del Poder Judicial, que incluye de manera conjunta a los miembros del
fuero ordinario y del castrense. Si bien, la jurisdiccin militar puede existir de modo independiente a la estructura del Poder Judicial lo que significa que puede establecer dentro de sus propias
instancias internas un rgano de control disciplinario ello no significa en modo alguno, que
tenga libertad de configuracin en relacin a las garantas mnimas que deben regir a todo ente
encargado de impartir justicia. En otras palabras, se le otorga competencia a este rgano para
destituir jueces y fiscales a pesar que la Constitucin en su art. 154 le atribuye esta facultad
exclusivamente al Consejo Nacional de la Magistratura.
Se plantea la existencia de una Fiscala Suprema Penal Militar Policial como mximo rgano de
la funcin fiscal militar policial (art. 24). En la medida que este ministerio funcionara como una
institucin autnoma e independiente respecto del Ministerio Pblico (art. 158 de la Constitucin
y el D. Leg. N 052 que lo regula), a pesar de haber sido declarado inconstitucional en las STC
Exp. N 004-2006-PI/TC y STC Exp. N 006-2006-PI/TC. As, la garanta institucional de la
autonoma del Ministerio Pblico tiene por finalidad asegurar y proteger la libertad de actuacin
de este organismo constitucional, de modo tal que pueda cumplir eficazmente con las funciones
que le ha encomendado la Constitucin, evitando la dependencia y subordinacin respecto de
otros rganos, poderes o personas, sean estas pblicas o privadas. Para lograrlo es necesario
contar con un estatuto jurdico bsico que regule los derechos, obligaciones, incompatibilidades
y beneficios de los fiscales, entre otros, de manera que se pueda preservar la imparcialidad en el
desempeo de la funcin fiscal, as como el tratamiento igualitario a los fiscales que se encuentren en el mismo nivel y jerarqua. El Tribunal Constitucional ha advertido que, a diferencia de lo
dispuesto en el art. 139.1 que contempla la jurisdiccin militar como una excepcin al Poder
Judicial, el artculo 158 de la Constitucin no contempla excepcin alguna para el caso del Ministerio Pblico.
Inaplicacin de las disposiciones de la Ley N 29182

El Tribunal Constitucional en esta sentencia ordena la inaplicacin de dos disposiciones de la citada
Ley (art. 19 y la Segunda Disposicin Transitoria), adems de declarar la nulidad del proceso militar
seguido en contra del demandante. Y ello debido a que, segn lo sealado anteriormente, esta norma
114
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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vulnera los derechos fundamentales del recurrente. En consecuencia, se tiene que no es posible que el
proceso sea tramitado ante el Consejo Supremo de Justicia Militar y sus distintos rganos jurisdiccionales y los fiscales en el mbito nacional, lo cual evidencia una situacin de impunidad por un
lado y, por el otro, de indefensin absoluta de los justiciables, al carecer de una organizacin y
estructura en donde puedan ser juzgados aquellos militares y policas que cometan actos ilcitos de
funcin (Segunda DT). De otro lado, se prohbe el juzgamiento por jueces que posean la calidad de
activos en el servicio, debido a que con ello se pone en tela de juicio su independencia e imparcialidad (art. 19). Justamente por una situacin como esta es que se hace urgente la emisin de una norma
que se ajuste a los parmetros de constitucionalidad establecidos por el colegiado, sin que ello melle
en forma alguna la libertad del legislador para elegir la modalidad e intensidad de las relaciones
entre la jurisdiccin ordinaria y la militar policial.
De todo lo sealado hasta aqu, queda claro que el Parlamento persiste en adoptar un modelo de
justicia militar viciado de inconstitucionalidad y que ha sido declarado como tal en reiteradas oportunidades por el Tribunal Constitucional. Aunado a esto, la conducta mostrada por este poder del
Estado constituye, adems de un manifiesto desacato a los pronunciamientos del tribunal, es decir a
la cosa juzgada5 (y, en esa medida, a su autoridad), una situacin de rebelda legislativa como
seala el propio colegiado en su sentencia, ello por incumplir con su deber constitucional de legislar
sobre la materia de conformidad con lo decidido anteriormente, exponiendo as, tanto a los miembros
de las Fuerzas Armadas como a los de la Polica Nacional a que puedan ser sometidos en esta
jurisdiccin, as como a la vulneracin continua de sus derechos, al ver postergada indefinidamente
la materializacin de las garantas con que deberan contar para su juzgamiento.
En ese sentido, consideramos que ante una situacin como la descrita existen varias posibilidades.
La primera de ellas, y quiz la menos problemtica o costosa en trminos jurdicos, es la modificacin oportuna de esta norma por parte del Parlamento, adecuando sus diversas disposiciones a los
parmetros constitucionales establecidos por el tribunal en sus anteriores pronunciamientos y evitar
de este modo que sean nuevamente declaradas inconstitucionales, generndose un vaco legal que
termina por exponer a los militares y policas a situaciones de indefensin o, en otras ocasiones, a
una manifiesta vulneracin de sus derechos fundamentales de orden procesal. Ahora bien, de no
modificarse oportunamente esta norma, y reiterando lo hasta ahora hecho con normas similares,
quedara la posibilidad de interponer una nueva demanda de inconstitucionalidad con la finalidad de
que las diversas disposiciones de esta norma6 sean expulsadas del ordenamiento jurdico por verificarse su incompatibilidad con la Constitucin. Finalmente, y de modo residual a las anteriores posibilidades, queda la opcin de aplicar el control difuso7; es decir, inaplicar al caso concreto las disposiciones por resultar incompatibles con la Norma Fundamental, como lo ha hecho en esta ocasin el
6
7

()
2.- La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede () dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. ()
En suma seran 48 los dispositivos viciados de inconstitucionalidad en esta norma.
Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con
arreglo a la Constitucin y las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
GACET
CETA
115

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Tribunal Constitucional. Adems de lo sealado, tambin existe la posibilidad de la emisin de algn
pronunciamiento de un organismo internacional de proteccin de derechos humanos (v. gr. Corte
Interamericana de Derechos Humanos) sobre el particular y como la expresin de un total desacato
a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, que obligue al Estado peruano a su cumplimiento ante
la posibilidad de generar responsabilidad internacional.
Sobre el fallo
Finalmente, en cuanto al fallo de la sentencia comentada tenemos que hacer hincapi en lo dispuesto
en el numeral uno, literal iii), en donde el tribunal ordena que el beneficiario del hbeas corpus sea
procesado por un juez militar independiente e imparcial, nombrado de conformidad con la Constitucin y las leyes compatibles con esta, tomando en consideracin tambin las sentencias expedidas
en su sede sobre la materia, por presumirse de los medios probatorios que se adjuntan al expediente
que es el autor de la comisin de un ilcito penal militar. Sobre el particular queremos resaltar el
hecho que en el fundamento jurdico N 9, el colegiado seala que, en este caso, el fuero militar es
competente para juzgar todos aquellos casos en que se encuentren comprometidos bienes jurdicos de
naturaleza militar y no para juzgar delitos comunes como el alegado delito de robo (recordemos que
se procesa al recurrente por la presunta comisin del delito de robo). En ese sentido, cabe advertir
que existe una manifiesta contradiccin entre lo sealado por el tribunal en los fundamentos de la
sentencia y el fallo, en cuanto a la naturaleza del delito que se juzga. Esto tiene por finalidad establecer con claridad si se trata de un delito militar o uno comn y delimitar la jurisdiccin que debe
encargarse de juzgamiento. Ante ello resta que el colegiado rectifique de oficio el error (presumimos
material) en el cual ha incurrido a travs de una resolucin aclaratoria de conformidad con lo dispuesto en el artculo 121 del CPConst.
Por otra parte, en el numeral 2 del fallo, ordena la remisin de las copias certificadas correspondientes del presente proceso al Ministerio Pblico con el objeto de que este realice las investigaciones
respecto del delito cometido, toda vez que se ha declarado la nulidad del proceso penal militar seguido en contra del beneficiario de este proceso. Y es que, como se ha sealado cuando hicimos referencia a algunas de las disposiciones de la nueva ley, para el caso del Ministerio Pblico no existe
excepcin alguna, por lo tanto las investigaciones (que vuelven a fojas cero) deben ser realizadas por
este organismo del Estado, segn el mandato constitucional.
BIBLIOGRAFA
116
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Justicia militar y principios jurisdiccionales: dos realidades irreconciliables en el Per? Algunas reflexiones y propuestas a propsito de la sentencia
recientemente emitida por el Tribunal Constitucional peruano. En: Tribunales Militares y Constitucin en el Per. Apuntes sobre una reforma pendiente. Jurista Editores. Lima, 2006, pp. 83-103.
LOVATN PALACIOS, David. Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar. Coleccin Derecho PUCP, Monografas. Palestra. Lima, 2007, p. 234.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Contaminacin acstica
El ruido vulnera derechos fundamentales
Caso: CNC SAC
SUMILLA
El tribunal seala que ante la contradiccin de los documentos presentados por ambas partes no puede determinarse que se produzca o no contaminacin ambiental.
EXP. N 5737-2007-PA/TC-PIURA
JOS PASCUAL PALACIOS MOGOLLN Y
OTRA
Piura, 15 de noviembre de 2007
VISTO
don Jos Pascual Palacios Mogolln y otra contra
la resolucin de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de
fojas 385, su fecha 15 de agosto de 2007, que declar infundada la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 23 de mayo de 2006, don Jos
Pascual Palacios Mogolln y doa Teresa de Jess
Madrid Aguirre interponen demanda de amparo
GACET
CETA
contra la empresa CNC S.A.C., dedicada al procesamiento y comercializacin de productos hidrobiolgicos, representada por su Gerente Administrativo don Jorge Carlos Licetti Daz y por su Gerente General don Sok Joon Choncso, a fin de que
cumpla con el cese definitivo de las actividades que
actualmente viene realizando y que generan ruidos
molestos, contaminacin del medio ambiente y
malos olores, poniendo en riesgo su salud. Invocan la violacin de su derecho constitucional a la
salud y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
2. Que los recurrentes manifiestan que mediante
Oficio N 1240-05-Q-1710-LV/PIURA del 30 de
junio de 2005 se solicit a la Municipalidad Distrital de Castilla que se realicen las gestiones correspondientes a fin de que los ruidos molestos que
genera la actividad de la demandada sean mitigados, realizndose la inspeccin ocular mediante
Oficio N 024-2005-MDC-DSG.SS.CC del 11 de
117

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
julio de 2005. Como consecuencia de ello la emplazada se comprometi a construir un muro con
el fin de reducir los niveles de ruido producidos
por la misma. Sin embargo, ha incumplido dicho
compromiso, a pesar de que incluso ha sido multada por infringir normas de cumplimiento obligatorio. Agrega que a la fecha de presentacin de la
demanda se siguen produciendo ruidos molestos y
olores nauseabundos, lo cual vulnera el derecho a
la tranquilidad y a vivir en un ambiente saludable.
Sostiene, adems, que la emplazada no cuenta con
licencia de funcionamiento, pues viene ejerciendo
sus labores mediante una segunda licencia provisional, circunstancia que, de acuerdo a las normas
administrativas vigentes, no puede permitirse.
3. Que el emplazado contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, y alegando que
es falso que cause ruidos molestos, contaminacin
del medio ambiente y olores nauseabundos. Aduce
que no se ha acreditado la violacin de derecho
constitucional alguno y que la demanda ha sido
interpuesta en represalia por haber culminado la
relacin laboral del hermano de la recurrente, doa
Teresa de Jess Madrid Aguirre.
4. Que el Juzgado Mixto de Castilla, con fecha 18
de junio de 2007, declara improcedente la demanda, por considerar que ha operado la sustraccin
de la materia, pues los recurrentes ya no habitan en
el domicilio que colinda con el inmueble en el que
la emplazada desarrolla sus labores.
5. Que por su parte, la recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por considerar que no se ha acreditado fehacientemente la pretensin de los recurrentes.
6. Que mediante la demanda de amparo de autos
los recurrentes persiguen que el emplazado cumpla con el cese definitivo de las actividades que
actualmente viene realizando, las cuales, segn se
alega, generan ruidos molestos, contaminacin del
medio ambiente y malos olores, poniendo en riesgo la salud de las personas que residen alrededor
de sus instalaciones.
7. Que el Tribunal Constitucional considera que,
en el presente caso, la controversia consiste en
determinar si, como alegan los recurrentes, se producen o no los ruidos molestos, malos olores y
contaminacin del medio ambiente, con el propsito de establecer si se produce la vulneracin de
118
los derechos constitucionales a la salud y a gozar

de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
8. Que los procesos constitucionales tienen un carcter sumario ya que son procesos configurados
para la defensa de derechos constitucionales cuya
vulneracin es manifiesta y evidente, por lo que
carecen de una etapa procesal de actuacin de pruebas. En efecto, la tutela de los derechos constitucionales se encuentra condicionada a que en la dilucidacin de la controversia, la lesin del derecho
constitucional o la amenaza de que esta se produzca, sea de tal manera evidente que no sea necesario
transitar por una previa estacin probatoria.
9. Que en el caso de autos, a fojas 16 corre el Informe N 311-2005-MDC-CPM expedido por el Coordinador de la Polica Municipal, del 13 de julio de
2005; y, a fojas 17, el Acta de la Defensora del
Pueblo del 1 de septiembre de 2005, mediante los
cuales los recurrentes pretenden probar la produccin de ruidos molestos y malos olores producidos
por el funcionamiento de las mquinas de la emplazada y que le causaran perjuicio.
10. Que sin embargo, mediante el Certificado
Ambiental N 023-2003-PRODUCE-DINAMA,
del 15 de agosto de 2003 (fojas 36); el Certificado
de Zonificacin N 085-03-DPCU-MDC-DDU de
la Municipalidad Distrital de Castilla, del 18 de
septiembre de 2003 (fojas 42); la Constancia de
Verificacin N 005-2005-PRODUCE/DINAMA,
del 28 de abril de 2005 (fojas 43); el Acta de Visita de Inspeccin de Defensa Civil N 750-2006,
del 1 de junio de 2006 (fojas 55); y el Informe N
104-2006-MDC-SG.SS.CCySS de la Municipalidad Distrital de Castilla, del 8 de junio de 2006
(fojas 165), la emplazada pretende probar que no
existen malos olores ni contaminacin a travs de
aguas residuales, as como que cuenta con una infraestructura que le permite desarrollar sus labores
operativas, e incluso administrativas, acordes con
un plan de manejo ambiental.
11. Que como puede apreciarse, para efectos de
sustentar su posicin, tanto los demandantes como
el demandado han presentado documentos que se
contradicen unos a otros. En ese sentido, este Tribunal considera que no cuenta con la certeza suficiente que le permita dilucidar la cuestin controvertida, esto es, determinar si, como se alega en la
demanda, efectivamente se producen los malos
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
olores y ruidos molestos que conllevan una afectacin del medio ambiente, pues para ello se requiere de un proceso que cuente con la estacin probatoria de la que carece el proceso de amparo incoado, a tenor de lo dispuesto por el artculo 9 del
Cdigo Procesal Constitucional.
12. Que en consecuencia, la demanda de autos no
puede ser estimada en sede constitucional, razn
por la que se deja a salvo el derecho de los recurrentes para que lo hagan valer, en todo caso, en la
va y forma legal que corresponda.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda, dejando a salvo el derecho de los recurrentes, conforme
a lo expuesto en el Considerando N 12, supra.
SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ
COMENTARIO
El derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida viene reconocido

por el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin y se encuentra protegido por el proceso constitucional
de amparo segn el artculo 37, inciso 25 del Cdigo Procesal Constitucional. En el mismo sentido, la
Ley General del Ambiente seala que toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un
ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida; y el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental y de proteger el ambiente.
En el Per, cuando tocamos el tema del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y
adecuado nos tenemos que remitir inmediatamente a la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, donde se
seala que el contenido de este derecho se encuentra determinado por dos elementos: 1) el derecho a
gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que este ambiente se preserve.
Siendo as, tenemos que en su primera manifestacin el derecho tiene que ver con la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, cuando exista intervencin del hombre en el ambiente, esta
no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio
ambiente.
Respecto del segundo aspecto del derecho, es decir, el derecho a la preservacin del ambiente, se
expresa para los poderes pblicos como obligaciones ineludibles de mantener los bienes ambientales
en condiciones adecuadas para su disfrute. Asimismo, en un atinado juicio del Tribunal Constitucional, esta obligacin de preservar llega a alcanzar tambin a los particulares y con mayor razn, a
aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
La contaminacin acstica
Esta resolucin llama la atencin por un tema poco tocado, aunque s muy vivido en nuestra sociedad: los ruidos molestos. La contaminacin acstica es una consecuencia directa de las actividades
propias del desarrollo industrial en las grandes ciudades. El ruido, en s, es considerado un elemento
contaminante, incluso las directrices marcadas por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS)
sobre el ruido ambiental sealan que este puede llegar a representar un factor psicopatgeno destacado en el seno de una sociedad y una fuente permanente de perturbacin de la calidad de vida de los
ciudadanos.
GACET
CETA
119

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Lo dicho por la OMS sobre el ruido ambiental, incluso ha sido tomado por el Tribunal Constitucional
espaol1 al resolver sus causas, pues en dichas directrices se ponen de manifiesto las consecuencias
que la exposicin prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas
(deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensin oral, perturbacin del sueo,
neurosis, hipertensin e isquemia), as como sobre su conducta social (en particular, reduccin de los
comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).
mbito domiciliario y legitimacin activa
En la resolucin en comentario, podemos ver que el juzgado de primera instancia declara improcedente la demanda al haber operado sustraccin de la materia dado que los recurrentes ya no
habitan en el domicilio que colinda con el inmueble en el que la emplazada desarrolla sus labores.
Respecto a esto, debemos recordar que la legitimacin para obrar en los procesos constitucionales
referidos a la defensa de intereses ambientales es amplia, segn se establece en el segundo prrafo
del artculo 67 del Cdigo Procesal Constitucional, lo cual se condice con la doctrina del derecho
ambiental general, pues todo ciudadano tiene el deber de contribuir a una efectiva gestin ambiental
y proteger el ambiente, tal y como se seala en la ya mencionada Ley General del Ambiente. Es decir,
que cuando se trata de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, como en el presente
caso, estamos frente a una legitimacin activa para obrar amplia, por lo que no se podra alegar
sustraccin de la materia por el hecho que los demandantes ya no vivan junto al inmueble en cuestin, es decir, no hay necesidad de que el dao tenga vinculacin con el mbito domiciliario del
demandante para poder solicitar amparo.
La controversia del caso y el principio precautorio
Para el Tribunal Constitucional la controversia en este caso consiste en determinar si se producen o
no los ruidos molestos, malos olores y contaminacin del medio ambiente. Para ello, repite el mentado y conocido discurso que los procesos constitucionales carecen de etapa probatoria.
En este caso, segn aparece en la resolucin, los demandantes presentan dos documentos pblicos
(un informe policial y un acta de la Defensora del Pueblo) con los cuales pretenden probar lesin de
sus derechos. Sin embargo, su contraparte, presenta otros tantos (certificado y constancia de la Direccin Nacional de Medio Ambiente de Pesquera-Dinama, Informe y Certificado de Zonificacin de
la Municipalidad Distrital y el Acta de Visita de Defensa Civil) donde pretende probar que no existe
tal contaminacin. Para criterio del mximo tribunal, todos estos documentos se contradicen unos a
otros, por lo que al no contar con certeza suficiente para dilucidar la controversia que se plantea se
enva a los demandantes a hacer valer su derecho en la va y forma legal que corresponda, pero sin
decir cul es esta, lo que resultaba necesario tratndose de derechos ambientales respecto de los
cuales no existe una va procesal especfica.
Al resolver, el tribunal declara improcedente la demanda por estimar que no puede establecer con
certeza los alegatos de la parte demandante. Al parecer, decidi esto al no poder aplicar el principio
ambiental de prevencin, que es utilizado cuando nos encontramos ante un caso de riesgo ambiental
cientficamente comprobado. En todo caso, si del anlisis de lo aportado por los demandantes (teniendo en cuenta que el propio colegiado constitucional acepta que se trata de documentos contradictorios), pudo considerarse la aplicacin de otro principio ambiental: el precautorio, que se aplica
cuando no se tiene certeza cientfica acerca de los riesgos o daos probables que causaran las
120
Tribunal Constitucional Espaol: STC 119/2001 del 24/5/2001
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
actividades cuestionadas. Sin embargo, no debe creerse que la aplicacin de dicho principio solo
supone falta de certeza cientfica sino que tambin debe contarse con indicios razonables de un
potencial riesgo. Es decir, la invocacin a este principio no debe ser arbitraria ante cualquier situacin de incertidumbre cientfica; en el presente caso, esto podra saberse del anlisis de la prueba
recaudada con la demanda.
Este principio se encuentra en nuestro ordenamiento jurdico, ya desde el derogado Cdigo del Medio Ambiente y Recursos Naturales, hoy contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar de la Ley
General del Ambiente: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para
impedir la degradacin del ambiente.
Otros tribunales
El tema de la contaminacin acstica ha sido tratado tambin en otros tribunales, y ms all del
resultado, s se aprecia un mayor desarrollo jurisprudencial. As vemos, ante el Tribunal Constitucional Espaol2, el caso de doa Pilar Moreno Gmez contra el Ayuntamiento de Valencia, la demanda
se fundamentaba en una situacin de elevada contaminacin acstica que vendra padeciendo en su
domicilio, consecuencia tanto del efecto aditivo de los ruidos y vibraciones producidos por la multitud de establecimientos molestos ubicados en la zona, as como por las actividades desarrolladas
en una discoteca sita en los bajos de la finca en la que reside, cuyo horario de apertura se prolongara hasta las 6:30 horas de la maana, causa que al final fue desestimada. No obstante, en dicha
sentencia se expuso, en apretada sntesis, pertinente doctrina.
Como se sabe, el derecho a un medio ambiente adecuado no es considerado como un derecho fundamental en la Constitucin espaola de 1978, por lo que no se puede acceder directamente por amparo
en casos de vulneracin; sin embargo, al tratarse de un derecho constitucional en desarrollo, estos
temas se tratan en relacin con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad
de derechos fundamentales.
En consecuencia, en el caso de Pilar Moreno se procede a examinar la posible incidencia que tiene el
ruido sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles, en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de proteccin por vas distintas.
Por eso, es importante considerar por estos lares que, echando mano de casos ventilados en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Lpez Ostra contra Reino de Espaa y caso Guerra y otros
contra Italia), el Tribunal Constitucional espaol advierte que en determinados casos de especial
gravedad, ciertos daos ambientales, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas,
pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privndola del disfrute de
su domicilio.
En la resolucin del caso contra el Ayuntamiento de Valencia, el TC de Espaa procede a verificar si
los derechos fundamentales sustantivos por cuya razn se solicita el amparo han sido efectivamente
infringidos, denegndose la solicitud de amparo toda vez que no se acredit la existencia de una
lesin real y efectiva de los derechos fundamentales imputados al ayuntamiento. Sin embargo, dicho
camino resulta enriquecedor pues, entre lneas, puede verificarse que existe un contenido ambiental
en los derechos fundamentales.
STC Espaol cit.
GACET
CETA
121

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por otro lado, tambin tenemos que el tema de la contaminacin por ruido ha sido tocado por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. As, en el caso Hatton y otros contra
Reino Unido, encontramos a ciudadanos que han sufrido trastornos por el ruido de los aviones declarndose en la sentencia que s hubo violacin del Convenio para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El TEDH seal, respecto al caso de los habitantes cercanos al aeropuerto de Heathrow y los aviones
que utilizan sus servicios, que debe exigirse a los Estados que minimicen hasta donde sea posible esas
molestias, que intenten encontrar soluciones alternativas y que busquen, en general, alcanzar sus
fines de la forma menos onerosa para los derechos humanos. Para lograr esto, el Tribunal Europeo
seala que se debe llevar a cabo una investigacin y un estudio adecuados y completos con el objeto
de encontrar la mejor solucin posible que realmente lleve a un equilibrio entre los intereses en
conflicto, es decir equilibrio entre el bienestar econmico del Reino Unido y el disfrute efectivo del
derecho de los demandantes al respecto de sus domicilios y de sus vidas privadas y familiares. Incluso
en materia de probanza, debe tenerse en cuenta que dicho tribunal tom en consideracin las explicaciones dadas por los demandantes de las molestias en su sueo causadas por el incremento del ruido
de los vuelos nocturnos en el aeropuerto de Heathrow. En su valoracin final, el Tribunal Europeo
indic que en un campo tan sensible como el de la proteccin medioambiental, la mera referencia al
bienestar econmico del pas no es suficiente para superar los derechos de los dems.
Reflexin final
Ante todo esto, creemos que los jueces constitucionales deben entender que felizmente el Derecho
evoluciona, buscando mayor bienestar y mayores libertades, segn se demuestra y se comprueba
histricamente. Este avance jurdico viene dado, muchas veces, por ciudadanos que intentan hacer
valer sus derechos frente a la pasividad de los poderes pblicos. Y los tribunales pueden contribuir
mediante el desarrollo jurisprudencial, de modo que ayuden a esta labor de construccin del Derecho
y de consolidacin de la mejora de la calidad de vida como valor constitucional.
BIBLIOGRAFA
122
ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Derecho Ambiental: Ambiente sano y desarrollo sostenible. Deberes y Derechos, pp. 295-296, Proterra, Lima, 2004.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Represin de actos sustancialmente

homogneos a los contenidos en
una norma inconstitucional
RTC Exp. N 0149-2007-Q/TC
Caso: Firth Industries Per S.A.C.
Sentido del fallo: fundado el recurso de queja
SUMILLA
En esta resolucin, el Tribunal Constitucional, a travs de un recurso de

queja, admite a trmite el recurso de agravio constitucional mediante el
cual una empresa solicita la represin de actos homogneos a los contenidos en una norma que reproduce disposiciones que fueron sometidas a
control de constitucionalidad anteriormente (proceso de inconstitucionalidad) y, en ese sentido, fueron expulsadas del ordenamiento jurdico.
EXP. N 149-2007-Q/TC-LIMA
FIRTH INDUSTRIES PER S.A.C.
Lima, 4 de febrero de 2008
VISTO
El recurso de queja presentado por Firth Industries
Per S.A.C.; y,
ATENDIENDO A
1. Que el Tribunal Constitucional conoce en ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de garanta, de conformidad
con el artculo 202 inciso 2) de la Constitucin
Poltica del Per.
Cabe sealar, que este Colegiado, en STC 28772005-PHC, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido
que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems de los requisitos previstos en el
GACET
CETA
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional

(CPConst.): que est directamente relacionado con
el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el
Tribunal Constitucional (TC).
Asimismo, mediante STC 4853-2004-PA, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el da 13 de
setiembre de 2007, ha precisado, con carcter vinculante, reglas procesales de carcter excepcional
para la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitucional.
2. Que, a su vez, las nuevas reglas procesales contenidas en los precedentes antes citados son de aplicacin inmediata, inclusive a los procesos en trmite al momento de su publicacin en el Diario
Oficial, de conformidad con la Segunda Disposicin Final del CPConst.
3. Que segn lo previsto en el artculo 19 del
CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56
del Reglamento Normativo del TC, este Colegiado
123

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
tambin conoce del recurso de queja interpuesto
contra resoluciones denegatorias del recurso de
agravio constitucional, siendo su objeto examinar
que la denegatoria de este ltimo sea acorde al
marco constitucional y legal vigente.
4. Que asimismo, al conocer el recurso de queja,
este Colegiado solo est facultado para revisar las
posibles irregularidades que pudieran cometerse al
expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo, prima facie, de
su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni
posteriores a las antes sealada.
5. Que en el presente caso, de la informacin remitida por el Vigsimo Segundo Juzgado Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 24
de enero de 2008, se aprecia que la empresa recurrente, en la fase de ejecucin de sentencia, solicit la represin del acto homogneo constituido por
la aplicacin del Decreto Supremo N 017-2005MTC a su caso, pedido que, en segunda instancia,
fue declarado improcedente por la Tercera Sala
Civil de la referida Corte Superior.
6. Que, asimismo, la pretensin contenida en la
demanda consiste en la inaplicacin del Decreto
de Urgencia N 0140-2001, el cual fue declarado
inconstitucional mediante STC 0017-2004-PI, razn por la cual la sentencia de vista declar la sustraccin de la materia fojas 89 a 98 de autos.
7. Que, sin embargo, este Colegiado considera que
si bien el ad quem al resolver el proceso de amparo
no emiti un pronunciamiento de fondo, tal situacin se debi a que los efectos normativos del dispositivo cuestionado se extinguieron con la declaratoria de su inconstitucionalidad, produciendo
tambin la extincin de la causa que origin dicho
proceso.
8. Que, en consecuencia, dado que la empresa recurrente sostiene que mediante el Decreto Supremo N 017-2005-MTC se reproducen las disposiciones sometidas a control constitucional, tal situacin mereci un anlisis de fondo por parte del ad
quem para verificar si, efectivamente, los derechos
invocados en la demanda han sido vulnerados por
el acto homogneo denunciado.
9. Que siendo as, se advierte que el recurso de
agravio constitucional rene los requisitos establecidos en el artculo 18 del CPConst., as como en
las nuevas normas procesales dictadas por este Tribunal en los respectivos pronunciamientos vinculantes antes citados; razn por la cual, el presente
recurso de queja merece ser estimado.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las facultades conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica;
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de queja; en consecuencia, dispone notificar a las partes y oficiar a
la Sala de origen para que proceda conforme a la
presente resolucin.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 200.- Acciones de garanta
Son garantas constitucionales:
()
2.- La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.

Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede el recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez
124
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das,
ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

Segunda Disposicin Final.- Vigencia de normas
Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de
competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado.

Artculo 19.- Recurso de queja
Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja.
Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco das siguientes a la
notificacin de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentacin, se anexa
copia de la resolucin recurrida y de la denegatoria, certificadas por un abogado, salvo el caso del
proceso de hbeas corpus. El recurso ser resuelto dentro de los diez das de recibido, sin dar lugar
a trmite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce tambin el recurso de
agravio constitucional, ordenando al juez superior el envo del expediente dentro del tercer da de
oficiado, bajo responsabilidad.
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional

Artculo 54.- Contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco das siguientes
a la notificacin de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentacin se anexa
la copia de la resolucin recurrida, del recurso de agravio constitucional, del auto denegatorio del
mismo y de las respectivas cdulas de notificacin, certificadas por el abogado, salvo el caso del
proceso de hbeas corpus.
Artculo 55.- El recurso de queja ser resuelto por cualquiera de las salas dentro de los diez das
de recibido, sin trmite previo. Si la sala declara fundada la queja, conoce tambin del recurso de
agravio constitucional, ordenando al juez respectivo el envo del expediente, dentro del tercer da,
bajo responsabilidad.
Artculo 56.- El cuaderno de queja se mantendr en el Archivo del Tribunal, agregndose el original de la resolucin que resuelve la queja, la constancia de la fecha de comunicacin a la respectiva sala y de la notificacin a las partes.
COMENTARIO
Mediante esta resolucin, al resolver un recurso de queja, el Tribunal Constitucional estableci que
cuando una nueva disposicin regule actos que puedan considerarse sustancialmente homogneos a
otros cuya inconstitucionalidad ya fue sancionada anteriormente en su sede mediante un proceso de
inconstitucionalidad, deber ser objeto de control constitucional a fin de descartar la situacin descrita, en aplicacin del artculo 60 del CPConst., que prev la represin de actos homogneos.
En funcin de ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional revoc el fallo de la instancia
anterior y, en consecuencia, declar fundado un recurso de queja, a fin de verificar, a travs del
recurso de agravio constitucional, si la disposicin denunciada vulneraba los derechos invocados
por el demandante, quien alegaba ser agredido por actos homogneos regulados en una nueva
disposicin.
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125

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Al respecto, debemos sealar que no tendra sentido acudir a un proceso constitucional para solicitar
la tutela de nuestros derechos fundamentales, si luego de haber obtenido una sentencia estimatoria,
esta no pudiera ejecutarse y proteger adecuadamente el derecho afectado. Ello vulnerara el derecho
a la ejecucin de sentencias, que forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva (artculo 139
numeral 3 de la Constitucin y artculo 4 del CPConst.).
Los procesos constitucionales tienen por finalidad la tutela de los derechos fundamentales que se
vean afectados por actos u omisiones que provengan de cualquier persona o de la Administracin
Pblica, que resulte lesivo de estos derechos. No obstante, la existencia de estos instrumentos de
proteccin, en varias ocasiones las sentencias expedidas, o no son ejecutadas o una vez sucedido ello,
el acto vulnerador y que fue sancionado con la inconstitucionalidad, vuelve a repetirse, bien sea por
la misma autoridad o particular y sobre la misma persona. En ese sentido, el derecho a la ejecucin
de las sentencias debe verse efectivizado. As, para reponer las situaciones vulneradoras en casos
como este ltimo, es que el legislador previ la doctrina1 de la represin de actos homogneos.
As, la represin de actos homogneos ha sido regulada por vez primera en el artculo 60 del Cdigo
Procesal Constitucional, en donde se establece que de sobrevenir un acto sustancialmente homogneo al que ha sido declarado lesivo en un proceso de amparo, la parte afectada podr denunciarlo
ante el juez de ejecucin, asumimos por extensin que dentro del plazo de 60 das desde que se
produce el acto2. Una vez efectuado el reclamo, deber ser resuelto por el mencionado juez, corriendo previamente traslado a la otra parte (agresora) por el plazo de tres das hbiles, a efectos de que
pueda presentar sus descargos y con ello, ejercer su derecho a la defensa. Finalmente, cumplidos
estos das, el juez de la ejecucin debe resolver la solicitud de reclamacin del nuevo acto agresor, se
entiende que inmediatamente, aun cuando la norma no especifique nada sobre el particular. Si el juez
de ejecucin entiende que se trata de un acto sustancialmente homogneo, entones expedir una
resolucin declarando ello. No obstante ello, dicha resolucin puede ser apelada, sin efecto suspensivo, por lo que la ejecucin de la misma contina. Ahora bien, ante la negacin del pedido de
represin de actos homogneos, es perfectamente vlida su apelacin.
En otras palabras, procede en aquellos casos en los que el que ha resultado vencedor en un proceso
de amparo se vea nuevamente afectado en sus derechos fundamentales, por actos similares a los que
ya fueron objeto de pronunciamiento en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos constitucionales afectados sean sustancialmente los mismos3.
En la sentencia citada anteriormente, el Tribunal Constitucional entiende que esta institucin constituye una herramienta procesal para la ejecucin de sentencias constitucionales junto al estado de
cosas inconstitucionales, doctrina reconocida en la STC Exp. N 2579-2003-HD/TC. Cabe advertir
que la norma que la acoge establece, in fine, que la decisin que declara la homogeneidad ampla el
mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
126
El profesor Castillo Crdova realiza una distincin entre la tcnica del estado de cosas inconstitucionales y la doctrina de la
represin de actos homogneos, en: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas corpus, amparo y hbeas data.
Tomo II, Palestra, Lima, 2006.
Y decimos esto debido a que en el proceso de amparo (proceso para el cual se encuentra inicialmente regulada la represin de
actos homogneos) se aplica lo establecido en el artculo 44 del CPConst., que seala que el plazo para la interposicin de la
demanda, es de 60 das hbiles contados a partir de producida la afectacin; siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. No obstante ello, es conocido que los
artculos 65 y 74 del CPConst. establecen que las reglas del proceso de amparo sern igualmente aplicables, en lo que corresponda, a los procesos de hbeas data y de cumplimiento. Por lo tanto, en los casos en que se solicite tambin la represin de
actos homogneos en estos procesos, sern aplicables los mismos plazos de prescripcin, a excepcin del proceso de hbeas
corpus.
STC Exp. N 4119-2005-PA/TC, f. j. 58.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
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ADA
En ese sentido, mal podra decirse que se trata de una herramienta para lograr la ejecucin, sino que
se tratara de una herramienta para lograr su efectivo cumplimiento, por tratarse de un nuevo acto
que debe ser evaluado por el juez constitucional e incorporado como parte de la sentencia que declar inicialmente la inconstitucionalidad de un acto (y que declar fundada la demanda). O, en todo
caso, si se tratase de un acto que sobreviniese de manera posterior a la ejecucin de la sentencia
fundada, es posible expedir una nueva resolucin integrando a la sentencia que declar fundada la
demanda, la represin del acto sustancialmente homogneo.
De este modo, en definitiva, lo que se hace es ampliar el mbito de proteccin del proceso originario,
ordenndose la neutralizacin del nuevo acto lesivo. Todo ello tiene por finalidad evitar que los
justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo4 para obtener la tutela de
su derecho fundamental afectado y posibilitar de esta manera una mejor y rpida proteccin de los
derechos fundamentales del agredido (artculos II del T. P. y 1 del CPConst.).
En todo caso, lo importante es que se logre su eficaz defensa, dndole la posibilidad al agredido de
verlos amparados sin necesidad de iniciar un nuevo proceso constitucional, como ya dijimos; el
mismo que de iniciarse terminara (al menos es el supuesto que debe evaluar el juez de ejecucin) por
constatar la inconstitucionalidad del acto (u omisin). Entonces, lo importante resulta siendo, no el
momento en que ocurra el nuevo acto (antes, durante o despus del originario o de la ejecucin de la
sentencia), sino que este sea sustancialmente homogneo al primero. Finalmente, para poder solicitar la represin del acto sobreviniente debe contarse con una sentencia de tenga la calidad de firme.
Esto significa que podr presentarse durante el periodo que dure la ejecucin de la sentencia. No es
necesario que se espere a que esta termine para recin formular la solicitud.
Respecto al acto sobrevenido, es importante establecer cundo es que nos encontramos ante un acto
sustancialmente homogneo al que fue declarado lesivo en la sentencia. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia5 ciertos presupuestos que deben tenerse en
cuenta, a saber: a) identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia; b) identidad del
derecho lesionado con el acto sobreviniente; y, c) que el acto (u omisin) que sobreviene debe tener la
misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona; es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo originario.
Asimismo, Castillo Crdova6 seala que los criterios que deben tenerse en cuenta, se clasifican en
dos. Por un lado, los subjetivos, que estn relacionados con el sujeto que realiza el acto homlogo.
As, se tiene que debe ser el mismo sujeto que produce el acto y, que haya sido l mismo la parte
emplazada en anterior ocasin. Por otro lado, existen elementos de carcter objetivo-material como
que el contenido del acto sobrevenido sea el mismo del acto considerado inconstitucional y que el
contenido del derecho fundamental agredido sea el mismo contenido del derecho lesionado por el
acto considerado inconstitucional en el proceso constitucional originario.
Adicionalmente, al igual que en el proceso en donde se declar inconstitucional el acto inicialmente
lesivo, aqu se debe exigir que la titularidad del derecho se manifieste y est claramente definido;
asimismo, que la realizacin del acto homogneo goce de las mismas caractersticas7. En consecuencia,
4
5
6
7
STC Exp. N 5033-2006-PA/TC, f. j. 5.

Ibd., f. j. 4.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 967 y 968.
dem.
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127

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no debe existir duda alguna acerca de la existencia del acto sobreviniente, su calidad de agresor y la
titularidad del derecho o de la legitimidad para obrar de quien solicita la represin.
Una vez hechas estas precisiones, respecto del caso que en esta oportunidad se nos presenta tenemos
que lo que se solicita es la represin de actos sustancialmente homogneos a otros declarados inconstitucionales pero contenidos en una norma distinta. Aqu debemos apreciar que en el caso anteriormente resuelto, la pretensin fue declarada improcedente al producirse la sustraccin de la materia debido a que los efectos normativos del dispositivo se extinguieron con la declaratoria de inconstitucionalidad. En ese sentido, lo que cabe hacer en casos en donde haya existido un pronunciamiento de fondo o no es verificar si el acto puede ser considerado sustancialmente homogneo o no,
sobre la base de la definicin esbozada en los prrafos precedentes. Estimamos que de cumplirse los
presupuestos delineados por la jurisprudencia constitucional8, es perfectamente posible dar cabida a
esta pretensin.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas corpus,

amparo y hbeas data, tomo II, Palestra Editores. Lima, 2006, pp. 960-969.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Represin de actos homogneos en el proceso de amparo.

Respuestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, en: Actualidad Jurdica. N 59, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2007, pp. 131-135.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2005.
MLAGA ALALUNA, Maribel. Represin de actos homogneos, en: Gaceta Constitucional

N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 487-492.
Los presupuestos que deben tenerse en cuenta, son: a) identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia; b)
identidad del derecho lesionado con el acto sobreviviente y; c) que el acto (u omisin) que sobreviene debe tener la misma
consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona; es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del acto lesivo
originario (STC Exp. N 5033-2006-PA/TC, f. j. 4).
128
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La suplencia de queja deficiente

como principio implcito del
Derecho Procesal Constitucional
RTC Exp. N 0250-2008-PHD/TC
Caso: Carlos Alberto Quispe Carrizales
Sentido del fallo: nulidad de lo actuado
SUMILLA
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional reitera el criterio segn el cual se considera como principio implcito del Derecho Procesal
Constitucional a la suplencia de queja deficiente, lo cual se infiere de la
finalidad que persiguen los procesos constitucionales, as como por el
valor primordial de los derechos cuya tutela se pretende a travs de estos
y en la medida que el principio pro actione impone la adopcin de actos
que impliquen la optimizacin del derecho presuntamente vulnerado.
EXP. N 00250-2008-PHD/TC-LIMA
CARLOS ALBERTO QUISPE CARRIZALES
VISTO
don Carlos Alberto Quispe Carrizales contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 83, su fecha
1 de agosto de 2006, que declar improcedente la
demanda de autos; y
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 14 de marzo de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas data contra la
Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas
Artes, la misma que es adecuada por la Sexta Sala
GACET
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Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima conforme al proceso de cumplimiento, mediante Resolucin de fecha 3 de agosto de 2006; solicita en
su demanda se ordene que dicha entidad emita pronunciamiento sobre su recurso de reconsideracin,
de fecha 17 de abril de 2002, interpuesto en contra
de la Resolucin Directoral N 118-2002, documento en cual se bas su despido. Afirma haber
cursado diversas cartas notariales pidiendo que la
entidad demandada emita respuesta a su recurso
de reconsideracin, sin embargo esta no cumpli
con emitir pronunciamiento acerca de su solicitud .
2. Que, en el presente caso se advierte que la pretensin del recurrente es que la Comisin de la
Escuela Nacional Superior de Bellas Artes del Per
emita pronunciamiento acerca de su recurso de reconsideracin, sin embargo se observa, en fojas
89, que el recurrente formul su recurso de apelacin, con fecha 29 de octubre de 2003, acogindose al silencio administrativo negativo, entindase,
129

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
respecto al pedido formulado en su recurso de reconsideracin.
3. Que, el demandante sostiene que cumpli con el
requisito establecido en el artculo 69 del Cdigo
Procesal Constitucional pues mediante Carta Notarial N 8199, de fecha 24 de enero de 2005, requiri que la institucin demandada emita pronunciamiento acerca de su recurso de reconsideracin.
No obstante de la lectura de este documento se
observa que el pedido en el contenido estaba referido a su recurso de apelacin.
4. Que, en virtud de los hechos expuestos este Colegiado considera que la pretensin formulada no
es objeto del proceso de hbeas data, toda vez que
mediante Carta Notarial N 8779 (obrante en fojas
16), de fecha 22 de febrero de 2005, cursada al
Director de la institucin demandada, el recurrente
da por agotada la va administrativa al haber transcurrido en exceso el plazo para que la administracin se pronuncie respecto de su recurso de apelacin.
5. Que, no obstante lo anterior, de los hechos expuestos en la demanda, se infiere que existira en
dicho contexto un presunto acto lesivo del derecho
de trabajo, cuya tutela no puede ser obviada por el
juez constitucional, an cuando el accionante no
haya planteado su demanda en esos trminos o los
haya planteado o percibido de manera deficiente;
el juez tiene, pues, desde tal perspectiva, el deber
de examinar todos y cada uno de los actos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del accionante, si del contexto de hechos expuestos y acreditados por l se infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de
los mismos. Este imperativo de suplencia de queja
deficiente, constituye para este supremo intrprete

de la Constitucin un principio implcito de nuestro derecho procesal constitucional, que se infiere
de la finalidad de los procesos constitucionales,
conforme lo enuncia el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; la vigencia de este principio en nuestro ordenamiento
se sustenta, adems, en el preeminente valor de los
derechos cuya tutela se pretende y por cuanto el
principio pro actione impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a
la justicia, mxime a la justicia constitucional, debe
acoger aqullas que impliquen, por el contrario, una
optimizacin o mayor eficacia del mismo.
6. Que, en la medida que el recurrente alega que la
Resolucin por la cual se resuelve su ilegal despido presuntamente lesiona su derecho de trabajo y
en aplicacin del principio mencionado en el prrafo precedente, este Colegiado considera que el
presente caso debe tramitarse en la va del proceso
de amparo.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
RESUELVE
1. Declarar la NULIDAD de todo lo actuado
hasta fojas 41 del expediente principal.
2. Ordenar al Juez de origen que tramite la demanda a travs del proceso de amparo.
SS. MESA RAMREZ, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
130

Artculo 69.- Requisito especial de la demanda
Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante previamente
haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo,
y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez
das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no ser necesario
agotar la va administrativa que pudiera existir.
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Ttulo Preliminar
Artculo II.- Fines de los procesos constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Artculo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
()
Si el tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio
del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al
estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza
a la resolucin impugnada, el tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
COMENTARIO
En la resolucin que es objeto de comentario, el Tribunal Constitucional, en aplicacin del principio

de suplencia de queja deficiente, declara la nulidad de los actuados y ordenar al juez constitucional
de primera instancia su conversin y posterior tramitacin como un proceso de amparo, pues se
lograra as la proteccin del derecho fundamental al trabajo, no siendo el hbeas data como inicialmente se plante la demanda la va adecuada para conseguir la referida proteccin. Asimismo,
el colegiado reitera que el mencionado principio constituye un principio implcito en nuestro Derecho Procesal Constitucional.
La suplencia de queja deficiente y el principio de iura novit curia
En lo que respecta a la suplencia de queja deficiente1, que es el tema principal de la resolucin que
ahora comentamos, este principio ha sido desarrollado jurisprudencialmente, y est referido estrictamente a deficiencias formales, pero no por ello desprovistas de repercusiones en el mbito sustancial,
como es el caso. Esta facultad concierne a la adecuacin que pueden realizar los jueces constitucionales de la pretensin a fin de otorgar proteccin constitucional al accionante, en aquellos casos en
los que se advierte un error o una omisin en el petitorio. As, el colegiado ha reconocido que a
diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora de los casos mantienen una vinculacin
rgida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del
juez constitucional, debido al deber especial de proteccin de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales2.
Esta figura permite, como ya sealamos, una participacin ms activa3 del juez constitucional en la
tramitacin de la demanda y el juzgamiento de la causa, quien ante la presencia de una deficiencia en
la demanda deber enmendar el error. Con esta atribucin se pretende que el juez ordene subsanar
2
3
Al respecto, podemos sealar que la legislacin anterior a la entrada en vigencia del CPConst. regulaba el principio de suplencia
de las deficiencias procesales, de manera implcita, en el artculo 7 de la Ley N 23506, en donde se estableca que [e]l juez
deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante, bajo responsabilidad . Puede revisarse la RTC
Exp. N 0024-2005-Q/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 3.
Sobre el particular ABAD YUPANQUI seala que en trminos procesales, [este principio] constituye una manifestacin del
principio de direccin judicial del proceso que brinda un rol ms activo al juez y que permita identificar a un sistema como
publicstico. En: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 190.
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131

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
las deficiencias u omisiones en que pudo haberse incurrido y as evitar que se declare la nulidad de
diversos actos procesales. Sobre el particular debemos hacer hincapi en lo regulado en el ordenamiento jurdico mexicano, en donde este principio no limita su aplicacin al caso de la demanda
como es nuestro caso, sino que se extiende a cualquier otro recurso durante el proceso. En efecto,
en el Derecho mexicano se distinguen dos supuestos: a) la suplencia del error, que est referida al
error del demandante en la cita del derecho constitucional cuya vulneracin invoca, y que en nuestro
medio se resuelve a travs del principio iura novit curia, y; b) la suplencia de la queja, que implica
no ceirse a los conceptos de violacin expuestos en la demanda de amparo, sino que, para conceder
al quejoso la proteccin (), el rgano de control puede hacer valer oficiosamente cualquier aspecto
inconstitucional de los actos reclamados4.
Asimismo, en la lnea de lo sealado por Burgoa, tenemos que la suplencia de queja no opera cuando
el proceso de amparo es improcedente, cualquiera sea la causa, ya que no tiene alcance para sustituir
u obviar la improcedencia de la demanda5. Siendo as, cabe advertir que en este caso el Tribunal
Constitucional opt por la proteccin del derecho al trabajo, el que no haba sido invocado en la
pretensin de la demanda como presuntamente vulnerado. En ese sentido, se tratara de aquellos
casos en los cuales la pretensin no fue suficientemente clara o se obvi, bien sea por error o ignorancia del demandante. Justamente por ello, y en aplicacin del principio pro actione, es que el juez
constitucional suple la deficiencia en que se incurri y no se limita nicamente a lo mencionado
expresamente en la demanda, con la finalidad de hacer efectiva la proteccin de los derechos en
juego (art. II del T. P. y art. 1 del CPConst.). Ahora bien, la normativa anterior al CPConst. y los
criterios jurisprudenciales que se fueron desarrollando, terminaban por subordinar las formas procedimentales a los fines del proceso de amparo, con el que se terminaba por intentar suplir las deficiencias de los actos procesales6. Y, con la entrada en vigencia de la norma procesal constitucional,
se acogieron diversos principios procesales como es el caso del de direccin judicial del proceso, el
de adecuacin de las formalidades previstas en el cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales; es por ello que esta figura se encuentra subsumida en dichos principios procesales7.
Por otra parte, en cuanto al principio del iura novit curia consagrado en el artculo VIII del T.P. del
CPConst. se debe entender como un atributo del juez constitucional destinado a lograr una relacin
armnica entre los derechos cuya tutela le encomienda la Constitucin a travs del Derecho Procesal
Constitucional y los propios valores que consagra la Carta Fundamental8. As, supone la mejor y
mayor proteccin de las pretensiones que en sede constitucional se presentan.
Este principio tambin ha sido recogido en los artculos VII del T. P. del CC y del CPC, aplicables
supletoriamente a los procesos constitucionales. En efecto, en las citadas disposiciones se establece
que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente, sealando, adems, que no puede ir ms all del petitorio o
fundar su decisin en otros hechos distintos de los alegados por las partes. De ello se desprende que
debe respetarse el principio de congruencia9.
4
5
6
7
8
9
132
BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porra. Mxico, 1999, p. 300.

dem. En el mismo sentido se ha pronunciado ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la
tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 190.
Puede revisarse para mayor ilustracin el Exp. N 0933-2000-AA/TC, Exp. N 0569-2003-AC/TC, entre otras.
De este parecer es ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos
fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 195.
STC Exp. N 4080-2004-AC/TC, f. j. 7.
Recordemos que clsicamente los lmites impuestos a este principio son dos: el principio de congruencia y el del contradictorio.
As, respecto del primero tenemos que tiene como consecuencia la prohibicin de modificar el objeto del proceso, determinando
que debe existir siempre correlacin o adecuacin entre la pretensin y la decisin; mientras que en lo referido al segundo, se
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Adecuacin de los procesos constitucionales: criterios a tener en consideracin
En primer lugar, debemos sealar que hacemos mencin a esta figura procesal toda vez que, segn se
desprende del fundamento jurdico 1, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, adecua
el inicial proceso de hbeas data a uno de cumplimiento, por estimar que la pretensin se circunscribe a la emisin de un pronunciamiento por parte de la Escuela de Bellas Artes respecto de su recurso
de reconsideracin. Asimismo, aun cuando finalmente el tribunal aplica el principio de suplencia de
queja deficiente, ordena que el proceso se tramite por la va del amparo, como ms adelante se ver.
Cabe advertir que somos de la opinin que en este caso, el colegido debi aplicar como acertadamente lo hizo este principio, con la nica salvedad que debi procederse inmediatamente (es decir,
en su sede) a la conversin del proceso, claro est en caso de verificarse los presupuestos antes
sealados que, segn se desprende del texto de la resolucin, parecen haberse verificado; y no hacer
transitar nuevamente al recurrente por el Poder Judicial y desnaturalizarse con ello la celeridad de
la que estn dotados estos procesos.
En ese sentido, tenemos que si el juez constitucional constata que la reclamacin planteada ha sido
errneamente tramitada el petitorio no se condice con la va procesal utilizada, por ejemplo, como
proceso de cumplimiento cuando debi serlo por la va del amparo, bien podra disponer la nulidad
de los actuados y el reencausamiento de la demanda. No obstante ello, decide subsanar este error
teniendo en cuenta la urgencia de restituir los derechos vulnerados, la necesidad de que se resuelva
de manera oportuna y efectiva y lo inoficioso que resultara hacer transitar nuevamente al demandante por la va procesal correcta, sobre todo, cuando existen suficientes elementos para merituar su
legitimidad. As, se ha buscado una frmula para suplir la deficiencia de la va procesal elegida por
el demandante: la adecuacin o conversin de un proceso constitucional en otro.
Varias crticas se han hecho a esta frmula, al cuestionarse que con ella se ampla el margen de
actuacin del juez constitucional, pudiendo incluso resolver de manera contraria a lo legalmente
establecido, todo por satisfacer los fines del proceso. Ante ello, somos de la opinin que no se est
dejando el proceso en manos del juez para que este pueda desistir del cumplimiento de las formas
establecidas a su antojo, llegando incluso a desnaturalizar aquellas que pudieran significar una
garanta para los justiciables frente a posibles arbitrariedades, ms que un obstculo. En todo caso,
debe tenerse presente que se trata de adecuar las formalidades del proceso, no de sustituirlas por
otras. Aunadas a esas crticas estn las referidas a que una actuacin de este tipo podra llevar a
vulnerar el principio dispositivo, el de congruencia o, tambin derechos como el de defensa.
Ante ello, cabe resaltar que con esta figura no se est dando carta blanca al juez constitucional
como ya sealamos para despojar al proceso constitucional de las formalidades de las que ha sido
previsto10, sino que una actuacin de esta naturaleza se justifica en la bsqueda de una verdadera
proteccin de los derechos fundamentales y, finalmente, lograr la obtencin de justicia, que constituye el fin de todos los procesos, no solo de los constitucionales.
10
aprecia que no es suficiente con la consagracin de la bilateralidad y la posibilidad de contradecirlos, sino que requiere de la
activa participacin de las partes, las que deben tener conocimiento oportuno de los argumentos que se consideran aplicables al
caso. Al respecto, puede revisarse el trabajo de EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del
derecho. Valladolid. Lex Nova, 2000, pp. 31-37.
Puede revisarse al respecto el pronunciamiento recado en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 5, que establece que no se
autoriza con al juez a desvincularse de los principios procesales generales y crear ex novo reglas procesales aplicables a tal
tipo de proceso, sino tan solo preferir los principios procesales del artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., desechando la
aplicacin de todo criterio procesal que resulte incompatible con su finalidad. Tal es el sentido del tercer prrafo del mencionado
artculo III ().
GACET
CETA
133

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En consonancia con lo anteriormente sealado, y a efectos de rebatir las crticas, el tribunal ha
racionalizado el uso de esta figura, estableciendo para el efecto una serie de criterios que deben ser
tomados en consideracin por el juez constitucional y tambin en su propia sede. As tenemos lo
sealado en la STC recada en el Exp. N 7873-2006-PC/TC, en donde se puede observar que la
procedencia de una conversin procesal deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a) Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales.
b) Que se mantenga la pretensin originaria de la parte demandante.
c) Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y poder resolverse sobre el fondo del asunto.
d) Que se estn cumpliendo los fines del proceso constitucional.
e) Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo, y
f) Que exista una predictibilidad en el fallo a pronunciarse.
Es necesario resaltar que todos estos criterios deben de concurrir de manera copulativa; es decir, el
colegiado proceder nicamente a reconducir un proceso en la medida que se haya verificado plenamente el cumplimiento de todos estos supuestos.
BIBLIOGRAFA
134
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los

derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 188-195.
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo, en: Cthedra. Revista de los estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Ao VI, N 10. Lima, 2003, pp. 147-163.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ttulo Preliminar y Disposiciones Generales. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 96.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El ejercicio de la libertad de trnsito

en escenarios ms restringidos que
las vas pblicas
Caso: Patricia Yackeln Biminchumo
Ramrez y otro
SUMILLA
La libertad de trnsito, segn la jurisprudencia del tribunal, implica la

facultad de desplazamiento o locomocin de las personas; es decir, que
estas puedan ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms
restricciones que las constitucionales. Sin embargo, no solo puede manifestarse en espacios pblicos, sino tambin en escenarios ms restringidos, como los espacios semiabiertos o reas de uso comn de propiedad
privada. Este criterio amplio es el empleado en el presente caso para declarar fundada la demanda.
ASUNTO
PATRICIA YACKELN BIMINCHUMO RAMREZ Y OTRO

Patricia Yackeln Biminchumo Ramrez y Jess
William Finetti Sevilla contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 123, su fecha 19 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*

En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, inicialmente conformada por los magistrados Gonzales
Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discrepante
del magistrado Vergara Gotelli y su posterior subsanacin, que se adjuntan, el voto del magistrado
Beaumont Callirgos, llamado a resolver, que se
suma a la discordia, y el voto finalmente dirimente
del magistrado Eto Cruz, que se acompaa.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de mayo de 2006 los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus contra la Junta
de Propietarios del edificio multifamiliar ubicado
en la Av. Precursores N 357, Urb. Maranga, distrito de San Miguel, por violacin de sus derechos al
libre trnsito, a la igualdad y a la no discriminacin.
Nota de Gaceta Constitucional.- Esta sentencia cuenta con la siguiente Razn de Relatora: La resolucin recada en el Expediente N 07518-2006-PHC/TC es aquella conformada por los votos de los magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y Gonzales
Ojeda, que declara FUNDADA la demanda. El voto del magistrado Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada
aparte, y no junto con la firma de los otros magistrados integrantes, debido al cese en funciones de dicho magistrado.
GACET
CETA
135

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Alegan que con fecha 28 de junio de 1999 adquirieron el inmueble ubicado en la Av. Precursores
N 357, Dpto. 101, Urb. Maranga, distrito de San
Miguel, y un estacionamiento, tal como obra en la
escritura pblica de fecha 9 de agosto de 1999 inscrita en Registros Pblicos; que en la clusula segunda del contrato, en que consta la adquisicin,
se establece que esta tiene lugar ad corpus y que
comprende el rea del terreno, usos, costumbres,
servidumbres y en general todo cuanto de hecho y
por derecho les corresponda o pudiera corresponder, sin reserva ni limitacin alguna; que el mencionado inmueble se encuentra sujeto al Reglamento de Propiedad Horizontal (elevado a escritura
pblica con fecha 10 de febrero de 1999), el mismo que, en el rubro azotea, deja establecida la
existencia de un rea destinada a tendal correspondiente al departamento 101, que es de su propiedad; y que, no obstante el texto expreso y claro del
reglamento, la emplazada impide arbitrariamente
su libre acceso a la aludida azotea, tan es as que a
travs de su presidenta, Dora Gonzales Victoriano,
se les ha indicado verbalmente que, segn decisin
de la asamblea, la misma que consta en acta, no les
corresponde tendal en la azotea por cuanto tienen
uno en el primer piso, rehusndose a entregarles
copia de dicha acta y llave de la puerta de acceso.
Por ello, agregan, dada su calidad de propietarios
del departamento 101 del edificio mencionado, es
su potestad acceder libremente a la azotea de este,
de modo que su impedimento vulnera su derecho
al libre trnsito y, en ese sentido, solicitan que se
ordene el retiro de la puerta que restringe su acceso o, en su defecto, se les proporcione un duplicado de la llave de dicha puerta.
Durante la investigacin sumaria los demandantes
se ratifican en todos los extremos de su demanda.
Asimismo, la seora Dora Gonzales Victoriano,
presidenta de la Junta de Propietarios emplazada,
durante su declaracin indagatoria manifiesta ejercer dicho cargo desde abril de 2006, pero que no
puede adjuntar copia del acta en la que se le designa porque no se ha abierto dicho libro; y, respecto
a lo alegado por los demandantes, seala que cuando adquiri su inmueble la puerta de la azotea ya
exista y se le entreg una llave al igual que a los
otros propietarios, menos a los demandantes porque
cuentan con tendal en el primer piso; tambin refiere
que existe un acuerdo verbal entre los propietarios
del segundo, tercer, cuarto y quinto piso para no permitir el acceso de los accionantes al tendal mientras
136
estos no resuelvan sus problemas con el seor Ros,

representante de la empresa constructora.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 22 de mayo de 2006, declara infundada la
demanda por considerar que los hechos y petitorio
de la demanda no forman parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de trnsito.
La recurrida, por similares fundamentos, declara
improcedente la demanda.
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda,
se permita a los peticionantes acceder libremente
por la puerta de ingreso a la azotea del edificio
donde habitan, sea ordenndose el retiro de la puerta
que restringe el paso o en su defecto mediante la
entrega de un duplicado de la llave de dicha puerta, a fin de que cese la violacin de su derecho a la
libertad de trnsito.
. El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas
2. Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado
en la sentencia recada en el Expediente N 44532004-HC/TC, caso Alis Luisa Herrera Tito, que el
contenido esencial del derecho a la libertad de trnsito se encuentra asociado a la facultad de desplazamiento o de locomocin de todo ciudadano en
las vas pblicas, ello no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de tales contextos o escenarios. En efecto, aunque este Colegiado dej establecido que la consabida facultad
permite que todo individuo pueda ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las establecidas en la misma Constitucin Poltica del Per, tal aseveracin no supone
que no puedan plantearse discusiones donde aquella se encuentre circunscrita a mbitos mucho ms
restringidos que los de las vas convencionales de
carcter pblico, como pueden ser los espacios semiabiertos o reas de uso comn de un grupo de
personas residentes en determinado lugar de propiedad privada.
3. Dentro de dicho contexto y aun cuando lo que se
cuestiona en el presente caso es una restriccin sobre la libertad de trnsito, conviene aqu puntualizar
que la situacin discutida no se viene presentando
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
en un espacio que pueda considerarse como abierto o de carcter pblico, sino que se encuentra circunscrita, ms bien, a un rea de uso comn de un
grupo de personas residentes en determinado lugar
de propiedad privada. Se trata, entonces, de establecer si una va de acceso comn, para los vecinos de una determinada zona privada, le puede o
no ser restringida a uno de sus integrantes, so pretexto de la existencia de derechos como la propiedad o la contratacin. Para determinar si las conductas cuestionadas son legtimas este Colegiado
considera necesario contrastar lo que afirman las
partes con los instrumentos probatorios acompaados al expediente.
la presidenta de la Junta de Propietarios emplazada, quien reconoce la prohibicin de acceso a la

azotea desconociendo el Reglamento de Propiedad
Horizontal (manifestacin que obra a fojas 73) y la
inscripcin de independizacin llevada a cabo en
los Registros Pblicos.
2. Disponer que la Junta de Propietarios del inmueble ubicado en la Av. Precursores N 357,
Urb. Maranga, distrito de San Miguel, se abstenga de impedir el libre trnsito de los demandantes por la puerta de ingreso a la azotea y as
estos puedan acceder sin mayor restriccin al
rea destinada a tendal, entregndoles para tal
efecto un duplicado de la llave de dicha puerta.
Anlisis del caso concreto
4. En el caso de autos, los demandantes alegan que

vienen siendo objeto de violacin de su derecho al
libre trnsito por parte de la junta emplazada, la
cual, a travs de una decisin arbitraria, les impide
acceder a la azotea aduciendo que estos cuentan
con un tendal al interior de su departamento. Merituados los argumentos de las partes, as como las
instrumentales que obran en el expediente, este
Tribunal considera legtima la demanda por las siguientes consideraciones: i) a fojas 13 corre el Reglamento de Propiedad Horizontal, que fue elevado a escritura pblica con fecha 10 de febrero de
1999, y que rige para los inmuebles de las partes
en este proceso, el mismo que, cuando describe la
azotea del edificio, establece claramente cul es
el rea destinada a tendal para el departamento 101;
ii) a fojas 48 obra la ficha registral donde se describen las independizaciones del edificio: rea destinada a cada departamento, rea destinada al uso
comn y rea destinada a la azotea, indicando el
espacio que corresponde al tendal de cada departamento, incluido el 101, que es de propiedad de los
demandantes; iii) este Tribunal puntualiza que el
petitorio reclamado no es una libertad de trnsito
que pueda ser ejercida para cualquier propsito,
sino especficamente para los fines de ingreso a la
azotea del edificio y uso del rea destinada a tendal
que les corresponde a los demandantes de acuerdo
a las pruebas expuestas precedentemente; iv) ya se
dijo en los fundamentos 2 y 3, supra, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la libertad de trnsito tambin supone su ejercicio
en reas de uso comn al interior de una propiedad
privada; v) finalmente, en este caso se configura la
alegada violacin pues las afirmaciones de los demandantes se corroboran con las declaraciones de
GACET
CETA

Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.
SS. MESA RAMREZ, ETO CRUZ, GONZALES
OJEDA
VOTO DE LOS MAGISTRADOS GONZALES

OJEDA Y MESA RAMREZ
ASUNTO
Patricia Yackeln Biminchumo Ramrez y Jess
William Finetti Sevilla contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 123, su fecha 19 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de mayo de 2006, los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus contra la Junta
de Propietarios del edificio multifamiliar ubicado
en la Av. Precursores N 357, Urb. Maranga, distrito de San Miguel, por violacin de sus derechos de
libre trnsito, a la igualdad y no discriminacin.
Alegan que con fecha 28 de junio de 1999 adquirieron el inmueble ubicado en la Av. Precursores N
357, Dpto. 101, Urb. Maranga, distrito de San Miguel y un estacionamiento, tal como obra en la escritura pblica de fecha 9 de agosto de 1999 inscrita
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en Registros Pblicos; que en la clusula segunda
del contrato, en que consta la adquisicin, se establece que esta tiene lugar ad corpus y que comprende el rea del terreno, usos, costumbres, servidumbres y en general todo cuanto de hecho y por
derecho les corresponda o pudiera corresponder,
sin reserva ni limitacin alguna; que el mencionado inmueble se encuentra sujeto al Reglamento de
Propiedad Horizontal (elevado a escritura pblica
con fecha 10 de febrero de 1999), el mismo que,
en el rubro azotea, deja establecida la existencia
de un rea destinada a tendal correspondiente al
departamento 101, que es de su propiedad; y que,
no obstante el texto expreso y claro del reglamento, la emplazada impide arbitrariamente su libre
acceso a la aludida azotea, tan es as que a travs
de su Presidenta, Dora Gonzales Victoriano, se les
ha indicado verbalmente que, segn decisin de la
asamblea, la misma que consta en acta, no les corresponde tendal en la azotea por cuanto tienen uno
en el primer piso, rehusndose a entregarles copia
de dicha acta y llave de la puerta de acceso.
Por ello, agregan, dada su calidad de propietarios
del departamento 101 del edificio mencionado, es
su potestad acceder libremente a la azotea de este,
de modo que su impedimento vulnera su derecho
al libre trnsito y, en ese sentido, solicitan que se
ordene el retiro de la puerta que restringe su acceso o, en su defecto, se les proporcione un duplicado de la llave de dicha puerta.
Durante la investigacin sumaria, los demandantes
se ratifican en todos los extremos de su demanda.
Asimismo, la seora Dora Gonzales Victoriano,
Presidenta de la Junta de Propietarios emplazada,
durante su declaracin indagatoria manifiesta ejercer dicho cargo desde abril de 2006, pero no puede
adjuntar copia del acta en la que se le designa porque no se ha abierto dicho libro; y, respecto a lo
alegado por los demandantes, seala que cuando
adquiri su inmueble la puerta de la azotea ya exista y se le entreg una llave al igual que a los otros
propietarios, menos a los demandantes porque cuentan con tendal en el primer piso; tambin refiere
que existe un acuerdo verbal entre los propietarios
del segundo, tercer, cuarto y quinto piso para no
permitir el acceso de los accionantes al tendal mientras estos no resuelvan sus problemas con el seor
Ros, representante de la empresa constructora.
El Vigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
fecha 22 de mayo de 2006, declara infundada la
138
demanda por considerar que los hechos y petitorio

de la demanda no forman parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de trnsito.
La recurrida, por similares fundamentos, declara
FUNDAMENTOS
. Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda,
se permita a los peticionantes acceder libremente
por la puerta de ingreso a la azotea del edificio
donde habitan, sea ordenndose el retiro de la puerta
que restringe el paso o en su defecto mediante la
entrega de un duplicado de la llave de dicha puerta, a fin de que cese la violacin de su derecho a la
libertad de trnsito.
. El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas
2. Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado
en la sentencia recada en el Expediente N 44532004-HC/TC, caso Alis Luisa Herrera Tito, que el
contenido esencial del derecho a la libertad de trnsito se encuentra asociado a la facultad de desplazamiento o de locomocin de todo ciudadano en
las vas pblicas, ello no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de tales contextos o escenarios. En efecto, aunque este Colegiado dej establecido que la consabida facultad
permite que todo individuo pueda ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las establecidas en la misma Constitucin Poltica del Per, tal aseveracin no supone
que no puedan plantearse discusiones donde aquella se encuentre circunscrita a mbitos mucho ms
restringidos que los de las vas convencionales de
carcter pblico, como pueden ser los espacios semiabiertos o reas de uso comn de un grupo de
personas residentes en determinado lugar de propiedad privada.
3. Dentro de dicho contexto, y aun cuando lo que
se cuestiona en el presente caso es una restriccin
sobre la libertad de trnsito, conviene aqu puntualizar que la situacin discutida no se viene presentando en un espacio que pueda considerarse como
abierto o de carcter pblico, sino que se encuentra
circunscrita, ms bien, a un rea de uso comn de
un grupo de personas residentes en determinado
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
lugar de propiedad privada. Se trata, entonces, de
establecer si una va de acceso comn, para los
vecinos de una determinada zona privada, le puede o no ser restringida a uno de sus integrantes, so
pretexto de la existencia de derechos como la propiedad o la contratacin. Para determinar si las conductas cuestionadas son legtimas, es necesario
contrastar lo que afirman las partes con los instrumentos probatorios acompaados al expediente.
. Anlisis del caso concreto
4. En el caso de autos, los demandantes alegan que
vienen siendo objeto de violacin de su derecho al
libre trnsito por parte de la emplazada, la cual, a
travs de una decisin arbitraria, les impide acceder a la azotea aduciendo que estos cuentan con un
tendal al interior de su departamento. Merituados
los argumentos de las partes, as como las instrumentales que obran en el expediente, este Tribunal
considera legtima la demanda por las siguientes
consideraciones: i) a fojas 13 corre el Reglamento
de Propiedad Horizontal, que fue elevado a escritura pblica con fecha 10 de febrero de 1999, y
que rige para los inmuebles de las partes en este
proceso, el mismo que, cuando describe la azotea del edificio, establece claramente cul es el
rea destinada a tendal para el departamento 101;
ii) a fojas 48 obra la ficha registral donde se describen las independizaciones del edificio: rea destinada a cada departamento, rea destinada al uso
comn y el rea destinada a la azotea, indicando el
espacio que corresponde al tendal de cada departamento, incluido el 101, que es de propiedad de los
demandantes; iii) este Tribunal puntualiza que el
petitorio reclamado no es una libertad de trnsito
que pueda ser ejercida para cualquier propsito,
sino especficamente para los fines de ingreso a la
azotea del edificio y uso del rea destinada a tendal
que les corresponde a los demandantes de acuerdo
a las pruebas expuestas precedentemente; iv) ya se
dijo en los fundamentos 2 y 3, supra, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la libertad de trnsito tambin supone su ejercicio
en reas de uso comn al interior de una propiedad
privada; v) finalmente, en este caso se configura la
alegada violacin, pues las afirmaciones de los demandantes se corroboran con las declaraciones de
la presidenta de la Junta de Propietarios emplazada, quien reconoce la prohibicin de acceso a la
azotea desconociendo el Reglamento de Propiedad
Horizontal (manifestacin que obra a fojas 73) y la
inscripcin de independizacin llevada a cabo en
los Registros Pblicos.
GACET
CETA
Por estos fundamentos, nuestro voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
corpus de autos.
2. Disponer que la Junta de Propietarios del inmueble ubicado en la Av. Precursores N 357,
Urb. Maranga, distrito de San Miguel, se abstenga de impedir el libre trnsito de los demandantes por la puerta de ingreso a la azotea, y
as estos puedan acceder sin mayor restriccin
al rea destinada a tendal, entregndoles para tal
efecto un duplicado de la llave de dicha puerta.
SS. GONZALES OJEDA, MESA RAMREZ
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Me adhiero a lo resuelto por los Magistrados Gonzles Ojeda y Mesa Ramrez y con el respeto que
se merece el Magistrado cuyo voto genera la discordia considero oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos:
1. De nuestra parte no negamos la naturaleza residual de los procesos constitucionales, mxime si
esta posicin ha sido adoptada por el propio Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, consideramos que el derecho constitucional cuya tutela se
solicita a travs del presente proceso constitucional, evidencia en s mismo la necesidad de resolver
el presente caso bajo la pauta hermenutica del principio pro homine, en mrito del cual toda interpretacin que se derive de los preceptos contenidos
en la Constitucin y el Cdigo Adjetivo Constitucional, deben realizarse a favor de los reclamantes.
2. Que para resolver la presente controversia constitucional se hace necesario tener presente que la
libertad individual, se muestra no solo como un derecho fundamental bsico tras la vida y la integridad fsica sino tambin como un derecho fundamental matriz de todos los dems, que son proyecciones de aquellas. En ese sentido, resulta pertinente referir lo que la doctrina ha sealado respecto a la triple dimensin de la libertad de circulacin, la misma que se manifiesta en la posibilidad
de salir del pas, entrar al pas y transitar dentro de
l. Siendo este el panorama, podemos concluir que
la libertad de circulacin, exige un desplazamiento, por pequeo que este sea, de un lugar a otro. En
resumen la libertad de circulacin exige un circuito o mbito fsico que, por nfimo que sea, permita
el desplazamiento.
139

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. Queda claro entonces, que no se puede argumentar que lo que se discute es un tema de orden
civil patrimonial, pues ello supondra la negacin
de la existencia de la libertad de circulacin.
4. En consecuencia afirmamos que existe una evidente afectacin a la libertad de circulacin de los
demandantes, por lo que consideramos que lo expuesto en los considerandos precedentes es la posicin ms apropiada en defensa de la libertad de
circulacin o locomocin.
Por lo que la demanda de hbeas corpus debe ser
declarada FUNDADA, y disponer que la junta de
propietarios del inmueble ubicado en la Av. Precursores N 357, de la Urbanizacin Maringa, Distrito de San Miguel, se abstengan de impedir el libre trnsito de los demandantes por la puerta de
ingreso a la azotea, y as estos puedan acceder sin
mayor restriccin al rea destinada al tendal, entregndoseles para tal efecto la llave de dicha puerta.
SR. ETO CRUZ MAGISTRADO
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia con el debido
respeto por la opinin vertida por el ponente, por
los fundamentos siguientes:
1. Con fecha 8 de mayo de 2006 los recurrentes
interponen demanda de hbeas corpus contra la
Junta de Propietarios del edificio multifamiliar ubicado en la Av. Precursores N 357, Urb. Maranga,
Dist. de San Miguel, alegando que se le est restringiendo el transito al rea de la azotea destinada
para tendal, por lo que solicita se ordene el retiro
de la puerta que restringe el acceso o en su defecto
se les proporcione un duplicado de la llave, ya que
con tales actos se estn vulnerando sus derechos
de libre transito, a la igualdad y no discriminacin.
2. En reiterada jurisprudencia este colegiado ha
considerado que el primer nivel de proteccin de
los derechos fundamentales le corresponde a los
jueces del Poder Judicial a travs de los procesos
judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de
la Constitucin, los jueces dicen el derecho con
arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que
ellos tambin garantizan una adecuada proteccin
de los derechos y libertades reconocidos por la
Constitucin. Sostener lo contrario significara afirmar que solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de
140
que a travs de otros procesos judiciales tambin

es posible obtener el mismo resultado. De igual
modo, debe tenerse presente que todos los jueces
se encuentran vinculados por la Constitucin y los
tratados internacionales de derechos humanos; ms
an, la Constitucin los habilita a efectuar del control difuso conforme a su artculo 138.
3. En el caso de autos se evidencia que el actor
pretende la intervencin de este colegiado en un
conflicto domstico, ya que discute el acceso al
rea comn de una azotea destinada a tendal comn de una propiedad multifamiliar, aduciendo
vulneracin del derecho de propiedad y de posesin, considerando que se le est restringiendo el
trnsito en dicha rea, significando su alegato negativa a reconocer que existe una va igualmente
satisfactoria y con efectos an ms eficaces para
este tipo de pretensin, esto es, con resultados inmediatos, pudiendo pues acudir a la va civil ordinaria ya sea para demandar reconocimiento de servidumbre, reivindicacin, cumplimientos de cargas
o cualquier otra reclamacin dentro de lo que incluso se tiene a la medida cautelar para solucionar
el conflicto teniendo total acceso a la jurisdiccin
ordinaria en la que, con amplitud de probanza, tiene la carga de la prueba para acreditar los hechos
que fundamentan su pretensin de carcter exclusivamente patrimonial, y no el amparo que implica
un proceso residual sin estacin probatoria, urgente en razn de la afectacin de un derecho de primer orden, fundamental para la persona humana.
4. La pretensin de la utilizacin de la va urgente
cada vez que un titular, natural o moral, vea afectado cualquier derecho trae el peligro de crear en la
comunidad la idea de que cuando una persona siente
que se le vulnera cualquier derecho debe acudir al
Tribunal Constitucional y no a la sede ordinaria
prevista en la ley el para que lo atienda rpidamente con el solo alegato de ser derecho constitucional
el vulnerado sin advertir el amplio manto constitucional que cubre todo derecho pues ninguno esta
al margen de la constitucin, con lo que desconoceramos las facultades del Poder Judicial ingresando irregularmente a sede que no corresponde a
este colegiado.
5. Por lo precedentemente expuesto la demanda
debe desestimarse conforme al inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional por existir
una va procedimental igualmente satisfactoria para
la restitucin del derecho vulnerado.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En consecuencia, mi voto es por la IMPROCEDENCIA de la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
SUBSANACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Por las razones que a continuacin expongo considero conveniente subsanar el considerando 5 de
mi voto singular emitido en el Exp. N 07518-2006PHC/TC:
1. El mencionado considerando 5 seala que Por
lo precedentemente expuesto la demanda debe desestimarse conforme al inciso 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional por existir una va
procedimental igualmente satisfactoria para la restitucin del derecho vulnerado.
2. Tal considerando no guarda correspondencia con
los considerando 3 y 4 de mi aludido voto, los cuales sealan, respectivamente, que En el caso de
autos se evidencia que el actor pretende la intervencin de este colegiado en un conflicto domestico, ya que discute el acceso al rea comn de
una azotea destinada a tendal comn de propiedad
multifamiliar, () teniendo total acceso a la jurisdiccin ordinaria () a su alcance para acreditar
los hechos que fundamentan su pretensin de carcter exclusivamente patrimonial, y no el amparo
que implica un proceso () urgente en razn de la
afectacin de un derecho de primer orden, fundamental para la persona humana y La pretensin
de la utilizacin de la va urgente cada vez que un
titular, natural o moral, vea afectado cualquier derecho, trae el peligro de crear en la comunidad la
idea de que cuando una persona siente que se le
vulnera cualquier derecho debe acudir al Tribunal

Constitucional y no a la sede ordinaria prevista en
la ley () [subrayados agregados].
3. Resulta pues manifiesta la falta de correspondencia entre lo expuesto en tales considerandos y
el considerando 5, por lo que en cumplimiento del
inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional y el inciso 13 del artculo 19 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el
cual seala que Son deberes de los Magistrados
del Tribunal Constitucional () Velar, a travs de
sus ponencias y la emisin de sus votos, por la correcta interpretacin y el cabal cumplimiento de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, procedo a subsanar el considerando precitado, el cual
debe decir lo siguiente: Por lo precedentemente
expuesto la demanda debe desestimarse conforme
al inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional puesto que los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
Sr. VERGARA GOTELLI
VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT

CALLIRGOS
Concuerdo con el fallo, suscrito por mi honorable
colega magistrado Vergara Gotelli, en el sentido que
se declare IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus; conforme al artculo 5 inciso 2) del
Cdigo Procesal Constitucional por existir una va
procedimental igualmente satisfactoria para la restitucin del derecho vulnerado.
SR. BEAUMONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 2.- Derechos de la persona
Toda persona tiene derecho:
()
11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.
()

Artculo 200.- Acciones de garanta
GACET
CETA
141

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Son garantas constitucionales:
1.- La Accin de Hbeas Corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.
()
COMENTARIO
Del anlisis del presente caso, se aprecia que el objeto de la demanda es que se permita a los demandantes acceder libremente a la azotea del edificio en donde habitan, debido a que los dems residentes les niegan el paso, porque ya cuentan con un espacio destinado a las funciones de tendal dentro de
su departamento. Los beneficiarios alegan que adquirieron, tal como consta en la escritura pblica,
el departamento y un estacionamiento (y que del contrato se desprende que la adquisicin tiene lugar
ad corpus, lo que comprendera el rea del terreno, usos, servidumbres, costumbres y en general los
derechos que le correspondan sin limitacin alguna) (sic).
Agregan que el inmueble se encuentra sujeto al Reglamento de Propiedad Horizontal, el mismo que
fue elevado a escritura pblica, donde consta en el rubro de azotea, la existencia de un rea destinada
a tendal correspondiente al departamento que ellos han adquirido y que, no obstante lo sealado, la
emplazada impide arbitrariamente su libre acceso a ese espacio. En ese sentido, lo peticionado implica que se ordene la entrega de un juego de llaves de la puerta que restringe su paso o, en su defecto,
que esta sea retirada, a fin de que cese la supuesta vulneracin de sus derechos fundamentales al libre
trnsito y a la igualdad y no discriminacin de la que vendran siendo sujetos.
Alcances de la libertad de trnsito o locomocin
La libertad de locomocin o trnsito est consagrada, en principio, en el numeral 11 del artculo 2 de
la Constitucin Poltica. As, esta facultad comprende el ejercicio de dos atributos: por un lado, el ius
movendi y, por el otro, el ius ambulandi. Con ello hacemos referencia, en palabras del propio tribunal, a la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las necesidades propias y
las aspiraciones personales, lo que comprende todo el territorio nacional, as como tambin, el ingreso y salida del mismo1. Pero su regulacin no se limita al referido precepto constitucional, sino que
tambin se verifica a nivel internacional. En ese sentido, encontramos dentro del Sistema Universal
de proteccin de Derechos Humanos lo dispuesto en los artculos 12 y 13 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos2 y, dentro del Sistema Interamericano, a los artculos 22 de la Convencin
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STC Exp. N 5994-2005-PHC/TC, f. j. 6 y STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.

Artculo 12.1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger
libremente en l su residencia.
2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de
terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas.
Artculo 13.El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan
a ello, se permitir a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a
revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Americana de Derechos Humanos3 y VIII de la Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre4. En
suma, el tribunal tiene dicho que se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento
conformante de la libertad individual. Ms an, deviene en una condicin indispensable para el libre
desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene esta para poder ingresar,
permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional5; es decir, en un sentido elemental,
radica en la posibilidad de transitar en las vas y los espacios pblicos.
Ahora bien, no debe perderse de vista que dentro de todo Estado Constitucional, el ejercicio del
derecho fundamental a la libertad es inherente a la condicin humana. Sin embargo, no puede desprenderse de estas afirmaciones que se trate de un derecho absoluto, sino que debe ser ejercido de
conformidad con las condiciones que cada titular posee, segn las limitaciones que este debe observar. Cabe advertir, entonces, que sus amplios alcances estn sometidos a una serie de restricciones o
lmites, los que pueden ser de dos tipos: a) explcitos, y b) implcitos.
En cuanto a los primeros, se trata de aquellas que se encuentran claramente enumeradas en la Constitucin o en la ley y pueden, a su vez, ser de carcter ordinario (razones sanitarias, jurisdiccionales,
de extranjera, polticas, de capacidad de ejercicio y administrativas) o extraordinario (estado de
emergencia o de sitio, asilo diplomtico y extradicin). De otro lado, las restricciones son implcitas
cuando no son expresamente detalladas en norma alguna (seguridad ciudadana y seguridad nacional)6.
El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas: el caso
concreto
Respecto a este punto, que constituye el fondo del asunto, debemos sealar que el tribunal resuelve
declarando fundada la demanda de hbeas corpus por estimar de acuerdo con el acervo probatorio
presentado, que el impedimento de acceso a la azotea del edificio constituye una vulneracin del
derecho de trnsito de los recurrentes.
La jurisprudencia constitucional se ha manifestado, desde hace algn tiempo7, sobre la vulneracin
del derecho a la libertad de trnsito dentro del contexto del ejercicio o impedimento de pleno ejercicio
del derecho de propiedad, como es el caso materia de comentario en esta oportunidad.
As, por ejemplo en la STC Exp. N 1840-2004-HC/TC, el Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda planteada, en razn de haberse acreditado el impedimento de acceso a los aires de un
predio, siendo que el ltimo de sus pisos era de propiedad del recurrente. En esa oportunidad el
4
5
6
7
Artculo 22.- Derecho de circulacin y de residencia

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con
sujecin a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio.
3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una
sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems.
4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por
razones de inters pblico.
()
Artculo VIII.- Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por
l libremente y no abandonarlo sino por su voluntad.
STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 11.
Ibd., ff. jj. 15-18.
Puede revisarse sobre el tema los pronunciamientos recados en los Exps. Ns 1840-2004-HC/TC, 4453-2004-HC/TC, 0470-96HC/TC, entre otros.
GACET
CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
tribunal seal que: El libre trnsito implica ms que el simple transitar por el territorio en su
dimensin pblica, extendindose al interior de la propiedad, en aplicacin de la potestad que distingue a todo propietario: la facultad de disposicin del bien, caracterstica esencial del ejercicio de la
propiedad que no puede perfeccionarse sin el libre trnsito dentro los lmites del mismo, campo de
accin que constituye la esencia de una accin garantista de hbeas corpus (resaltado nuestro).
Como se aprecia en el caso citado, el argumento utilizado por el tribunal es la existencia de una
conexidad entre el derecho de propiedad y la libertad de trnsito, en la medida que permitindose
esta ltima se perfecciona la disposicin del bien (caracterstica del derecho de propiedad). Entonces, resultara imposible el pleno goce y disfrute de una sin el ejercicio de la otra, situacin que el
colegiado verifica en esta oportunidad tambin.
Sobre lo dicho, es importante puntualizar que, prima facie, dentro de una propiedad privada no puede
ejercerse la libertad de trnsito debido a que esta se encuentra amparada por la inviolabilidad del
domicilio. No obstante, el colegiado precisa que si bien no es razonable que se salvaguarde como
parte de la libertad de trnsito cualquier tipo de movimiento que una persona realice dentro de un
espacio destinado al uso particular, ya sea dentro de una casa, centro de trabajo o cualquier tipo de
propiedad privada,(...); s cabra proteccin a travs de la libertad de trnsito si existe una va privada de uso pblico8.
No olvidemos que la facultad de desplazamiento se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza pblica o de las vas privadas de uso pblico. En el primer caso, el ius movendi y el ius ambulandi se expresan en el trnsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo caso,
se aprecia, por ejemplo, en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha
atribucin debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de
polica. Entonces, ya que toda persona tiene derecho a transitar libremente, nadie tiene la capacidad
para impedir tal locomocin salvo que se incurra en alguno de los supuestos limitativos previstos en
la Constitucin o en la ley, a los cuales se hizo referencia en el apartado anterior.
Ahora bien, es oportuno mencionar la posicin adoptada por el magistrado Vergara Gotelli en su
voto en discordia secundada por el magistrado Beaumont Callirgos, en donde sostiene la improcedencia de la demanda sobre la base de la residualidad del amparo9, estimando que se trata de una
materia de orden civil patrimonial, para cuya tutela existe una va igualmente satisfactoria distinta
de los procesos constitucionales. Es en esa medida, considera de aplicacin lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst. Ahora bien, tenemos que sealar que dicha disposicin prescribe la
existencia de vas procedimentales igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional, salvo para el proceso de hbeas corpus, por la naturaleza del derecho que tutela. Frente a
esta prohibicin expresa es que estimamos que el referido magistrado, va subsanacin, advierte que
ser la previsin contenida en el numeral 1 del artculo 5 del cdigo la que deber aplicarse.
Con lo anotado, debemos sealar nuestra posicin contraria a la sustentada por el Tribunal Constitucional para resolver casos de esta naturaleza. Si bien es cierto existe un mandato expreso del
CPConst. que excepta al proceso de hbeas corpus de la clusula de residualidad, tambin lo es que
sobre la base de este criterio no puede ampararse todo tipo de pretensiones, bajo el pretexto de su
vinculacin con la libertad de trnsito, al considerarlas desplazamientos (dentro de espacios de uso
comn), como es el caso.
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144
STC Exp. N 2876-2005-PHC/TC, f. j. 13. En el mismo sentido, STC Exp. N 4453-2004-HC/TC, f. j. 6 d.

Esta referencia es errnea, por cuanto se trata de un proceso de hbeas corpus.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
As, somos de la opinin que la prohibicin de la norma adjetiva tiene como lmite la labor del juez
constitucional en la evaluacin de la procedencia de las causas. En un primer momento, debe analizarse si la conducta u omisin alegada como lesiva de derechos fundamentales tiene conexidad con el
derecho a la libertad. Una vez verificada esta vinculacin, pasamos al anlisis de la lesividad de la
conducta, si ciertamente lo es; es decir, si se circunscribe al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado10 (numeral 1 del art. 5 y art. 38 del CPConst.), para posteriormente de ser el
caso evaluar la existencia de una va igualmente satisfactoria11 y, finalmente, acreditarse la necesidad de una tutela urgente; es decir, si la demora en la tramitacin a travs de otra va convierte en
irreparable el dao, y por ende, se presume especialmente apremiante su proteccin por tratarse de la
libertad humana en cualquiera de sus expresiones, situacin que en el caso comentado no se verifica.
Entender lo contrario y ampliar el mbito de proteccin de este proceso a situaciones como la
sealada podra llevar a quienes sientan lesionados o amenazados sus derechos (posean o no la
calidad de fundamentales) a ubicar supuestas conexidades con la libertad, con la finalidad de protegerlos a travs de una va expeditiva y eficaz, como resulta ser el proceso de hbeas corpus.
Debemos hacer hincapi en que, para nosotros, el punto determinante para conocer si un derecho
puede ser tutelado en sede constitucional viene dado por la urgencia en la tutela, la misma que debe
ser evaluada por el juez constitucional en cada caso especfico, marcando as la diferencia entre la
solucin aplicable a uno u otro caso.
As, en este caso especfico, consideramos que los recurrentes buscaban proteger el derecho de acceso a un bien inmueble de su propiedad destinado a la azotea, lo que a diferencia de lo ocurrido en
otros casos resueltos por el tribunal, no importa una urgencia en la tutela, por lo que la demanda
deviene en improcedente de conformidad con el numeral 2 del art. 5 del CPConst. Y es que como
sealamos, en procesos anteriores (y aqu puede servirnos de ejemplo uno citado en la propia sentencia f. j. 2, el Exp. N 4453-2004-HC/TC) el tribunal ha realizado un anlisis exhaustivo de los
medios probatorios presentados que sustentan el derecho real sobre los bienes (la propiedad), para
en funcin de ello, sealar que lo que () [se] individualiza del petitorio reclamado no es una
libertad de trnsito que pueda ser utilizada para cualquier tipo de propsito, sino nicamente para
los fines de ingreso o egreso del lugar donde reside el recurrente12. En efecto, lo que en ese caso
verific el tribunal fue la urgencia del recurrente en ingresar a su domicilio, al lugar donde reside.
Evidentemente, en estos casos es indispensable una tutela pronta, no puede pensarse en una persona
que espere a que un proceso ordinario culmine para ingresar a su domicilio y desenvolver su vida con
normalidad. En casos como el comentado en esta oportunidad, consideramos que no resulta de importancia vital el ingreso a la zona destinada para la azotea, en consecuencia no se hace patente una
urgencia en la tutela.
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11
12
Valga precisar que existen ocasiones en que las demandas que han sido inicialmente presentadas en la va constitucional, han
sido posteriormente tramitadas en la va ordinaria, ello en razn de que despus una inicial evaluacin realizada por el juez, se
ha determinado que tales pretensiones no corresponderan al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental
invocado. Ante ello, resta sealar que no se trata de que el proceso ordinario constituya una va igualmente satisfactoria, sino
que al no formar parte del referido contenido la conducta alegada, entonces no existe otra posibilidad de tutela que no sea esa.
Resulta ilustrativo sobre el particular lo manifestado por Roger Rodrguez Santander, cuando seala que un requisito inexcusable para ingresar en la evaluacin de si resulta aplicable o no el art. 5.2, es que no queden dudas de que la esfera subjetiva que
se acuse afectada o amenazada pertenezca al contenido protegido por un derecho previsto en la Constitucin. Si esto ltimo no
se cumple, la demanda ser improcedente, pero no en aplicacin del art. 5.2 CPConst., sino del art. 5.1. En: Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina, Ao I, N 2. Palestra Editores. Lima, agosto-diciembre, 2005.
STC Exp. N 4453-2004-HC/TC, f. j. 6 d).
GACET
CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Solo resta sealar que, es de la labor del juez constitucional y del tribunal, que depende el apropiado
manejo de esta prohibicin de residualidad que recae sobre el proceso de hbeas corpus. Innegable
es el deseo del legislador de dotar de una mxima proteccin13 a la libertad y los derechos que, por su
vinculacin, puedan afectarla; sin embargo, ello no puede servir para abrir la puerta a cualquier accin u omisin que pretenda vincularse a este derecho y as obtener asidero en sede constitucional.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Hbeas corpus,

amparo y hbeas data. Tomo II, segunda edicin, Palestra, Lima, julio 2006, pp. 509-513.
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. Detencin, privacin y restriccin de libertad. Tirant lo Blanch, Universitat de Valncia, 1995, pp. 27-51.
SALINAS CRUZ, Liliana. La tutela de urgencia como criterio para declarar la procedencia del
amparo. En: Gaceta Constitucional. N 5. Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, pp. 413-419.
13
146
Esto tambin se ve reflejado en la flexibilizacin de las formas de que goza este proceso.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Precisiones sobre el derecho a la motivacin

A propsito de las motivaciones implcitas

Caso: Fbrica de Grifera S.A.
Sentido del fallo: improcedente (artculo 5.1 del
CPConst.)
SUMILLA
El contenido del derecho a la motivacin no obliga al juez a pronunciarse

sobre todos los puntos propuestos por las partes, toda vez que estos pueden satisfacerse si a travs de diversos pronunciamientos se desprende
una resolucin desfavorable. Adems, se debe tener en cuenta que tales
pronunciamientos no se centran en lo esencial del proceso ni dejan en
estado de indefensin a la parte reclamante. As, se ha reconocido como
parte del contenido de este derecho a las motivaciones implcitas.
FBRICA DE GRIFERA S.A.
Lima, 26 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio interpuesto por Fbrica de
Griferas S.A. contra la Resolucin de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 58 del
segundo cuaderno, su fecha 9 de noviembre de
2006, que declara improcedente la demanda interpuesta; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 3 de octubre de 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Mixta de Emergencia de
la Corte Superior de Justicia del Callao y contra
GACET
CETA
los de la Primera Sala Civil del Callao, solicitando

se declare la nulidad de las resoluciones N 88 y
N 89, expedidas en el cuaderno cautelar de un proceso iniciado por la demandante. Sostiene que se
han violado sus derechos al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional efectiva y a la debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Refiere que las resoluciones cuestionadas estn
indebidamente motivadas, incurriendo en la infraccin citra petita al no pronunciarse respecto a la
nulidad que dedujo respecto a la resolucin 47 y
respecto al concesorio del recurso de apelacin contra la medida cautelar concedida a su favor.
2. Que con fecha 9 de enero de 2006 la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao declara improcedente la demanda por considerar que el proceso cuestionado ha sido tramitado
de manera regular. Adems considera que los procesos cautelares se sujetan a la clusula rebus sic
stantibus, por lo que pueden variar en cualquier
momento. La recurrida, por su parte, considera que
147

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
no se puede interponer amparo contra resoluciones derivadas de procesos cautelares.
3. Que contrariamente a lo manifestado por la Corte Suprema de la Repblica este Colegiado ya ha
establecido la procedencia de amparos contra resoluciones judiciales derivadas de procesos judiciales (Cfr. sentencia recada en el Exp. 1209-2006AA/TC).
4. Que respecto al derecho a la motivacin este
Tribunal ya ha establecido que este no supone un
derecho a recibir pronunciamientos explcitos respecto a cada uno de los puntos que se soliciten.
Por el contrario, sus exigencias se pueden ver satisfechas cuando se reciben pronunciamientos que
impliquen, una resolucin desfavorable en lo relacionado a los puntos propuestos, ms an cuando
dichos pronunciamientos no revistan una especial
transcendencia en el trmite del proceso y no acarreen, en definitiva, la indefensin de la parte reclamante. En ese sentido, el Tribunal tiene dicho,
respecto al deber de motivacin de las resoluciones judiciales, que: (...) no es ajeno a su contenido las llamadas motivaciones implcitas; es decir,
aquellas que estn referidas a las razones que han
sido desechadas a consecuencia de haberse asumido otras (Exp. N 9208-2009-AA/TC).
5. Que en el presente caso la parte demandante
cuestiona no haber recibido pronunciamientos explcitos respecto a los recursos interpuestos contra
la resolucin 47 (que, contrariamente, apercibe a
la demandante para que cumpla con unos actos relativos a la propia medida cautelar bajo amenaza
de dar por concluida la medida cautelar) y el auto
admisorio del recurso de apelacin de la otra parte
respecto a la medida cautelar concedida a su favor.
Sin embargo, conforme se aprecia del expediente,

la Resolucin N 88 expresa fundamentos por los
que la medida cautelar no se debi conceder, en
principio por no cumplir con los presupuestos relativos a la verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora, ms all del apercibimiento o la apelacin de la otra parte, por lo que cualquier error
de trmite en el proceso cautelar queda inmediablemente subsumido bajo dicha consideracin. Y
es que es un principio general del derecho que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que
si la medida cautelar (lo principal) no tiene sustento alguno, poca relevancia tiene si los incidentes
dentro de ella (lo accesorio) han sido tramitados
de manera irregular, por lo que la demanda de motivacin o pronunciamiento acerca de estos puntos
por parte de la recurrente no tiene trascendencia en
el resultado del proceso cautelar, ni tampoco forma parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
6. Que de acuerdo a lo manifestado, este Colegiado considera que la demanda debe ser desestimada
en aplicacin del artculo 5, inciso 1) del Cdigo
Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento de voto
del magistrado Vergara Gotelli
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO, VERGARA GOTELLI,
BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO
CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
148
As, se precis que resolucin judicial firme no es aquella que pone fin al proceso, sino aquella
que no puede ser cuestionada por un recurso impugnatorio sea porque se han interpuesto contra
ella los recursos existentes, o porque estos no han sido legalmente establecidos: Una cosa es que
una decisin tenga el carcter de firme por que es inatacable mediante los recursos procesales
previstos, y otra que la misma sea inmutable o inalterable porque sea una decisin jurisdiccional
definitiva. La confusin de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errnea interpretacin de
que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trmite de medidas cautelares, como stas
no son inmutables (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas
provisionales), ergo no cabe su control a travs del proceso de amparo, ya que conforme al artculo
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes. La categora de resolucin firme, debe ser comprendida al margen del trmite integral
del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso,
puedan merecer control por parte del Juez Constitucional. La condicin es, en todo caso, que su
trmite autnomo (y la medida cautelar tiene una tramitacin autnoma) haya generado una decisin firme, esto es, una situacin procesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningn otro
recurso o remedio procesal que logre revertir la situacin denunciada (STC Exp. N 1209-2006PA/TC, f. j. 10).
COMENTARIO
En la presente sentencia se hace referencia a las motivaciones implcitas como contenido protegido
del derecho a la motivacin, sealndose que este derecho no exige al juez a pronunciarse por todos
los temas propuestos por las partes. En efecto, ello es as si es que en su resolucin se aprecia pronunciamientos que conlleven a un fallo desfavorable a los temas propuestos. Evidentemente, (como con
toda garanta del debido proceso) ello implica que tales pronunciamientos no sean determinantes y
esenciales para la resolucin o trmite del proceso, y que no coloquen a la parte reclamante en
estado de indefensin.
Pues bien, en la sentencia del Expediente N 1744-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional declara
infundada la demanda, dividiendo sus fundamentos en los diversos fundamentos de voto. En el fundamento de voto de Gonzles Ojeda y de Alva Orlandini se desarroll el contenido constitucional del
derecho a la motivacin, en atencin a los diferentes tipos de motivacin1; de manera que pueda
determinarse el mbito de proteccin del juez constitucional de este derecho. As, tenemos:
Primero que se afecta este derecho cuando la motivacin es existente o aparente (cuando no se presentan los fundamentos mnimos que sustenten la decisin judicial, o que no se responde a las pretensiones de las partes o porque solo se insiste en un cumplimiento aparente del mandato). En segundo
lugar, contamos con falta de motivacin interna del razonamiento, la cual puede expresarse, por un
lado, en el control de validez de una inferencia a partir de las premisas que el juez establece previamente en su decisin, es decir, se trata de una cuestin de lgica deductiva. La segunda dimensin,
por su parte, se refiere a la coherencia narrativa del juez al emitir su decisin. En este caso el control
constitucional no permite que el juez no pueda emitir las razones de modo coherente de su decisin.
Una tercera clase de motivacin se refiere a la externa, o justificacin de las premisas. En este supuesto el control constitucional le permite al juez constitucional analizar la validez fctica o jurdica
de los argumentos del juez ordinario. As, se ha sealado que si un juez, al fundamentar su decisin:
1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha
sido causado por X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la participacin de
X en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificacin de la premisa fctica y, en
consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podr ser enjuiciada
por el juez de amparo por una deficiencia en la justificacin externa del razonamiento del juez2.
1
2
Ver comentario de la STC Exp. N 4341-2006-PA/TC, en: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2008.
STC Exp. N 1744-2005-PA/TC. Fundamento de voto de Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, f. j. 11.c.
GACET
CETA
149

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ahora bien, respecto de la motivacin suficiente se ha dicho que esta se refiere al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisin est debidamente motivada3. En este caso el juez constitucional controlar la insuficiencia
de la motivacin (concepto ambiguo que debe ser determinado en cada caso concreto). Sobre el
particular, tiene sealado el tribunal que solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional, si la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se est decidiendo. En este punto, se pueden aplicar tcnicas como el self restraint,
de modo que el juez constitucional no interfiera en las funciones del juez ordinario. Tambin se
emplean tcnicas como la motivacin per relationem, conforme a la cual se remite a los argumentos
del juez de primer grado, los cuales son reconfirmados por el juez que absuelve la apelacin. Igualmente, se admiten las motivaciones implcitas, mediante las cuales se rechazan argumentos en la
medida que se han adoptado otros que permiten advertir tal rechazo. Por ltimo, las motivaciones
tcitas, que este Tribunal Constitucional ha desechado por considerar que la motivacin debe ser
expresa.
Un penltimo caso, es el de la motivacin sustancialmente incongruente, en el cual no siempre se
permitir el control del juez constitucional. Solo el incumplimiento total de dicha obligacin, que
vulnera el derecho a la tutela judicial y a la motivacin (incongruencia omisiva) puede ser controlada
por el juez del amparo. En los dems supuestos deben observarse en cada caso concreto si se ha
producido una violacin al mencionado derecho.
Finalmente, las motivaciones cualificadas hacen referencia a los casos en que los temas que son
objeto de controversia son de importancia superlativa, como por ejemplo, el derecho fundamental a
la libertad personal u otro derecho fundamental. Se ha dicho que en estos casos la motivacin juega
un doble papel: como garante de la decisin judicial y como garante de la proteccin del derecho
fundamental de que se trate.
150
STC Exp. N 1744-2005-PA/TC. Fundamento de voto de Gonzales Ojeda y Alva Orlandini, f. j. 11.d.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Afectaciones a la integridad fsica de los

reclusos por violencia aplicada en los
penales
Sustraccin de la materia o hbeas corpus correctivo?
Caso: Gustavo Leonardo Pino y otros
SUMILLA
El tribunal seala que como el supuesto agravio cometido contra varios

reclusos a su integridad fsica en un operativo de rutina ces al momento
de la interposicin de la demanda, esta debe ser declarada improcedente
sin verificar si corresponde admitir un hbeas corpus correctivo.
GUSTAVO LEONARDO PINO BRIZUELA Y
OTROS
Lima, 23 de mayo de 2008
VISTO
doa Carmen Rosa Huidobro Espinoza contra la
sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su
fecha 21 de enero de 2008, que declara infundada
la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 25 de julio de 2007 la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor
de los internos seores Gustavo Leonardo Pino
GACET
CETA
Brizuela, Augusto Len Orihuela, Ral Llanos

Reyes, Roberto Ral Centeno, Marcos Ortiz Apaza, Jacinto Aucayari Bellido, Manuel Francia Pesaque, Israel Bernal Adarmes, Jean Pierre Alburqueque Patio y el de apellidos Vivar Rivera, y la
dirige contra el director y el jefe de seguridad del
Establecimiento Penitenciario de Ancn Piedras
Gordas, don Csar Augusto Orozco y don Jorge
Palomino Chvez, respectivamente, acusando que,
con fecha 24 de julio de 2007, los mencionados
favorecidos han sido maltratados, golpeados y fueron vctimas de lesiones por parte del jefe de seguridad emplazado y su personal, lo que afecta los
derechos conexos a la libertad personal. Agrega que
el director del establecimiento penitenciario es funcionalmente responsable de lo sucedido.
2. Que de los hechos de la demanda y del escrito
del recurso de agravio constitucional interpuesto ante este Colegiado (fojas 361) se aprecia que
los hechos denunciados se circunscriben a la supuesta afectacin a la integridad personal de los
151

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
beneficiarios que se habran realizado el da 24
de julio de 2007 (sic).
3. Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, el reponer
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin del derecho fundamental a la libertad personal o un derecho conexo a este, en el presente caso resulta de aplicacin la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que el
supuesto agravio al derecho de la libertad de los
favorecidos, (realizado en un operativo de revisin rutinario de ambiente, fs. 61-71), habran
cesado en momento anterior a la postulacin de la

presente demanda, no aprecindose por lo dems
que se acuse su posterior configuracin.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.
COMENTARIO
La resolucin declara improcedente la demanda de hbeas corpus presentada a favor de varios reclusos del establecimiento penitenciario Piedras Gordas, debido a que habran sido maltratados y golpeados por el personal de seguridad de dicho penal. Sin embargo, sorprendentemente dicha demanda
fue declarada improcedente por el Tribunal Constitucional al estimar que como los hechos acaecieron el 24 de julio de 2007, al instante de presentarse la demanda (25 de julio) ya habran cesado los
hechos que circunscriben el acto vulneratorio, por lo que se habra producido la sustraccin de la
materia del hecho controvertido.
La sustraccin de la materia
El inciso 5 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional contempla esta figura como una causal
de improcedencia, y para que sea declarada debe configurarse, al momento de la presentacin de la
demanda, uno de los siguientes dos supuestos: a) que la violacin o amenaza de violacin de un
derecho haya cesado; y b) que la violacin o amenaza de violacin de un derecho haya devenido en
irreparable.
Siguiendo de modo obediente este articulado, tenemos que en el caso en comentario, la demanda fue
presentada luego de ocurridos los hechos relatados como vulneratorios (operativo de revisin rutinario de ambiente); es decir, que como la supuesta golpiza ya pas y no se pueden reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza del derecho fundamental, nada ms se puede hacer:
Es verdad que en atencin a la finalidad1 de los procesos constitucionales, la sustraccin de la materia implica que el acto lesivo sea necesariamente actual, sin embargo ello no debe hacer que los
magistrados nos dejen con la idea que carece de sentido pronunciarse respecto de una supuesta
vulneracin del derecho a la integridad fsica de los favorecidos durante su internamiento y revisin
rutinaria de ambientes en un establecimiento penitenciario.
152
Art. 1 CPConst. (...) tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (...).
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Tipos de hbeas corpus
Como se sabe, el hbeas corpus nace como un remedio contra la detencin, es decir, sin arresto, el
hbeas corpus parecera no tener razn de ser, ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales2.
Sin embargo, como lo ha indicado el propio Tribunal Constitucional, el desarrollo posterior de este
instituto lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son prximas a un
arresto, no se identifican necesariamente con l3.
Incluso, ha echado mano de la Opinin Consultiva OC-9/87 N 29, donde la Corte Interamericana de
Derechos Humanos justific y convalid la ampliacin de los contornos del hbeas corpus al manifestar que es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus como medio para controlar el respeto
a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar
de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes.
Hbeas corpus correctivo contra tratos crueles, inhumanos o degradantes
Con lo visto lneas arriba podemos afirmar que estamos ante un ensanchamiento del carcter y
contenido del hbeas corpus, en ese sentido, en la STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, el Tribunal recoge la tipologa elaborada por la doctrina donde, entre otros, da cuenta del hbeas corpus correctivo.
En la resolucin en comentario se afirma que resulta de aplicacin la causal contenida en el artculo
5.5 del Cdigo Procesal Constitucional toda vez que el supuesto agravio al derecho de la libertad de
los favorecidos () habra cesado. Entonces, aparentemente el colegiado considera que lo que se
pretende al interponer este proceso de hbeas corpus es reponer la libertad de los favorecidos y no
protegerlos de una situacin relacionada con las condiciones de su privacin de libertad en el mencionado establecimiento penitenciario, debido a los tratos que reciben por parte del personal de
seguridad.
La definicin de hbeas corpus correctivo que da el propio tribunal seala que [d]icha modalidad
() es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o
condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la
persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado
cumplir un mandato de detencin o de pena.
Control constitucional en el presente caso
Como se seala en la STC Exp. N 0669-2006-PHC/TC, el hbeas corpus correctivo surge como
remedio, ya no para pedir la libertad del favorecido, sino ante la amenaza o acto lesivo del derecho
fundamental a la vida, a la integridad fsica y psicolgica, o del derecho a la salud de los reclusos o
personas que se encuentran bajo una especial relacin de sujecin internados en establecimientos de
tratamiento pblicos o privados (tal es el caso de personas internadas en centros de rehabilitacin y
de menores en internados estudiantiles, entre otros). Igualmente, es idneo en los casos en que, por
accin u omisin, se violen o amenacen el derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o
degradantes. Es tambin admisible su interposicin en los casos de restriccin arbitraria del derecho
2
3
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen IV: Hbeas corpus. Citado en la STC Exp. N 2663-2003HC/TC, f. j. 6.
dem.
GACET
CETA
153

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento
penitenciario a otro; y por la determinacin penitenciaria de cohabitacin en un mismo ambiente de
reos en crcel de procesados y condenados.
En otra oportunidad (Exp. N 726-2002-HC/TC), el tribunal ha precisado que mediante este medio
procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la
restriccin del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente. Por lo que, en el presente caso, hubiera sido conveniente, al tratarse de un operativo rutinario (como al parecer consta del expediente) que el mximo tribunal hubiera descartado
si en realidad sucedieron los hechos relatados en la demanda (vulneratorios a la integridad personal
de los internos) o si se trata de una prctica recurrente de tratamiento penitenciario, para no limitarse a sealar que se habra producido afectaciones posteriores, aunando argumentos para declarar la
improcedencia de la demanda.
BIBLIOGRAFA
154
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, Lima, 2006.
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen IV: Hbeas corpus. Buenos
Aires, Astrea, 1988.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Constitucionalidad de la colegiatura para ejercer

determinadas profesiones y la inscripcin del
ttulo en la ANR como requisito previo.
Caso: Contador de la Universidad Privada
Los ngeles
SUMILLA
En este caso, el Tribunal Constitucional considera que la denegatoria a la

solicitud de colegiatura del demandante no vulnera sus derechos constitucionales, toda vez que no cumpli con el requisito previo de inscribir su
ttulo profesional ante la Asamblea Nacional de Rectores (ANR).
EXP. N 1832-2007-PA/TC-SANTA
AGAPITO ABELINO SANCHEZ ALBINO
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
don Agapito Abelino Snchez Albino contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Santa, de fojas 1260, su fecha 16 de
octubre de 2006, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de diciembre de 2002 el recurrente
interpone demanda de amparo contra el Colegio
GACET
CETA
de Contadores Pblicos de ncash solicitando que

cumpla con registrar su colegiatura en dicha institucin; considera que se han vulnerado con ello sus
derechos a la libertad de trabajo, a la peticin ante
la autoridad competente y de igualdad ante la ley.
Manifiesta el demandante haberse titulado como
contador pblico en la Universidad Privada Los
ngeles y haber obtenido el grado y ttulo que esta
le otorga; que con fecha 22 de octubre de 2002 se
aperson ante la institucin demandada solicitando su inscripcin, pero el decano dispuso no recibir sus documentos, ante lo cual con fecha 28 de
octubre de 2002 los present por conducto notarial; aade que luego remiti una segunda carta
notarial acompaando el importe de los derechos
de colegiatura.
La emplazada, Universidad Los ngeles de Chimbote, y la Asamblea Nacional de Rectores solicitan
se declare infundada la demanda manifestando que
el referido ttulo de contador del demandante est
refrendado por el Dr. Gonzalo Gomes Mendoza
como rector de la denominada empresa educativa
155

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Los ngeles S.A., que carece de autorizacin para
funcionar. As tambin sealan que el rector de la
Universidad Los ngeles de Chimbote es el ingeniero Julio Domnguez Granda, tal como consta en
la Resolucin N 183-99-ANR, del 24 de agosto
de 1999, expedida por la Asamblea Nacional de
Rectores, siendo l quien debe refrendar el ttulo
profesional del demandante.
El Quinto Juzgado Civil de Chimbote con fecha
28 de junio de 2006, declara infundada la demanda considerando que en el presente proceso no se
discute la validez o no del ttulo profesional otorgado al demandante, tampoco si el mismo es nulo
o no, si est en discusin la vigencia o legitimidad
de la Universidad Privada Los ngeles, o la vigencia o legitimidad de la universidad de Chimbote,
ahora denominada Universidad Los ngeles de
Chimbote, ello en principio de que merecera una
actuacin probatoria, de la cual carece el proceso
de amparo.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En el caso de autos, el Tribunal Constitucional
considera que debe determinar si la denegatoria del
Colegio Profesional demandado para acceder a la
solicitud de colegiatura del recurrente ha vulnerado los derechos constitucionales invocados.
el recurrente cuya controversia, como se ha sealado en el fundamento 2, supra, no ser dilucidada

en el presente proceso , este Colegiado considera
pertinente reiterar su posicin respecto a la obligatoriedad del registro en la ANR de los ttulos profesionales expedidos por las universidades.
4. Al respecto, el inciso l del artculo 92 de la Ley
Universitaria (23733), adicionado por la Ley 25064,
dispone que es atribucin especfica e indelegable
de la ANR [l]levar el Registro Nacional de Grados y Ttulos expedidos por las universidades de la
Repblica. Asimismo, el artculo 2 de la referida
Ley 25064 establece que [l]as universidades estn obligadas a remitir al Registro Nacional[,] bajo
responsabilidad de sus respectivos Rectores o de
quien haga sus veces, al trmino de cada semestre,
copias de las Actas de Grados Acadmicos y Ttulos expedidos en dicho periodo.
5. En ese sentido, la inscripcin en el Registro Nacional de Grados y Ttulos Profesionales de las actas de otorgamiento de los ttulos profesionales es
un acto obligatorio por mandato de las leyes que
regulan el sistema universitario, razn por la cual,
en el caso, al no haberse cumplido el citado requisito, no proceda la colegiatura ante el colegio demandado.
6. En consecuencia, no habindose acreditado la
violacin de derecho constitucional alguno, la demanda debe ser desestimada.
2. Por otro lado, con relacin al cuestionamiento

sobre la validez de los ttulos profesionales expedidos por la denominada Universidad Privada Los
ngeles, este Tribunal se ha pronunciado en anteriores procesos en el sentido de que dicha controversia debe ventilarse en la va correspondiente (Cfr.
Sentencias N.os 055-2001-AA/TC, 1277-2002-AA/
TC y 1987-2004-AA/TC, 10498-2006-PA/TC).
3. Al margen de la alegada inexistencia e ilegalidad

de la susodicha casa de estudios de la cual proviene

ETO CRUZ
156

Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
Son muchas las demandas presentadas por egresados de la Universidad Privada Los ngeles contra
diversos colegios profesionales requiriendo ser incorporados. El tema pasa, al parecer, por el conflicto con otra entidad (la Universidad Los ngeles de Chimbote) y el reconocimiento de ambas en la
ANR. No obstante, este es un tema sobre el que el tribunal ha decido no pronunciarse por no ser
pertinente la va constitucional para dilucidar este conflicto.
Los colegios profesionales
El artculo 20 de la Constitucin seala que los colegios profesionales son instituciones autnomas
con personalidad de Derecho Pblico y que es la ley la que seala los casos en que la colegiacin es
obligatoria.
En el artculo mencionado se define la naturaleza jurdica y tambin se reconoce la autonoma de los
colegios profesionales. Esto quiere decir que poseen un mbito propio de actuacin y decisin. As, la
STC Exp. N 3954-2006-PA/TC seala que la incidencia constitucional de la autonoma que nuestra
Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los
mbitos de su autonoma administrativa para establecer su organizacin interna; de su autonoma
econmica lo cual les permite determinar sus ingresos propios y su destino; y de su autonoma
normativa que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, claro
est dentro del marco constitucional y legal establecido. No obstante, la autonoma reconocida a los
colegios profesionales no puede significar ni puede derivar en una autarqua; de ah que sea importante poner de relieve que la legitimidad de los colegios profesionales ser posible solo y en la medida en que la actuacin de los colegios profesionales se realice dentro del marco establecido por
nuestro ordenamiento constitucional.
Los colegios profesionales, como personas de Derecho Pblico nacen por mandato expreso de la ley
y no por voluntad de las partes; as el tribunal, citando a Calvo Snchez, seala que esta justificacin
legal y constitucional de su existencia radica en incorporar una garanta, frente a la sociedad, de
que los profesionales actan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en ltimo extremo, las
actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios
de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales () que los ciudadanos confan a los
profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad
del profesional en el supuesto de que no acte de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo
profesional, de acuerdo con sus patrones ticos, como correcto o adecuado1.
Siendo as, el tribunal seala que los colegios profesionales cuentan con autonoma para establecer
su regulacin y organizacin, afirmando con ello que su finalidad esencial, pero no la nica, es el
control del ejercicio profesional de sus miembros, facilitando al Estado la supervisin de la prctica
profesional como consecuencia de la culminacin de la educacin universitaria, constituyndose en
entes autnomos y vigilantes del desarrollo de la profesin.
La obligatoriedad de la colegiatura
Respecto al tema de la colegiacin, en la STC Exp. N 0027-2005-PI/TC se seala que el artculo 20
de la Constitucin, adems de definir a los colegios profesionales como instituciones autonmas de
Derecho Pblico, tambin hace referencia a la colegiacin.
1
CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Madrid, Civitas, 1998; citado en STC Exp. N 00272005-PI/TC, f. j. 8
GACET
CETA
157

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Sobre este extremo, la Constitucin prescribe nicamente que la ley seala los casos en que la
colegiacin es obligatoria, es decir, se ha delegado en el legislador la potestad para determinar
aquellos supuestos en los cuales la colegiacin es requisito imprescindible. De ello resulta una grave responsabilidad, como seala el tribunal, pues la colegiacin ya sea obligatoria o facultativa
tiene una vinculacin muy estrecha con el ejercicio profesional.
Roles constitucionales de los colegios profesionales
Adems de reconocer a los colegios profesionales, la Constitucin tambin les asigna determinadas
funciones constitucionales. Como ha recordado el Tribunal Constitucional, estas estn relacionadas con los siguientes mbitos: a) procedimiento legislativo; b) vigencia del principio de supremaca
constitucional, y c) eleccin de determinadas autoridades pblicas.
Asamblea Nacional de Rectores (ANR)
La ANR es un organismo pblico constituido por los rectores de las universidades pblicas y privadas, con la finalidad de estudiar, coordinar y orientar la actividad universitaria del pas, buscando el
fortalecimiento econmico y acadmico de las universidades.
De acuerdo al artculo 92 de la Ley Universitaria y al artculo 22 del Reglamento Nacional del
Registro de Grados y Ttulos Profesionales, el rgano responsable de la organizacin, conservacin
y control del Registro Nacional de Grados y Ttulos Profesionales es la Secretara General de la
Asamblea Nacional de Rectores. Asimismo, el artculo 3 de dicho reglamento seala que todas las
universidades pblicas y privadas dentro del mbito nacional estn obligadas a cumplir los procedimientos establecidos en l.
La inscripcin del ttulo es requisito para colegiarse
Del caso en comentario, se tiene que el ttulo presentado por el demandante no estaba previamente
inscrito en el Registro Nacional de Grados y Ttulos de la mencionada Asamblea, requisito indispensable para obtener la colegiatura, conforme lo establece el artculo 92, inciso l, de la Ley Universitaria N 23733.
Por ello, la inscripcin del ttulo en el registro es un acto obligatorio por mandato de las leyes que
regulan el sistema universitario, lo cual no vulnera en forma alguna derechos fundamentales, sino
que establece procedimientos y obligaciones previas a la colegiatura, los mismos que no son impuestos de manera arbitraria. En tal sentido, no era posible la incorporacin del recurrente al no haber
cumplido con uno de los requisitos exigidos para tal fin por el colegio de contadores demandado.
BIBLIOGRAFA
158
CALVO SNCHEZ, Luis. Rgimen jurdico de los colegios profesionales. Madrid, Civitas, 1998.
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I.
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
Contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin
[E]l derecho de acceso a la informacin garantizado por el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin tiene
como objeto el acceso a la informacin pblica, lo cual supone que tal informacin ya existe o se halla en
poder del requerido, siendo obligacin de este el proveerla de manera oportuna, incondicional y completa. Por el contrario no es objeto de este derecho que el requerido evace o elabore un informe o emita
algn tipo de declaracin. Por tanto las pretensiones que importan la elaboracin de algn tipo de informe
o pronunciamiento, resultan improcedentes en atencin a lo establecido en el artculo 5, inciso 1), del
Cdigo Procesal Constitucional, debido a que en este tipo de pretensiones el hecho descrito como presuntamente lesivo y el petitorio de la demanda no tienen relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la informacin.
RTC Exp. N 1262-2007-HD/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 11 de junio de 2008
En trminos generales, este derecho consiste en la facultad que tiene toda persona de solicitar y acceder
a la informacin que se encuentra en poder de las entidades estatales, quienes se encuentran obligadas a
entregarla, salvo en los casos en donde sea posible invocar alguna excepcin, de conformidad con lo
previsto en la Constitucin de1993 y el TUO de la Ley 27806 (Ley de Transparencia y Acceso a la
informacin pblica).
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 2.
Excepciones al derecho de acceso a la informacin: derecho a la intimidad
La aplicacin de la excepcin de la proteccin a la intimidad como un supuesto para negar el acceso a

determinada informacin implica delimitar el contenido del derecho a proteger. A travs de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo esta tarea y ha sealado lo siguiente sobre el reconocimiento nacional e internacional del derecho a la intimidad (STC Exp. N 6712-2005-HC, caso Magaly
Medina, fundamento 37):
GACET
CETA
159

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En la Constitucin, como derecho-regla base se ha prescrito en el artculo 2, inciso 7, que toda persona
tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Adems, existen otros dispositivos que siguen refirindose a este tema dentro del mismo artculo 2: el impedimento de que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio
(inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros.
Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo cierto es que la Declaracin Universal
de Derechos Humanos le da cierta coherencia y unidad. As, en el artculo 12 se sostiene que nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo
por lo cual se expresa el derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Un planteamiento similar se puede encontrar en el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el
artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3).
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 10.
2. DERECHO DE ASOCIACIN
La expulsin de un asociado seguido de un proceso razonable y proporcional no vulnera el derecho de asociacin
En tal contexto se percibe como razonable y totalmente desprovisto de arbitrariedad el que la demandada, al valorar estos graves antecedentes de conducta del recurrente, haya concluido en la aplicacin de la
sancin de expulsin. Podra objetarse tal conclusin si la sancin hubiera sido impuesta sin la consideracin de ningn elemento de juicio en relacin a la entidad del hecho infractor; sin embargo no ha sido
tal el caso, pues la demandada ha considerado un elemento inherente a la valoracin de la magnitud de la
sancin: la reiterada reincidencia del recurrente en actos similares al que motiv su sancin. Este elemento se constituye como uno de singular importancia sobre todo porque el recurrente se encontraba bajo el
apercibimiento de omitir agresiones fsicas en asociados, ya que, de lo contrario, sera pasible de la
sancin de expulsin.
STC Exp. N 03316-2007-PA/TC, f. j. 12.
Publicado en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008
3. DERECHO AL DEBIDO PROCESO

3.1.
Debido proceso
Contenido constitucionalmente protegido
El derecho al debido proceso, como ha sealado en reiterada jurisprudencia este Tribunal, comprende, a
su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal, de modo que se configura, por as decirlo, un
derecho continente. De ah que por ejemplo, en la sentencia 07289-2005-AA/TC, se afirm que:
En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de
todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 2.
160

S
TENDENCIAS
El derecho al debido proceso, que comprende la observancia de los derechos fundamentales esenciales
del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de
los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: a) Una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades
estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de
defensa, la motivacin; b) Su faz sustantiva se relaciona con los estndares de justicia, como son la
razonabilidad y proporcionalidad y que toda decisin judicial debe suponer.
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 5.
En efecto, uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de
los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artculo 139
de la Constitucin.
STC Exp. N 06376-2007-PHC/TC, f. j. 4.
Distincin entre el debido proceso y la tutela judicial efectiva
Ambas dimensiones procesal y sustantiva del derecho al debido proceso, han permitido establecer (STC
09727-2005-HC/TC, fundamento 7) una diferenciacin conceptual entre dicho derecho fundamental y la
tutela judicial efectiva (ya que, al margen de dicha distincin, ambos son pasibles de tutela mediante un
proceso constitucional atendiendo a lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que
utilizando el trmino tutela procesal efectiva, comprende ambos derechos), en el sentido que:
(...) mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia
como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que
encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho
al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de
los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justicia como
son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 3.
3.2.
Cosa juzgada
Cosa juzgada constitucional: no procede interponer recursos impugnatorios contra las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional
[F]inalmente, tal como ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional en innumerables pronunciamientos,

no procede la nulidad de las sentencias que emite en atencin a lo dispuesto por el primer prrafo del
artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que Contra las sentencias del Tribunal
Constitucional no cabe impugnacin alguna, pues ello contravendra no solo el citado primer prrafo del
artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el
derecho constitucional a la cosa juzgada.
STC Exp. N 03316-2007-PA/TC, f. j. 12.
Publicado en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008
GACET
CETA
161

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3.3.
Derecho a la defensa
Contenido constitucional del derecho a la defensa
[E]l derecho de defensa garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no interesando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensin o pueda tener la oportunidad
de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero con inters. En el caso de
autos se observa que el peticionante dentro del proceso de desalojo ha ejercido plenamente su derecho de
defensa ya que interpuso tacha y oposicin de medios probatorios (...), as como dedujo la nulidad de los
actuados ().
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 6.
Contenido constitucional del derecho a la defensa. Anlisis de los medios probatorios no discutidos al interior del proceso
[E]l hecho de que se haya analizado, en la sentencia, un medio probatorio que no ha sido materia de discusin al interior del proceso y que este haya sido determinante para dilucidar la controversia jurdica, s constituye parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, en la medida que
se impide a una de las partes cuestionar la validez e idoneidad del medio probatorio aportado por la otra.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 7
Contenido constitucional del derecho a la defensa. Tacha de documentos
[S]i bien forma parte del contenido constitucional protegido del derecho de defensa la posibilidad de
tachar documentos presentados por las dems partes intervinientes en el proceso, en el presente caso tal
supuesto no se ha visto afectado durante el desarrollo del proceso ordinario.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 10.
3.4.
Derecho a la motivacin
Contenido constitucional del derecho a la motivacin de las resoluciones
En todo Estado constitucional y democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisiones de las
entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma parte del
contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivacin debida constituye
una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la
esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada,
suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
STC Exp. N 02822-2007-PA/TC, f. j. 4.
Motivacin implcita
[R]especto al derecho a la motivacin este Tribunal ya ha establecido que este no supone un derecho a
recibir pronunciamientos explcitos respecto a cada uno de los puntos que se soliciten. Por el contrario,
162

S
TENDENCIAS
sus exigencias se pueden ver satisfechas cuando se reciben pronunciamientos que impliquen una resolucin
desfavorable en lo relacionado a los puntos propuestos, ms an cuando dichos pronunciamientos no
revistan una especial transcendencia en el trmite del proceso y no acarreen, en definitiva, la indefensin
de la parte reclamante. En ese sentido, el Tribunal tiene dicho, respecto al deber de motivacin de las
resoluciones judiciales, que: (...) no es ajeno a su contenido las llamadas motivaciones implcitas; es
decir, aquellas que estn referidas a las razones que han sido desechadas a consecuencia de haberse
asumido otras (Exp. N 9208-2009-AA/TC).
STC Exp. N 00728-2007-PA/TC, f. j. 4
Naturaleza del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
Se debe precisar que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas responde a un
principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y es al mismo tiempo un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro,
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 06376-2007-PHC/TC, f. j. 3
Las resoluciones que ratifican a los magistrados deben estar debidamente motivadas
En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante el

Consejo Nacional de la Magistratura, si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no vulnera
derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando
no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos legalmente
establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 02822-2007-PA/TC, f. j. 5
3.5.
Derecho a la pluralidad de instancia
Contenido constitucional del derecho a la pluralidad de instancia
[R]especto al derecho a la pluralidad de instancias, es evidente que guarda ntima relacin con el derecho a los medios impugnatorios, respecto del cual este Colegiado ha manifestado (STC 5194-2005-PA/
TC, fundamento 4) que:
(...) [e]n relacin a su contenido, este Tribunal tiene afirmado que el derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuracin legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un
rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano jurisdiccional superior.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 11
El derecho a la pluralidad de instancia no asegura un pronunciamiento

de fondo de la controversia
[L]o que la Constitucin garantiza (artculo 139 inciso 6) es la pluralidad de instancias, pero no que el
pronunciamiento, siempre y en todos los casos, recaiga sobre el fondo de la controversia. Ello porque no
GACET
CETA
163

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
puede desconocerse como estancia previa, a efectos de determinar la viabilidad del proceso, la verificacin
de la existencia y el cumplimiento de determinados presupuestos procesales.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 13
3.6.
Derecho a la presuncin de inocencia
Contenido constitucional del derecho a la presuncin de inocencia.

Aplicacin a los procesos sancionatorio-disciplinarios
En dicho contexto, si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su vez, a un

procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso en la va judicial conlleva una sancin punitiva.
Por esta razn, la imposicin de una medida disciplinaria para el demandante, en este caso, no afecta su
derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que
motivaron la apertura de la instruccin por delito penal.
STC Exp. N 2658-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 3 de julio de 2008
La no correlacin entre lo resuelto en el proceso ordinario y el proceso

administrativo no afecta el derecho a la presuncin de inocencia
Al respecto, cabe sealar que, si bien es cierto se absolvi al recurrente en este proceso penal, tambin lo
es que lo que se resuelve en el mbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del
proceso en el fuero judicial, debido a que se trata de dos procesos de distinta naturaleza y origen.
STC Exp. N 2658-2007-PA/TC, f. j. 4
3.7. Derecho a la prueba
Contenido del derecho a la prueba
El derecho a la prueba constituye un componente del derecho al debido proceso y garantiza a la persona
la facultad de aportar al proceso toda prueba idnea para la determinacin de unos hechos que esta
considera relevantes.
STC Exp. N 03316-2007-PA/TC, f. j. 3
3.8.
Principio ne bis in idem
Contenido del principio ne bis in idem
El principio ne bis in idem, garanta que forma parte del derecho al debido proceso (previsto en el
artculo 139, inciso 3, de la Constitucin) para su evaluacin en el caso concreto requiere de un triple
anlisis, tal como lo ha sealado este Tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 8123-2005-HC/TC:
Ahora bien, verificar la existencia o no de una persecucin penal mltiple requiere la conjuncin de
tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto
de persecucin (eadem res) e identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi).
STC Exp. N 06190-2007-PHC/TC, f. j. 2
164

S
TENDENCIAS
Respecto de la garanta ne bis in idem, a travs de la STC N 2868-2004-AA/TC este Tribunal Constitucional estableci que esta garanta est referida a la prohibicin de ser juzgado o sancionado dos veces
por los mismos hechos, establecindose adems en relacin a esto ltimo que para que el ejercicio de la
potestad sancionadora estatal pueda considerarse contraria a dicha garanta, es preciso que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisin de un acto, obedezcan a la infraccin de un mismo bien jurdico, sea este administrativo o de carcter penal.
STC Exp. N 01348-2008-PA/TC, f. j. 3
Dimensiones del principio ne bis in idem
Por otro lado dicho principio debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material). En
tal sentido la formulacin material del principio ne bis in idem garantiza que nadie pueda recibir dos sanciones ante una misma infraccin, toda vez que ello constituira un exceso del poder sancionador, contrario a
las garantas del Estado de Derecho. Asimismo, la dimensin procesal de este establece ms bien que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos en aras de proteger al imputado de una nueva
persecucin penal por la misma realidad histrica atribuida (Cfr. STC Exp. N 2050-2002-AA/TC).
STC Exp. N 06190-2007-PHC/TC, f. j. 3
4. DERECHO A LA INTIMIDAD
Contenido constitucional del derecho a la intimidad
En cuanto a los alcances del derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional ha sealado (STC 67122005-HC, caso Magaly Medina, fundamento 38):
Con respecto al bien jurdico tutelado en la Constitucin, no cabe duda que la vida privada refleja uno
de muy difcil comprensin, tanto as que algunos consideran que se trata de un concepto jurdico
indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es necesario plantearse sobre l un concepto inicial y
preliminar.
Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la conciben como
aquella zona de la persona que no es pblica, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo,
ms correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. As () se ha estimado apropiado afirmar que es
el mbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su
personalidad. Por ende, se considera que est constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verdicos, estn reservados al conocimiento del sujeto mismo
y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgacin o conocimiento por otros trae aparejado
algn dao.
En consecuencia, la proteccin de la intimidad implica excluir el acceso a terceros de informacin relacionada con la vida privada de una persona, lo que incluye las comunicaciones, documentos o datos de
tipo personal.
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, ff. jj. 11 y 12
Los resultados de un proceso de evaluacin y ratificacin de terceras

personas se encuentran protegidos por el derecho a la intimidad
[E]sta informacin se encuentra protegida por el derecho a la intimidad, por tratarse de datos personales
reservados al conocimiento de cada oficial que postul al proceso de ascensos, por lo que el pedido del
GACET
CETA
165

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
demandante de acceder a las actas de la Junta de Seleccin en que aparecen los puntajes obtenidos por los
dems oficiales debe ser desestimado.
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 17
5. DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO
Contenido del derecho al medio ambiente sano y equilibrado
El Tribunal Constitucional ha manifestado, en la sentencia emitida en el Expediente N 0048-2004-PI/

TC, que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a gozar de
ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin,
esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armnica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por
tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona
y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin), de lo contrario su goce se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido. Y con relacin a la segunda manifestacin, el derecho en anlisis se
concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio
ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los
bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente,
en el medio ambiente.
STC Exp. N 03778-2006-PA/TC, f. j. 9
6. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
Libertad de trnsito: acceso peatonal
[La] demanda ha sido rechazada liminarmente sin que se haya efectuado la investigacin necesaria que
permita determinar si en autos existe la alegada afectacin del derecho constitucional invocado, y si
eventualmente an pervive. Y es que, si bien el derecho al trabajo se encuentra protegido a travs del
proceso de amparo, conforme lo establece el artculo 37, inciso 10, del Cdigo Procesal Constitucional,
tal como lo han referido las instancias inferiores, pues han concluido que con la presente demanda lo que
se busca proteger es el derecho al trabajo desde que el acceso peatonal no ha sido afectado, estas no han
tomado en cuenta que la libertad de trnsito o de locomocin es un derecho protegido por el proceso de
hbeas corpus, segn el artculo 25, inciso 6 del cuerpo legal acotado, derecho que supone la posibilidad
de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar, permanecer y salir de l, cuando as se desee, salvo
las limitaciones constitucionales y legales establecidas.
RTC Exp. N 06302-2007-PHC/TC, f. j. 2
Libertad de trnsito: en espacios ms restringidos que las vas pblicas
Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 4453-2004HC/TC, caso Alis Luisa Herrera Tito, que el contenido esencial del derecho a la libertad de trnsito se
166

S
TENDENCIAS
encuentra asociado a la facultad de desplazamiento o de locomocin de todo ciudadano en las vas pblicas, ello no quiere decir que tal libertad solo pueda manifestarse dentro de tales contextos o escenarios.
En efecto, aunque este Colegiado dej establecido que la consabida facultad permite que todo individuo
pueda ingresar, transitar o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las establecidas en la
misma Constitucin Poltica del Per, tal aseveracin no supone que no puedan plantearse discusiones
donde aquella se encuentre circunscrita a mbitos mucho ms restringidos que los de las vas convencionales de carcter pblico, como pueden ser los espacios semiabiertos o reas de uso comn de un grupo
de personas residentes en determinado lugar de propiedad privada.
STC Exp. N 07518-2006-PHC/TC, f. j. 2
7. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
Contenido del derecho a la seguridad social
Por ello, este Tribunal ha sealado en el Fundamento 14 de la STC 001-2002-AA/TC que la seguridad
social (dentro de cuyo concepto, se entender incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es
un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la
redistribucin de recursos, con el nico propsito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la
comunidad. Su condicin de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de
diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garanta
institucional.
STC Exp. N 04977-2007-PA/TC, f. j. 4
El derecho a la seguridad social como garanta institucional
Al respecto, en el Fundamento Jurdico 29 del Caso Anicama, STC 1417-2005-PA, se ha precisado que
La seguridad social es la garanta institucional que expresa por excelencia la funcin social del Estado.
Se concreta en un complejo normativo estructurado por imperio del artculo 10 de la Constitucin al
amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un
supuesto fctico al que acompaa una presuncin de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez,
orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestacin pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no
solo del mantenimiento, sino en la elevacin de la calidad de vida.
STC Exp. N 04977-2007-PA/TC, f. j. 5
8. DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
Contenido constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
[E]l artculo 139, inciso 3), de la Constitucin reconoce: 1) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
que supone, tanto el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la
sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de
accin frente al poder-deber de la jurisdiccin ().
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 5
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CETA
167

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
9.
DERECHO A FUNDAR UNA FAMILIA Y A SU PROTECCIN

Las restricciones a las relaciones familiares armnicas se oponen a la
proteccin de la familia como garanta institucional
Por tanto, este Tribunal considera que las restricciones al establecimiento armnico, continuo y solidario
de las relaciones familiares, neutralizando el vnculo afectivo que todo estrecho nexo consanguneo o de
afinidad reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad psquica y moral de la persona, protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin, sino que se oponen tambin
a la proteccin de la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad, a tenor del artculo 4 de
la Constitucin.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 3
La institucionalidad familiar constituye un principio fundamental que

influye en el libre desarrollo de la personalidad
En consecuencia, una situacin como la planteada en autos bien podra ser amparada por el juez constitucional ya que efectivamente encuadra dentro del mbito de proteccin del proceso libertario y ello no
solo porque el derecho a la integridad personal tiene un vnculo de conexidad con la libertad individual
(artculo 25.1 del Cdigo Procesal Constitucional), sino tambin porque la institucionalidad familiar se
constituye en un principio basilar que influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos y por tanto se encuentra asociado al derecho de integridad personal.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 4
II. RGANOS DEL ESTADO
1. FUERZAS ARMADAS
1.1.
Jurisdiccin militar
Conformacin de los tribunales militares: por oficiales en actividad

vulnera los principios de independencia, imparcialidad y separacin
de poderes
En la misma STC N 0023-2003-AI/TC (Cfr. Fundamentos Ns 42 y 44), el Tribunal Constitucional

tambin estableci que (...) el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por
oficiales en actividad, vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas
instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por
principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los
profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales (...). El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige, pues, que este sea realizado por jueces en
los que no exista ninguna duda de sus condiciones de imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera
que ejerza funciones jurisdiccionales en nombre del pueblo ().
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 3
168

S
TENDENCIAS
Exigencias para ser juez militar: la desvinculacin del servicio militar
El aludido criterio fue reafirmado en la STC N 0004-2006-PI/TC (cfr. Fundamento 68), en el que se
sostuvo que No se trata, en este caso, de negar la legtima aspiracin de un oficial en actividad a formar
parte de la funcin jurisdiccional del Estado, en la especialidad militar, sino ms bien de una exigencia
segn la cual para que un oficial-abogado pueda desempearse como juez militar, debe desvincularse
completamente del servicio militar, as como de los derechos y beneficios que posee dentro de la administracin militar o policial. En efecto, no se podra afirmar que un juez especializado en lo penal militar es
independiente e imparcial si existe la posibilidad de que este reciba, por ejemplo, beneficios asistenciales
de salud, educacin, vivienda y bienestar, por parte de las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional (como
lo dispone la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley 28665), o que se establezcan disposiciones
como la contenida dentro de la Segunda Disposicin Transitoria de la aludida ley: Los oficiales designados temporalmente para desempear funciones en la Jurisdiccin Especializada en Materia Penal Militar
Policial, pueden presentarse al proceso de ascenso al grado inmediato superior de su respectiva institucin y de obtenerlo, deben continuar desempeando la misma funcin para la que fueron designados.
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 4
Competencia de la jurisdiccin militar
Conforme a lo antes expuesto, si bien es indiscutible que el fuero militar es competente para juzgar todos
aquellos delitos en los que se encuentren comprometidos bienes jurdicos de naturaleza militar (delitos
como por ejemplo desobediencia o negligencia), no lo es para juzgar delitos comunes como el alegado
delito de robo, por lo que adicionalmente a estimar la presente demanda debe disponerse la remisin de
copias certificadas al Ministerio Pblico para las investigaciones a que hubiere lugar.
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 9
La Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, vulnera

la autoridad de cosa juzgada
[E]l legislador ha expedido aunque con bastante retardo la Ley N 29182 de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial [que deroga la aludida Ley N 28665, que a su vez derog el Decreto Ley
N 23201], nueva ley que, sin embargo, no solo vulnera la autoridad de cosa juzgada establecida en el
artculo 139 inciso 2) de la Constitucin, en lo que se refiere a las sentencias del Tribunal Constitucional,
constituyendo un abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, adems, una situacin de
rebelda legislativa, dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislar sobre una materia
respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado, haciendo caso omiso a lo antes decidido, situacin que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos fundamentales judiciales de aquellos miembros de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per que puedan ser sometidos a la jurisdiccin militar, los
mismos que ven postergada indefinidamente la materializacin de tales garantas.
STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 7
2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2.1.
Potestades
Apercibimiento al abogado
[L]a conducta temeraria del beneficiario no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio del abogado (), quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena conocimiento de la
GACET
CETA
169

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional, interpuso la presente demanda (), y autoriz los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines de este proceso constitucional. Al
respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: Si quienes estn formados en el conocimiento del
Derecho utilizan estas capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen,
para obstaculizar la prestacin del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y
debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y, en especial, de parte de los
Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC.
FJ 8). En consecuencia, corresponde llamar la atencin en cuanto a la conducta procesal del abogado
(), advirtiendo que, de presentarse situaciones similares, estas se vern sancionadas de conformidad
con el artculo 49 del Reglamento Normativo de este Tribunal, aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2005-P/TC que lo faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes.
RTC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 8
Potestad del magistrado de pronunciarse sobre el fondo del asunto

cuando ha operado la sustraccin de la materia
[R]esulta necesario precisar que no existe un mandato para que el juez constitucional se pronuncie sobre
el fondo del asunto en supuestos de sustraccin de la materia, sino que es una potestad de dicho magistrado el ingresar a analizar si la demanda es fundada o no.
RTC Exp. N 08736-2006-PA/TC, f. j. 4
2.2.
Audiencias pblicas
Celebracin de las audiencias pblicas
[E]sta regla no debe confundirse con aquella que se recoge en el artculo 29 del Reglamento normativo,
que dispone que La audiencia pblica es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan a
las partes y a los abogados que, oportunamente, solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de
derecho, la cual ha sido estatuida por este Tribunal desde la costumbre mas no por una exigencia legal y
que se arraiga en el propsito de que los magistrados puedan recoger de las partes y de los abogados sus
posiciones respecto del conflicto que llevan a la justicia constitucional para mejor decidir; no obstante la
regla no se aplica a la dirimencia de las posiciones expresadas por los magistrados que se encuentran en
discordia pues estas posiciones no se someten a debate de las partes sino que se someten al dirimente para
que brinde su posicin respecto de ellas.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 4
[E]l artculo 30 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, modificado mediante Resolucin Administrativa 31-2006-P/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de marzo de 2006,
establece que las audiencias pblicas (ante el Tribunal) se realizan los das lunes, martes, mircoles y
jueves, salvo los feriados no laborables. Excepcionalmente, se pueden realizar audiencias en otros das.
Se inician en las horas que determine el Pleno. El Tribunal Constitucional notificar la vista de las causas
a travs de su portal electrnico (www.tc.gob.pe) y/o en la direccin electrnica que haya sido sealada
en el escrito de apersonamiento.
RTC Exp. N 01266-2007-PA/TC, f. j. 3
170

S
TENDENCIAS
2.3.
Votos de los magistrados
Contenido de los fundamentos de votos de los magistrados
[L]os fundamentos de votos solo se refieren a puntos de vista u opiniones de las razones que fundamentan los fallos, que no inciden en la parte resolutiva de la sentencia.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 3
Voto en discordia: dirimencia del magistrado menos antiguo de otra

sala
[L]a Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone que En caso de no reunirse el nmero de votos
requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artculo 16 de esta ley, cuando
alguno de sus miembros est impedido o para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala,
en orden de antigedad, empezando del menos antiguo al ms antiguo y, en ltimo caso, al Presidente del
Tribunal; en tal lnea el Reglamento Normativo, en su artculo 11, dispone que en caso de discordia
surgida en causas vistas por las Salas se llamar al magistrado menos antiguo de la otra, el que podr
hacer uso de las grabaciones o llamar a audiencia para emitir su voto.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 2
[L]a dirimencia del juez se circunscribe a tomar posicin respecto de los votos de los magistrados del
Tribunal, los que no estn en juicio, por lo que se concibe como un contrasentido pretender que las partes
se defiendan u opongan a los votos de los magistrados del Tribunal Constitucional en el proceso que est
en estado de dirimencia. En todo caso, es el propio magistrado llamado el que a su criterio, evaluar si
necesita de las posiciones expresadas por las partes para emitir el suyo. Esta es una concepcin publicista
del proceso que involucra a un Tribunal de la Constitucin y de los derechos fundamentales y no se
inspira en una concepcin privatista del proceso en el que el juez est sujeto a la actividad de las partes.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 8
3. GOBIERNOS LOCALES
Autonoma municipal
En la sentencia 007-2002-AI/TC, fundamento 9, el Tribunal Constitucional ha subrayado que la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal, en sus mbitos poltico, econmico
y administrativo, en los asuntos de su competencia, por lo que un ejercicio enmarcado en tal premisa no
puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al
margen del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 03778-2006-PA/TC, f. j. 5
4. MINISTERIO PBLICO
Incidencia en la etapa de investigacin preliminar
[L]os actos del Ministerio Pblico dentro de la etapa de investigacin preliminar no inciden, en principio, en el derecho a la libertad individual, toda vez que dicha entidad no se encuentra investida de la
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171

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
potestad para poder dictar medidas coercitivas como la comparencia restringida o la detencin privativa,
las cuales ms bien son propias de la actividad jurisdiccional.
RTC Exp. N 5506-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de junio de 2008.
Atribuciones
[L]as atribuciones del representante del Ministerio Pblico son requirentes; es decir, postulatorias, y, en
ningn caso, decisorias ni sancionadoras, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisin
directa para la apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no
comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos.
RTC Exp. N 4716-2007-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 4052-2007-PHC/TC, f. j. 3
Investigacin fiscal
[L]a sola investigacin fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un delito, pues para ello
resulta necesario que se produzca un proceso penal en el que se acte la prueba pertinente e idnea a los
fines del mismo y en el que se acredite la responsabilidad de los procesados, en un proceso con las
garantas procesales que establece la Constitucin y en la que se determinar la responsabilidad o inocencia de los procesados.
RTC Exp. N 0464-2008-PHC/TC, f. j. 5
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I.
1. ASPECTOS GENERALES
1.1.
Finalidad de los procesos constitucionales
[C]onforme lo establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo; esto es, que en modo alguno tiene una naturaleza indemnizatoria o resarcitoria.
RTC Exp. 05151-2007-HC/TC, f. J. 3
172

S
TENDENCIAS
1.2.
Abuso de los procesos constitucionales
Abuso de los procesos constitucionales constituye grave dao al orden objetivo constitucional y derechos fundamentales
El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto es as por
cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la posibilidad de que este
Colegiado pueda resolver las causas de quienes legtimamente recurren a este tipo de procesos a fin de
que se tutele ms prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. En efecto,
con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la atencin oportuna de las autnticas
demandas de justicia constitucional.
STC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web el 18 de junio de 2008
1.3.
Principios procesales constitucionales
[L]os principios procesales constitucionales, como pautas de optimizacin que inspiran el establecimiento de las reglas procesales y su interpretacin, es que no es indispensable citar a audiencia pblica
para que el magistrado llamado a dirimir la discordia emita su voto.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 6
Principio de economa y celeridad procesal
[E]l principio de economa previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, (...) pretende evitar un trnsito innecesario al recurrente por esta sede, con el probable perjuicio
que ello pudiera ocasionarle en la bsqueda de tutela de la pretensin incoada.
RTC Exp. N 00101-2008-Q/TC, f. j. 8
RTC Exp. N 00018-2008-Q/TC, f. j. 7
Hay que precisar, en primer trmino, que al haber sido rechazada la demanda, in limine, por la causal
prevista en el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, la presente accin de amparo no resulta
manifiestamente improcedente, como se ha sostenido equivocadamente en las instancias inferiores, producindose el quebrantamiento de forma previsto en el artculo 20 del mismo cuerpo normativo, por lo
que se debera devolver los autos con la finalidad de que se emita un nuevo pronunciamiento. No obstante, en atencin a los principios de celeridad y economa procesal, este Tribunal considera pertinente no
hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que de autos aparecen elementos de prueba que posibilitan
un pronunciamiento de fondo.
STC Exp. N 04173-2007-PA/TC, f. j. 3
Principio de inmediacin
[E]l principio de inmediacin no significa necesariamente la exigencia de oralidad, pues entender la

oralidad como condicin sine qua non para la realizacin del principio de inmediacin en el proceso
constitucional supondra deducir que cuando no hay informes orales el Tribunal no puede resolver. Cosa
distinta ocurre en algunas etapas del proceso penal en las que la relacin entre la inmediacin y la oralidad
GACET
CETA
173

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
es mucho ms intensa, de all que, por ejemplo, se haya dispuesto que no se puede realizar la preparacin
del debate en el juzgamiento sin la presencia del procesado acusado.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 5
Principio de suplencia de queja deficiente
[D]e los hechos expuestos en la demanda, se infiere que existira en dicho contexto un presunto acto
lesivo del derecho de trabajo, cuya tutela no puede ser obviada por el juez constitucional, aun cuando el
accionante no haya planteado su demanda en esos trminos o los haya planteado o percibido de manera
deficiente; el juez tiene, pues, desde tal perspectiva, el deber de examinar todos y cada uno de los actos
que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del accionante, si del contexto de
hechos expuestos y acreditados por l se infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de los
mismos. Este imperativo de suplencia de queja deficiente, constituye para este supremo intrprete de la
Constitucin un principio implcito de nuestro derecho procesal constitucional, que se infiere de la finalidad de los procesos constitucionales, conforme lo enuncia el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; la vigencia de este principio en nuestro ordenamiento se sustenta, adems,
en el preeminente valor de los derechos cuya tutela se pretende y por cuanto el principio pro actione
impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento
del derecho de acceso a la justicia, mxime a la justicia constitucional, debe acoger aqullas que impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del mismo.
RTC Exp. N 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5
Principio pro actione
[E]l principio pro actione impone que el juez constitucional, en lugar de optar por alternativas que
supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, mxime a la justicia constitucional, debe
acoger aqullas que impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del mismo.
RTC Exp. N 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5
1.4. Supuestos de procedencia

a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza
[E]l artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por
accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 5
[T]al como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de la Norma Fundamental, el hbeas corpus no solo
procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad
individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin.
Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el
174

S
TENDENCIAS
acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la
amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la
libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 6
b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
[E]l proceso de amparo () ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia relacionados
con la afectacin de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Poltica del Per. Por
ello si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la
excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Cfr. Exp. N 41962004-AA/TC, fundamento 6).
[A]simismo ha sostenido que solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias
o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas caso por caso por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del
amparo, () (Exp. N 0206-2005-PA/TC, fundamento 6). En consecuencia si el justiciable dispone de una
va procedimental cuya finalidad tambin es la proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado, debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 05764-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
c) Legitimacin
Legitimacin de los extranjeros: para iniciar procesos constitucionales
[D]ebe sealarse que en su calidad de ciudadano extranjero, la residencia del demandante en el pas est
sujeta al cumplimiento de condiciones y requisitos. En este sentido, la solucin del presente caso requiere
necesariamente contrastar la realidad con lo dispuesto en la norma, esto es, analizar si en los hechos el
demandante cumple con las condiciones y requisitos para la obtencin de lo solicitado a nivel administrativo, cuestin que resulta ajena al proceso de amparo. Distinto sera el caso si la demanda estuviera
encaminada a cuestionar la conformidad con la Constitucin de algn requisito o condicin requerido
para la obtencin de la condicin de residente en el Per. No obstante, y al no ser este el caso, corresponde declarar la improcedencia de la demanda, pero queda a salvo el derecho del demandante a hacer uso
del silencio administrativo para cuestionar administrativamente la decisin de la Administracin, y eventualmente recurrir al Poder Judicial.
RTC Exp. N 01963-2007-PA/TC, f. j. 3
Necesidad de acreditar la titularidad del derecho para interponer demanda en los procesos de libertad
[L]a demandante considera que, las resoluciones emitidas dentro del proceso penal por usurpacin seguido por la agraviada doa Julia Quispe Vsquez contra don Gavino Quispe Huaman y otros lesiona su
derecho a la propiedad ya que no ha sido parte del proceso penal mencionado y, por tanto, no ha tenido
conocimiento de lo que en este se resolva sino hasta la emisin de las resoluciones cuestionadas, las que
en un extremo indicaban que los denunciados cumplan con restituir el bien materia del proceso (lote que
la ahora demandante considera de su propiedad). Sin embargo de autos se observa que los denunciados
GACET
CETA
175

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en el referido proceso penal son socios de la ahora demandante y que este se ha desarrollado respetando
los derechos al debido proceso y defensa invocados por la peticionante. De autos tambin se lee que la
recurrente interpuso demanda de desalojo contra doa Julia Quispe Vsquez, la que fue declarada infundada, con lo que se evidencia que la peticionante no ha acreditado a la fecha tener la titularidad del
derecho de propiedad respecto al bien que ahora reclama.
RTC Exp. N 04113-2007-PA/TC, f. j. 7
1.5.
Causales de improcedencia
a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido

Improcedencia de la demanda cuando lo pretendido no forme parte del
contenido constitucionalmente protegido de un derecho
Por consiguiente, resulta de aplicacin la causal de improcedencia previsto (sic) por el artculo 5, inciso
1 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal.
RTC Exp. N 00511-2008-PHC/TC, f. j. 4
[S]obre el particular cabe precisar que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el
artculo 5 inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia
obligatoria cuando se trata de identificar la materia que puede ser de conocimiento en procesos constitucionales como el amparo. En efecto, procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger,
solo tutelan pretensiones que estn relacionadas con el mbito constitucional de un derecho fundamental
susceptible de proteccin en un proceso constitucional. De este modo, no pueden ser conocidas en un
proceso como el amparo: i) pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc), lo que requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en
una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia
constitucional y que, consecuentemente, no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional,
pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan
solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia
constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional. Lo que no es protegible en
un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de
fundamentalidad o relevancia constitucional. As por ejemplo, es un derecho sin relevancia constitucional el derecho posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o
chofer para militares regulados en el Decreto Ley N 19846; y ii) pretensiones que, aunque relacionadas
con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. As por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o
la determinacin de la validez de un contrato, entre otras.
RTC Exp. N 01318-2007-PA/TC, f. j. 3
[E]n sede constitucional resulta vedado pronunciarse respecto de una competencia exclusiva de la jurisdiccin cuando con ello no se est afectando ningn derecho fundamental como es el caso del presente
proceso, siendo por tanto aplicable al caso el artculo 5, inciso 1 del CPConst.
RTC Exp. N 00135-2007-PA/TC, f. j. 4
176

S
TENDENCIAS
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
Improcedencia de la demanda cuando existen vas judiciales igualmente
satisfactorias
[P]or resolucin N 1, de fecha 20 de setiembre de 2005, emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado Civil
de Lima, se resolvi declarar improcedente la demanda considerando que lo peticionado en la demanda
puede ser materia de una reclamacin en va ordinaria, de acuerdo con el artculo 5.2 del Cdigo Procesal
Constitucional, que seala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho amenazado o vulnerado.
RTC Exp. N 2100-2007-PA/TC, f. j. 2
[E]l amparo constitucional es un proceso encargado de velar por el respeto al principio de supremaca
constitucional en salvaguarda de los derechos constitucionales; por lo tanto, es un proceso urgente frente
a los actos lesivos, no procediendo cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la tutela del derecho afectado. Dicho de otro modo, el proceso de amparo es un instrumento
procesal a ser instado como residual, excepcional y extraordinario para la proteccin de los derechos
constitucionales por lo que de existir un procedimiento paralelo que permitiera brindar, de manera idnea, tutela jurisdiccional efectiva al derecho afectado o vulnerado, no proceder el amparo debiendo
agotarse las vas procedimentales ordinarias, como se ha establecido en las sentencias de este Tribunal
N 4196-2004-AA/TC y N 0206-2005-PA/TC.
RTC Exp. N 2100-2007-PA/TC, f. j. 4
[E]l artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales son
improcedentes cuando [...] Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
RTC Exp. N 05764-2007-PA/TC, f. j. 2
[C]onforme lo dispone el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales
resultan improcedentes cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Asimismo, en la STC N 4196-2004AA/TC, este Tribunal ha interpretado dicha disposicin en el sentido de que el proceso de amparo (...) ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos
directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del
Per. Por ello, si hay una va especfica para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante,
esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. De otro
lado, y ms recientemente STC N 0206-2005-PA-TC ha establecido que (...) solo en los casos en que
tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los
jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de
la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de
su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que trate. En consecuencia, si
el demandante dispone de un proceso que tiene tambin la finalidad tuitiva de proteccin del derecho
constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idneo para tal fin, debe acudir a l.
RTC Exp. N 01963-2007-PA/TC, f. j. 2
GACET
CETA
177

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El proceso contencioso-administrativo como va especfica e igualmente
satisfactoria
[E]l proceso contencioso-administrativo constituye, en los trminos sealados por el artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional, una va procedimental especfica para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los actos administrativos
y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del proceso
constitucional; tanto ms que para resolver la controversia se requiere de un proceso con etapa probatoria.
[E]n caso como el de autos, donde se estima improcedente la demanda de amparo por existir una va
especfica, igualmente satisfactoria, este Tribunal tiene establecido como precedente vinculante (cf. STC
2802-2005-PA/TC, fundamentos 16 y 17) que el expediente debe ser devuelto al Juzgado de origen para que
lo admita como proceso contencioso-administrativo, de ser l el rgano jurisdiccional competente, o remitirse a quien corresponda para su conocimiento. As, avocado el proceso por el juez competente, este deber
observar, mutatis mutandis las reglas procesales para la etapa postulatoria establecida en los fundamentos
53 a 58 de la STC 1417-2005.PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005.
RTC Exp. N 5203-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
[E]n el presente caso el presunto acto lesivo lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolucin de Sancin Administrativa N 0000405-2005-GFC.01/MM, resolucin que puede ser cuestionada
mediante el proceso contencioso-administrativo previsto por la Ley N 27584, toda vez que dicho procedimiento constituye una va procedimental especfica y, a la vez, una va igualmente satisfactoria como el
mecanismo extraordinario del amparo (Exp. N 4196-2004-AA/TC, fundamento 6).
RTC Exp. N 05764-2007-PA/TC, f. j. 5
La validez de los ttulos profesionales no procede ser dilucidada en un

proceso constitucional
[C]on relacin al cuestionamiento sobre la validez de los ttulos profesionales expedidos por la denominada Universidad (...), este Tribunal se ha pronunciado en anteriores procesos en el sentido de que dicha
controversia debe ventilarse en la va correspondiente (Cfr. Sentencias Ns 055-2001-AA/TC, 12772002-AA/TC y 1987-2004-AA/TC, 10498-2006-PA/TC).
STC Exp. N 1832-2007-PA/TC, f. j. 2
c) Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o de litispendencia

[C]onforme lo establece el artculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos
constitucionales cuando se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional.
Sobre este particular, este Colegiado ha precisado que, (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se
refiere en su artculo 5, inciso 6, a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una
resolucin judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela
procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal
Constitucional (...) (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N 3846-2004-PA/TC).
RTC Exp. N 00123-2007-PA/TC, f. j. 4
178

S
TENDENCIAS
1.5.
Represin de actos homogneos
Trmite del procedimiento de represin de actos homogneos
[C]onforme lo establece el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, si sobreviniera un acto

sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la
parte interesada ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado
a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que
declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
RTC Exp. N 00061-2008-Q/TC, f. j. 1
1.6.
Sentencia
Eficacia de las sentencias: prospective overruling
De esta manera se ha aplicado el prospective overruling, mecanismo mediante el cual todo cambio en la
jurisprudencia no adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad
al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolucin N 058-2004-CNM fue emitida el 7
de febrero de 2004, es decir, de manera previa a la emisin de la sentencia que configura el nuevo
precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
RTC Exp. N 02822-2007-PA/TC, f. j. 8
Eficacia de las sentencias emitidas por organismos supranacionales

en materia de derechos humanos
[C]onforme se desprende tanto de las propias resoluciones cuestionadas como tambin de la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos, los efectos de la decisin de la
Corte no se contraen solamente a quienes hayan resultado beneficiados de manera directa con las leyes de
amnista aludidas, sino que comportan la obligacin del Estado peruano de investigar los hechos y establecer la responsabilidad de los culpables de tan execrables delitos, que por cierto, no constituyen materia de
competencia del fuero militar al tratarse de violaciones a los derechos humanos y no de delitos de funcin.
RTC Exp. N 04441-2007-PA/TC, f. j. 6
Cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de Derechos

Humanos
[E]n esta misma lnea de razonamiento este Colegiado ha establecido de manera concluyente con relacin a los argumentos del recurrente, en el caso Santiago Martn Rivas (Exp. N 4587-2004-AA/TC),
que: () las obligaciones de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos
humanos por el caso Barrios Altos ordenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circunscriben, como ha sido interpretado por el recurrente, solo
a los supuestos contemplados en los ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es decir, en relacin a aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnista dejadas sin efecto. Comprende, tambin,
al ordinal 2, en todos los aspectos que all se desarrollan; esto es, la declaracin de que el Estado peruano
viol el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantas y proteccin judiciales de las
vctimas y sus familiares.
RTC Exp. N 04441-2007-PA/TC, f. j. 8
GACET
CETA
179

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[E]n la misma sentencia este Tribunal estableci que la obligacin del Estado de investigar los hechos y
sancionar a los responsables por la violacin de los derechos humanos declarados en la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se
hubiese aplicado las Leyes de Amnista N 26479 y N 26492, tras haberse declarado que dichas leyes no
tienen efectos jurdicos, sino tambin de toda prctica destinada a impedir la investigacin y sancin por
la violacin de los derechos a la vida e integridad personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones
de sobreseimiento definitivo como las que se dictaron a favor del recurrente (STC 4587-2004-AA/TC
fundamento 63).
RTC Exp. N 04441-2007-PA/TC, f. j. 9
Ejecucin de sentencia: el pago de CTS es asumida solidariamente

entre el Poder Judicial y Ministerio de Economa y Finanzas
[A] travs de la sentencia emitida en el Expediente N 2337-2006-PC/TC el Tribunal Constitucional

ordena:
(...) que el titular del pliego del Poder Judicial y el Ministerio de Economa de Finanzas cumplan
solidariamente con ejecutar las resoluciones de Gerencia de Personal y Escalafn Judicial 11632003-GPEJ-GG-PJ, 068-2004-GPEJ-GG-PJ y 304-2005-GPEJ-GG-PJ, su fecha 3 de julio de 2003,
13 de abril de 2004 y 23 de febrero de 2005 respectivamente, abonando en forma inmediata e ntegra
las sumas reconocidas a favor del recurrente por CTS (Compensacin por Tiempo de Servicios)
[E]n este sentido la responsabilidad del Poder Judicial est referida a la programacin con cargo a su
propio Presupuesto y tomando en cuenta lo dispuesto por el artculo 42 de la Ley N 27584, el artculo 70 de la Ley N 28411 y la Dcimo Primera Disposicin Final de la Ley de Presupuesto del monto
a ser pagado al demandante, as como de gestionar la ejecucin del gasto con cargo a su presupuesto
institucional.
[A]simismo, la responsabilidad del MEF est referida a tener en cuenta la sentencia al momento de la
programacin del Presupuesto que realiza el Poder Judicial y en su momento, dar su conformidad va
calendario de compromisos para la ejecucin efectiva del pago al demandante, con cargo al presupuesto
institucional del Poder Judicial.
RTC Exp. N 2337-2006-PC/TC, ff. jj. 2, 4 y 5
2. RECURSOS
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)
Legitimidad: no procede interponer recurso de agravio constitucional

y queja a terceros ajenos al proceso
[L]a recurrente no ha sido parte ni demandante ni demandada en el proceso de amparo seguido por
Matas Lupercio Rabines Castillo contra el Ministerio de Educacin, por lo que carece de la facultad de
presentar un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segundo grado emitida en dicho
proceso, en la que se declar fundada la demanda. En este sentido, tambin carece de legitimidad para
cuestionar la resolucin denegatoria del mencionado recurso de agravio a travs del recurso de queja.
RTC Exp. N 00081-2008-Q/TC, f. j. 2
180

S
TENDENCIAS
2.2. Supuestos de procedencia del RAC
Ante inobservancia de precedente vinculante
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el
Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional
vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del
RTC Exp. N 00085-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00101-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00018-2008-Q/TC, f. j. 1
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia
las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin
estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo
RTC Exp. N 00091-2008-Q/TC, f. j. 1
Afectacin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental
Cabe sealar, que este Colegiado en STC 2877-2005-PHC, publicada en el diario oficial El Peruano el
da 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del referido recurso se requiere, adems
de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.): que est
directamente relacionado con el mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que
no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una causal de negativa de tutela claramente
establecida por el Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 102-2007-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 220-2007-Q/TC, f. j. 1
[M]ediante la sentencia recada en el expediente 2877-2005-PHC/TC, publicada en el diario oficial El
Peruano el da 20 de julio de 2006, ha establecido que para la procedencia del recurso de agravio constitucional se requiere, adems de los requisitos previstos en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional,
que el referido medio impugnatorio est directamente relacionado con el mbito constitucionalmente
GACET
CETA
181

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
protegido de un derecho fundamental; que no sea manifiestamente infundado y que no est inmerso en una
causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 00101-2008-Q/TC, f. j. 4
Procede el RAC contra resolucin de segundo grado que desestima la

pretensin
[E]l Tribunal observa que se ha admitido el recurso de agravio constitucional para cuestionar un auto
que resuelve un incidente de nulidad, cuando de conformidad con el artculo 18 del Cdigo Procesal
Constitucional, este solo procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda (...). En ese sentido, el Tribunal considera que se ha incurrido en una nulidad insubsanable en los trminos del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional, motivo por el cual debe
declararse la nulidad de todo lo actuado, incluido el auto de admisin del recurso de agravio, ordenando
que el Juez a quo remita el expediente a la Sala de Turno de la Corte Superior correspondiente, la que, de
ser el caso, deber dar trmite a la causa, sin tomar en cuenta para efectos de los plazos procesales, el
tiempo que haya transcurrido en el trmite viciado a que se ha hecho referencia (...).
RTC Exp. N 01621-2007-PA/TC, f. j. 3
Cumplimiento de los requisitos mnimos establecidos en la legislacin

constitucional
[E]ste Colegiado considera pertinente precisar que no comparte el criterio adoptado por el ad quem al
pronunciarse respecto de la procedencia del recurso de agravio constitucional, toda vez que, si bien
resulta cierto que por disposicin del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, resulta de aplicacin supletoria para la tramitacin de los procesos constitucionales los cdigos procesales afines, dicha disposicin no puede entenderse como una facultad discrecional del juzgador para
exigir el cumplimiento de requisitos adicionales a los exigidos por la legislacin procesal constitucional,
ms an cuando su aplicacin se encuentra supeditada al logro de los fines de los procesos constitucionales,
esto es, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
RTC Exp. N 00091-2008-Q/TC, f. j. 5
La resolucin impugnada debe estar suscrita por tres votos conformes
[E]n anteriores oportunidades este Colegiado ha expuesto que tratndose de una resolucin que pone fin
a la instancia se requiere de tres votos conformes, como lo establece el artculo 141 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. En el caso de autos, la resolucin mencionada no cumple esta condicin al contar solamente con dos votos, lo que debe ser subsanado.
RTC Exp. N 00621-2008-PHC/TC, f. j. 2
2.3.
Recurso de queja
Objeto del recurso de queja

[S]egn lo previsto en el artculo 19 del CPConst., y lo establecido en los artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo del TC, este Colegiado tambin conoce del recurso de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto examinar que la denegatoria
de este ltimo sea acorde al marco constitucional y legal vigente.
RTC Exp. N 220-2007-Q/TC, f. j. 3
182

S
TENDENCIAS
Improcedencia del recurso de queja
[A]simismo, al conocer el recurso de queja, este Colegiado solo est facultado para revisar las posibles
irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio
constitucional, no siendo, prima facie, de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes sealada.
Sin embargo, este Colegiado ha establecido en la RTC 0168-2007-Q/TC, de fecha 3 de octubre de 2007,
nuevas reglas de interpretativas de carcter excepcional para la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 220-2007-Q/TC, f. j. 4
Improcedencia del recurso de queja ante una resolucin que impone

multas producto de actos homogneos
[E]l recurso de agravio constitucional no rene los requisitos previstos en el artculo 18 del cdigo
citado en el considerando precedente ni los establecidos en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de
setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, ya que se interpuso contra la Resolucin emitida por la
Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirm el auto que
impone multa al alcalde de la Municipalidad Provincial de Huamanga, por la comisin de actos homogneos, no tratndose, por lo tanto, de una resolucin de segundo grado denegatoria de una accin de
garanta; en consecuencia, al haber sido correctamente denegado el referido medio impugnatorio, el presente recurso de queja debe desestimarse.
RTC Exp. N 00085-2008-Q/TC, f. j. 3
3. SOLICITUD DE ACLARACIN
La materia objeto de aclaracin debe referirse a lo resuelto en la sentencia
[S]iendo el pago de devengados, intereses legales y costos procesales consecuencia del carcter fundado
del extremo de la demanda que ordena a la emplazada la expedicin de nueva resolucin reconocindole
al causante un mayor nmero de aos de aportes y estando conforme a la jurisprudencia en el sentido de
que la emplazada expida una nueva resolucin reconociendo un total de 35 aos, 9 meses y 29 das de
aportaciones realizadas por el causante, corresponde integrar la sentencia.
RTC Exp. N 4033-2007-PA/TC, f. j. 4
4. PROCESO DE AMPARO
Imposibilidad de alegarse la caducidad en el proceso de amparo cuando no se puede ejercer el derecho de accin
En consecuencia, es irrazonable alegar la caducidad en los procesos de amparo cuando el accionante se

encuentra impedido de ejercer su derecho de accin en virtud del mandato expreso de una norma legal, ya
que mientras la misma surta efectos, la inexistencia de un recurso idneo no puede implicar la convalidacin de un acto atentatorio de sus derechos fundamentales. En todo caso, dicho plazo se computar desde
la remocin del impedimento, lo cual, hasta la fecha, no ha ocurrido, ms an si en su oportunidad los
efectos de la citada norma permitieron la afectacin de derechos fundamentales.
STC Exp. N 01389-2007-PA/TC, f. j. 7
GACET
CETA
183

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Residualidad y excepcionalidad del proceso de amparo
[E]llo no implica en modo alguno que se abran las puertas del proceso de amparo (que es residual y
excepcional, de conformidad con el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional) para la resolucin de cualquier pretensin en la que se alegue vulneracin de derechos fundamentales al interior de
un proceso judicial ordinario; sino nicamente para cautelar el contenido constitucional protegido de los
derechos tutelados por el amparo ()
[E]l objeto de este proceso constitucional es la proteccin de derechos constitucionales y no de constituir
un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casacin. En efecto, los procesos constitucionales de tutela de derechos no tiene por propsito, prima facie, verificar si los jueces, en el ejercicio
de la potestad jurisdiccional, infringieron normas procedimentales que no incidan en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal (error in procedendo) o, acaso, que no hayan
interpretado adecuadamente el derecho material (error in iudicando). Pero el juez constitucional s tiene
competencia para examinar dichos errores cuando los mismos son constitutivos de la violacin de un
derecho fundamental.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 6
Desistimiento en el proceso de amparo
[D]e acuerdo a lo establecido por el artculo 49 del Cdigo Procesal Constitucional, en el amparo es
procedente el desistimiento, disposicin aplicable conforme al artculo 74 del Cdigo Procesal Constitucional. A tenor de lo establecido por el artculo 37 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el actor ha cumplido con presentar el escrito de desistimiento y con legalizar su firma ante el Secretario Relator, (...).
RTC Exp. N 01128-2007-PC/TC, f. j. 1
La determinacin de la vulneracin al principio ne bis in idem en un

proceso sancionador administrativo es verificable a travs del proceso de amparo
[E]ste Tribunal considera que resulta adecuado al proceso de amparo el determinar si la descalificacin
de la demandante en el concurso pblico y la imposicin de una suspensin como resultado del procedimiento sancionador de Consucode constituye una vulneracin de la garanta ne bis in idem y, en consecuencia, una vulneracin de su derecho a la tutela procesal efectiva y al debido procedimiento administrativo.
STC Exp. N 01348-2008-PA/TC, f. j. 3
4.1.
Amparo contra amparo
Presupuestos procesales para entablar una demanda de amparo contra amparo
[C]onforme a lo sealado en la sentencia recada en el Exp. N 4853-2004- AA/TC y bajo el marco de

lo establecido por el Cdigo Procesal Constitucional, este Supremo Colegiado ha establecido una serie de
reglas constitutivas de precedente vinculante as como criterios doctrinales de observancia obligatoria en
materia de amparo contra amparo. Conforme se desprende de las mismas, la procedencia de dicho rgimen especial se encuentra sujeta a las siguientes lneas de razonamiento: a) su procedencia se condiciona
a los casos en que la vulneracin constitucional resulte evidente o manifiesta; b) su habilitacin solo
184

S
TENDENCIAS
opera por una sola y nica oportunidad; c) resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias; d) su habilitacin se condiciona a la vulneracin de uno o ms
derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de
la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional, f) se habilita en defensa de los terceros
que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados,
as como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional, g) es pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; y h) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.
Por ello la procedencia de un amparo contra amparo es admisible solo de manera excepcional y cumpliendo alguno de los supuestos precitados. En tal sentido, el recurrente debe acreditar fehacientemente las
violaciones a sus derechos fundamentales durante el trmite del proceso constitucional y vincularlas a la
decisin final de las instancias judiciales. En el caso, este Tribunal observa que no se ha configurado
ninguno de los supuestos precitados.
RTC Exp. N 04214-2007-PA/TC, f. j. 4
4.2.
Amparo contra resoluciones judiciales
Derechos protegidos a travs del proceso de amparo contra resoluciones judiciales
[E]n efecto, en la sentencia 3179-2004-AA/TC se estableci la necesidad de replantear el mbito de los

derechos protegidos, asumiendo que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales no tiene por
objeto nicamente la defensa del derecho a la tutela procesal efectiva, sino del contenido constitucional
protegido de los derechos fundamentales tutelados por dicho proceso.
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 4
[S]obre el particular es pertinente recordar que los procesos de amparo contra resoluciones judiciales
tienen circunscrito su mbito de competencia a la proteccin de aquellos derechos fundamentales que se
encuentren directamente afectados por una decisin judicial.
RTC Exp. N 04214-2007-PA/TC, f. j. 5
[E]l proceso de amparo contra resoluciones judiciales est circunscrito a cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales toda vez que, a juicio de este Tribunal, la
irregularidad de una resolucin judicial con relevancia constitucional se produce cada vez que esta se
expida con violacin de cualquier derecho fundamental y no solo en relacin con los contemplados en el
artculo 4 del CP Const., Cf. Exp. N 3179-2004-AA FJ 14.
RTC Exp. N 04113-2007-PA/TC, f. j. 6
RTC Exp. N 04518-2007-PA/TC, f. j. 3
La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales

a travs del proceso de amparo
[E]ste Colegiado procur graduar la intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales
a la luz del replanteamiento o reformulacin del mbito de los derechos protegidos. En ese sentido, se
sostuvo que:
GACET
CETA
185

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales a travs del proceso de amparo
depende de la interpretacin que se haga de la configuracin constitucional del mencionado proceso.
As, desde una interpretacin estricta del amparo, los jueces constitucionales examinan la constitucionalidad suficiente a los actuados judiciales. En esta perspectiva, el juez constitucional asume lo
resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Luego de ello y con estos actuados indiscutibles se pasa
a realizar un examen de la motivacin y relevancia constitucional de la resolucin judicial en funcin
del derecho fundamental invocado.
De otro lado, se parte de una interpretacin flexible del amparo cuando el juez constitucional adquiere
plena jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional
de la motivacin del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente. Desde esta posicin, el juez
constitucional asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional
propio del supremo intrprete de la Constitucin. Lo que significa la posibilidad de revisar todo el
proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor
probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuacin judicial
concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolucin judicial cuestionada
(...).
STC Exp. N 10490-2006-PA/TC, f. j. 5
Proceso de amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para

replantear lo resuelto por los jueces ordinarios
[E]l tribunal observa que los agravios denunciados por el recurrente precisamente giran en torno a
problemas vinculados con la interpretacin y aplicacin del derecho ordinario por parte del rgano competente emplazado. Dicha controversia est fuera del mbito de competencia ratione materiae de este
Tribunal [RTC 0759-2005.PA/TC; STC 02298-2005-PA/TC], motivo por el cual es de aplicacin el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00615-2007-PA/TC, f. j. 3
[S]in entrar a evaluar el fondo del asunto debe precisarse que este Colegiado ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio
que contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria. Por
tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicacin del inciso 1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece que [n]o proceden los procesos constitucionales cuando (...) [l]os
hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado.
RTC Exp. N 2998-2007-PA/TC, f. j. 3
[E]ste Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el proceso de amparo contra resoluciones
judiciales no puede servir como un medio donde se replantee una controversia resuelta por los rganos
jurisdiccionales ordinarios, pues el amparo no constituye un medio impugnatorio que contine revisando
una decisin que es de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria.
RTC Exp. N 00135-2007-PA/TC, f. j. 3
186

S
TENDENCIAS
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no constituye instancia de prolongacin del proceso ordinario
Es constante y reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de afirmar que el amparo contra
resoluciones judiciales no constituye una instancia de prolongacin del debate realizado en el mbito de
la jurisdiccin ordinaria [Cf. STC 0759-2005-PA/TC]. En ese sentido se tiene dicho que La estructuracin del proceso, la determinacin y valoracin de los elementos de hecho, la interpretacin del derecho
ordinario y su aplicacin a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal
efecto, y se encuentran sustrados de la revisin posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo
en caso de la violacin de un derecho constitucional especfico por parte de un tribunal, puede el Tribunal
Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de subsuncin normales dentro del
derecho ordinario se encuentran sustrados del examen posterior del Tribunal Constitucional (...), siempre y cuando no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensin de su mbito de proteccin, y cuando su significado material tambin sea de alguna importancia para
el caso legal concreto (STC 09746-2005-PHC/TC, fundamento 4).
STC Exp. N 00615-2007-PA/TC, f. j. 2
Plazo de prescripcin para interponer demanda de amparo contra resoluciones judiciales debe contabilizarse desde la emisin de un pronunciamiento firme del rgano jurisdiccional
[I]ndependientemente de la consideracin anterior este tribunal estima que el argumento de la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior en cuanto considera que ha transcurrido el plazo en exceso para la interposicin
de la demanda, resulta opinable. En efecto, este colegiado estima que no se verifica tal condicin fehacientemente por el solo hecho de tomar en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de la resolucin confirmatoria y la de la demanda, pues, para este fin, es necesario un pronunciamiento del rgano jurisdiccional
dada la naturaleza de la pena, y dada la importancia de determinar si la afectacin es continuada.
RTC Exp. N 1819-2007-AA/TC, f. j. 4
Para contabilizar el plazo de prescripcin para demandar es necesario

acreditar con medios probatorios idneos la fecha cierta de afectacin del derecho
[E]l tribunal observa tambin que, pese a que dicha circunstancia fue el motivo para que se desestimase
la pretensin ante las instancias judiciales precedentes, la recurrente ha persistido en no adjuntar la cdula
de notificacin, nico medio hbil con el cual puede acreditar la fecha en que le fueron realmente notificadas las resoluciones sobre las cuales se alega agravio. En su lugar la recurrente solo ha argumentado
que la Resolucin N 16, de fecha 14 de setiembre de 2006, que ordena el cumplimiento de lo ejecutoriado, no se notific en aquella fecha sino mucho tiempo despus, no siendo esta declaracin prueba suficiente para tener por establecido la fecha en que empieza a computarse el plazo de prescripcin. Por otra
parte, en el recurso de agravio constitucional afirma que se desconoce la fecha de () notificacin a la
recurrente, no habindose establecido con precisin la fecha en que empieza a computarse el plazo establecido en la ley. Con esta afirmacin se corrobora que la recurrente no ha podido acreditar que haya
interpuesto la demanda de amparo dentro del plazo establecido por ley.
RTC Exp. N 03749-2007-PA/TC, f. j. 5
GACET
CETA
187

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
5. PROCESO DE CUMPLIMIENTO
El juez competente es el del lugar donde ocurri la afectacin del derecho
[E]l artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional establece que Es competente para conocer del proceso
de amparo, del proceso de hbeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde
se afect el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante.
RTC Exp. N 00512-2008-PC/TC, f. j. 4
Criterios de procedencia: requisitos que debe cumplir la norma o acto

administrativo
De acuerdo al artculo 200 inciso 6 de la Constitucin y al artculo 66 del CPConst. el objeto del proceso
de cumplimiento es ordenar a la autoridad renuente que: 1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute
un acto administrativo firme y 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir
una resolucin administrativa o dictar un reglamento. As, en una primera apreciacin pareciera que la
pretensin del demandante encajara en el primer objeto del proceso de cumplimiento. No obstante resulta pertinente precisar que este Tribunal mediante sentencia recada en Exp. N 168-2005-PC ha establecido como precedente vinculante los siguientes criterios de procedencia aplicables a las demandas de
cumplimiento: 1) Renuencia de la autoridad o funcionario y 2) Un mandato, el mismo que debe reunir las
siguientes caractersticas mnimas: a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; c) No
estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser ineludible y de obligatorio
cumplimiento y e) Ser incondicional. Excepcionalmente podr tratarse un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
STC Exp. N 01293-2007-PC/TC, f. j. 4
Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fecha cierta
Este tribunal considera pertinente pronunciarse respecto a la procedencia de la presente demanda ya que
no comparte el criterio desarrollado por la sala respecto a que el demandante no ha cumplido con lo
contemplado en el artculo 69 del CPConst. As, el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 69
prescribe que para la procedencia del proceso de cumplimiento se requiere que antes de la interposicin
de la demanda el recurrente haya reclamado por documento de fecha cierta el cumplimiento del deber
legal y que la autoridad se haya confirmado en su incumplimiento o no haya contestado dentro del plazo,
situacin que se ha producido en el presente caso toda vez que a fojas 2 de autos corre copia de la carta
notarial del 4 de agosto del demandante dirigida al Rector de la ANC con copia al Presidente de la
Comisin permanente de procesos administrativos para autoridades del Consejo Universitario y al Presidente de la Comisin permanente de Asuntos Contenciosos del Consejo Universitario, certificndose
que se dej en la mesa de partes dos juegos originales de la carta, por tanto el requisito especial de la
demanda ha sido cumplido.
STC Exp. N 01293-2007-PC/TC, f. j. 2
188

S
TENDENCIAS
6. PROCESO DE HBEAS CORPUS
Procedencia del proceso de hbeas corpus
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas corpus se
protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que
alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse efectivamente
como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por el hbeas corpus.
RTC Exp. N 00511-2008-PHC/TC, f. j. 2
[L]a Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier
reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse
efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hbeas
corpus.
RTC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 2
[E]ste Tribunal Constitucional ha precisado que: [] debe recordarse que el proceso de hbeas corpus
no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se viola este, su
efecto negativo tambin debe incidir sobre la libertad individual (Exp. N 6432-2006-PHC/TC. FJ 2).
Dicho de otro modo, para que la alegada afectacin al debido proceso sea tutelada mediante el hbeas
corpus la misma debe redundar en una afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 01045-2008-PHC/TC, f. j. 3
Requisitos de procedencia: conexidad y vulneracin efectiva del derecho a la libertad
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a la libertad individual
puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus conexo, pues para su procedencia se
requiere prima facie que cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo
alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se acusa de atentatorios a los derechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos del derecho a la libertad individual.
O dicho de otra manera, para que frente a una amenaza o vulneracin alegada los denominados derechos
constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus, la misma debe redundar
en una amenaza o afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 6050-2007-PHC/TC, f. j. 2
mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus: esfera subjetiva

de libertad de la persona
En tal sentido, dado la naturaleza y el alcance de los hechos invocados por la accionante as como los
trminos de su petitorio, este colegiado considera oportuno sealar, prima facie, que el proceso constitucional de hbeas corpus aun cuando tradicionalmente ha sido concebido como un recurso o mecanismo
GACET
CETA
189

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
procesal orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la libertad personal, su evolucin positiva, jurisprudencial, dogmtica y doctrinaria, denota
que su propsito garantista transciende el objetivo descrito para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no
solo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de
su personalidad que se encuentren en relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio.
STC Exp. N 05861-2007-PHC/TC, f. j. 2
Adecuacin de un proceso de amparo a un proceso de hbeas corpus:

derecho al trabajo como derecho conexo a la libertad de trnsito
[L]a (...) demanda ha sido rechazada liminarmente sin que se haya efectuado la investigacin necesaria
que permita determinar si en autos existe la alegada afectacin del derecho constitucional invocado, y si
eventualmente an pervive. Y es que, si bien el derecho al trabajo se encuentra protegido a travs del
proceso de amparo, conforme lo establece el artculo 37, inciso 10, del Cdigo Procesal Constitucional,
tal como lo han referido las instancias inferiores, pues han concluido que con la presente demanda lo que
se busca proteger es el derecho al trabajo desde que el acceso peatonal no ha sido afectado, estas no han
tomado en cuenta que la libertad de trnsito o de locomocin es un derecho protegido por el proceso de
hbeas corpus, segn el artculo 25, inciso 6 del cuerpo legal acotado, derecho que supone la posibilidad
de desplazarse autodeterminativamente en funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales,
a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar, permanecer y salir de l, cuando as se desee, salvo
las limitaciones constitucionales y legales establecidas.
RTC Exp. N 06302-2007-PHC/TC, f. j. 2
Ejecucin de sentencia en el proceso de hbeas corpus y la obligacin

de colaborar de la parte vencida
[E]n relacin al segundo escrito, su fecha 16 de junio de 2008, mediante el cual se informa al Tribunal
que la juez del 18 Juzgado Penal de Lima va ms all de lo resuelto por este Colegiado, en el punto 2 del
fallo de la sentencia, este Tribunal facult a la juez de ejecucin a hacer uso de todos los apremios que le
otorga la ley, debindose recordar, adems, que quien es la parte vencida en el proceso de hbeas corpus
tambin se encuentra en la obligacin de colaborar con la justicia para restablecer el derecho vulnerado y
sobre todo ponerse a derecho, acatar el fallo y cumplir con los apremios de la juez de ejecucin a fin de no
impedir el total cumplimiento del fallo.
RTC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, f. j. 2
Caso Tudela
7. PROCESO DE HBEAS DATA
Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fecha cierta
[S]e ha cumplido con el requisito de emplazamiento mediante documento de fecha cierta previsto en el
artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional. Esta aseveracin se basa fundamentalmente en lo siguiente: a) el hecho de que el documento de fecha cierta se dirija a la Direccin Regional del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en Junn (fojas 6) y que la demanda emplace al Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede aducirse como una omisin
del antes citado requisito procesal, ya que, aunque se trate de una dependencia central o una descentralizada,
190

S
TENDENCIAS
no se enerva en los ms mnimo la responsabilidad en la que incurre el respectivo sector administrativo al no
otorgar la informacin requerida; b) queda claro, en todo caso que, de existir dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda, el juzgador constitucional no solo se encuentra en la
obligacin de adecuar las exigencias formales a la finalidad del proceso, sino en la de presumir en forma
favorable su continuidad, tal y como lo establecen con precisin los principios previstos en los prrafos
tercero y cuarto, artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 1277-2007-HD/TC, f. j. 2
STC Exp. N 1323-2007-HD/TC, f. j. 2
De acuerdo al artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional, para la procedencia del hbeas data se
requerir que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de
su derecho de acceso a la informacin.
STC Exp. N 04573-2007-PHD/TC, f. j. 3
La motivacin de la informacin solicitada no forma parte del mbito

de proteccin del hbeas data
Aunque el demandante tiene el derecho de conocer el contenido del Expediente N 1301 formado como
consecuencia de su solicitud, su pretensin de que la informacin requerida contenga una motivacin que
d a conocer el modo y la forma que determinaron que no se lo incluya en el antes referido listado no se
corresponde, stricto sensu, con el proceso de hbeas data, pues puede ocurrir (como por lo dems se
reconoce en el propio escrito de contestacin) que tal motivacin no exista o que exista solo parcialmente; en todo caso, la demandada debe limitarse a entregar la informacin requerida, en los propios trminos
en los que aparece en el expediente. La razn de ser de esta premisa reside en el hecho de que la informacin pblica obliga al Estado o a sus instituciones a proporcionarla a quien la requiere, pero no a producir
informacin distinta o adicional a la ya existente.
STC Exp. N 1277-2007-HD/TC, f. j. 4
GACET
CETA
191

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
192
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
LA FORMALIZACIN INMEDIATA
DE LA DENUNCIA
Pedro Miguel ANGULO ARANA*
RESUMEN
En el esquema diseado en el an vigente Cdigo de Procedimientos

Penales, el inicio de un proceso penal supone la previa formalizacin de
la denuncia por parte del Ministerio Pblico, la que puede ser realizada
por el fiscal sin necesidad de que se haya abierto una investigacin
preliminar, siempre que no se deje de lado requisitos mnimos para el
ejercicio vlido de la accin penal. En el presente artculo, el autor se
adhiere a esta posicin sealando que la ausencia de investigacin preliminar para la formalizacin de la denuncia no presupone una vulneracin del debido proceso, ya que como ha sealado el Tribunal Constitucional, la etapa de investigacin preliminar del delito no es esencialmente contradictoria.
I. INTRODUCCIN
La formalizacin de las denuncias por parte de los

fiscales del Ministerio Pblico que tienen como
propsito requerir la apertura de investigacin formal del delito a nivel judicial, de conformidad al
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (C de
PP), se efecta en la gran mayora de los casos,
luego de una investigacin preliminar de la notitia
criminis en sede policial o fiscal.
Tambin ha ocurrido que los fiscales han formalizado denuncias, excepcionalmente, sin haber realizado la susodicha investigacin preliminar, lo que
antes no fue materia de cuestionamiento, por existir respaldo normativo para ello; pero desde hace
algn tiempo tal accionar ha sido motivo de procesos constitucionales, al sostenerse que dicho procedimiento violenta el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa.
Lo referido es concordante con las voces que sostienen que la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
(LOMP), que data de 1981, habra cado en obsolescencia, siendo otro signo ms de ello, el hecho
de conservar algunas normas muy poco garantistas
en relacin al justiciable, como la formalizacin de
la denuncia sin previa investigacin.
Originalmente, Hurtado Pozo sostuvo, comentando la actuacin fiscal ante la notitia criminis: Es
suficiente que el hecho conocido o denunciado
Fiscal superior de Lima. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Litigacin Oral en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES

AL PENAL
PROCESAL
rena las caractersticas de una figura delictiva, y
que existan elementos mnimos referentes a su ejecucin. No es necesario, por el contrario, que se
tenga la seguridad plena de la naturaleza delictiva
del hecho y se conozca a los responsables. La comprobacin de esto es materia, precisamente, de la
investigacin judicial1.
Lo que ocurri en el tiempo es que en nuestro pas,
como en otros lugares, se hizo presente, en lo doctrinario, una exigencia de mayor rigor en los requisitos de las denuncias2, configurando el inters en
depurarlas3; pero, a decir verdad, igualmente se
manifiesta en sentido inverso una fuerte tendencia
a la desformalizacin y la flexibilidad4, sobre todo
en las investigaciones del Ministerio Pblico.
A lo ltimamente referido podramos agregar que
el Tribunal Constitucional (TC) ha expresado claramente que la investigacin fiscal, previa a la formalizacin de la denuncia, no constituye una etapa
contradictoria, e igualmente advertimos que en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), la misma
figura tambin ha sido consagrada.
Precisamente, por existir diversas apreciaciones y
puntos de vista opuestos, inclusive, sobre la formalizacin inmediata de la denuncia y constituir
una temtica de inters tanto de defensores como
de fiscales en lo penal, es que pasaremos a tratar,
brevemente, sobre el sentido de esta figura, sus requisitos, fundamentos, as como tambin analizaremos el sentido de las sentencias del TC que parecen delimitar, en trminos constitucionales, tal gnero de actuacin.
II. CONCEPTO
La formalizacin de denuncia inmediata es la figura conforme a la cual el representante del Ministerio Pblico, inmediatamente despus de recibida la
denuncia del particular y luego de calificar esta, convencido de la realidad del hecho delictivo y de la
presunta autora del denunciado, procede a formalizarla ante el juez sin investigar preliminarmente
los hechos ni en sede fiscal ni en sede policial.
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Tal posibilidad se presenta cuando el fiscal recibe

una denuncia debidamente documentada, de manos de un particular, o los actuados, informes y
actas o la documentacin de una autoridad (la cual
hace las veces de la denuncia), en sede fiscal y de
la evaluacin de aquella surge en l la conviccin
que le impele a ejercitar, inmediatamente, la accin penal.
III. NATURALEZA
La formalizacin inmediata de la denuncia por el
fiscal constituye en el actual modelo procesal penal vigente en el pas (C de PP), el ejercicio de una
facultad que, como todo ejercicio de la accin penal a la vez comprende la efectivizacin de dos
funciones: la imputacin inicial de un delito a una
persona y, paralelamente, el requerimiento de la
tutela jurisdiccional.
As es que en una formalizacin inmediata de denuncia (apenas se califica lo presentado por el denunciante), importa realizar en contra del justiciable la atribucin de un delito, de modo acorde
con una evaluacin objetiva e inicial del material
incriminatorio.
Resulta evidente que para un accionar as, imputando un delito sin haber investigado con anterioridad los hechos y a su probable autor, deben poseerse muy buenas razones y fundamentos.
IV. FUNDAMENTOS
Los fundamentos que sirven de base y justifican el
excepcional modo de proceder por parte del fiscal
ejercitando la accin penal sin proceder a investigar de modo liminar el hecho denunciado, solo
pueden ser tres: el principio de celeridad, la desformalizacin y el principio de suficiencia.
1. La celeridad
El principio de celeridad constituye en exigir en la
actividad funcional realizada por los fiscales prontitud en su actuar en favor del agraviado y la persecucin penal, procurando no afectar los derechos
HURTADO POZO, Jos. El Ministerio Pblico. Sesator, Lima, 1981, p. 47.

As es que surgi el principio de viabilidad de la investigacin de lo denunciado y las denuncias contra los que resulten responsables fueron desautorizadas, bajo la idea de calificar la inconsistencia de las denuncias y disminuir la carga pasiva.
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido. El Ministerio Fiscal. Aranzadi. Pamplona, 1999, p. 88.
CHICHIZOLA, Luis Mara. La investigacin en los sistemas acusatorio reformados. En: Derecho Penal contemporneo, Revista Internacional, N 11, abril-junio, Bogot, 2005, p. 63.
ANLISIS Y CRTICA
del imputado, lo que constituye un valor5 que abona en pro del principio de justicia6, pues tiempo
que pasa es tambin justicia que huye.
La necesidad de ahorrar tiempo y economizar gastos, precisamente, motiva modernamente a la bsqueda de procedimientos acelerados, tal como en
los pases europeos, a partir de que existen casos
en que los hechos no se presentan complicados
sino evidentes, esto es, con pruebas claras de que
hacen absurdo el cumplimiento de todos los rituales formales7.
Tambin podemos apuntar que, en trminos de
celeridad, bien se ha dicho que una justicia lenta
transgrede los derechos humanos y genera una sensacin de ineficiencia8. Resulta obvio que detrs
de la celeridad se encuentran el inters de la vctima as como el inters pblico y social, que demandan: (...) una justicia que pueda en un tiempo til razonable, ofrecer una respuesta jurdica
susceptible de aliviar la conflictividad social producida por el hecho punible9 y que en trminos de
la reforma trate de equilibrar y conjugar garantas procesales con variables de eficiencia y de
eficacia10.
2. La desformalizacin
La desformalizacin ha constituido una de las banderas de la reforma procesal penal, que ha determinado la entrega de la investigacin formal del
delito (cosa que no sucede en el Cdigo de Procedimientos Penales) al fiscal, precisamente en virtud de que su actuacin ni es ni tiene que ser formalista, ritual ni pomposa.
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El fiscal no est rodeado, en su actividad general,

del rigorismo burocrtico del juez. Por ello debe
actuar de modo proactivo, creativo y desformalizado con la finalidad de que la justicia no tarde, cuya
realizacin es vlida en el Cdigo de Procedimientos Penales, sin que ello signifique que deje de reconocer garantas en favor del justiciable. La idea
que preside esta actuacin es que: La efectividad
de la justicia, bsicamente reposa en su rapidez11.
As lo ha entendido Csar San Martn, quien expresa que en el procedimiento preliminar anterior
la promocin de la accin penal y, por tanto, previo al procesamiento o instruccin judicial en los
trminos fijados por el Cdigo de 1940 proceder cuando se presente duda sobre la existencia
del hecho o de algn elemento del delito, sobre la
procedencia del ejercicio de la accin penal o sobre la identidad de los imputados12.
Adems, para no dejar dudas sobre lo que indica,
San Martn sella lo dicho refiriendo: Como tal, se
trata de un momento de la investigacin de carcter contingente, utilizable solo cuando existan dudas de los presupuestos necesarios para iniciar formalmente un proceso, y est destinado a recoger
un acervo probatorio mnimo para determinar la
existencia de un probable hecho punible13.
En la reforma procesal actual, cuya caracterstica
es la desformalizacin, el discurso formalista, choca con la tendencia favorable a la importancia y
predominio de las frmulas aceleratorias, conforme a la necesidad de administrar justicia adecuadamente con escasos recursos14.
GARITA VLCHEZ, Ana Isabel. El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno.
Ilanud, San Jos, 1991, p. 56.
ANGULO ARANA, Pedro. La funcin del fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano, Jurista Editores, Lima, 2007,
p. 607.
Ibd., p. 486.
GRANADOS PEA, Jaime. El sistema acusatorio en el Derecho Comparado y la nueva Fiscala General de Colombia. Gustavo
Ibez, Bogot,1996, p. 23.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin investigadora del Ministerio Pblico en las reformas del Proceso Penal en
Latinoamrica y Europa Continental. Monografa en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal; Manuel Miranda Estampres y
Alonso R. Pea Cabrera Freyre; APECC, Lima, 2008, p. 167.
Ibd., p. 169.
Ibd., p. 527.
SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Grijley, Lima, 2003, p. 469.
dem.
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal, art., p. 142.
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AL PENAL
PROCESAL
Tambin se ha dicho: El fin de la justicia debe ser
pronto, pues justifica el deber de jurisdiccin, que
es temporal al aplicarse en proceso, el cual tambin debe ser breve y limitado en el tiempo; por
tanto, se requiere expeditez en el trmite procesal,
con objeto de que las partes puedan conocer en vida
la solucin del litigio y as sean conciliadas, y no
concitadas a la venganza personal15.
Por el contrario, tal sentimiento podra ser adquirido por el agraviado o la vctima que, a travs de su
esfuerzo personal, con inversin de tiempo y economa, ha logrado recaudar lo suficiente, como para
justificar el inicio formal de una investigacin judicial; pero, aquella no podra promoverse, a pesar
de su excepcionalidad, por la necesidad de satisfacer los pasos establecidos para la mayora de
los casos.
3 La suficiencia
La suficiencia, como su nombre lo indica, caracteriza o define la situacin de hecho producida luego
que se hubiera conseguido o cumplido con algo
que constitua una carencia y, a la vez, requisito o
condicin para pasar a un estadio cuantitativa o
cualitativamente distinto del proceso, lo que debe
ocurrir, normalmente, dentro de un periodo temporal y/o estadio procedimental dispuesto para ello.
Sin embargo, en el presente caso y sobre el tema

tratado, la presencia de la suficiencia implica algo
inusual o poco comn y es que lo requerido se presenta de modo inicial, sin que se le busque, y deviene por ello a hacer superflua tanto a la etapa16
como al lapso de tiempo17 destinado normativamente para su obtencin.
En el caso estudiado, ocurre que el denunciante
aporta los elementos de juicio y materiales que debieron constituirse en el objeto o finalidad de la
investigacin preliminar, haciendo innecesaria la
realizacin de aquella.
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Considerando lo mencionado es que el artculo 94,

inciso 2 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
ha dispuesto que el fiscal podr formalizar denuncia
sin investigar preliminarmente el hecho denunciado. Lo mismo se advierte que ha sido considerado y
aprobado en el NCPP (artculo 336, inciso 1).
La idea que preside la entronizacin de las figuras
mencionadas es trascender el formalismo y que
cuando se haya cumplido con los requisitos o agotado con anterioridad lo que se buscaba se haga
posible obviar las formalidades sean fases procesales o plazos de tiempo.
V. REQUISITOS
Vienen a ser las condiciones de hecho y de conviccin personal que deben presentarse y concurrir,
para que se pueda pronunciar el fiscal por formalizar la denuncia, obviando la investigacin previa
de lo denunciado, sin incurrir, por ello, en irregularidad y/o arbitrariedad.
1. Presencia de recaudos
Viene a ser la diversa documentacin, testimonios
y/o vestigios que podran ser adjuntados por la persona denunciante o por la autoridad que remite investigaciones tcnicas desarrolladas por profesionales y que obran en informes funcionales de control o de otro tipo, o copias de actuados.
1.1. Recaudos del particular

Parte fundamental de lo que distinguen estos casos
es que en la denuncia presentada por la persona
afectada, agraviada o vctima aparecen elementos
de prueba coherentes, respecto a los hechos y su
autora, que el presentante tuvo en su poder.
Lo adjuntado por el particular alude a documentacin o testimonios o, inclusive, registros mediante
los instrumentos tcnicos que ofrece la modernidad y que pueden haber reproducido o constituido
CASANUEVA REGUART, Sergio E. Juicio oral, teora y prctica. Porra, Mxico, 2007, p. 273.
En el NCPP, la norma faculta al fiscal a no tener que realizar fatalmente la investigacin preparatoria, cuando las diligencias
preliminares proporcionen lo suficiente como para acusar (art. 336, inciso 4): El fiscal, si considera que las diligencias actuadas
preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervencin del imputado en su comisin, podr formular
directamente acusacin.
Tambin en el NCPP se establece que se puede dar por concluida una etapa antes del cumplimiento de su plazo (art. 343 inciso
1): El fiscal dar por concluida la investigacin preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no
hubiere vencido el plazo.
ANLISIS Y CRTICA
elementos de juicio relevantes (fotografas, cintas de video o grabaciones de voz que corroboraran lo
denunciado).
Algo cierto es que aquello que se presenta, conforme a la regla de la experiencia, debe ser capaz de generar
confianza y suscitar conviccin de
veracidad.
... la norma que permite

formalizar la denuncia sin investigacin previa; en ningn
caso ha rebajado el estndar
de los elementos o medios de
prueba que se requeriran
para dar paso a la investigacin jurisdiccional y si el fiscal formaliza la denuncia sin
investigar, lo que tenemos
que entender es que alguien
ha proporcionado el material
probatorio exigido.
Resulta evidente, por lo dems,

que en tales casos, luego de que la
persona ha cumplido con los requisitos y demostrado la lesin a
su derecho, ponerle irrazonables
cortapisas (necesidad de investigar
en sede fiscal), devendra a daar
el derecho del agraviado diligente.
1.2 Recaudos de la autoridad
En otras palabras, la norma que

permite formalizar la denuncia sin
investigacin previa; en ningn
caso ha rebajado el estndar de los
elementos o medios de prueba que
se requeriran para dar paso a la investigacin jurisdiccional y si el fiscal formaliza la denuncia sin
investigar, lo que tenemos que entender es que
alguien ha proporcionado el material probatorio
exigido.
Constituye la documentacin que,

derivada al despacho fiscal formalmente por una autoridad, aporta
actuaciones y recaudos, que obran
como elementos materiales sustentatorios de una incriminacin y que por derivar de
procedimientos o actuaciones formales de un rgano administrativo en el ejercicio de sus funciones, gozan de presuncin de autenticidad y verosimilitud.
As es que, de modo natural, ese alguien que debe

haber proporcionado el material suficiente, capaz
de generar conviccin en el fiscal respecto la comisin del delito y la presunta autora del denunciado, tendr que ser el recurrente (o denunciante)
en sede fiscal18.
En tal sentido, respecto a un documento eminentemente preprocesal, como son los informes especiales de la Contralora General de la Repblica,
en el Acuerdo Plenario N 2-2007/CJ-116, en el
tem II, denominado Fundamentos Jurdicos,
numeral 7, se advierte que tales trabajos gozan de
una presuncin iuris tantum de imparcialidad, objetividad y solvencia19.
Por otro lado, habra que considerar que si en algunos casos el Cdigo Penal indica o solicita a los
presuntos agraviados por determinado delito o denunciante, acompaar algunos documentos y/o
cumplir ciertos requisitos o procedimientos previos,
para que prospere luego su denuncia, as debera
ocurrir cuando cumplieran con ello.
Sabemos que, efectivamente, la norma sustantiva
penal requiere determinados recaudos para denunciar, por ejemplo, los libramientos indebidos de
cheques, y se deben presentar otros de aquellos,
para que prospere la persecucin penal por el delito de abandono de familia, tal como la documentacin que acredite el juicio de alimentos y la resistencia a cumplir, obcecadamente, con el pago.
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Por lo dems, tal acuerdo es concordante con las

segunda parte del inciso f) del artculo 15 de la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica, Ley N 27785,
que reza: En el caso de que los informes generados de una accin de control cuenten con la participacin del Ministerio Pblico y/o la Polica Nacional, no corresponder abrir investigacin policial o indagatoria previa, as como solicitar u ordenar de oficio la actuacin de las pericias contables.
Ahora bien, se aprecia tambin la existencia de otras
normas que eximen al Ministerio Pblico de realizar la investigacin preliminar20. Tal es el caso del
No podramos hablar de que esto pudiera provenir de sede policial, puesto que la Polica Nacional est obligada a accionar ante las
denuncias que recibe y si bien al Ministerio Pblico, podra hacerle llegar un informe o parte policial en vez de un Atestado, cualquiera
de tales documentos, siempre importara que se habra realizado un mnimo de actividades de pesquisa y/o investigacin.
INSTITUTO DE CIENCIA PROCESAL PENAL. Precedentes vinculantes en materia penal. Reforma, Lima, 2008, p. 202.
Ver VLCHEZ ALEJOS, Renato; La autonoma constitucional del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal y las
normas que contraviene este principio. En: Revista Vista Fiscal, Ao III, N 3, Revista Jurdica del Ministerio Pblico del Distrito
Judicial del Cono Norte de Lima, Lima, 2005, p. 169 y ss.
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199

AL PENAL
PROCESAL
artculo 7 del Decreto Legislativo N 813, que expresa: El Ministerio Pblico, en los casos de delito tributario, podr ejercitar la accin penal solo
a peticin de parte agraviada. Al efecto se considera parte agraviada al rgano Administrador del
Tributo.
Tambin en la Ley de delitos Aduaneros, Ley
N 28008, se establece que: (...) el Ministerio Pblico ejercitar la accin penal a peticin de la Administracin Aduanera (artculo 19) y tambin
Para efectos de la investigacin y del proceso penal, los informes tcnicos o contables emitidos por
los funcionarios de la Administracin Aduanera,
tendrn valor probatorio (artculo 21).
Por lo dems, la misma Ley N 23506, antigua Ley
de Hbeas Corpus y Amparo, en su artculo 11, respecto al agresor del derecho constitucional (en pocos casos ocurri ello), registr lo siguiente: Si al
concluir los procedimientos de Hbeas Corpus y
Amparo, se ha identificado al responsable de la agresin, se mandar a abrir la instruccin correspondiente. Tratndose de alguna autoridad o funcionario pblico, adems de la pena que corresponda, se
le impondr la de destitucin en el cargo (...).
Precisamente, en acatamiento de tal norma fue que
en algunas pocas oportunidades (en atencin a la
gravedad de los hechos), se resolvi: (...) la remisin por el juez ejecutor de copias certificadas de
la presente sentencia al Ministerio Pblico y al
rgano de Control de la Magistratura para que procedan conforme al artculo 11 de la Ley N 23506
(Exp. N 634-2000-HC/TC y Exp. N 662-2000HC/TC)21.
Atendiendo a que las sentencias del TC vinculan a
los poderes pblicos y a que lo examinado posea
suficientes fundamentos, resulta lgico concluir que
el fiscal no requerira investigar preliminarmente
los hechos, sino proceder formalizando la denuncia para que se instruyera en sede judicial, que es
lo que ordenaba la norma.
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En el actual artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional22, Ley N 28237, que trata sobre la responsabilidad del agresor, la norma expresa: Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la
demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al Fiscal
penal que corresponda para los fines pertinentes.
Si bien la norma es menos determinante ahora, en
cuanto su mandato, ello no impedir que si el fiscal resulta convencido por las razones y argumentos obrantes en el envo, formalice denuncia penal de modo inmediato, sin abrir investigacin fiscal, pues la forma de proceder ha sido dejada a su
criterio.
2. Sustento suficiente
El que se haya facultado a formalizar denuncias sin
investigacin previa23, conforme al artculo 94, inciso 2 de la LOMP, no significa dejar sin requisitos
a un posible accionar del fiscal, sino que, por el contrario, los requisitos que deben cumplirse al formalizar tal denuncia son los mismos que deben estar
presentes luego de realizada una investigacin.
As es que cuando se formaliza una denuncia, la

norma (en el mismo artculo) exige adems de la
exposicin de hechos y la tipificacin del delito:
la prueba con que cuenta y la que ofrece actuar o
que espera conseguir y ofrecer oportunamente.
De lo expresado resultan evidentes dos cosas: la
primera es que la norma nunca queda satisfecha
con un ofrecimiento y actuacin posterior de pruebas, sino que considera a estas ltimas posibilidades como agregados posteriores respecto de lo que
ya se debe haber acompaado y que ser: la prueba con que cuenta, de modo que el fiscal no podr
formalizar denuncia sino cuenta con aquella.
Evidentemente, debemos determinar la naturaleza de aquello con que debe contar el fiscal para
formalizar su denuncia, en el entendido de que la
prueba es nicamente lo que se acta en instancia
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional, seleccin de sentencias del Tribunal Constitucional. Jurista,
Lima, 2005, pp. 131 a 141.
ABAD YUPANQUI, Samuel y otros,. Cdigo Procesal Constitucional, comentarios, exposicin de motivos, dictmenes e ndice
analtico. Palestra, Lima, 2004, p. 326.
Circunstancia que es entendida como una delicada atribucin que debe ser utilizada sabiamente y con mucha responsabilidad.
VEGA BILLN, Rodolfo. Derecho Procesal Penal. Fohat, Hunuco, 2002, p. 169.
ANLISIS Y CRTICA
jurisdiccional y, obligadamente, lo que se obtiene
en el juicio oral24.
Si consideramos que a nivel de investigacin fiscal
no resulta propio hablar de la obtencin de pruebas, entonces deberemos concluir que lo que debe
obrar en la denuncia pueden ser medios de prueba
y/o elementos indiciarios que, en la consideracin
del fiscal, se pueden traducir en razones, argumentos y fundamentos suficientes para ejercitar la accin penal.
Por ello es que en la doctrina se dice que: La apertura de diligencias se debe basar en una sospecha
inicial seria o una sospecha fcticamente consistente de un hecho abstractamente subsumible en
un tipo penal, siendo preciso excluir las meras
suposiciones o puras posibilidades25.
As pues, evaluados los recaudos, el fiscal debe
concluir que posee sustento material suficiente, que
debe ser coherente, lgico y creble siendo por ello
que constituye una base incriminatoria verosmil
respecto un hecho que reviste caracteres de tipicidad penal.
3. Conviccin del fiscal
Otro elemento que la norma requiere, para posibilitar el ejercicio de la accin penal, sin investigacin preliminar es la conviccin del fiscal, que se
debe desprender del conocimiento que asume, a
partir de los hechos que se le comunican y los recaudos que se le adjuntan, en la denuncia presentada por el particular.
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27
As es que se trata de una condicin subjetiva, que

es lo exigible al magistrado (responder por su propia conciencia) y que debe objetivizarse en la fundamentacin que desarrollar para dirigirse al juez.
Por ello es que Flores Polo refiere que cuando el
fiscal procede a formularla de inmediato ser
porque debe estar respaldada por suficiente prueba, a su criterio26.
Ahora bien, lo cierto es que el fiscal no debe conformarse con la seguridad de su propia conviccin
al formalizar la denuncia, sino que debe calcular
que conseguir sumar (a la suya) la del juez (la idea
es pues superar dos vallas). As entendemos lo que
manifiesta Pablo Snchez cuando aborda los requisitos exigibles al fiscal para que formalice denuncia, sosteniendo que: se trata de satisfacer los
mismos presupuestos que debe observar el Juez
penal para abrir instruccin (...)27.
Por ende, la frase que coloca sobre los hombros
del fiscal, la facultad de formalizar una denuncia
sin antes investigar los hechos, esto es: Si el fiscal
estima procedente la denuncia, no le significa ninguna disminucin de exigencias, sino que le obliga
a efectuar un estudio concienzudo, una compulsa
objetiva y seria del material a l presentado, una
correcta ponderacin de intereses, una detallada
exposicin de fundamentos y anticipar la anuencia
del juez.
El Tribunal Constitucional, precisamente, se ha referido a esta conviccin como elemento determinante para que el fiscal formalice denuncia ante la
Si acaso se insiste en la nocin de prueba que se usa en el Cdigo de Procedimientos Penales, resultara til la diferenciacin
que realiza Serra Domnguez, citado por Manuel Miranda: Para dicho autor la principal diferencia entre la prueba genrica y la
prueba procesal, radica en la persona destinataria de la misma, definiendo la prueba jurdica como una actividad consistente en
una comparacin entre una afirmacin sobre unos hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la conviccin del
Juez; para dicho autor, la prueba procesal se traduce en una comparacin entre las afirmaciones iniciales de las partes realizadas en sus escritos de alegaciones y las afirmaciones instrumentales que resultan de los diferentes medios de prueba utilizados
en el proceso y Vemos cmo en la prueba procesal se produce un fenmeno similar al que tiene lugar, por ejemplo, en el mbito
del periodismo. El periodista antes de publicar una determinada noticia que se traduce en una serie de afirmaciones debe
contrastarla, es decir, debe verificar su exactitud, para lo cual acudir a otra serie de vas o fuentes distintas de las que acudi
inicialmente que confirmen esa noticia, y nicamente cuando la comparacin entre los resultados obtenidos por estas vas
distintas sea positivo dar luz verde a la publicacin de la noticia. Podemos decir, como conclusin, que la prueba procesal es
la verificacin o comprobacin que realiza el Juez mediante la comparacin de afirmaciones; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel;
J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 30, 31.
JAN VALLEJO, Manuel. Derechos Procesales fundamentales: su proyeccin en la fase de instruccin, en el juicio oral y en el
sistema de recursos, artculo en Derecho Penal contemporneo. En: Revista Internacional. N 18, Legis, enero-marzo, Bogot,
2007, pp. 18 y 19.
FLORES POLO, Pedro; Ministerio Pblico y Defensor del Pueblo. Cultural Cuzco S.A.; Lima, 1984, p. 348.
SNCHEZ VELARDE, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 446.
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CETA
201

AL PENAL
PROCESAL
judicatura penal competente, denominndole razonable grado de conviccin, en el fundamento
nmero 9 del Exp. N 02492-2007-PHC/TC.
4. La conviccin del juez
La conviccin del juez, que debe generar el fiscal,
aparece objetivizada en el artculo 77 del Cdigo
de Procedimientos Penales, donde se concluye que
aquel requiere indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito, que
se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.
Por ende, una pregunta pasible de hacerse es: si

todo lo que solicita el artculo 77 del C de PP como
informacin o requisitos aparece ofrecido integralmente en la denuncia presentada por un particular
contra otro, ante el Despacho Fiscal, de todos modos ser necesario investigar?
Si respondiramos que s, seguidamente deberamos justificar tal respuesta, explicando qu es lo
que agregaramos y quiz tendramos que sustentar algn vaco que poseyera el artculo 77, es decir, algo que no ha considerado la norma y que nosotros si consideraramos sine qua non para formalizar denuncia y que el juez abra instruccin.
As, si el fiscal demuestra al juez que a la formalizacin de su denuncia acompaa los elementos de
prueba y recaudos que satisfacen las exigencias del
Cdigo Adjetivo, en el artculo ya referido, a este
ltimo no le quedar otra opcin que abrir la investigacin jurisdiccional.
VI. PRESUPUESTOS
Son los elementos de forma y legalidad que respaldan el ejercicio de la accin penal por parte del
fiscal sin que se haya desarrollado una investigacin preliminar.
1. Previsin legal
Como objetivamente puede apreciarse, la LOMP,
hasta el presente, registra disposiciones normativas
que posibilitan que se efecte una formalizacin
28
202
inmediata de la
denuncia presentada por un particular28, esto es, sin
requerir, se entiende, investigacin preliminar y
prescindindose
consecuentemente de cualquier citacin al denunciado.
As, si el fiscal demuestra al juez que a

la formalizacin de su
denuncia acompaa
los elementos de prueba y recaudos que satisfacen las exigencias
del Cdigo Adjetivo, en
el artculo ya referido,
a este ltimo no le quedar otra opcin que
abrir la investigacin
jurisdiccional.
Lo dicho se advierte, en principio, en el artculo 94, inciso 2 de la LOMP, cuando se trata respecto las obligaciones del fiscal provincial en lo penal, al sostenerse: Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la
prueba indispensable o formalizarla ante el juez
instructor.
De modo coherente al criterio que posibilita tal
actuacin (para que no se pueda concluir que fue
un accidente o error) en el artculo 12 del mismo
cuerpo legal, cuando se indica que la denuncia de
los particulares, tambin puede ser presentada ante
un fiscal superior, se refiere que: Si este lo estimase procedente instruir al Fiscal Provincial para
que la formalice.
A partir de lo expuesto, consideramos que decidir
las formalizaciones de las denuncias sin investigar,
constituye una facultad otorgada al fiscal provincial y al fiscal superior, que puede ordenar lo mismo, y, contra lo que opinan algunos colegas abogados, no ocurre que se haya instituido ninguna
arbitrariedad ni desconocimiento de algn derecho
del denunciado.
2. Cumplimiento de formalidades
Identificada la existencia de la norma permisiva
del accionar fiscal, en el sentido ya referido, as
como su racionalidad (fundamentos), lo que sigue
ser cumplir con verificar (en el caso concreto) la
PELEZ BARDALES, Jos Antonio. El Ministerio Pblico. Grijley, Lima, 2003, p. 74. ANAYA CASTRO, Zadi Daniel. El proceso
penal peruano. Direccin Fiscal en la Investigacin Preliminar, Fecat; Lima, 2008, p. 132.
ANLISIS Y CRTICA
presencia de las formalidades que se requieren para
que prospere la imputacin fiscal inicial, que son
precisamente los requisitos que, explcita e implcitamente refiere la ley.
Por tanto, lo que debe ocurrir es que la denuncia
que presente el particular posea respaldo documental, relacin de testigos, vestigios o registros de
imagen y/o voz, de modo que en lo terico sean
suficientes como para calificar su sentido probatorio y generar una conviccin objetiva de buena fe
en el fiscal, lo cual supondr, en otras palabras,
que lo alcanzado calificar en el artculo 77 del
Cdigo de Procedimientos Penales.
VII. EL SENTIDO DE LA INVESTIGACIN
PRELIMINAR
La investigacin que realiza la polica y/o el fiscal
en su despacho, denominada investigacin preliminar29, luego que una persona es denunciada, solo
tiene el propsito objetivo de proveer lo que requiere el fiscal, para formalizar su denuncia, con
previsiones suficientes de xito (que el juez aperture la investigacin jurisdiccional)30.
Por ello se dice: La regla es que el Ministerio Pblico, al tomar conocimiento del delito defina si
realiza o no la investigacin preliminar. Efectivamente, planteada la denuncia de parte o conocido
de oficio el delito, el fiscal debe decidir si apertura
una investigacin preliminar, formaliza o archiva
la denuncia. Si la denuncia rene todos los requisitos para promover la accin penal (que el hecho
constituya delito, el autor est individualizado, la
accin no est prescrita) formaliza denuncia. En
cambio, si la denuncia no rene dichos requisitos,
el Ministerio Pblico tendr la necesidad de aperturar una investigacin preliminar (...)31.
As es que, luego de la denuncia del particular, lo que
se ha de verificar es que el hecho denunciado posea
la apariencia de delito, que sea un hecho justiciable
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30
31
32
penalmente, que sea probable dentro del proceso y

que coincidan condiciones de procedibilidad.
A este respecto, el TC tambin ha orientado el criterio que se debe manejar al sostener: Respecto
la actividad probatoria y el grado de conviccin
al que debe arribar el fiscal en el transcurso de
esta investigacin previa al proceso penal, la doctrina ha sealado lo siguiente: (...) no se requiere
que exista conviccin plena en el fiscal ni que las
actuaciones estn completas, solo se necesita que
las investigaciones arrojen un resultado probabilstico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculacin delictiva, del imputado o
imputados.
Se deduce de lo dicho que siempre que se configuren o revelen los requisitos y/o condiciones referidos, ser posible que el fiscal realice la imputacin
inicial en la formalizacin de su denuncia. Por tanto, nuevamente la pregunta es: qu se tendra que
buscar investigar para formalizar una denuncia
cuando aquella misma proporciona a satisfaccin
el estndar que exige el artculo 77 del C de PP?
La idea ser considerar los casos hipotticos en
que la investigacin aparece superflua y no cabe
perder el tiempo en perjuicio del que corresponde
dedicar a la investigacin formal, por cuanto la
persona que denuncia a otra ha logrado reunir y
ofrecer documentos (principalmente) o vestigios
y testimonios que incriminan de modo suficiente
al denunciado.
Lo dicho significa tambin que si se considera que
luego de recibir las denuncias el fiscal debe investigarlas y ello ser la regla32, cabe considerar que
tambin (como en todo), se podrn presentar excepciones, esto es, casos muy claros y razonables
en que no cabr investigar, sino con los recaudos
aportados por la persona denunciante proceder a
formalizar la denuncia.
La investigacin fiscal ha recibido diversos nombres: Investigacin fiscal preparatoria, procedimiento fiscal preparatorio, investigacin penal preparatoria, instruccin sumaria, citacin directa, averiguacin previa, procedimiento preparatorio, fase de averiguacin, fase preparatoria del proceso penal, Actividad preparatoria del juicio. ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 309.
BRAMONT ARIAS, Luis. A. El Ministerio Pblico. S.P. Editores, Lima, 1984, p. 119.
CALDERN CRUZ, Edmundo P. y FABIN ROSALES, Ayme O. La detencin preliminar; Ministerio Pblico y control constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 71.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Manual de Derecho Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2008, p. 293 y ss.
GACET
CETA
203

AL PENAL
PROCESAL
Y debe tenerse en claro que la investigacin fiscal,
tiene como sentido proveer elementos para que este
formalice denuncia33 o delimitar los hechos que
sern objeto de instruccin34, lo cual es distinto del
nivel de elementos que se requieren en la investigacin formal del delito y que es, como dice Csar
San Martn, posibilitar (...) al verdadero proceso
penal: el juicio oral35.
Luego de tal pronunciamiento, en que no se hizo

diferenciacin alguna entre el debido proceso que
deba cautelarse a nivel jurisdiccional y el que deba respetarse en otras instancias de la Administracin Pblica, incluyendo la investigacin preliminar que realiza el Ministerio Pblico, debi conocer el TC dos casos, sumamente relevantes, que le
motivaron a establecer las diferencias.
VIII. LA FORMALIZACIN DE LA DENUNCIA EN LAS SENTENCIAS DEL TC

En la actual discusin sobre el accionar fiscal a nivel preliminar previo a formalizar su denuncia en
sede jurisdiccional hay varios pronunciamientos del
TC que han delimitado el modo en que deben actuar los fiscales; pero que, a la vez, han sido presentados como si desautorizaran la formulacin
inmediata de la denuncia, conforme al art. 94, inciso
2 de la LOMP, cuando su sentido exacto no es tal.
En el caso Urrello lvarez36, se di un primer esfuerzo para indicar las distancias entre el debido
proceso en lo jurisdiccional y el debido procedimiento en lo administrativo. Seguidamente, la diferencia fue desarrollada en el caso Salazar Yarlenque, donde esta persona recurri al amparo, contra el condicionamiento impuesto por la Municipalidad de Surquillo de tener que pagar una tasa para
poder apelar una multa impuesta en su contra (Expediente N 3741-2004-AA/TC), en el cual el TC
procedi a abordar el debido proceso en el procedimiento administrativo sancionador.
1. El debido proceso e investigacin

(caso Vallejo Cacho de Valdivia)
Se estima que el debido proceso constituye una
garanta que no debe respetarse nicamente en sede
jurisdiccional, sino igualmente en otras sedes, donde se podra menoscabar de modo grave el derecho a la defensa de una persona, lo que se entiende
evidentemente como una manifestacin razonable.
As que puede apreciarse que el TC consider que

tambin a nivel de la etapa prejurisdiccional del
proceso penal, esto es, en la investigacin preliminar que realiza el Ministerio Pblico, conforme al
Cdigo de Procedimientos Penales, deba cumplirse con el debido proceso (vide: fundamento nmero 3 del Exp. N 1268-2001-HC/TC).
33
34
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36
204
A partir de esto nuestro mximo intrprete de la

Constitucin advirti las semejanzas entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos y, en especial, el procedimiento administrativo
de sancin, en el que el administrado puede resultar afectado en sus derechos (sancionado) y, por
ello, no solo trat el debido proceso en tales instancias, sino que lleg a establecer como precedente
vinculante (fundamento 50), el control difuso por
los tribunales u rganos colegiados de la Administracin Pblica.
Seguidamente, el TC tuvo la oportunidad de expresar que la actuacin resolutiva del conflicto
(aplicacin del principio de oportunidad), algo ms,
La idea es superar las simples conjeturas, suposiciones y probabilidades en relacin con las denuncias y calificar la verosimilitud razonable o los fundamentos suficientes que significan tambin el fumus boni iuris que permite formalizar el ejercicio de la
accin penal. ANGULO ARANA. Ob. cit., p. 300 y ss.
ESPITIA GARZN, Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Penal, sistema acusatorio. Ibez, Bogot D.C., 2005, p. 59.
SAN MARTN CASTRO, Csar. La investigacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Estudios Penales, Libro homenaje al
profesor Luis Alberto Bramont Arias. San Marcos, Lima, 2003, p. 722.
Vase la sentencia del Exp. N 2209-2002-AA/TC, fundamento 19: no es ajeno a este Tribunal que no siempre y en todos los
casos, es posible extrapolar acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de
respetarse el juez natural o pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya
sido expedido por un rgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violacin del derecho constitucional. Y,
en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima
instancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de
instancias. CARPIO MARCOS, Edgar y Pedro P. GRNDEZ CASTRO (coordinadores) El precedente constitucional (20052006), sentencias, sumillas e ndices. Palestra, Lima, 2007, p. 408.
ANLISIS Y CRTICA
por cierto, que una formalizacin de denuncia por
parte del Ministerio Pblico, no constitua proceso
sancionatorio y no configuraba actividad jurisdiccional ni ius decidendi (fundamento 11 del Exp.
N 2405-2006-PHC-HC)37.
Luego, cuando el TC nuevamente tuvo oportunidad de tratar sobre el debido proceso en la investigacin preliminar del Ministerio Pblico, ya no se
refiri al debido proceso a secas ni lo refiri como
igual al debido proceso ante el proceso administrativo sancionador, sino que estableci, prudentemente, un estatus distinto al sostener: Por tanto, las
garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional sern aplicables a la investigacin previa al proceso penal siempre que sean
compatibles con su naturaleza y fines (...) (Fundamento 32 del Exp. N 6167-2005-PHC/TC, Caso
Cantuarias Salaverry)38.
Lo mismo se repiti en el caso Jorge Samuel Chvez
Sibina, expresndose que: (...) las garantas previstas en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que no son sino la concretizacin de los
principios y derechos previstos en el artculo 139
de la Constitucin, sern aplicables a la investigacin fiscal, previa al proceso penal, siempre que
sean compatibles con su naturaleza y fines (Exp.
N 6204-2006-PHC/TC).
El 9 de Agosto de 2006, en la sentencia correspondiente al Exp. N 003-2005-PI/TC, nuestro ms alto
intrprete de la Constitucin, en el fundamento 198,
expres que a nivel preliminar, cualquier ausencia
de participacin del denunciado no puede entenderse como ilegtima39: El Tribunal llama la atencin, adems, sobre el hecho de que cualquier ausencia de participacin del denunciado o acusado
en el marco de las investigaciones preliminares no
podra ser considerada, per se, ilegtima, habida
cuenta de que entre tanto la investigacin tenga el
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39
carcter de preliminar, es decir, no haya sido judicializada, no existe ni denunciado ni acusado. No

es ajeno a este tribunal que, en determinados casos, en la realizacin de esas investigaciones preliminares, puede citarse al investigado para recabar
determinada informacin que el Ministerio Pblico pueda considerar relevante para el mejor cumplimiento de su funcin de titular de la accin penal. Sin embargo, ante supuestos de esta naturaleza, el tribunal ha llamado la atencin sobre la necesidad de garantizar al investigado determinados
derechos fundamentales de orden procesal.
De lo ltimamente considerado, se puede colegir
que el debido proceso, aplicable en sede fiscal,
posee una constitucin diferente a la del debido
proceso en sede jurisdiccional, de modo coherente
a la funcin persecutoria del Ministerio Pblico y
a la funcin postulatoria que realiza, sin que a su
nivel se produzca un proceso administrativo sancionador o de derecho disciplinario.
Asimismo, puede concluirse que el debido proceso en sede fiscal, debe resultar constituido y/o integrado de modo distinto al jurisdiccional, entendindose que debe caracterizarse por su razonabilidad
y proporcionalidad, aplicadas al caso concreto.
Respecto a los derechos fundamentales que deben
abrazarse, sern los que razonablemente se desprenden del artculo 1 de la Constitucin: La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado,
reconociendo que tal mandato se dirige, igualmente, a resguardar los derechos de la vctima y/o del
agraviado.
Por lo tanto, al acervo de derechos que constituiran
el debido proceso, en sede fiscal, se deben sumar
los contenidos en el artculo 2 de la Constitucin
(por ejemplo: derecho a la igualdad: art. 2.2; principio de legalidad: art. 2, inc. 24.6 No se permite
forma alguna de restriccin de la libertad personal).
En el caso mencionado, demanda de hbeas corpus a favor de Efran Llerena Meja, se pretendi aprovechar la aplicacin del
principio de oportunidad por el Fiscal Provincial del Trigsimo Novena FPP Lima, por un hecho tipificado en el artculo 274 del
Cdigo Penal, para luego enervar va el ne bis in idem, el proceso administrativo sancionador, Exp. N 012283, seguido ante la
Direccin de Circulacin y Seguridad Vial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cuyo cometido era evitar y reducir los
elevados ndices de accidentes de trnsito; ocurriendo que al establecer la diferencia entre tal proceso y la actuacin fiscal, se
declar infundada la demanda.
Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Segundo seminario; Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Palestra, Lima, 2006, p. 56.
VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEO, Mery Elizabeth. El sistema penal peruano, segn el Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurdica, 2008, p. 442.
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CETA
205

AL PENAL
PROCESAL
Tratndose del artculo 139 de la
Constitucin, un inciso que naturalmente debe ser aplicado a la etapa de la investigacin preliminar o
cuando esta ltima no se diera y el
fiscal formalizara denuncia, es el
inciso 5, cuya virtud es proscribir
la arbitrariedad al exigir una motivacin escrita para el acto que se
desarrolla (formalizacin de la denuncia), debindose detallar, por
exigencia suya, la norma que se
aplica y los fundamentos de hecho
que la sustentan.
... respecto al debido proceso a nivel de la investigacin preliminar el Tribunal

Constitucional ha establecido un estndar normativo
maleable que pondera los
derechos en pugna, esto es,
los derechos y garantas del
justiciable y el derecho de la
vctima o agraviado, as
como el derecho de persecucin del delito que le compete al Ministerio Pblico ...
Consideramos que respecto al debido proceso a

nivel de la investigacin preliminar el Tribunal
Constitucional ha establecido un estndar normativo maleable que pondera los derechos en pugna,
esto es, los derechos y garantas del justiciable y el
derecho de la vctima o agraviado, as como el derecho de persecucin del delito que le compete al
Ministerio Pblico; estatuyendo principios y criterios que razonablemente deben dar paso a la investigacin formal del delito.
2. La obligacin de motivar (caso Chvez
Sibina)
Si bien, apresuradamente, se podra considerar el
caso Chvez Sibina (Exp. N 6204-2006-PHC/TC),
como uno en que el TC desautoriza la formalizacin de la denuncia fiscal, por no haberse realizado previamente una investigacin preliminar, por
apreciar que se ha violentado el derecho a la defensa, ello en realidad no es tan exacto.
Por un lado, es verdad que el TC en dicha sentencia se refiere, en varias oportunidades, a que no se
realiz ningn acto de investigacin, que no se le
notific al recurrente y que, por ello, no ejerci su
descargo; pero lo cierto es que tales consideraciones no fueron determinantes para que se declarara
fundada la demanda, sino que ello fue un agregado.
40
206
Lo ltimo que afirmamos queda

evidente, cuando en la parte final,
numeral 20 de la sentencia, se lee:
De otro lado, la omisin del fiscal demandado comporta, tambin,
una afectacin del derecho fundamental del debido proceso del demandante, en su manifestacin del
derecho de defensa, de acuerdo
con el artculo 139, inciso 14 de la
Constitucin Poltica del Per.
Ocurre pues que, en dicho caso, el

TC no tuvo como nico ni principal tema el que el fiscal no investig preliminarmente los hechos atribuidos al recurrente y lo cierto es que muy probablemente habra
sido distinta la resolucin del TC, si ello hubiera sido
as, puesto que en otros casos estableci que la investigacin fiscal no es sede de contradictorio.
En el caso Chvez Sibina, lo determinante para el
TC fue lo que el fiscal esgrimi como justificacin
para haber formalizado su denuncia y ello es que,
incurriendo en un grave error, solo sostuvo dos
cosas: 1) Que en la investigacin de la Fiscala de
la Nacin se le haba notificado al recurrente en
reiteradas ocasiones para que presentara sus descargos y 2) Que procedi a formalizar la denuncia penal contra el demandante por orden de la Fiscal de la Nacin.
Ante tal argumento es que el TC, censura cremente tal explicacin y luego de sustentar previamente
su ingreso a controlar la etapa prejurisdiccional,
en que el fiscal discrecionalmente ejercita la accin penal, sostuvo bien que aquella (la formalizacin de la denuncia): no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales,
agregando que ello ya se vio en otro caso (Exp.
N 06167-2005-PHC/TCM FJ30)40.
El TC estatuy en la sentencia en mencin, caso Fernando Cantuarias Salaverry, considerando que no se haba normado la
actuacin fiscal, en cuanto a la expresin de bases con la cual formalizar su denuncia, el principio de interdiccin de la arbitrariedad, expresando en el fundamento 30: Desde la consolidacin del Estado de Derecho surge el principio de interdiccin de la
arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: a) En un sentido clsico
genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir
de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario
ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad (Exp. N 090-2004-AA/TC).
Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de Discrecionalidad
atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que
justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades
caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica, b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de
legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
ANLISIS Y CRTICA
As es que, tratando crticamente la justificacin
dada por el fiscal, pasa a examinar la independencia y autonoma de los fiscales, expresando en el
fundamento 14: (...) los fiscales, individualmente
considerados y cualquiera que sea su categora dentro de la estructura organizativa del Ministerio Pblico gozan de la autonoma externa, es decir, en
relacin con los dems poderes y rganos constitucionales del Estado. Pero tambin es necesario
que se reconozca su autonoma interna, lo cual
implica que las funciones que desempean conforme a Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegtimas de parte de
otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor jerarqua.
Luego el TC afirma que el principio de jerarqua
no anula la autonoma del fiscal, reprochando fuertemente al Fiscal provincial, indicando que tal principio no puede implicar, de ninguna manera, que
los fiscales de menor jerarqua se conviertan en una
suerte de mesa de partes de sus superiores; como
ha ocurrido en el presente caso.
Seguidamente es que, en el punto 19, se desarrolla
la idea fundamental, en razn de la cual se declar
fundada la demanda, aprecindose que se advierten dos omisiones; y respecto a aquellas, podramos opinar que la primera puede entenderse como
equvoca y dbil; mas la segunda, por el contrario,
es fuerte y determinante.
As, primero se involucra el mandato constitucional del artculo 159 inciso 4, que ordena al Ministerio Pblico conducir desde su inicio la investigacin del delito y cuya norma material de Desarrollo, como bien sabemos es el NCPP, vigente en
Huaura, Trujillo, Moquegua y Tacna; puesto que
estatuye el modelo acusatorio, en el que el fiscal
asume la direccin de la investigacin del delito,
ya que conforme al C de PP, vigente en el resto del
pas, la investigacin formal del delito, se realiza
en sede jurisdiccional.
Sin embargo, el otro tema es el referido en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
que dispone el ejercicio funcional independiente
41
de los fiscales y el desempeo conforme a su propio criterio; que fueron los temas que no consider
el fiscal provincial y, por ello, al formalizar su denuncia, esgrimi como fundamento lo que el TC
define como: la imposicin de la Fiscal de la Nacin, con lo que se estim que incurri en vulnerar el derecho fundamental a la motivacin de su
denuncia.
En conclusin, fueron dos los temas considerados
relevantes: el no haber tenido en cuenta su propia
independencia (sensiblemente en lo interno) y seguidamente el haber renunciado a ejercitar su propio criterio, lo que le hizo incurrir en un acto arbitrario, tal como fue denunciar sin exhibir fundamentos, siendo por ello que el TC desarrolla el reproche fundamental: tan arbitraria es una resolucin judicial que adolece de falta de motivacin,
como aquella denuncia fiscal en la que no existen
fundamentos objetivos y razonables y si, por el
contrario, argumentos subjetivos e injustificados
para que se formule una denuncia penal contra determinada persona. Este fue objetivamente el reproche al fiscal y el tema sustancial que se vi en el
caso Chvez Sibina.
3. La inexistencia de contradiccin (caso
Urrutia Foncea)
Conforme al modelo procesal mixto de tendencia
inquisitiva, vigente en nuestro pas, representado
por el C de PP, la investigacin que se realiza a
nivel policial y/o fiscal, para adquirir elementos de
juicio necesarios para formalizar denuncia, en realidad no supone una actividad contradictoria.
Lo referido no quiere decir que exista un impedimento fatal para realizar la contradiccin dentro de
la investigacin fiscal que, por una natural preocupacin, para proceder conforme a lo cierto, en la
mayora de los casos debe mnimamente producirse, en el entendido que el fiscal no se forma conviccin con la sola denuncia y requiere efectuar
una investigacin preliminar41, por ejemplo, para
obtener testimonios, respaldo documentario o el
descargo, por requerir las expresiones del investigado o denunciado (a quien de ningn modo se le
Ello podra ser porque la denuncia del particular carece de elementos que la respalden, porque su naturaleza la hace dudosa
(requiere pericias o informes profesionales o tcnicos) o porque se trata de un caso difcil o complejo y deben efectuarse
pesquisas policiales previas, etc.
GACET
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207

AL PENAL
PROCESAL
podra impedir manifestarse en su defensa), ni tampoco que procedimentalmente se ahogue cualquier
espacio para que el justiciable ejerza su defensa,
descargando lo atribuido, sino que la investigacin
preliminar fiscal, en todo caso, no es el lugar natural y propio para ejercer la defensa y, por lo tanto,
tampoco es exigible que ello se haga al modo del
ejercicio de un derecho.
El TC tuvo la oportunidad para establecerlo, con
claridad, cuando se interpuso un hbeas Corpus,
contra la accin de una fiscal provincial, sosteniendo el recurrente, que formul denuncia en su contra, sin notificrsele de la investigacin que se haba realizado y, por lo tanto, impidindosele ejercer su derecho de defensa (Exp. N 8319-2006PHC/TC), resolviendo el TC que: () dicha etapa preliminar no est signada por el principio de
contradiccin, por lo que la comparecencia o no
de los investigados no afecta necesariamente el
derecho de defensa42.
Tal parecer del TC fue ratificado inmediatamente despus en el fundamento nmero 13 del Exp.
N 02492-2007-PHC/TC.
Lo referido tambin es coherente con que lo acumulado en sede fiscal no tiene que ser, formal ni
materialmente actos de investigacin ni actos de
prueba43, puesto que tales actuaciones estn reservadas para la investigacin jurisdiccional y para el
juicio oral, respectivamente44.
A partir de lo expresado, podemos considerar que
no es que el TC contradiga a la Corte Interamericana (en cuanto extiende las garantas procesales a
los rganos del Estado que ejercen funciones de
carcter materialmente jurisdiccional) ni sus propias sentencias (SSTC 6149-2006-PA y 6662-2006PA) en que sostuvo lo mismo. La conclusin es que
el TC ha establecido, evidentemente, que los fiscales, en la investigacin preliminar no ejercen funciones ni formal ni materialmente jurisdiccionales.
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208
Por lo dems, no resultaba lgico que se comparara la investigacin fiscal del C de PP con el proceso administrativo sancionador, puesto que este
ltimo es un proceso en s mismo, sometido a principios propios y del cual emerge una posibilidad
de sancin directa por la autoridad que lo sustancia; aprecindose, adems, que aquel tiene actuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin45 que s se asemejan a la investigacin preliminar efectuada por el fiscal.
Tampoco puede servir para denostar de esta actuacin un presunto peligro de que a partir de la
denuncia fiscal, por el solo hecho de que el fiscal
haya denunciado, se desprenden medidas graves
en contra del denunciado, puesto que para un juez
razonable, que sera al fin y al cabo quien tomara
las decisiones, los pedidos del fiscal deben ser proporcionales a las pruebas que alcanza.
De lo dicho se desprende que el juez apreciar que
si bien el fiscal puede haber formalizado sin investigar, y lo puede haber convencido de abrir instruccin con lo que le present, no necesariamente
podr pedir embargos o detenciones (salvo el caso
de flagrancia u otro as de especial). Y si lo hiciera,
equivocadamente, como un exceso, el juez decidir lo conveniente.
IX. EL DERECHO A SER ESCUCHADO
En las opiniones de algunos autores, entre quienes
cabe destacar un importante trabajo de nuestro
amigo, el jurista Jos Luis Castillo Alva, no abrir
una investigacin previa podra comprenderse en
casos singulares; pero estima que de todos modos
se debe citar al denunciado, entendido ello como
una compensacin, por el hecho de no abrir investigacin preliminar46.
Por nuestro lado, opinamos conforme a todo lo

antes expresado en este trabajo, que no considerando necesario abrir investigacin preliminar, por
Fue la demanda de Juan Francisco Urrutia Fonsea, interpuesta contra la formalizacin de denuncia de fecha 10 de diciembre del
2005, la cual result siendo declarada improcedente.
AZABACHE CARACCIOLO, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Palestra, Lima, 2003, p. 196.
Solamente en el nuevo modelo procesal, conforme al Cdigo Procesal Penal del 2004, se encomienda al fiscal la investigacin
formal del delito, que le vincula a reunir los presupuestos para la apertura del juicio oral. SAN MARTN CASTRO, Csar.
Ministerio Pblico y Reforma de la Justicia: algunos planteamientos de principio; Palestra, Lima, 2003, p. 196. OR GUARDIA,
Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, Alternativas, Lima,1999, p. 244.
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito; Manual del proceso contencioso administrativo, Grijley, Lima, 2002, pp. 265-269.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho a ser odo en la actividad del Ministerio Pblico. Su proteccin a travs del hbeas corpus
son constitucionalmente legtimas las denuncias del Ministerio Pblico sin investigacin preliminar y/o sin respetar el derecho a
ser odo? En: defensa de la libertad personal. Luis Castillo Crdova (coordinador), Palestra, Lima, 2008, p. 155 y ss.
ANLISIS Y CRTICA
entender que aquella no aportar algo til o que se
requiera, para proseguir las actuaciones, no tendra
mayor sentido dicha citacin, en tanto no hacerla no
representar detrimento ni perjuicio al denunciado.
As es que, si no se abre investigacin, la citacin
al denunciado y su posterior presencia, carecera
de una funcin real, y solo devendra a constituir
un ritual intil (lo que ciertamente no es as en todos los casos).
Tales pueden ser los casos de las formalizaciones
de denuncias en casos de libramiento indebido o
abandono de familia, pues puede bien entenderse
que el autor (persona a denunciar), conoce bien el
tema y ha sido objeto de advertencias y apremios y
su clculo, obviamente, resulta ser malicioso y si
se abre investigacin en tal situacin, aquella solo
correra para su ventaja en detrimento del agraviado y de la persecucin estatal.
Resulta claro que en nuestra consideracin el derecho a ser escuchado constituye parte del derecho
de defensa y tiene significado para el efecto de ejercerla, en cuanto contradiccin a los cargos.
X. EL CASO DE LA FLAGRANCIA
Quiz podramos considerar, en trminos tericos,
que algunos casos de flagrancia podran justificar
que se realice una investigacin; pero, as como
razonablemente ella puede ser necesaria, en casos
concretos, en la mayora de aquellos resultar algo
absolutamente superfluo e inoportuno, por cuanto
con algunas actas, debidamente levantadas por la
Polica, se podra pasar, inmediatamente, a instruir
jurisdiccionalmente a los capturados.
Lo cierto es que ante la flagrancia delictiva, el rpido accionar policial permite un recojo suficiente
de material probatorio, actuaciones con inmediatez, que suelen abrumar probatoriamente a los intervenidos, lo cual les lleva, razonablemente, a
aceptar los hechos, sin que, en lo fundamental, se
tengan que temer confusiones o perjuicio a la verdad de los hechos.
El fumus comissi delicti se entiende que aparece
mas que claro en los delitos flagrantes, de modo
que la primera actividad, en la cual podra acudir
el fiscal, sera en la toma de su instructiva por el
47
juez en lo penal, sin necesidad de haberse entrevistado con los detenidos, considerndose, por el contrario, que tendra obligatoriamente que haber evaluado con detenimiento y rigurosidad el material
inculpatorio, en funcin del cual fundamentar su
formalizacin de denuncia.
El caso del confeso (sin flagrancia), no se equipara
a los sorprendidos en flagrancia, puesto que aquel,
sea que acuda a sede policial o fiscal, siempre se
entrevista con el fiscal, ante quien sustenta su confesin, de modo que sucede la inmediacin y ejerce su derecho a ser escuchado, determinando un
mnimo de pesquisas (policiales o fiscales), a partir de las cuales se confirma lo confesado.
Casos especiales tambin lo son, cuando luego del
juicio oral se remiten copias a la mesa de partes y
de all al fiscal que corresponde, con recaudos que
podran generar conviccin con respecto a un presunto ilcito contra la Funcin Jurisdiccional.
XI. EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL
PENAL
En el NCPP, puede apreciarse que, como en la
LOMP, tambin se ha dispuesto que, en algunos
casos (se entiende), a partir de la sola denuncia, se
podr disponer la formalizacin de la investigacin
preparatoria (art. 336, inc. 1) sin que de ello pueda
interpretarse ninguna irregularidad47.
As es que podemos leer: Si de la denuncia del

informe policial o de las diligencias preliminares
que realiz, aparecen indicios reveladores de la
existencia de un delito, que la accin penal no ha
prescrito, que se ha individualizado al imputado y
que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin
(...) (art. 336, inc. 1).
De lo ledo se advierte que la denuncia aparece
equiparada al informe policial o las diligencias preliminares, como proveedora de los requisitos necesarios para disponer la formalizacin de la investigacin preparatoria, figura equivalente a la que
es materia de tratamiento, por figurar en el vigente
C de PP.
Precisamente, ratificando esto, se ha dicho: podemos sostener que las diligencias preliminares sern
ANGULO ARANA, Pedro. La investigacin del delito en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 122.
GACET
CETA
209

AL PENAL
PROCESAL
eventuales (ocasionales), pues sern dispuestas cuando la informacin sobre la perpetracin del delito no es suficiente para decidir la inmediata formalizacin de la investigacin preparatoria, es decir, si la informacin resulta incompleta48.
Acaso no se produce ms demora

cuando ocurren descargos superficiales y
se obliga ... al fiscal a
profundizar ms en la
investigacin, casi
sustituyendo a la investigacin jurisdiccional?
Obvio que la referencia a la informacin incompleta alude a la que

habra alcanzado al fiscal el ciudadano denunciante; puede, adems,
detallarse que lo que requerir cubrir un denunciante es lo que figura en el segundo
inciso del mismo artculo 336 del NCPP: nombre
completo del imputado; los hechos atribuidos y la
tipificacin especfica (o dos alternativas), indicando los motivos de tal calificacin as como el nombre del agraviado (si es posible) y las diligencias
que debern actuarse.
Evidentemente, alrededor de cada uno de los requisitos deben aparecer indicios o elementos de
conviccin suficientes que vinculen al denunciado
como presunto autor de los hechos; por lo tanto,
vemos pues que el nuevo modelo procesal tambin
ha considerado introducir de modo razonable la
misma figura que comentamos.
XII. OTROS FUNDAMENTOS
El artculo 77 del C de PP no reclama o menos exige que se tenga que haber escuchado ni citado al
denunciado; lo que requiere son suficientes elementos de conviccin que vinculen al citado con el
hecho que se le atribuye, para justificar la apertura
de investigacin formal (jurisdiccional).
En el mismo sentido, si ello es lo que requiere el

cdigo y el juez, no puede considerarse que subsista una arbitrariedad (que consistira en abusivamente actuar contra el ciudadano sin mayor fundamento) el juez no debera abrir investigacin, a
pesar que se cumple con la exigencia material de
que obren elementos de conviccin que justifican
el accionar fiscal, solo porque ello no surgi de
una investigacin preliminar? No ser ello descender al ritual y al formalismo?
48
49
210
Cul es el sentido de pretender

que se ejercite la defensa en una
instancia prejurisdiccional, en la
que no existe una investigacin
formal y al fiscal no le corresponde ni generar elementos de prueba ni tomar decisiones de fondo?
No subsiste el riesgo de colocar

al fiscal como instancia decisoria,
adelantando un pronunciamiento
que correspondera efectuarse, en
todo caso, en sede judicial, rodeado el mismo de todas las garantas, en cualquier
sentido que se tuviera que decidir?
Por qu considerar que se pueden causar daos y
lesiones a derechos en un momento apenas inicial, en
que deben aparecer apenas elementos indiciarios, para
efectuar la formalizacin, tal como el TC lo ha referido de actuaciones postulatorias y en ningn caso
decisorias (Sentencias Exp. N 2952-2005-PHC y
Exp. N 3960-2005-PHC). Ms an, cuando en tal
etapa tampoco ocurren peticiones de consecuencias
jurdicas (pena o medida de seguridad ni reparacin
o indemnizacin) dirigidas al rgano jurisdiccional
(tal como s sucede en la acusacin fiscal).
Acaso no se produce ms demora cuando ocurren descargos superficiales (ante elementos de
cargo superficiales, aunque razonables) y se obliga entonces al fiscal a profundizar ms en la investigacin, casi sustituyendo a la investigacin jurisdiccional?
Resulta bueno que se desnaturalicen las instancias, pretendindose generar en todas las etapas,
inclusive las pre-procesales, los mismos principios
y exigencias de actuaciones y estndares y cumplimiento de dogmas propios del juicio oral? No es
que esto rompera el deseable equilibrio que requiere el proceso penal?49.
Obvio es que detrs de la celeridad estn el inters

de la vctima y el inters pblico y social, que demandan: (...) una justicia que pueda en un tiempo
til y razonable, ofrecer una respuesta jurdica susceptible de aliviar la conflictividad social producida
SCHNBOHM, Horst y otros. Teora y prctica para la reforma procesal penal. Ediciones BLG, Trujillo, Per, 2007, p. 433.
Ver RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Los principios de la reforma y el Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal
(NCPP), en: Artculos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y apuntes sobre la justicia constitucional;
Revista Institucional. N 8, Amag, Lima, 2008, p. 139.
ANLISIS Y CRTICA
por el hecho punible50 y que, en trminos de la
reforma, trata de equilibrar y conjugar garantas
procesales con variables de eficiencia y de
eficacia51.
Por qu tratar los principios del proceso formal o
de cualquier proceso en que se afecta con decisiones de fondo al ciudadano, cuando de lo que se
trata en sede fiscal es de una actuacin en instancia
persecutoria que rena elementos de juicio para dar
paso, con sustento razonable, a una investigacin
jurisdiccional?
XIII.CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE
Sin pretender efectuar una lista exhaustiva, vamos
a exponer algunos casos en que resulta razonable y
bueno que el fiscal formalice su denuncia, sin investigar en su Despacho ni, por su requerimiento,
la Polica Nacional; para dar paso a la investigacin formal del ilcito penal:
1. Caso de denuncia calumniosa
En casos comprendidos en el artculo 402 del Cdigo Penal, en que hubiera existido un pronunciamiento jurisdiccional que hubiera determinado la
existencia de una falsa atribucin de delito, la cual
habra sido objeto de debate y resolucin jurisdiccional fundamentada que implica cosa juzgada, no
parece razonable que cuando le lleguen copias certificadas al fiscal provincial, tengan que hacerse
citaciones y tomar declaraciones solo para escuchar, previamente, al autor del hecho.
2. Caso de falso testimonio en juicio
En casos que involucren el artculo 409 del Cdigo Penal, en que se recepcionara por el fiscal provincial copia de las actas del juicio oral y de los
pronunciamientos fiscales y solicitud del fiscal superior, no parece razonable que se exigiera la adquisicin de elementos por la Polica Nacional o el
fiscal en su despacho, solo para formalizar la denuncia.
3. Caso de libramientos indebidos
Los casos que pueden ocurrir, conforme al artculo
215 del Cdigo Penal, que tipifica supuestos de libramientos indebidos, conforme a la ley de ttulos
50
51
valores, suponen dolo y ocurre que al agraviado,

para presentar su denuncia, se le exige: 1) constancia expresa puesta por el Banco girado en el mismo documento, sealando el motivo de falta de
pago; 2) requerimiento escrito y fehaciente (directo, material o judicial) que se curse al girador; 3)
espera de un plazo de tres das.
Por lo tanto, salvo una posible citacin para intentar la aplicacin del principio de oportunidad, no
resulta razonable efectuar una investigacin previa, castigando al denunciante cuidadoso, para solo
despus formalizar la denuncia fiscal.
4. Caso de incumplimiento de obligacin
alimentaria
Los casos de omisin a la asistencia familiar, conforme al artculo 149 del Cdigo Penal, suponen
que el agraviado o los agraviados pueden estar en
estado de necesidad y su representante, para denunciar, debe haber acompaado las copias del proceso de alimentos seguido anteriormente y una resolucin judicial, que debi cumplirse, y los requerimientos que advierten de la posterior denuncia
penal. No parece lgico que a pesar de tal acumulacin de elementos de prueba se tenga que perder
tiempo en una investigacin fiscal previa.
Finalmente, podemos pensar en varios casos en que

las personas que denuncian pueden acompaar actuados, sea con la presencia de autoridades o fiscales destacados ad hoc, que motivaran a que el fiscal que recibe la documentacin no requiera hacer
una investigacin en su propia sede: casos de operativos anticorrupcin del rgano de Control de la
Magistratura (OCMA) o de la Fiscala Suprema de
Control Interno (FSCI), o de Investigaciones respecto a la libertad de trabajo, conforme al artculo
168 del Cdigo Penal, en que podra acompaarse
actas policiales, del inspector de trabajo y documentos que acreditan la relacin laboral.
XIV. CONCLUSIONES
1. La formalizacin inmediata de la denuncia por
parte de un fiscal, esto es sin haber realizado la
investigacin preliminar, no constituye un acto
irregular ni arbitrario, en contra del justiciable.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin investigadora de Ministerio Pblico en las reformas del proceso penal en Latinoamrica y Europa continental. Monografa en Temas de Derecho Penal y Procesal Penal; Manuel Miranda Estampres y Alonso R.
PEA CABRERA FREYRE; APECC, Lima, Per, 2008, p. 167.
dem, p. 169.
GACET
CETA
211

AL PENAL
PROCESAL
2. La formalizacin inmediata de la denuncia se
efecta cumpliendo el mismo estndar de fundamentos que debiera exhibir cualquiera otra
denuncia que hubiera merecido una investigacin policial o fiscal.
3. La formalizacin inmediata de denuncia se realiza por existir la conviccin en el fiscal que la
realiza de que se han reunido los requisitos del
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales y as ser sometida al control del Juez.
4. La formalizacin inmediata de la denuncia obedece a criterios que requieren actuaciones giles,
desformalizadas y sometidas a razonable celeridad, sin afectar los derechos de los justiciables.
5. El Nuevo Cdigo Procesal Penal tambin registra la posibilidad de que se dispongan investigaciones preparatorias (equivalentes a la
instruccin jurisdiccional) a partir de la denuncia del particular, acompaada de suficientes
elementos de conviccin.
6. Las decisiones que supongan mayores limitaciones de derechos, como pueden ser embargos o
212
detenciones, requieren un material inculpatorio concordante y proporcional a ello, que deber ser calificado debidamente por el juez.
7. Si bien el TC ha establecido que a nivel de la
investigacin preliminar fiscal, tambin debe
respetarse el debido proceso, concibe que este
ltimo posee condiciones distintas al debido
proceso en lo jurisdiccional y a nivel del proceso administrativo sancionador.
8. El TC ha establecido claramente que a nivel de
la investigacin preliminar no tiene que efectuarse la actividad contradictoria.
9. En el NCPP tambin se ha establecido la posibilidad de abrir la investigacin preparatoria (investigacin formal del delito, sometida a la direccin del fiscal) sin requerir previamente diligencias preliminares.
10. El TC ha admitido la posibilidad de que se efecten formalizaciones de denuncias inmediatas,
siempre que aquellas puedan exhibir el suficiente sustento (razones y fundamentos) y, en
tal medida, no constituyan un acto arbitrario.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La necesaria vinculacin con la

libertad personal para tutelar el
derecho al debido proceso en el
hbeas corpus
Caso: Fernando Melciades Zevallos
Gonzales
Sentido del fallo: improcedente
(artculo 5.1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 02/07/2008)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la funcin postulatoria

que cumple el Ministerio Pblico en la investigacin del delito y en el proceso
penal; aadiendo que dicha labor, en ningn caso, es decisoria sobre lo que
debe resolverse en sede judicial. En ese sentido, seala que la demanda en la
que se alegue que la actuacin del Ministerio Pblico afecta la libertad personal deber ser declarada improcedente pues no tiene facultad para dictar
medidas restrictivas sobre tal derecho.
FERNANDO MELCIADES ZEVALLOS GONZALES
VISTO
don Enrique Napa Chumbiauca, abogado defensor
de don Fernando Zevallos Gonzales, contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal para
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 792, su fecha 16 de
GACET
CETA
mayo de 2007, que declara infundada la demanda

de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 26 de enero de 2007 el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra el fiscal de la Primera Fiscala Provincial Especializada
en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, don Ivn
Leudicio Quispe Mansilla, con el objeto de que se
declare: i) nula la investigacin preliminar iniciada en su contra por el presunto delito de lavado de
activos; ii) nulos y sin valor probatorio las actas de
las visualizaciones de los soportes informticos y
los correos electrnicos obtenidos ilegalmente; y,
iii) nula la denuncia formalizada con fecha el 22
de diciembre de 2006. Aduce la vulneracin de su
213

AL PENAL
PROCESAL
derecho constitucional al debido proceso, ms concretamente del derecho de defensa, as como del
derecho al secreto de las comunicaciones.
Refiere que pese a que la fiscal Luz Hortensia Loayza Surez fue removida en el cargo, continu realizando actos de investigacin en su contra entre el
28 de marzo y el 2 de junio de 2006, tales como la
ejecucin de medidas limitativas de derechos, actuaciones de diligencias policiales, etc., siendo estos nulos de pleno derecho por cuanto la mencionada fiscal careca de competencia; que no obstante ello el fiscal emplazado ha permitido dicha actuacin ilegal, pues no ha tomado ninguna decisin respecto a tales diligencias, pruebas e indicios,
validndolos al formalizar la denuncia cuestionada, todo ello con la finalidad de perjudicar sus derechos constitucionales y poner en riesgo inminente su libertad personal. Agrega que no se le notific de manera oportuna los cargos imputados, que
no se le permiti la lectura de los actuados a su
abogado defensor y que no fueron atendidos los
pedidos que present tanto al equipo especial de
investigacin como a la Fiscala a cargo del fiscal
emplazado. Seala finalmente que la denuncia cuestionada se sustenta en numerosos correos electrnicos que han sido recogidos de su laptop y de un
CPU que fueron incautados en el momento de su
detencin, el 19 de noviembre de 2005, por existir
una resolucin judicial que ordenaba su detencin
preliminar, lo que resulta ilegal, ya que dicho mandado judicial no dispona la incautacin de la lap
top y del CPU, ni mucho menos el acceso a la informacin, sino solamente su detencin.
2. Que la Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1) acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales
conexos a ella. A su vez el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el
hbeas corpus tambin procede en defensa de los
derechos constitucionales conexos con la libertad,
especialmente cuando se trata del debido proceso
y la inviolabilidad de domicilio.
3. Que no obstante ello no cualquier reclamo que
alegue a priori afectacin de los derechos conexos
a la libertad individual puede franquear la procedibilidad de una demanda de hbeas corpus, pues para
214
ello se requiere prima facie que se cumpla con el

requisito de la conexidad. Este requisito comporta
que el reclamo alegado est siempre vinculado a la
libertad individual, de suerte que los actos que se
aduzcan como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos del
derecho a la libertad individual. O dicho de otra
manera, para que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos constitucionales conexos se tutele mediante el proceso de hbeas corpus estas deben redundar en una amenaza
o afectacin de la libertad individual.
4. Que bajo tal perspectiva, si bien dentro de un
proceso constitucional de la libertad como es el
hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin de
los derechos al debido proceso, a la defensa y al
secreto de las comunicaciones; como ya se dijo,
ello ha de ser posible siempre que exista conexin
entre estos derechos y el derecho fundamental a
la libertad individual, o lo que es lo mismo, que la
afectacin del derecho constitucional conexo incida tambin negativamente en la libertad individual; supuesto que en el caso constitucional de
autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos de
los derechos constitucionales invocados no tienen
incidencia directa sobre su libertad personal, esto
es, no determinan restriccin o limitacin alguna
de su derecho a la libertad individual, por lo que
la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
5. Que a mayor abundamiento cabe enfatizar que
en reiterada jurisprudencia este Tribunal ha sealado que las actuaciones del Ministerio Pblico son
postulatorias y en ningn caso decisorias sobre lo
que la judicatura resuelva (Cfr. STC 3960-2005PHC/TC y STC 05570-2007-PHC/TC, entre
otras). En efecto, si bien es cierto que se ha precisado que la actividad del Ministerio Pblico en
el marco de la investigacin preliminar, as como
la formalizacin de la denuncia, se encuentran vinculadas al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. STC 6167-2005PHC/TC, Caso Fernando Cantuarias Salaverry),
tambin lo es que dicho rgano fiscal no tiene facultades para coartar la libertad individual.
6. Que por consiguiente, dado que la reclamacin
del recurrente (hechos y petitorio) no est referida
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
al contenido constitucionalmente protegido por el
hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5,
inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional, por
lo que debe desestimarse la demanda.
RESUELVE
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA,

NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha establecido, a travs de su jurisprudencia, los criterios que se han

ido adoptando para ampliar el mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus. As, en un
primer momento de evolucin del hbeas corpus se habla de una concepcin restringida, en la cual
solo se protegen los derechos a la libertad personal, esencialmente, y un ncleo de derechos compuestos por la seguridad personal, libertad de trnsito e integridad personal. Sin embargo, ha
precisado que dicha concepcin implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abstracto, un nmerus clausus de derechos fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de
su tutela, as como el de excluirlos a efectos de su proteccin (STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC,
f. j. 3). Ello, ha llevado al Colegiado Constitucional ha sealar que de conformidad con el principio pro homine se debe interpretar que el objeto de proteccin del hbeas corpus debe responder
a una concepcin amplia; en efecto, ha precisado que en muchos casos la vulneracin a la libertad
personal est vinculada o incide en el contenido constitucional de otros derechos como la vida, la
residencia o la libertad de comunicacin. As lo ha hecho nuestra Constitucin de 1993, en el
artculo 200.1 que establece que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos conexos a ella; y el CPConst. ha establecido que el hbeas corpus procede ante la
accin u omisin que amenace o vulnere los derechos sealados en el artculo 25, siendo a su vez
conformantes de la libertad individual. Empero, es solo una numeracin enunciativa (STC Exp.
N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 4).
Sobre el particular, el tribunal ha sealado que las funciones que constitucionalmente se le han
asignado al Ministerio Pblico le atribuyen la titularidad de la accin penal, de ah que tenga el
deber de asumir la conduccin de la investigacin desde su inicio para lo cual, previo estudio de
los hechos, determinar si la conducta incriminada es delictuosa; es decir, si hay razones atendibles sobre la comisin de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar y acreditar la
responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificar su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archivar la denuncia. Sin embargo,
en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitucin del hecho delictuoso o la del presunto infractor, dispondr la realizacin de una investigacin preliminar para reunir la prueba que
considere necesaria; para tal efecto, practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que
correspondan, as como las dems diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce y controla
jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
En ese sentido, el tribunal concluy: De acuerdo con lo sealado, la funcin del Ministerio Pblico es requiriente; es decir, postulante y, en ningn caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta
que no tiene facultades coactivas ni de decisin directa para la apertura de instruccin penal; por lo
tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad
personal ni a sus derechos conexos (STC Exp. N 3960-2005-PHC/TC, f. j. 8).
GACET
CETA
215

AL PENAL
PROCESAL
Sin embargo, como se precisa, no es que la labor o actuacin del Ministerio Pblico no se encuentre sujeto a control constitucional. Sobre ello se deben precisar dos cosas. La primera es que el
Ministerio Pblico se encuentra vinculado a los derechos fundamentales en general y, en particular, a los derechos que conforman el debido proceso (a la interdiccin de la arbitrariedad). La
segunda, es que tal vinculacin se controla a travs del proceso de amparo y no del hbeas corpus,
toda vez que no est en juego la proteccin de la libertad personal.
Sobre la interdiccin de la arbitrariedad, el tribunal precis que: [e]l principio de interdiccin de
la arbitrariedad es uno inherente a los postulados esenciales de un Estado Constitucional Democrtico y a los principios y valores que la propia Constitucin incorpora (STC Exp. N 61672005-PHC/TC, f. j. 20). En anterior sentencia (STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 12) seal
que el trmino de arbitrariedad sera todo aquello que no tuviera vnculo natural con la realidad, lo
que se poda concluir a partir de dos nociones de arbitrariedad:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el
derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin
objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda
decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo.
COMENTARIO
El Ministerio Pblico juega un papel importante en el Estado democrtico para la preservacin de la

paz social y garantizar la seguridad a su interior. Su labor principal est destinada a investigar los
hechos delictivos y a poner en marcha el aparato jurisdiccional para sancionar penalmente al agente
de esos hechos delictivos, es decir, de ser titular de la accin penal. Para que cumpla esas funciones,
la Constitucin (artculo 158) le ha reconocido autonoma, la que debe ser entendida como aquella
que le permita realizar todas aquellas funciones que la norma fundamental le ha asignado, conforme
al artculo 159 de la Constitucin.
En esa medida, el colegiado ha sostenido que de acuerdo a sus funciones constitucionales, el Ministerio Pblico no podra disponer de ningn acto que afecte o amenace la libertad personal y que, por
lo tanto, no cabe cuestionar su actuacin mediante un proceso de hbeas corpus. Que el Tribunal
Constitucional haya resaltado esto, no implica que el Ministerio Pblico no se encuentre sometido al
respeto de la Constitucin y de los derechos fundamentales (especialmente el derecho al debido proceso y al principio de interdiccin de la arbitrariedad). Sin embargo, el control constitucional de la
actuacin del Ministerio Pblico no est sujeto al hbeas corpus (cuyo objeto de proteccin es la
libertad personal y los derechos conexos a ella), sino por el proceso de amparo.
En efecto, como ya se sabe, el proceso de hbeas corpus tiene como finalidad garantizar la supremaca de la Constitucin como verdadera norma jurdica y elemento fundamental del ordenamiento
jurdico; as como de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales a la libertad personal y a los derechos conexos a ella (artculo II del TP y 1 del CPConst.). Esta finalidad la logra a
travs de la restitucin del derecho conculcado o amenazado por un acto lesivo que puede provenir
de un funcionario o autoridad del Estado o, incluso de un particular. La finalidad restitutoria determina las caractersticas del acto lesivo que se va a controlar constitucionalmente en este proceso y la
regulacin de su estructura; por ello se debe tener en cuenta que en este proceso no hay etapa probatoria (artculo 9 del CPConst.).
216
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Asimismo, la agresin frente a la cual el hbeas corpus despliega su proteccin se refiere a una
afectacin concreta o a una amenaza de vulneracin de derechos fundamentales (artculo 2 del CPConst.). La afectacin, por un lado, debe concretarse mediante un acto lesivo manifiesto y claro1; en
este caso, la tutela del hbeas corpus que se requiere implica que el derecho se restituya hasta un
momento anterior en que se produjo la vulneracin. La agresin por amenaza tambin debe representar un perjuicio real, tangible, concreto e ineludible para el derecho fundamental; por ello, el acto
lesivo que amenaza debe ser de inminente ocurrencia (que est por producirse en un corto lapso de
tiempo y no debe tratarse de actos preparatorios) y cierto (deben existir datos objetivos de su ocurrencia). En este caso, el proceso de hbeas corpus exige que se evite la concrecin de la amenaza, as
como de que se elimine el peligro que ella representa2.
En razn de ello, el Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de hbeas corpus
presentada por Fernando Zevallos, por considerar que no se encontraba referida al objeto de proteccin de este proceso, es decir, la libertad personal. De esta manera, no se pronunci por los derechos
alegados como el debido proceso, defensa y secreto de las comunicaciones3; derechos que debieron
ser respetados en la etapa prejurisdiccional4 ni tampoco sobre la competencia del fiscal para iniciar
la investigacin.
BIBLIOGRAFA
1
2
3
4
CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 53. Trujillo, julio, 2005, pp. 31-54.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 175. Gaceta Jurdica. Lima, junio 2008, pp. 181-190.
MESA CRDOVA, Carlos. El proceso de hbeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, pp. 237.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 53. Trujillo, junio 2005,
p. 43.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La amenaza como modalidad de agresin de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. N 175.Gaceta Jurdica. Lima, junio 2008. pp. 181- 190.
Ver Comentario a la STC del Exp. N 4023-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional, N 5. Gaceta Jurdica, Lima, mayo 2008,
pp. 163-166.
Ver Comentario a la STC del Exp. N 3553-2007-PHC/TC, En: Gaceta Constitucional, N 1. Gaceta Jurdica, Lima, enero 2008,
pp. 284-288.
GACET
CETA
217

AL PENAL
PROCESAL
La no sujecin a los dictmenes fiscales

no supone una afectacin a derecho
constitucional alguno
Caso: Jorge Vctor Polack Merel
Sentido del fallo: infundada la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional ha establecido que no comporta vulneracin alguna al derecho al debido proceso que el juez instructor no acoja la solicitud del
fiscal de ampliar el plazo de instruccin; pues ello no reviste materia constitucional, sino solamente se trata de una objecin de carcter procesal que
debe ser resuelta al interior del proceso. Asimismo, precis que el derecho de
motivacin se ha respetado en el auto de abrir instruccin de conformidad
con el artculo 139.5 de la Constitucin y del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales.
JORGE VCTOR POLACK MEREL
En Lima, a los 9 das del mes enero de 2008, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli
ASUNTO
don Jorge Vctor Polack Merel contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada Penal con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 353, su fecha 23 de mayo de 2007,
que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 19 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular
218
del Vigsimo Juzgado Penal de Lima, don Edwin

Terrones Dvila, la ex jueza del Vigsimo Juzgado
Penal de Lima, doa Mara Esther Falcn Galvez y
la actual jueza doa Carmen Choquehuanaca, con
el objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin de fecha 19 de diciembre de
2002 en el proceso penal que se le sigue por el delito de chantaje (Expediente N 683-2002), se deje
sin efecto el dictamen fiscal de fecha 3 de agosto
de 2004 y la resolucin que lo declara reo contumaz y, en consecuencia, se ordene la actuacin probatoria solicitada por el Ministerio Pblico de fecha 30 de enero de 2004 por vulnerar sus derechos
constitucionales a la tutela procesal efectiva y la
debida motivacin de las resoluciones judiciales.
Alega que el juez demandado dict el auto de apertura de instruccin sin una debida motivacin, pues
no seala detalladamente los hechos y pruebas que
lo vinculen con el hecho delictivo, no obstante que
el fiscal solicit una nueva prrroga de la instruccin para la actuacin de nuevos elementos de prueba, entre ellos la ampliacin de la instructiva, la
misma que no fue dispuesta por el demandado y se
procedi solo a devolver los autos para que proceda a formularse acusacin.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Realizada la investigacin sumaria, el demandante
rinde su declaracin indagatoria reiterando los trminos de su demanda. Por su parte, el juez demandado seala que ha procedido conforme al artculo
77 del Cdigo de Procedimientos Penales y que lo
alegado por el recurrente son simples medios dilatorios. A su vez, las emplazadas advierten que el
recurrente ha interpuesto anteriormente una demanda de habeas corpus que fue declarado y confirmado en improcedente.
El Trigsimo Sptimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 23 de abril de 2007, declara infundada la
demanda por estimar que los demandados han actuado con pleno respeto del marco legal al expedir
las resoluciones que se cuestionan, no acreditndose en forma objetiva vulneracin de derecho
constitucional alguno.
La recurrida confirma la apelada por considerar que
el auto de apertura de instruccin cumple con la
exigencia constitucional de la motivacin de las
resoluciones judiciales.
FUNDAMENTOS
1. Se pretende mediante la presente demanda de
hbeas corpus que se declare la nulidad del auto de
apertura de instruccin y se deje sin efecto todo lo
actuado en el proceso penal as como la resolucin
mediante la cual se declara reo contumaz al demandante por considerar que la falta de motivacin del
citado auto y el no haberse dispuesto la nueva prrroga solicitada por el fiscal lesionan sus derechos.
2. Uno de los contenidos esenciales del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del

artculo 139 de la Constitucin.
3. Desde esta perspectiva constitucional y a tenor
de lo dispuesto por el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales, que regula la estructura del auto de apertura de instruccin, este Colegiado aprecia que el cuestionado auto de apertura
de instruccin de fojas 13, se adecua en rigor a lo
que estipulan tanto la Norma Suprema del Estado
y la ley procesal penal citada, ya que tiene una motivacin suficiente respecto de los presupuestos que
sustentan la apertura del proceso penal instaurado
al demandante, como se advierte de la descripcin
fctica del evento delictuoso cuya comisin se le
atribuye.
4. A mayor abundamiento, respecto a la prrroga
del plazo de instruccin alegada por el demandante, cabe precisar que tal reclamacin no reviste
materia constitucional, sino que corresponde a una
objecin de carcter procesal que debe ser dilucidada de conformidad con la normatividad que es
propia del proceso penal sumario
5. Siendo as, en el presente caso no resulta de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 77. Calificacin de la denuncia - requisitos para el inicio de la instruccin
Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal solo abrir instruccin si
GACET
CETA
219

AL PENAL
PROCESAL
considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partcipe, que la
accin penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extincin de la accin penal. El auto ser
motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al
denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
Tratndose de delitos perseguibles por accin privada, el juez para calificar la denuncia podr, de
oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros das de recibida la misma.
Si el juez considera que no procede el inicio del proceso, expedir un auto de no ha lugar. Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de procedibilidad expresamente
sealado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelacin del fiscal o del denunciante. La sala absolver el grado dentro del plazo de tres das de recibido el dictamen fiscal, el que
deber ser emitido en igual plazo.
En todos los casos, el juez deber pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince das de
recibida la denuncia.
COMENTARIO
En esta resolucin, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda interpuesta por Jorge
Pollack, quien alegaba la vulneracin a su derecho a la tutela procesal efectiva y al derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales. La demanda la dirigi contra el juez instructor por considerar que el auto de abrir instruccin no haba sido debidamente motivado y que el demandado haba
remitido lo actuado al fiscal para que formule acusacin contra el imputado, sin tomar en cuenta que
el fiscal solicit la ampliacin del plazo de instruccin para la actuacin nuevos medios probatorios.
Adems, el recurrente pidi que se declare nula la resolucin que lo declara reo contumaz. No obstante, el tribunal divide su pronunciamiento en dos aspectos: por un lado, la motivacin de auto de
abrir instruccin y, por otro lado, la vinculacin del juez a la solicitud de ampliacin del plazo de
instruccin.
Sobre el primer punto, el Colegiado Constitucional seala que para considerar que el auto que abre
instruccin es vlido, debe estar conforme con el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin que
reconoce el derecho de motivacin, y tambin, debe dictarse de conformidad con los requisitos de
validez de esta resolucin establecidos en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. De
manera que, habiendo constatado que tales preceptos se han respetado en la resolucin cuestionada,
el tribunal consider que en este extremo deba desestimarse la demanda.
Ahora bien, cabe realizar una precisin sobre el cuestionamiento en sede constitucional del auto de
abrir instruccin. As, mediante sentencia recada en el Exp. N 7661-2006-PHC/TC 1, el tribunal
seal que el auto de abrir instruccin solo poda ser cuestionado por el hbeas corpus cuando la
vulneracin al debido proceso que se alega haya incidido en el contenido de la libertad personal;
esto es, cuando esta resolucin sea cuestionada por haberse producido o decretado la detencin
preventiva del imputado. En cambio se precis que si contiene un mandato de comparecencia, la
va adecuada ser el amparo.
220
Publicada en: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008, pp. 242-247.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Nosotros consideramos coincidiendo con el TC que para que proceda una demanda de hbeas
corpus, el cuestionamiento a una resolucin judicial debe estar vinculado necesariamente a una
afectacin al contenido de la libertad personal2; de ah que cuando se trate de una privacin de la
libertad como la detencin, el juez constitucional deber determinar su legalidad o arbitrariedad a
travs del hbeas corpus. Sin embargo, separndonos del criterio que se estableci, no consideramos
que sea correcto sostener que la mera restriccin, como la comparecencia restringida, deba ser objeto de control por el amparo, en tanto que no trata de una privacin como la detencin misma. Ello
desnaturaliza el objeto de proteccin del amparo3 y niega la eficacia e idoneidad del hbeas corpus
como mecanismo para proteger derechos como la libertad de trnsito por ejemplo, pues las restricciones en este caso no se equiparan a la privacin de la libertad personal, sino a restricciones o
perturbaciones arbitrarias a su ejercicio (referidas a la facultad de locomocin).
Advertimos que de la resolucin que comentamos, no se desprende claramente la vinculacin entre la
alegada afectacin a la tutela procesal efectiva (derecho de motivacin) y la libertad personal. Si tal
vinculacin no estuvo acreditada, entonces debi declararse improcedente la demanda.
En cuanto al segundo aspecto sobre el que se pronuncia el TC, es necesario hacer algunas acotaciones. La primera est referida a lo que hemos mencionado antes, es decir, si la negacin de la prrroga
de ampliacin de la etapa de instruccin afecta la tutela procesal efectiva en vinculacin con la
libertad personal, proceder el hbeas corpus.
De otro lado, el tribunal seala que tal negacin es una mera cuestin procesal que no reviste materia
constitucional; sin embargo, consideramos que ello no necesariamente es as. En efecto, se debe
observar si se afecta el derecho de defensa, de presuncin de inocencia y el mismo derecho de motivacin, entre otros. Es decir, debemos tomar en cuenta que la actuacin de diligencia y de medios
probatorios tiene como finalidad esclarecer los hechos que coadyuven a la determinacin de la situacin jurdica del imputado (que incide en su libertad personal); por ello, el juez penal debe expresar
adecuadamente los fundamentos de por qu rechaza el pedido de realizar tales diligencias y actuacin de pruebas en un periodo adicional. En ese sentido, no creemos que se trate de una mera cuestin procesal y que, por ende, no pueda ser cuestionada en un proceso constitucional.
Ahora bien, una cosa es que el juez penal est obligado a fundamentar su negativa de conceder un
plazo adicional para la etapa de instruccin penal y, otra cosa muy distinta es que est obligado a
conceder el pedido del fiscal sobre la ampliacin de la instruccin. El juez no est sujeto al dictamen
fiscal, pues le asiste la garanta de la independencia en el desempeo de la funcin jurisdiccional. El
principio de independencia judicial constituye el principio medular de la funcin jurisdiccional4.
Pues bien, la independencia judicial implica la capacidad de autodeterminacin en la declaracin del
derecho, juzgando y ejecutando lo juzgado, dentro del marco jurdico establecido por la Constitucin y
la ley (artculo 146.1 de la Constitucin). As, el Tribunal Constitucional ha reconocido dos dimensiones en el principio de independencia:
2
3
As lo establece el artculo 4 del CPConst., que en su segundo prrafo precisa que la afectacin alegada en el hbeas corpus
contra resoluciones judiciales debe considerar la vinculacin entre la tutela procesal efectiva y la libertad individual.
Es necesario recordar, como lo hace la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que si bien tanto el proceso de
amparo (artculo 37.16 del CPConst.) como el hbeas corpus (artculo 25 in fine del CPConst.) protegen la tutela procesal
efectiva; se debe tener presente que el amparo protege de manera autnoma este derecho, mientras que el hbeas corpus exige
la vinculacin con la libertad personal. En ese sentido, no podra cuestionarse un mandato de comparecencia restringida que
limita la libertad personal por afectar la tutela procesal efectiva a travs del amparo.
En la sentencia recada en el Expediente N 0004-2006-PI/TC (f. j. 16-19), el Tribunal Constitucional precis los alcances del
principio de independencia judicial. Este principio fue primero desarrollado en la sentencia del Expediente N 0023-2003-AI/TC
(f. j. 28, 29, 31 y 33).
GACET
CETA
221

AL PENAL
PROCESAL
a) Conforme a la garanta de la independencia externa, el juez no puede sujetarse a ningn inters
que provenga fuera de la organizacin judicial en su conjunto5, ni tampoco puede admitir presiones para decidir el sentido de su fallo. As como el juez tiene la obligacin de no dejarse
influenciar por intereses externos al Poder Judicial, los otros poderes tienen la obligacin de no
ejercer influencias sobre el desarrollo de la funcin jurisdiccional para obtener un fallo judicial en
determinado sentido6.
b) Por su parte, el tribunal seal que la independencia interna garantiza que al interior de la
organizacin judicial: 1) el juez no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales,
salvo que medie un recurso impugnatorio7; y, 2) que el juez no se sujete a los intereses de rganos
administrativos de gobierno del Poder Judicial8.
Evidentemente, la manera en que la independencia puede apreciarse no es sino a travs de la motivacin de las resoluciones. Expresar en la resolucin los fundamentos que utiliz el juez para decidir de
determinada forma permitir advertir si el juez actu con independencia. Por eso, en el caso que
comentamos, si el juez cont con la autodeterminacin para adoptar cierto sentido a su decisin, esta
debe apreciarse en la resolucin a travs de la motivacin.
Por ltimo, cabe volver a mencionar que el tribunal no se pronunci sobre el extremo del petitorio en
el que se solicitaba se declare la nulidad de la resolucin que declara al recurrente reo contumaz.
Sobre ello, como sobre los otros dos puntos, solo se puede sealar tambin que hubiera ameritado un
pronunciamiento si la afectacin alegada hubiera incidido, a su vez, en la libertad personal.
BIBLIOGRAFA
5
6
222
GONZALES MANTILLA, Gorki. Las garantas para el desempeo profesional del juez y la
independencia judicial en un Estado Constitucional. En: Derecho & Sociedad. N 28. Pontificia
Universidad Catlica del Per. Facultad de Derecho, pp. 231-236.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Un breve anlisis de las condiciones del juez militar
actual frente a los presupuestos de independencia judicial y algunos alcances sobre la cuestionada
autonoma de la justicia castrense: una mirada a las propuestas de reforma constitucional sobre
el particular. En: Foro Jurdico. N 1. Asociacin de Estudiantes de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, diciembre de 2002, pp. 71-76.
SAGES, Nestor Pedro. Gobierno, organizacin e independencia del poder judicial. En: Normas
legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 275. Normas Legales. Trujillo, abril de 1999,
pp. A58-A64.
Sea que tales presiones provengan de otros poderes pblicos como el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo, o de partidos
polticos, medios de comunicacin o de particulares en general.
El Tribunal Constitucional ha precisado que esta garanta puede vulnerarse por los otros poderes pblicos cuando pretendan
suplantar a los rganos de gobierno del Poder Judicial, o cuando pretendan crear distintos estatutos jurdicos para jueces que
pertenecen a una misma institucin, que ostentan similar nivel jerrquico.
De esta manera los rganos judiciales superiores estn impedidos de obligar a los rganos inferiores a decidir las causas de una
determinada manera. Solo la existencia de un recurso impugnatorio habilitara a los rganos superiores a que corrijan y ordenen
a los inferiores sobre asuntos de hecho o de derecho que han sido sometidas a su conocimiento.
En este punto, se exige la separacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional de la funcin de gobierno que pueda desempear
un juez dentro del Poder Judicial, para evitar que las funciones administrativas interfieran en la resolucin de las causas judiciales. De modo que quien sea escogido o elegido para desempear funciones administrativas deba ser suspendido en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, mientras aquel cargo dure.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Alcances de la inmunidad de jurisdiccin

y su proteccin

Caso: Carlos Csar Octavio Granda Alva
Sentido del fallo: improcedente (artculo
5.1 del CPConst.)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la funcin postulatoria

del Ministerio Pblico. Asimismo, precis que si bien al recurrente le poda
asistir la inmunidad de jurisdiccin, en su calidad de diplomtico, esta debe
ser alegada y dilucidada al interior del proceso penal que se ha instaurado en
su contra.
CARLOS CSAR OCTAVIO GRANDA ALVA
Lima, 3 de octubre de 2007
VISTO
don Carlos Csar Octavio Granda Alva contra la
sentencia expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
223, su fecha 20 de junio de 2007, que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 27 de noviembre de 2006, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el titular de la Fiscala Provincial Penal Anticorrupcin de Lima, don scar Anbal Zevallos Palomino, peticionando se disponga la devolucin de
la denuncia penal N 137-2004 a fin de que se proceda conforme a ley por considerarla arbitraria.
GACET
CETA
Sostiene que el 2 de agosto de 2006 el demandado

formaliz denuncia contra l y otros por el delito
contra la Administracin pblica en su modalidad
de negociacin incompatible ante el Primer Juzgado Penal Especial, la que carece de motivacin fctica y normativa; adems seala que no se efectu
una investigacin preeliminar ni se tom la declaracin de los implicados que conduzcan a concluir
el grado de su participacin y culpabilidad.
Agrega que no ha sido citado a declarar con la asistencia de su abogado y que no debi habrsele denunciado en razn de ostentar la condicin de representante permanente en el Per del Organismo
Internacional de los Estados Iberoamericanos para
la Educacin, lo que lo privilegia, otorgndole inmunidad de jurisdiccin, vulnerando de esta manera sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, de defensa y la
libertad individual.
2. Que la Constitucin establece expresamente en
el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como
los derechos conexos; sin embargo, no cualquier
reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede dar
223

AL PENAL
PROCESAL
lugar a la interposicin de una demanda de hbeas
corpus, pues para ello debe analizarse previamente
si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, conforme lo establece el artculo 5, inciso 1,
del Cdigo Procesal Constitucional.
3. Que se desprende del petitorio de la demanda
que la pretensin se circunscribe a que se declare
la insubsistencia de la denuncia fiscal formulada,
toda vez que lo incluye en calidad de presunto autor y la misma ha dado lugar al auto de apertura de
instruccin de fecha 15 de diciembre de 2006.
4. Que este Tribunal debe subrayar, conforme lo
ha sostenido en sus sentencias 2952-2005-PHC y
3960-2005-PHC, que las atribuciones del representante del Ministerio Pblico son requirentes; es
decir, postulatorias, y, en ningn caso, decisorias
ni sancionadoras, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisin directa para la
apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni
a sus derechos conexos.
5. Que debe tenerse en consideracin que la denuncia fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un ilcito, pues para ello resulta necesario
el desarrollo del proceso penal en el que se acte la
prueba pertinente y en el que se acredite la responsabilidad de los procesados, pudiendo el recurrente interponer los recursos que le dispensa la ley; y
no se puede pretender, a travs de este proceso constitucional, enervar una denuncia fiscal si esta se ha
efectuado con arreglo a Derecho y sin vulnerar
derechos constitucionales. Por otro lado, al haberse abierto proceso penal contra el demandante, la
presunta inmunidad jurisdiccional que alega a su
favor debe ser dilucidada en dicha va ordinaria.
RESUELVE
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha sido constante al sealar que las facultades constitucionales otorgadas al Ministerio Pblico no le permiten limitar la libertad personal. En todo caso, tienen una
funcin meramente postulatoria (como titular de la accin penal y representante de la sociedad).
As lo ha sostenido en la STC del Exp. N 2952-2005-PHC/TC (f. j. 4): seala que la funcin del
Ministerio Pblico no es en ningn caso decisoria ni sancionatoria, pues no dispone de facultades
coactivas ni de decisin directa en lo que resuelva la judicatura; por lo tanto, su actuacin, la
cual es conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin del derecho a la
libertad personal ni afectacin del principio constitucional invocado. Y, en la STC del Exp.
N 3960-2005-PHC/TC (f. j. 8): la funcin del Ministerio Pblico es requiriente; es decir,
postulante y, en ningn caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades
coactivas ni de decisin directa para la apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar,
conforme al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus
derechos conexos.
COMENTARIO
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional ha reiterado su criterio sobre la procedencia de

la demanda de hbeas corpus contra la actuacin del Ministerio Pblico durante la etapa de investigacin prejurisdiccional. En efecto, como lo hemos advertido en anteriores comentarios, la naturaleza de las funciones constitucionales del Ministerio Pblico no le otorga facultades para poder
224
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
coartar la libertad personal por la imposicin de una sancin penal, por ejemplo, pues cumple
funciones postulatorias. Sin embargo, como tambin hemos anotado, ello no significa que la actuacin del Ministerio Pblico no pueda ser controlada constitucionalmente a travs del proceso de
amparo, con el objeto de preservar el derecho al debido proceso (en sede prejurisdiccional) y el
principio de interdiccin de la arbitrariedad1.
Antes de intentar determinar si es que se puede pedir la tutela de la libertad personal cuando no se
haya respetado la inmunidad de jurisdiccin que ostenta un diplomtico en Estado extranjero, es
necesario sealar cules son los alcances y prerrogativas de esta institucin reconocida en el Derecho Internacional Pblico.
Las relaciones diplomticas y las relaciones consulares han sido reguladas por el Derecho Internacional Pblico con la finalidad de que los Estados desenvuelvan y mantengan sus relaciones2.
La institucin de la inmunidad de jurisdiccin est regulada dentro del marco jurdico de las relaciones diplomticas. As, en la Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada del 2 de marzo al 14 de
abril de 1961, se adopt la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas; en la cual se afianzaron los principios sobre de igualdad soberana de los Estados, el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales. En dicha Convencin se regulan temas sobre3:
-
Relaciones diplomticas en general, inclusive el establecimiento de relaciones y de misiones diplomticas permanentes.
Facilidades, privilegios e inmunidades diplomticas relativas a la misin y a su trabajo, al igual

que a las personas que forman parte de la misin y sus familias.
Comportamiento de la misin y de sus miembros.
Terminacin de las funciones del agente diplomtico.
Aplicacin de las reglas de la Convencin sin hacer distincin entre los Estados.
Ahora bien, con la finalidad de que las relaciones diplomticas puedan llevarse a cabo adecuadamente se han previsto, en el Derecho Internacional Pblico, privilegios e inmunidades diplomticos
mediante los cuales ciertos locales, la misin diplomtica, ciertas personas, los agentes diplomticos, se sustraen a la autoridad y jurisdiccin del Estado en que se encuentre y en el que ejercen sus
funciones.
Las relaciones diplomticas y el envo de misiones diplomticas se establecen de comn acuerdo
entre los Estados. Igualmente, las inmunidades y privilegios son establecidas por mutuo acuerdo
entre el Estado acreditante (de donde proviene la misin diplomtica) y el Estado receptor; asimismo, fijarn el nmero de miembros que integraran la misin diplomtica. De no llegar a un acuerdo
sobre esto ltimo, el Estado receptor podr exigir que ese nmero sea razonable considerando sus
condiciones y las de la necesidad de la misin.
2
3
En esta oportunidad solo haremos alusin a lo que ya hemos comentado en anteriores ocasiones sobre la naturaleza de la
funcin del Ministerio Pblico. Sin embargo, el propsito especfico de este comentario es mencionar algunos aspectos sobre la
inmunidad de jurisdiccin.
A efectos de entender y comprender la institucin de la inmunidad de jurisdiccin hemos revisado el texto de CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 233-247.
Ob. cit. p. 234.
GACET
CETA
225

AL PENAL
PROCESAL
Respecto del tema de la inmunidad de jurisdiccin podemos sealar que si bien cualquier extranjero
debe ser tratado conforme a las leyes nacionales y debe estar sujeto a la jurisdiccin del Estado en
que se encuentra, en el caso de los diplomticos es distinto. En efecto, la inmunidad de jurisdiccin
les concede a los diplomticos4 un trato especial, de acuerdo con el cual estn sustrados de la justicia penal, civil, administrativa, as tambin no estn obligados a testificar, ni tampoco podr imponrseles alguna medida de ejecucin. Solo podr ser objeto de expulsin, en el supuesto de haber
cometido un ilcito penal; no obstante, sern objeto de la jurisdiccin penal si es que han incurrido en
un delito que afecte la seguridad pblica. Sin embargo, esto no excluye a los diplomticos de la
jurisdiccin del Estado acreditante.
Pues bien, en el caso que resuelve el tribunal, se debe considerar que el Reglamento de la organizacin internacional a la que pertenece el recurrente, ha establecido que los representantes gozarn de
privilegios e inmunidades diplomticas. En esa medida, si el recurrente gozaba de estos privilegios e
inmunidades, entre las cuales est la inmunidad de jurisdiccin, el rgano judicial no debi someterlo a proceso judicial alguno.
Como se puede advertir, si el recurrente, conforme a las normas internacionales, est sometido a la
jurisdiccin de su pas de origen, entonces someterlo a la jurisdiccin nacional, vulnerara su derecho al juez natural. Sin embargo, si se presenta alguna excepcin a dicha inmunidad de jurisdiccin,
o existe alguna necesidad razonable, el juez que abre instruccin debe fundamentar su decisin. Es
sobre esto ltimo que el Tribunal Constitucional tiene competencia para pronunciarse, reafirmando
con ello el rol que juega en la proteccin de los derechos fundamentales.
BIBLIOGRAFA
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. Tecnos, Madrid, 1996.
Es necesario precisar que conforme lo seala CASTILLO SALCEDO, el artculo 31 de la Convencin de Viena solo hace
referencia al agente diplomtico y no a la misin diplomtica.
226
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Proteccin de los derechos de la mujer en los

centros penitenciarios

Caso: Bertha Morveli Gonzales
Sentido del fallo: improcedente (artculo 1 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el02/07/2008)
SUMILLA
La demanda es declarada improcedente al haberse producido la sustraccin

de la materia, pues el acto lesivo alegado haba cesado. Al respecto, se solicit que la demandada disponga la realizacin de los exmenes mdicos a la
reclusa, que fueron ordenados por el mdico del centro penitenciario. Debido
a que al momento de resolver la causa, el tribunal advirti que la recurrente
haba sido sometida a las pruebas mdicas ordenadas, se declar improcedente la demanda.
BERTHA MORVELI GONZALES
reciba el tratamiento mdico respectivo por las infecciones ginecolgicas de las que sufre.
ATENDIENDO A
Alega que, con fecha 20 de noviembre de 2006, la

beneficiaria ha solicitado se le evale y se le brinde el tratamiento correspondiente a causa de la enfermedad de cncer de que padecera, para lo cual
el mdico del indicado establecimiento penitenciario solicit una serie de exmenes mdicos, los que
a la fecha no se han efectuado. Agrega que, con
fecha 3 de mayo de 2007, ha reiterado se le practiquen los sealados exmenes mdicos, resultando
que la emplazada le manifest que para dichas pruebas mdicas deber ser derivada a un establecimiento de salud, sin que a la fecha se hayan tomado
tales medidas, lo que afectara sus derechos a la
salud, integridad fsica y dignidad humana.
1. Que, con fecha 5 de mayo de 2007, el recurrente

interpone demanda de hbeas corpus contra la directora del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos Santa Mnica, doa Miriam Amado Salinas;
con el objeto de que se disponga que la favorecida
2. Que, realizada la investigacin sumaria, la demandante ratifica la demanda y seala que lo que
pretende es que se realicen los estudios dispuestos por el gineclogo del establecimiento penitenciario ya que el mdico de la Clnica Loayza le

Lima, 3 de octubre de 2007
VISTO
don Luis Ignacio Aguirre Rojas a favor de doa
Bertha Morveli Gonzales, contra la sentencia de la
Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 56, su fecha 10 de agosto de
2007, que declara infundada la demanda de autos; y,
GACET
CETA
227

AL PENAL
PROCESAL
dijo que podra presentar cncer. De otro lado, el
mdico del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos Santa Mnica, don Carlos Nicanor La Cerna Lora, refiere que la favorecida ingres al establecimiento penitenciario el 11 de agosto de 2006,
con presuncin diagnstica de descarte de embarazo, resultando que el da 2 de setiembre de 2006
se le realiz un legrado, por lo que, a la fecha, la
conduccin de la interna a un centro mdico no es
urgente, pero s necesaria (fojas 9).
3. Que, mediante Oficio N 370-2008-INPE/18231-D de fecha 22 de abril de 2008 (fojas 5 del
Cuadernillo del Tribunal Constitucional), remitido
por la Direccin del Establecimiento Penitenciario
de Chorrillos, este Colegiado ha tomado conocimiento de que la beneficiaria, desde la fecha de su
ingreso al establecimiento penitenciario el da 11
de agosto de 2006, ha sido tratada por infecciones
e inflamaciones ginecolgicas, entre otros, habiendo sido atendida en el Servicio de Salud del establecimiento penitenciario, el Hospital Loayza, el
Centro Salud del Ministerio de Salud y la Maternidad de Lima, siendo su ltima atencin peridica
(conforme a las instrumentales que corren de fojas
8 a 55 del Cuadernillo del Tribunal Constitucional) el da 8 de abril de 2008.

4. Que, siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad
con lo establecido en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin del
derecho fundamental a la libertad personal o un
derecho conexo a este, en el presente caso, carece
de objeto emitir pronunciamiento sobre el asunto
controvertido al haber operado la sustraccin de la
materia justiciable, por cuanto la favorecida, a la
fecha, viene recibiendo la atencin mdica respecto de las afecciones cuyo tratamiento demanda.
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda al haber
operado la sustraccin de materia.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
228

Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario, se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
La demandante alega la vulneracin a sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad fsica y

a la dignidad humana, toda vez que el mdico del establecimiento penitenciario haba ordenado que
se le practiquen ciertos exmenes mdicos, para ser tratada de la enfermedad que podra padecer. Es
de advertirse que el mdico del centro penitenciario seal que la atencin mdica que requera la
recurrente era necesaria, pero no urgente.
En el caso, el Tribunal Constitucional no analiza la gravedad de la negacin de atencin mdica a la
paciente, y se limita a declarar improcedente la demanda por haberse producido la sustraccin de la
materia. En efecto, el acto lesivo, pues la recurrente ya recibe tal atencin mdica. Sin embargo,
consideramos que dada la gravedad de este caso, el tribunal debi sealar que no es indispensable
que se requiera con urgencia la atencin de un mdico para que una reclusa la reciba. Ello afectara
el derecho a la igualdad.
Como ha sealado el Tribunal Constitucional en varias oportunidades, es obligacin del Estado,
como primer garante de los derechos de los presos1: [t]ratar a toda persona privada de libertad con
humanidad y respeto de su dignidad es una norma fundamental de aplicacin universal. Por ello, tal
norma, como mnimo, no puede depender de los recursos materiales disponibles en el Estado parte.
Esta norma debe aplicarse sin distincin de ningn gnero, como, por ejemplo, por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otro gnero, origen nacional o social; patrimonio,
nacimiento o cualquier otra condicin2. Incluso esta obligacin de tratar a los reclusos sin discriminacin los alcanza a aquellas condiciones en que las personas libres gozan de sus derechos.
En consecuencia, el derecho a la igualdad exige que si una persona libre recibe atencin mdica (del
Estado o de un particular) an cuando no se trate de una emergencia; una persona privada de su
libertad, tambin debe recibir atencin mdica aun cuando no sea urgente. Efectivamente, el derecho
a la salud no se garantiza por el Estado cuando este provee instrumentos en casos de urgencia, sino
cuando los prev para procurar el restablecimiento de la normalidad orgnica y funcional del cuerpo
humano, de manera general y abstracta.
En ese mismo sentido se ha establecido el principio 1 de los principios de tica mdica aplicables a la
funcin del personal de salud, especialmente los mdicos, en la proteccin de personas presas y
detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: El personal de
salud, especialmente los mdicos, encargado de la atencin mdica de personas presas o detenidas
tiene el deber de brindar proteccin a la salud fsica y mental de dichas personas y de tratar sus
enfermedades al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que no estn presas o detenidas3.
La proteccin de los derechos de los reclusos ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de comentarios en esta revista; sin embargo, no queramos dejar pasar la oportunidad para sealar que no se puede agotar la obligacin del Estado en la garanta del derecho a la
1
2
3
Ver comentario a la STC del Exp. N 0092-2007-PHC/TC, en: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008,
pp. 289 - 297.
Observacin general 21 del Comit de Derechos Humanos del Ecosoc de Naciones Unidas, que sustituye a la observacin
general 9, trato humano de las personas privadas de su libertad.
Adoptados por la Asamblea General en su resolucin 37/194, de 18 de diciembre de 1982.
GACET
CETA
229

AL PENAL
PROCESAL
salud de los reclusos cuando se trata solo de casos de urgencia, porque no se protege adecuadamente
el derecho a la salud (en los trminos que el mismo colegiado ha sealado en su jurisprudencia) ni el
derecho a la igualdad con otras personas que no sufren de prisin. Por ltimo, es necesario recordar
que los presos solo ven limitados sus derechos con relacin a su derecho a la libertad personal,
despus deben garantizarles el adecuado ejercicio y goce de los dems derechos fundamentales, de
conformidad con su dignidad humana.
BIBLIOGRAFA
230
ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos fundamentales por razn del sujeto: los
parlamentarios, los funcionarios y los reclusos. Tecnos, Madrid, 2001, p. 309.
RIVERA BEIRAS, Iaki. La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos: la construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora. Bosch, Barcelona, 1997, p. 436.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La desestimacin de la recusacin no afecta la

libertad personal

Caso: Hctor Leandro Flores Concha
Sentido del fallo: improcedente (artculo
5.1 del CPConst.)
SUMILLA
La calificacin y consecuente desestimacin del pedido de recusacin contra

el magistrado que lleva la causa penal no afecta el derecho a la libertad
personal de los imputados. En efecto, se trata de una mera cuestin procesal
que debe ser atendida al interior del proceso penal, pues en el hbeas corpus
solo pueden cuestionarse materias que afecten o que representen una amenaza al contenido constitucional del derecho que protege.
EXP. N 6050-2007-PHC/TC-AREQUIPA
HCTOR LEANDRO FLORES CONCHA
Lima, 27 de noviembre de 2007
VISTO
don Hctor Leandro Flores Concha contra la resolucin de la Quinta Sala Especializada Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas
146, su fecha 22 de octubre de 2007, que declar
infundada la demanda hbeas corpus de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 5 de setiembre de 2007, don
Hctor Leandro Flores Concha interpone demanda de hbeas corpus contra los miembros de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, seores Gmez Baca, Bjar Pereyra y
Del Carpio Milln, por vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional
GACET
CETA
efectiva y el principio de cosa juzgada en relacin

con el derecho a la libertad individual.
Refiere el demandante que en el proceso que se le
instruye por el presunto delito de Difamacin (Exp.
2238-2007), proceso en el cual se tramita el cuaderno de recusacin N 25-2238-2007 la Sala Penal emplazada ha declarado infundada la recusacin planteada por el demandante sin tener en cuenta que en otro proceso penal de similar naturaleza
(Exp. N 3741-2003) se declar fundada la recusacin planteada por el accionante, resolucin que
adquiri la calidad de cosa juzgada y la cual no se
tuvo en cuenta al momento de resolver la segunda
recusacin que es objeto de cuestionamiento.
2. Que, al respecto, no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a
la libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus conexo, pues para su procedencia se requiere prima
facie que cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado
est siempre vinculado a la libertad individual,
231

AL PENAL
PROCESAL
de suerte que los actos que se acusa de atentatorios
a los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos del derecho a la libertad individual.
O dicho de otra manera, para que frente a una amenaza o vulneracin alegada los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus, la misma debe
redundar en una amenaza o afectacin a la libertad individual.
3. Que, en este sentido, del anlisis de los argumentos expuestos en la demanda, as como de las
instrumentales que corren en autos, se advierte que
la reclamacin que sostiene el demandante, atae
a una desestimacin de recusacin no tiene incidencia directa sobre su libertad personal; antes
bien, se trata de una cuestin meramente procesal,
por lo que la pretensin resulta manifiestamente
incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.

4. Que por consiguiente, dado que la demanda (hechos y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus,
resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE el proceso de hbeas
corpus.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;
COMENTARIO
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional seal que los cuestionamientos referidos al

rechazo de la recusacin que hubiera formulado el recurrente al interior de un proceso penal, no
pueden ser atendidos en sede constitucional. En efecto, sostiene que dichos cuestionamientos tienen
un carcter eminentemente procesal, por lo que deben realizarse y resolverse en el desarrollo del
proceso penal correspondiente.
Sin embargo, nosotros creemos que tal pretensin no puede ser desestimada solo por tratarse del
trmite de recusacin. Por el contrario, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional respecto del
otorgamiento de beneficios penitenciarios, o de la aplicacin de principios como la ley ms favorable
al reo, retroactividad benigna de la ley penal, el rechazo o concesin de la recusacin es competencia
absoluta del rgano jurisdiccional penal; empero este debe expresar las razones por las que rechaza
un pedido de recusacin. No se puede perder de vista que la recusacin tiene como finalidad la
preservacin del principio de independencia y de imparcialidad judicial. En ese sentido, no se trata
de una figura meramente procesal que no pueda ser atendida en sede constitucional; sino de una
figura cuyo rechazo arbitrario puede incidir en el contenido de los principios de independencia e
imparcialidad judicial.
232
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Sin embargo, como ya lo hemos mencionado en anteriores comentarios, para que un cuestionamiento
de esta naturaleza pueda ser atendido por el proceso de hbeas corpus, debe reconocerse claramente
la conexin con la libertad personal. De lo contrario, se debe acudir al proceso de amparo por
afectacin al principio de imparcialidad o independencia, segn corresponda en cada caso concreto.
En este comentario vamos a presentar el contenido constitucional del derecho a la imparcialidad del
juez y su relacin con la institucin de la recusacin.
Sobre la imparcialidad del juez
Si bien, este derecho no ha sido reconocido expresamente por nuestra Constitucin, en la jurisprudencia constitucional1 s se le ha reconocido como derecho implcito en el debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva, de acuerdo con el artculo 139.3 de la Constitucin2. En efecto, este derecho s
ha sido reconocido por el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos3, que
establece: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formuladas contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
El contenido constitucional del derecho a un juez imparcial ha sido determinado en dos dimensiones:
la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva4. Respecto de la primera se ha dicho que garantiza a toda persona no sea sometida a proceso alguno en el que el juez tenga cualquier tipo de
compromiso con el resultado del proceso o con las partes del mismo.
La dimensin objetiva de la imparcialidad, por su parte, garantiza que el juez no se vea influenciado
de manera negativa por la estructura del sistema. Es decir, el sistema debe ofrecer todos los mecanismos necesarios para eliminar cualquier duda razonable en el justiciable y la sociedad de imparcialidad del juez. De esta forma, el juez est obligado a resolver los casos en atencin y en cumplimiento de las condiciones orgnicas y funcionales que el sistema judicial haya establecido, con lo
cual debe garantizarse que no existan cuestionamientos razonables sobre su imparcialidad.
Sobre esta ltima dimensin, el Tribunal Constitucional ha ido ms all, y adoptando el criterio de la
Corte Europea de Derechos Humanos5, ha sealado que aun cuando se trate de cuestionamientos de
aparente irrelevancia, estos deben ser recusados siempre que de ellos se desprenda legtimamente
alguna duda razonable sobre la imparcialidad de los magistrados. De ah que no solo es importante
que el juez sea imparcial, sino que, adems, debe aparentar ser imparcial. Para dichos efectos, el
sistema debe estar implementado de mecanismos que coadyuven a esa finalidad.
4
5
Un primer ejemplo se le reconoci como derecho en la sentencia recada en el Expediente N 00010-2002-AI/TC (f. j. 94-113). En
esta sentencia, el tribunal analiza la constitucionalidad de la legislacin antiterrorista y, entre otros temas, tambin la competencia de los tribunales militares para conocer del delito de terrorismo cometido por civiles. As, determin conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como se afectaba el derecho a la imparcialidad de los tribunales por
la jurisdiccin militar.
El Tribunal Constitucional, en el f. j. 22 de la STC del Exp. N 0004-2006-PI/TC, ha sealado que la imparcialidad no solo es un
principio que inspira el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que tambin se trata de un derecho fundamental que asiste a las
partes del proceso durante su tramitacin.
Su incorporacin se ha realizado a travs de la aplicacin de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin que
establece que el contenido de los derechos constitucionales, como el debido proceso, debe interpretarse de conformidad con las
normas internacionales de los tratados de derechos humanos y de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Asimismo, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados internacionales de los que el Per es Estado parte y que han entrado
en vigor, integran el Derecho interno. As lo anot el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N 2730-2006-PA/TC.
Tambin puede verse la STC del Exp. N 6149-2006-PA/TC, f. j. 43-59.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC (f. j, 34) y STC Exp. N 0004-2006-PI/TC (f. j. 20-21). En estas sentencias se adopt la teora de
la apariencia (formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
GACET
CETA
233

AL PENAL
PROCESAL
Sobre la recusacin
En ese sentido, la recusacin es la figura procesal que sirve a las partes del proceso para que puedan
cuestionar la imparcialidad del juez durante el proceso penal6. As, puede tachar al juez o fiscal por
existir una causal prevista expresamente en la ley que ofrezca dudas sobre la imparcialidad con la
que deben actuar7.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza
de la recusacin y su relacin con el principio de imparcialidad. As, en la sentencia recada en el
Expediente N 0010-2002-AI/TC (f. j. 112), se precis que la recusacin constitua un derecho que le
permita al justiciable cuestionar la imparcialidad o la independencia del juez durante el proceso y en
su resolucin. En ese sentido, aadi que resultaba irrazonable e inconstitucional la previsin legal
que impida su acceso. Si bien es cierto, en la sentencia mencionada solo se trata de la imposibilidad
legal de acceder a la recusacin, no se puede negar que el rechazo arbitrario del pedido de recusacin tambin comportara una limitacin a este derecho y una afectacin a la imparcialidad.
Se advierte que el cuestionamiento que se desprende de la recusacin se debe a que la competencia
funcional que ostenta el juez de la causa se ha visto afectada. Es decir, la aceptacin de la recusacin
termina por afectar la competencia conforme a la cual la funcin jurisdiccional se distribuye entre
los distintos rganos jurisdiccionales penales de acuerdo a la funcin que asume cada autoridad
judicial a lo largo de todo el proceso penal: instruccin, cognicin, recurso o ejecucin8.
La importancia de la adecuada regulacin y aplicacin de la recusacin se ve resaltada en tanto que
las causales, que estn taxativamente establecidas en la ley, inciden en la preservacin del principio
de imparcialidad (que se desarrollar ms adelante). Estas causales son tres9:
a) Cuando el juez o fiscal (o sus familiares) tengan directo inters en la resolucin de la causa.
b) Cuando el juez o fiscal tengan relacin patrimonial con alguna de las partes del proceso.
c) Cuando el juez o fiscal hayan intervenido anteriormente en el proceso de cualquier forma (testigo, perito, juez o fiscal, abogado de las partes, etc.).
6
7
8
9
234
Ver SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda edicin. Grijley. Lima, 2006, pp. 212-214.
La inhibicin, en cambio, es un acto procesal que lleva a cabo el mismo juez o fiscal, por lo que no puede ser solicitado por las
partes procesales.
Ver SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 182 y ss.
Si bien el artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales establece 7 causales, estas pueden agruparse en los tres grupos
expuestos. Estas 7 causales son:
a. Si resultan agraviados por el hecho punible;
b. Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos;
c. Si son o han sido cnyuges, tutores o curadores del inculpado o agraviado;
d. Si son parientes consanguneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo, o adoptivos o espirituales con el inculpado o
con el agraviado;
e. Si han sido parientes afines hasta el segundo grado, aunque se haya disuelto la sociedad conyugal que caus la afinidad;
f. Si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado; y,
g. Cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores, o desempeado el Ministerio Pblico, o intervenido como
peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Como se puede advertir, estas causales son claras y tratan de traducir de manera mnima y objetiva
aquellas situaciones que podran afectar la imparcialidad del juez o fiscal. En consecuencia, no
podra sostenerse, como lo ha hecho el tribunal en esta oportunidad, que se trata de un cuestionamiento meramente procesal y que, por ello, no es competencia del juez constitucional. Como ya hemos mencionado, no es competencia del juez constitucional aceptar o no la recusacin, sino controlar si la resolucin que contiene su absolucin ha respetado el derecho de motivacin (artculo 139.5
de la Constitucin) y, en consecuencia, ha permitido deslindar cualquier perturbacin, dudas o cuestionamientos a la imparcialidad.
BIBLIOGRAFA
ANGULO ARANA, Pedro Miguel. La imparcialidad del fiscal. En: Actualidad Jurdica.
N 133. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2004, pp. 259-264.
PRIORI POSADA, Giovanni. La imparcialidad de los jueces: reflexiones sobre una sentencia.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 46. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2002, pp. 29-38.
GACET
CETA
235

AL PENAL
PROCESAL

Caso: Julio Csar Gutirrez Jaramillo
e improcedente (artculo 5.1 del CPConst.)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional en la presente sentencia reitera sus criterios sobre

la extradicin, el derecho a un plazo razonable de detencin y beneficios penitenciarios. As, determin que no se ha afectado la libertad personal toda
vez que la detencin que sufre el recurrente se debe al proceso de extradicin
que se le sigui. Adems, desestim la pretensin sobre la aplicacin de beneficios penitenciarios por considerar que no se haba acreditado que estos
hubieran sido denegados.
EXP. N 06317-2007-PHC/TC-CAETE
ANTECEDENTES
1995 fue detenido por el delito de trfico ilcito de

drogas artculo 296 del Cdigo Penal (expediente
N 746-96) y con fecha 28 de diciembre de 1995 el
Cuadragsimo Sexto Juzgado Penal de Lima dict
mandato de detencin a solicitud de la Embajada
de Estados Unidos por encontrarse procesado por
el Tribunal Federal de Primera Instancia del Distrito del Sur de Texas por el delito de conspiracin,
ayuda y encubrimiento para importar cocana (Expediente N 612-95). Posteriormente, el pedido
formal de extradicin fue aprobado mediante Resolucin Suprema de fecha 4 de diciembre de 1996,
disponindose el aplazamiento de la entrega del
recurrente hasta la culminacin del proceso penal
pendiente a cargo de la Corte Superior de Justicia
Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas o extinguida la pena, segn el caso. Dicho proceso pendiente finaliz con la sentencia suprema
de fecha 15 de octubre de 1998 mediante la cual se
le impuso la pena privativa de libertad de 15 aos.
Con fecha 29 de agosto de 2007, el recurrente de

nacionalidad colombiana interpone demanda de
hbeas corpus y la dirige contra el Dcimo Primer
Juzgado Penal de Lima Norte, por exceso de detencin. Refiere que con fecha 15 de diciembre de
Considera que se vulnera su derecho constitucional a la libertad personal, toda vez que viene sufriendo exceso de carcelera por la referida extradicin que se tramita ante el juzgado demandado;
asimismo, seala que se encuentra impedido de
JULIO CSAR GUTIRREZ JARAMILLO

En Lima, a los 8 das del mes de enero de 2008, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
don Julio Csar Gutirrez Jaramillo contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Caete, de fojas 1020, su fecha 16 de octubre de 2007, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.
236
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
tramitar los beneficios penitenciarios, los cuales se
le ha negado en reiteradas oportunidades por encontrarse pendiente dicha medida cautelar personal. En ese sentido, aduce que deberan aplicarse
los plazos de detencin regulados en el artculo 137
del Cdigo Procesal Penal en observancia del artculo 3 del Cdigo Penal.
Realizada la investigacin sumaria, el juez demandado niega los cargos que se le atribuyen y a su
turno, el recurrente se ratifica en los trminos de la
presente demanda.
El Primer Juzgado Especializado Penal de Caete,
con fecha 26 de septiembre de 2007, declar improcedente la demanda de hbeas corpus, por considerar que el demandado ha procedido sin afectar
el derecho fundamental de la libertad personal del
beneficiario y conforme a la garanta constitucional del debido proceso.
La recurrida confirm la sentencia por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto solicitar la excarcelacin del recurrente por el presunto exceso de
detencin de 140 meses que viene sufriendo a la
fecha de la presente demanda, recluido en el Establecimiento Penitenciario Cantera de la provincia
de Caete por el proceso de extradicin peticionado por la Embajada de Estados Unidos de Amrica. A su vez, aduce el accionante que dicho mandato de detencin le impide acceder a los beneficios penitenciarios de semilibertad o libertad condicional, por lo que, alega la vulneracin a su derecho a la libertad individual.
Procedimiento de extradicin: marco normativo general
2. Tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en anterior oportunidad, la extradicin debe
ser entendida como un procedimiento mediante el
cual un Estado es requerido para que haga entrega
de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condicin de procesado o
condenado por un delito comn, por otro Estado
requirente o solicitante, en virtud de un tratado, o a
falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposicin de la
autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena
impuesta, si se hubiera producido previamente el
GACET
CETA
proceso penal correspondiente [Cfr. Exp. N 39662004-HC/TC, Enrique Jos Benavides Morales].
3. Por otro lado, el Estado peruano tiene celebrados
diversos tratados y convenios de extradicin bilaterales y multilaterales, como tambin normas de mbito interno que regulan todo aquello no previsto en
los instrumentos internacionales. En tal sentido, la
Ley N 24710 y el Decreto Supremo N 044-93JUS regulan la extradicin activa como la extradicin pasiva. A su vez, dichas normas han sido modificadas y complementadas por las disposiciones contenidas en la Seccin II del Libro Stimo del nuevo
Cdigo Procesal Penal (artculos 513 al 527), aprobado mediante el Decreto Legislativo N 957. Dichos artculos entraron en vigencia el 1 de febrero
de 2006, de conformidad con el numeral 4 de la Primera Disposicin Final del mencionado Decreto
Legislativo N 957, modificado por el artculo nico de la Ley N 28460.
4. Extradicin Pasiva
5. Dentro de la variada clasificacin que se le puede atribuir al procedimiento de Extradicin, la denominada Extradicin Pasiva es aquella en donde
un Estado es requerido para extraditar a una persona. En este caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o
mero transente en el territorio nacional.
6. Al respecto, de manera general deber acreditarse lo siguiente: a) comprobacin de no haberse
extinguido la accin penal, conforme a una u otra
legislacin; b) comprobacin de no tratarse de delitos polticos o de hechos conexos, y c) comprobacin de que, en el caso de un procesado, este no
haya sido absuelto en el extranjero, o en el caso de
un condenado, que este no haya cumplido la pena.
Asimismo, debe verificarse la hiptesis de la accin o de la pena.
Anlisis del caso
7. Conforme lo ha expresado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, (...) El derecho
a que la prisin preventiva no exceda de un plazo
razonable (...) coadyuva al pleno respeto de los
principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal
reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2.24
237

AL PENAL
PROCESAL
de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el
respeto a la dignidad de la persona humana (...).
[STC N 2915-2004-HC].
8. En el caso, el supuesto exceso de detencin que
viene sufriendo el recurrente no aparece acreditado, toda vez que la detencin preventiva originada
por el proceso de extradicin finaliz con la aprobacin de la solicitud de extradicin mediante la
Resolucin Suprema N 239-96-JUS de fecha 4 de
diciembre de 1996, cuya ejecucin ha quedado diferida en el tiempo. Por tanto debe precisarse que,
conforme se colige del expediente, la privacin de
la libertad del recurrente radica en el cumplimiento de la sentencia condenatoria suprema de fecha
15 de octubre de 1998, condena que se vence el 1
de diciembre del ao 2010; por lo que no resulta
de aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional.
9. En referencia a la imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios, este Colegiado ha sealado
en la sentencia recada en el expediente N 27002006-PHC/TC que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal,
cuyo fin es concretizar el principio constitucional
de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las
garantas no engendran derechos subjetivos, de ah
que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor
de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que
aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o

restriccin del acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que
la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales (f. 4 STC
2917-2007-HC/TC).
10. En atencin a lo antes expuesto, de autos se
aprecia que el recurrente no ha presentado las resoluciones denegatorias de las solicitudes a los beneficios penitenciarios, no acreditando el presunto
acto lesivo a sus derechos fundamentales invocados, ni que dichas resoluciones deben tener la calidad de firmes, en los trminos previstos en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la presente demanda
conforme a lo expuesto en el FJ. 8 de esta sentencia.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda conforme a lo sostenido en los fundamentos 9 y
10.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
238
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional precis que si bien la duracin del periodo de detencin preventiva ha sido establecida por ley, su razonabilidad no puede medirse en razn de das
exactos establecidos por tal ley, sino que obedece tambin a determinados criterios (que tambin se
han aplicado para determinar la razonabilidad de duracin del proceso judicial), los cuales son:
a) Actuacin de los rganos judiciales: Prioridad y diligencia debida
18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la
tramitacin de las causas en las que el inculpado se encuentre en condicin de detenido, de un
lado, porque (...) el poder del Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su obligacin de sustanciar tales casos dentro de un plazo
razonable (); y, de otro, porque el procesado que afronta tal condicin sufre una grave limitacin de la libertad que, strictu sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido efectivamente
condenados.
()
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
22. En lo que respecta a la actuacin de los rganos judiciales, ser preciso evaluar el grado de
celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningn momento el especial
celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad.
()
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideracin factores tales
como la naturaleza y gravedad del delito (), los hechos investigados, los alcances de la actividad
probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o
algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de
una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil.
c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la
ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado () de la denominada defensa obstruccionista ().
27. En consecuencia, (...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este ha abusado de su
derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intencin de atrasar el procedimiento
().
28. Entre las conductas que podran ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de recursos que desde su origen y de
manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin o las constantes y premeditadas
faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones () (STC Exp. N 29152004-HC/TC, f. j. 18-28).

Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de
defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de
una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las
resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
COMENTARIO
Sobre el caso concreto

En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre el concepto de extradicin, as como de la naturaleza de los beneficios penitenciarios y la procedencia del proceso de
hbeas corpus contra resoluciones judiciales. As, sobre esas consideraciones, declar infundada la
demanda respecto de la vulneracin a la libertad personal por exceso de plazo de detencin preventiva e improcedente con relacin al otorgamiento de beneficios penitenciarios.
GACET
CETA
239

AL PENAL
PROCESAL
Sobre la vulneracin a la libertad personal por haberse producido un exceso del plazo de detencin,
el tribunal advirti que este acto lesivo no se habra producido por dos razones: la primera, la relaciona a la existencia de una sentencia condenatoria, la cual se cumplir en el 2010; la segunda, se ha
sealado que el exceso de detencin alegado no se habra producido dado que la solicitud de extradicin se aprob, con lo cual culmin el proceso de extradicin y cuya ejecucin se ha diferido en el
tiempo hasta el cumplimiento de la sentencia condenatoria (fundamento jurdico 8).
En cuanto al segundo asunto, el Tribunal Constitucional debe advertir que el otorgamiento de beneficios penitenciarios se solicita en el marco de la sentencia condenatoria, y que es competencia del
juez penal, quien deber constatar no solo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos, sino
dadas las condiciones del caso particular, el cumplimiento de los fines constitucionales de la pena (el
principio de resocializacin y readaptacin social artculo 139.22 de la Constitucin). Por lo que,
no son derechos que se adquieren con el cumplimiento de los requisitos legales, sino una garanta
para la concretizacin de los fines de la pena 1.
De ello se desprende que no es competencia del juez constitucional analizar si corresponde o no el
otorgamiento de los beneficios penitenciarios, mas s, constatar que la resolucin que rechaza su
aplicacin ha sido debidamente motivada. En razn de ello, el tribunal advierte que no podra pronunciarse sobre esto, pues el recurrente no ha adjuntado en el proceso que se le haya rechazado su
solicitud de beneficios penitenciarios, de manera que al no haberse acreditado el acto lesivo, se
declara improcedente la demanda en este extremo.
Ahora bien, para finalizar este comentario, consideramos pertinente hacer mencin al marco jurdico de la extradicin desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente
N 3966-2004-HC/TC.
Sobre la extradicin
En la sentencia materia de comentario (como en la STC del Exp. N 3966-2004-HC/TC), se ha sealado que la extradicin es el procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga
entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condicin de procesado
o condenado por un delito comn, (por otro Estado requirente o solicitante, en virtud de un tratado,
o a falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad), para que sea puesto a disposicin de
la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena
impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente. De esta manera,
se consagra en una institucin jurdica que permite la colaboracin en asuntos judiciales penales
entre los Estados, los que fijan las condiciones necesarias para transferir a una persona del Estado
en el que se encuentra a otro en el que es perseguida o condenada por su sistema judicial.
La extradicin envuelve tres ramas del Derecho. De un lado, involucra al Derecho Internacional
Pblico, a partir del cual se determinarn los derechos y obligaciones de los Estados a la luz de los
tratados internacionales que establecen la extradicin. Por otro lado, desde el Derecho Procesal,
esta institucin es un mecanismo de cooperacin judicial. Y, por ltimo, desde el Derecho Penal, la
extradicin implica el reconocimiento de la extraterritorialidad de la ley penal de un Estado en el
ejercicio de su potestad punitiva.
240
Sobre el particular ver Comentario a la STC del Exp. PHC/TC, en: Gaceta Constitucional, N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
2008.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
As, en la mencionada sentencia, se reconocen tres elementos imprescindibles de la extradicin, a
saber:
a) La existencia de una relacin entre dos Estados establecida por un tratado sobre la materia (un
Estado es el solicitante y otro el recepcionante del pedido).
b) La solicitud de extradicin debe reunir las formalidades establecidas por la ley.
c) El individuo, cuya extradicin se solicita, debe tener la condicin de procesado o condenado por
el delito imputado en el Estado solicitante. Este no es necesariamente el Estado de origen del
individuo, sino en el que cometi el delito.
d) El delito imputado debe ser comn y no de naturaleza poltica. Adems, debe tener la misma
estructura tanto en el Estado solicitante como en el recepcionante. El motivo de la extradicin no
debe ocasionar su juzgamiento en el Estado recepcionante.
De esta forma, el marco legal debe darse en torno a los cdigos penales de ambos Estados y del
tratado que regula la extradicin entre dichos Estados (conocidos como fuentes de la extradicin).
Se debe advertir, tambin, que la accin penal no se haya extinguido por prescripcin, amnista,
indulto o cosa juzgada o que el extraditado haya sido absuelto por la justicia. Asimismo, debe considerarse que no debe proceder la extradicin cuando esta tenga como base criterios discriminatorios
de cualquier ndole. El procedimiento a seguir para extraditar a una persona, se ajusta a la ley del
Estado recepcionante (por ello puede ser judicial, administrativo gubernativo o mixto).
Por otro lado, se han reconocido los siguientes tipos de extradicin:
1. En funcin a los sujetos participantes en el procedimiento:
a) Extradicin activa: es el papel que juega el Estado solicitante, es decir, el Estado que en ejercicio de su potestad punitiva investiga, procesa y sanciona la conducta de un individuo por constituir un ilcito penal.
b) Extradicin pasiva: es aquella en la que el Estado es el recepcionante de la solicitud de extradicin. No es relevante la calidad o situacin jurdica del sujeto (residente, turista o mero transente) que se pretende extraditar.
2. En funcin a sus razones cronolgicas:
a) Extradicin primaria: se configura con la primera solicitud de extradicin.
b) Extradicin renovada: se configura con la segunda formulacin de la solicitud, que tiene como
origen la fuga del individuo luego de efectuarse la extradicin.
c) Extradicin ampliada: mediante esta, se solicita la incorporacin de un delito por el que se le
pretende juzgar o sancionar al individuo.
3. Respecto a las circunstancias que rodean al individuo:
a) Reextradicin: se produce cuando un tercer Estado ha solicitado la extradicin de un individuo a
otro Estado, que, a su vez, haba solicitado su extradicin a otro. En este caso se ha producido
una situacin homloga. En efecto, dicha solicitud proceder si es que se constata que el delito
cometido en el tercer Estado tiene fecha anterior al perpetrado en el primer Estado solicitante.
b) Cuasi extradicin: esta se da en el caso de marinos, desertores o delincuentes que se refugian en
navos anclados en un puerto bajo su jurisdiccin.
GACET
CETA
241

AL PENAL
PROCESAL
4. En torno a los fines para los cuales es solicitada:
a) Extradicin procesal o del imputado.
b) Extradicin ejecutiva o de condenado.
Finalmente, una excepcin a la exigencia de un tratado que regule la extradicin es la que se constituye por el principio de reciprocidad (es considerado como fuente de Derecho, en defecto de tratados
o regulacin). Si resulta procedente la solicitud, se espera reciprocidad entre los Estados para casos
anlogos. Ello implica la sujecin a las normas y principios de Derecho Internacional. As, se garantiza la ms amplia cooperacin para la justicia y se aplica para delitos graves como terrorismo,
narcotrfico o delitos de lesa humanidad.
La mencionada sentencia que establece el marco jurdico de la extradicin seal que la aplicacin
de este principio exige, cuando menos, el cumplimiento de los siguientes criterios:
a) Indagar si en los archivos hay expedientes de extradicin en una u otra direccin con los pases
que lo soliciten o a los que se solicita la extradicin; y,
b) Constatar si en la documentacin remitida por el Estado solicitante, se hace la solicitud en condiciones de reciprocidad y reitera su disposicin a prestar una ayuda jurdica anloga a las autoridades nacionales.
BIBLIOGRAFA
242
GONZLEZ WARCALDE, Luis Santiago. La extradicin. Lexis Nexos. Buenos Aires, 2005,
p. 350.
MINISTERIO DE JUSTICIA. Legislacin sobre extradicin. Ministerio de Justicia. Lima, 2001,
p. 249.
PERDOMO BONNELLS, Rmulo. La extradicin: mbito de validez temporal. PUJ. Bogot,
1989, p. 114.

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO PROCESAL PENAL
I.
PROCESO PENAL
1. Extradicin
Definicin
() la extradicin debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido
para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condicin de
procesado o condenado por un delito comn, por otro Estado requirente o solicitante, en virtud de un
Tratado, o a falta de este, por aplicacin del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposicin
de la autoridad judicial competente y se le enjuicie penalmente, o para que cumpla y se ejecute la pena
impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente.
STC Exp. N 6317-2007-PHC/TC, f. j. 2
Tipos de extradicin. Extradicin pasiva
Dentro de la variada clasificacin que se le puede atribuir al procedimiento de Extradicin, la denominada Extradicin Pasiva es aquella en donde un Estado es requerido para extraditar a una persona. En este
caso, carece de relevancia que el sujeto solicitado tenga la calidad de residente, turista o mero transente
en el territorio nacional.
STC Exp. N 6317-2007-PHC/TC, f. j. 5
Requisitos de procedencia
() de manera general deber acreditarse lo siguiente: a) comprobacin de no haberse extinguido la

accin penal, conforme a una u otra legislacin; b) comprobacin de no tratarse de delitos polticos o de
hechos conexos, y c) comprobacin de que, en el caso de un procesado, este no haya sido absuelto en el
extranjero, o en el caso de un condenado, que este no haya cumplido la pena. Asimismo, debe verificarse
la hiptesis de la accin o de la pena.
STC Exp. N 6317-2007-PHC/TC, f. j. 6
GACET
CETA
243

AL PENAL
PROCESAL
II. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Derecho al plazo razonable de detencin judicial preventiva
Finalidad
El derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva al pleno respeto de
los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido
en la Carta Fundamental (artculo 2.24 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona humana.
STC Exp. N 6317-2007-PHC/TC, f. j. 7
III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Derecho a la motivacin
Contenido constitucional
Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artculo 139 de la
Constitucin.
STC Exp. N 3961-2007-OHC/TC, f. j. 2
[L]a Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido
esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto,
y que, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o
concisa o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 5852-2007-PHC/TC, f. j. 4
Naturaleza como derecho y como principio
La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio
de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante
ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 5231-2007-PHC/TC, f. j. 2
Principio de correlacin o congruencia
[E]l principio de correlacin o congruencia entre lo acusado y lo condenado constituye un lmite a la

potestad de resolver por parte del rgano jurisdiccional, toda vez que garantiza que la calificacin jurdica realizada en el marco de un proceso penal (tomando en cuenta lo sealado por el Ministerio Pblico,
en virtud de su competencia postulatoria) sea respetada al momento de emitirse sentencia. Asimismo,
244

S
TENDENCIAS
cabe precisar que el juez se encuentra premunido de la facultad para poder apartarse de los trminos de la
acusacin fiscal, en tanto respete los hechos que son objeto de acusacin, sin que cambie el bien jurdico
tutelado por el delito acusado, as como que respete el derecho de defensa y el principio contradictorio.
STC Exp. N 5109-2007-PHC/TC, f. j. 2
2. Derecho al juez natural

[L]a presunta violacin al juez natural, cabe precisar que la demandante aduce vulneracin del derecho al
juez predeterminado por ley o juez natural, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, segn
el cual: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. El contenido de este
derecho plantea dos exigencias: en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga
potestad jurisdiccional, garantizndose as la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional o por
una comisin especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin, o que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al
conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante rgano jurisdiccional; y, en segundo lugar, exige que
la jurisdiccin y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignacin de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc.
STC Exp. N 5231-2007-PHC/TC, f. j. 5
3. Principio de legalidad
La subsuncin penal
[L]a subsuncin penal es un asunto que compete realizar a la justicia ordinaria, por lo que no puede ser
materia de anlisis en sede constitucional. Sin embargo, cabe realizar de manera excepcional un control
constitucional sobre una resolucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal en aquellos
casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sancin: a) el rgano jurisdiccional se aparte del
tenor literal del precepto, o b) cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores.
RTC Exp. N 5899-2007-PHC/TC, f. j. 3
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
Finalidad
Conforme al artculo 139, inciso 22), de la Constitucin, el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual a su vez es congruente con
GACET
CETA
245

AL PENAL
PROCESAL
el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de
los penados.
STC Exp. N 6194-2007-PHC/TC, f. j. 2
[L]os conceptos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas que les
fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La
justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito.
Tal proteccin solo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en
lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo.
STC Exp. N 6194-2007-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 5488-2007-PHC/TC, f. j. 2
II. BENEFICIOS PENITENCIARIOS
1. Semilibertad
Concepto
() tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la
totalidad de la pena privativa de libertad impuesta en caso de que la pena haya cumplido su efecto resocializador.
STC Exp. N 6194-2007-PHC/TC, f. j. 4
Condiciones para su otorgamiento
[L]a actuacin del colegiado emplazado al revocar el beneficio penitenciario de semilibertad otorgado al
recurrente, por el incumplimiento de la regla de conducta consistente en la reparacin del dao causado,
se encuentra fundada en derecho en tanto la semilibertad se constitua en un beneficio que se le otorgaba
a condicin del pago por reparacin civil; a mayor abundamiento se desprende de autos que los hechos
se derivan de un proceso regular donde se ha respetado el derecho de defensa del favorecido tanto ms si
contra la resolucin que le concede el beneficio penitenciario de semilibertad, en la cual se sealaba las
reglas de conducta, ha quedado consentida pues no interpuso ningn medio impugnatorio, pretendiendo
ahora mediante la va constitucional la implantacin de la modalidad para el pago al cual se oblig.
STC Exp. N 6194-2007-PHC/TC, f. j. 5
() el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento
penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede
atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez
respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha
246

S
TENDENCIAS
cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por
tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad ()La determinacin de si corresponde o no
otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a
verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla.
STC Exp. N 5488-2007-PHC/TC, f. j. 3
2. Aplicacin temporal de la ley penitenciaria

() para la solicitud de los beneficios penitenciarios de liberacin condicional y semilibertad tampoco
es aplicable el inciso 11) del artculo 139 de la Constitucin, segn el cual uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional es [l]a aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda
o de conflicto entre leyes penales. Y es que, tal como se acredita de fojas 59 y 77 de los actuados, el
favorecido no tiene la condicin de procesado, sino la de condenado. Al respecto, pese a que existe un
nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurdica y establece la pena] y la penitenciaria [que
regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta], esta ltima no tiene la naturaleza de una
ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisin con otras leyes imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms favorable.
STC Exp. N 5488-2007-PHC/TC, f. j. 4
() [e]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto.
Esto supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin anterior.
STC Exp. N 5488-2007-PHC/TC, f. j. 6
3. Naturaleza de la ley penitenciaria

() atendiendo a que las normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad no son normas
penales materiales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como
normas procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin,
la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los
condenados. Por tanto, si no se configura una situacin de excepcin amparable por el artculo 139,
inciso 11, de la Constitucin, sern de aplicacin las normas vigentes al momento de la tramitacin del
beneficio penitenciario, no comportando ello afectacin al derecho a la aplicacin de la ley ms favorable.
STC Exp. N 5488-2007-PHC/TC, f. j. 5
GACET
CETA
247

AL PENAL
PROCESAL
248
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La prescripcin extintiva en
materia laboral. Apuntes sobre
una polmica sentencia del
Tribunal Constitucional*
Csar Puntriano Rosas **
RESUMEN
Recientemente, mediante la sentencia recada en el Exp. N 3072-2006PA/TC, el tribunal ha establecido que el plazo de prescripcin para la
demanda de beneficios sociales debe computarse a partir de la notificacin al trabajador de la resolucin que rechaz su impugnacin de despido. En el presente artculo, el autor hace una anlisis de esta sentencia y
seala que resulta cuestionable por regular un momento distinto de cmputo del plazo prescriptorio en el supuesto en que el trabajador interponga
una demanda de nulidad de despido, en tanto estara modificando el texto
claro de la Ley N 27321, que seala al cese del trabajador como el punto
de partida del cmputo, y tambin, aadiendo un supuesto de interrupcin de la prescripcin al Cdigo Civil, modificando el artculo 1996 de
dicho dispositivo.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN. NATURALEZA JURDICA DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA LABORAL

La prescripcin extintiva es una institucin jurdica segn la cual, el transcurso de un determinado
*
**
1
lapso extingue la accin que el sujeto tiene, para

exigir un derecho ante los tribunales1. Con esta
figura legal se premia al justiciable diligente que
exige su derecho en un determinado tiempo y se
sanciona al negligente.
La STC Exp. N 3072-2006-PA/TC, comentada en el presente trabajo, ha sido publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 6,
Lima, junio de 2008, p. 296 y ss.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per con estudios cursados en la Maestra de Derecho de Empresa de la
misma universidad. Miembro del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna Victoria, Abogados.
RUBIO CORREA, Marcial. La extincin de acciones y derechos en el Cdigo Civil, Biblioteca para Leer el Cdigo Civil, Volumen
VII, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Per, Lima, 1989, p. 16.
GACET
CETA
251
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
En el mbito laboral, la prescripcin extintiva significa igualmente el olvido, despreocupacin o decisin personal del trabajador de no reclamar a su
empleador o ex empleador el pago de un derecho o
beneficio reconocido por la Constitucin, la ley, el
pacto, la costumbre, o la decisin unilateral del
empleador a su favor.
Implica, pues, que el trabajador no reclam a su ex
empleador un derecho o beneficio laboral que le
corresponda, mantenindose dicho derecho pero
como una obligacin natural en virtud al transcurso del tiempo.
Un cuestionamiento doctrinario relativo a la aplicacin de la prescripcin extintiva es su supuesta
colisin con el principio de irrenunciabilidad de
derechos. Este principio, reconocido expresamente en el artculo 26 inciso 2) de nuestra Constitucin, significa aquella imposibilidad jurdica de
privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio2.
Para algunos autores como Helios Sarthou3, al no
ser posible renunciar expresamente a normas del
Derecho del Trabajo, no puede ser vlida la renuncia tcita que, en esencia, es la prescripcin, en tanto
inaccin mantenida por el plazo que establece la
ley.
Nosotros, sin embargo, nos adscribimos a la postura contraria, es decir, que frente a la inactividad
del interesado (trabajador o ex trabajador en este
caso) debe primar la seguridad jurdica, y el hecho
que, con la prescripcin, a diferencia de la irrenunciablidad, no se est permitiendo que el trabajador
disponga de un beneficio emanado de normas imperativas, sino que se le otorga efectos de inexigibilidad por la va estatal al transcurso del tiempo
basado en la propia inaccin del trabajador.
Afirma Pl sobre el particular que () el verdadero fundamento de la prescripcin en el Derecho
del Trabajo es () la seguridad jurdica, que
alcanza plena vigencia en aquel cuando a travs
de ello se pueda llegar a un resultado (como es la
2
3
4
252
prdida del derecho de parte del trabajador), que

parecera antittico con la finalidad protectora de
nuestra disciplina.
El propio Tribunal Constitucional (TC) en una reciente sentencia que citaremos ms adelante ha sostenido que una cosa es la irrenunciabilidad de derechos y otra cosa distinta es la sancin legal que
se impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de defensa en un lapso
previsto normalmente en la ley. Aade el TC que la
prescripcin no supone la denegatoria del derecho
en cuestin, sino, en todo caso, la restriccin del
remedio procesal para exigirlo, lo cual constituye
la defensa de la seguridad jurdica.
Ojeda Avils a travs de una elocuente frase, resume la razn de la prescripcin, sealando que la
misma ha sido establecida odio negligentiae y no
favore praescribientis, es decir en inters pblico
contra la desidia del titular4.
Como se advertir en este trabajo, la prescripcin
extintiva laboral en nuestro ordenamiento ha experimentado una suerte de sucesin normativa en
cuanto a su cmputo, encontrndose vigente aquella norma que dispone que el plazo de prescripcin
es de cuatro aos contados desde el cese del trabajador (Ley N 27321). Pese a dicha claridad en la
legislacin, el TC ha emitido un polmico fallo recado en el Expediente N 3072-2006-PA/TC, proceso de amparo seguido por Sixto Ludea contra
la Tercera Sala Laboral de Lima y el 19 Juzgado
Laboral de Lima. Dicha sentencia ser comentada
en las lneas que siguen.
II. SUCESIN NORMATIVA SOBRE PRESCRIPCIN EXTINTIVA
La regulacin de la prescripcin extintiva en materia laboral ha sido objeto de una sucesin normativa, la cual desarrollaremos a continuacin:
Constitucin de 1979
El artculo 49 de la Constitucin de 1979 contena
dos aspectos, el primero vinculado al privilegio del
pago de las remuneraciones y beneficios sociales
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires. Ediciones De Palma. 1998, p.118.
SARTHOU, Helios. Consecuencias primas sobre el nuevo rgimen prescripcional del salario y el despido en la Ley 14.188,
revista Derecho Laboral, t. XVII, p. 305. Citado por PL, ob.cit. p. 187.
OJEDA AVILS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1971, p. 55. Citado por
PL, ob. cit. p. 191.
ANLISIS Y CRTICA
de los trabajadores frente a cualquier otra obligacin del empleador, para luego establecer textualmente que La accin de cobro prescribe a los quince aos.
Como lo afirma Pedro Morales5, esta norma no fue
desarrollada por ninguna disposicin originndose dos tipos de interpretaciones:
(i) Aquella que sealaba que el plazo de prescripcin se computaba a partir del incumplimiento
del empleador, es decir, desde la oportunidad
en que el derecho resultaba exigible por el trabajador; y,
(ii) La que sostena que el cmputo deba efectuarse a partir del da en que cesaron los servicios
en aplicacin del Cdigo Civil entonces vigente de 1936, el que, al regular el plazo de la prescripcin de acciones laborales en tres aos, estableca que se contaba a partir del da en que
cesaron los servicios. La jurisprudencia se inclin por esta segunda opcin, lo que trajo como
consecuencia la consagracin de un plazo realmente excesivo.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Civil de
1984, aade Morales6, cuando an rega el artculo
49 de la Constitucin de 1979, los quince aos de
prescripcin establecidos en la indicada Carta, deban computarse, a la luz del artculo 1993 del Cdigo Civil, a partir de la fecha en que el derecho
resultaba exigible por el trabajador, aunque pese a
ello el criterio jurisprudencial citado no sufri modificacin alguna.
Constitucin de 1993
La Constitucin actual carece de disposicin sobre
prescripcin en las acciones laborales, ello en la
lnea del constituyente de eliminar artculos laborales de nuestra Carta Magna.
A falta de norma expresa, se tena que recurrir nuevamente al Cdigo Civil.

Cdigo Civil de 1984
El artculo 2001 inciso 3 del Cdigo Civil vigente se
refiere expresamente a la prescripcin de la accin
5
6
7
para el pago de las remuneraciones (...) por servicios prestados como consecuencia de vnculo no
laboral (...), estableciendo el plazo en tres aos.
Coincidimos con Morales7 cuando afirma que, debe
recurrirse al Cdigo Civil en lo no legislado especficamente en materia laboral, de manera supletoria, en tanto no exista incompatibilidad en la naturaleza de las instituciones a regular, tal y como lo
seala el artculo IX del Ttulo Preliminar del mismo.
Como el plazo de prescripcin de tres aos no era
aplicable por haberlo restringido el cdigo al mbito de las deudas de remuneraciones por servicios
no laborales (prestados independientemente), se
aplic el plazo de diez aos previsto en el inciso 1
del mismo artculo para la accin personal.
Es interesante advertir que el cdigo en mencin
establece que en su artculo 2122 que la prescripcin iniciada antes de la vigencia del cdigo de
1984, se rige por las leyes anteriores. Empero, si
desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo
requerido en l para la prescripcin, esta surte su
efecto aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor (sucesin normativa).
Ley N 26513
Este dispositivo de naturaleza laboral, promulgado el 27 de julio de 1995, y vigente a partir del 29
del mismo mes y ao, que introdujo medidas desreguladoras en materia laboral, regul tambin de
manera expresa el plazo de prescripcin de las acciones por derechos derivados de la relacin laboral establecindolo en tres aos desde que resulten
exigibles.
La Ley N 26513 modific diversos artculos de la

entonces denominada Ley de Fomento del Empleo,
promulgada por el Decreto Legislativo N 728 de
8 de noviembre de 1991, lo que origin que mediante Decreto Supremo N 05-95-TR del 17 de
agosto de 1995, se aprobara el primer Texto nico
Ordenado (TUO) de la Ley de Fomento del Empleo, recogiendo en su Primera Disposicin Complementaria la norma prescriptoria regulada en la
Ley N 26513.
MORALES CORRALES, Pedro. Prescripcin y caducidad en las acciones laborales, en: Aportes para la reforma del proceso
laboral peruano. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2005, p. 335.
Ibd., p. 336.
Ibd., p. 336-337.
GACET
CETA
253
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Posteriormente, debido a los cambios introducidos
al TUO del Decreto Legislativo N 728 por los
Decretos Legislativos N 855 y 871 de 25 de setiembre y 31 de octubre de 1996 respectivamente,
es que, por Decreto Supremo N 003-97-TR de 21
de marzo de 1997, se aprueba un nuevo TUO denominado Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, que igualmente recoge la norma prescriptoria en su Primera Disposicin Complementaria.
Respecto a la exigibilidad de los derechos como
punto de partida del cmputo del plazo de prescripcin, la Segunda Disposicin Complementaria
del Decreto Supremo N 01-96-TR, Reglamento
del TUO del Decreto Legislativo N 728, que contina vigente, determina que El trmino para la
prescripcin de los derechos derivados de la relacin laboral, rige a partir del da siguiente en que la
obligacin correspondiente result exigible.
Como se advierte, se dejaron de lado las normas
que sealaban que el plazo se iniciaba desde la terminacin del vnculo laboral del trabajador, sin
embargo, an deba determinarse la oportunidad
en que un derecho laboral se considera exigible.
A nuestro entender un derecho es exigible desde el
da siguiente al del vencimiento del plazo que posee el empleador para cumplir con su pago, as:
(i) El pago de las remuneraciones resulta exigible
a partir del da siguiente del vencimiento del
plazo pactado.
(ii) El pago de la remuneracin vacacional resulta
exigible a partir de la fecha en que el trabajador hace uso de su descanso fsico.
(iii)El pago de vacaciones no gozadas es exigible a
partir del vencimiento del ao dentro del cual
debi hacer uso de su derecho;
(iv) El pago de las gratificaciones legales resulta
exigible a partir del 16 de julio o 16 de diciembre de cada ao, segn corresponda,
(v) El pago de la compensacin por tiempo de servicios resulta exigible a partir del cese.
(vi) El pago de la participacin en las utilidades resulta exigible vencido los treinta das naturales
254
siguientes al plazo sealado para la presentacin de la Declaracin Jurada Anual del Impuesto a la Renta por el empleador.
No debemos dejar de advertir que el Cdigo Civil
continuaba siendo de aplicacin supletoria, toda vez
que el Decreto Supremo N 01-96-TR establece
que para efectos de la aplicacin del plazo de tres
aos (...) se proceder de conformidad con lo establecido por el artculo 2122 del Cdigo civil; es
decir, que las prescripciones iniciadas antes de 29
de julio de 1995, se regan por las leyes anteriores
pero que, sin embargo, de transcurrir el nuevo periodo de prescripcin de tres aos, este surte sus
efectos aunque por las leyes anteriores se necesitara un tiempo mayor.
Pleno Jurisdiccional Laboral 1997
Frente a interpretaciones dismiles de las Salas Laborales, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 abord la prescripcin extintiva de la accin, sealando que, El plazo de prescripcin de los beneficios
de carcter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligacin sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un
plazo distinto, en cuyo caso la prescripcin operar en el que venza primero.
Como consecuencia de la aplicacin de la Ley
N 26513, ya citada, el 30 de julio de 1998 oper
el plazo de prescripcin de las acciones correspondientes a los incumplimientos en que pudieron incurrir los empleadores hasta el 28 de julio de 19958.
Por ello, si los trabajadores no lograron interrumpir, mximo hasta el 30 de julio de 1998, el plazo
de prescripcin, entonces los empleadores pudieron vlidamente oponerles la excepcin de prescripcin contra las acciones planteadas, vencido el
citado plazo.
Ley N 27022
El 22 de diciembre de 1998 se promulg la Ley

N 27022, vigente a partir del da 24 del mismo
mes y ao, modificando sustancialmente el rgimen preexistente en la medida en que se opt porque la prescripcin se compute desde el cese del
trabajador.
Es interesante indicar que, la razn por la cual el plazo se cumpli el 30 y no el 28 de julio de 1998, es porque coincidi con da
feriado (Fiestas Patrias) y conforme a lo previsto por el inciso 5 del artculo 183 del Cdigo Civil, el plazo cuyo ltimo da sea
inhbil, vence el primer da hbil siguiente.
ANLISIS Y CRTICA
En efecto, el artculo nico de la Ley N 27022
estableci que (...) Las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los dos
aos, contados a partir del da siguiente en que se
extingue el vnculo laboral.
Una primera constatacin consiste en que el plazo se redujo de tres a dos aos; sin embargo, el
inicio del cmputo de dicho plazo vari pues nuevamente se estableci que fuera a partir del cese y
no desde que el derecho resulte exigible.
La razn de este regreso legislativo estrib en que
los trabajadores no ejercan su derecho de reclamar durante la vigencia del vnculo laboral por temor a ser despedidos, corriendo el riesgo de perder sus derechos o beneficios al transcurrir el plazo de prescripcin, ello en razn a que la introduccin de contratos temporales en la reforma de la
dcada de los noventa, llev a su utilizacin indebida por los empleadores, precarizando el empleo
y desincentivando cualquier, tipo de reivindicacin
individual o colectiva.
La Segunda Disposicin Final de la Ley N 27022
otorg vigencia ultraactiva al plazo de prescripcin
de tres aos desde que resulta exigible el derecho
contemplado en la Ley N 26513, lo que significa
que el plazo de dos aos contados a partir del cese
para la prescripcin de los derechos laborales, solo
comenz a regir a partir del 24 de diciembre de 1998
por los derechos exigibles a partir de esa fecha.
Legislacin vigente. Ley N 27321
La Ley N 27321, publicada el 22 de julio del 2000,
entr en vigencia el 23 de julio del mismo ao. Esta
ley derog a la N 27022, estableciendo en trminos idnticos a los contemplados en aqulla un
nuevo plazo para la prescripcin de acciones en
materia laboral, que es de cuatro aos contados tambin, desde el da siguiente en que se extingue el
vnculo laboral.
La Segunda Disposicin Complementaria, Transitoria y Final seala que la prescripcin iniciada

antes de la vigencia de esta ley se rige por la ley
anterior, es decir, establece aplicacin ultraactiva
de la Ley N 27022.
III. ALGUNOS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN MATERIA LABORAL
Nos parece importante comentar que en nuestra
prctica profesional nos hemos topado con
GACET
CETA
pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios

en materia de prescripcin extintiva, puntualmente
en lo que se refiere al cmputo del plazo de tres
aos previsto en la Ley N 26513. En efecto, como
vimos la citada norma establece que el plazo de
prescripcin vence a los tres aos desde que resulten exigibles.
La contradiccin jurisprudencial radicaba en lo
que nuestros magistrados entendan por exigibilidad, vocablo que a nuestro entender, reiteramos, implica la oportunidad en que el acreedor
puede exigir a su deudor el cumplimiento de una
determinada prestacin a su cargo, esto es, a partir del da siguiente a aquel en que venci el plazo
para el cumplimiento.
Para los jueces, en cambio, la exigibilidad se
cuenta desde el cese de la relacin laboral, siendo la razn de dicha posicin la dificultad que
posee el trabajador para reclamar el cumplimiento de alguna prestacin de su empleador mientras subsista su relacin de trabajo. Los magistrados amparan su criterio en una resolucin errnea de la Corte Suprema de la Repblica de 6 de
octubre de 1997 (Casacin N 802-86-Piura) en
la que, se afirm simplemente que (...) las acciones de esta naturaleza prescriben a los tres
aos desde que resultan exigibles; (...) (octavo
considerando), lo que es correcto; sin embargo, acto seguido y, repetimos, sin el menor razonamiento, se expresa (...) que teniendo en cuenta
que la accionante est solicitando su compensacin de tiempo de servicios, vacaciones y otros
beneficios, estos solo resultan exigibles al cese
de la relacin laboral, en consecuencia la fecha
de interposicin de la presente accin no ha transcurrido el trmino antes mencionado; (...) (octavo considerando).
Esta posicin nos ha llevado por ejemplo a que trabajadores que cesaron en despus del 30 de julio
de 1998 tuvieran amparo judicial para el reclamo
de derechos exigibles con una antigedad de hasta
diez aos.
Somos de la opinin que los jueces, en uso de su
criterio, y con una resolucin debidamente fundamentada podran apartarse del criterio, a nuestro
entender errneo, por cuanto la citada resolucin
casatoria no constituye precedente de observancia
obligatoria, toda vez que no se ha convertido en
doctrina jurisprudencial (Cdigo Procesal Civil,
artculo 400).
255
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
IV. CRITERIOS DEL TC SOBRE PRESCRIPCIN EXTINTIVA Y POLMICA SENTENCIA RECADA EN EL EXPEDIENTE
N 3072-2006-PA/TC (CASO LUDEA)
El TC en la resolucin recada en el Exp. N 11832001-AA/TC haba sostenido una posicin contraria a la aplicacin de la prescripcin extintiva laboral al afirmar que, por tratarse de derechos irrenunciables, los derechos laborables eran imprescriptibles.
Sin embargo, en la resoluciones recada en los Exp.

Ns 8130-2005-AA/TC, 03192-2006-PA/TC, y
04272-2006-AA/TC, el TC cambia acertadamente de criterio, al afirmar que una cosa es la irrenunciabilidad de derechos y otra cosa distinta es
la sancin legal que se impone al titular de un
derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente
en la ley.
Reiteramos nuestra posicin coincidente con estas
sentencias del Colegiado pues con la prescripcin,
a diferencia de la irrenunciabilidad, no se est permitiendo que el trabajador disponga de un beneficio emanado de normas imperativas, sino que se le
otorga efectos de inexigibilidad por la va estatal al
transcurso del tiempo basado en la propia inaccin
del trabajador. El verdadero fundamento de la prescripcin en el derecho laboral, como vimos, es la
seguridad jurdica.
Sin embargo, discrepamos con el TC cuando en la
sentencia correspondiente al Exp. N 04272-2006AA/TC afirma que el cmputo del plazo de prescripcin opera desde el cese del trabajador, y afirma que en el momento del cese del demandante
estaba vigente la Ley N 26513 que estableca un
plazo prescriptorio de tres aos para el caso de derechos laborales. No compartimos este razonamiento pues como se seal anteriormente, si bien la
norma actual sobre prescripcin dispone que el
cmputo opera desde el cese del trabajador (Ley
27321), la Ley N 26513 sealaba que corra desde que el derecho era exigible, y un derecho es exigible no desde el cese del trabajador sino desde la
oportunidad en que puede reclamar su cumplimiento al empleador, esto es, desde el da siguiente al
vencimiento del plazo que posee el empleador para
otorgar el derecho.
Pese a que el TC ya haba asumido una posicin
uniforme en cuanto al inicio del cmputo de la
256
prescripcin extintiva, el mismo que ocurre desde

el cese del trabajador, el colegido ha emitido un
polmico fallo recado en el Exp. N 3072-2006PA/TC, proceso de amparo seguido por Sixto Ludea contra la Tercera Sala Laboral de Lima y el
19 Juzgado Laboral de Lima.
En efecto, en el caso bajo comentario, el demandante, profesor principal de la Facultad de Ingeniera de la Universidad Ricardo Palma, fue cesado por el Consejo Universitario de dicha casa de
estudios el 5 de febrero de 1999, decisin que impugn mediante un proceso contencioso-administrativo, proceso que fue archivado por no haber el
actor subsanado los defectos formales advertidos
por el rgano jurisdiccional correspondiente.
Con posterioridad a dicho pronunciamiento, el
Sr. Ludea interpuso una demanda laboral de cobro de beneficios sociales, habindose desestimado la misma porque tanto el Juzgado como la Sala
entendieron, correctamente a nuestro entender, que
haba transcurrido el plazo prescriptorio desde su
cese.
Sin embargo, el TC, en abierta contravencin de la
Ley N 27321, ha sostenido en el pronunciamiento
objeto de anlisis, que en la medida que el actor
impugn la decisin administrativa que dispuso su
cese, el plazo de prescripcin debe computarse
desde la notificacin al demandante de la resolucin que da por concluido el proceso de nulidad de
despido (reposicin).
Aade el TC que, una interpretacin distinta llevara al absurdo jurdico de obligar en la prctica a
un trabajador despedido a solicitar inmediatamente sus beneficios sociales, pues si decide impugnar
su despido en la va laboral o constitucional, y dado
que dicho proceso puede durar un plazo superior
al de prescripcin, y si le resulta adverso, a dicha
fecha perdera la opcin de accionar en la va laboral el cobro de beneficios sociales.
Este absurdo jurdico del TC es para nosotros totalmente razonable pues es el trabajador o ex trabajador en este caso quien debe optar por la tutela
que considere ms eficaz a sus derechos laborales.
En este caso, el Sr. Ludea consider que su despido se encontraba viciado de nulidad y por ello interpuso una demanda de nulidad de despido en vez
de un proceso de cobro de beneficios sociales.
ANLISIS Y CRTICA
Adems, el sujetar el cmputo plazo de prescripcin a un proceso de nulidad de despido atenta
contra la razn de ser de la propia institucin de la
prescripcin extintiva, esto es la seguridad jurdica. No existir seguridad en condicionar el inicio
del cmputo de la prescripcin a la finalizacin de
un proceso de nulidad de despido, no solamente
por el hecho de la incertidumbre que ello genera,
sino tambin por la excesiva demora procesal en
nuestro pas.
Adicionalmente, el TC estara contraviniendo el
Cdigo Civil en lo referente a la regulacin de la
interrupcin del plazo prescriptorio pues se tendra
a la demanda de nulidad de despido, pretensin
totalmente ajena al cobro de beneficios sociales
como una causal de interrupcin de la prescripcin
extintiva.
Por otro lado, en materia procesal, el demandante
bien pudo acumular objetivamente de manera subordinada su pretensin de nulidad de despido y
de cobro de beneficios sociales. Recordemos que,
conforme al artculo 87, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los
procesos laborales, la acumulacin objetiva es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal
sea desestimada. En ese sentido, era perfectamente
posible que el Sr. Ludea hubiese acumulado sus
pretensiones.
Finalmente, tengamos en cuenta que el trabajador
no necesita cesar para que se generen beneficios
sociales cuyo cobro pueda reclamar a su empleador, como vacaciones adeudadas, gratificaciones o
Compensacin por Tiempo de Servicios. Creemos
que con este pronunciamiento, el TC estara convalidando esa equivocada teora de que el empleado no puede solicitar el pago de sus acreencias laborales cuando el vnculo se encuentra vigente. Si
bien es cierto que pueden existir problemas en la
prctica para el trabajador en algunos casos, jurdicamente hablando tiene las herramientas para
hacerlo.
GACET
CETA
V. CONCLUSIONES
La prescripcin extintiva es una institucin que tiene como esencia a la seguridad jurdica. Sin duda
generara incertidumbre en nuestro ordenamiento el
dejar vigentes reclamaciones ad eternum cuando lo
propio es premiar a aquel acreedor diligente que
se preocupa en hacerlas efectivas y castigar al ocioso o negligente que deja transcurrir el tiempo.
Ello es plenamente trasladable al trabajador o ex

trabajador, quien tambin puede asumir una actitud diligente o negligente respecto a sus derechos
laborales.
Teniendo en cuenta que es difcil, mas no imposible, reclamar las acreencias laborales mientras el
vnculo se encuentre vigente, la Ley N 27321 ha
establecido que el plazo prescriptorio de cuatro
aos se computa desde el cese del trabajador. El
cese, conclusin o finalizacin del vnculo laboral,
sea cual fuere el motivo, es el punto de partida para
computar la prescripcin extintiva laboral.
Siendo as, resulta cuestionable el pronunciamiento del TC que estamos comentando al regular un
momento distinto de cmputo del plazo prescriptorio en el supuesto en que el trabajador interponga una demanda de nulidad de despido, o en general decida impugnar su despido, entendiendo el
colegiado que el cmputo se iniciar desde que se
emite la resolucin que desestima definitivamente
el referido proceso.
Es muy criticable la posicin asumida por el colegiado en tanto estara modificando una ley que es
clarsima, la Ley N 27321 que seala al cese del
trabajador como el punto de partida, y tambin,
aadiendo un supuesto de interrupcin de la prescripcin al Cdigo Civil, modificando el artculo
1996 de dicho dispositivo.
Esperemos que el colegiado enmiende este criterio, que no ha sido calificado como precedente vinculante, ni an posee el status de jurisprudencia
constitucional vinculante, por lo que el juez muy
bien podra apartarse del mismo, motivando debidamente su decisin.
257
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
No asimilacin de la
irrenunciabilidad de derechos
laborales con la imprescriptibilidad
STC Exp. N 04272-2006-AA/TC
Caso: Mayfor Luis Roncal Salazar
SUMILLA
Segn el Tribunal Constitucional, una cosa es la irrenunciabilidad de los

derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condicin de bienes fuera
de la disposicin, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podra argumentarse vlidamente que un trabajador ha renunciado al pago de sus haberes) y otra cosa distinta es la sancin legal que se
impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de
defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino, en todo
caso, la restriccin del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse; constituye tambin la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta va la seguridad jurdica. En efecto, la prescripcin no opera por la voluntad del trabajador, sino por un mandato de la
norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurdica.
EXP. N 04272- 2006- AA/TC-LIMA
ASUNTO
MAYFOR LUIS RONCAL SALAZAR

Mayfor Luis Roncal Salazar contra la resolucin
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema, de fojas 61 del segundo cuadernillo, su fecha 10 de noviembre de 2005,
que declara improcedente la demanda de autos.

2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesin
del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia, y con el voto singular del magistrado
Vergara Gotelli, que se agrega.
258
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de octubre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la resolucin de 9
de julio de 2004, emitida por la Segunda Sala Laboral que confirmando la apelada declara fundada
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la excepcin de prescripcin extintiva deducida por
la empresa Telefnica del Per, en el proceso de
cobro de beneficios laborales que le inici a esta.
Considera que se ha vulnerado sus derechos al debido proceso, a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario y a una remuneracin adecuada.
Conforme alega los derechos laborales son irrenunciables, por lo que no podra operar la prescripcin; en cualquier caso los jueces debieron aplicar
el plazo de prescripcin previsto en la Constitucin de 1979 y no el consagrado en la Ley 26513
(este ltimo argumento solo aparece planteado en
el recurso de agravio constitucional). Segn refiere el actor, ingres a trabajar para la empresa emplazada el 16 de noviembre de 1978 y fue despedido el 31 de mayo de 1996, sin reconocerse buena
parte de los derechos que le correspondan conforme a ley.
Con fecha 28 de enero de 2005 la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
resolucin 91, declara improcedente la demanda
tras considerar que en el proceso de amparo contra
decisiones judiciales no se pueden reclamar derechos fundamentales distintos al debido proceso o
la tutela judicial efectiva en los trminos del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
La recurrida confirma la apelada, con similares argumentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda ha sido rechazada in limine por
las instancias del Poder Judicial, argumentando que en el proceso de amparo contra decisiones judiciales, no pueden ampararse otros derechos que no sean los que forman parte del
debido proceso o la tutela judicial efectiva, entendiendo el Tribunal tratndose de la persona
humana afectada en dichos derechos. Sobre este
particular este Tribunal tiene establecido que
el amparo contra decisiones judiciales comparte
las mismas cualidades y mbitos de proteccin
del amparo genrico, por lo que su mbito de
tutela no se reduce solo a los derechos que conforman el debido proceso y la tutela judicial
(cfr. Exp. N 3179-2004-AA). En ese sentido,
el Tribunal Constitucional considera que la demanda debi ser admitida y, dado que no se ha
hecho as, en principio, debiera declararse la
nulidad de todo lo actuado conforme al artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional.
GACET
CETA
2. No obstante lo anterior, tambin ha establecido que las nulidades en los procesos constitucionales deben pronunciarse solo cuando revistan especial trascendencia, esto es, cuando
su declaratoria tenga directa relacin con el
sentido de la decisin y su convalidacin, a
efectos de que un pronunciamiento de fondo
no suponga afectacin del derecho de defensa
de alguna de las partes (cfr. Exp. N 4587-2004AA/TC).
En el caso de autos existen suficientes elementos para emitir un pronunciamiento de fondo,
en la medida que las cuestiones que han sido
planteadas estn relacionadas con aspectos de
mera interpretacin del derecho aplicable al
caso; sobre todo, este Tribunal est en condiciones de adelantar que la decisin que pronuncia no modifica de modo sustancial la decisin adoptada por las instancias judiciales, de
modo que tampoco se pone en cuestin el derecho de defensa de ninguna de las partes. Al
contrario, considera que, valorando la dimensin objetiva de los procesos constitucionales,
resulta relevante un pronunciamiento de fondo
en el caso de autos, en la medida en que se trata
de esclarecer un criterio interpretativo que ha
sido adoptado de manera errnea con antelacin a la presente sentencia.
3. Establecida la viabilidad de un pronunciamiento de fondo, a partir de los hechos expuestos se
desprenden las siguientes cuestiones relevantes que deben ser analizadas a efectos de establecer si en el caso de autos las instancias judiciales han violado los derechos que alega el
recurrente. La primera cuestin que plantea el
caso es si: el hecho de que los derechos laborales sean irrenunciables los convierte en imprescriptibles, como postula la posicin del recurrente. De ser negativa la respuesta a la primera cuestin, se deber determinar desde cundo se debe contar el plazo de prescripcin, para
establecer si las instancias judiciales actuaron
conforme a las normas procesales de la materia.
4. Sobre el primer punto, este Colegiado ha venido asumiendo una tesis segn la cual se dejaba
entrever una cierta homologacin entre imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de los
derechos laborales, de modo que estos no tenan plazo de prescripcin para reclamarlos
259
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
judicialmente. En tal sentido, en la STC 11832001- AA/TC se estableci que,
(...) habida cuenta de que los actos por los que
se reclama tutela se encuentran asociados a derechos constitucionales de contenido laboral,
debidamente adquiridos al amparo de la Constitucin de 1979, por lo que su contenido es
irrenunciable y, por ende, imprescriptible, conforme al artculo 57 de dicha Carta (...) (fundamento 2).
5. Sin duda, esta tesis no se corresponde con lo
que ocurre con la regulacin actual de los procesos constitucionales, los que estn sujetos a
un plazo de prescripcin respecto de su reclamo en la va de los procesos constitucionales
(artculo 5.10 del Cdigo Procesal Constitucional). Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este Tribunal considera necesario
variar el criterio adoptado y que se ha referido
supra, pues una cosa es la irrenunciabilidad
de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condicin de bienes fuera de la disposicin, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podra argumentarse vlidamente que un trabajador ha renunciado al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la sancin legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no
ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley.
De este modo, la figura jurdica de la prescripcin no supone la denegatoria del derecho en
cuestin, sino, en todo caso, la restriccin del
remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe
olvidarse, constituye tambin la defensa de otro
bien constitucional en la medida que se protege por esta va la seguridad jurdica. En efecto,
la prescripcin no opera por la voluntad del
trabajador, sino por un mandato de la norma
que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurdica. Adicionalmente, cabe anotar que
la prescripcin es una institucin que ha gozado de rango constitucional en nuestro ordenamiento (precisamente, en la Constitucin de
1979 que el recurrente reclama aplicable al
presente caso)1.
260
6. Por otro lado, los derechos laborales, como

cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su titular para garantizar
su ejercicio. Es por esto que el Estado, a travs
de las reglas procesales, ha establecido plazos
en los cuales estos pueden hacerse valer, de
modo de preservar un sistema de proteccin que
no sea incierto en el tiempo y que permita, al
propio tiempo, que tanto trabajadores como
empleadores conozcan los lmites temporales
de sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por parte de los tribunales solo generara incertidumbre en los operadores del Derecho y, a la postre, restara legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la Constitucin garantiza.
7. Respecto de la fecha en que opera el cmputo
del plazo para efectos de la prescripcin, conforme lo establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, es desde el momento en
que se produce la afectacin. En el caso de
autos, la supuesta afectacin ocurre con el despido del trabajador, hecho que aconteci el 31
de mayo de 1996, fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley 26513, que estableca un
plazo prescriptorio de 3 aos para el caso de
derechos laborales. Este criterio tiene en cuenta, adems, que en nuestro ordenamiento ha sido
acogida la tesis de los hechos cumplidos, en
lugar de los derechos adquiridos (cfr. expedientes 007-96-I/TC y 008-96-I/TC). Tomando esto
en consideracin, toda vez que la demanda fue
planteada el 25 de agosto de 2003, se puede
advertir que el plazo para que operara la prescripcin haba vencido.
8. En consecuencia, en el presente caso, las instancias judiciales emplazadas han actuado en
el marco de sus competencias y aplicando las
normas materiales y procesales vigentes, por
lo que no se puede predicar de ellas que constituyan resoluciones arbitrarias y, como consecuencia de ello, afecten los derechos constitucionales del recurrente.
Poltica del Per
Ver: NEVES, Javier. La prescripcin laboral. En: Themis-Revista de Derecho, 50, Lima 2005, pp. 39-46.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ; LVAREZ MIRANDA;
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular bajo las siguientes
consideraciones:
1. Con fecha 4 de octubre de 2004 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la resolucin de 9 de julio de 2004 emitida por la Segunda Sala Laboral que confirmando la apelada declar fundada la excepcin de prescripcin extintiva deducida por la empresa Telefnica del Per, en el proceso de cobro de beneficios laborales seguido con esta. Considera
que se ha vulnerado sus derechos al debido
proceso, a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario y a una remuneracin adecuada. Conforme sostiene, los derechos laborales son irrenunciables, por lo que no podra
operar la prescripcin; que en todo caso los
jueces debieron aplicar el plazo de prescripcin
previsto en la Constitucin de 1979 y no el consagrado en la Ley N 26513 (este ltimo argumento slo aparece planteado en el recurso de
agravio constitucional). Segn refiere, el actor
ingres a trabajar para la empresa emplazada
el 16 de noviembre de 1978 y fue despedido el
31 de marzo de 1996, sin reconocerle buena
parte de los derechos que le correspondan conforme a ley.
2. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolucin 91 declar
improcedente la demanda tras considerar que
en el proceso de amparo contra decisiones judiciales no se pueden reclamar derechos fundamentales distintos al debido proceso o la tutela judicial efectiva en los trminos del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
La recurrida confirma la apelada por similares
argumentos.
3. La demanda ha sido rechazada liminarmente
por las instancias precedentes del Poder Judicial, sostenindose que el proceso de amparo
contra decisiones judiciales no puede amparar
otros derechos que no sean los que forman parte
del debido proceso o la tutela judicial efectiva,
entendiendo que se trata de la persona humana
afectada en dichos derechos.
4. Que en consecuencia es materia de la alzada
el auto de rechazo liminar el que constrie al
tribunal a limitarse al tratamiento del punto
o puntos cuestionados por el agraviado. Por
ello cabe manifestar que de la revisin de
autos no se comprueba irregularidad alguna
en el proceso, sino ms bien se evidencia el
nimo del actor de cuestionar una resolucin
judicial etiquetando su pedido con algn derecho constitucional, en este caso el derecho
al debido proceso, para que pueda ser revisado por este colegiado, no existiendo en
autos ningn medio probatorio que sustente
su pretensin.
5. Por tanto el auto emitido por el a quo debe ser
confirmado, siendo en consecuencia improcedente la demanda.
Por ello mi voto es porque se CONFIRME el auto
que rechaza liminarmente la demanda, por lo que
en consecuencia resulta improcedente la va del
amparo.
SS. VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN

()
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus.
GACET
CETA
261
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Constitucin Poltica del Per de 1979

Artculo 49.- El pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores es en todo
caso preferente a cualquier otra obligacin del empleador.
La accin de cobro prescribe a los quince aos.9
COMENTARIO
Cuando se analiza el tema de la irrenunciabilidad de los derechos, bsicamente, se incide sobre la

imposibilidad jurdica de que un trabajador se prive voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio; o sea, se trata de un principio que prohbe que los
actos de disposicin del titular de un derecho recaigan sobre derechos originados en normas imperativas y sanciona con invalidez la transgresin de esta regla. En este contexto, el principio de irrenunciabilidad se aplica cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho reconocido
por una norma imperativa lo abandona voluntariamente; por ejemplo, la renuncia por parte del
trabajador de derecho a recibir la asignacin familiar por acuerdo con el empleador. Estos actos,
como se ha dicho, son castigados con invalidez.
Desde esta perspectiva, tenemos que resultarn derechos irrenunciables aquellos provenientes de
disposiciones que excluyan por completo la presencia de la autonoma privada, por tratarse de derechos originados en normas imperativas. En esa lnea, en funcin del grado de imperatividad, las
normas se clasifican de la siguiente manera:
a) Normas de derecho necesario absoluto: en este caso los derechos irrenunciables que surgen de
estas disposiciones excluyen por completo la presencia de la autonoma privada; no permiten
actuar en ninguna direccin por resguardar intereses generales; como ejemplo tenemos los derechos constitucionales.
b) Normas de derecho necesario relativo o normas mnimas: se trata de normas que establecen
mnimos o pisos a la autonoma privada, debajo de los cuales la intervencin de esta queda
prohibida; es decir, fijan mnimos debajo de los cuales no se puede actuar, pero s se pueden
mejorar; por ejemplo, la remuneracin mnima legal, la jornada de trabajo, etc. Estas normas
surgen cuando el Estado presume que existen partes desiguales y son la mayora en nuestro ordenamiento laboral.
c) Normas de mximo derecho necesario o topes: este supuesto de normas que establecen mximos
o topes a la autonoma privada; es decir que fijan mximos sobre los cuales no se puede actuar,
pero que s se puede empeorar en resguardo de intereses generales. Por ejemplo, cuando se establecen topes a los sueldos de los funcionarios en el sector pblico, o se ponen topes a la contratacin de trabajadores extranjeros en el sector privado.
d) Normas de derecho dispositivo: normas que permiten la presencia de la autonoma privada en la
regulacin de una materia; la mejora o disminucin de derechos se hace libre, plenamente disponible; es decir, son normas que permiten a las partes llegar a un acuerdo en cualquier direccin
(mejora o desmejora). Por ejemplo, las normas que permiten la venta de 15 das de vacaciones.
Desde esta clasificacin, puede observarse en estricto resultarn derechos irrenunciables los que
surjan de normas de derecho necesario absoluto y de normas de derecho necesario relativo.
262
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
De otro lado, cuando se aborda el tema de la prescripcin extintiva, bsicamente, se incide sobre una
institucin por la cual se extingue la accin y no (directamente) la relacin jurdica sustancial;
alude, en realidad, a la privacin de concreta tutelabilidad a aquellas situaciones jurdicas subjetivas sustanciales que han permanecido inactuadas durante un determinado periodo de tiempo; privacin que se suele justificar en la invocacin del inters pblico a la certeza de la relaciones, en
el sentido de que si una relacin jurdica permanece inmvil durante un determinado periodo bueno
es (para todos) que simplemente se extinga o que las situaciones subjetivas de ella nacientes no sean
ya (entera y coactivamente) tutelables1. Se trata, entonces, como lo seala la doctrina, de una
institucin que se basa en la probabilidad, avalorada por la experiencia, de que la pretensin fundada en una causa de nacimiento muy lejano, nunca naci o ya se ha extinguido, y si, a pesar de esto,
efectivamente, la pretensin subsiste todava, el titular debe imputarse a s mismo el inconveniente de
la prescripcin, es decir, a la negligencia en la atencin de sus derechos2.
La prescripcin se funda en la necesidad de la seguridad jurdica, pues evita que determinados intereses tutelados por el ordenamiento no lo sean -como regla- eternamente; lo que en nuestro ordenamiento laboral ha sido objeto de un tratamiento diferenciado de la prescripcin extintiva civil
como consecuencia de una sucesin de normas laborales que establecen diferentes plazos de prescripcin, que se aplican de acuerdo con la fecha de terminacin de la relacin laboral del trabajador3.
Ahora bien, se puede apreciar que la lgica tras la prescripcin no es la misma que se maneja en el
Derecho del trabajo cuando se hace referencia al principio de irrenunciabilidad de los derechos,
cuya finalidad es evitar la privacin voluntaria de una o ms ventajas concedidas por el Derecho
laboral en beneficio propio, mediante la prohibicin absoluta de disponer de los derechos que se le
conceden al trabajador (normas de derecho necesario absoluto) o la imposicin de pisos normativos que aseguren a las personas al menos un mnimo de beneficios por su condicin de trabajadores (normas de derecho necesario relativo). La prescripcin est asociada, por el contrario, a la
tutelabilidad del derecho, o, en trminos latos, versa sobre la posibilidad de reclamar y exigir el
cumplimiento de un derecho en un escenario de conflicto; y de ah que, como lo seala la doctrina
autorizada, la imprescriptibilidad no es una consecuencia necesaria de la irrenunciabilidad y de la
intransigibilidad, porque la prescripcin no depende directamente de la voluntad del titular del derecho, sino de una duradera situacin de inercia, por lo que encuentra su razn de ser en un inters
1
2
3
ARIANO DEHO, Eugenia. Comentario al artculo 1990 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado, tomo X. Gaceta Jurdica.
Lima, 2007, p. 196.
VON TUHR, A. Derecho Civil, Teora General del Derecho Civil Alemn. Vol. III. Marcial Pons Ediciones Jurdica y Sociales S.A.
Madrid, 1948, p. 461.
Precisamente, dependiendo de la fecha de extincin de la relacin laboral, el plazo prescriptorio vara para demandar; as
tenemos que:
a) Cuando la relacin laboral se ha extinguido antes del 23 de diciembre de 1998, en estos casos en virtud del sealado en
la primera disposicin complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N 26513 el plazo para demandar pagos
derivados de la relacin laboral es de tres aos contados desde que resultan exigibles.
b) Cuando la relacin laboral se ha extinguido entre el 24 de diciembre de 1998 y el 22 de julio del 2000, en estos casos
en virtud del artculo nico de la Ley N 27022 las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los
dos aos, contados a partir del da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. La prescripcin iniciada antes de la
vigencia de esta Ley, se rige por la ley anterior.
c) Cuando la relacin laboral se ha extinguido a partir del 23 de julio del 2000, en estos casos en virtud del artculo nico
de la Ley N 27321 las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los cuatro aos, contados desde
el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. La prescripcin iniciada antes de la vigencia de esta ley se rige por la ley
anterior.
GACET
CETA
263
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
pblico, que el ordenamiento jurdico puede estimar preeminente respecto del otro inters pblico, el
que justifica la irrenunciabilidad del derecho por parte del titular4.
Por esta razn, nos parece muy adecuado que el Tribunal Constitucional haya variado su criterio
respecto del contenido en la sentencia recada en el Expediente N 1183-2001-AA/TC, en la que dijo
que, como consecuencia de su naturaleza de irrenunciables los derechos laborales son tambin
imprescriptibles, a partir de lo establecido en el artculo 57 de la derogada Constitucin Poltica
del Per de 1979. Este planteamiento, por lo explicado, nunca tuvo un sustento claro, pues la Constitucin Poltica de 1979 no contena disposicin alguna que consagrase la imprescriptibilidad de los
derechos laborales; y muy por el contrario les atribua un plazo especfico de quince aos, lo que de
por s era bastante prolongado. Por su parte, ni la Carta de 1993 ni el ordenamiento laboral construido a su amparo han asignado la categora de imprescriptible a las acciones por derechos laborales; sino que, mediante normas con rango legal, en el tiempo se fijaron plazos de prescripcin concretos. Actualmente las acciones laborales prescriben a los cuatro aos de finalizado el vnculo laboral,
conforme a la Ley N 273215 .
BIBLIOGRAFA
ARIANO DEHO, Eugenia. Comentario al artculo 1990 del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil
Comentado. Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
GARCA MANRIQUE, lvaro. Tribunal Constitucional modifica criterio acerca de la prescripcin de la acciones sobre derechos laborales, en: Soluciones Laborales, N 7, Gaceta Jurdica, Lima, junio del 2008.
SANTORO-PASARELLI, Francisco. Nociones de Derecho del Trabajo. Trad. Fernando Surez Gonzlez. Diana Artes Grficas.
Madrid, 1963, p. 244.
GARCA MANRIQUE, lvaro. Tribunal Constitucional modifica criterio acerca de la prescripcin de la acciones sobre derecho
laborales, en: Soluciones Laborales, N 7, Gaceta Jurdica, Lima, junio del 2008, p. 52.
264
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Violacin de la libertad sindical por

despido a dirigente sindical
no autorizado para asistir a asamblea
gremial en el extranjero
Caso: Secretario general de la Federacin
Nacional de Trabajadores Aduaneros y Tributarios
Sentido del fallo: Fundada la demanda
SUMILLA
El secretario general de una federacin de trabajadores recibe una invitacin por parte de una asociacin de funcionarios similares de otro pas
para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales. Su
solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, no obstante lo cual el referido dirigente sindical concurre al
evento. La empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a
laborar (abandono de trabajo), lo que en opinin del Tribunal Constitucional obstruy el libre funcionamiento de la sindicalizacin toda vez que
la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente
ejerca la representacin legal de una federacin de trabajadores. Por lo
tanto, se configur un acto totalmente irrazonable y no justificado, vulnerndose el derecho a la libertad y representacin sindical, el derecho al
trabajo y el derecho a la asociacin.
EXP N 01139-2007-PA/TC-TACNA
II. ANTECEDENTES
EDDY CARLOS ALBERTO CUADROS GARCA
Con fecha 20 de junio de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Intendente de Aduanas Tacna, el Intendente Nacional de Recursos Humanos, la Superintendencia de Administracin
Tributaria y el Procurador Pblico de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT, con el objeto de que se declare nulo y fraudulento el acto de despido ejecutado en su contra,
y que, en consecuencia, se disponga su reposicin
al cargo que vena ocupando, considerando que se
han vulnerado sus derechos de defensa, asociacin,
trabajo, debido proceso, a la libertad y representacin sindical. Asimismo, manifiesta que, la Carta
N 005-2006-SUNAT-300000 de fecha 3 de abril
de 2006, que comunica la decisin de los emplazados de dar por terminado su vnculo laboral por
abandono de trabajo durante ms de tres das consecutivos, no le fue vlidamente notificada, y que

con la asistencia de los seores magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
don Eddy Carlos Alberto Cuadros Garca contra la
sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, de fojas 208, su fecha 11 de enero de 2007, que declar improcedente in limine la
demanda de autos.
GACET
CETA
265
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
su despido constituye una represalia por la labor
de direccin sindical que realiza, debido a que se
desconoci su solicitud de licencia sin goce de haber requerida por 3 das, para asistir a una reunin
sindical en la ciudad de Valparaso; y que a su retorno, va telefnica, comunic de su descanso
mdico otorgado por 2 das adicionales.
El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 27
de junio de 2006, declar improcedente in limine
la demanda, por considerar que el amparo no es
la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando se requiera de la actuacin de
medios probatorios, conforme al fundamento 19 de
la STC N 0206-2005-PA.
La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento.
III. FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio de la demanda
Del petitorio de la demanda de amparo interpuesta

con fecha 20 de junio de 2006, se advierte que el demandante solicita en sede constitucional lo siguiente:
-
Que se deje sin efecto la carta de despido N

005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril
de 2006, y se reconozca la validez de su solicitud de licencia sin goce de haber, requerida por
3 das, y del descanso mdico otorgado por 2
das, a fin de ordenar su inmediata reposicin.
Procedencia de la demanda de amparo

1. Resulta pertinente evaluar los pronunciamientos judiciales ya dictados, toda vez que tanto
en primera como segunda instancia se ha rechazado liminarmente la demanda por considerar, de acuerdo al precedente vinculante N
0206-2005-PA, el carcter residual y subsidiario del proceso de amparo para la proteccin
del derecho al trabajo y derechos conexos en el
rgimen de la actividad privada.
2. Sin embargo, en el fundamento 13 de la STC N
0206-2005-PA, que constituye precedente vinculante conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este
Tribunal Constitucional ha considerado que:
(...), la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no slo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como
266
fue reconocido por este Colegiado en el Exp.

N 1124-2001-AA/TC), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos,
libremente elegidos, detentan la representacin
de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable, que
afecte a los trabajadores sindicalizados y a
sus dirigentes y que haga impracticable el
funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (subrayado agregado).
3. En tal sentido, se habilita acudir al proceso
constitucional de amparo, para tutelar el derecho a la libertad sindical ya sea en su vertiente
individual o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho fundamental
constitucionalmente protegido.
4. En efecto, este Colegiado de conformidad con
los criterios establecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de pruebas
suficientes para emitir un pronunciamiento de
fondo tal como ha sido establecido en la STC
N 4587-2004-AA, comprende que resulta innecesario revocar el auto de rechazo liminar y
ordenar se admita a trmite la demanda, puesto
que se obliga con ello a la parte demandante a
transitar nuevamente por la va judicial, lo que
producira una dilacin innecesaria del proceso, ms an si a fojas 8 del Cuadernillo del Tribunal obra el apersonamiento a esta instancia,
por parte del Procurador Pblico Ad hoc de la
Superintendencia Nacional Tributaria. Por tanto, el Tribunal es competente para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, debido a la supuesta vulneracin de los derechos al trabajo,
asociacin, libertad y representacin sindical,
debido proceso y derecho a la defensa, y constatar si se ha producido o no vulneracin a los
derechos alegados por el recurrente.
La proteccin de la libertad sindical
5. En el presente caso, se ha sealado que el empleador imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios por el solo
hecho de haberse asociado libremente a la actividad sindical, configurndose un supuesto de
despido fraudulento. Sin embargo, resulta pertinente precisar que la materia a dilucidarse, es
la libertad sindical, toda vez que a foja 33 se
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
acredita la condicin de dirigente sindical, condicin que resulta ser protegida de acuerdo al
fundamento 13 de la STC N 0206-2005-PA.
6. Este Tribunal, ya ha tenido la oportunidad de
pronunciarse, sobre la proteccin de la libertad sindical, que es garantizada por el artculo
28 de la Constitucin, que establece:
Artculo 28.El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
(...).
En efecto, este derecho es definido: como la
capacidad autoderminativa para participar en
la constitucin y desarrollo de la actividad sindical, esta facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae, que
comprende, en su faceta positiva, el derecho
de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de
un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de
una organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos:
a) ante el Estado (comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica y la diversidad
sindical); b) ante los empleadores (comprende
el fuero sindical y la proscripcin de prcticas
desleales); y, c) ante las otras organizaciones
sindicales (comprende la diversidad sindical,
la proscripcin de las clusulas sindicales,
etc.)1
7. Definida la libertad sindical, conviene precisar
la proteccin que otorga este derecho. As en
las sentencias Ns 0206-2005-PA y 1124-2001AA, se dej establecido y reconocido que la
libertad sindical no solo garantiza la proteccin
colectiva de los trabajadores sindicalizados;
sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos,
1
2
3
detentan la representacin de los trabajadores

sindicalizados a fin de defender sus intereses.
Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que
haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
8. Siguiendo la doctrina en particular a la proteccin a la libertad sindical, se seala que:
(...) la proteccin de la libertad sindical tiene
una importancia tan acentuada para el ejercicio real de este derecho que se podra afirmar
que sin ella no existira. Si no se otorga una
tutela especfica a los trabajadores y las organizaciones sindicales para el ejercicio de su libertad sindical, esta no tiene posibilidad alguna de sobrevivir a las represalias cotidianas y
eficaces2.
Por otro lado, se indic que dicha libertad sindical como derecho constitucional:
(), implica la instauracin de garantas positivas y negativas. La proteccin negativa se
plantea frente al Estado y se dirige a la remocin de todos los obstculos y restricciones que
impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. La proteccin positiva supone la implementacin de medidas frente al empleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad
del derecho por medio del establecimiento de
reglas, procedimientos, medios de reparacin,
sanciones y facilidades para su ejercicio3.
De manera que, a efectos de fortalecer la proteccin negativa, que garantiza una eficaz proteccin al derecho a la libertad sindical, es conveniente precisar que una intervencin con el
nimo de evitar el libre funcionamiento, ya sea
de manera directa o indirecta de perjudicar las
actividades sindicales, se considera vulneratoria de este derecho constitucionalmente protegido.
9. En el plano internacional este derecho fundamental guarda igual coherencia y relacin con
lo recogido en el artculo 23, numeral 4, de la
STC 0008-2005-AI. Fundamento 26 y siguientes.

Alfredo Villavicencio Ros. La Libertad Sindical En Las Normas y Pronunciamientos de la OIT. Fundacin de Cultura Universitaria
Primera Edicin, setiembre de 2007. p. 62.
Ibdem.
GACET
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267
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Artculo 23
()
2. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.
Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos,
Econmicos, Sociales y Culturales en su artculo 8 ha sealado con respecto a este derecho:
Artculo 8:
Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a filiarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y
proteger sus intereses econmicos y sociales. ( ... )
10. De igual manera, el Convenio N 98 de la OIT,
relativo a la aplicacin de principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva,
establece en su artculo 1 lo siguiente:
Artculo 1:
1.Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:
b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en
cualquier otra forma a causa de su afiliacin
sindical o de su participacin en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con
consentimiento del empleador, durante las
horas de trabajo. (Subrayado agregado)
11. En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se hace mencin que
la libertad sindical, como un derecho constitucional protegido, no debe ser sometida a ningn acto de represin; como, por ejemplo, despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliacin o representacin sindical. En efecto, se prohbe y
queda vedado cualquier trato discriminatorio e
268
irracional que afecte el derecho a la sindicalizacin como derecho fundamental de la persona humana.
Por tanto, se analizar si el acto de no otorgar
el permiso y, consecuentemente, despedir al trabajador por haber faltado por ms de tres das
consecutivos es considerado como un despido
nulo o fraudulento.
Anlisis de la cuestin controvertida
12. En el presente caso, con fecha 16 de marzo de
2006, el recurrente, como Secretario General
de la Federacin Nacional de Trabajadores
Aduaneros y Tributarios del Per - FENTAT,
recibe una invitacin, conforme se acredita a
fojas 37, por parte de la Asamblea Nacional de
la Asociacin de Funcionarios de Aduanas
Chile (ANFACH), para participar los das 21 y
22 de marzo de 2006 en dicha Asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales.
Sin embargo, mediante Carta N. 04 - 2006-SUNAT-300000 de fecha 24 de marzo de 2006,
obrante a fojas 78, la emplazada comunica al
demandante que por no haberse presentado a
laborar del da lunes 20 al viernes 24 de marzo
de 2006, incurrido en la falta grave prevista en
los literales a) y h) del artculo 25 del TUO del
Decreto Legislativo 728 - referidos a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y
al abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos; adems de los literales a) y q) del
artculo 47 del Reglamento Interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artculo 38 del citado Reglamento. Para ello el empleador otorga un plazo de 6 das naturales para
que el demandante pueda efectuar sus descargos.
13. Posteriormente, la emplazada procede a emitir
la Carta N 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2 , comunicando al demandante la decisin de poner fin al vnculo laboral por no haber desvirtuado las imputaciones realizadas a travs de
la Carta N 04-2006-SUNAT-300000, de fecha
24 de marzo de 2006. Asimismo, seala que la
licencia sin goce de haber de hasta 3 das fue
rechazada por el Intendente de la Aduana de
Tacna .
14. Respecto de ello, a fojas 42 se acredita que la
licencia solicitada por el actor, como Secretario
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
General de la FENTAT, fue rechazada por el
superior jerrquico. Es decir la parte demandada no le concedi tal licencia, conforme se
puede observar en la Carta N 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006 que
seala lo siguiente:
mismo da, va telefnica, a su Jefe inmediato

superior, a fin de cumplir el Reglamento Interno de Trabajo. De manera que el actor s cumpli con justificar su inasistencia el da lunes
27 de marzo de 2006, de acuerdo al artculo 22
del Reglamento de Trabajo de Sunat.
Su afirmacin acerca de que el permiso particular que solicit para efectuar su viaje a Chile no le fue negado, tampoco se ajusta a la verdad. Lo que usted solicit fue una licencia sin
goce de haber por SIGED (del 21 al 23 de marzo), la misma que segn consta en el rubro
Seguimientos fue RECHAZADA por el Intendente de la Aduana de Tacna. Se le recuerda que de acuerdo al artculo 28 del Reglamento Interno de Trabajo, la licencia sin goce
de haber hasta 03 das es autorizada por el
jefe inmediato del trabajador con la conformidad del superior jerrquico. Su jefe inmediato deriv su solicitud al Intendente, siendo rechazada por este. (...) (Subrayado agregado)
17. Sin embargo, a fojas 73 de autos, obra el certificado mdico de fecha 23 de marzo de 2006,
otorgado por la Clnica PROMEDIC, cuya indicacin es la de tomar un reposo absoluto por
2 das, motivo por el cual el demandante acredita de manera fehaciente la imputacin de no
haberse presentado a trabajar del lunes 20 al
viernes 23 de marzo de 2006. Por consiguiente, queda totalmente y justificada la inasistencia del demandante durante esos das.
15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de

la Aduana de Tacna, al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, est obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalizacin, toda vez que el recurrente solicit la
licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en
cuenta que este ejerca la representacin legal
de la Federacin de Trabajadores Aduaneros y
Tributarios del Per. Por tanto, configura un
acto totalmente irrazonable y no justificado el
impedir a todo trabajador el libre ejercicio de
la representacin sindical, ms an cuando el
empleador motiva el despido de un trabajador
por la sola razn de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el presente caso que se estn
vulnerando el derecho a la libertad y representacin sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin.
16. Por otro lado, el demandante afirma que el da
jueves 23 de marzo de 2006 se le otorg un
certificado de descanso mdico por dos das (23
y 24 de marzo), hecho que dio a conocer, el
GACET
CETA
18. En consecuencia, al haberse demostrado que

la demandada restringi de manera arbitraria
la libertad sindical, mediante actos que impiden el libre ejercicio de derechos fundamentales no otorgar la licencia para el libre funcionamiento de las libertades sindicales y consecuentemente, optar por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es
la de no presentarse a laborar a su centro de
trabajo se ha configure una afectacin al derecho a la libertad sindical que constituye un acto
proscrito constitucionalmente conforme a los
artculos 22, 27 y 28 de la Constitucin.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo;
en consecuencia, NULA la Carta de Despido
N 005-2006-SUNAT-300000.
2. Ordenar a la parte demandada que reponga al
demandante en el cargo que vena desempeando, o en otro igual de similar nivel o jerarqua.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
269
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
NOTAS DE ORIENTACIN
En el fundamento 19 de la STC Exp. N 0206-2005-PA, se deja establecido que no cabe conocerse

en va de proceso de amparo pretensiones sobre temas laborales que exijan actuacin de medios
probatorios: el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de despido
imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos o cuando, existiendo duda
sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido que
evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos y pueda as
sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la
prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos
(libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
El fundamento 13 de la STC Exp. N 0206-2005-PA dice lo siguiente: la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados
(como fue reconocido por este colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, fundamento 11), sino
que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos
ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de
defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte
a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deber ser reparado.
COMENTARIO
En el caso aqu resuelto, el secretario general de una federacin de trabajadores aduaneros es invitado a participar a la asamblea nacional de una asociacin de funcionarios de similar rubro laboral a
realizarse en Chile, para tratar temas gremiales y sindicales, segn se dice en la sentencia (f.j. 12).
Para tal hecho, solicit una licencia sin goce de haber a su entidad empleadora, la que le fue denegada. De los hechos se desprende que, no obstante la denegacin de la licencia, el referido dirigente
sindical habra acudido al evento, lo que fue calificado por el empleador como abandono de trabajo
y deriv en despido, acto cuestionado en el presente proceso de amparo.
Sobre el tema descrito, en primer lugar, debe recordarse que el Tribunal Constitucional concibe como
parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a la proteccin de las actuaciones sindicales, lo que encuentra sustento en la proteccin de
la autonoma sindical, pues sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos
y libertades, tales como () el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical (Cfr. STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 12, precedente vinculante). Se trata as de un
supuesto de proteccin a la libertad sindical en su dimensin plural, que apunta a la proteccin de la
autonoma sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o
actos externos que los afecten (Cfr. STC Exp. N 3311-2005-PA, f.j. 6).
En lneas generales, el criterio del tribunal nos parece adecuado, pues, como lo precisa Santoro-Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organizacin profesional no solo respecto del
Estado, sino tambin respecto de las partes de la relacin de trabajo, de modo que [t]oda discriminacin en el trato en relacin con la pertenencia a una u otra organizacin, toda represalia hacia los
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organizadores y dirigentes sindicales como hacia los componentes de las comisiones internas, deben
considerarse ilegtimas (SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo.
Diana. Madrid, 1963, p. 23). En ese sentido, debe entenderse como parte de la garanta de proteccin
de la libertad sindical la proscripcin de cualquier acto del empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto de discriminacin o represalia, es decir, que
irrazonablemente perjudique las labores sindicales.
En el caso analizado puede verse que el dirigente sindical fue invitado a un evento propio de su
cargo: una asamblea con funcionarios similares de otro pas, evento comn en ciertos niveles sindicales y que cumple diversas finalidades que, en nuestra opinin, razonablemente califican como
gremiales o sindicales (intercambiar informacin o experiencias sindicales, realizar capacitaciones,
hacer vinculaciones para el ejercicio o coordinacin conjunta de actuaciones, etc.). Son actividades
que caen dentro del mbito de la libertad de gestin externa (Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo.
La libertad sindical en el Per. Oficina Internacional del Trabajo. Oficina de rea y equipo tcnico
multidisciplinario para los pases andinos. Lima, 1999, p. 46) que forma parte del contenido de la
libertad sindical, regulada en el artculo 8 de la Ley de Relaciones Laborales Colectivas de Trabajo
y en virtud de la cual la actividad sindical comprende una amplitud de conductas frente a terceros (de
representacin y otras), siempre que no estn reidas con los fines esenciales de la organizacin
sindical ni con las leyes.
De ah que pueda entenderse irrazonable (por lo menos, de la forma como ha sido descrito el caso en
la sentencia) la no concesin de la licencia en este caso, la que incluso fue solicitada por el trabajador sin goce de haberes. Simplemente, no se observa razn objetiva justificada alguna que pudiere
haber llevado a la entidad empleadora a no otorgar el permiso, por lo cual es lgico concebir al
despido producido como un acto de represalia. Incluso si esta ltima no hubiese sido la finalidad del
empleador creemos que el acto igual habra sido violatorio de la libertad sindical, pues, como lo
precisa Boza Pr, en estos casos no interesa la intencin ni la intensidad del comportamiento antisindical, sino su presencia misma. Es ms, la transgresin podra tener origen en un acto lcito (que
posteriormente deviene en ilcito al afectar la libertad sindical) y no haber ocasionado dao alguno
(BOZA PR, Guillermo. El fuero sindical en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En:
Materiales de enseanza de Derecho Laboral PUCP, Dr. Elmer Arce. Agosto, 1992, p. 9).
Ahora bien, frente a la no concesin de la licencia para el viaje mencionado, cabe preguntarse si fue
correcto que el dirigente sindical dejara de asistir a su centro de labores. Ntese que el acto cuestionado en el presente caso es el despido ordenado como consecuencia de una efectiva ausencia del
trabajador por el periodo de ley (tres das), por lo cual podra pensarse que en este caso el dirigente
sindical debi asistir a sus labores, al no contar con permiso alguno y sin perjuicio de la reclamacin
respectiva (acto de hostilidad, por ejemplo) por la no concesin de la licencia; por lo que s se habra
configurado el abandono de trabajo. No obstante, en nuestra opinin, en aplicacin de la regla de la
buena fe laboral tales inasistencias no podan entenderse como injustificadas, pues el empleador
estaba informado del evento al cual concurrira el dirigente sindical y fue su conducta contraria a la
buena fe laboral (al no conceder una licencia razonable y justificada) la que condujo a la situacin
que motiv el despido. Es decir, el empleador no poda alegar como causa de despido un acto que l
motiv o forz, y en ltima instancia el dirigente sindical (quien habra actuado con la diligencia del
caso) no tiene por qu obedecer una disposicin que viola el ordenamiento legal, contraria a la
garanta constitucional de la libertad sindical.
GACET
CETA
271
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
BIBLIOGRAFA
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo, Diana, Madrid. 1963.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per, Oficina Internacional del

Trabajo. Oficina de rea y equipo tcnico multidisciplinario para los pases andinos, Lima,
1999.
BOZA PR, Guillermo. El fuero sindical en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En:
Materiales de enseanza de Derecho Laboral, PUCP. Dr. Elmer Arce. 1992.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo, Edial, Lima, 2004.
RENDN VSQUEZ, Roberto. Apuntes sobre Derecho del Trabajo colectivo. Edilabor. Lima,
2002.
272
ANTE COMENT
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COMENTAD
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Aplicacin del periodo de prueba

a los trabajadores reincorporados
en virtud de la Ley N 27803
Caso: Hiplito Chunga Castillo
(Publicada en la pagina web del Tribunal Constitucional el 3 de julio de 2008)
SUMILLA
El periodo de prueba supone la existencia de un contrato de trabajo, cuando, por el contrario, en el presente caso, el vnculo laboral proviene de un
mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo
no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de
requisitos legalmente preestablecidos por la Ley N 27803 y sus normas
complementarias como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripcin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente
no condicionando tal reincorporacin a la aprobacin o resultado de calificacin de algn curso o examen. En todo caso, la calificacin de reincorporable de este trabajador ha operado con antelacin a la reinstauracin del vnculo laboral.
HIPLITO CHUNGA CASTILLO
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
don Hiplito Chunga Castillo contra la resolucin
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 140, su fecha 23 de agosto
de 2006, que declar improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de noviembre de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco
de la Nacin, a fin que se deje sin efecto la Carta
GACET
CETA
EF/92.2300, de fecha 14 de octubre de 2005, que

dispuso el cese de sus labores dentro del periodo
de prueba establecido en el artculo 10 del D.S.
N 003-97-TR; y que asimismo, se ordene su reincorporacin a dicha entidad. Manifiesta que se ha vulnerado su derecho al trabajo al haber sido vctima
de un despido arbitrario, toda vez que, segn afirma, no puede invocarse el periodo de prueba a su
situacin laboral particular por cuanto fue reincorporado en virtud del mandato establecido por una
ley especial (Ley Ns 27803, que implementa las
recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en
las Empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades
del Sector Pblico y Gobiernos Locales).
Mediante resolucin de fecha 29 de noviembre de
2005, el Dcimo Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima declara improcedente, in limine, la demanda, por considerar que la pretensin demandada requiere un debate probatorio, y que, conforme a lo
establecido en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo
273
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Procesal Constitucional, existen vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado.
el presente caso parte de un supuesto diferente: la extincin unilateral, por parte del empleador, de una relacin laboral constituida en virtud de la ejecucin de la Ley N 27803. En tal
sentido, no se discute la aplicacin de la citada
norma, sino la extincin del vnculo laboral establecido a partir de la ejecucin del mandato
contenido en dicha norma.
La recurrida, confirmando la apelada e invocando

la sentencia recada en el expediente N 0206-2005AA/TC, declar improcedente la demanda por el
mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El recurrente solicita su reincorporacin a la
entidad emplazada por considerar que el despido efectuado por parte de su empleador no
puede justificarse en la invocacin del perodo
de prueba regulado por ley, toda vez que su
relacin laboral y, por ende, su estabilidad, provienen de la reincorporacin efectuada por la
emplazada en aplicacin de la Ley N 27803.
Con relacin al anlisis de procedencia de la

demanda
2. En consideracin a los criterios de procedencia de las demandas de amparo, establecidos

en la Sentencia N 0206-2005-AA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de
diciembre de 2005, que constituye precedente
vinculante en virtud de lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera
que, en el presente caso, procede evaluar si el
demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.
3. El anlisis de fondo de la presente controversia encuentra justificacin como se detallar
en la fundamentacin subsiguiente en la existencia de un vnculo laboral que ha sido extinguido unilateralmente por el empleador. Sin
embargo, dicha circunstancia no ha sido as
valorada por los Juzgadores de primera y segunda instancia, que declararon la improcedencia de la demanda por considerar que el presente caso deba ser ventilado en el proceso
contencioso administrativo. Sin embargo, conviene aclarar que, si bien el fundamento 23 del
referido precedente constitucional ha determinado que las actuaciones de la Administracin
con motivo de la Ley N 27803 se corresponden con pretensiones que deben ser dilucidadas en la va contenciosa administrativa,
274
Con relacin al anlisis de la cuestin controvertida
4. Conforme se aprecia de autos, el recurrente, en

su condicin de beneficiario inscrito en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente (el demandante figura en el tercer
listado contenido en la Resolucin Suprema
N 034-2004-TR, fojas 14) fue reincorporado
por la entidad emplazada el 19 de agosto de
2005, al cargo de Chofer, categora Servicio III,
en cumplimiento a los lineamientos Generales
del Plan Operativo de Ejecucin de Beneficios
de la Ley N 27803. Dicha reincorporacin, as
como su viabilidad, se comprueba de los diversos memorandos (obrantes a fojas 33, 53 y 54)
que asignan al recurrente su cargo, categora y
remuneracin a efectos de desempear sus servicios.
5. Una vez reincorporado, el recurrente fue sometido al curso de capacitacin Formacin administrativo - bancaria (f. 53), brindado por la
entidad del 22 al 27 de agosto (fojas 54), para,
posteriormente, desempear sus labores durante
los meses de setiembre y octubre del mismo ao
(as consta en las boletas de pago correspondientes a dichos meses - fojas 63 y 64). Fue as
que, en dicho contexto, el recurrente fue notificado, con fecha 17 de octubre de 2005, con
la Carta EF/92.2300 que a la letra seala:
Por la presente, en uso de las facultades que el
perodo de prueba confiere y de conformidad
con el Artculo 10 de la Ley de productividad y
Competitividad Laboral aprobado por Decreto
Supremo N 0003-97-TR, se le comunica la
decisin de dar por finalizado en la fecha el
contrato de trabajo iniciado el 19 de agosto de
2005.
6. Sobre el particular, es preciso determinar si resulta vlido apelar a la facultad del empleador
de resolver unilateralmente el vnculo laboral
durante el perodo de prueba, puesto que, de
ANTE COMENT
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COMENTAD
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no ser as, se estara despidiendo al trabajador
por una causa que no justifica el cese de sus
labores. El cuestionamiento que amerita este
proceder, es analizar si es posible invocar el
perodo de prueba en aquellos supuestos en que
el trabajador ha sido reincorporado por mandato de la Ley N 27803, en otras palabras, si
corresponde o no, en el caso concreto, invocar
el perodo de prueba normativamente regulado
a efectos de la procedencia del despido. En esa
lnea, y con referencia al periodo de prueba,
conviene precisar que tal institucin prevista
en materia laboral consiste en:
El periodo de prueba es una institucin importante del Derecho del trabajo pues hace
posible que ambas partes de la relacin laboral empleador y Trabajador se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las
condiciones generales personales, profesionales y las propias del medio en que debe
realizarse el servicio antes de otorgar a dicha relacin un grado mayor de permanencia y seguridad1 (subrayado agregado).
7. Conforme a lo expresado, resulta cuestionable
pensar que la finalidad perseguida por el perodo de prueba se condiga con la lgica de las
reposiciones prescritas por la Ley N 27803 y
sus normas complementarias, toda vez que el
beneficio de la reposicin como resarcimiento
de los ceses colectivos producidos en este contexto incluyen un perodo de capacitacin2 (el
mismo que ha sido implementado por la demandada), a travs del cual las entidades pblicas
se encargan de preparar a los trabajadores para
el adecuado desempeo de las labores en el vnculo laboral restablecido por mandato legal. En
tal sentido, resulta contradictorio que, en el presente caso, a pesar de haber efectuado una capacitacin dirigida al trabajador beneficiado
con el mandato legal contenido, la entidad emplazada decida despedirlo aduciendo que el trabajador no satisface las expectativas esperadas
(idea que se infiere al invocarse el periodo de
prueba).
1
2
8. Asimismo, es evidente que, tal como se encuentra regulado en nuestra legislacin laboral, el
perodo de prueba supone la existencia de un
contrato de trabajo (Artculo 10, perteneciente
al Ttulo I: Del Contrato de Trabajo), cuando,
por el contrario, en el presente caso, el vnculo
laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales,
sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripcin en el
Registro Nacional de Trabajadores Cesados
Irregularmente bsicamente, no condicionando tal reincorporacin a la aprobacin o resultado de calificacin de algn curso o examen.
En todo caso, la calificacin de reincorporable
de este trabajador ha operado con antelacin a
la reinstauracin del vnculo laboral.
9. Ahora bien, este Tribunal ha sealado, respecto del despido fraudulento, que En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de
despido ni, al menos, hechos cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos
de causa justa conforme a la ley, la situacin es
equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo
del derecho constitucional al trabajo (STC
N 976-2001-AA/TC).
10. Considerando lo expuesto, a juicio de este Colegiado se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocacin del perodo de
prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma
de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es
sabido que en las relaciones laborales existe una
desequiparidad que la legislacin laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada
proteccin frente a los poderes que el empleador
tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el
caso de autos, la materia de controversia no es la
correspondencia o no de la reincorporacin del
Blancas Bustamante, Carlos. El Despido en el Derecho laboral Peruano. ARA Editores, 2 Edicin 2006.
Segn la Resolucin Ministerial N 024-2005-TR (11.2.2005) Las empresas y entidades procedern a capacitar a los ex trabajadores comprendidos en los listados remitidos por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, sobre la base de las
funciones requeridas.
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CETA
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AL Y PREVISIONAL
LABORAL
demandante en virtud a la Ley N 27803, sino
ms bien las circunstancias producidas luego de
efectuada la reincorporacin en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en
consecuencia, ordena al emplazado que reponga al
recurrente a su puesto de trabajo.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Decreto Supremo N 003-97-TR

Artculo 10.- Plazo del periodo de prueba
El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin
contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda
resultar justificada. La ampliacin del periodo de prueba debe constar por escrito y no podr
exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o
de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin.
COMENTARIO
En el caso materia de consulta, el problema central es contestar la siguiente interrogante: se puede

aplicar el periodo de prueba a los trabajadores reincorporados en virtud de la Ley N 27803? Para
dar una repuesta a esta interrogante debemos, en primer lugar, exponer brevemente algunos alcances
sobre la Ley N 27803; y despus sobre el periodo de prueba, determinndose si se aplica o no al caso.
Sobre el primer tema, como se recuerda, a principios de la dcada del noventa del siglo anterior, el
Poder Ejecutivo emiti normas que declaraban la situacin de emergencia o la fusin de las entidades y empresas del Estado, autorizando a estas para que racionalicen su personal; tales como el
Decreto Ley N 26093 y el Decreto Ley N 26120 que condujeron a ceses colectivos en diversas
instituciones pblicas y empresas del Estado, situacin que motiv ms adelante a que se tomaran
una serie de medidas destinadas a remediar el problema social producido por dichos ceses. En ese
sentido, se promulg la Ley N 27452 que cre una comisin especial encargada de revisar los ceses
colectivos realizados bajo el marco del proceso de promocin de la inversin privada; asimismo, ms
adelante se promulg la Ley N 27586 que dispuso la creacin de una comisin multisectorial que
evale dichos informes, plantee la reincorporacin a los titulares de las entidades de ser el caso,
revise las razones que motivaron los despidos y efecte el clculo de los beneficios sociales adeudados.
Con el fin de de implementar las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
N 27452 y N 27586, se promulg la Ley N 27803, y su reglamento normado por el Decreto Supremo
N 014-2002-TR, que establecieron los mecanismos para que los trabajadores cesados
276
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irregularmente puedan acceder en forma alternativa y excluyente, a cualquiera de los siguientes
beneficios: reincorporacin o reubicacin laboral; jubilacin adelantada; compensacin econmica; o la capacitacin y reconversin laboral.
Esta normativa estableci que la reincorporacin de los ex trabajadores deber entenderse como el
establecimiento de un nuevo vnculo laboral, generado ya sea mediante contratacin bajo el Rgimen
Laboral de la Actividad Privada o nombramiento dentro del Rgimen Laboral del Servidor Pblico,
a partir de la vigencia de la presente ley. Asimismo, estableci suponemos en razn de que se trata
de un nuevo vnculo que no proceda el cobro de remuneraciones devengadas por el tiempo en que se
extendi el cese del trabajador, aunque el Estado asumira el pago de los aportes pensionarios al
Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones, por el tiempo de extensin del
cese del trabajador.
Asimismo, la normativa antes sealada, estableci que los ex trabajadores del Sector Pblico que
opten por la reincorporacin o reubicacin laboral, accedern a este beneficio del modo siguiente:
a) A sus puestos de trabajo de los que fueron cesados, en la medida que existan las plazas vacantes
y se encuentren debidamente presupuestadas.
b) Los ex trabajadores que no ocuparan plaza vacante, podrn ser reubicados en las dems plazas
presupuestadas vacantes correspondientes al Sector Pblico, que fueran publicadas por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Para tal efecto, se tomarn en consideracin, el cumplimiento de los requisitos del cargo verificados en el currculum vtae actualizado.
Por otro lado, en relacin con el periodo de prueba, este es definido como el lapso en el cual empleador evala si el trabajador se desempea de acuerdo con las expectativas de idoneidad y eficiencia
requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado.
Se trata de una institucin que ofrece beneficios a ambas partes de la relacin laboral. Por un lado,
beneficia al trabajador porque persigue dos finalidades: a) comprobar si efectivamente el trabajo
que se le ofrece puede por l ser desempaado, y b) advertir, adems, si las condiciones, genricas y
concretas a un tiempo, en que ha de desarrollarse su tarea, han de satisfacerle. A su vez, de otro lado,
tambin, resulta beneficiosa para el empleador porque igualmente cumple dos objetivos: a) comprobar la aptitud tcnica, as como, las condiciones personales del trabajador sometido a prueba, y b)
evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de trabajo celebrado ya inicialmente, con carcter
definitivo, dado los lazos de estabilidad que tal contrato puede suponer 1. Durante este periodo las
partes pueden dar por terminada la relacin laboral, sin que tal decisin unilateral le acarree responsabilidad de tipo pecuniaria u otra a quien tom la iniciativa de la ruptura. As como tampoco
est previsto un preaviso para adoptar tal decisin.
El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres meses. Luego de superado este
periodo el trabajador alcanza el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, con lo cual se
consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos del mismo se consideran producidos
desde el momento inicial de su celebracin2. No obstante, las partes pueden establecer un periodo
mayor en caso de que las labores a desarrollar requieran un periodo de capacitacin o adaptacin
especial o cuando por la naturaleza o responsabilidad del puesto tal prolongacin puede resultar
justificada.
1
2
ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Stima edicin actualizada, Editorial Ariel, Barcelona, 1981, p. 391.
Ibd., p. 393.
GACET
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277
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Ahora bien, si tenemos en cuenta que la finalidad del periodo de prueba, en el caso del empleador es
comprobar si el trabajador est o no capacitado para desarrollar el trabajo para el que ha sido
contratado; entonces, lo ms lgico sera pensar que es el caso materia de anlisis debera proceder
el periodo de prueba, pues como lo seala la Ley N 27803 estamos ante un nuevo vinculo laboral, y
el empleador tiene el derecho potestativo de aplicar el periodo de prueba con el fin de verificar las
calidades profesionales de los trabajadores que ingresan a su institucin. Sin embargo, si en atencin
a la finalidad de la Ley N 27803, entendemos que el cese de este trabajador fue irregular, y que
precisamente con la reincorporacin se buscaba resarcir el dao producido, somos de la opinin que
ms all de los argumentos que esboza la sentencia la aplicacin del periodo de prueba en estos
caso sera un fraude a Ley, ya que mediante tal aplicacin se buscar eludir el cumplimiento de las
obligaciones y deberes establecidos en la Ley N 27803 y sus normas complementarias. En ese sentido, no parece correcta la posicin asumida por el Tribunal de no avalar el cese de un trabajador
reincorporado por no pasar el periodo de prueba. No obstante, debemos dejar en claro que esta
situacin especial creada por la Ley N 27803 no crea una capa protectora al trabajador, ya que
podra ser cesado en caso incurriera en falta grave.
278
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Cumplimiento de requisitos para

incorporacin de docente al rgimen del
Decreto Ley N 20530
Caso: Rosa Castaeda Lezma
Sentido del fallo: Fundada la demanda
SUMILLA
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional seala que al advertirse que a la fecha de entrada en vigor de la Ley N 25212 que adiciona
la Decimocuarta Disposicin Transitoria a la Ley del Profesorado
N 24029, el profesor se encontraba prestando servicios dentro de los
alcances de la indicada ley, resulta procedente su incorporacin al rgimen del Decreto Ley N 20530 al cumplir con los requisitos legales.
ROSA CASTAEDA LEZMA
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
doa Rosa Castaeda Lezma contra la resolucin
la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 155, su fecha 15 de mayo de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone demanda de amparo contra
la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) y la
Direccin Regional de Educacin de La Libertad,
GACET
CETA
con el objeto de que se declare inaplicables las

Resoluciones 004372-99/ONP-DC-20530, 792399/ONP-DC-20530 y 5107-2000/ONP-GO, mediante las cuales se declara improcedente el pedido de incorporacin al rgimen del Decreto Ley
20530, infundada la reconsideracin interpuesta
contra la denegatoria y se desestima el recurso de
apelacin, respectivamente; y por consiguiente se
ordene la incorporacin al rgimen de pensiones
del Estado.
Refiere que fue nombrada mediante Resolucin
Directoral Zonal 0993-1979 y por Resolucin Directoral Regional 001211-1997 incluida en la carrera pblica del profesorado; y que al solicitar su
incorporacin al Decreto Ley 20530, esta le fue
denegada porque no se encontraba prestando servicios al 20 de mayo de 1990, lo que no se ajusta a
lo ocurrido, por lo que se ha vulnerado el libre acceso a las prestaciones de pensiones, conforme con
el artculo 11 de la Constitucin.
La Direccin Regional de Educacin de La Libertad contesta la demanda y seala que la actora no
279
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
cumpli con el requisito previsto por el Decreto
Supremo 019-90-ED, reglamento de la Ley
24029, modificado por la Ley 25212, referido a
encontrarse laborando a la fecha de vigencia de esta
ltima, esto es, al 20 de mayo de 1990.
la entidad del Gobierno Nacional que administra el rgimen de pensiones del Decreto Ley
20530, pudiendo delegar sus facultades a otras
entidades pblicas. Por ello, en virtud del
artculo 1 del Decreto Supremo 132-2005-EF,
recae en los Ministerios, Organismos Pblicos
Descentralizados, Instituciones Autnomas,
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales,
Empresas Pblicas y dems entidades donde
ces el beneficiario titular, la facultad de reconocer, declarar y calificar solicitudes derivadas
de los derechos pensionarios del Decreto Ley
20530, sus normas modificatorias, complementarias y conexas, que incluye la funcin del pago
de los derechos pensionarios. Por tal motivo,
en virtud de que a la fecha de interposicin de
la accin de amparo, 17 de octubre de 2003, la
ONP careca de legitimidad para obrar, la excepcin debe declararse fundada.
La ONP deduce la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, en aplicacin de la
Ley 27719.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin contesta la demanda y solicita que sea declarada infundada, por
considerar que la actora no fue nombrada como
docente antes del 31 de diciembre de 1980, y porque adems al 21 de mayo de 1990 no se encontraba laborando en el magisterio nacional.
El Stimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 21 de
octubre de 2005 declara fundada la excepcin de
falta de legitimidad para obrar propuesta por la
ONP, e improcedente la demanda de amparo, por
estimar que la pretensin de incorporacin necesita de un proceso que cuente con estacin probatoria para verificar el cumplimiento de los requisitos
legales.
La recurrida confirma la apelada, tanto el extremo
que declara fundada la excepcin deducida por la
ONP como en el que declara improcedente la demanda, por considerar que la pretensin no puede
ser ventilada en el amparo, pues el proceso contencioso administrativo constituye una va igualmente
satisfactoria.
FUNDAMENTOS
Decisiones materia de revisin: excepcin de

falta de legitimidad para obrar del demandado
1. Con relacin a la defensa de forma propuesta

por la ONP, debe tenerse en cuenta que por Ley
27719, publicada el 12 de mayo de 2002, se
estableci, en el artculo 1, que (...) el reconocimiento, declaracin, calificacin y pago de
los derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del Decreto Ley 20530, son efectuados [...] por los ministerios, [...] donde prest
servicios el beneficiario, los mismos que tendrn la representacin legal del Estado ante el
Poder Judicial. Posteriormente, mediante Ley
28449, del 30 de diciembre de 2004, se derog la Ley 27719 y se dispuso en el artculo 10
que el Ministerio de Economa y Finanzas es
280
Procedencia y delimitacin del petitorio
2. En la STC 1417-2005-PA este Tribunal Constitucional ha delimitado los lineamientos jurdicos que permiten ubicar las pretensiones que
por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a
travs del proceso de amparo.
3. En el presente caso la demandante solicita su
incorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley 20530 al haber cumplido con los requisitos previstos por la Ley del Profesorado y
su reglamento. Consecuentemente su pretensin ingresa dentro del supuesto previsto en el
fundamento 37.a de la STC 1417-2005-PA,
motivo por el cual se analizar el fondo de la
cuestin controvertida.
Anlisis de la controversia
4. La Ley 24029, Ley del Profesorado, publicada

el 15 de diciembre de 1984, regula el rgimen
del profesorado como carrera pblica y como
ejercicio particular, de conformidad con el artculo 41 de la Constitucin Poltica de 1979,
vigente en aquel entonces. La Constitucin
Poltica de 1993, en el artculo 15, establece
que el profesorado en la enseanza oficial es
carrera pblica. La ley establece los requisitos
para desempearse como director o profesor de
un centro educativo, as como sus derechos y
obligaciones. En dicho contexto este Tribunal
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ha sealado al referirse a la Ley del Profesorado que si bien es de existencia preconstitucional, el legislador actual no ha visto conveniente derogarla ni modificarla sustancialmente en
tanto considera que sus preceptos se adecuan a
la actual Carta Magna. Y no poda ser de otro
modo: la vigencia de la legislacin anterior a la
Constitucin se mantiene (como garanta de
seguridad jurdica) mientras no se oponga a la
Norma Fundamental, y este parece ser el caso
de la referida ley1. Dicho aspecto abarca tanto
a los deberes como a los derechos, incluida en
este ltimo caso a la regulacin en materia pensionaria que garantiza el ejercicio y goce pleno
del derecho fundamental a la pensin reconocido en la Carta Fundamental de 1993.
5. Al resolver controversias en las que el tema
debatido es la incorporacin o acceso al rgimen pensionario del Decreto Ley 20530 de trabajadores o ex trabajadores docentes bajo los
alcances de la Ley del Profesorado, este Tribunal ha desarrollado la cuestin de la forma siguiente. En la STC 1893-2003-AA2 precis que
en tanto el profesorado es una carrera pblica
es necesario, para encontrarse dentro de los alcances de la ley, que se haya ingresado mediante
nombramiento como lo establece en el artculo
34 de la Ley 24029, modificado por el artculo
1 de la Ley 25212 y concordante con el artculo 12 del Decreto Legislativo 276. Sobre dicha
premisa concluy en que al no haberse producido el ingreso a la carrera pblica del profesorado antes del 31 de diciembre de 1980, no se
cumpla con el presupuesto de la Decimocuarta Disposicin Transitoria de la Ley 24029, adicionada por el artculo 3 de la Ley 25212, que
establece que para estar comprendido en el
Decreto Ley 20530 se debe haber ingresado al
servicio antes de la fecha indicada.
Por otro lado en la STC 2700-2003-AA3, si
bien la controversia fue zanjada en atencin al
criterio del derecho adquirido por la demandante, se dej sentado que en virtud de la Cuarta
1
2
3
4
5
Disposicin Transitoria del Decreto Supremo

019-90-ED, Reglamento de la Ley del Profesorado, los trabajadores en la educacin bajo
el rgimen de la Ley del Profesorado, en servicio a la fecha de vigencia de la ley modificatoria y comprendidos dentro de los alcances del
Decreto Ley 19990, que ingresaron al servicio
oficial como nombrados o contratados hasta el
31 de diciembre de 1980, son incorporados en
el Decreto Ley 20530.
En la STC 1410-2003-AA4 se ratifica el criterio anterior en el sentido de que son incorporados al Decreto Ley 20530 los que ingresaron al
servicio oficial como nombrados o contratados
hasta el 31 de diciembre de 1980 y adems cumplieron con los dems requisitos previstos en
la Ley del Profesorado, haciendo la salvedad
de que la demandante labor como profesora
de aula desde antes de su nombramiento definitivo.
En la STC 0694-2003-AA5 se ordena la incorporacin al rgimen previsional a cargo del Estado en la medida que el actor ingres a laborar
al servicio del Estado en mayo de 1975 y que
ces en sus labores en abril de 1998, y que ingres a laborar antes del 31 de diciembre de
1980 como trabajador de la Educacin, comprendido en la Ley del Profesorado, por lo que
es aplicable la Cuarta Disposicin Transitoria
del Decreto Supremo 019-90-ED.
6. En orden a lo anotado este Tribunal reitera, al
igual que en la STC 09892-2005-PA, que para
efectos de la incorporacin en el Decreto Ley
20530 de aquellos trabajadores que se encuentran comprendidos en los alcances de la Ley
del Profesorado, debe estarse a lo previsto por
la Decimocuarta Disposicin Transitoria de la
Ley del Profesorado, adicionada por la Ley
25212, publicada el 20 de mayo de 1990, concordada con la Cuarta Disposicin Transitoria
del Reglamento de la Ley del Profesorado, aprobado por Decreto Supremo 019-90-ED, publicado el 20 de julio de 1990 que estableci,
STC 485-2002-AA, fundamento 3.

Publicada el 9 de enero de 2004.
Publicada el 29 de marzo de 2004.
Publicada el 5 de octubre de 2004.
Publicada el 30 de noviembre de 2004.
GACET
CETA
281
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
respecto al acceso al indicado rgimen pensionario, que Los trabajadores de la Educacin
bajo el rgimen de la Ley del Profesorado, en
servicio a la fecha de vigencia de la Ley 25212
y comprendidos en los alcances del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social,
Decreto Ley 19990, que ingresaron al servicio
oficial como nombrados o contratados hasta el
31 de diciembre de 1980, son incorporados al
rgimen de pensiones del Decreto Ley 20530.
Asimismo tambin constituye un requerimiento para el acceso al rgimen pensionario en
cuestin tener la calidad de trabajador de la
Educacin y encontrarse en servicio a la fecha
de la vigencia de la Ley 25212, y adems encontrarse aportando al Decreto Ley 19990.
7. En el presente caso se observa de la Resolucin 004372-99/ONP-DC-20530 (fojas. 4), que
la denegatoria de la incorporacin se sustent
en que la demandante no labor desde el 1 de
mayo de 1988 hasta el 31 de mayo de 1990. No
obstante, de la constancia de pagos y descuentos del mes de mayo de 1990, de fecha 30 de
marzo de 2001 (fojas. 5), y de la constancia
expedida por el Director C.E. 82044, de fecha
6 de marzo de 2001 (fojas. 6), fluye que la actora se encontraba laborando al 31 de mayo de
1990. Tal situacin genera una aparente contradiccin con la constancia de pago de haberes y descuentos del periodo de 1 de setiembre
de 1979 hasta el 30 de setiembre de 1990, de
fecha 27 de febrero de 1998 (fojas 7 a 10), pues
en este ltimo documento se consigna como
periodo no laborado el 1 de abril de 1988 hasta
el 1 de junio de 1990. Por tal motivo, atendiendo a que ambos documentos han sido expedidos por el mismo funcionario de la Direccin
Subregional de Educacin y que la constancia
de pagos de mayo de 1990 es de fecha posterior a la que abarca el periodo 1 de setiembre
de 1979 hasta el 30 de setiembre de 1990, este

Colegiado considera que tales documentos se
complementan y acreditan que la actora se encontraba laborando al 20 de mayo de 1990.
8. En tal sentido al advertirse que la demandante, a la fecha de entrada en vigor de la Ley
25212 que adiciona la Decimocuarta Disposicin Transitoria a la Ley del Profesorado,
24029, se encontraba prestando servicios dentro de los alcances de la indicada ley, resulta
procedente su incorporacin al rgimen del
Decreto Ley 20530 al cumplir con los requisitos legales.
9. Por ltimo es pertinente agregar que la Segunda Disposicin Final de la Ley 28449 ha precisado con relacin a la Ley del Profesorado que
el ingreso al servicio magisterial vlido para
estar comprendido en el rgimen pensionario
regulado por el Decreto Ley 20530, es en condicin de nombrado o contratado hasta el 31
de diciembre de 1980, y siempre que haya estado laborando conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990.
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la excepcin de falta de
legitimidad para obrar de la ONP.
2. Declarar FUNDADA la demanda.
3. Ordena que la demandada Direccin Regional
de Educacin de la Libertad incorpore a la demandante al rgimen del Decreto Ley N 20530.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
CALLE HAYEN
NOTAS DE ORIENTACIN
282

Artculo 11.- Prestaciones de Salud y Pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades
pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a
cargo del Estado.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Decreto Supremo N19-90-ED es el Reglamento de la Ley del Profesorado, Ley N 24029.
En virtud del fundamento 37.a de la STC Exp. N 06156-2006-PA/TC, forman parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales
que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la
actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al perodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin
por va del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos
legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.
Decreto Supremo N19-90-ED, Reglamento de la Ley del Profesorado

Disposiciones transitorias
Cuarta.- Los trabajadores en la Educacin bajo el rgimen de la Ley del Profesorado, en servicio
a la fecha de vigencia de la Ley N 25212 y comprendidos dentro de los alcances del Sistema
Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley N 19990, que ingresaron al servicio
oficial como nombrados o contratados, hasta el 31 de diciembre de 1980, son incorporados al
Rgimen de Pensiones del Decreto Ley N 20530.
La incorporacin se efectuar de oficio a partir del 21 de mayo de 1990, mediante resolucin
nominal, en base al respectivo informe escalafonario.
La Ley N 27719, es la Ley de reconocimiento, declaracin y calificacin de los derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del Decreto Ley N 20530 y sus Normas Modificatorias y
Complementarias, publicada en El Peruano el 12 de mayo de 2002.
COMENTARIO
Como se explica en los fundamentos de la presente sentencia, estn sujetos al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, de aplicacin actual ultractiva, los profesores comprendidos en la
Ley de Profesorado (Ley N 24029) que originalmente pertenecan al rgimen de jubilacin y
pensiones del Decreto Ley N 19990 pero que ingresaron al servicio hasta el 31 de diciembre de
1980, ello conforme a la dcimo cuarta disposicin transitoria de la Ley del Profesorado, incorporada por el artculo 3 de la Ley N 25212, del 20/05/90. La cuarta disposicin transitoria del
Decreto Supremo N19-90-ED, Reglamento de la Ley del Profesorado, por su parte, precis que
para acceder al rgimen referido el profesor deba encontrarse en servicios a la fecha de vigencia de la Ley N 25212, debiendo haber ingresado al servicio oficial como nombrado o contratado. Por ltimo, la segunda disposicin final de la Ley N 28449 indic que para estos efectos es
requisito que el profesor cuente con la respectiva resolucin de incorporacin a dicho rgimen y/
o aportes al mismo.
En el caso analizado se observa que el demandante acredit, con los medios probatorios que se
mencionan en el fundamento N 8 de la sentencia, haberse encontrado laborando en el mes de
mayo de 1990, por lo cual corresponda considerrselo dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530. El Tribunal Constitucional entiende ello por lo cual considera procedente la incorporacin del agente al referido rgimen, al cumplirse con los requisitos legales pertinentes. El criterio
empleado para resolver por el tribunal es, en lneas generales, el mismo que ha sustentado sus
fallos anteriores, como el de la STC Exp. N 09892-2005-PA/TC, cuyo considerando N 7 precisa
que constituye un requerimiento para el acceso al rgimen pensionario en cuestin, tener la calidad de trabajador de la Educacin y encontrarse en servicio a la fecha de la vigencia de la Ley
25212, y adems encontrarse aportando al Decreto Ley N 19990. Esta condicin armoniza con el
GACET
CETA
283
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
grupo laboral que se busca favorecer con la medida excepcional de incorporacin al Decreto Ley
20530, que son los trabajadores de la educacin bajo los alcances de la Ley del Profesorado, no
siendo posible aplicar los alcances del rgimen pensionario a otro sector de trabajadores, sin que
esta diferenciacin en el acceso a un sistema previsional pueda ser considerada como una medida
discriminadora, al no existir trato peyorativo respecto de los trabajadores incluidos en regmenes
distintos al regulado por el Decreto Ley N 20530.
BIBLIOGRAFA
GONZLEZ HUNT, Csar. Incorporacin y desincorporacin en el rgimen de pensiones del

Estado a la luz de la jurisprudencia constitucional. En: Derecho Previsional y Seguridad Social.
Seleccin de textos. lvaro Vidal Bermdez. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006,
p. 376 y ss.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES. Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia previsional. Gaceta Jurdica S.A. Lima,
marzo, 2008.
284
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
No acceso a pensin de jubilacin

minera de enfermera del hospital
del centro minero
Caso: Esperanza Rodrguez Muoz
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que habindose desempeado la recurrente como enfermera en el hospital de una compaa minera, y si bien
estas labores corresponden a las de un centro de produccin minera, conforme a la legislacin que regula la jubilacin de los trabajadores mineros no basta ello para acceder a la pensin de este rgimen, sino, adems,
deben reunirse los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y
acreditar tambin haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad,
peligrosidad e insalubridad; lo que al no ser demostrado conduce a que la
actora no se encuentre en los supuestos para acceder a una pensin de
jubilacin minera conforme a la Ley N 25009.
ESPERANZA TEODORA
RODRGUEZ MUOZ DE ANDRADE
En Lima, a 4 de octubre de 2007, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
doa Esperanza Teodora Rodrguez Muoz de
Andrade contra la sentencia de la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
95, su fecha 10 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
GACET
CETA
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de
Normalizacin Provisional (ONP), solicitando que se
declare inaplicable la Resolucin 0000040830-2004ONP/DC/DL 19990, de fecha 8 de junio de 2004, y
que en consecuencia se le otorgue pensin de jubilacin minera conforme a los artculos 2 y 3 de la Ley
25009 o el artculo 42 del Decreto Ley 19990, tomando en cuenta el total de sus aportaciones. Asimismo, solicita el pago de los devengados, los intereses
legales, las costas y los costos procesales.
La emplazada contesta la demanda expresando que
la demandante solo haba acreditado 16 aos de
aportes, por lo que no poda acceder a una pensin
minera conforme a la Ley 25009, asimismo, respecto a la pensin de jubilacin reducida de acuerdo con el artculo 42 del Decreto Ley 19990, no
contaba con la edad requerida para acceder a dicha
pensin de jubilacin.
285
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
El Quincuagsimo Juzgado Civil de Lima, con fecha 30 de marzo de 2006, declara infundada la demanda considerando que la actora ces contando
con 48 aos de edad, por lo que no cumpla con el
requisito de edad establecido por el artculo 1 de la
Ley 25009.
peligrosidad e insalubridad, debiendo acreditar el nmero de aos de aportacin previsto

en el Decreto Ley 19990 para la pensin de
jubilacin adelantada (30 aos), de los cuales
15 aos deben corresponder a trabajo efectivo
prestado en dicha modalidad.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda estimando que la recurrente

no ha reunido todos los aos de aportes para percibir una pensin de trabajadora de centro de produccin minera conforme a la Ley 25009.
4. Asimismo el artculo 3 de la precitada ley establece que en aquellos casos que no se cuente
con el nmero de aportaciones referido en el
artculo 2 (para el caso, de 20 aos), el IPSS
abona la pensin proporcional en base a los
aos de aportacin establecidos en la presente
ley, que en ningn caso ser menor de 10 aos.
En concordancia con ello, el artculo 15 del
Reglamento de la Ley 25009, Decreto Supremo 029-89-TR, seala que los trabajadores a
que se refiere el artculo 1 de la ley, que cuenten con un mnimo de diez (10) o quince (15)
aos de aportaciones, pero menos de 20, 25 y
30 aos, segn se trate de trabajadores de minas subterrneas o a tajo abierto o de trabajadores de centros de produccin minera, tienen
derecho a percibir una pensin proporcional a
razn de tantas avas partes como aos de aportaciones acrediten en su respectiva modalidad
de trabajo.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005,
este Tribunal ha sealado que forman parte
del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
las disposiciones legales que establecen los
requisitos para la obtencin de tal derecho, y
que la titularidad del derecho invocado debe
estar suficientemente acreditada para que sea
posible emitir un pronunciamiento estimatorio.
Delimitacin del petitorio
2. En el presente caso la demandante pretende que
se le otorgue pensin de jubilacin minera, en
la modalidad de trabajador de mina subterrnea conforme a los artculo 2 y 3 de la Ley
25009 o el artculo 42 del Decreto Ley
19990. En consecuencia, la pretensin de la
recurrente est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida.
3. Los artculos 1 y 2 de la Ley 25009 establece
que los trabajadores que laboren en minas subterrneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen
derecho a percibir pensin de jubilacin a los
45 y 50 aos de edad, respectivamente. Los trabajadores que laboren en centros de produccin minera tienen derecho a percibir pensin
de jubilacin entre los 50 y 55 aos de edad,
siempre que en la realizacin de sus labores
estn expuestos a los riesgos de toxicidad,
286
5. El Documento Nacional de Identidad de la demandante, no es prueba idnea para acreditar

la edad de una persona, aun cuando se traten
del original o de copia certificada, por lo que
esta no demuestra, en este caso, el derecho que
alega.
6. A fojas 4 obra la resolucin impugnada de la
que se advierte que se le deneg pensin de
jubilacin a la actora ya que solo haba acreditado 16 aos y 8 meses de aportaciones, y las
aportaciones de los aos de 1990 a 1994 no se
consideraron porque no fueron fehacientemente
acreditadas.
7. A efectos de acreditar los aportes que alega
haber efectuado, la demandante ha presentado
el certificado de trabajo, de fojas 11, emitido
por la Compaa Minera Millotingo S.A., en el
que consta que la recurrente labor desde el 2
de mayo de 1973 hasta el 8 de marzo de 1994,
desempendose como enfermera en el hospital de la referida compaa minera, de lo que se
colige que las labores realizadas corresponden
a las de un centro de produccin minera. Al
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
respecto debe precisarse que conforme a la legislacin que regula la jubilacin de los trabajadores mineros, para acceder a la pensin de
jubilacin minera no basta haber laborado en
una empresa minera, sino acreditar encontrarse comprendido en los supuestos del artculo 1
de la Ley N 25009, de jubilacin minera, y los
artculos 2, 3 y 6 de su Reglamento, D.S. 02989-TR, que establecen que los trabajadores de
centros de produccin minera deben reunir los
requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y acreditar tambin haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, hecho que no ha sido demostrado
con la documentacin presentada por la actora, por lo que no se encuentra en los supuestos
para acceder a una pensin de jubilacin minera conforme a la Ley N 25009.
8. Respecto al otorgamiento de una pensin de
jubilacin conforme al artculo 42 del Decreto
Ley N 19990, cabe precisar que dicha norma

no es de aplicacin al caso de la actora, ya que
la contingencia se produjo con posterioridad
a la entrada en vigencia del Decreto Ley
N 25967, el cual derog tcitamente lo establecido en el artculo en mencin.
9. En consecuencia no se ha acreditado la vulneracin de derecho fundamental alguno, careciendo de sustento la demanda.
Poltica del Per
HA RESUELTO
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 25009, Ley de Jubilacin de Trabajadores Mineros

Artculo 1.- Los trabajadores que laboren en minas subterrneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a percibir pensin de jubilacin a los
cuarenticinco (45) y cincuenta (50) aos de edad, respectivamente.
Los trabajadores que laboran en centros de produccin minera, tienen derecho a percibir pensin
de jubilacin entre los cincuenta (50) y cincuenticinco (55) aos de edad, siempre que en la realizacin de sus labores estn expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, segn la escala establecida en el reglamento de la presente ley.
Se incluyen en los alcances de la presente ley a los trabajadores que laboran en centros metalrgicos y siderrgicos.
Artculo 2.- Para acogerse al beneficio establecido en la presente ley y tener derecho a pensin
completa de jubilacin a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley
N 19990, se requiere acreditar veinte (20) aos de aportaciones cuando se trata de trabajadores
que laboran en minas subterrneas y de veinticinco (25) aos cuando realicen labores en minas a
tajo o cielo abierto. En ambos casos diez (10) aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Tratndose de los trabajadores de centros de produccin minera, a los que se refiere el segundo
prrafo del artculo 1, se requiere el nmero de aos de aportacin previsto en el Decreto Ley
N 19990, de los cuales quince (15) aos corresponden a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Artculo 3.- En aquellos casos en que no se cuente con el nmero de aportaciones referido en el
Artculo 2, el Instituto Peruano de Seguridad Social abona la pensin proporcional que corresponde en base a los aos de aportacin establecidos en la presente ley, que en ningn caso ser menor
de diez (10) aos.
Decreto Ley N 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social
Artculo 42.- Los asegurados obligatorios as como los asegurados facultativos a que se refiere el
GACET
CETA
287
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
inciso b) del artculo 4, que acrediten las edades sealadas en el artculo 38, que tengan cinco o
ms aos de aportacin pero menos de quince o trece aos segn se trate de hombres o mujeres,
respectivamente, tendrn derecho a una pensin reducida equivalente a una treintava o una veinticincoava parte respectivamente, de la remuneracin o ingreso de referencia por cada ao completo de aportacin.
Para los asegurados que al momento de su inscripcin tengan sesenta o ms aos de edad si son
hombres y cincuenticinco o ms aos si son mujeres, la pensin a que se refiere el prrafo anterior
ser determinada sobre una base que no podr exceder de tres veces la remuneracin mnima vital
mensual del lugar de su trabajo habitual, cualesquiera que sean las remuneraciones o ingresos que
efectivamente hubieran percibido y sobre la totalidad de las cuales debern haber aportado.
En virtud del fundamento 37.b de la STC Exp. N1417-2005-PA forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que
establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una
persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los
requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o de una
pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.
COMENTARIO
En la STC Exp. N 3379-2004-AA/TC y STC Exp. N9716-2006-AA/TC, en lnea con lo regulado en la

Ley N 25009, Ley de Jubilacin de Trabajadores Mineros, el Tribunal Constitucional dej en claro
que a los efectos de concederse la pensin de jubilacin minera a los trabajadores de los centros de
produccin minera el agente debe acreditar que labor expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, criterio que se reafirma en el presente caso. De ah que no se reconozca el
derecho a la pensin de jubilacin minera a una enfermera que si bien trabaj en un centro de
produccin minera (el hospital de la mina), no acredit haber estado expuesta a los riesgos referidos
(segn el artculo 16 del Decreto Supremo N 029-89-TR, Reglamento de la Ley N 25009, un centro
de produccin minera es el lugar o rea en la que se realizan actividades directamente vinculadas al
proceso de extraccin, manejo, beneficio, transformacin, fundicin, y refinacin de los minerales).
Sobre el tema, es de notar que el artculo 1 de la Ley N 25009 distingue tres tipos de trabajadores
que pueden acceder a la pensin de jubilacin minera: a) los que laboren en minas subterrneas, b)
los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto, y c) los que laboren en
centros de produccin minera; exigindose a cada uno de ellos distintas edades mnimas, aos de
aportacin y aos de permanencia mnima en la labor o modalidad minera respectiva, conforme al
artculo 2 de la norma citada (ver. Nota de orientacin N 1). No obstante, como lo precisa Abanto
Revilla, en el caso de los trabajadores de un centro de produccin minera se exige un requisito adicional: haber estado expuesto en las labores a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad,
segn la escala que para tal fin estableci el artculo 4 del Decreto Supremo N 029-89-TR (ABANTO
REVILLA, Csar. Pensin de jubilacin minera: necesaria acreditacin de haber estado expuesto a
los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 51.
Gaceta Jurdica S.A., Lima, diciembre, 2002, pp. 87-88).
Por lo sealado, a los efectos de acceder a la pensin de jubilacin minera, la recurrente del presente
caso debi acreditar los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad en la labor desempeada,
pues, como lo hace ver tambin Abanto Revilla, no basta con la alegacin del accionante en el sentido
288
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
que se habra laborado en la actividad minera, sino que es necesario acreditar documentalmente
dicha afirmacin, de manera tal que la titularidad del derecho invocado no deje a la vista del
juzgador margen alguno de duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de reas de
centros de produccin que no estaban expuestos a los riesgos precisados por ley (toxicidad, peligrosidad e insalubridad) pretenden el acceso a una jubilacin bajo los menores requisitos de la Ley
N 25009 (ABANTO REVILLA, Csar. La pensin de jubilacin minera en las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 111. Gaceta Jurdica S.A. Lima, diciembre 2007, p. 265).
BIBLIOGRAFA
ABANTO REVILLA, Csar. Pensin de jubilacin minera: necesaria acreditacin de haber estado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 51, Gaceta Jurdica S.A., Lima, diciembre 2002.
ABANTO REVILLA, Csar. La pensin de jubilacin minera en las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 111, Gaceta Jurdica S.A., Lima, diciembre 2007.
GACET
CETA
289
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Prdida de la pensin por formar hogar

fuera del matrimonio en el Rgimen de
Pensiones del Personal Militar Policial
Caso: Genoveba Lpez Garca
SUMILLA
Segn el artculo 45, inciso e del Decreto Ley N 19846, sobre el Rgimen
de Pensiones del Personal Militar y Policial, los titulares de la pensin de
sobrevivientes pierden el derecho cuando forman hogar fuera del matrimonio, debiendo interpretarse que esta causal se configura cuando la titular de la pensin de viudez, adems de procrear un hijo extramatrimonial, convive con el padre de este, o cuando el titular o la titular ha establecido una unin de hecho.
GENOVEBA LPEZ GARCA
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
doa Genoveba Lpez Garca contra la sentencia de
la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 204, su fecha 4 de octubre de 2006,
que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de setiembre de 2004, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministro del Interior, el Director General y el Jefe
de la Divisin de Pensiones de la Polica Nacional
290
del Per, solicitando que se declare inaplicable la

Resolucin Ministerial N 0981-2001-IN/PNP, de
fecha 15 de agosto de 2001, mediante la cual se
declar la nulidad de la resolucin que le otorg
pensin de viudez; y que, en consecuencia, se reponga la pensin de viudez que vena percibiendo
y se ordene el pago de las pensiones dejadas de
percibir desde la fecha de suspensin.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a
cargo de los asuntos judiciales de la Polica Nacional del Per propone la excepcin de caducidad y
contesta la demanda alegando que a la demandante se le ha cancelado la pensin de viudez porque
ha formado hogar fuera del matrimonio, ya que ha
procreado un hijo fuera del matrimonio.
El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, con fecha 28 de junio de 2005, declara infundada la excepcin propuesta e improcedente la
demanda, por considerar que el proceso de amparo no es la va idnea para ventilar la controversia,
y que esta debe discutirse en una va donde exista
estacin probatoria.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
porque no convive con el padre de su hijo. Por

el contrario, la Procuradura Pblica considera
que la demandante ha formado un nuevo hogar
fuera del matrimonio porque ha tenido un hijo
extramatrimonial.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda y delimitacin del petitorio
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el
12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado
que cuando se encuentra comprometido el derecho al mnimo vital, la pretensin demandada es susceptible de proteccin mediante el proceso constitucional del amparo, como sucede
en el caso de autos.
2. La demandante solicita que se deje sin efecto
la cancelacin de su pensin de viudez, y que,
en consecuencia, se le abonen las pensiones
dejadas de percibir. Al respecto, este Tribunal
considera pertinente sealar que la cancelacin
de la pensin de la que ha sido objeto la demandante indudablemente la priva del derecho
al mnimo vital necesario para su subsistencia,
lo que determina que se vea imposibilitada de
cubrir sus necesidades bsicas, atentndose en
forma directa contra su dignidad.
En consecuencia, su pretensin est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento
37.c) de la citada sentencia, motivo por el
cual se efectuar un anlisis de fondo.
3. De la Resolucin Ministerial N 0981-2001-IN/
PNP, de fecha 15 de agosto de 2001, que declar la nulidad de la resolucin que le otorg
a la demandante una pensin de viudez conforme al Decreto Ley N 19846, se desprende
que el Ministerio del Interior adopt dicha decisin porque consider que:
(...) doa Genoveva LPEZ GARCA form
hogar fuera del matrimonio; lo cual queda demostrado al haber procreado al menor Solio
Teodoro CHOCANO LPEZ con Teodoro
Solio CHOCANO GARAY, con quien estableci convivencia (...).
4. Al respecto, debe sealarse que la demandante
durante el desarrollo del proceso ha reconocido tener un hijo extramatrimonial, pero tambin que haberlo tenido no implica que haya
formado un nuevo hogar fuera del matrimonio
GACET
CETA
5. Por lo tanto, la controversia se centra en determinar si el tener un hijo extramatrimonial constituye o no una causal para que se pueda perder
el derecho a una pensin de viudez conforme
al Decreto Ley N 19846. As centrado el objeto del debate, hemos de recordar que el fundamento de las pensiones de sobrevivientes se
encuentra en el estado de necesidad en que
quedan aquellas personas que dependan econmicamente del fallecido, al no contar ms con
medios econmicos para atender su subsistencia.
6
Segn el artculo 45, inciso e), del Decreto Ley

N 19846, concordante con el artculo 81,
inciso e), de su Reglamento, los titulares de la
pensin de sobrevivientes pierden el derecho
cuando forman hogar fuera del matrimonio.
Ahora bien, este Tribunal estima pertinente
aclarar el concepto formar hogar fuera del
matrimonio, utilizado por los artculos referidos en el caso de la pensin de viudez, con el
fin de que la Administracin Policial o Militar
hagan un correcto uso de la misma.
7. Sobre el particular, debe destacarse que este

Tribunal desde la STC 1158-1998-AA/TC ha
considerado que se forma hogar fuera del matrimonio cuando la demandante acepta haber
convivido con el padre de su hijo extramatrimonial y encontrarse residiendo en el domicilio de la abuela paterna de su hijo. En igual
sentido, en la STC 2353-2002-AA/TC este Tribunal consider que la demandante form hogar fuera del matrimonio porque en las partidas de nacimiento de sus hijos extramatrimoniales se consign que el padre de estos viva
en el mismo domicilio de la demandante, es
decir, que convivan.
En sentido contrario, este Tribunal en la STC
1903-2002-AA/TC, en la que se dilucid si tener un hijo extramatrimonial configuraba o no
la causal de formar hogar fuera de matrimonio
para la prdida de la pensin de sobrevivientes, destac que la demandante haba manifestado tener dos hijos extramatrimoniales pero
que segua siendo soltera, por cuanto no haba
291
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
contrado matrimonio civil, y que tampoco haba formado hogar fuera de matrimonio por
cuanto vive en casa de sus padres en compaa
de sus dos hijos; y que dichos argumentos no
haban sido rebatidos por la demandada, quien
no ha presentado prueba alguna en contrario.
Bajo dicha premisa, y siguiendo el principio de
prevalencia de la parte quejosa, este Tribunal
concluy que no se haba acreditado la existencia de causal prevista en la ley para la prdida de la pensin de sobrevivientes.
8. Por lo tanto, la causal de formar hogar fuera
del matrimonio se configura cuando la titular
de la pensin de viudez, adems de procrear
un hijo extramatrimonial, convive con el padre
de este, o cuando el titular o la titular ha establecido una unin de hecho, lo cual debe encontrarse debidamente comprobado por la Administracin Policial o Militar para declarar la
prdida del derecho a la pensin de viudez.
9. En el presente caso, con la constancia policial
de fecha 21 de setiembre de 2004, emitida por
la Comisara de San Juan de Miraflores, se demuestra que la demandante vive solo en compaa de su menor hijo. Asimismo, debe sealarse que los emplazados no han aportado al
proceso prueba alguna que demuestre que la
demandante, a la fecha de emisin de la resolucin cuestionada se haya encontrado conviviendo con el padre de su menor hijo o se haya
establecido una unin de hecho. En consecuencia, al no haberse probado la causal que motiv la prdida de la pensin de la demandante,
queda acreditada la vulneracin de su derecho
al mnimo vital; por lo tanto, corresponde ordenar la restitucin de su pensin desde la fecha en que se cometi el agravio constitucional con el abono de las pensiones devengadas
y sus respectivos intereses legales, conforme
lo seala el artculo 1246 del Cdigo Civil.
10. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho
al mnimo vital de la demandante, corresponde, de conformidad con el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar que dicha entidad asuma el pago de los costos procesales, los cuales debern ser liquidados en la
etapa de ejecucin de la presente sentencia.

Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo
de autos; en consecuencia, NULA la Resolucin Ministerial N 0981-2001-IN/PNP.
2. Ordenar a la emplazada que restituya a la demandante el pago de su pensin de viudez desde el 31 de agosto de 2001 y se le abonen los
reintegros generados como consecuencia de la
prdida, ms los intereses legales y los costos
del proceso.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
292
En virtud del fundamento 37.c de la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, en los supuestos en los que
se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de
la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino con su especfico
monto, ello solo ser procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mnimo vital.
Decreto Ley N 19846, que unifica el Rgimen de Pensiones del Personal Militar y Policial de
la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, por Servicios al Estado
Artculo 45.- Se pierde el derecho a pensin, segn el caso: (...)
e) Por ulterior matrimonio del cnyuge viudo, por matrimonio de las hijas y del ascendiente, titulares de la pensin de sobrevivientes o por formar todos estos hogar fuera de matrimonio; ()
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
En Gaceta Constitucional N 4, abril de 2008, p. 311, se public la STC Exp. N 06343-2006-PA/TC,

en la que se analiz la suspensin de la pensin de una hija soltera mayor de edad beneficiaria que
procre un hijo, conforme al inciso e) del artculo 54 del Decreto Ley N 20530, que seala que se
suspende la pensin, sin derecho a reintegro, cuando el titular forma hogar fuera del matrimonio;
caso en el cual el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda al considerar que el hecho de
que la titular de la pensin haya procreado no lleva necesariamente a la conclusin de que se ha
formado hogar fuera del matrimonio, ya que no se ha acreditado su convivencia con una pareja
(f.j.6).
En la presente sentencia se analiza un supuesto similar al referido pero ahora dentro del Rgimen de
Pensiones del Personal Militar y Policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, por Servicios al
Estado, regulado en el Decreto Ley N 19846, cuyo artculo 45, inciso e, establece que se pierde el
derecho a la pensin cuando la titular (en este caso, una viuda) forma un hogar fuera del matrimonio. El Tribunal Constitucional falla en este caso con el mismo criterio al reafirmar que la causal
de formar hogar fuera del matrimonio se configura cuando la titular de la pensin de viudez, adems
de procrear un hijo extramatrimonial, convive con el padre de este, o cuando el titular o la titular ha
establecido una unin de hecho, lo cual debe encontrarse debidamente comprobado por la Administracin Policial o Militar para declarar la prdida del derecho a la pensin de viudez (f.j. N 8).
Sobre el tema, convenimos con el criterio reafirmado por el Tribunal Constitucional en la presente
sentencia, pues si bien en nuestra opinin (y en lnea con lo expresado en nuestro comentario a
la STC Exp. N 06343-2006-PA/TC), la procreacin como decisin voluntaria (que no provenga de
una violacin, por ejemplo) debera ser una causal de prdida de la pensin en casos como este, pues
tal hecho pone en evidencia la decisin de una persona de formar una familia y responsabilizarse
por la vida de un nuevo ser, ello no significa que con la mera procreacin quede tipificada la
causal del inciso 3, del artculo 45 del Decreto Ley N 19846, norma que exige la formacin de un
hogar y que apunta a que la titular ya no dependa de la pensin para su subsistencia sino de su pareja
o conviviente.
BIBLIOGRAFA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES. Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia previsional. Gaceta Jurdica S.A. Marzo 2008, pp. 192 y ss.
ABANTO REVILLA, Csar. Decreto Ley N 20530. El Tribunal Constitucional y su interpretacin de los requisitos para acceder a pensin de sobrevivientes: la orfandad para las hijas solteras. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 70. Gaceta Jurdica S.A. Julio, 2004, p. 67.
GACET
CETA
293
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Acreditacin de aportes de un chofer

profesional como asegurado facultativo
independiente (Decreto Ley N 19990)
Caso: Juan Flores Hidalgo
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que la documentacin presentada por

el actor no permite la verificacin del pago de aportes efectuado en calidad de asegurado facultativo independiente (Decreto Ley N 19990), siendo
tal circunstancia una exigencia que no puede ser suplida por documentos
de otra naturaleza, sino que deben tratarse de certificados de pago que
permitan, cuando menos, individualizar al asegurado, verificar la realizacin del aporte y el mes al que corresponde, as como la recaudacin
regular por parte de la entidad previsional o de quien haga tales funciones. Asimismo, si el actor estuvo comprendido dentro de los alcances de la
Ley N 16124 como chofer profesional, al entrar en vigencia el Decreto
Ley N 19990 debi inscribirse en el rgimen facultativo y admitrselo en l,
lo cual importa la expedicin de la resolucin administrativa respectiva.
EXP. N 06140-2007-PA/TC-PIURA
ANTECEDENTES
JUAN RODOLFO FLORES HIDALGO
ASUNTO
El recurrente interpone demanda de amparo contra

la Oficina de Normalizacin Previsional con el
objeto que se declare inaplicable la Resolucin
0000012678-2006-ONP/DC/DL 19990, que le deniega la pensin de jubilacin adelantada por no
acreditar aos de aportes en el Sistema Nacional
de Pensiones; y, en consecuencia, se expida nueva
resolucin que le reconozca la pensin. Asimismo
solicita el pago de los devengados y los intereses
legales que correspondan.

don Juan Rodolfo Flores Hidalgo contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Piura, de fojas 115, su fecha 15 de
octubre de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
La emplazada contesta la demanda y solicita que

se declare infundada, por considerar que el actor
no reuni los aos de aportes previstos para el
otorgamiento de la pensin de jubilacin adelantada; y que los nicos documentos que permiten
acreditar aportaciones al sistema pensionario son

En Lima, a los 21 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
294
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
los contemplados en el artculo 54 del Decreto Supremo 011-74-TR.
El Tercer Juzgado Civil de Piura, con fecha 15 de
julio de 2007, declara infundada la demanda por
estimar que el listado de registro de aportes como
chofer independiente por s solo no produce certeza, pues se trata de copias de otras copias fedateadas y no constituyen comprobantes de pago al no
tener impresos el sello de la entidad financiera que
acredite el pago.
La recurrida confirma la apelada por considerar que
en el proceso de amparo no existe estacin probatoria, por lo que se hace necesario recurrir a otra
va con el objeto de actuar otros medios de prueba
para acreditar los aos de aportes.
FUNDAMENTOS
Evaluacin y delimitacin del petitorio
1. En la STC 1417-2005-PA este Tribunal ha delimitado los lineamientos jurdicos que permiten ubicar las pretensiones que por pertenecer
al contenido esencial del derecho fundamental
a la pensin o estar directamente relacionadas
a l, merecen proteccin a travs del proceso
de amparo.
2. El demandante pretende que se le otorgue pensin de jubilacin adelantada dentro de los alcances del artculo 44 del Decreto Ley 19990;
en consecuencia su pretensin est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento
37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual
corresponde analizar el fondo de la cuestin
controvertida.
3. La Ley 13640 estableci el rgimen de jubilacin obrera y cre el Fondo de Jubilacin Obrera que funcion bajo la administracin de la
Caja del Seguro Social Obrero.
4. Mediante el artculo 2 de la Ley 16124 se comprendi a los choferes profesionales independientes, dedicados exclusivamente a dicha ocupacin sean propietarios o no de vehculo en el
que laboran, en todos los beneficios de la jubilacin, en las mismas condiciones establecidas
por la Ley 13640 y su reglamento.
5. La Disposicin Final del Decreto Ley 19990

derog la Ley 13640, texto legal que crea el
Sistema Nacional de Pensiones (SNP) de la
seguridad social, que sustituy a los sistemas
de pensiones de las Cajas de Pensiones de la
Caja Nacional de Seguro Social y del Seguro
Social del Empleado y del Fondo Especial de
Jubilacin de Empleados Particulares.
6. La creacin del SNP reuni a los trabajadores
empleados y a los trabajadores obreros en un
nico sistema previsional, y conforme al plano
evolutivo de la seguridad social, estableci en
el artculo 4 del Decreto Ley 19990 un rgimen facultativo de aseguramiento para las personas que realizaban actividad econmica
independiente . Bajo dicha premisa, en el
artculo 6 del Decreto Supremo 011-74-TR se
defini a la actividad econmica independiente como aquella que genera un ingreso econmico por la realizacin de trabajo personal no
subordinado. Este tipo de aseguramiento se encuentra sujeto a diversas reglas especiales relacionadas con la inscripcin, las altas y bajas en
el rgimen y el pago de los aportes previsionales. En lo que concierne al pago de aportes el
artculo 7 del citado decreto supremo establece
que la obligacin de pago se genera en la fecha
de la resolucin que admite al solicitante como
asegurado facultativo y que su periodicidad es
mensual.
7. Este Tribunal Constitucional al evaluar los requisitos legales para el acceso a una pensin
de jubilacin, ha considerado que la acreditacin de aportes efectuados en el rgimen facultativo, sea como asegurado dedicado a la actividad econmica independiente o como de continuacin facultativa, solo es posible a travs
de los documentos que permitan verificar el
pago de los aportes mensuales1. Este criterio se
sustenta en la especial naturaleza del asegurado facultativo que, a diferencia del asegurado
obligatorio, debe realizar el pago de los aportes de manera directa al ente gestor o a quien se
haya delegado la funcin recaudadora.
8. El actor sostiene haber laborado desde el ao
1966 como chofer profesional dentro de los alcances de la Ley 16124, aportando al Sistema
SSTC 02062-2005-PA, 02659-2006-PA y 00252-2007-PA.
GACET
CETA
295
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Nacional de Pensiones por ms de treinta aos2.
En ese sentido para acreditar el cumplimiento
del requisito de aportes exigido por el artculo
44 del Decreto Ley 19990 presenta diversas
planillas por el periodo comprendido entre 1986
a 1997, que denomina rcord de aportaciones,
con el objeto de demostrar que realiz los aportes como asegurado facultativo independiente
(fojas 4 a 11).
9. Este Colegiado atendiendo a lo anotado en el
fundamento 7, considera que la documentacin
presentada por el actor no permite la verificacin del pago de aportes efectuado en calidad
de asegurado facultativo independiente, siendo tal circunstancia una exigencia que no puede ser suplida por documentos de otra naturaleza, sino que deben tratarse de certificados de
pago que permitan, cuando menos, individualizar al asegurado, verificar la realizacin del
aporte y el mes al que corresponde, as como la
recaudacin regular por parte de la entidad previsional o de quien haga tales funciones.
10. Asimismo si el actor estuvo comprendido

dentro de los alcances de la Ley 16124 como
chofer profesional, al entrar en vigencia el
Decreto Ley 19990 debi inscribirse en el
rgimen facultativo y admitrsele en l, lo
cual importa la expedicin de la resolucin
administrativa, documento que no obra en
autos.
11. Por consiguiente, al no haberse demostrado la
vulneracin del derecho fundamental a la pensin, debe desestimarse la demanda.
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declara INFUNDADA la demanda.
LVAREZ MIRANDA
Punto 1 del escrito de demanda (f. 23).
NOTAS DE ORIENTACIN
296
Decreto Supremo N 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley N 19990

Artculo 54.- Para acreditar los periodos de aportacin de conformidad con el artculo 70 del
Decreto Ley N 19990, la Oficina de Normalizacin Previsional tendr en cuenta lo siguiente:
a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los
periodos de aportacin se acreditarn con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), por periodos comprendidos a partir
de julio 1999, mientras que los periodos anteriores, se acreditarn con los libros de planillas
de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trmite de pensin. De
no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con parte de ellos, se considerar, supletoriamente, adems de la inscripcin del asegurado en Orcinea, Sistema de Cuenta
Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA), Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) o registros complementarios
que establezca la ONP, por el empleador declarado; cualquiera de los siguientes documentos:
Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador.
Liquidacin de beneficios sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador.
Declaracin jurada del empleador, solo para el caso de persona jurdica o sucesin indivisa, suscrita por el representante legal, condicin que se acreditar con la copia literal de la
correspondiente ficha emitida por Registros Pblicos, en la que se seale que existi la
correspondiente retencin al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Informes de verificacin de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensin.
Declaracin jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto
Supremo N 082-2001-EF.
Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex IPSS o EsSalud.
Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estn operando y las cuales no
se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estn autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrar obligada a tener por cierto lo
que en dichos documentos se exprese.
b) Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La
informacin obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (Sunat) o registros complementarios que establezca la ONP. Solo
se considerarn aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido
cancelados en su totalidad.
Toda la documentacin supletoria a que se hace referencia en el prrafo a) del presente artculo,
deber ser presentada en original ante la ONP.
Si efectuada la verificacin posterior se comprobara que los documentos presentados por el asegurado y/o su representante son falsos, adulterados o contienen datos inexactos, sern responsables
de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o quien corresponda, segn sea el caso.
Asimismo, y en funcin a la aplicacin del principio de privilegio de controles posteriores, lo
establecido precedentemente, resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que la Administracin pudiera implementar y/o derivar de lo establecido en el artculo 32 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General.
En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteracin y/o irregularidad en la documentacin y/o informacin a travs de la cual se ha reconocido
derechos pensionarios, esta queda facultada para suspender los efectos de los actos administrativos que los sustentan.

Artculo 44.- Los trabajadores que tengan cuando menos 55 o 50 aos, de edad y 30 o 25 aos de
aportacin, segn sean hombres o mujeres, respectivamente, tienen derecho a pensin de jubilacin.
Asimismo, tienen derecho a pensin de jubilacin en los casos de reduccin o despedida total del
personal, de conformidad con el Decreto Ley N 18471, los trabajadores afectados que tengan
cuando menos 55 o 50 aos de edad, y 15 o 13 aos de aportacin, segn sean hombres o mujeres,
respectivamente.
En los casos a que se refieren los 2 prrafos anteriores, la pensin se reducir en 4 por ciento por
cada ao de adelanto respecto de 60 a 55 aos de edad, segn se trate de hombres o mujeres,
respectivamente.
En ningn caso se modificar el porcentaje de reduccin por adelanto en la edad de jubilacin ni
se podr adelantar por segunda vez esta edad.
Si el pensionista a que se refiere el presente artculo reiniciare actividad remunerara, al cesar esta
se proceder a una nueva liquidacin de la pensin de conformidad con lo establecido en el quinto
prrafo del art. 45.

Artculo 4.- Podrn asegurarse facultativamente en el Sistema Nacional de Pensiones en las condiciones que fije el reglamento del presente decreto ley:
a) Las personas que realicen actividad econmica independiente; y
b) Los asegurados obligatorios que cesen de prestar servicios y que opten por la continuacin
facultativa.
GACET
CETA
297
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
COMENTARIO
Los procesos de amparo se caracterizan por la limitacin de la actuacin probatoria y por la necesidad de certeza de la prueba presentada. As, para Abad Yupanqui, en la va de amparo la bsqueda de
la verdad de los hechos se encuentra enmarcada en una va con plazos breves, de modo tal que la
alegacin de la lesin o amenaza de un derecho debe acreditarse sin la necesidad de un intenso
debate de medios probatorios, sino fundamentalmente a travs de pruebas documentales (ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2004., p. 179).
En esa lnea tambin se pronuncia Abanto Revilla, para quien la pruebas presentadas por las partes
no pueden tener la apariencia de ilegalidad, o ser cuestionables o dudosas: Deben ser indubitables
en cuanto a su forma y fondo para garantizar un pronunciamiento vlido, sin vicios de nulidad futura
o que avale una situacin ilcita, como ha venido ocurriendo lamentablemente los ltimos aos con
las demandas de amparo en materia previsional relativas a algunos reclamos sobre pensin de invalidez (a travs de la masiva falsificacin de certificados mdicos de incapacidad), y en la actualidad,
tambin en los reclamos de reconocimiento de aportaciones (con certificados de trabajo, boletas de
remuneracin y liquidaciones de beneficios sociales). En los procesos de amparo la prueba debe
estar dirigida a acreditar el nexo causal entre el acto lesivo y la afectacin del derecho alegado
(ABANTO REVILLA, Csar. Los lmites a los medios probatorios en el proceso constitucional de
amparo en materia previsional. En: Dilogo con la Jurisprudencia N117. Gaceta Jurdica S.A.
Junio, 2008., p.301).
En el presente caso, a fin de demostrar haber realizado los aportes respectivos como asegurado
facultativo independiente sujeto al rgimen del Decreto Ley N 19990, un chofer profesional presenta
diversas planillas por un determinado periodo. Para el Tribunal Constitucional la documentacin
presentada no permite la verificacin del pago de aportes efectuado en calidad de asegurado facultativo independiente, siendo tal circunstancia una exigencia que no puede ser suplida por documentos
de otra naturaleza, sino que deben tratarse de certificados de pago que permitan, cuando menos,
individualizar al asegurado, verificar la realizacin del aporte y el mes al que corresponde, as como
la recaudacin regular por parte de la entidad previsional o de quien haga tales funciones.
En nuestra opinin el fallo es correcto, pues en la medida que todo seguro facultativo supone el aporte
directo del asegurado, sin intervencin de una empresa empleadora que retenga monto remunerativo
alguno, la prueba del aporte queda en la esfera del asegurado, debiendo hacerse con los certificados o
constancias de pago respectivos, como lo observa el Tribunal Constitucional, que permitan individualizar al asegurado, verificar la realizacin del aporte a la entidad y el mes al que corresponde. Solo estos
medios probatorios respecto del pago efectuado podran generar certeza al juez constitucional, documentos con los que necesariamente debera contar el asegurado. El anlisis de las planillas presentadas, por lo tanto, escapa del marco del proceso constitucional de amparo, sin perjuicio de que pudieran
ser elementos tiles para la acreditacin de los hechos alegados en la va ordinaria.
BIBLIOGRAFA
298
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo, Gaceta Jurdica S.A., Lima,
2004.
ABANTO REVILLA, Csar. Los lmites a los medios probatorios en el proceso constitucional de
amparo en materia previsional. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N117, Gaceta Jurdica S.A.
junio, 2008.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, 3 edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 2007.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
1.
DETERMINACIN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN LABORAL
Acreditacin de la relacin laboral por los trminos del contrato y notas internas
Obra un contrato por locacin de servicios, donde se indica en la tercera clasula: el contratado se
obliga a prestar servicios como obrero para la administracin Tcnica Forestal y de Fauna Silvestre Pucallpa de la Intendencia Forestal y Fauna Silvestre; asimismo, seala que cada uno de los pagos se realizar previa aprobacin por parte del supervisor inmediato del informe de los resultados; lo cual demuestra
que se encontraba bajo el mando de un jefe, es decir, bajo subordinacin, una de las caractersticas de una
relacin laboral. () Igualmente (), obran unas notas internas remitidas al accionante, mediante las
cuales se le indica que laborar como apoyo a esta administracin; debiendo coordinar acciones para
entrega de cargo, el cual deber ser remitido del puesto de control (...); (...) debiendo realizar coordinaciones y otros con su jefe inmediato, el cumplimiento es bajo responsabilidad; disposiciones administrativas que demuestran la existencia de una relacin laboral.
STC Exp. N 3096-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 5
Publicada en la pgina web del TC el 03/07/2008
2.
DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR
Inconsistencia de aplicar periodo de prueba para el despido a trabajador capacitado por la entidad
Resulta cuestionable pensar que la finalidad perseguida por el periodo de prueba se condiga con la
lgica de las reposiciones prescritas por la Ley N 27803 y sus normas complementarias, toda vez que el
beneficio de la reposicin como resarcimiento de los ceses colectivos producidos en este contexto incluyen un periodo de capacitacin (el mismo que ha sido implementado por la demandada), a travs del cual
las entidades pblicas se encargan de preparar a los trabajadores para el adecuado desempeo de las
labores en el vnculo laboral restablecido por mandato legal. En tal sentido, resulta contradictorio que, en
el presente caso, a pesar de haber efectuado una capacitacin dirigida al trabajador beneficiado con el
mandato legal contenido, la entidad emplazada decida despedirlo aduciendo que el trabajador no satisface las expectativas esperadas (idea que se infiere al invocarse el periodo de prueba).
STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, f.j. 7
GACET
CETA
299
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
No aplicacin de periodo de prueba a trabajadores reincorporados por

cese irregular
Es evidente que, tal como se encuentra regulado en nuestra legislacin laboral, el periodo de prueba
supone la existencia de un contrato de trabajo (artculo 10, perteneciente al Ttulo I: Del Contrato de
Trabajo), cuando, por el contrario, en el presente caso, el vnculo laboral proviene de un mandato legal,
en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del
mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas,
la inscripcin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente bsicamente, no condicionando tal reincorporacin a la aprobacin o resultado de calificacin de algn curso o examen. En todo
caso, la calificacin de reincorporable de este trabajador ha operado con antelacin a la reinstauracin del
vnculo laboral.
STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, f.j. 8
Carcter fraudulento del despido de trabajadores reincorporados por

cese irregular aplicndose un periodo prueba
Se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocacin del periodo de prueba no constituye,
en el presente caso, causa justa de despido, sino ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato
legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una desequiparidad que la legislacin laboral busca
resarcir brindando al trabajador adecuada proteccin frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la
materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la
Ley N 27803, sino ms bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporacin en
virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de
prueba.
STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, f.j. 10
Improcedencia de la pretensin de pago de remuneraciones en el proceso constitucional de amparo
En el marco de un proceso laboral desarrollado en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, los rganos

judiciales emplazados declararon fundada la demanda de nulidad de despido y, como consecuencia de
ello, ordenaron que la empleadora pague, entre otros aspectos, las remuneraciones devengadas del trabajador. Dicho criterio jurisprudencial no es () contrario al criterio establecido por este Tribunal, que se
ha limitado a establecer que en el mbito del proceso constitucional de amparo (y no en procesos laborales), por su propia naturaleza, no cabe ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
RTC Exp. N 00919-2007-PA/TC, f.j. 4
Diferencia entre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de derechos

laborales
Una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condicin de
bienes fuera de la disposicin, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podra
argumentarse vlidamente que un trabajador ha renunciado al pago de sus haberes), y otra cosa distinta
es la sancin legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de
defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. (...) De este modo, la figura jurdica de la prescripcin
no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino, en todo caso, la restriccin del remedio procesal
para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye tambin la defensa de otro bien constitucional en la
300

S
TENDENCIAS
medida que se protege por esta va la seguridad jurdica. En efecto, la prescripcin no opera por la
voluntad del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la
seguridad jurdica. Adicionalmente, cabe anotar que la prescripcin es una institucin que ha gozado de
rango constitucional en nuestro ordenamiento (precisamente, en la Constitucin de 1979 que el recurrente reclama aplicable al presente caso).
STC Exp. N 04272- 2006- AA/TC, f.j. 5
Exigencia de diligencia para garantizar ejercicio de derechos laborales
Los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su
titular para garantizar su ejercicio. Es por esto que el Estado, a travs de las reglas procesales, ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de preservar un sistema de proteccin que
no sea incierto en el tiempo y que permita, al propio tiempo, que tanto trabajadores como empleadores
conozcan los lmites temporales de sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por
parte de los tribunales slo generara incertidumbre en los operadores del derecho y, a la postre, restara
legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la Constitucin garantiza.
STC Exp. N 04272- 2006- AA/TC, f.j. 6
Fecha de inicio del cmputo de la prescripcin y aplicacin de la tesis

de los hechos cumplidos
Respecto de la fecha en que opera el cmputo del plazo para efectos de la prescripcin, conforme lo
establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, es desde el momento en que se produce la
afectacin. En el caso de autos, la supuesta afectacin ocurre con el despido del trabajador, hecho que
aconteci el 31 de mayo de 1996, fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley 26513, que estableca
un plazo prescriptorio de 3 aos para el caso de derechos laborales. Este criterio tiene en cuenta, adems,
que en nuestro ordenamiento ha sido acogida la tesis de los hechos cumplidos, en lugar de los derechos
adquiridos.
STC Exp. N 04272- 2006- AA/TC, f.j. 7
Improcedencia de pedido de reposicin por insuficiencia probatoria
La pretensin de la parte demandante [reposicin en puesto de trabajo] no procede debido al insuficiente material probatorio, que impide crear conviccin en el juez constitucional respecto de la pretensin del
demandante, resultando por ello necesario recurrir a una va igualmente satisfactoria que cuente con
etapa probatoria necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos expuestos por ambas
partes en la secuela del proceso. () Que en consecuencia, por ser el asunto controvertido materia del
rgimen laboral individual privado, el juez laboral competente deber adaptar tales demandas conforme
al proceso laboral que corresponda segn la Ley N 26636, observando los principios laborales que se
hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales individuales del
rgimen privado.
RTC Exp. N 03085-2007-PA/TC, ff.jj. 3 y 4.
GACET
CETA
301
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
3.
LIBERTAD SINDICAL
Definicin de libertad sindical
Este derecho [libertad sindical] es definido: como la capacidad autoderminativa para participar en la
constitucin y desarrollo de la actividad sindical, esta facultad se manifiesta en dos planos: (i) la libertad
sindical intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho
de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plural,
la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la autonoma sindical, la personalidad
jurdica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripcin
de prcticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la
proscripcin de las clusulas sindicales, etc.).
STC Exp. N 01139-2007-PA/TC; f.j. 6
Proteccin especial de los dirigentes sindicales
La libertad sindical no solo garantiza la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados; sino que
tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses.
Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
STC Exp. N 01139-2007-PA/TC; f.j. 7
Fortalecimiento de la proteccin negativa de la libertad sindical
A efectos de fortalecer la proteccin negativa [planteada frente al Estado y que se dirige a la remocin de
todos los obstculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical], que garantiza
una eficaz proteccin al derecho a la libertad sindical, es conveniente precisar que una intervencin con
el nimo de evitar el libre funcionamiento, ya sea de manera directa o indirecta de perjudicar las actividades sindicales, se considera vulneratoria de este derecho constitucionalmente protegido.
STC Exp. N 01139-2007-PA/TC; f.j. 8
No sometimiento de la libertad sindical a acto de represin
Se infiere de los tratados de derechos humanos () que la libertad sindical, como un derecho constitucional protegido, no debe ser sometida a ningn acto de represin; como, por ejemplo, despedir a un
trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliacin o representacin sindical. En
efecto, se prohbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la
sindicalizacin como derecho fundamental de la persona humana.
STC Exp. N 01139-2007-PA/TC; f.j. 11
Violacin de la libertad sindical al despedirse por abandono de trabajo

a dirigente sindical que no contaba con permiso para asistir a evento
En el presente caso, () el recurrente, como secretario general de la Federacin Nacional de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Per - Fentat, recibe una invitacin, () por parte de la Asamblea Nacional
302

S
TENDENCIAS
de la Asociacin de Funcionarios de Aduanas Chile (ANFACH), para () en dicha Asamblea tratar
asuntos gremiales y sindicales. () Sin embargo, mediante Carta () la emplazada comunica al demandante que por no haberse presentado a laborar (), [ha] incurrido en la falta grave prevista en los literales
a) y h) del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo 728 - referidos a la inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo y al abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos; adems de los literales a)
y q) del artculo 47 del Reglamento Interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artculo 38
del citado Reglamento. () [S]e infiere que el Intendente de la Aduana (), al haber rechazado la
solicitud de licencia sin goce de haber, est obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalizacin,
toda vez que el recurrente solicit la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejerca
la representacin legal de la Federacin de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Per. Por tanto,
configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de
la representacin sindical, ms an cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola
razn de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el presente caso que se estn vulnerando el derecho a
la libertad y representacin sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin.
STC Exp. N 01139-2007-PA/TC; ff.jj. 12 y 15.
DERECHO PREVISIONAL
1.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Requisitos para incorporacin de docente al rgimen del Decreto Ley

N 20530
[P]ara efectos de la incorporacin en el Decreto Ley 20530 de aquellos trabajadores que se encuentran
comprendidos en los alcances de la Ley del Profesorado, debe estarse a lo previsto por la Decimocuarta
Disposicin Transitoria de la Ley del Profesorado, adicionada por la Ley 25212, publicada el 20 de mayo
de 1990, concordada con la Cuarta Disposicin Transitoria del Reglamento de la Ley del Profesorado,
aprobado por Decreto Supremo 019-90-ED, publicado el 20 de julio de 1990 que estableci, respecto al
acceso al indicado rgimen pensionario, que Los trabajadores de la Educacin bajo el rgimen de la Ley
del Profesorado, en servicio a la fecha de vigencia de la Ley 25212 y comprendidos en los alcances del
Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, Decreto Ley 19990, que ingresaron al servicio
oficial como nombrados o contratados hasta el 31 de diciembre de 1980, son incorporados al rgimen de
pensiones del Decreto Ley 20530. Asimismo tambin constituye un requerimiento para el acceso al
rgimen pensionario en cuestin tener la calidad de trabajador de la Educacin y encontrarse en servicio
a la fecha de la vigencia de la Ley 25212, y adems encontrarse aportando al Decreto Ley 19990.
STC Exp. N 06156-2006-PA/TC, f.j. 6
2.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Forma de verificar cumplimiento de requisito de aos de aportes
El planteamiento de () para evaluar el cumplimiento del requisito relacionado con los aos de aportes,
en los casos en que se pretende su reconocimiento, se origina en la comprobacin de la vinculacin de
naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de
origen legal, de esta ltima en el pago de los aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la
GACET
CETA
303
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
previsin legal contenida en los artculos 11 y 70 del Decreto Ley 19990 concordante con el artculo 13
del indicado texto legal, este Tribunal ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por realizadas al derivar de la condicin de trabajadores.
STC Exp. N 05992-2007-PA/TC, f.j. 5
No aplicacin de pensin mnima en caso de contingencia producida

durante la vigencia de la Ley N 23908
El beneficio de la pensin mnima no resulta aplicable aun cuando la contingencia se hubiere dado
durante la vigencia de la norma [Ley N 23908] , en aquellos casos en que por disposicin del artculo 81
del Decreto Ley N 19990, el pago efectivo de las pensiones devengadas se inicie con posterioridad a la
derogacin de la Ley N 23908.
STC Exp. N 03371-2007-PA/TC, f.j.4
Necesidad de presentar resolucin administrativa cuestionada para

reajuste de pensin (Ley N 23908)
La accionante ha omitido con presentar copia de la resolucin administrativa impugnada, la cual constituye
medio de prueba indispensable para el anlisis de la pretensin, pues solo a travs de la misma se puede
determinar fehacientemente si la actora se encuentra comprendida en los supuestos establecidos en la Ley
N 23908, esto es, la fecha de la contingencia, el monto de la pensin fijada para la demandante y si la misma
estuvo o no por debajo de la pensin mnima fijada por el artculo 1 de la Ley N 23908, resultando insuficiente la hoja de liquidacin de pensiones obrante a fojas 2 y 3. Por estas consideraciones la demanda debe
rechazarse dejando a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer conforme corresponda.
STC Exp. N 03371-2007-PA/TC, f.j. 5
Falta de idoneidad de liquidacin de beneficios sociales para acreditar periodo de aportacin
La liquidacin de beneficios sociales () no constituye un documento idneo para acreditar periodo de

aportacin alguno [pensin de invalidez, Decreto Ley N 19990], pues de su contenido no se puede
determinar quin ha sido el empleador que la ha emitido, ya que no contiene ningn sello que pruebe que
no es un documento que ha sido hecho por la propia demandante o por un tercero; adems, dicho documento no se encuentra corroborado con otros medios probatorios (boletas de remuneraciones, certificado
de trabajo, etc.) que demuestren que su contenido sea cierto.
STC Exp. N 05265-2007-PA/TC, f.j. 8
Condicionamiento del reajuste de pensiones
En cuanto al reajuste automtico de la pensin, () se encuentra condicionado a factores econmicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efecta en forma
indexada o automtica. Asimismo, () ello fue previsto de esta forma desde la creacin del Sistema
Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin de 1993, que establece que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado
se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias.
STC Exp. N 01468-2007-PA/TC, f.j. 10
304

S
TENDENCIAS
Acreditacin de aportes de chofer profesional como asegurado facultativo independiente
La acreditacin de aportes efectuados en el rgimen facultativo, sea como asegurado dedicado a la

actividad econmica independiente o como de continuacin facultativa, solo es posible a travs de los
documentos que permitan verificar el pago de los aportes mensuales. Este criterio se sustenta en la especial naturaleza del asegurado facultativo que, a diferencia del asegurado obligatorio, debe realizar el pago
de los aportes de manera directa al ente gestor o a quien se haya delegado la funcin recaudadora. ()
[L]a documentacin presentada por el actor no permite la verificacin del pago de aportes efectuado en
calidad de asegurado facultativo independiente (chofer profesional), siendo tal circunstancia una exigencia que no puede ser suplida por documentos de otra naturaleza, sino que deben tratarse de certificados de
pago que permitan, cuando menos, individualizar al asegurado, verificar la realizacin del aporte y el mes
al que corresponde, as como la recaudacin regular por parte de la entidad previsional o de quien haga
tales funciones.
STC Exp. N06140-2007-PA/TC ff.jj. 10 y 12
3.
RGIMEN DE PENSIONES DEL PERSONAL MILITAR POLICIAL
Alcances de la causal de prdida de la pensin por formar hogar fuera del matrimonio
Segn el artculo 45, inciso e), del Decreto Ley N 19846, concordante con el artculo 81, inciso e), de
su Reglamento, los titulares de la pensin de sobrevivientes pierden el derecho cuando forman hogar
fuera del matrimonio. ( ) [L]a causal de formar hogar fuera del matrimonio se configura cuando la
titular de la pensin de viudez, adems de procrear un hijo extramatrimonial, convive con el padre de
este, o cuando el titular o la titular ha establecido una unin de hecho, lo cual debe encontrarse debidamente comprobado por la Administracin Policial o Militar para declarar la prdida del derecho a la
pensin de viudez.
STC Exp. N 01174-2007-PA/TC, ff.jj. 6 y 8.
Necesidad de dilucidar el proceso en va contencioso-administrativa

por insuficiencia probatoria
No se puede determinar si la enfermedad del actor es consecuencia del cumplimiento de sus deberes, conforme al artculo 166 de la Constitucin Poltica, toda vez que no existen medios probatorios que lo sustenten.
() Siendo as, la presente controversia debe ser dilucidada en un proceso que cuente con etapa probatoria
(contencioso-administrativo), de la que carece el proceso de amparo, donde es posible la actuacin de medios
probatorios, tales como pericias, a efectos de dar certeza al juzgador al momento de sentenciar.
STC Exp. N 01435-2007-PA/TC, f.j. 5 y 6
4.
PENSIN DE TRABAJADORES MINEROS
No acceso a pensin de jubilacin minera de enfermera del hospital de

centro minero
Conforme a la legislacin que regula la jubilacin de los trabajadores mineros, para acceder a la pensin
de jubilacin minera no basta haber laborado en una empresa minera, sino acreditar encontrarse
GACET
CETA
305
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
comprendido en los supuestos del artculo 1 de la Ley 25009, de jubilacin minera, y los artculos 2, 3 y
6 de su Reglamento, D.S. 029-89-TR, que establecen que los trabajadores de centros de produccin
minera deben reunir los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y, acreditar tambin haber
laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, hecho que no ha sido demostrado con la documentacin presentada por la actora [que se desempe como enfermera del hospital de la
compaa minera].
STC Exp. N 04150-2007-PA/TC, f.j. 7
5.
PENSIONES DE JUECES Y FISCALES
Carcter no pensionable de bonos por funcin fiscal y jurisdiccional
Con relacin a la naturaleza pensionable de los bonos por funcin fiscal y por funcin jurisdiccional, se
concluye que dichos rubros no tienen naturaleza remuneratoria ni son computables para efectos pensionarios. En consecuencia, solo son otorgados a los magistrados activos.
STC Exp. N 10635-2006-PC/TC, f.j. 6
6.
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR)
Carcter pensionario del seguro de vida
Si bien el beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carcter pensionario es posible encontrar en
el origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situacin en la que todo el
personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensin. En efecto, del anlisis del artculo 11
del Decreto Ley 19846, Rgimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y
Fuerzas Policiales, fluye que la pensin de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ah que el
seguro de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad, siempre ser otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio,
correspondiendo su titularidad nicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la va del amparo
permite su proteccin como mecanismo de tutela urgente.
STC Exp. N 03093-2007-PA/TC, f.j. 2
Aplicacin de la UIT vigente en la fecha de ocurrida la invalidez para

pago del seguro de vida
Respecto al pago del seguro de vida y el valor de la UIT, () corresponder el monto de la UIT fijado a
la fecha en que se produjo la invalidez.
STC Exp. N 03093-2007-PA/TC, f.j. 4
Derecho a percibir pensin de invalidez permanente total y fecha de la

contingencia
Advirtindose de autos que el demandante durante su actividad laboral ciertamente se encontr dentro del mbito de proteccin legal del Decreto Ley N 18846, le corresponde gozar de la prestacin
306

S
TENDENCIAS
estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente total equivalente al
50% de su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin. () En cuanto a la fecha en que
se genera el derecho, () la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la
Comisin Mdica de Instituto Peruano de Seguridad Social, que acredita la existencia de la enfermedad
profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de
dicha fecha () que se debe abonar la pensin vitalicia.
STC Exp. N 02343-2007-PA/TC, ff.jj. 10 y 11.
Caracteres comn y profesional de la enfermedad de hipoacusia
En cuanto a la hipoacusia como enfermedad, debe sealarse que cualquier persona expuesta a ruido de
forma repetida puede desarrollar dicha dolencia, la cual produce una lesin auditiva inducida por el
ruido. En tal sentido, la hipoacusia puede ser tanto una enfermedad comn como profesional, ya que se
genera como consecuencia de la exposicin continua al ruido.
STC Exp. 5871-2007-PA/TC, f.j. 7
STC Exp. N 06051-2007-PA/TC, f.j. 7
Elementos a considerarse para determinar causa de la hipoacusia
Para establecer si la hipoacusia es producto de las labores profesionales, es necesario acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deber tener en cuenta
las funciones que desempeaba el demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de
determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es
decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado
que la hipoacusia se produce por la exposicin repetida y prolongada al ruido.
STC Exp. 5871-2007-PA/TC, f.j. 8
STC Exp. N 06051-2007-PA/TC, f.j. 8
Falta de acreditacin de incapacidad suficiente (por hipoacusia) para

otorgamiento de renta vitalicia
Debe tenerse en cuenta que del () certificado mdico no se desprende que el actor se encuentre incapacitado en un porcentaje superior al 50%, a fin de estar comprendido dentro de los supuestos de otorgamiento de renta vitalicia (.), por lo que al no haberse acreditado el requisito en mencin, la demanda
debe ser desestimada. Adicionalmente se debe precisar que la enfermedad [hipoacusia] fue diagnosticada
luego de 4 aos de haberse producido el cese laboral.
STC Exp. N 05635-2007-PA/TC, f.j. 13
Necesidad de acudir a va ordinaria por contradiccin entre el dictamen de la comisin evaluadora y el certificado mdico ocupacional
El presente proceso no resulta ser la va pertinente para resolver la materia controvertida, por la evidente
contradiccin existente entre el dictamen de la comisin evaluadora y el certificado mdico ocupacional,
por lo que acorde a lo dispuesto por el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, debe ser dilucidada
GACET
CETA
307
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
esta controversia en un proceso que cuente con etapa probatoria a fin de crear certidumbre respecto a la
existencia de la enfermedad profesional y del grado de incapacidad laboral que esta ha producido en el
demandante. () Cabe recordar que el proceso constitucional de amparo precisamente por su carcter
sumarsimo y destinado a brindar tutela urgente ante cualquier amenaza o vulneracin de los derechos
fundamentales de la persona, no es idneo para tramitar pretensiones en las que exista contradiccin
respecto de los medios probatorios que obren en autos, por lo que cualquier controversia que presente
esta discordancia debe ser dilucidada en la va judicial ordinaria.
STC Exp. N 02539-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 5
Improcedencia del reajuste de la renta vitalicia (SCTR)
Teniendo en cuenta que () este Tribunal ha establecido que los montos de pensin mnima establecidos por la Cuarta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensin
vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir
riesgos y contingencias diferentes, y se financian con fuentes distintas e independientes, no se puede
aplicar el reajuste estipulado en el Decreto Legislativo N 817 a la pensin vitalicia que percibe el demandante, por cuanto esta no se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Pensiones sino del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
STC Exp. N 4671-2007-PA/TC, f.j. 4
Ilegitimidad de percepcin de segunda pensin de invalidez por la misma

enfermedad y sancin de abogada patrocinante por actitud temeraria
Advirtindose que el demandante se encuentra percibiendo una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N 26790, no resulta legtimo que pueda percibir una segunda pensin de invalidez
por la misma enfermedad profesional que padece, razn por la cual la demanda debe ser desestimada. ()
Respecto a la actitud temeraria por parte del demandante y su abogado patrocinador, este Tribunal debe recordar que en los fundamentos 4 y 5 de la STC 08094-2005-AA, ha dejado establecido algunos parmetros en la
actuacin de los abogados en el marco de la tica en el ejercicio de la profesin y conforme a los deberes de
lealtad con los valores constitucionales que constituyen el fundamento de organizacin de la justicia constitucional en el Estado Democrtico. () En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artculo 56 del
Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal impone al demandante el pago de costos y costas del proceso,
as como una multa de diez unidades de referencia procesal (10 URP). De la misma manera, se impone la citada
multa a la abogada patrocinante que suscribi la demanda, porque ha patrocinado al demandante en dos
procesos de amparo para acceder a dos pensiones por la misma enfermedad profesional, y se dispone la
remisin de los actuados pertinentes al Colegio de Abogados de Ica, para los fines de ley.
STC Exp. N 05287-2007-PA/TC, ff.jj. 7, 8 y 9.
Incompatibilidad de percepcin de remuneracin y pensin por invalidez permanente total
Resulta incompatible la percepcin de remuneracin y pensin al haberse advertido que el demandante

contina laborando aun cuando se ha declarado su incapacidad permanente total. () Cabe precisar que,
cuando cese el vnculo laboral del demandante, la pensin de invalidez por enfermedad profesional (antes pensin vitalicia por incapacidad laboral) deber ser reclamada ante la aseguradora con la que el
empleador haya contratado la pliza de seguro correspondiente, sea que se trate de la ONP o de alguna
compaa aseguradora privada autorizada al efecto.
STC Exp. N8373-2006-PA/TC, ff.jj. 9 y 10.
308
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Judicial review en los tribunales

administrativos e igualdad en el
procedimiento administrativo
segn la STC Exp. N 06135-2006-PA/TC*
Retos desde su elasticidad propugnada por el
Tribunal Constitucional peruano en defensa
de los derechos fundamentales del administrado
L. Alberto Huamn Ordez**
RESUMEN
Con motivo de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso

Hatuchay, en el cual se ordena al Indecopi la aplicacin del control difuso
en su sede, el autor analiza si este fallo satisface los requerimientos detallados
en el precedente emitido anteriormente que otorga la citada potestad a los
tribunales administrativos. As, seala que el control difuso aplicado por el
colegiado constitucional en este caso es producto de la proscripcin de una
interpretacin que vulnera el derecho a la igualdad procesal, que viene reconocida en el artculo 147 de la Ley de Derechos de Autor.
I. PRESENTACIN PRELIMINAR: EL CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN

SEDE DE LA ADMINISTRACIN PBLICA A TRAVS DE SUS TRIBUNALES
Interesa a partir de las lneas que a continuacin
siguen, efectuar algunos comentarios a razn de la
STC Exp. N 06135-2006-PA/TC1 desde la cual,
por vez primera partiendo de un precedente vin-
*
**
***
1
***
culante sobre control constitucional judicial del

procedimiento y de los actos administrativos, el
Tribunal Constitucional del Per se aboca a ordenar la nulidad de un procedimiento administrativo
ordenando a Indecopi, la entidad pblica protectora de los derechos de autor y de la propiedad industrial que, en el desarrollo de este y an cuando
ms el mismo sea un cauce de restriccin de dere-
La STC Exp. N 06135-2006-PA/TC, objeto del presente trabajo, fue publicada en: Gaceta Constitucional. Tomo 5, Gaceta
Jurdica, mayo de 2008, p. 318 y ss.
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Per. Ex miembro de la Asociacin Lus et Caritas de la
misma casa de estudios. Responsable de las reas de Derecho Laboral y Derecho Administrativo en el Estudio Jurdico Bobadilla
Senz & Asociados. Tiene estudios de especializacin en Administracin de Recursos Humanos por el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE) Chiclayo. Docente de la Maestra en Derecho Procesal en la Universidad Csar Vallejo.
A Melissa Carranza Vidarte por todo su amor, afecto y entereza. Por cada da que es mejor que el anterior.
Publicada en el portal electrnico del Tribunal Constitucional el 24 de octubre de 2007.
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311
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
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TRIBUTARIA
chos constitucionales, utilice el control difuso dado
que los tribunales de la Administracin Pblica (en
verdad no se habla de todos los tribunales u rganos colegiados del pas, sino de determinado nmero de ellos, previo cumplimiento de acordadas
precisiones) pueden hacer uso de la potestad de
aplicar el control difuso o conocido tradicionalmente como judicial review; obligacin que desde
el precedente vinculante contenido en la STC N 37412004-AA/TC (Salazar Yarlenqu vs. Municipalidad Distrital de Surquillo) ms su aclaratoria se
ha asignado dicho control de constitucionalidad a
estos entes superiores de la Administracin Pblica.
Destacamos de antemano la decisin asumida aunque con algunas reservas (cfr., puntos VI y VIII del
presente comento), pues con esto se avanza en la
consagracin de una reforzada y meritoria idea de
un control difuso en sede administrativa, que antes
del precedente vinculante citado, no era muy consistente, y que se refuerza con la presente sentencia materia de comento.
Bajo este orden de ideas, procedamos a analizar si
el fallo contenido en la STC N 06135-2006-PA/
TC llega a satisfacer los requerimientos detallados
en el ya mencionado precedente, dado que el ejercicio del control difuso es solicitado por el administrado, en este caso, por una persona jurdica a
travs de su representante legal; en otras palabras,
a pedido de parte como es la regla general, ya destacada en el mbito de los tribunales administrativos dependientes del Poder Ejecutivo, en cuya actividad incidan sobre derechos fundamentales de
la persona humana.
Igualmente, haremos ver y recordar que en todo
este proceso de empoderamiento del judicial
review en lo administrativo (que as como tiene
auspiciadores, cuenta con detractores; cada uno
con argumentos consistentes), se est olvidando
que existe un cauce procesal desde donde es posible efectuar el control difuso en la dilucidacin
de conflictos de intereses en la relacin administrado-Administracin Pblica, cual es el proceso
312
contencioso-administrativo o proceso de la LPCA,

(artculo 72), norma bsica dentro de un Estado
Constitucional de Derecho, como es el Estado peruano, que asegura, de paso, el convencimiento del
proceso de la justicia administrativa como proceso
de plena jurisdiccin y no ms como un entero proceso a la francesa.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA SOMETIDO A SEDE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Parte el proceso de amparo sometido al Tribunal
Constitucional de una multa impuesta a resultas de
un procedimiento administrativo sancionatorio por
el uso no autorizado de obras musicales y el no
pago por ese derecho perteneciente a terceros, pero
administrado por la Asociacin Peruana de Autores y Compositores (de aqu en adelante la mencin ser a Apdayc).
Esta sancin aplicada por la Administracin Pblica, fruto del procedimiento administrativo especial
iniciado a instancias de parte Apdayc parte del
aporte, como medio de prueba, de una presuncin
iuris tantum por la que presenta al denunciante
como representante de dichos derechos autorales;
declaracin que maneja el argumento de la titularidad de las obras indebidamente utilizadas por el
administrado denunciado accionante del proceso
de tutela de derechos constitucionales, sin especificar ttulo de acreditacin ms que el que con
carcter indeterminado le entrega la ley de la materia, a este respecto la Ley de Derechos de Autor
(LDA).
La exencin de acreditacin nace del artculo 147
de la LDA, donde el ttulo es el simple estatuto del
Apdayc; norma que atribuye la carga probatoria a
quien alegue lo contrario.
Esta imposicin ex lege atribuye, como as recoge
el supremo intrprete de la Constitucin, la carga
de la prueba a quien en realidad no tiene por qu
acreditarla muy a pesar de la evidente conducta
reprobable por el uso de derechos de terceros;
situacin que termina afectando el derecho constitucional a la igualdad de armas y subvirtiendo el
Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo

Artculo 7.- Control difuso: En aplicacin de lo dispuesto en los Artculos 51 y 138 de la Constitucin Poltica del Per, el
proceso contencioso administrativo procede an en caso de que la actuacin impugnada se base en la aplicacin de una norma
que transgreda el ordenamiento jurdico.
En este supuesto la inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso.
ANLISIS Y CRTICA
escenario probatorio, y que exige del mismo tribunal un pronunciamiento confirmatorio sobre el control difuso, como se ver al amparo del precedente
vinculante contenido en la STC N 3741-2004-AA/
TC (Salazar Yarlenqu vs. Municipalidad Distrital
de Surquillo).
III. POTESTAD SANCIONATORIA DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA Y ASUNCIN DE LA CARGA PROBATORIA
La potestad sancionadora de la Administracin Pblica es el poder o imperium de los entes pblicos
para establecer cargas o sanciones destinadas, como
resea la Ley del Procedimiento Administrativo
General Ley N 27444; al establecimiento de infracciones administrativas y su consecuente aplicacin va sancin a los administrados. La referida
potestad es la respuesta jurdico-administrativa frente a acciones de los privados respecto del disvalioso
uso de un determinado bien jurdico o de derechos
de terceros. Esta facultad destinada a incidir restrictivamente sobre los ciudadanos, se encuentra
rodeadas de determinadas garantas que proclaman
lo reglado de la actuacin pblica en el ejercicio
de ese poder, a fin de dotar de decisiones objetivas
a la invasin legtima de derechos constitucionales.
Una de esas garantas es el establecimiento de la

estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora. Recordemos que la competencia es la
nota puntual para el ejercicio del poder sancionatorio de los poderes pblicos.
As, el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes les ha sido expresamente atribuida por disposicin legal o reglamentaria dicha facultad. En el caso
del tema autoral, la correspondencia se atribuye al
Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, esto es el Indecopi.

Otra de esas garantas es la seguridad probatoria,
referida al deber que tiene la Administracin Pblica en el procedimiento administrativo sancionador de aportar los elementos para verificar que la
conducta del ciudadano es contraria a Derecho. En
este caso, la potestad de sancin asigna la carga
probatoria, no al administrado que va ser sujeto de
sancin, sino a la entidad.
De all que no haya concordancia entre la norma
procedimental administrativa general peruana la
LPAG; en su artculo 235.53, con la LDA, a travs del artculo 147 en el tema de probanza, escenario incompatible destacado finalmente en el fallo objeto de nuestras glosas.
Imponer una sancin, entonces, es el resultado de
haber acreditado fehacientemente que el administrado es merecedor de la misma. Los roles son claros: Administracin Pblica = probar; administrado (sancionado) = desvirtuar la prueba si la
hubiere o afirmar la no probanza. An ms clara,
ms prolija que la norma general del procedimiento administrativo, es la norma procesal de cauce
usual de conflictos de intereses o incertidumbre
jurdica administrado-Administracin Pblica, la
LPCA, que en su artculo 30 sustenta el aporte probatorio en lo sancionatorio4.
IV. DE LA CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE A QUIEN AFIRMA UN HECHO A LA MEJOR APTITUD PARA
PROBAR. SU ENLACE CON EL DERECHO A LA IGUALDAD DE ARMAS
El derecho a la igualdad, como lo hace notar el Tribunal Constitucional, es un ingrediente del Estado
Artculo 235, 5 LPAG.- Procedimiento sancionador: Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a
las siguientes disposiciones:
() 5. Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposicin de
una sancin, o la no existencia de infraccin. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de rganos de instruccin y rganos de resolucin concluida la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora formular
propuesta de resolucin en la que se determinar, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas
de infraccin, la norma que prev la imposicin de sancin para dicha conducta y la sancin que se propone que se imponga; o
bien se propondr la declaracin de no existencia de infraccin.
Recibida la propuesta de resolucin, el rgano competente para decidir la aplicacin de la sancin podr disponer la realizacin
de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento (). Los textos en cursivas
nos corresponden.
Artculo 30 LPCA.- Carga de la prueba: Salvo disposicin legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los
hechos que sustentan su pretensin. Sin perjuicio de lo anterior, si la actuacin administrativa impugnada establece una sancin,
la carga de probar los hechos que configuran la infraccin corresponde a la entidad administrativa. Los textos en cursivas nos
corresponden.
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Constitucional de Derecho. En
lo procedimental o procesal se
muestra como igualdad procesal
o igualdad de armas, sumatoria
de los derechos a la igualdad ms
el debido proceso, impositiva del
cumplimiento estricto de reglas
de paridad a las partes procesales, reglas que acusan la bsqueda de simetra en el decurso de
la litis.
Llevada al campo del

Derecho Administrativo y
con mayor nfasis en el
procedimiento administrativo especial de sancin,
asegura la igualdad de armas, la defensa efectiva del
administrado frente al poder pblico al buscarse que
el podero de lo pblico no
sea desproporcionado cuando enfrente tiene al administrado...
Llevada al campo del Derecho

Administrativo y con mayor nfasis en el procedimiento administrativo especial de sancin,
asegura la igualdad de armas, la defensa efectiva
del administrado frente al poder pblico al buscarse que el podero de lo pblico no sea desproporcionado cuando enfrente tiene al administrado, el
cual no dispone del aludido podero sino en forma
nica de derechos subjetivos y de mcanismos de
eficacia de los mismos. Aqu entra a tallar, la igualdad, para aligerar el poder de autotutela; poder
exorbitante asignado a la Administracin Pblica
cuando se trata de recriminar las cuestiones adversas al ordenamiento administrativo, al cual se impone sujecin de respeto a derechos fundamentales de la persona humana5.
Verdad es que por la autotutela, la Administracin

Pblica no necesita del concurso del Poder Judicial u otro rgano de poder para cumplir sus fines.
Mas, esto no se aplica al particular que necesariamente ante la falta de resguardo administrativo debe
llegar a la judicatura, dado que el cumplimiento de
tales finalidades pblicas, aun cuando de sancionar se tratase, ha de guiarse por marcos ponderativos: bienes jurdicos/derechos subjetivos.
Igualdad procesal equivale a asignar, desde la lectura efectuada por Montero Aroca, los mismos derechos, posibilidades y cargas a una como a otra
parte con independencia del podero o no que exhiban en su actuacin usual. No se limita al proceso, conforme a una interpretatio pro homine, sino
314
a todo procedimiento, incluido el

administrativo y aun alcanza al
que es restrictivo de derechos
como el sancionador.
Importante es detenernos en el
fundamento 6 del fallo glosado.
En l, el Tribunal Constitucional
razona estableciendo que si Apdayc, denunciante en el procedimiento sancionador sometido a
escrutinio de jurisdiccin constitucional, afirma detentar la representacin de determinadas
obras musicales, es simple para
ella exhibir la documentacin
que acredita tal atributo y entregarla a la Administracin sancionadora para la determinacin de
la sancin, a fin de que sea esta ltima quien resuelva con calidad de informacin. As el tribunal
seal que:
6. En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi, resulta que la parte
denunciada debe probar que la parte denunciante carece del ttulo del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye
principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante afirma detentar la
representacin de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a
la parte denunciada a quien se exige acreditar
que la sociedad colectiva carece del ttulo de
representacin, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es as debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la
representacin de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposicin el archivo
de documentos donde consta el otorgamiento
de la representacin, para el denunciado significa una carga excesiva, de difcil acreditacin,
e incluso, para algn denunciado, de acreditacin prcticamente imposible. Tal exigencia
constituye un tpico caso de prueba diablica,
La exposicin de motivos de la Ley N 30/1992, norma del procedimiento administrativo espaol, seala: La autotutela de la
Administracin Pblica, potestad que permite articular los medios de ejecucin que garanticen la eficacia de la actividad administrativa, queda en todo caso subordinada a los lmites constitucionales, debiendo adoptarse los medios precisos para la
ejecucin, de modo que se restrinja al mnimo la libertad individual y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
ANLISIS Y CRTICA
dado que significa exigir al denunciado una
prueba de difcil e, incluso, imposible acreditacin, pero ello no por su inexistencia, sino
por el considerable grado de dificultad que
implica su obtencin.
Si se revierte la carga probatoria, ser la parte denunciada en trminos latos, el sancionado a quien
se le reclamar la acreditacin de que la sociedad
colectiva carece de ttulo de representacin, carga
excesiva e intolerable, como lo dice el mismo tribunal. Mientras al denunciante, la acreditacin de
la representacin de la obra que dice administrar,
no significa esfuerzo alguno, dado que tiene a disposicin el archivo de los documentos donde consta
el otorgamiento de la representacin; la situacin
es contraria para el denunciado, para quien esto
significa ms que una obligacin, una imposicin
descomunal, rectius de embarazosa acreditacin, e
incluso, para algn denunciado, de acreditacin
prcticamente imposible desde el cual el aporte en
mencin resulta poco productivo en su contribucin.
Ergo, si Apdayc dice ser, en el procedimiento administrativo sancionador y ms tarde en el amparo,
el representante de los derechos de titularidad de
las obras musicales expuestas debe probar su dicho.
Si trasladamos la afirmacin por la cual se sostiene que la carga de la prueba corresponde a quien
afirma los hechos o los niega, esto es ya no atribuible a Apdayc (quien dentro de las reglas del
procedimiento coadyuvar a la fundamentacin de
la decisin administrativa gravosa), sino antes bien

al administrado rectius denunciado dada la imposibilidad, va mandato de la ley, para probar
(in stricto el artculo 147 de la LDA), la regla no
contribuye a clarificar las cosas y crea una zona
griscea de probanza.
Resulta con mayor propiedad hablar de que la carga de la probanza corresponde a quin tiene o se
encuentra en mejor aptitud para probar6, ello se
condice con lo resuelto en el mismo fundamento 6,
al decir el tribunal que si la denunciante afirma
detentar la representacin de determinadas obras,
no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Claro que el tema en la realidad jurdica no se centra en lo puramente econmico la onerosidad, sino en la aptitud para probar; pues puede ser que en otra ocasin ya no sea
una empresa pequea (en el presente, una E.I.R.L.)
que se arrogue el uso de obras musicales, sino un
emporio mayor, entonces, quedara fuera de lugar
toda mencin a lo oneroso como factor para poder
probar o no, quedando flojo el argumento razonado por la curia.
La mejor aptitud para probar resuelve, a nuestro
entendimiento, la contrariedad generada por la
clsica distribucin probatoria que transita an
en el Derecho Procesal peruano. As, segn el
tribunal, el artculo 147 de la LDA resulta incompatible con la Constitucin, sus principios y los derechos fundamentales del ciudadano-administrado,
Una referencia nada subliminal a la mejor aptitud para probar, creemos encontrar en la STC N 1417-2005-AA/TC, f.j. 58
(Anicama Hernndez vs. Oficina de Normalizacin Previsional-ONP): Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es
la Administracin o, en su caso, la entidad en la que prest servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidad
de proveer al juez de los medios probatorios que coadyuven a formar conviccin en relacin con el asunto controvertido, el
hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensin, en
principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligacin del
juez recabar de oficio los medios probatorios que juzgue pertinentes; mxime si el artculo 22 de la Ley N 27584, establece que:
Al admitir a trmite la demanda el juez ordenar a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuacin impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el rgano jurisdiccional podr prescindir del
mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico para el inicio
del proceso penal correspondiente (...). El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitacin
del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artculo 282 del Cdigo Procesal
Civil.
Dicho artculo del Cdigo Procesal Civil, establece:
El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el
proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios
probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
Por su parte, el artculo 29 de la Ley N 27584, dispone:
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin, el juez en decisin motivada
e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
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precisados implcita como explcitamente en ella
y exigidos como ingredientes de todo debido procedimiento.
Apdayc a la sazn no podr alegar una representacin implcita de derechos de autor. Dado que
para esto debe ser ella quien, en mejor aptitud para
probar, puede sustentar con creces la representacin de su titularidad y la viabilidad de su no uso
por terceros, quienes a su vez solo as no podrn
operar sobre derechos ajenos si no obtienen previamente y con anterioridad la autorizacin de
Apdayc, haciendo para el ejercicio de tal derecho
el pago respectivo. Tal situacin de mejor ubicacin debi ser objeto de aporte al procedimiento
sancionador, tras lo cual deba la Administracin
resolver; lo cual no la exima de requerir a Apdayc
dicho material de prueba o formular de forma excepcional u oficiosa dicho requerimiento, lo cual
no hizo finalmente.
V. CONTROL DIFUSO POR LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DEL ARTCULO
147 DE LA LDA Y SU RELACIN CON
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
Respecto de la LDA, esta norma seala en su artculo 147 que las sociedades de gestin colectiva
estarn legitimadas, en los trminos que resulten
de sus propios estatutos, para ejercer los derechos
confiados a su administracin y hacerlos valer en
toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, sin presentar ms ttulo que dichos estatutos
y presumindose, salvo prueba en contrario, que los
derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares.
Sin perjuicio de esa legitimacin, contina advirtiendo el 147 de la LDA, las sociedades debern
tener a disposicin de los usuarios, en los soportes
utilizados por ellas en sus actividades de gestin,
las tarifas y el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que administren, a
efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas asociaciones. Cualquier otra forma
de consulta se realizar con gastos a cargo del que
la solicite.
Notamos que el artculo ya citado establece la titularidad basndose en sus estatutos, tenida como la
norma de desarrollo de las personas jurdicas en
el presente caso, de Apdayc adems de la consabida presuncin condicional, sometida por ltimo
a escrutinio constitucional.
316
En el sentido antes mencionado es clara la cita del

fundamento, 4 cuando por l se dice que esta norma
atribuye legitimacin a las sociedades de gestin
colectiva para instar procesos judiciales o administrativos a efectos de hacer valer los derechos confiados a su administracin, establecindose una
presuncin relativa respecto a la titularidad de tales derechos. Se llega a decir entonces:
4. Esta norma artculo 147 de la LDA atribuye legitimacin a las sociedades de gestin
colectiva para instar procesos judiciales o administrativos a efectos de hacer valer los derechos confiados a su administracin, establecindose una presuncin relativa respecto a la titularidad de tales derechos. Esto significa que,
en el mbito de un procedimiento administrativo sancionador como el que aqu se analiza, se
tiene una presuncin relativa de que la sociedad colectiva detenta el ttulo del derecho y que,
como consecuencia de ello, la parte denunciada no puede cuestionar dicho ttulo, salvo que
demuestre lo contrario. Ahora bien, afecta el
derecho a la igualdad de armas en un proceso
el que se exija a la parte denunciada que tenga
que acreditar que la sociedad colectiva denunciante carece del ttulo que dice poseer?.
Significa que, en el mbito de un procedimiento
administrativo sancionador como el que aqu se
analiza, se tiene una presuncin relativa de que la
sociedad colectiva detenta el ttulo del derecho y
que, como consecuencia de ello, la parte denunciada no puede cuestionar inexorablemente dicho ttulo, salvo que demuestre lo contrario.
Con este articulado, el procedimiento iniciado por
Indecopi a travs de la Oficina de Derechos de
Autor y continuado en segunda instancia administrativa con el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, merced al 147 de
la LDA, no hace ms que generar certeza de que la
decisin de la Administracin respectiva no ser la
indicada, pues la lectura de la norma anuncia anticipadamente el resultado del procedimiento sancionador administrativo. Finalmente el Tribunal
Mximo y ltimo de la Ley Fundamental, consecuente con el arribo positivo del judicial review en
lo administrativo establece ya en los fundamentos
9 y 10, el control judicial inter partes (como es la
naturaleza, desde su consagracin por los tribunales de los Estados Unidos de Amrica, de esta figura,
naturaleza transplantada al escenario en cuestin
ANLISIS Y CRTICA
a partir del productivo Derecho Administrativo
constitucionalizado, esto es la revisin de categoras y conceptos de corte administrativo desde y
conforme a la Constitucin y a la rama jurdica que
la enlaza a la vida social, cual es el Derecho Constitucional) a manos del Indecopi frente al administrado sancionado.
Por ello, el tem ya sealado explica:
9. En consecuencia, el artculo 147 de la Ley
de Derechos de Autor es contrario a la Constitucin, concretamente en el siguiente enunciado:
[...] presumindose, salvo prueba en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus
respectivos titulares.
10. Dado que el procedimiento sancionatorio
llevado a cabo por Indecopi en contra de la recurrente se ha sustentado en el citado artculo
147, en el extremo antes analizado, y tal norma
resulta incompatible con el derecho de igualdad de armas, se concluye que en dicho procedimiento se ha lesionado el derecho a la igualdad de armas de la recurrente.
A partir de all decide el TC que el desarrollo del
procedimiento administrativo, al ser llevado a cabo
en desigualdad de condiciones cuasi jurisdiccionales entre la poderosa Administracin Pblica y
el administrado castigado que tampoco es un santo, pues saba que usaba informacin autoral sin
permiso y esto se evidencia cuando al alegar la
vulneracin a su derecho a la libertad de empresa
pidiendo risiblemente al tribunal que Indecopi
nunca jams le realice visita inspectiva alguna,
el supremo intrprete de la Constitucin le responde de forma negativa dada la peculiaridad del artculo 147 de la LDA, debe ser realizado nuevamente, esta vez tomando con pinzas, la norma
objeto de inconstitucionalidad inter partes.
De all que Indecopi, la Administracin Pblica
protectora de los derechos de autor y de la propiedad intelectual en su condicin de agencia independiente deba ser cuidadosa en el tema restrictivo
de derechos fundamentales. As, el pargrafo 5
sumillado como control difuso de la norma cuestionada y su efecto en el procedimiento administrativo sancionatorio recoge el fundamento 11 que
cuidadosamente seala:
GACET
CETA
La reparacin de la mencionada lesin refirindose al derecho a la igualdad de armas o igualdad en el procedimiento exige que se declare la
nulidad del procedimiento sancionador y vuelva a celebrarse, con irrestricta observancia del
derecho a la igualdad de armas, lo cual supone
que en dicho procedimiento ha de ser Apdayc
la que ha de acreditar los ttulos que amparan
la representacin de los derechos de las obras
comunicadas por la recurrente.
La desigualdad procesal en el procedimiento al
vulnerar la Constitucin, afectacin objetivizada en
el quebrantamiento de su derecho a la igualdad del
administrado, ocasiona la nulidad del procedimiento administrativo sancionador, decisin supralegal
enlazada tanto con la ley fundamental como con la
LPAG, cuya finalidad desde el Derecho Administrativo constitucionalizado es la bsqueda del inters general, garantizando derechos e intereses de
los ciudadanos con acatamiento ineludible del principio de juridicidad, trada a ser tenida en cuenta
por una Administracin Pblica objetiva.
VI. ES DERECHO DE LOS TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS PREFERIR LA
CONSTITUCIN A LA LEY? NO ERA,
ACASO, QUE LOS PODERES PBLICOS NO TIENEN DERECHOS?
Consagra la STC N 3741-2004-AA/TC (Salazar
Yarlenqu vs. Municipalidad Distrital de Surquillo) en su fundamento 10, el derecho y el deber de
los tribunales de la Administracin no a todos
como corrige su resolucin aclaratoria de la aplicacin de la revisin judicial de confrontacin ley
fundamental/ley y esto es trasladado, previa cita
del fundamento precisado, al fallo que ofrecemos
al lector. A este respecto dicho extremo, repetido a
su vez en el argumento dcimo quinto de nuestro
fallo, advierte:
En este contexto el tribunal ha resaltado los

efectos verticales de los derechos fundamentales y, con ello, ha sealado que el derecho [sic]
y el deber de los tribunales administrativos y
rganos colegiados de preferir la Constitucin
a la ley, es decir de realizar el control difuso
dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y
a la tutela procesal ante los tribunales administrativos dimensin subjetiva (fundamento N 10).
317
ATIV
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ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Hemos credo conveniente deteequivoca; porque simple y llanamente no existe la potestad del
nerse aqu para interrogarnos:
Las entidades del Escontrol difuso en los tribunales
Las entidades del Estado rectado rectius poderes pde la Administracin.
tius poderes pblicos gozan de
blicos gozan de derechos
derechos como si los tienen los
Si el Per fuese un Estado legal
como si los tienen los priprivados? Si la respuesta fuera
que con fortuna, no lo es povados?
Si
la
respuesta
fueafirmativa, entonces los Tribudramos intentar con abrumador
ra afirmativa, entonces los
nales de la Administracin Pblixito, la construccin del control
Tribunales
de
la
Adminisca o sus rganos colegiados tiedifuso como potestad; empero
tracin Pblica o sus rganen el derecho de usar el judiesto no puede ser as por que el
nos colegiados tienen el
cial review? Sorprende que en la
Estado peruano es un Estado
derecho de usar el judicial
sentencia que es a su vez base de
review?
Constitucional. Por esto el judila que aqu glosamos, se diga ello
cial review en lo administrativo
puesto que los derechos subjeties un deber constitucional, ergo
vos son eso, derechos del sujeto,
no legal, no una potestad, puessea en solitario como persona nato que para la operatividad de esta ltima, se necetural o asociadamente entindase el trmino en
sita atribuirle la misma a la Administracin Pblisentido amplio y no en el que destaca el Cdigo
ca, habilitacin realizada a travs de la ley; no neCivil como persona jurdica, identificacin que
gamos el judicial review en lo administrativo, ms
se hace dirigir a los privados y no a los poderes
an cuando se hace lejana la idea de sujecin de
7
pblicos . Con ocasin de la STC N 3103-2003los poderes pblicos a la pura legalidad desde el
AA/TC emitida por la Segunda Sala del Tribunal
principio de supremaca de la Constitucin y del
Constitucional de la Nacin, se estableci para
principio pro homine, los que imponen acatamienmuestra:
to a la juridicidad, simplemente lo asumimos como
() la Administracin Tributaria, en su actuacin, no cuenta con derechos subjetivos, sino

que ejerce las facultades determinadas en el Cdigo Tributario8.
El trmino, por lo tanto, que con exacta precisin
debe manejarse no es el de potestad o facultad ni
con equivocado desacierto el de derecho, sino
de deber; encerrado en el mandamus constitucional que tienen todas las Administraciones Pblicas
del Per en perseguir la afortunada bsqueda del
bienestar general para todos los ciudadanos. De all
que al decir, en su fundamento 17 que, el Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual como segunda instancia de la Agencia
Independiente Indecopi debe tener presente el ejercicio de esta potestad en la resolucin de las controversias que conoce, absolutamente el tribunal se
318
un deber constitucional.
Anotar la palabra derecho subjetivo en manos
de la administracin del Estado es perder de vista
la labor de servicio de ella, es por todo, abdicar de
su funcionalidad y si deseamos avanzar un poco
ms en nuestros razonamientos, de su legitimidad.
Las Administraciones Pblicas (Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial; organismos pblicos descentralizados, organismos constitucionales autnomos y un largsimo etctera que no viene al caso
detallar) estn destinadas, laus Deo, a servir y no a
servirse, lo cual podra trastocarse si se proclama
sin ningn reparo que ella tiene derechos.
Lo ltimo es lo que se parece deducir cuando se
establece su derecho a la utilizacin del control
difuso. Nuevamente como lo hacemos siempre,
Posterior a la finalizacin del presente artculo aparece un interesante estudio de Len Vsquez, desde el cual se sostiene de
forma por dems convincente que las personas jurdicas de Derecho Pblico cuenten con derechos subjetivos, ello al proceder al anlisis de la STC N 4972-2006-PA/TC (Corporacin Meier S.A.C. y Personar S.A.C. vs. Aristocratic Technologies INC
y Aristocratic PTY Limited). LEN VSQUEZ, Jorge: Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial. Ao 13, N 110. Gaceta Jurdica S.A., noviembre
2007, pp. 41-50 y, con medular nfasis, recomendamos una meditada lectura de las pginas 49 y 50 por la firmeza de sus
argumentos.
STC N 3103-2003-AA/TC, f.j. 2. Los textos presentados en cursivas son nuestros para resaltar la incongruencia del fallo vinculante y del que es objeto de anlisis y crtica con anteriores fundamentos, como el que se acoge.
ANLISIS Y CRTICA
debemos tener presente que su lgica de manejo
del pouvoir pblic es el bienestar general y en ello
radica su emponderamiento respecto de los dems poderes pblicos, y a partir de all, y de la misma manera, su legitimidad en tanto poder alejado
de actuar subjetivo.
VII. LA IMPRODUCTIVA ALEGACIN DE
LA AFECTACIN DEL DERECHO A LA
LIBERTAD DE EMPRESA
Adems de la peticin de inaplicacin de la LDA
en su artculo respectivo, en confrontacin con la
Constitucin, el accionante supralegal solicita que
se provea de proteccin jurisdiccional a la libertad de empresa de la empresa Hatuchay
E.I.R.L., a ser materializada con la orden desde el
Tribunal Constitucional para que Indecopi se abstenga a futuro de la realizacin de labores de inspeccin en el local de dicha empresa, pues esta
situacin interventora alega contraria sus derechos fundamentales a la libertad de empresa y comercio, a lo cual el tribunal responde con un no
rotundo.
En este extremo es bueno recordar que por el poder de polica, la Administracin Pblica puede
intervenir en la esfera de los particulares, siempre
y cuando ello responda a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, respuesta que oscila
entre buscar el equilibrio entre intereses pblicos
con los de los privados, enlazndolos armnicamente. Acertada ser dicha respuesta frente al poder exorbitante de intervencin que a este efecto
la LPAG ha recogido dentro del catlogo de principios del Derecho Administrativo, el de razonabilidad, al decir que las decisiones de la autoridad
pblica, cuando califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites
de la facultad atribuida y manteniendo la debida
proporcin entre los medios a emplear y los fines
pblicos que deba tutelar, a fin de responder a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su
cometido.
Entonces no se acredita que la intervencin alegada en sus efectos futuros, como negativa, vulnere
derecho constitucional econmico de la empresa
Hatuchay E.I.R.L.
As en el pargrafo 5 dedicado a la valoracin de
jurisdiccin constitucional sobre la amenaza de la
GACET
CETA
libertad de empresa, estima la curia de la Constitucin en el fundamento 13:

La recurrente ha afirmado que existe una amenaza de cierre de su establecimiento a travs de
la realizacin de inspecciones que pretenden
atribuirle la comisin de infracciones, ello en
perjuicio de su libertad de empresa. Sin embargo, el hecho de una eventual visita de inspeccin por parte de Indecopi a efectos de verificar si se infringe o no la ley de derechos de
autor o con motivo de cualquier otra posible
infraccin cuya resolucin sea competencia de
dicho rgano, no constituye afectacin de derecho constitucional alguno y, en particular, de
la libertad de empresa o de la libertad de trabajo, salvo que ello tuviese lugar sin motivo fundado alguno y de modo ostensiblemente frecuente, deviniendo ello en un acto de acoso y
perturbacin del ejercicio de dichas libertades,
antes que en el ejercicio de una competencia
de control y fiscalizacin.
No puede haber intervencin adversa a los derechos del ciudadano en el caso sometido a proceso
de amparo respecto de esta improductiva pretensin, ms an cuando el administrado intervenido
haba sido instado por la Administracin a que cesara en los actos de uso indebido de derechos autorales. Por esto no se percibe lesin a derechos constitucionales econmicos en el fundamento 14 de la
STC N 06135-2006-PA/TC:
En el presente caso, se ha llegado a establecer
que la recurrente haba infringido la ley de derechos de autor y que, no obstante habrsele
ordenado que se abstuviera de tales actos infractores, reincidi en la comisin de los mismos. Tal circunstancia demuestra que cualquier
visita de inspeccin que podra darse en el futuro a efectos de verificar si la recurrente infringe o no la ley de derechos del autos no puede considerarse lesiva de su libertad de empresa y de trabajo, debido a que los antecedentes
antes referidos prestan fundados motivos para
su realizacin.
Tengamos siempre presente que no hay derechos
fundamentales absolutos y en este camino el Tribunal Constitucional peruano, al igual que el Tribunal
Constitucional espaol junto a muchos otros, acogen con xito que no se puede alegar en defensa del
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ADMINISTRA
TIVA
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ciudadano, el abuso de los derechos que goza; porque as como se combate la arbitrariedad del poder
pblico frente al ciudadano de a pie, as en sede constitucional como en la ordinaria, se combate
la arbitrariedad del ciudadano9 en detrimento de
las potestades del poder pblico, dedicado este ltimo a tutelar bienes jurdicos comunitarios.
VIII. Y DNDE EST EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO? UNA
NOTA AL CONTROL DIFUSO DE LA
LPCA, LA CENICIENTA DEL PODER
JUDICIAL10 AUN EN EL USO DEL JUDICIAL REVIEW
Para nosotros, el proceso constitucional como ha
sido tratado por el Tribunal de la Ley Fundamental
hubiera ameritado un pronunciamiento que enfatice
la declaratoria de improcedencia, remitiendo los actuados al juez del proceso de la jurisdiccin de lo
contencioso-administrativo, quien habra de hacer
uso del principio de favorecimiento del proceso en
los trminos de la STC N 1417-2005-AA/TC. As,
se hubiese sealado que la justicia del amparo es
de condicin residualizada, ya que obra como va
igualmente satisfactoria el proceso de la LPCA, es
decir, la norma reguladora del proceso contencioso-administrativo, desde el cual se hace posible el
uso del judicial review, ya que no obra en la actualidad respecto de tal proceso un mero examen judicial de cumplimiento de condiciones de formalidad en la construccin de las decisiones administrativas (el clsico modo de interpretar las pretensiones en clave de nulidad o ineficacia del acto);
antes bien a travs del proceso de la LPCA es posible el ejercicio del control difuso11 y, llegar a la
misma respuesta con el proceso constitucionalizado del artculo 14812.
9
10
11
12
13
320
Bajo todo lo sealado, el tribunal debe tener sumo

cuidado en asumir en sede de jurisdiccin supralegal
situaciones que ameriten el uso de esta forma contralora del poder, pues cabe la posibilidad de convertirse en la coladera de alegaciones del incumplimiento de practicar el control difuso administrativo, algo de lo que a duras penas ha escapado
en cuanto al tema pensionario y laboral13. Por esto
debe construir una teora para delimitar el uso de
la justicia del amparo cuando es posible (como del
propio texto de la ley de justicia administrativa de
2001, cuando del uso de tal seal de preferencia de
la Constitucin frente a otra norma legal se trate) y,
ofrecer en tal estructura a los justiciables de toda la
Nacin las razones para que el ciudadano termine
acudiendo al proceso de la LPCA donde con letras
maysculas se precisa el judicial review.
Una teora diferenciadora es urgente, pues no cualquier hecho catalogado como lesivo de derechos
fundamentales, donde se invoque el control difuso, debe abrir las puertas del proceso del Cdigo
Con toda naturalidad el juez de lo contencioso-administrativo puede dar la misma respuesta ante un
escenario lesivo de los derechos e intereses de los
administrados. El razonamiento tribunalicio debe
recordar que el proceso de la LPCA es el que, con
carcter especial y ordinario, garantiza que la Administracin guarde lealtad a la Constitucin a la
ley, garantizando el uso del control difuso, que
como es sealado por el tribunal mismo, parte del
contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la
tutela procesal ante los tribunales Administrativos
(conforme a la disposicin del dcimo fundamento de la STC N 3741-2004-AA/TC).
La expresin es emblemtica puesto que lo resaltaba Ihering, quien acta con arbitrariedad es el poder pblico, no el ciudadano;
puede este actuar ilegalmente, la Administracin obra arbitrariamente.
La frase es creacin de Lama More, cuando trata el tema de los efectos de la STC N 1417-2005-AA/TC (Anicama Hernndez vs.
ONP) en la actividad judicial de los juzgados contenciosos administrativos, puesto que dicho fallo vinculante ordena declarar
improcedente aquello que no verse, en el tema pensionario, con el contenido esencial del derecho a la pensin; lo cual naturalmente, llega a saturar la actividad de la jurisdiccin especializada. Para una visin propia del autor sealado: Lama More,
Hctor: Los dramticos efectos de una sentencia vinculante. En: Jurdica, suplemento de anlisis legal del diario oficial El
Peruano, Ao 2, N 60, 23 de agosto de 2005, p. 5.
Artculo 7 LPCA.- Control difuso: En aplicacin de lo dispuesto en los artculos 51 y 138 de la Constitucin Poltica del Per,
el proceso contencioso administrativo procede an en caso de que la actuacin impugnada se base en la aplicacin de una
norma que transgreda el ordenamiento jurdico.
En este supuesto la inaplicacin de la norma se apreciar en el mismo proceso.
Artculo 148 Constitucin 1993: Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa.
Para esto las STC N 0206-2005-PA/TC (Bayln Flores vs. EMAPA Huacho) y STC N 1417-2005-AA/TC (Anicama Hernndez
vs. ONP), respectivamente.
ANLISIS Y CRTICA
Importa traer a colacin los puntos clave de lo contencioso-administrativo dados por la STC N 07472006-PA/TC: Las supuestas irregularidades cometidas por la Administracin estn contenidas en una
resolucin que, como se ha mencionado ya, son
consecuencia de la interposicin del recurso de
queja. En ese sentido, la Ley del Procedimiento
[sic.] Contencioso Administrativo, Ley N 27584,
seala tanto en sus artculos 1 y 3, que, (...) la accin contencioso-administrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin Poltica, tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de
las actuaciones de la Administracin Pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos o intereses de los administrados y las
actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo14, parecer desde donde la propia jurisprudencia reconoce la fuerza del proceso de justicia administrativa, donde es permisible el control
difuso.
La urgencia de una teora jurisprudencial apremia.
IX. CONCLUSIONES
1. La STC N 06135-2006-PA/TC es de inters
por cuanto a travs de ella se ubica el trascendental paso producido por la Curia de la Constitucin en el escenario jurdico peruano, para
hablar de un control de constitucionalidad asignado a los tribunales de la Administracin Pblica, control que ya ha sido recogido con la
STC Salazar Yarlenqu: STC N 3741-2004AA/TC.
2. El control difuso aplicado desde el Tribunal

Constitucional, que termina en la nulidad del
procedimiento administrativo de sancin, surge de la proscripcin de una interpretatio atentatoria del derecho a la igualdad en el plano
procesal, interpretacin venida desde el artculo 147 de la LDA y que ocasiona que al demandante constitucional se le imponga una multa
por el uso no autorizado de obras musicales y
el no pago por ese derecho perteneciente a terceros, pero administrado por una persona jurdica
privada llamada Apdayc, cuya representacin
en dichos derechos no cumple con satisfacer.
14
De all que no existe compatibilidad entre la

igualdad procesal exigida por la ley fundamental y la que se sostiene en la LDA.
3. El uso por los poderes pblicos de la potestad
sancionadora ha de utilizarse de manera cuidadosa, pues esta fuerza incide restrictivamente
sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos-administrados.
4. As, la Administracin Pblica para sancionar
tiene que probar que el administrado se hace
merecedor de la sancin. Esto es seguridad en
la probanza, donde la potestad de sancin asigna la carga probatoria a la entidad. Por tanto y
yendo a lo concreto, no obra concordancia en
el tema de probanza del artculo 235,5 de la
LPAG con el artculo 147 de la LDA.
5. El derecho a la igualdad de armas en el Derecho Administrativo es de significativa utilidad,
pues sirve para limitar el poder del Estado, en
especial, producto de potestades sancionadoras.
6. Si Apdayc que es denunciante en el procedimiento administrativo sancionador dice ser el
representante de los derechos de titularidad de
las obras musicales expuestas por el accionante de forma no autorizada por sus dueos, debe
probar su dicho, aportando el material de probanza contundente para afirmar dicha representatividad.
7. De la mano de la igualdad de armas, tenido
como principio constitucional, tambin se halla la realidad probatoria por la cual la carga de
la prueba corresponde a quien tiene o se encuentra en mejor aptitud para probar. A juicio
del TC, el artculo 147 de la LDA resulta incompatible con la Constitucin, sus principios
y los derechos fundamentales del ciudadanoadministrado en un debido procedimiento.
8. La fuerza cuasijurisdiccional de las Administraciones Pblicas actuales si bien es programada para alentar la bsqueda del inters general, debe ser utilizada ponderadamente cuando de sancionar se trate. Entonces el TC declara inconstitucional inter partes el prrafo del
artculo 147 de la LDA desde el extremo por el
STC N 0747-2006-PA/TC, f.j. 5 (Cine Comercial S.A. vs. Tribunal Fiscal y la Superintendencia de Administracin Tributaria).
GACET
CETA
321
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ARIA
ADMINISTRA
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TRIBUTARIA
que se seala legislativamente que los derechos
ejercidos en exclusivo por Apdayc le han sido
encomendados, directa o indirectamente, por
sus respectivos titulares, presumindose, salvo
prueba en contrario, a ser objetada por el administrado.
9. Esta exigencia de ponderacin que se verifica
con el judicial review no se nota igualmente
con el petitorio de que el Indecopi no efecte a
partir de all y con efectos ex nunc cualquier
visita inspectiva al local que ha ido contra los
derechos de los artistas.
10. Manifestamos nuestro acuerdo con el control
constitucional particularizado ahora por las entidades estatales a travs de sus tribunales;
empero, y con los reparos ya precisados, este
control no se ha de predicar como si fuese un
derecho o una potestad, sino que es un deber
322
generado por el mandato constitucional y en

tal sentido debe ser entendido dentro del Estado Constitucional.
11. No ha de olvidarse que en el proceso de la
LPCA se hace posible utilizar el control difuso, ya que este proceso es constitucional/legal
pues no va, como en antao, dirigido a asegurar la legalidad de la actuacin administrativa
(argumento que repite an la Corte Suprema
de la Repblica en sus casaciones en materia
de justicia administrativa), sino a asegurar la
efectiva tutela judicial del administrado. Por lo
dicho, el TC as como termin delimitando los
alcances proceso de amparo-proceso contencioso-administrativo laboral y previsional, debe
establecer cnones para diferenciar el uso de
estos dos procesos, constitucional uno y constitucionalizado el otro, respecto del control difuso en lo administrativo.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Incremento patrimonial
injustificado se presume como
renta no declarada aunque su
procedencia sea ilcita
Caso: Nicols de Bari Hermoza Quiroz
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 16/02/2008
SUMILLA
El Tribunal Constitucional, ante la pretensin de que se anulen las resoluciones de determinacin y multa impuestas por la Sunat, seala que los
demandantes no pueden alegar la ilicitud de sus ingresos para excluirse
de la presuncin del artculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta, que
indica que todo incremento patrimonial injustificado se presume renta neta
no declarada a efectos impositivos.
II. ANTECEDENTES
NICOLS DE BARI HERMOZA QUIROZ
1. Demanda
Con fecha 8 de agosto de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sunat
y contra el Tribunal Fiscal, con el objeto que se
declare la nulidad de la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 00850-4-2006, de fecha 16 de febrero de
2006, de las Resoluciones de Determinacin N 02403-0017911, 024-030-017912 y 024-03-0017913,
de las Resoluciones de Multa N 024-02-065449,
024-02-0065450, y 024-02-0065930, correspondiente al Impuesto a la Renta de los ejercicios 1998
a 2000. Asimismo solicita que se declare la nulidad
de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 01774-42006, de fecha 31 de marzo de 2006, de la Resolucin de Determinacin N 024-03-0014726 y de la

2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesa
Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto singular, adjunto, del magistrado Vergara Gotelli
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Corte Superior de
Justicia de Lima, que declar improcedente la demanda de autos.
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CETA
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ADMINISTRA
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Resolucin de Multa N 024-02-005683, correspondientes al Impuesto a la Renta del ejercicio 1997; y
que se determine la no existencia de rentas por incremento patrimonial no justificado, ni de rentas
de fuente extranjera, durante los periodos 1997 a
2000. Alega que se ha vulnerado sus derechos fundamentales a la legalidad tributaria y a no ser procesado ni sancionado dos veces por el mismo hecho.
Al efecto manifiesta que por sentencia de fecha 16
de mayo de 2005, que ostenta la calidad de firme
(como consecuencia de la sentencia no anulatoria
emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica de fecha 12
de diciembre de 2005), expedida por Tercera Sala
Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, fue condenado junto con su familia por los
delitos de peculado y cohecho pasivo propio, por
la apropiacin de fondos pblicos y el recibo de
sobornos por un monto total de US$ 20550,000.00
(Veinte Millones Quinientos Cincuenta Mil y 00/100
Dlares Americanos). Dicho monto, adems de los
intereses generados, en virtud de los autos de incautacin y decomiso expedidos por el Segundo
Juzgado Especial de Lima, fueron transferidos al
Fondo Especial de Administracin del Dinero Obtenido Ilcitamente en perjuicio del Estado - FEDADOI, bajo la consideracin que dicho dinero
era de propiedad del Estado y que por tanto le deba ser devuelto. No obstante, a decir del demandante, la Sunat, a contramano de estas consideraciones judiciales, emiti las resoluciones impugnadas, que fueron confirmadas por el Tribunal Fiscal, considerando que el patrimonio incautado era
de propiedad del demandante y de su familia, siendo, en consecuencia, un patrimonio ocultado a la
Administracin Tributaria con el objeto de evadir
el pago del impuesto a la renta correspondiente a
los periodos 1995 a 2000.
De acuerdo a lo expuesto el demandante estima que
la Sunat ha vulnerado su derecho a la legalidad tributaria por cuanto ha determinado deuda tributaria
e impuesto multas por hechos no previstos en la Ley
del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo N 774,
al haber aplicado de manera errnea la presuncin
legal de incremento patrimonial no justificado, establecida en el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la
Renta, toda vez que dicha presuncin legal solamente es aplicable cuando la Administracin Tributaria
detecta un incremento patrimonial, siendo que los
efectos de un delito y sus ganancias provenientes no
constituyen un incremento patrimonial del contri-
324
buyente. Adems argumenta que la aplicacin de

la presuncin carece de sentido ya que su finalidad
es impedir que el contribuyente se beneficie empleando utilidades ilcitas para dejar de pagar impuestos, siendo que en el presente caso ha quedado plenamente demostrado que la renta en cuestin tiene origen ilcito, y que est prohibido emplear una presuncin para establecer un hecho que
ha sido determinado ya en una resolucin judicial
con calidad de cosa juzgada.
Asimismo el recurrente sostiene que el derecho a
no ser sancionado dos veces por un mismo hecho
implica que exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En consecuencia, afirma que tal derecho
se le ha conculcado en este caso por cuanto existe
identidad de sujeto, el demandante es sujeto pasivo del proceso penal as como del procedimiento
administrativo de fiscalizacin; de hecho, por cuanto tanto el proceso penal como el procedimiento
administrativo se encuentran referidos al mismo
monto de dinero; y de fundamento, ya que en ambas instancias el inters protegido es el funcionamiento del Estado.
2. Actuacin de la parte demandada
La Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria - Sunat mediante escrito de fecha 19 de
diciembre de 2006, se apersona al proceso. Luego
mediante escrito de fecha 19 de enero de 2007,
solicita la concesin del uso de la palabra en la vista de la causa para realizar su informe oral.
3. Resolucin de primer grado
El Trigsimo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, mediante resolucin de fecha 17 de agosto
de 2006, rechaz liminarmente la demanda, declarndola improcedente, por cuanto la va del amparo no es la idnea al carecer de una etapa probatoria, la cual es exigida para el trmite de la pretensin en vista de que se necesita corroborar si la
suma de dinero que ha sido objeto de incautacin
corresponde al equivalente o a parte de las sumas
que pertenecieran a las cuentas que el recurrente
mantuvo en el extranjero, siendo la va adecuada el
proceso contencioso administrativo.
4. Sentencia de segundo grado
La recurrida confirm la apelada por los mismos
fundamentos, aduciendo adems que el recurrente
no haba demostrado que la va del amparo fuera la
idnea para la dilucidacin del presente proceso.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
III. FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda
1. Del anlisis del expediente en su conjunto se
deriva que el demandante pretende que el Tribunal
Constitucional declare la nulidad de la Resolucin
del Tribunal Fiscal N 00850-4-2006, de 16 de febrero de 2006, as como de las Resoluciones de
Determinacin N 024-03-0017911, 024-030017912 y 024-03-0017913; adems de las Resoluciones de Multa N 024-02-065449, 024-020065450 y 024-02-0065930, correspondiente al
impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000.
Del mismo modo solicita la nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N 01774-4-2006, de 31
de marzo de 2006, de la Resolucin de Determinacin N 024-03-0014726; y de la Resolucin de
Multa N 024-02-005683, correspondientes al impuesto a la renta del ejercicio 1997, con la finalidad que se determine la inexistencia de rentas por
incremento patrimonial no justificado, ni de rentas
de fuente extranjera, durante los periodos 1997 a
2000. Considera que dichas resoluciones vulneran
sus derechos fundamentales a la legalidad tributaria y a no ser procesado ni sancionado dos veces
por el mismo hecho.
Anlisis del caso concreto
2. El argumento central del demandante es el siguiente: [e]l Poder Judicial ha determinado que el dinero que obtuvo el demandante y su familia por la
comisin del peculado fue objeto del delito, no propiedad del delincuente, sino del Estado, porque se
trataron de fondos pblicos sobre los que recay la
accin de apoderamiento por violacin de los deberes de funcin como Comandante General del Ejrcito de Nicols de Bari Hermoza Ros (folio 206).
3. Asimismo seala que los fondos pblicos que
son el objeto de accin del peculado no ingresaron
al patrimonio del contribuyente, de all que la Sunat no pueda determinar renta gravada no declarada empleando la presuncin del artculo 152, pues
como se vuelve a reiterar el dinero de las cuentas
bancarias de Suiza nunca ingres al patrimonio de
los demandantes, jams fui propietario del mismo.
Los fondos pblicos depositados en Suiza han sido
restituidos a su propietario, el Estado del Per,
mediante decomiso, conforme al auto del Segundo
Juzgado Penal Especial de Lima de fecha 21 de
noviembre de 2003 (folio 207).
4. De lo anterior se deriva que, en estricto, la cuestin controvertida en el caso concreto est referida
GACET
CETA
a la interpretacin del artculo 52 de la Ley del

Impuesto a la Renta que ha realizado la administracin tributaria. De acuerdo con este artculo se
presume de pleno derecho que los incrementos
patrimoniales cuyo origen no puede ser justificado
por el contribuyente o responsable constituyen renta
neta no declarados por estos; adems seala que
dichos incrementos patrimoniales no pueden sustentarse con utilidades derivadas de actividades ilcitas. La pregunta a contestar entonces es la siguiente: la administracin tributaria actu legtimamente al aplicar al demandante el artculo 52 de
la Ley de Impuesto a la Renta?
5. A juicio del Tribunal Constitucional, para el artculo 52 antes mencionado no es relevante el origen lcito o ilcito del incremento patrimonial por
tres razones fundamentalmente. Primero, porque de
acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin no es
funcin de la administracin tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la procedencia lcita
o ilcita de una renta especfica; ms an sera absurdo y contraproducente pretender que se le exija
a la administracin tributaria, en casos como este,
evaluar y determinar el ttulo jurdico del incremento patrimonial.
6. Segundo, que la administracin tributaria tenga
que verificar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lcitas o
ilcitas es una exigencia irrazonable que tornara
en inviable la realizacin de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el impuesto a la renta
grava hechos o actividades econmicas, no las conductas de las personas en funcin de si estas son
lcitas o ilcitas; de lo contrario, se establecera un
antecedente negativo muy grave porque para que
una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastara que esta alegue la ilicitud de sus utilidades; lo cual quebrara el principio constitucional
tributario de igualdad (artculo 74 de la Constitucin) frente a aquellas personas que cumplen, de
acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.
7. En este punto, por ello, el Tribunal Constitucional coincide con la interpretacin realizada por el
Tribunal Fiscal, en cuyo criterio
[] resulta impertinente el argumento del recurrente segn el cual no procede la aplicacin de la mencionada presuncin, en tanto la Administracin tuvo
conocimiento del origen ilcito del dinero (); toda
vez que, como se ha indicado, no cabe la justificacin
del incremento patrimonial detectado a aquel con el resultado de actividades ilcitas como pretende hacerlo
325
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
el recurrente, careciendo de relevancia a avocarse a
discutir si el Impuesto a la Renta grava las rentas
provenientes de actividades ilegales, toda vez que
operada la presuncin bajo anlisis, lo cual ocurre
ante la falta de justificacin del incremento patrimonial establecido, se presume de pleno derecho
que las rentas que habra generado este constituyen
renta gravable (). (Cfr. RTF 07300-2-2003, RTF
07335-4-2003 y RTF 01692-4-2006)
la determinacin del impuesto a la renta no constituye una sancin penal y porque la funcin de la
administracin tributaria no es imponer penas.
Como tampoco por su propia naturaleza y por los
bienes jurdicos que protege, el proceso penal no
puede ser considerado equiparable al procedimiento
de determinacin tributaria. La obviedad de la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado de mayores consideraciones al respecto.
8. De acuerdo con el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, lo relevante es que la administracin tributaria determine si el administrado ha
tenido un incremento patrimonial injustificado y,
de ser as, que aqul no pretenda justificar dicho
incremento sobre la base de actividades econmicas ilcitas. Por ejemplo, una persona no podra
justificar su incremento patrimonial con utilidades
provenientes del trfico ilcito de drogas.
12. Por lo sealado puede concluirse que la administracin tributaria no ha vulnerado el principio
de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser
procesado y sancionado dos veces por el mismo
hecho. En consecuencia la demanda debe ser declarada infundada en todos sus extremos.
9. En el presente caso, los demandantes tuvieron

un incremento patrimonial que no pudieron justificar, por lo cual la administracin tributaria, sobre
base presunta, legtimamente tena la facultad de
determinar de oficio el impuesto a la renta, de conformidad con el artculo 93 de la Ley del Impuesto
a la Renta. Este criterio del Tribunal Fiscal es
constitucional, en la medida que, como ya se dijo,
la administracin tributaria no determina la licitud
o ilegalidad del incremento patrimonial tampoco
los procedimientos tributarios estn dirigidos a tal
fin, sino que se limita a acotar el correspondiente
impuesto cuando dicho incremento no puede ser
justificado por el contribuyente.
10. Es paradjico que, en el fondo, lo que hacen
los demandantes es querer justificar su incremento
patrimonial en un momento dado con actividades
que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilcitas, producto de la comisin de
los delitos de peculado y del cohecho pasivo propio; lo cual est expresamente prohibido, como se
ha visto, por el artculo 52 de la Ley del Impuesto a
la Renta, cuando seala que el incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades provenientes de actividades ilcitas.
11. Finalmente, los demandantes sostienen que la
determinacin del impuesto a la renta que realiz
la administracin tributaria constituye una doble
sancin, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no puede ser acogido
por el Tribunal Constitucional porque es obvio que
326

Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
1. Con fecha 8 de agosto de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que
se declare la nulidad de la Resolucin del Tribunal
Fiscal N 00850-4-2006 de fecha 16 de febrero de
2006; de las Resoluciones de Determinacin Ns
024-03-0017911, 024-030-017912 y 024-030017913; de las Resoluciones de Multa Ns 02402-065449, 024-02-0065450 y 024-02-0065930,
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 y 2000. Asimismo solicita se declare la
nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N 01774
-4-2006 del 31 de marzo de 2006; de la Resolucin de Determinacin N 024-03-0014726, y de
la Resolucin de Multa N 024-02-005683, correspondientes al impuesto a la renta del ejercicio 1997;
y que se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no justificado ni de rentas de
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
fuente extranjera, durante los periodos 1997 al
2000. Sostiene que con dichas resoluciones se le
han vulnerado sus derechos fundamentales a la legalidad tributaria y a no ser procesado ni sancionado dos veces por el mismo hecho.
2. Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la demanda considerando que
existe una va igualmente satisfactoria para la dilucidacin de la controversia.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata
de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en
las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe
demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar
que si el Superior revoca el auto venido en grado
para vincular a quien todava no es demandado
porque no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y
ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y
correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone
en conocimiento es el recurso interpuesto y no la
demanda, obviamente, mandato que tiene el propsito de vincular al pretenso demandado con lo
que resulte de la intervencin de este tribunal en
relacin especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice: Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada,
el juez pondr en conocimiento del demandado el
recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes, numeral que precisamente
corresponde al rechazo in limine de la demanda y
las posibilidades que seala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
4. Es por ello que al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone en este caso al Tribunal Constitucional (tribunal de alzada) la limitacin de solo
referirse al tema del cuestionamiento a travs del
recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por
ello es que el recurso de apelacin concedido y
notificado al que debera ser considerado demandado, si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.
5. Por cierto es pues que si el Superior revoca el
auto venido en grado, para vincular a quien todava
GACET
CETA
no es demandado, tiene que ponrsele en su conocimiento el recurso interpuesto y no la demanda,

obviamente.
6. En atencin a lo sealado se concluye en que es
materia de la alzada el pronunciamiento por este
tribunal del rechazo liminar, estando en facultad
solo para pronunciarse por la confirmatoria del auto
recurrido o por su revocatoria; sin embargo este
colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podra ingresar al fondo, para darle la
razn al demandante, en casos de suma urgencia
cuando se verifique la existencia de situaciones de
hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando
se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
7. En el presente caso no se evidencia que este Tribunal tenga que realizar un pronunciamiento de
emergencia, puesto que no se verifica una situacin de tutela urgente, por lo que solo se debe limitar a corroborar si existen razones suficientes para
revocar el auto de rechazo liminar o no.
8. Se tiene de autos que el demandante utilizando
el proceso constitucional de amparo pretende declarar la nulidad de una serie de resoluciones administrativas acusando en un rgano administrativo del Estado decisiones que consideran equivocadas, evacuadas dentro de un proceso de su competencia conducido por los cauces de la ley, no
pudindose desnaturalizar la finalidad que tienen
los procesos constitucionales con pretensiones interesadas. Pero en todo caso si el demandante considera que dichas resoluciones son arbitrarias y
contravienen derechos constitucionales, tiene expedita la va contencioso administrativa para cuestionarlas, siendo esta una va igualmente satisfactoria, puesto que por la naturaleza de la pretensin
se observa que es necesario una va que cuente con
etapa probatoria para que puedan actuarse las pruebas aportadas por las partes, etapa de la que carecen los procesos constitucionales.
9. Por tanto confirmando el auto de rechazo liminar la demanda debe ser declarada improcedente
en atencin al inciso 2) del artculo 5 del Cdigo
En consecuencia mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo liminar.
S. VERGARA GOTELLI
327
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El
Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia
tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero
del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.
Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la renta, Decreto Supremo N 179-2004-EF
Artculo 93.- Para los efectos de la determinacin sobre base presunta, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sunat podr determinar ventas, ingresos o renta neta aplicando promedios, coeficientes y/o porcentajes.
Para fijar el promedio, coeficiente y/o porcentaje, servirn especialmente como elementos determinantes: el capital invertido en la explotacin, el volumen de las transacciones y rentas de otros
ejercicios gravables, el monto de las compraventas efectuadas, las existencias de mercaderas o
productos, el monto de los depsitos bancarios, el rendimiento normal del negocio o explotacin
de empresas similares, los salarios, alquileres del negocio y otros gastos generales.
Para tal efecto, se podrn utilizar, entre otros, los siguientes procedimientos:
1. Presuncin de ventas o ingresos adicionando al costo de ventas declarado o registrado por el
deudor tributario, el resultado de aplicar a dicho costo el margen de utilidad bruta promedio de
empresas similares.
El margen de utilidad bruta es el porcentaje obtenido al dividir la utilidad bruta entre el costo de
ventas, todo ello multiplicado por cien.
En caso el deudor tributario no hubiera declarado o registrado el costo de ventas, o existiera dudas
respecto de su veracidad o exactitud, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria Sunat obtendr el costo de ventas considerando la informacin proporcionada por terceros.
De las ventas o ingresos presuntos se deducir el costo de ventas respectivo, a fin de determinar la
renta neta.
2. Presuncin de renta neta equivalente a la renta neta promedio de los dos ejercicios inmediatos
anteriores, que haya sido declarada o registrada por el deudor tributario, comprobada por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sunat. Si el deudor tributario no tiene renta
neta en alguno de dichos ejercicios, se podr aplicar el procedimiento a que se refiere el inciso
siguiente.
3. Presuncin de renta neta equivalente al promedio de renta neta de empresas similares, correspondiente al ejercicio fiscalizado o, en su defecto, al ejercicio inmediato anterior.
4. Presuncin de renta neta de cuarta categora equivalente al promedio de renta neta de personas
naturales que se encuentren en condiciones similares al deudor tributario, del ejercicio fiscalizado
o, en su defecto, del ejercicio inmediato anterior.
En los casos que deba obtenerse el promedio de empresas similares o de personas que se encuentren en condiciones similares, se tomar como muestra tres empresas o personas que renan las
condiciones similares que establezca el Reglamento. En caso de no existir empresas o personas de
acuerdo a dichas condiciones, se tomarn tres empresas o personas, segn corresponda, que se
encuentren en la misma Clasificacin Industrial Internacional Uniforme - CIIU.
328
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
El demandante pretende que se declare la nulidad de diversas resoluciones administrativas derivadas de

la deuda generada por el Impuesto a la Renta de los ejercicios 1998 a 2000. Como se explicar, esta
sentencia nos ha dejado con ms dudas que respuestas con respecto a la aplicacin de las normas
tributarias de Impuesto a la Renta, cuando se trata de incremento patrimonial proviene de actividades
ilcitas probadas.
Las actividades ilcitas generan renta?
El artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta seala que los incrementos patrimoniales cuyo origen no
pueda ser justificado por el deudor tributario, constituyen renta neta no declarada por este. Asimismo,
en su literal b, se tiene de modo expreso que tales incrementos no podrn ser justificados con utilidades derivadas de actividades ilcitas.
Tal vez la amplitud del concepto de renta como ganancia, nos ha llevado a la creencia que el hecho
gravado recae sobre cualquier beneficio sin importar la operacin que lo origine, o si se obtiene o no
beneficios reales en un ejercicio fiscal. En ese sentido, Hctor Villegas seala que es irrelevante que el
obligado obtenga o no, de hecho, el beneficio, en el sentido de ver efectivamente acrecentado su patrimonio y, en consecuencia, su capacidad de pago..., sin embargo, no puede entenderse de lo dicho por
el tributarista que la norma admita que se generen beneficios provenientes de atentados contra el ordenamiento jurdico, es decir, que acepte que el autor del delito se constituya jurdicamente en propietario
de los bienes producto de su accionar, en este caso del peculado, ya que el autor no habra visto incrementado su patrimonio, pues lo obtenido no le pertenece.
Intentando interpretar la norma tributaria
Creemos que la intencin de la norma viene dada por que en muchos casos es difcil de comprobar de
dnde provienen los ingresos; en ese sentido, el Estado (Sunat) solo debe limitarse a su funcin recaudadora y a su labor de fiscalizacin en el marco de su accionar como Administracin Tributaria, pero no
puede ir ms all del mbito estrictamente tributario. Por ello, la norma trae esa presuncin legal donde
los incrementos patrimoniales no pueden ser justificados como utilidades derivadas de actividades ilcitas, lo que debe entenderse como una mera ficcin legal.
Ms bien, consideramos que el espritu de la norma, cuando seala que dichos incrementos patrimoniales no pueden sustentarse con utilidades derivadas de actividades ilcitas, constituye un mecanismo
residual para someter a gravamen aquellos incrementos patrimoniales de origen desconocido. En todo
caso, este mecanismo s resultara aplicable para los fondos provenientes de actividades ilcitas, pero
solo respecto de los cuales no existe certeza o comprobacin respecto de su ilicitud, por lo que la norma
presume su licitud mientras no se pruebe lo contrario1.
El principio constitucional tributario de la capacidad tributaria
El artculo 74 de la Constitucin recoge los principios constitucionales tributarios como exigencias al
legislador desarrollados posteriormente por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que le ha ido
dotando de contenido material a cada uno de ellos.
De esa manera, el principio de capacidad contributiva constituye la base para la determinacin de la
cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a financiar el
gasto pblico; adems de ello, su exigencia no solo sirve de contrapeso o piso para evaluar una eventual
confiscatoriedad, sino que tambin se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad, en su
vertiente vertical2.
1
2
BRAVO CUCCI, Jorge. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito: presuncin o ficcin?, en: Artigo
182 do Instituto de Direito Tributario de Londrina.
STC Exp. N 00053-2004-PI/TC, f. j. 1
GACET
CETA
329
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
As, en el caso materia de comentario, en coherencia con la teora del Derecho tributario, los fondos
provenientes de actividades ilcitas no tienen la condicin de renta, toda vez que no califican como
manifestaciones de riqueza reveladoras de una capacidad contributiva pues ni provienen de fuentes
productoras de renta (trabajo, capital o empresa) ni significan incrementos patrimoniales para el delincuente, ni encuadran en el concepto de renta acogido por el legislador peruano3.
Por ello, en este caso, aceptar que el autor de un delito obtenga renta de lo ilcitamente obtenido,
sera ir contra la capacidad tributaria de este contribuyente, toda vez que no puede tributar sobre lo
que no le pertenece; en ese sentido, tenemos que solo resultara aplicable lo sealado en el artculo 52
de la Ley de Impuesto a la Renta cuando se trate de de fondos provenientes de actividades cuyo origen
ilcito no sido comprobado por las autoridades jurisdiccionales competentes y que no han sido objeto de
decomiso, pues en caso contrario se habra justificado sobradamente que no se trata de incrementos en
el patrimonio del delincuente4. En el mismo sentido, Herrera Molina5 seala que si se comprueba que los
fondos tienen su origen en actividades ilcitas no estn sometidos a la imposicin de renta, pues no se
est frente a una ganancia patrimonial no justificada, debiendo aplicarse tan solo las normas sancionadoras o penales correspondientes, en tanto que el ilcito no haya prescrito. Incluso, autores como Galarza6 precisan que los fondos de origen ilcito tributarn como ganancias patrimoniales no justificadas
cuando la Administracin descubra su existencia pero no el conocimiento certero y legal del origen
ilcito de los mismos; por lo que es de la opinin que si posteriormente se determina la proveniencia de
la ganancia desde actividades ilcitas, se debera proceder a la devolucin de lo abonado como tributo,
sin perjuicio claro del debido decomiso de tales sumas, en aplicacin de las normas penales, en el caso
que corresponda.
De lo anotado, debe entenderse que la reaccin estatal contra los individuos que cometen delitos, debe
manifestarse a travs del Derecho Penal, bajo la potestad punitiva de Estado y no bajo su potestad
tributaria. Los tributos solo pueden prever la ocurrencia de hechos lcitos relevantes para s y sus efectos
(el hecho imponible y la obligacin tributaria) o, en todo caso, gravarlos si su origen es desconocido, lo
contrario sera admitir que la comisin de un delito no solo genera sanciones privativas a la libertad y
pecuniarias (reparacin civil) por parte de un juez penal sino tambin obligacin tributarias de las
ganancias obtenidas por un delincuente.
BIBLIOGRAFA
3
4
5
6
330
ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano de Derecho Tributario,

Lima, 1987.
BRAVO CUCCI, Jorge. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito:
presuncin o ficcin?. En: Artigo 182 do Instituto de Direito Tributrio de Londrina - IDTL
(www.idtl.com.br).
DURN ROJO, Luis. Deberes de colaboracin tributaria. Un enfoque constitucional, en: Vectigalia. Lima, octubre de 2008.
RIQUELME MERINO, Francisco Jos. Puede un ilcito generar renta?, Tesis, Universidad Catlica de Temuco, Escuela de Derecho, Chile, 2004.
BRAVO CUCCI, Jorge. Los actos ilcitos y el concepto de renta. VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario organizadas
por el IPDT, Lima 2004.
dem.
HERRERA MOLINA, Pedro. Fiscalidad de los actos ilcitos (La antijuridicidad en los supuestos de hecho de la obligacin tributaria). IEF, Madrid, 2003. Citado por BRAVO CUCCI. Ob. cit.
GALARZA, Csar. La tributacin de los actos ilcitos. Thomson Aranzadi, 2005. Citado por BRAVO CUCCI. Ob. cit.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Competencias municipales y derechos

constitucionales econmicos
Caso: Industrial PB Nacionales S.A.C.
SUMILLA
El colegiado constitucional determina que no se afectaron los derechos

alegados (propiedad, libertad de trabajo y libertad de empresa) como
consecuencia de la imposicin de una multa y clausura del local, pues el
actor no contaba con licencia definitiva de funcionamiento ni los dems
requisitos establecidos en la ley, ms todava teniendo en cuenta que est
involucrado del derecho fundamental a un medio ambiente sano y equilibrado.
EXP. N 03778-2006-PA/TC-CONO NORTE DE

LIMA
INDUSTRIAL PB NACIONALES S.A.C.
En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2008, la
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia, con el voto en discordia del magistrado
Vergara Gotelli, adjunto, y el voto dirimente del
magistrado Eto Cruz, tambin adjunto.
ASUNTO
doa Santa Tereza Damin Valderrama, representante legal de la empresa Industrial PB Nacionales
S.A.C., contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
GACET
CETA
del Cono Norte de Lima, de fojas 136, su fecha 30

de noviembre de 2005, que declara improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de octubre de 2004 la representante
de la empresa Industrial PB Nacionales S.A.C. interpone demanda de amparo contra el Alcalde de
la Municipalidad Distrital de Carabayllo solicitando que se declare inaplicables, por una parte, la
Resolucin de Alcalda N 1017-2004/A-MDC, de
fecha 4 de octubre de 2004, que declar improcedente el recurso de apelacin interpuesto por la
empresa contra la Resolucin de Sancin N
000537-DC-GM/MDC, de fecha 14 de julio de
2004 y contra el cobro de la multa impuesta, y que
asimismo declar la nulidad de oficio de la licencia
de funcionamiento N 000026 de fecha 10 de agosto de 2004 y la clausura temporal de la empresa
ubicada en la zona industrial del distrito de Carabayllo, manzana O, lotes 3 y 4 del Proyecto Integral
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Alianza Industrial; y, por otra, la Resolucin de
Sancin N 000537-DC-GM/MDC, de fecha 14 de
julio de 2004, que le impuso a la empresa una multa
por no contar con licencia de funcionamiento.
Manifiesta que la municipalidad demandada con
fecha 14 de julio de 2004 le impuso a su representada una multa por no contar con licencia de funcionamiento, la cual fue notificada a don Luis
Marroqun, persona ajena a su representada, siendo impugnada dentro del trmino establecido por
ley; que con fecha 16 de agosto de 2004 solicitaron licencia provisional de funcionamiento para la
actividad de fundicin de plomo, la cual fue obtenida por silencio administrativo y que es con la que
venan operando; que mediante la resolucin cuestionada se declar la nulidad de la licencia aducindose la afectacin de la calidad de vida de la
poblacin sobre la base del Informe N 740-2004DDPA; y que la sancin impuesta es desproporcionada toda vez que se le impuso una multa a persona distinta, adems que su representada est debidamente constituida y se dedica a la fabricacin,
fundicin, importacin y compraventa de toda clase de materiales para la industria.
La emplazada contesta la demanda manifestando
que su representada le impuso una multa a la empresa Industrial PB Nacionales S.A.C., a nombre
de Luis Marroqun, por no contar con licencia de
funcionamiento y que si bien es cierto que ha incurrido en un error material al consignar al familiar
de la duea de la propiedad, tambin es cierto que
la empresa ha convalidado el acto porque despus
de haber recibido la notificacin de sancin, su representante legal interpuso recurso de nulidad contra la resolucin de sancin adjuntando medios probatorios tendientes a demostrar el acto nulo, de
acuerdo a lo establecido por el artculo 10 y siguientes de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo.
El Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Carabayllo, con fecha 28 de enero de 2005, declara infundada la demanda por considerar que la resolucin
cuestionada ha sido expedida por la demandada en
el ejercicio regular de sus funciones, por lo que no
se ha violado ningn derecho constitucional; asimismo sostiene que la licencia solicitada por la
empresa ostentaba carcter de provisional, teniendo esta la va correspondiente para obtener la licencia definitiva una vez que subsane las deficiencias anotadas.
332
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que la actora
no ha acreditado haber obtenido licencia definitiva
para el desempeo de sus funciones, siendo necesario un proceso ms lato que pruebe su pretensin, por lo que esta no es la va idnea por carecer
de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
1. La recurrente interpone demanda de amparo solicitando que se declare inaplicables, por una parte, la Resolucin de Alcalda N 1017-2004/AMDC, de fecha 4 de octubre de 2004, que declar
improcedente el recurso de apelacin interpuesto
por la empresa Industrial PB Nacionales S.A.C.
contra la Resolucin de Sancin N 537-DC-GM/
MDC, de fecha 14 de julio de 2004, que le impuso
una multa por no contar con licencia de funcionamiento, declar la nulidad de oficio de la licencia
provisional de funcionamiento N 000026, de fecha 10 de agosto de 2004, en el giro fundicin de
plomo, y dispuso la clausura temporal del local de
la empresa ubicado en la zona industrial del distrito de Carabayllo, manzana O, lotes 3 y 4 del Proyecto Integral Alianza Industrial; y, por otra, la Resolucin de Sancin N 000537-DC-GM/MDC, de
fecha 14 de julio de 2004.
2. En el caso de autos la recurrente cuestiona la
decisin de la emplazada de clausurar temporalmente la empresa de fundicin de plomo denominada Industrial PB Nacionales S.A.C., dedicada a
la fabricacin, fundicin, importacin y compraventa de toda clase de materiales en general (reciclaje de bateras), por considerarla violatoria de sus
derechos constitucionales a la propiedad, a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa.
3. Este Colegiado estima que la demandante no
puede alegar que no tiene responsabilidad, bajo el
argumento de que la resolucin de multa ha sido
emitida a persona distinta de la empresa que conduce, toda vez que conforme a lo expresado en la
demanda y tambin de la contestacin de la demanda, siempre tuvo pleno conocimiento del procedimiento administrativo que en su momento se le instaur como consecuencia de conducir un local sin
licencia de funcionamiento.
4. El artculo 49 de la Ley Orgnica de Municipalidades, N 27972, dispone que La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios
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cuando su funcionamiento est prohibido legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad
de las personas y la propiedad privada o la seguridad pblica, o infrinjan las normas reglamentarias
o de seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario (...); dispositivo concordante con el artculo
194 de la Constitucin Poltica del Per, modificado por la Ley N 27680, que establece que las municipalidades provinciales y distritales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los
asuntos de su competencia.
6. Este Tribunal considera que en cada ocasin en

la que se vean involucrados en una controversia
derechos como los que aqu se reclaman, y que
evidentemente requieren de una adecuada delimitacin respecto de sus alcances o contenidos, es
obligacin del juzgador constitucional prestar una
atencin preferente a su dilucidacin, la que muchas veces depende no solo de apreciar lo que las
partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de
lo que se pueda actuar a favor de un mejor esclarecimiento de las cosas.
contar con la licencia de funcionamiento, y carecer

de carn de salud de (8 personas), (...) y que (...)
conforme al artculo 84 del Decreto Legislativo
N 613 Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales () no se permitir en las zonas ocupadas por asentamientos humanos y en sus correspondientes reas de influencia inmediata la localizacin de industrias y otras actividades que produzcan o puedan originar efectos contaminantes en
el suelo, subsuelo, aire o agua, o signifiquen algn
grado de peligrosidad para la poblacin [por lo que]
opina que se proceda a la clausura temporal de todos estos establecimientos hasta que se determine
si renen las condiciones mnimas de seguridad y
si tienen el estudio de impacto ambiental (...), del
Informe Tcnico N 18 de Seguridad en Defensa
Civil, se recomienda (...) que la empresa debe realizar un estudio de impacto ambiental, adems a
fojas 60 se observa la denuncia de fecha 2 de setiembre de 2004, interpuesta por la Asociacin Pecuaria Valle Sagrado, ante el Fiscal Provincial de
Prevencin del delito de turno del Cono Norte de
Lima, para que (...) realice una diligencia de inspeccin tcnica a fin de establecer el levantamiento de un acta por la Comisin del Delito de Contaminacin ambiental afectando la salud de la poblacin, por la accin erosiva de los humos metlicos
de plomo, humos y gases de combustin, polvo de
oxido de plomo, vapores calientes, emanaciones de
humos negros y malolientes, hollines y cidos en
suspensin o gasificados, provenientes de la planta clandestina de funcin de plomo de bateras usadas de la empresa Industrial PB Nacionales S.A.C.
(...).
7. El Informe N 088-PPMA/DESA/DISA III LN2004, dirigido a la Directora Ejecutiva de Salud

Ambiental del Ministerio de Salud DISA III Lima
Norte, que corre de fojas 47 a 51, recomienda que
la municipalidad demandada tome las medidas administrativas respectivas para clausurar y erradicar
los locales de reciclaje de bateras, fundicin de
plomo y de otro tipo de residuos slidos que se han
detectado en la empresa demandante, por ser fuente generadora de riesgos para la salud de la poblacin de dicha zona; asimismo, se aprecia del Informe N 1038-2004-DC-GM/MDC, de fecha 17 de
setiembre de 2004, del Jefe de Comercializacin
de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, que
(...) la empresa recurrente fue notificada detectndose que conduce un establecimiento con el giro de
fundicin de plomo, por abrir el establecimiento sin
8. Si bien es cierto que mediante Oficio N 010322005-PRODUCE/VMI/DNI-DIMA, de fecha 21 de

junio de 2005 (fojas 120), la directora de Medio
Ambiente de Industria del Ministerio de la Produccin comunic al Alcalde de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, que la Empresa Industrial PB
Nacionales S.A.C. viene cumpliendo con las disposiciones emitidas por esa direccin competente
en materia ambiental para todas las actividades de
la industria manufacturera, sugiriendo, incluso, que
se autorice el reinicio de las operaciones de la empresa, tambin lo es que condiciona dicha posibilidad a la previa conformidad del uso del suelo de la
zona; por otra parte del Oficio N 01031-2005PRODUCE/VMI/DNI-DIMA, remitido por la Directora de Medio Ambiente de Industria del Ministerio de la Produccin a la Gerente de Industrial
5. En la sentencia 007-2002-AI/TC, fundamento 9,

el Tribunal Constitucional ha subrayado que la
Constitucin garantiza el instituto constitucional de
la autonoma municipal, en sus mbitos poltico,
econmico y administrativo, en los asuntos de su
competencia, por lo que un ejercicio enmarcado en
tal premisa no puede vulnerar ni amenazar, per se,
derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al margen del ordenamiento jurdico.
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PB Nacionales S.A.C. (fojas 121), aparece que la
empresa no contaba con la licencia definitiva de
funcionamiento, debiendo para ello cumplir con los
requisitos establecidos por ley.

VERGARA GOTELLI
9. El Tribunal Constitucional ha manifestado, en la

sentencia emitida en el Expediente N 0048-2004PI/TC, que el contenido del derecho fundamental
a un medio ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la persona est determinado por
los siguientes elementos; a saber: 1) el derecho a
gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que
ese medio ambiente se preserve. En su primera
manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un
medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta
la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica y, en el caso de que el hombre intervenga, ello
no debe suponer una alteracin sustantiva de la
interrelacin que existe entre los elementos del
medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute
no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin), de lo contrario su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. Y con relacin a la
segunda manifestacin, el derecho en anlisis se
concretiza en el derecho a que el medio ambiente
se preserve. El derecho a la preservacin de un
medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de
mantener los bienes ambientales en condiciones
adecuadas para su disfrute. Tal obligacin alcanza
tambin a los particulares, y con mayor razn a
aquellos cuyas actividades econmicas inciden,
directa o indirectamente, en el medio ambiente.
1. Con fecha 21 de octubre de 2004 la representante de la recurrente interpone demanda de amparo

contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital de
Carabayllo solicitando que se declare inaplicables,
por una parte, la Resolucin de Alcalda N 10172004/A-MDC, de fecha 4 de octubre de 2004, que
declar improcedente la apelacin interpuesta por
la empresa demandante contra la Resolucin de
Sancin N 000537-DC-GM/MDC, de fecha 14 de
julio de 2004, y el cobro de la multa impuesta, que
asimismo declar la nulidad de oficio de la licencia de funcionamiento N 00026 de fecha 10 de
agosto de 2004 y como consecuencia la clausura
temporal de la mencionada empresa; y por otra la
Resolucin de Sancin N 537-DC-GM/MDC, de
fecha 14 de julio de 2004, que le impuso una multa
por no contar con licencia de funcionamiento.
Manifiesta la demandante que la municipalidad
demandada le impuso una multa por no contar con
licencia de funcionamiento la cual fue notificada a
don Luis Marroqun, persona ajena a su representada, interponiendo, a pesar de ello, la impugnacin dentro del trmino establecido por ley, solicitando con fecha 16 de agosto de 2004 la licencia
provisional de funcionamiento para la actividad de
fundicin de plomo, y que por silencio administrativo negativo obtuvo la mencionada licencia, con
la cual vena operando, hasta que por medio de la
resolucin cuestionada se declar la nulidad de la
licencia provisional de funcionamiento por considerar que dicha actividad afecta la calidad de vida
de la poblacin, basndose en un informe N 7402004-DDPA, por lo que considera que la sancin
impuesta es desproporcionada toda vez que se le
impuso una multa a persona distinta, y adems que
su representada est debidamente constituida y dedicada a la fabricacin, fundicin, importacin y
compra - venta de toda clase de materiales en general para la industria.
10. En consecuencia, este Colegiado concluye en

que en el presente caso la recurrente no contaba
con la licencia definitiva de funcionamiento cuando se le notific la multa y tampoco contaba con
los requisitos exigidos por la ley, por lo que la demanda carece de asidero legal.
Poltica del Per
Emito el presente fundamento voto por los fundamentos siguientes:
2. Es evidente pues que en este caso la persona

jurdica demandante, en su legtimo inters de lucro, pretende la utilizacin del proceso de urgencia para la solucin de un conflicto, para lo que
cazurramente emplea la etiqueta de vulneracin
del derecho a la libertad de empresa entre otros.
SS. MESA RAMREZ, LVAREZ MIRANDA, ETO

CRUZ
3. Por ello es preciso sealar que el proceso constitucional conducido por los cauces del proceso
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urgente precisa la legitimidad para obrar activa en
atencin a la persona humana que recurre frente a
hechos concretos que acusa violatorios de alguno
de sus derechos fundamentales, no pudindose
aceptar que dentro de estos naturales condicionamientos se traiga a discusin en sede constitucional un proceso presentado por una persona jurdica, constituida conforme a la Ley General de Sociedades, que define como objetivo sustancial de
este tipo de empresas el inters de lucro. Es cierto
que las personas jurdicas tienen tambin derechos
considerados fundamentales, pero no pueden aducir la vulneracin de tales derechos bajo la etiqueta
de derecho a la libertad de empresa como en el
presente caso cada vez que ven afectados sus intereses patrimoniales, pues ello importara la ruptura del orden procesal que como instrumento constituye garanta de los derechos materiales, y el ingreso forzado a la sede constitucional, pues los
derechos de la persona jurdicas tienen tambin la
cobertura del ancho mandato protector de la Constitucin Poltica del Estado, pero en este caso reservados a la correspondiente sede jurisdiccional
ordinaria.
4. De lo expuesto se aprecia, entonces, que por
mandato expreso de la Norma Constitucional el
proceso de amparo solo protege derechos constitucionales, fundamentales de la persona humana,
de modo que el agravio debe afectar directamente
el contenido esencial de este derecho. Esta cobertura por tanto no debe extenderse a la proteccin
de situaciones que no guardan relacin con un derecho fundamental personal ni a los que se derivan
de l, que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarqua legal ordinario.
5. Es as como este Colegiado estableci en RTC
N 4196-2004-AA/TC que respecto al Amparo
Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que
tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de
fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como
se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
Por esto es que el Cdigo Procesal Constitucional,
en su artculo 5, seala como regla aplicable a los
Procesos Constitucionales de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento, las causales de
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improcedencia que permiten el rechazo in limine

de la demanda, sin que pueda extraerse de la previsin singular del artculo 47 del referido cuerpo
legal que dicho tratamiento signifique la imposibilidad del aludido rechazo tratndose de los dems
procesos constitucionales.
6. Adems cabe agregar que aparte de que la demanda est presentada por persona jurdica con
evidente inters de lucro, trata tambin de anular
resoluciones emitidas por rgano estatal el cual
forma parte del Estado, teniendo autonoma tanto
administrativa como funcional sin considerar que
este rgano competente se encuentra legitimado
para adoptar las medidas que considere pertinentes para proteger y salvaguardar los intereses de la
sociedad, por lo que podr adoptar diversas acciones con tal finalidad la cual, por cierto, siempre
tendr supeditado su ejercicio al cumplimiento de
determinados parmetros normativos, a condicin,
desde luego, que la medida sea razonable y proporcional, puesto que de lo contrario s se podra
revisar e incluso anular dichas resolucin, en concordancia a lo ya expresado por este Colegiado
sobre el principio a la interdiccin de la arbitrariedad, no pudiendo escapar de dicho principio ningn tipo de resolucin.
7. Por consiguiente al advertirse que los hechos y
el petitorio de la demanda no estn referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente
protegido por el proceso de amparo, resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1) del Cdigo Procesal
Constitucional , debindose desestimar la demanda.
Por lo expuesto mi voto es por que se declare IMPROCEDENTE la demanda.
SR. VERGARA GOTELLI.
VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Adhirindome a los fundamentos expuestos en los
Votos de los Seores Magistrados Mesa Ramrez
y lvarez Miranda, suscribo el fallo que en los referidos votos se sustenta; en consecuencia mi voto
es porque se declare INFUNDADA la demanda de
amparo interpuesta por la Empresa Industrial PB
Nacionales S.A.C., en la persona de su representante legal doa Santa Tereza Damin Valderrama.
No obstante la correccin de los fundamentos expuestos en el fallo en mayora, me permito aadir
una consideracin adicional respecto a la discordia
generada con relacin a la titularidad de derechos
fundamentales que ostentan las personas jurdicas:
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1. La discordia suscitada en la solucin de la presente controversia constitucional gira en torno a si,
en el presente caso, se encuentran afectados derechos fundamentales de la persona jurdica demandante o si, bajo su alusin, simplemente se han pretendido defender intereses patrimoniales de carcter lucrativo de la misma empresa. En el fondo, el
problema se presenta como la dilucidacin de la
extensin de los derechos fundamentales a las personas jurdicas y cuando estas puedan invocar su
afectacin, solicitando su reposicin a travs de un
proceso constitucional de tutela de los derechos
fundamentales como es el amparo.
2. Sobre el particular, es necesario precisar que,
como este Tribunal ya ha sealado en reiterada jurisprudencia, las personas jurdicas tambin son titulares de derechos fundamentales; que los atributos, facultades y libertades reconocidas a la persona natural recaen tambin sobre las personas jurdicas; en tanto como la Constitucin reconoce en
el inciso 17 del artculo 2, las personas tienen el
derecho de participar en forma individual o asociada en la vida poltica, social y cultural de la Nacin. Quiere ello decir que la Constitucin al reconocer el derecho de toda persona a asociarse para
concretizar de manera colectiva su derecho a la
participacin en la vida de la Nacin, ha reconocido de manera implcita el encaje constitucional de
estas formaciones colectivas de ciudadanos que, organizadas bajo distintas formas (asociaciones, sociedades annimas, sindicatos, fundaciones, etc.)
requieren para su adecuado desenvolvimiento el
manto protector que los derechos fundamentales
otorgan.
3. Es en este contexto que las personas jurdicas
retienen para s una serie de atributos fundamentales como la igualdad ante la ley, la libertad de informacin, el derecho a la buena reputacin, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de propiedad, la inviolabilidad de domicilio,
entre otros que, como ya se ha esgrimido, garantizan el adecuado desarrollo de los fines y objetivos
para los que fueron creadas; situacin que se reconoce como fundamental en tanto coadyuva a la concretizacin de una serie de derechos que la persona
natural solo podra realizar de manera relacional.
4. Los derechos fundamentales de las personas jurdicas, en este sentido, se presentan como funcionales a las necesidades que los seres humanos a
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travs de las personas jurdicas satisfacen. Por ello,

como este mismo Colegiado ha sostenido en anteriores oportunidades, la asignacin de fundamental a un concreto atributo subjetivo de una persona
jurdica, que pueda ser tutelado va un proceso constitucional, debe ser observado caso por caso. En el
presente, consideramos que no obstante la presencia de un inters econmico natural en la pretensin de habilitacin de funcionamiento de la empresa recurrente, el fondo de lo que se discute s
reviste el carcter de fundamental. Y es que, el hecho de que la concesin de determinada pretensin implique el logro de un beneficio patrimonial
o lucrativo para el recurrente justiciable, ello no
anula el hecho de que tras de dicha pretensin se
discuta un derecho de naturaleza constitucional.
As, a nuestro entender lo que mediante el presente
proceso constitucional se pretende no es el logro
de un beneficio pecuniario especfico, sino la tutela de una serie de derechos fundamentales que in
concreto la demandante en tanto persona jurdica
posee, como son los derechos al trabajo, a la libertad de empresa y a la propiedad.
5. En efecto, como se desprende del texto de la
demanda, lo que la recurrente justiciable pretende
a travs del presente proceso constitucional es la
interdiccin de una supuesta arbitrariedad por parte de la Administracin Pblica al momento de cancelarle su licencia provisional de funcionamiento.
La pretensin es pues constitucional en tanto lo que
est involucrado en la presente litis es el derecho
de la empresa recurrente a trabajar libremente, a
iniciar y culminar su actividad cuando desee, siendo la intervencin del Estado en los mencionados
derechos solo permitida cuando se sustente en el
principio de razonabilidad y proporcionalidad.
Cuestin distinta es que en el presente caso, como
con correccin lo han sostenido los Magistrados
que suscriben el Voto en mayora, el test de razonabilidad y proporcionalidad en el presente caso s
ha sido superado por la medida de la Administracin Pblica que cancela la licencia provisional de
funcionamiento de la empresa recurrente, lo que
determina que la pretensin sostenida por la demandante sea declarada infundada.
Con esta consideracin adicional suscribo el voto
de los Seores Magistrados Mesa Ramrez y lvarez Miranda.
SR. ETO CRUZ
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
La STC Exp. N 0007-2001-AI/TC, f. j. 9 seala que:

El artculo 191 de la Constitucin garantiza el instituto constitucional de la autonoma municipal,
en sus mbitos poltico, econmico y administrativo, en los asuntos de su competencia. Como lo
ha sostenido este tribunal en la sentencia recada en el Exp. N 0007-2001-AA/TC, mediante la
autonoma municipal se garantiza a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en los
aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos) [Fund. Jur. N6]. Es
decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les ataen,
puedan desarrollar las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua, pues desde el mismo momento en que aquella le viene
atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el
que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea
autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del
esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este y, por supuesto, a aquel [Fund. Jur.
N 6, Exp. N 007-2001-AI/TC].
Tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a todas aquellas
competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin embargo, ello no quiere decir
que el desarrollo y ejercicio de cada una de estas pueda realizarse, siempre y en todos los casos,
con idntica intensidad de autonoma. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin del
tipo de inters que con su ejercicio se persigue. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales
una autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente relacionadas con
la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual magnitud respecto al ejercicio de
aquellas atribuciones competenciales que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa
autonoma tiene que necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
competencias tambin coparticipan otros rganos estatales.
Derecho reconocido adems en el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
COMENTARIO
La presente sentencia del tribunal, pese a que resuelve algo prima facie sencillo y reiterado como es la no
afectacin de derechos fundamentales econmicos en caso que no se cuente con las licencias o autorizaciones respectivas, contiene algunos datos de inters sobre los que vale la pena detenernos.
Formalidades de la resolucin de multa
En la presente resolucin, la demandante seala que la resolucin de multa por no contar con licencia
de funcionamiento no fue dirigida a su representante, sino a un familiar de este; ante ello exige la
nulidad del acto.
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Al respecto, debe tenerse en cuenta que el cumplimiento de los requisitos de validez del acto administrativo1 puede entenderse como parte integrante del derecho al debido proceso, pues este derecho es de
aplicacin en los procedimientos administrativos2, claro est, teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento que se trata, as como el grado de afectacin que su resultado el acto administrativo
podra ocasionar en los derechos e intereses del administrado3.
En la resolucin analizada, no solo no se afecta ningn elemento de validez del acto administrativo (en
la medida que la multa es impuesta en cualquier caso a la empresa esto es, a la persona jurdica
existiendo un error material solo al consignarse el nombre del representante), sino que no se afecta
alguna otra manifestacin del derecho al debido procedimiento, como pueden ser la adecuada notificacin4 o el derecho de defensa5, ya que la recurrente accion los mecanismos administrativos pertinentes
para solicitar la nulidad del acto, por lo que tuvo pleno conocimiento del procedimiento administrativo
instaurado.
Ejercicio de las competencias municipales y afectacin de derechos fundamentales
Asimismo, a propsito del anlisis de la potestad municipal para ordenar la clausura del local (industrial), la sentencia recuerda el criterio del colegiado, por el que un ejercicio enmarcado en [la garanta
institucional de la autonoma municipal] no puede vulnerar ni amenazar, per se, derechos constitucionales, salvo que dicho ejercicio se efecte al margen del ordenamiento jurdico. Sin embargo, esto no
significar que el ejercicio de la autonoma municipal, por s mismo, sea siempre respetuoso de los
derechos esenciales (como a veces ha indicado el tribunal).
Como hemos sealado antes en esta seccin, el ejercicio de las competencias municipales conforme a ley
no garantiza la constitucionalidad de los actos ediles6. De poco sirve reconocer la legalidad de un acto
municipal o el correcto ejercicio formal de las competencias asignadas, si materialmente tales actos
contravienen derechos constitucionales.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado tambin que en el amparo no se juzga si un acto
se expidi o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si
aquel afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la norma
suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinnimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma
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Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444

Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la
autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin,
qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
2. Objeto o contenido.- Las actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse
inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito,
preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades al
rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de
la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que
indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento
jurdico.
5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
STC Exp. N 2209-2002-AA/TC, f. j. 16.
STC Exp. N 1994-2004-AA/TC, f. j. 9.
Cfr. RTC Exp. N 5093-2006-PA/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 8605-2005-PA/TC, ff. jj. 14 y 15.
STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14; STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12.
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legal manifiestamente incompatible con la Constitucin, o bien porque tratndose de una ley o norma
con rango de ley compatible con ella sin embargo, su aplicacin rie con la Lex Legum7.
En el presente caso, si bien la orden clausura y la multa impuesta se ejercieron de acuerdo con las
competencias previstas en la Ley Orgnica de Municipalidades, ello no garantiza aun que su contenido
sea razonable y proporcional, teniendo en cuenta los bienes constitucionales que se encuentran en juego.
Tribunal Constitucional y atencin preferente de derechos
La Constitucin seala algunos supuestos en los que el Estado otorga una especial tutela8, atendiendo
sobre todo a la calidad de los sujetos. Por su parte, la jurisprudencia del tribunal tambin ha indicado
algunos supuestos especficos de tutela preferente; tal es el caso de las libertades preferidas9 del
derecho a acceder a una pensin o del derecho a la salud10.
En esta resolucin, el colegiado ha considerado que en cada ocasin en la que se vean involucrados en
una controversia derechos como los que aqu se reclaman y que, evidentemente, requieren de una adecuada delimitacin respecto de sus alcances o contenidos, es obligacin del juzgador constitucional
prestar una atencin preferente a su dilucidacin, la que muchas veces depende no solo de apreciar lo
que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que se pueda actuar a favor de un mejor
esclarecimiento de las cosas.
Ahora bien, no queda claro si el tribunal se refiere a los derechos de contenido econmico cuya tutela se
solicita (propiedad, libertad de trabajo y libertad de empresa); o al derecho a tener un ambiente sano,
equilibrado y adecuado (que sera el afectado por la empresa y el protegido por la municipalidad), cuya
importancia es sin duda de primer orden. Al respecto, a partir de lo desarrollado por el colegiado,
deducimos que el derecho al que le habra prestado especial atencin es del derecho a un ambiente sano.
Cierre de local y derechos constitucionales econmicos
Finalmente, el tribunal concluy que la demanda careca de asidero legal pues la recurrente no
contaba con la licencia definitiva de funcionamiento cuando se le notific la multa y tampoco contaba
con los requisitos exigidos por la ley. Al respecto, claro est, lo importante en el proceso de amparo es
determinar si lo pretendido tiene asidero constitucional, antes que legal.
Como tambin hemos dejado anotado antes, las libertades econmicas (que se alegan afectadas en este
caso) se ejercen en el marco de las normas imperativas, conforme lo prev la propia Constitucin. En tal
sentido, si bien la ley no puede limitar el contenido protegido de los derechos fundamentales, existen
algunos derechos cuyo ejercicio mejor an, cuya titularidad depende de cumplir con ciertos requerimientos legales. Al respecto, solo cumpliendo con tales exigencias es que puede ejercerse la libertad
econmica.
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10
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 22.

Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
STC Exp. N 2579-2003-HD, fundamento jurdico 6 y 7, STC Exp. N 1797-2002-HD, fundamento jurdico 11; STC Exp. N 12192003-HD, fundamento jurdico 6, y STC Exp. N 0905-2001-AA, fundamentos jurdicos 12 al 14.
STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC; Cfr. ALVITES ALVITES, Elena. La proteccin jurisdiccional urgente del derecho a la salud,
en: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 2, N 1, Lima, enero de 2007, pp. 590 y ss.
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BIBLIOGRAFA
CAIRO ROLDN, Omar. La urgencia del amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en: Actualidad Jurdica. N 151, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2006, pp. 159-161.
ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Derecho Ambiental: Ambiente sano y desarrollo sostenible. Deberes y Derechos, Proterra, Lima, 2004.
EQUIPO DE INVESTIGACIN GACETA JURDICA. Inconstitucionalidad de la suspensin

de recepcin de solicitudes de licencias de funcionamiento ordenada por municipalidad distrital
En: Gaceta Constitucional, Tomo 5, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008, pp. 289-290.
EQUIPO DE INVESTIGACIN GACETA JURDICA. Otorgamiento de licencias de construccin y funcionamiento, y restriccin de derechos constitucionales mediante ordenanzas En: Gaceta Constitucional, tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 213-214.
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Objeto de investigacin del procedimiento

administrativo y del proceso penal
Non bis in dem, presuncin
de inocencia y debido procedimiento
Caso: Tito Jorge Daz Ziga
Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
El tribunal, debido a que el demandante alega la afectacin de los derechos a la presuncin de inocencia, el derecho a no ser sancionado dos
veces por un mismo hecho y el derecho al debido proceso en sede administrativa, seal las diferencias entre el objeto del procedimiento administrativo investigar y sancionar inconductas funcionales y el proceso judicial imponer una sanciones punitivas a pesar de que los hechos analizados puedan ser los mismos; as, resuelve que en el caso analizado no
se afectaron los derechos invocados.
EXP. N 1256-2007-PA/TC-HUANCAYO
TITO JORGE DAZ ZIGA
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
don Tito Jorge Daz Ziga contra la sentencia de
la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 178, su fecha 16 de noviembre de 2006, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de febrero de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Director
General de la Polica Nacional del Per (PNP), a
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fin que se declare inaplicable la Resolucin Jefatural N 023-97-FPH/ADM-PER, de fecha 26 de julio de 1997, que resolvi trasladarlo de la situacin
de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria; y que en consecuencia, se ordene su reincorporacin al servicio activo en la PNP, el reconocimiento de su tiempo de servicios y el abono de
sus haberes, gratificaciones y dems beneficios
dejados de percibir. Manifiesta que se han vulnerado sus derechos constitucionales a la dignidad,
al debido procedimiento en sede administrativa, a
la presuncin de inocencia y a no ser sancionado
dos veces por un mismo hecho.
El Procurador Adjunto del Ministerio del Interior a
cargo de los asuntos judiciales de la PNP se apersona al proceso y contesta la demanda proponiendo las excepciones de incompetencia por razn de
la materia, falta de legitimidad para obrar y de prescripcin, sealando, asimismo, que la resolucin
cuestionada fue emitida dentro del marco constitucional y legal, al haberse seguido al demandante
un debido procedimiento administrativo en el que
se determin su responsabilidad disciplinaria.
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Mediante resolucin de fecha 19 de julio de 2006,
el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de
Huaura declar infundadas las excepciones propuestas, y fundada la demanda, al estimar que el
recurrente fue sancionado dos veces por un mismo
hecho; e improcedente en el extremo referido al abono de haberes y gratificaciones dejadas de percibir.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, por considerar que la va contencioso-administrativa resulta una va igualmente
satisfactoria para la proteccin del derecho presuntamente vulnerado.
FUNDAMENTOS
1. Segn se advierte de la Resolucin Jefatural N
023-97-FPH/ADM-PER, de fecha 26 de julio de
1997, el recurrente fue pasado a la situacin de
disponibilidad por medida disciplinaria por cuanto luego de haber sido transferido por la Divisin
de Servicio de Sanidad del FPH-Ayacucho, en coordinacin con la Asistenta Social de esa Divisin
a falta de un galeno especializado, permaneci en
la Unidad de Personal hasta el 27JUL96, fecha a
partir de la cual se desconoce su situacin y paradero hasta la actualidad (...) por los hechos expuestos, se encuentra incurso en Delito de Abandono
de Destino.
2. En efecto, dicho procedimiento disciplinario se
sustent tal como lo han reconocido las partes en
los alegatos vertidos en la demanda y en su contestacin en hechos que motivaron la apertura de un
proceso de instruccin por delito de Abandono de
Destino. En tal sentido, el recurrente afirma que el
hecho que se le haya impuesto una sancin disciplinaria sin que exista una condena dispuesta por
una resolucin judicial que haya quedado firme
viola su derecho a la presuncin de inocencia.
3. Sobre el particular, cabe sealar que lo que se
resuelve en el mbito administrativo disciplinario
es independiente del resultado del proceso en va
judicial, debido a que se trata de dos procesos de
distinta naturaleza y origen. En dicho contexto, si
lo resuelto en la va judicial favorece a una persona
sometida, a su vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el
procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta
funcional, mientras que el proceso en la va judicial conlleva una sancin punitiva, razn por la cual
la imposicin de una medida disciplinaria para el
342
demandante, en este caso, no afecta su derecho a la

presuncin de inocencia, por cuanto tiene como
fundamento aquellos mismos hechos que motivaron la apertura de la instruccin por delito penal.
4. Asimismo, en lo que concierne a la presunta vulneracin de su derecho constitucional a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho (artculo
2, numeral 24 de la Constitucin), el actor afirma que la misma conducta que motiv su pase a
retiro ya haba sido sancionada en una primera
oportunidad con 8 das de arresto de rigor, posteriormente, con 12 das de arresto y, finalmente, con
20 das de arresto, a lo que se sum su pase a la
situacin de disponibilidad. No obstante, de la orden de sancin obrante a fojas 18, se constata que
lo que el recurrente considera la imposicin de
varias sanciones, resulta ser el ejercicio legtimo
de la potestad sancionadora de la Administracin,
toda vez que uno de los principios que la inspira
es el de la graduacin de la sancin a aplicar en
atencin a las circunstancias, de modo tal que, dada
la gravedad de las circunstancias, vistos los deberes que tena el recurrente en su calidad de oficial
de la PNP, resulta plenamente justificado que la
sancin haya sido aumentada, llegando a disponerse su pase a la situacin de disponibilidad. En
efecto, as est reconocido por la Ley del Rgimen
Disciplinario de la Polica Nacional del Per, Ley
N 28338, la cual, en su artculo 41, modificado
recientemente por la Segunda Disposicin Complementaria y Modificatoria de la Ley N 28857,
dispone la graduacin de la sancin impuesta de
acuerdo a las circunstancias establecidas en el artculo 40 de la misma ley.
5. Cabe aadir que el recurrente no ha acreditado
el cumplimiento de las sanciones de arresto (por
ejemplo, mediante acta de excarcelacin).
6. Por otra parte, en lo que concierne a la presunta
vulneracin de su derecho constitucional al debido proceso, el recurrente no ha probado que la entidad demandada se haya negado a escucharlo, a
ponerle en conocimiento de las investigaciones
pertinentes y a defenderse. En consecuencia, no se
aprecia la afectacin de derecho constitucional alguno, puesto que los demandados han actuado respetando las disposiciones legales aplicables al caso
de autos.
7. Finalmente, este Colegiado considera pertinente
sealar que el artculo 166 de la Constitucin Poltica vigente establece que la Polica Nacional tiene
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por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno, as como prestar atencin y ayuda a las personas y a la comunidad. Para
cumplir con su objeto la institucin requiere contar
con personal de conducta intachable y honorable
en todos los actos de su vida pblica y privada, que
permita no solo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes y la prevencin, investigacin y
combate de la delincuencia, sino tambin mantener inclume el prestigio institucional y personal.

Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
El artculo 2, numeral 24 de la Constitucin no contiene alguna disposicin referida al derecho a

no ser sancionado dos veces por los mismos actos.
Ley del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, Ley N 28338
Artculo 41.- Aplicacin de las sanciones
Para la aplicacin de una sancin los que tienen la facultad de sancionar, segn corresponda,
proceden de la siguiente manera:
1. Verifican si la conducta realizada por el personal de la Polica Nacional del Per constituye
infraccin administrativa contemplada en la presente Ley.
2. Identifican la infraccin cometida y determinan la sancin que resulte aplicable segn lo dispuesto en la presente Ley y en las respectivas Tablas, las cuales forman parte integrante de la
presente Ley.
3. Analizan los criterios establecidos en el artculo 40 de la presente Ley, a efectos de determinar
si procede la disminucin o aumento de la sancin a imponer.
4. Imponen la Sancin consignndola en la papeleta de sancin o resolucin segn corresponda.
Ley del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional del Per, Ley N 28338
Artculo 40.- Graduacin y criterios para la imposicin de sanciones
Para determinar la sancin, el Superior o el Tribunal Administrativo Disciplinario Territorial respectivo deber considerar los siguientes criterios:
1. Cuando un mismo hecho constituya la comisin de dos (2) o ms infracciones, se aplicar la
sancin que corresponda a la infraccin de mayor gravedad.
2. En los casos de infracciones graves y muy graves, para determinar la sancin, deber tenerse en
cuenta:
2.1 El contenido de la hoja de informacin bsica, cuando lo considere necesario.
2.2 La colaboracin prestada en la investigacin para el esclarecimiento de los hechos.
2.3 La confesin en forma espontnea y sincera de haber cometido la infraccin.
2.4 Los daos y perjuicios ocasionados.
2.5 La reposicin de los daos y perjuicios causados antes que sea impuesta la sancin.
2.6 La mayor responsabilidad del efectivo de mayor grado en la comisin de una infraccin
con uno (1) o ms efectivos policiales.
2.7 Las circunstancias en que se cometi la infraccin.
2.8 El grado y cargo del infractor.
Sobre la base de los criterios referidos y sustentndolos claramente en la papeleta de sancin o
resolucin que se emita, los Superiores y Tribunales Administrativos Disciplinarios competentes
podrn reducir la sancin dispuesta en esta Ley hasta en un cincuenta por ciento (50%); o aumentarla hasta en un veinticinco por ciento (25%), sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 129.
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Cualquier reduccin o aumento en la sancin debe ser considerado sobre la base de das o meses
completos, segn corresponda. Esta disposicin no es aplicable a las infracciones que sean sancionadas con pase a la situacin de retiro.
COMENTARIO
La presente sentencia resuelve el proceso de amparo de un miembro de la Polica pasado a situacin de

disponibilidad por medida disciplinaria. De acuerdo con la Polica Nacional el demandante haba incurrido en delito de abandono de destino, por lo que se le impuso la referida sancin (antes ya haba sido
sancionado varias veces con das de arresto de rigor). El recurrente considera que se vulneran sus
derechos a la presuncin de inocencia pues se le sanciona administrativamente sin que exista resolucin judicial firme que determine su responsabilidad penal, a no ser sancionado dos veces por los
mismos hechos pues antes del pase a situacin de disponibilidad, el mismo hecho fue sancionado
varias veces con arresto de rigor, y al debido proceso administrativo sobre todo, con relacin al
derecho de defensa. Veamos estas alegaciones por separado.
La presuncin de inocencia: es necesario que se juzgue en sede judicial antes de la sancin administrativa?
No existe jurisprudencia uniforme a este respecto. Efectivamente, existen decisiones en las que el Tribunal
Constitucional sostuvo que el procedimiento administrativo debe suspenderse hasta que exista decisin
en el proceso penal, fallo que finalmente vincular al procedimiento administrativo sancionador (STC
Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 17; STC Exp. N 1348-2004-AA/TC, f. j. 4). En otras decisiones como
este caso se seala que el procedimiento administrativo y el proceso judicial tienen objetivos distintos,
aunque se fundamenten en los mismos hechos, y por ello, pueden resolverse de manera independiente.
A nuestro parecer, lo relevante para conocer si se afecta la presuncin de inocencia es la vinculacin
existente entre el procedimiento sancionador y el proceso judicial penal. Si existen acontecimientos que
deben ser probados y culpabilidades idnticas que deben ser determinadas (aunque se traten de distintos bienes jurdicos tutelados o de finalidades diferentes), deber prevalecer lo resuelto en la sede penal,
pues el ordenamiento repudia las decisiones contradictorias y, adems, las decisiones jurisdiccionales
prevalecen sobre las de la Administracin. En este sentido, una sancin administrativa impuesta sin
contar con la decisin del juez penal que ser vinculante para la Administracin, sera contraria a la
presuncin de inocencia, en la medida que determina una culpabilidad anticipada.
Por el contrario, si se tratan de los mismos hechos, pero que merecen una evaluacin distinta y cuyos
resultados (del procedimiento sancionador y del proceso judicial) no entrarn en conflicto, puede seguirse el procedimiento sancionador sin interrupciones, ya que los resultados del proceso judicial no
tendrn relevancia para el primero.
Doble sancin por los mismos hechos
Es interesante ver que en este caso no se alega la afectacin del principio non bis in dem debido a que
existe una sancin administrativa y una penal por los mismos hechos, sino porque se impusieron por la
misma falta sucesivas y mayores sanciones en el procedimiento administrativo.
As, se aumentaron los das de arresto de rigor, medida disciplinaria que correspondi como sancin por
incurrir en abandono de destino. En efecto, se le sancion sucesivamente con 8, 12, 20 das de arresto y
se le pas adems a la situacin de disponibilidad, todo como consecuencia de la misma conducta.
Al respecto, el derecho de no ser sancionado dos veces por los mismos hechos implica que no exista ni
doble enjuiciamiento ni doble imposicin de penas en casos en los que exista la siguiente triple identidad: (a) Identidad de persona fsica; (b) identidad de objeto, y, (c) identidad de causa de persecucin.
(STC Exp. N 4587-2004-AA/TC, f. j. 69). Ello puede implicar tanto la imposibilidad de ser sancionado
en dos procesos penales, en dos procedimientos administrativos e incluso en uno penal y otro administrativo
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en lo que se cumpla la referida identidad. Lo importante para determinar la doble sancin es determinar
que la conducta antijurdica, pese a afectar a un solo bien jurdico, haya merecido el reproche dos o
ms veces (STC Exp. N 2868-2004-AA, f. j. 5).
Sin embargo, no sucede esto cuando se trata del agravamiento de la sancin, pues precisamente uno de
los principios que inspira a la administracin es la graduacin de la sancin a aplicar en atencin a
las circunstancias, de modo tal que, dada la gravedad de las circunstancias, vistos los deberes que tena
el recurrente () resulta plenamente justificado que la sancin haya sido aumentada, llegando a disponerse su pase a la situacin de disponibilidad (f. j. 4). Claro est, la graducacin de la sancin no
implica ni la instauracin de un nuevo proceso ni una nueva sancin; en tal sentido, solo incide en el
quntum de esta y, por s misma, no configura una nueva sancin por la infraccin del mismo bien
jurdico (STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 7).
Con esto, en el presente caso no se produjo una afectacin a la prohicin de ser sancionado dos veces,
pues en realidad solo se trat de un agravamiento de la sancin.
Derecho al debido procedimiento
En el caso, el tribunal seala que no se afect el derecho constitucional al debido proceso pues las
vulneraciones no fueron acreditadas por el recurrente.
Sobre esto, es claro que la determinacin de una infraccin del procedimiento que sea constitucionalmente relevante no siempre implica que el demandante la haya probado suficientemente, pues existirn
casos de agresin manifiesta que los jueces podran reconocer de manera directa.
Sin embargo, este no parece ser el caso, pues no estamos ante afectaciones patentes de derechos constitucionales procesales, sino ante una mera alegacin sin sustento fctico. Al respecto, como se sabe, la
carga de la prueba sobre la vulneracin cae sobre los demandantes, no sobre los demandados1 y menos
aun sobre los jueces constitucionales. En tal sentido, si los jueces constitucionales detectan que una
demanda no se refiere a una posicin de derecho fundamental vlida ni existe una afectacin demostrada de este mbito protegido, entonces deber declarar la improcedencia de la demanda.
Ello sucedi en este caso, en que el tribunal no aprecia la afectacin de derecho constitucional alguno, sealando adems que los demandados han actuado respetando la disposiciones legales aplicables al caso de autos (f. j. 6).
BIBLIOGRAFA
CRESCI VASSALLO, Giancarlo E. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo sancionador. Un anlisis desde la jurisprudencia constitucional, en: Actualidad Jurdica. N 161, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007, pp. 198-202.
GUZMN NAPUR, Christian. Las garantas del administrado en el procedimiento administrativo sancionador, en: Actualidad Jurdica. N 155, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2006, pp.
185-191.
HUAMN CASTELLARES, Daniel Osarim. Non bis in dem. Sobre la persecucin y sancin
mltiples en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, en:
Jus: doctrina & prctica. N 11. Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 179-196.
VELA GUERRERO, Anderson. El non bis in dem y el derecho sancionador peruano: su aplicacin a partir de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en: Revista Peruana de Jurisprudencia: compendio especializado. Vol. 31, Normas Legales, Trujillo, junio de 2004, pp. 7-21.
Una excepcin se produce cuando estamos ante la llamada prueba diablica, en la que el demando tiene ms posibilidades (si
no todas) para acreditar ciertos hechos del caso (Cfr. STC Exp. N 06135-2006-PA/TC, f. j. 6 y ss.).
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Litisconsorcio necesario ante queja

vecinal en el proceso de amparo
Caso: Mximo Ricardo Silva Blanco
Sentido del fallo: Declara nulo todo lo actuado
para que se corra traslado a los terceros interesados en calidad de codemandados
SUMILLA
El recurrente alega que se afecta su libertad de trabajo pues se le ha clausurado indebidamente su local comercial; explica que la resolucin que
declara fundada en parte su apelacin contra la sancin municipal es
incoherente, pues mantiene la orden de cierre no obstante que le da la
razn. El Tribunal Constitucional verifica que el extremo declarado fundado por la Administracin se refiere nicamente a las multas impuestas,
y no a la clausura. No obstante esta claridad, el colegiado declara nulo lo
actuado pues detecta que la sancin municipal se impuso a pedido de los
vecinos, por lo que estos debern ser emplazados con la demanda y reiniciarse desde ese punto el proceso de amparo.
MXIMO RICARDO SILVA BLANCO
Lima, 23 de mayo de 2008
VISTO
don Mximo Ricardo Silva Blanco, en representacin de la Empresa Don Max Service Cars S.R.L.,
contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 158,
su fecha 4 de octubre de 2003, que, revocando la
apelada, declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que el objeto de la demanda es impugnar la Resolucin de Concejo N 014-2003/MJM, de fecha
16 de abril de 2003 emitida por la Municipalidad
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Distrital de Jess Mara, mediante la cual se declara fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por Max Service Cars S.R.L. contra la Resolucin de Alcalda N 928-2002 y se ratifica la
clausura definitiva del local comercial sito en Coronel Zegarra N 1188, distrito de Jess Mara. A
juicio del demandante tal pronunciamiento administrativo vulnera principalmente su derecho constitucional al trabajo.
2. Que lo que se cuestiona mediante el presente
proceso es una resolucin de concejo que, en ltima instancia administrativa, dispone la clausura del
local comercial de la empresa recurrente, pese a
que se declar fundado el recurso de apelacin interpuesto precedentemente por la empresa del recurrente contra la inicial Resolucin de Alcalda
N 928-2002. Segn alega la citada resolucin resulta incoherente, pues a pesar de darle la razn al
recurrente, mantiene la clausura dispuesta.
3. Que si bien se pretende cuestionar la Resolucin de Concejo N 014-2003/MJM por adolecer
ANTE COMENT
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de presunta arbitrariedad, del texto del citado pronunciamiento administrativo, obrante de fojas 9 a
10 de los autos, se advierte que el extremo favorable al recurrente se refiere a la multa que se le impuso y que en su momento fue cancelada, mas en
modo alguno a la infraccin detectada (uso no autorizado de la va pblica) y que precisamente dio
lugar a la medida de clausura.
4. Que por otra parte conviene reparar en un hecho
elemental, decisivo a tomar en cuenta en el presente caso. La resolucin objeto de cuestionamiento
ha sido emitida en un proceso administrativo promovido a instancias de una queja vecinal interpuesta
por los ciudadanos don Julio Alvarado Chvez y
doa Mariana Ziga Romero, conforme lo reconoce expresamente el recurrente en el texto de su
demanda (fundamento de hecho N 4) y se aprecia
de las instrumentales de fojas 78 a 85.
5. Que siendo as es evidente que este Colegiado
no podra emitir pronunciamiento sobre el fondo
de la controversia sin considerar los eventuales
derechos de terceros (en este caso los vecinos que
promovieron la queja) que podran verse afectados
por una eventual sentencia emitida sin su participacin. Consecuentemente, su incorporacin al
presente proceso, a efectos de garantizar su derecho de defensa, es de impostergable necesidad. No
habindose apreciado dicha situacin por ninguna
de las instancias del Poder Judicial, resulta pertinente disponer la nulidad de los actuados a efectos
de que se disponga la notificacin de la demanda a
don Julio Alvarado Chvez y a doa Mariana Ziga Romero, con el objeto de que comparezcan en
el presente proceso en calidad de codemandados.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, adjunto, y el voto dirimente
del magistrado Eto Cruz. El voto del magistrado
Gonzales Ojeda aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con las firmas de los dems
magistrados, debido al cese en funciones de este
magistrado.
Declarar NULAS la recurrida y la apelada y NULO
todo lo actuado desde fojas 56 a cuyo estado se
repone la presente causa con el objeto de que se
corra traslado de la demanda interpuesta, en calidad de codemandados, a don Julio Alvarado Chvez
y doa Mariana Ziga Romero.
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SS. MESA RAMREZ, ETO CRUZ, GONZALES
OJEDA

VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto discrepando de lo sostenido
por el magistrado ponente por las siguientes razones:
1) Viene a conocimiento de este Supremo Tribunal
Constitucional el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mximo Ricardo Silva
Blanco contra la sentencia emitida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que declara improcedente el amparo de autos.
2) El recurrente interpone demanda de amparo con
el objeto de impugnar la Resolucin de Concejo
N 014-2003/MJM, de fecha 16 de abril de 2003,
mediante la cual se declara fundado en parte el recurso de apelacin interpuesto por Max Service
Cars SRL contra la Resolucin de Alcalda N 9282002 y se ratifica la clausura definitiva del local
comercial del demandante.
3) El Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 5 inciso 2) prescribe que los procesos constitucionales no proceden cuando: Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...). El recurrente busca la
impugnacin de una resolucin administrativa que
considera vulnera su derecho al trabajo. Tenemos
entonces que la controversia que se trae a sede constitucional se da entre un administrado (el demandante) que no se encuentra de acuerdo con lo resuelto por la administracin (la municipalidad emplazada) teniendo ambas partes en el proceso contencioso administrativo el cauce jurisdiccional natural para resolver la presente controversia, siendo, por tanto aplicable el artculo 5 inciso 1) del
complexo referido.
Por las precedentes consideraciones no encuentro
capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar a analizar el fondo de la demanda ya que el
demandante pretende una impugnacin de resolucin administrativa que no puede ser decidida dentro de un proceso de amparo, ya que este lo que
busca es la reponer las cosas al estado anterior a la
afectacin de un derecho constitucional y no de
naturaleza legal.
S. VERGARA GOTELLI
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NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la afectacin de derechos de terceros por no haber podido intervenir en un proceso constitucional que podra afectarles, ha considerado el Tribunal Constitucional que ello puede ser llevado al amparo contra amparo: Este habilita al tercero afectado cuya participacin haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, no haya tenido ocasin de
solicitar su intervencin en el trmite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que
establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional para el caso del amparo contra resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales a consecuencia
de la decisin desestimatoria, puede presentar un nuevo amparo cuestionando dicha decisin,
siempre que esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto
el respectivo recurso de agravio constitucional.
Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolucin desestimatoria de segundo
grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trmite al no habrsele notificado como
corresponda en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisin desestimatoria
de segundo grado le ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el
caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer el recurso de agravio en
su oportunidad, sea por no habrsele notificado oportunamente la sentencia desestimatoria o
porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada (STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 19 y 20).
COMENTARIO
Este caso, simple a primera vista, se refera en primer lugar a analizar una posible afectacin de la
libertad de trabajo del demandante ante el cierre de su local comercial. Al respecto, el cierre del establecimiento comercial dispuesto por la autoridad municipal fue impugnado por el recurrente, recibiendo
una resolucin que declar fundado en parte el recurso de apelacin. Ante ello, indica que la sancin
municipal es incoherente, pues mantiene la orden de cierre no obstante que le da la razn.
Al resolver el amparo, el Tribunal Constitucional verific que el extremo declarado fundado por la
Administracin se refiere nicamente a las multas impuestas, mas no a la clausura del local. No obstante
ello, el colegiado finalmente declar nulo lo actuado, pues encontr que la sancin municipal provino
de un pedido de los vecinos (queja vecinal), y por ello estos deban ser emplazados con la demanda en
calidad de codemandados. As visto, se anula gran parte de lo actuado en el amparo, reinicindose el
proceso desde el punto en que se deba correr traslado a los vecinos interesados en el resultado del
proceso.
Al respecto, estimamos que son dos los puntos los que merecen ser relavados en este comentario: la
coherencia de la decisin administrativa y la intervencin procesal en el amparo.
Coherencia de las resoluciones y recurso de apelacin fundado en parte
El recurrente sostuvo que la resolucin de la administracin municipal fue incoherente, pues pese a
declarar fundada en parte su apelacin es decir, dndole en cierta medida la razn se mantuvo la
decisin de clausurar el local comercial.
Al respecto, debemos mencionar que el principio de coherencia suele estar referido a la prohibicin
de contradicciones normativas y antinomias (como se aprecia en las STC Exp. N 0045-2004-PI/TC, f. j.
80; STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 3; STC Exp. N 0047-2004-AI, f. j. 48 y ss.) y no a las posibles
contradicciones con respecto a la motivacin o la parte resolutivas de las decisiones estatales.
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ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Es el principio de congruencia el que se refiere a la relacin entre lo pretendido y lo alegado, y lo
finalmente resuelto por la Administracin o los jueces; en esa medida, forma parte del contenido protegido por el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. Se trata de que exista congruencia
entre lo pedido y lo resuelto (STC Exp. N 1230-2002-HC, f. j. 11; STC Exp. N 4348-2005-PA/TC, f. j.
2), asimismo, que no se omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso a resolver (STC
Exp. N 2302-2003-AA/TC, f. j. 30).
En el presente caso no puede afirmarse que la resolucin administrativa sea incongruente. En efecto,
que una resolucin declare fundada en parte la apelacin significa que lo impugnado por el administrado fue solo parcialmente aceptado y, por lo tanto, no puede cuestionarse la congruencia de la resolucin como si se hubiera declarado fundada la impugnacin en todos sus extremos. En tal sentido, la
resolucin ni ha obviado resolver lo propuesto por el administrado en la apelacin, ni existe una incompatibilidad entre lo pretendido y lo resuelto (solo se declar fundado el extremo que cuestiona la imposicin de la multa, por tanto se mantuvo la orden de clausura de local).
Litisconsorcio necesario e intervencin de terceros en el proceso de amparo
Los artculos 43 y 54 del Cdigo Procesal Constitucional se refieren al litisconsorcio necesario y a la
intervencin de terceros en los procesos de amparo. De esta forma, segn la legislacin procesal el juez
puede (en realidad debe) integrar a la relacin procesal a quienes no han sido emplazados, debindolo
ser porque la decisin les afectar; asimismo se admite que terceros (aunque el tribunal les denomina
litisconsortes facultativos) se incorporen al proceso, en cualquier etapa, acreditando tener un inters
jurdicamente relevante.
Con lo anotado, la diferencia entre un litisconsorte necesario y un tercero interviniente es el vnculo del
sujeto procesal con lo discutido en el proceso (relacin material). Si se trata de una persona que es
titular de la relacin material, entonces deba participar del proceso y debe ser incorporado como un
litisconsorte; si en cambio no forman parte de esta relacin puede participar coadyuvando a una de las
partes o velando por su inters vinculado con lo discutido.
Ahora bien, en el caso resuelto por el tribunal tenemos que el demandante reclama sobre todo la falta de
congruencia (la incoherencia) de una resolucin administrativa, que sera contraria a su libertad
constitucional de trabajo. En tal sentido, la relacin material del proceso de amparo tiene como sujeto
activo al demandante y como sujeto pasivo a la administracin municipal y los bienes involucrados son
bsicamente la libertad de trabajo y la adecuada motivacin de las resoluciones.
Claro est, lo que resuelva el colegiado constitucional puede tener implicancias en lo que en su momento
solicitaron los vecinos en su queja (a los que el Tribunal Constitucional estim que deban ser emplazados con la demanda). Sin embargo, es necesario preguntarnos cul es la relacin de estos vecinos con
respecto de la relacin material discutida en el amparo para determinar si en realidad se trata de litisconsortes necesarios (que deban ser notificados con la demanda y por tanto se hizo bien en retrotraer el
proceso hasta este punto) o si ms bien solo existe un inters indirecto y, por tanto, solo bastaba con que
se admita su incorporacin como terceros (caso en el que no deba declararse la nulidad de las resoluciones anteriores ni de lo actuado).
Al respecto, se ha sealado que el art. 53 CPConst. regula el llamado litisconsorcio impropiamente
necesario, es decir aquellos casos en que el acto lesivo impugnado por el afectado (por ejemplo, una
resolucin judicial o un acto administrativo) beneficia a su vez a otros sujetos, que no son propiamente
agresores, pero que se vern directamente afectados si dicho acto resulta finalmente anulado o modificado por la sentencia, lo que determina que deban ser necesariamente incluidos en la relacin procesal
como demandados. Este sera el caso resuelto por el tribunal; entonces, al tratarse de una forma de
litisconsorcio necesario era imprescindible contar con los vecinos que presentaron su queja como codemandantes.
Sin embargo, es necesario realizar tres precisiones vinculadas con el caso especfico: primero, que en
cualquier caso los vecinos no tendran nada que aportar al caso, pues no se discuta el fondo de la
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decisin municipal sino solo su adecuada motivacin (congruencia); segundo, la decisin, si hubiere
sido incongruente motivada, deba emitirse nuevamente (subsanndose la incongruencia o falta de motivacin), lo que no implicaba variar la decisin de cerrar el local comercial; tercero, el tribunal finalmente se dio cuenta de que lo alegado por el recurrente careca de asidero constitucional y, ergo, no
exista afectacin de los derechos fundamentales invocados, al respecto, debe tenerse en cuenta que ello
no cambiar en absoluto si se retrotrae el proceso para que sean emplazados los vecinos quejosos; por
el contrario, se genera una dilacin innecesaria, inexplicable previendo del mximo intrprete.
Con lo anotado, esta decisin de retornar el proceso hasta el emplazamiento a los vecinos, que a primera vista aparentaba ser tutelar y procesalmente correcta, termina siendo formalista en exceso y contraria a la finalidad de los procesos constitucionales, incluso a los deberes de los jueces constitucionales.
BIBLIOGRAFA
INDACOCHEA PREVOST, Ursula. Litisconsorcio e intervencin de terceros en el proceso de

amparo, en: Gaceta Constitucional, tomo 1, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 518-538.
VILELA CARBAJAL, Karla. La congruencia en las sentencias que resuelven los recursos de
apelacin y casacin, en: Revista Jurdica del Per. Vol. 54, N 59, Normas Legales, Trujillo,
noviembre/diciembre de 2004, pp. 261-278.
ZELA VILLEGAS, Aldo. Proceso de amparo e intervencin de terceros, en: Gaceta Constitucional, tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, pp. 403-413.
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Concesin de uso y
aprovechamiento de recursos
naturales (renovables y no
renovables)
En algunos fallos relevantes, el Tribunal Constitucional ha desarrollado la naturaleza y alcances de la concesin administrativa, en particular referencia al uso y aprovechamiento de recursos naturales, figura que encuentra sustento en el artculo 66 de
la Constitucin (Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se
fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal). Piedra angular
de este panorama jurisprudencial es el fallo referido a la constitucionalidad del cobro de las regalas mineras (STC Exp. N 0048-2004-AI), en el que el Tribunal Constitucional atribuy la naturaleza de acto administrativo (y no de contrato) a la concesin de recursos naturales, a los efectos de considerar legtima la imposicin legal
del pago de regalas mineras y sin que ello se entienda violatorio de la propiedad o
de la libertad contractual de las empresas del rubro. Con esta sentencia se ampli el
margen de actuacin del Estado en relacin con las concesiones concedidas para la
explotacin de recursos naturales, como una forma de tutelar el inters pblico o
alcanzar el bien comn. Adems de estos criterios, la presente subseccin incluye el
desarrollo jurisprudencial del tribunal sobre las concesiones pesqueras y las autorizaciones para uso del espectro radioelctrico.
I.
CUESTIONES GENERALES SOBRE LA CONCESIN ADMINISTRATIVA DE RECURSOS NATURALES
En la STC Exp. N 0048-2004-AI, el Tribunal Constitucional seala que la concesin administrativa

es un acto administrativo, en particular referencia a la concesin del uso y aprovechamiento de
recursos naturales (mineros). Puede verse, sin embargo, que para la explotacin de otro tipo de
recursos emplea el trmino contrato (ver Exp. N 6301-2005-PA). En cualquier caso, se justifica
la intervencin estatal en la tutela de los recursos naturales, incluso mediante la modificacin unilateral de los trminos de la concesin. Adicionalmente, el tribunal limita la titularidad sobre los
recursos naturales extrados, al sealar que se trata de una propiedad especial (del Estado, se entiende) y nunca absoluta del concesionario.
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Naturaleza de la concesin: acto administrativo
En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad econmica, por
ejemplo, sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado
para regular su aprovechamiento (...); es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o
ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, solo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio pblico, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters
pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello, es la declaracin o autonoma de la voluntad estatal la
que establece la concesin para un particular (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 102).
Origen de la concesin en la facultad discrecional (unilateral) de la

Administracin
La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se

exterioriza mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesin determinadas por el Estado, el
desarrollo de determinada actividad econmica que tiene un carcter predominantemente pblico (STC
Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/05, P, f. j. 103).
Derecho de vigencia como contraprestacin por el otorgamiento de

una concesin
La contraprestacin por este acto administrativo [de otorgamiento de la concesin] es el denominado

pago del derecho de vigencia del ttulo que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesin (STC
Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 103).
Legitimidad de la intervencin estatal
[S]i la Administracin decide dar en concesin la explotacin de recursos naturales no renovables a un

nmero limitado de administrados para que la indicada actividad se cumpla a travs del ttulo de concesin, no supone que queda anulada su injerencia ni que renuncie a sus competencias propias y exclusivas
de carcter indelegable.
Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de imposicin de deberes o cargas para que dicha
actividad pueda desenvolverse en el sentido que al inters pblico convenga, como es la proteccin del
medio ambiente.
Es decir, la accin estatal no se agota en el acto mismo de concesin, sino que se desenvuelve con
especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrollo de la actividad. El Estado no cede
su ius imperium, sino que a travs de la Administracin realizar una intervencin legtima sobre los
derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos para la explotacin efectiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarla (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 103).
Posibilidad de la regulacin de la libertad contractual por razones de

orden pblico
Si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no puede discutirse la facultad administrativa
de regularla por razones del orden pblico; ello, empero, no es bice para discutir la legitimidad de la ley
cuestionada respecto a la posible vulneracin de otros bienes jurdicos constitucionales.
En tales trminos, la concesin minera tambin supone un reconocimiento a la iniciativa privada de la
explotacin minera, que otorga beneficios econmicos a la empresa concesionaria bajo la forma de
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renta y utilidades por las cargas que la concesin le impone. Ambos intereses son, en s mismos, bienes
jurdicos protegidos constitucionalmente en el marco de la Economa Social de Mercado consagrada en el
artculo 58 de la Constitucin, pero que en el caso no muestran una relacin conflictiva, de acuerdo a lo
expresado en esta sentencia (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 104).
Principios de bien comn e inters general en el aprovechamiento de

recursos naturales
El bien comn y el inters general son principios componentes de la funcin social de la propiedad.
Cuando se lleva a cabo la concesin de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta
manifestacin en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la proteccin del medio
ambiente, de la vida y de la salud de la poblacin, y, desde luego, en la bsqueda de equidad en la
distribucin de la riqueza (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 85).
Carcter de propiedad especial de los recursos naturales
Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio pblico cuyo
titular es la Nacin no son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo
configuran lo que se denomina una propiedad especial. Esta se caracteriza por estar sometida a una
normativa especfica de Derecho Pblico, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per, quedando, en consecuencia, excluida del rgimen jurdico sobre la propiedad civil (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 98).
Titularidad de los recursos naturales no renovables y aprovechamiento sostenible
Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesin. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los particulares, se debe tomar en cuenta que el
artculo 23 de la Ley N 26821, establece como regla imperativa el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el ttulo respectivo.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables segn nuestra legislacin y conforme ha
quedado dicho, consiste en su explotacin eficiente, bajo el principio de sustitucin de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente (STC Exp.
N 0048-2004-AI, f. j. 83).
No disposicin de nulidad de concesin por comisin de alto nivel
[T]oda vez que a travs de la designacin de una comisin de alto nivel no puede disponerse la nulidad
del contrato de concesin suscrito entre el consorcio demandante y el Inrena. La comisin de alto nivel
designada tiene por finalidad resolver un conflicto social suscitado entre la Comunidad Nativa de Corinashi y el consorcio demandante, y no disponer la nulidad del contrato de concesin (STC Exp. N 63012005-PA, f. j. 5).
II.
CONCESIN DE EXPLOTACIN DE RECURSOS MINEROS
Al no atribuir titularidad real a favor del concesionario sobre los recursos extrados ni naturaleza contractual (sino de acto administrativo) a la concesin, el Tribunal Constitucional legitim la implementacin legal de las regalas mineras, que fueron cuestionadas constitucionalmente (Cfr. STC Exp. N 00482004-AI) por afectar, supuestamente, el derecho de propiedad de las empresas mineras (al privrsele de
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una parte de la utilidad por los recursos mineros obtenidos) y violentar la libertad contractual (modificando los trminos de la concesin). Con ello, evidentemente, se abre un margen de actuacin respecto
de otro tipo de concesiones (como las de servicios pblicos) que podran ser objeto de modificacin
unilateral por el Estado. Es decir, que un desarrollo adicional de los criterios expresados en el fallo
citado podra llevar al tribunal a considerar contrarios al inters social determinados cobros o estipulaciones de una concesin, por ser desventajosas para el Estado (para la ciudadana) y proceder a su
modificacin unilateral.
Carcter no contractual de la concesin minera: acto administrativo
[A]tendiendo a la naturaleza de la actividad de explotacin minera, que se concentra en recursos no

renovables enmarcados en el dominio pblico, la teora construida por la doctrina en torno a la concesin
adquiere especial relevancia, y obliga a efectuar una lectura iuspublicista de esta institucin, y no privatista, ya que puede desdibujar sus contornos.
La concesin minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relacin jurdica
pblica a travs de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotacin de los recursos naturales,
condicionada al respeto de los trminos de la concesin y conservando la capacidad de intervencin si la
justifica el inters pblico.
La concesin minera debe entenderse como un acto jurdico de Derecho Pblico en virtud del cual la
Administracin Pblica, sustentndose en el principio de legalidad, establece el rgimen jurdico de derechos y obligaciones en la explotacin de los recursos minerales no renovables (STC Exp. N 0048-2004AI, ff. jj. 107 y 108).
Poderes del Estado sobre la concesin minera: modificacin de clusulas y otros
a) La concesin minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo

cual existen los contratos ley; b) el Estado podr intervenir razonablemente modificando sus clusulas,
no en cualquier circunstancia, sino cuando el inters pblico lo amerite; c) la proteccin, control y conservacin de los recursos naturales son de inters general de la nacin, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 112).
Poderes del Estado sobre la concesin minera: vigilancia, control, y

cancelacin
[E]l Estado no solo conserva los poderes de vigilancia y control, que implican no solo velar por el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas por los titulares de las concesiones mineras, enunciadas en el
Captulo I, Ttulo VI del D.S. N 014-92-EM, Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, sino
tambin establecer las condiciones de la utilizacin de los recursos naturales. Por ello, el particular se
encuentra subordinado al desarrollo legislativo y reglamentario que realice la Administracin a la luz de
la Constitucin y atendiendo a razones superiores de inters general. En este sentido es que el artculo 64
del D.S. N 014-92-EM. ha previsto la cancelacin como un supuesto de extincin de la concesin, en los
siguientes trminos: Se cancelarn los petitorios o concesiones, cuando se superpongan a derechos prioritarios, o cuando el derecho resulte inubicable (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 104).
Cesin al particular del bien natural extrado
[E]l otorgamiento de una concesin minera implica la cesin a particulares del bien natural extrado para
su provecho econmico, pero bajo los parmetros del inters general de la Nacin (STC Exp. N 00482004-AI, f. j. 82).
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Nocin y naturaleza de la regala minera
[L]a regala es la contraprestacin del titular de la concesin minera a los gobiernos regionales y locales
por la explotacin de recursos naturales no renovables, justificada en la necesidad de la Nacin de recibir
beneficios de sus propios recursos antes de que se agoten. En tanto que, el canon, es la participacin de la
renta econmica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las
zonas de explotacin de recursos (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 53).
Diferencia entre regala minera y derecho de vigencia
La regala minera como ya se seal es una retribucin econmica contraprestativa o compensatoria

por el usufructo de lo que se extrae. En tanto que el derecho de vigencia es una retribucin econmica por
el mantenimiento de la concesin, y cuyo incumplimiento priva de efecto a la concesin misma, constituyndose en causal de caducidad de la concesin. Esta diferencia, adems, puede constatarse en la forma
de clculo de cada una; as, el derecho de vigencia, de periodicidad anual, tomar en cuenta el nmero de
hectreas otorgadas o solicitadas en concesin, y no la produccin obtenida, como en el caso de la regala (STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 55).
Legitimidad del cobro de regalas mineras
[E]l establecimiento de la regala minera el Estado no ha incumplido el compromiso de respetar los

atributos que la Ley confiere a los inversionistas titulares de la concesin, pues la naturaleza de estos
actos adscritos al derecho pblico no otorgan al concesionario la inmutabilidad del rgimen jurdico,
para cuyo caso operan los contratos ley; ni imposibilitan la intervencin del Estado mediante el ejercicio
de su ius imperium y cuando as lo justifique el inters pblico. ()
De otro lado, tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas del sector minero, pues
no se ha alterado la naturaleza jurdica de la concesin ni las condiciones para su otorgamiento, mantenindose los plazos de vigencia y las causales de caducidad; es decir, no se ha alterado el rgimen de
dominio al que tiene derecho el titular de la actividad minera como producto de la concesin. Ms an si
se toma en cuenta que la posibilidad del cobro de la regala minera, ya estaba prevista en el artculo 20 de
la Ley Orgnica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando incluye entre las
retribuciones econmicas a las que el Estado tiene derecho, a la de carcter contraprestativo, como la
regala minera; obviamente, tal disposicin era susceptible de ser materializada en cualquier momento
por el Estado (STC Exp. N 0048-2004-AI, ff. jj. 108 y 110).
No afectacin del derecho de propiedad en cobro de regalas mineras
[E]l Tribunal Constitucional no comparte la posicin de los demandantes, cuando afirman que la regala
vulnera su derecho de propiedad sin justiprecio. En concreto por dos razones fundamentales: la primera,
porque las limitaciones que se establecen al derecho de propiedad en funcin al inters general y el bien
comn, son admitidas; y, la segunda, porque el dominio sobre los recursos naturales no renovables que
ostentan los titulares de la actividad minera es sobre el bien extrado y no sobre el situado en tierra, el
cual, en tal estado, es patrimonio de la Nacin.
[D]ebe entenderse que la regala minera se exige por el uso o aprovechamiento de un bien que, siendo
propiedad de la nacin, es concedido al titular de la actividad minera para que pueda obtener el dominio
sobre los productos de este bien; por ello, mal podra alegarse una afectacin a la propiedad cuando se
exige el pago por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es ms bien concedido,
y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesin (Exp. N 0048-2004-AI, ff. jj. 86 y 87).
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III. CONCESIN DE EXPLOTACIN DE RECURSOS PESQUEROS
En el caso de los recursos pesqueros, el Tribunal Constitucional ha reconocido su explotacin a travs

de la figura de la concesin, legitimndose adems determinadas medidas legales de prevencin en
proteccin de los recursos ictiolgicos, como puede verse en la STC Exp. N 2734-2005-PA/TC. Si bien
el desarrollo efectuado no es amplio sobre los alcances de las concesiones pesqueras, s permite tener
una idea del marco de intervencin del Estado en estos casos que, en lneas generales, no debera
distinguirse del configurado para los recursos mineros y por lo cual deberan aplicarse mutatis mutandi
las reglas sealadas en el punto anterior.
Finalidad de la Administracin pesquera de proteger y promover el uso

y explotacin racional y sostenible de los recursos ictiolgicos
Debemos tener en cuenta que la administracin pesquera, al margen de su rol regulador, fiscalizador y
sancionador, tambin tiene por finalidad proteger y promover el uso y explotacin racional y sostenible
de los recursos ictiolgicos, ms an, durante los periodos de pesca de alguna especie especfica, por lo
que se encuentra en la capacidad de imponer medidas de carcter preventivo o cautelar, a fin de evitar la
depredacin de los mismos, encontrndonos en un supuesto excepcional de adopcin de medidas cautelares fuera del proceso administrativo que estn supeditadas a que este se inicie en forma inmediata a fin
de determinar la responsabilidad del administrado respecto de la conducta presuntamente infractora de la
legislacin en materia de pesca (STC Exp. N 2734-2005-PA/TC, f. j. 29).
Constitucionalidad de las medidas cautelares preventivas en explotacin de recursos pesqueros
[E]ste Tribunal estima que las medidas contenidas en los artculos 8 de la Resolucin Ministerial
N 083-2003-PRODUCE, 13 de la Resolucin Ministerial N 135-2003-PRODUCE, y 8 de la Resolucin Ministerial N 281-2003-PRODUCE, en concordancia con la modificacin introducida por el Decreto Supremo N 002-2006-PRODUCE, en el numeral 1) del artculo 117 del Reglamento de la Ley
General de Pesca, tienen el carcter de medidas cautelares preventivas, debido a que las mismas han sido
reguladas especficamente frente a supuestos de infraccin durante periodos de pesca de determinadas
especies marinas dentro de las cinco millas marinas exclusivas para la pesca artesanal, las cuales se
encuentran destinadas a desincentivar la extraccin prohibida de recursos ictiolgicos por parte de las
empresas pesqueras industriales, durante dichos periodos. Cabe resaltar que dicha normatividad se encuentra acorde con los objetivos que pretende alcanzar el Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Rio
de Janeiro, de junio de 1992, () Queda claro que la normatividad antes citada tiene por objetivo procurar y promover la conservacin de la diversidad ictiolgica de nuestro litoral durante los periodos de
pesca industrial de determinadas especies marinas, por lo que se encuentra acorde con los objetivos que
persiguen los artculos 66, 67 y 68 de la Constitucin Poltica, no existiendo contravencin de derecho
constitucional alguno en dicha regulacin (STC Exp. N 2734-2005-PA/TC, ff. jj. 30, 31 y 32).
IV. AUTORIZACIN DE USO DEL ESPECTRO RADIOELCTRICO
Si bien el uso del espectro radioelctrico se otorga a los particulares mediante autorizacin, el Tribunal Constitucional ha concluido que jurdicamente se trata de una concesin por versar sobre un
recurso natural. Por lo tanto, el uso del espectro radioelctrico est sujeto a diversas finalidades legales
y debe apuntar a satisfacer determinados intereses sociales, como puede verse en la STC Exp. N 000132007-PI/TC. Se reconoce as una responsabilidad social de las empresas radiodifusorias para fomentar
la cultura y la moralidad pblicas, obligndose adems a mejorar progresivamente el nivel de sus programaciones, con el fin de educar a la poblacin y reforzar los valores ticos sociales.
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Concesin de servicios de radiodifusin bajo la forma de autorizaciones
Los servicios de radiodifusin en tanto servicios privados de inters pblico se obtienen a travs de
concesiones, bajo la forma de autorizaciones (sobre la relacin entre concesin y autorizacin, revisar el
fundamento 17 de esta sentencia), previstas en el artculo 14 de la LRT Ley de Radio y Televisin] y cuyos
requisitos estn contemplados en el artculo 29 del Decreto Supremo N 005-2005-MTC, Reglamento de
la LRT. De ello se colige que los medios de comunicacin radiales y televisivos deben cumplir algunas
exigencias previstas normativamente, a riesgo que el Estado no realice la aprobacin correspondiente de
su funcionamiento. () Queda reconocido, entonces, el hecho de que formar un medio de comunicacin
social, entre los cuales se encuentran la radio y la televisin, es plenamente amparable y protegible por la
Norma Fundamental, razn por la cual su existencia no puede ser objeto de negativa por parte de la
entidad administrativa (STC Exp. N 00013-2007-PI/TC, f. j. 13).
Carcter de recurso natural del espectro radioelctrico
[E]l artculo 3.e de la Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley N
26821 en adelante, LORN expresamente presenta al espectro radioelctrico como una forma de recurso natural.
Entonces, es lgico que la validez de la actuacin de las empresas radiodifusoras sobre recursos naturales
fluya de una norma constitucional como la prevista en el artculo 66 (). En este esquema, se ha sealado
que siempre que una actividad comercial sobre bienes naturales sea susceptible de aprovechamiento
econmico, podr ser objeto de gestin concesional (STC Exp. N 00013-2007-PI/TC, ff. jj. 15 y 16).
Naturaleza de concesin de la autorizacin para uso del espectro

radioelctrico
[L]a autorizacin a favor de las empresas radiodifusoras debe ser entendida como una forma de aprovechamiento vlido de los recursos naturales del Estado, en el caso concreto del espectro radioelctrico.
() Pero, acaso la Constitucin no se refiere a la concesin como el mecanismo jurdico ad hoc para
permitir a los particulares utilizar los recursos naturales, cuando precisamente el espacio radioelctrico es
un recurso natural? Sera inconstitucional el artculo 14 de la LRT al sealar que es la autorizacin
administrativa la va de la concesin del espacio radioelctrico para el caso de la radio y televisin? La
respuesta a esta pregunta la encontramos en la propia ley orgnica sobre la materia, que para el caso
concreto se convierte en un bloque de constitucionalidad. As, el artculo 24 de la LORN seala que las
licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotacin y otras modalidades de
otorgamiento de derechos sobre recursos naturales, contenidas en las leyes especiales tienen los mismos
alcances que las concesiones contempladas en la presente ley, en lo que les sea aplicable.
Por esta razn, es vlido, desde el punto de vista constitucional, que la LRT se refiera a la actividad de los
medios radiodifusores como una forma de autorizacin por parte del Estado, pues esta habr de entenderse como una concesin (STC Exp. N 00013-2007-PI/TC, f. j. 17).
Fines de la autorizacin a los medios de comunicacin en la utilizacin

del espacio radioelctrico
[E]s necesario requerir a los medios de comunicacin social televisivos y radiales a que, a partir de la
autorizacin que obtienen para utilizar un recurso natural como es el espacio radioelctrico, cumplan
adecuadamente con los cometidos constitucionales.
A partir del ya mencionado artculo 14 in fine de la Norma Fundamental y el rol de promocin de los
medios a la educacin y a la cultura, se puede entender que la radio y la televisin, en tanto institutos
constitucionales, deben buscar primordialmente lo siguiente:
GACET
CETA
357
ATIV
A Y TRIBUT
ARIA
ADMINISTRA
TIVA
TRIBUTARIA
Que se promueva la existencia de programacin nacional, pero no de cualquier tipo, sino que esta sea
coherente con el impulso del desarrollo intelectual, moral, psquico y fsico de los peruanos, toda vez
que en el pas se debe buscar el bienestar general de la poblacin basado en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Norma Fundamental), adems que existe el deber
constitucional de proteccin de los intereses nacionales (artculo 38 de la Norma Fundamental).
Que se proteja convenientemente a los nios y adolescentes, pues la Constitucin les reconoce a
ellos, a partir del artculo 4, una titularidad superreforzada de derechos fundamentales, ms an si
tambin se ha previsto que el nico lmite a la proscripcin de censura previa en el mbito hemisfrico
dentro de los espectculos pblicos se refiere a la proteccin moral de la infancia y la adolescencia
(artculo 13.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
Que promueva un verdadero pluralismo informativo, sobre todo si la propia Norma Fundamental en
el artculo 61 in fine expresa que los medios de comunicacin social, especialmente la radio y televisin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares.
Que la publicidad no sea engaosa, desleal o subliminal, mxime si la Constitucin seala en su

artculo 65 que se ha de defender el inters de los consumidores y usuarios, exigindose una adecuada
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, velndose
por la salud y la seguridad de la poblacin (STC Exp. N 00013-2007-PI/TC, f. j. 18).
Responsabilidad social de las empresas radiodifusoras en la utilizacin del espacio radioelctrico
Aparte de lo claro que puede resultar el artculo 14 de la Constitucin, hay que observar tambin que
segn el artculo 7 de la LORN, () Es responsabilidad del Estado promover el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a travs de las Leyes especiales sobre la materia, las polticas del desarrollo sostenible, la generacin de la infraestructura de apoyo a la produccin, fomento del conocimiento
cientfico tecnolgico, la libre iniciativa y la innovacin productiva. El Estado impulsa la transformacin
de los recursos naturales para el desarrollo sostenible.
El cumplimiento de dichos fines constitucionales, adems, se hace posible cuando las empresas radiodifusoras asumen el compromiso de lo que se ha venido a denominar la responsabilidad social, que incluso puede llegar a ser una responsabilidad constitucional. Para el caso de los medios de comunicacin
social regulados por la LRT cabe insistir en su capacidad y obligacin de educar en la cultura y la moralidad pblicas, tal como lo seala el artculo 14 de la Constitucin, tal como ya se vino a explicar en el
fundamento anterior. ()
Por tales consideraciones, las empresas radiodifusoras, en tanto cumplan roles establecidos explcitamente en la Constitucin, y a partir de su configuracin como instituciones, deben asumir su responsabilidad
social; adems debern regirse por la clusula de progresividad en la proteccin de las personas, es decir
se les debe exigir una no regresividad, razn por la cual en caso de que haya mejorado el nivel de su
programacin no pueden retornar a los paradigmas netamente comerciales, sino que siempre deben propender a educar y reforzar los valores ticos de la sociedad peruana (STC Exp. N 00013-2007-PI/TC, f. j. 19).
358
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Registradores aplicando
el control difuso
Y por qu no?*
Gilberto Mendoza del Maestro**
If then the courts are to regard the constitution; and the constitution is
superior to any ordinary act of the legislature; the constitution, and not such
ordinary act, must govern the case to which they both apply.
(Caso Marbury contra Madison)
RESUMEN
Teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la

aplicacin del control difuso en sede administrativa, el autor seala que
los registradores pblicos son especialistas competentes e investidos de
potestades pblicas, que no tienen obstculos dentro los mrgenes impuestos a su labor para calificar los ttulos respetando lo establecido en
la Constitucin.
I. INTRODUCCIN
Imaginemos que se public el da de ayer en el diario
oficial una norma en virtud de la cual el cmputo de
la prescripcin para la adquisicin de la titularidad de
un bien inmueble aumenta a 30 aos, dejndose sin
*
**
1
2
efecto el trmino de 10 aos vigente hasta la fecha de

la publicacin1, e incluso cancelando las inscripciones realizadas que no hayan cumplido dicho trmino;
es decir, teniendo efectos retroactivos, pese al mandato expreso del artculo 103 de nuestra Carta Magna2.
En agradecimiento al Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata por el apoyo brindado para la realizacin del presente artculo.
Adjunto de docencia de los cursos de Acto Jurdico y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de
docencia en Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Director Ejecutivo de la Asociacin de Estudios de
Derecho Privado - AEDP.
El Cdigo Civil vigente seala en el artculo 950 La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe.
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo. La ley se deroga solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
GACET
CETA
361
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Cmo debera procederse en sede registral si el
da de hoy el ex titular registral que perdi por prescripcin el bien inmueble solicita la cancelacin
de la inscripcin vigente, y la reinscripcin de su
titularidad en virtud de la norma antes mencionada?
Si nos guiramos por el principio de legalidad
entendido como literalidad debera aceptarse
tal solicitud, dado que la fuerza que tiene la ley en
sede administrativa es vinculante, por lo que el
perjudicado solo tendra la va jurisdiccional para
hacer valer su derecho. Entonces, una norma que
es a todas luces inconstitucional ser aplicada por
los entes administrativos basados en dicho criterio
de legalidad?
El Tribunal Constitucional en el ao 2005 reconoci y exigi a la Administracin Pblica aplicar el
control difuso en caso de normas que manifiestamente vulneren la Constitucin. Sin embargo, ante
las dudas sobre el tema, en el ao 2006 se precis
que solo los tribunales administrativos y rganos
colegiados dentro de la administracin tenan dichas potestades.
El cuestionamiento que motiva este trabajo es el
por qu tal limitacin?, los registradores pblicos podran aplicar el control difuso? por qu no?
En esa lnea, en principio, desarrollaremos un recuento de lo sealado por el Tribunal Constitucional en sus distintas resoluciones, para luego a partir
del estado constitucional de derecho plantear la
posibilidad viable o no de otorgar a los registradores pblicos la posibilidad de aplicar el control
difuso.
5
6
362
II. BREVE RECUENTO JURISPRUDENCIAL

1. Resoluciones del Tribunal Constitucional
Haciendo un pequeo recorrido histrico por lo
dispuesto por nuestro Tribunal Constitucional3 debe
indicarse que hasta hace un par de aos, salvo la
Resolucin del 12/06/20054, este colegiado resolvi en forma contraria a otorgar la facultad a la
Administracin Pblica de realizar el control difuso5.
Sin embargo, en la Resolucin del 12/06/2005 en

el considerando 156 se dispuso que 156. La
Constitucin como norma vinculante para la Administracin Pblica. (...) En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la
Administracin Pblica se encuentra vinculada a
la ley o a las normas expedidas por las entidades de
gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos
tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal
sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la
Administracin no solo tiene la facultad sino el
deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de
la norma infraconstitucional viciada, dando lugar
a la aplicacin directa de la Constitucin.
De dicho pargrafo, aunque con cargo a un mayor
desarrollo, el Tribunal Constitucional habilit a las
entidades de la Administracin Pblica a realizar
el denominado control difuso6.
No obstante lo antes mencionado, surga el problema de uno de los requisitos, para evitar la arbitrariedad y la inseguridad jurdica, dado que no se
Debemos tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad, tal como lo seala el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 28301. Esta norma dispone en su
Primera Disposicin Final que los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
Sentencia que declar infundadas demandas de inconstitucionalidad contra la Ley N 28389 y fundada en parte demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N 28449, que modificaron rgimen pensionario regulado por el D. Ley N 20530 (STC Exp.
N 0050-2004-AI/TC).
As se estableci en las sentencias del 9/03/2003 y 16/10/2002, por ejemplo.
Es importante tomar en cuenta que la Segunda Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone lo
siguiente: SEGUNDA.- Los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin
cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional. En ese sentido
seala Marcial Rubio Correa, que para la aplicacin del control difuso debe tenerse en cuenta que incompatibilidad no es lo
mismo que diversidad, pues siempre la regla inferior ser diferente a la superior. En la diversidad se colocan matices o precisiones. En la incompatibilidad la norma de un rango y la del otro son excluyentes entre s, solo en la incompatibilidad puede
funcionar el control difuso. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 5. Lima, Fondo Editorial
de la PUCP, 1999, p. 26.
ANLISIS Y CRTICA
determin en qu casos estamos frente a una manifiesta inconstitucionalidad 7.
Por ello, el control difuso que el Tribunal Constitucional ha planteado debe realizarse solo cuando
la inconstitucionalidad sea manifiesta. Nosotros, en
inicio, nos aventuramos a sealar que alguno de
los supuestos en los cuales estamos frente a una
norma manifiestamente inconstitucional se puede
dar cuando se vulnera el ncleo duro de los derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando se habla
de derecho a la pensin se seala que el ncleo
duro de este derecho fundamental se configura por:
derecho de acceso a una pensin, derecho a no ser
privado arbitrariamente de ella y derecho a una
pensin mnima8. Por lo que habr que revisar lo
desarrollado respecto a los contenidos esenciales
de los derechos fundamentales desarrollados por
el Tribunal Constitucional a fin de tener una primera idea en lo concerniente a lo que puede ser
manifiestamente inconstitucional.
2. Sentencia que estableci como precedente que los tribunales administrativos estn obligados a aplicar el control difuso y su aclaratoria
Segn la sentencia del 11/10/20069, se estableci
como precedente que los Tribunales Administrativos10 deben aplicar el control difuso lo cual ha
sido ratificado y precisado por la Resolucin del
13/10/2006, por lo que a partir de lo desarrollado, es importante analizar lo considerado en dichas resoluciones.
Si bien la materia sobre la cual versa la resolucin

principal se trata de un amparo contra la Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordene a
8
9
10
11
la emplazada admitir a trmite sus medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa
que por tal concepto tiene establecido en su respectivo Texto nico de Procedimientos Administrativos, el Tribunal Constitucional desarroll en
los considerandos algunos temas puntuales.
En primer lugar se seal que no solo es una facultad de los rganos colegiados el aplicar control difuso, sino que es un deber11 toda vez que a partir del
principio de jerarqua normativa y en referencia al
artculo 138 los jueces, y no solo ellos, deben inaplicar normas cuando contravengan la Constitucin.
Pero dicha sentencia va ms all, toda vez que seala el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela
procesal ante los tribunales administrativos dimensin subjetiva lo cual es relevante toda vez que
su inobservancia estara violando el derecho al debido proceso (procedimiento).
Dicho esto, vemos que el tribunal ha extendido la
interpretacin del artculo 138 de la Constitucin,
dado que es claro el deber de los jueces para realizar dicho control normativo; sin embargo, no as
para los Tribunales Administrativos. El tribunal ha
interpretado dicha norma facultando a los tribunales administrativos, segn la concepcin actual de
Estado, el poder gozar de dichas facultades y tener
el deber de aplicarla.
De otro lado, la sentencia tambin aborda el redimensionamiento del principio de legalidad a partir
Es necesario sealar que la Segunda Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente:
SEGUNDA.- Los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por
va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.
Pargrafo 107 de la sentencia publicada el 12/06/2005.
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC.
Debemos tomar en cuenta que a los funcionarios que resuelven estas materias se les dota de garantas similares a las que
gozan los jueces, tales como la independencia en el ejercicio de su funcin, la estabilidad en el cargo, y asimismo lo resuelto por
dichos rganos no va a poder ser declarado nulo de oficio por la Administracin; pudiendo ser cuestionado solo en sede judicial,
si se agot la instancia administrativa, mediante el ejercicio de la accin contenciosa administrativa, segn se seala en el
artculo 202.5 de la Ley N 27444.
() De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administracin Pblica, a travs de sus
tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza
normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
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CETA
363

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
del tipo de estado en el que nos
Diversas crticas ha recibido tal
posicin, como la manifestada
encontramos toda vez que seala
En el precedente se sepor la Asociacin Peruana de DeEn ese sentido, el principio de lealan 2 presupuestos para
recho Administrativo para la cual
galidad en el Estado constituciola aplicacin del control diresulta evidente que el ejercicio
nal no significa simple y llanafuso: (1) que dicho examen
del control difuso por parte de la
mente la ejecucin y el cumplide constitucionalidad sea
Administracin Pblica podra
miento de lo que establece una ley,
relevante para resolver la
afectar la seguridad jurdica, el
sino tambin, y principalmente, su
controversia planteada
principio de legalidad adminiscompatibilidad con el orden obdentro de un proceso adtrativa, generar caos y afectar al
jetivo de principios y valores
ministrativo; (2) que la ley
Estado de Derecho12.
constitucionales. (El resaltado es
cuestionada no sea posinuestro). Y asimismo seala De
ble de ser interpretada de
Quiz dicho caos crisis de la
conformidad con la Conslo contrario, la aplicacin de una
seguridad hizo retroceder al Trititucin.
ley inconstitucional por parte de
bunal Constitucional en reconola Administracin Pblica implicer y exigir la aplicacin del conca vaciar de contenido el princitrol difuso en sede administratipio de supremaca de la Constituva. En ese sentido, solo se faculcin, as como el de su fuerza normativa, pues se
t a los tribunales administrativos y rganos coleestara otorgando primaca al principio de legalidad
giados, coligindose implcitamente que el resto de
en detrimento de la supremaca jurdica de la Consla administracin no tiene el deber de desconocer
titucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de
la supuesta obligatoriedad de la norma infrala Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos
constitucional viciada y, por tanto, puede seguir
mismos del Estado constitucional y democrtico.
con el criterio de legalidad entendida como la literalidad dejando de lado su reconfiguracin en un
Siendo esto as, redimensionado el principio de leEstado Constitucional de Derecho.
galidad y habindose interpretado el artculo 138
de la Constitucin a favor que los Tribunales Administrativos y rganos Colegiados apliquen el

control difuso, aadimos que dicha interpretacin
debera entenderse para el control de legalidad sobre normas de rango inferior al constitucional dado
que dicho artculo seala Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; es decir, tanto los jueces como los rganos
colegiados y los tribunales administrativos.
En el precedente se sealan 2 presupuestos para la
aplicacin del control difuso: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no
sea posible de ser interpretada de conformidad con
la Constitucin.
12
13
14
364
Somos de la postura que dicho reconocimiento debe

extenderse paulatinamente, luego de una capacitacin y las herramientas necesarias, a otros agentes
del Estado como los funcionarios pblicos.
III. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
De la revisin de los artculos 313 y 4314 de nuestra

Constitucin Poltica se desprende que nuestro pas
es un Estado Social y Democrtico de Derecho,
dejando de lado aquella concepcin de un Estado
Liberal de Derecho. El trnsito de uno a otro modelo tal como lo seala el Tribunal Constitucional, no es solo una cuestin terminolgica, sino
que comporta el redimensionamiento de la funcin
del propio Estado.
http://www.derechoadministrativoperu.com visitada el 10/12/2006.

Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza,
ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Artculo 43.- La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.
ANLISIS Y CRTICA
Y antes de dicho redimensionamiento, hubo un
cambio fundamental que dio origen al Estado Liberal, el cual mediante dos revoluciones: la francesa y norteamericana, cambiaron la concepcin de
la poca haciendo el reconocimiento de la libertad
de las personas en contraposicin a lo sucedido
durante el rgimen absolutista-monrquico.
Dicho Estado liberal de Derecho si bien fue reconocido en sus inicios por la carga ideolgica que
tena, luego de algn tiempo fue cuestionado por
las exigencias de un panorama ms complejo en
las relaciones intersubjetivas producto de la industrializacin. Dicho tipo de estado no satisfaca plenamente la exigencia de la sociedad, toda vez que
solo aseguraba una mera igualdad formal que no
trascenda al nivel social.
Por esto, en busca de la igualdad en sentido material en la sociedad junto con los mecanismos que
coadyuven a esta, se propone otro tipo de Estado.
En ese sentido, se seala que si bien los valores
bsicos del Estado liberal eran: la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin, en todo mbito, de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, tambin lo es que (...) el Estado social democrtico y
libre no solo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos ms efectivos dndoles una base y
un contenido material y partiendo del supuesto de
que individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro15.
15
16
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19
En ese sentido el Tribunal Constitucional16 seal

que el Estado Social y Democrtico de Derecho es
una construccin complementaria del Estado Liberal de Derecho, dado que: la configuracin del
Estado Social y Democrtico de Derecho requiere
de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo
que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de
su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social (...).
Por lo que, si juntamos la supremaca de un texto
constitucional, el control y la limitacin del poder17,
y, el respeto y tutela de los derechos fundamentales18, estamos frente al denominado Estado Constitucional de Derecho. En ese sentido, Hberle seala que El Estado constitucional de cuo comn
europeo y atlntico se caracteriza por la dignidad
humana como premisa antropolgica-cultural por
la soberana popular y la divisin de poderes, por
los derechos fundamentales y la tolerancia, por la
pluralidad de los partidos y la independencia de
los tribunales; hay buenas razones entonces para
caracterizar elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta19.
Tal como lo sealamos, este modelo de Estado tiene
como caracterstica la supremaca constitucional,
Fundamento 1 de la sentencia del expediente 0048-2004-PI/TC del Tribunal Constitucional.

STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 12.
Una forma de limitacin es la ya clsica divisin de poderes, la cual segn LOEWENSTEIN Lo que en realidad significa la as
llamada separacin de poderes, no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que
cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder salen
beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de
poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. LOEWENSTEIN, Karl. Una antigua teora: la separacin de poderes. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, LANDA ARROYO, Csar y RUBIO CORREA, Marcial. Derecho Constitucional General. Seleccin de Lecturas de Derecho Constitucional. Tomo II. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1995, p. 18.
Adoptamos dicha denominacin, toda vez que nos parece ms amplia y ms flexible que utilizar la expresin derechos humanos,
derechos naturales o derechos morales. Ver: PECESBARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 36-38. Asimismo, para un mejor acercamiento al
tema en sede nacional, sugerimos la lectura de BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso
Justo. Ara, Lima, 2001, p. 73.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Mxico: UNAM, 2001, p. 3.
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365

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
dado que todas las normas no pueden estar al mismo nivel, son parte de una norma fundamental que
da validez a las dems y que prevalece sobre las
otras, esta norma es la constitucional.
Asimismo, la caracterstica del control y la limitacin del poder se refiere al respeto que impone la
ley, entendida como norma que acoge la voluntad
general y no los requerimientos individuales. Esto
conlleva al sometimiento del ejercicio del poder a
reglas preestablecidas para la actuacin estatal, lo
cual quiere decir que toda conducta del Estado debe
ampararse en la ley, lo que se ha denominado, principio de legalidad.
Es importante enfatizar que este tipo de estado busca garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales20, consagrndolos en una norma jurdica, previniendo su perturbacin o privacin, y creando mecanismos de tutela que protejan
los mismos.
En conclusin, si bien por siglos se padeci la impronta de un legalismo formal, hace ya varios aos
ha salido a la luz un nuevo modelo, que no es producto de cambio meramente nominal, sino que
adoptando el precedente lo humaniza, llenndolo
de valores y principios de los cuales cualquier interprete debe partir.
1. Principios constitucionales: entre la
jerarqua normativa y la legalidad
1.1. Principio de jerarqua normativa
Cuando se habla se jerarqua, se refiere a que existen niveles en el ordenamiento jurdico, por el cual,
van a ver normas que prevalezcan sobre otras en
caso de conflictos.
20
21
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23
366
Esto ha sido recogido en nuestra Carta Magna en

su artculo 138 al sealarse que, En todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la
primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior.
La discusin si la Constitucin contiene normas
jurdicas en sentido estricto de alguna manera ha
sido superada por la doctrina comparada en funcin del tipo de Estado en el que nos encontramos,
por el cual se afirma que la Constitucin no solo
es una norma, sino precisamente la primera de las
normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior21.
Al ser ley superior, la cual est positivizada, la
Constitucin gobierna las fuentes formales del
Derecho, as como hace depender el sistema entero como una norma fundacional, as como las funciones establecidas en un ordenamiento no positivizado tena el Derecho Natural22.
Por eso, se ha sealado que existen conceptos que
por lo menos a nivel de discurso ya son consensualmente aceptados por todos en el Per, siendo
uno de ellos el de que ninguna normativa o quehacer estatal, e incluso privada entre particulares,
puede ser contraria a lo constitucionalmente dispuesto, en lnea de lo que actualmente se denomina constitucionalizacin del Derecho23.
Siendo todo esto as podemos llegar a la conclusin que el principio de jerarqua normativa es uno
de los sustentos para el equilibrio del modelo de
Estado Constitucional adoptado, toda vez que al
prevalecer el texto constitucional con la valoracin que contiene, frente a cualquier norma de
Artculo 1.- Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edicin, Civitas, Madrid,
1988, p. 50. En ese sentido tambin se manifiesta MONROY CABRA al sealar que: La Constitucin es una norma suprema; los
poderes pblicos estn sometidos a ella y la infraccin es antijurdica y es declarada inconstitucional por los tribunales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad sobre la legislacin, es fuente de toda creacin normativa y de todos los
actos de su aplicacin La Constitucin es la norma jurdica fundamental y fundamento de todo el ordenamiento jurdico.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2005.
Tomo I. Konrad Adenauer Stiffung, Montevideo, p. 40.
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Segunda edicin, stima reimpresin, Ariel, Barcelona, 1999,
p. 22.
ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El control difuso: su mbito de accin en el derecho comparado y sus alcances en el Per. En:
Revista Jurdica del Per. Ao LV, N 62, mayo-junio 2005. p. 32.
ANLISIS Y CRTICA
rango inferior, se protege la integridad del ordenamiento en su conjunto de manera inmediata, y los
derechos fundamentales del hombre de manera
mediata.
1.2. Principio de legalidad
Por todos es conocida la importancia que tiene la
Administracin Pblica en nuestros tiempos, siendo que al estar siempre dependiente del Estado,
va de la mano con su evolucin. Asimismo, su estructura por lo dems compleja, con diversas funciones y con reglas especiales, hace que su estudio
requiera cada vez ms de mayor profundidad.
En ese sentido, histricamente se seala que el
Derecho Administrativo surgi como manifestacin
de las concepciones jurdicas de la Revolucin
Francesa y como una reaccin directa contra las
tcnicas de gobierno del absolutismo. Este parta
de un principio bsico: la fuente de todo Derecho
es la persona subjetiva del Rey en su condicin de
representante de Dios en la comunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto por normas legales
generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquellas 24.
Por ello el Derecho no era visto en el Antiguo Rgimen como legalidad, sino como un conjunto de
derechos subjetivos (cosmos de privilegios: Max
Weber)25. El Derecho Pblico se articulaba sobre
la clave de bveda de la posicin subjetiva del
Monarca, pero, dada la posicin trascendental de
este, ni l ni sus agentes (en cuanto puros mandatarios suyos), tanto los administrativos como los judiciales, estaban sometidos a las leyes generales
(legibus solutus)26.
Todo esto cambia, tal como lo sealamos antes, con
la nueva concepcin de Estado, la cual debe ir de
la mano con una nueva concepcin de la Administracin Pblica.
24
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27
En el Derecho
Privado se estaExplicado todo lo
blece el principio
anterior, se entiende
permissum videmejor el principio de letur in omne quod
galidad y su relacin con
not prohibitum,
todos los administrados.
es decir, toda vez
... Pero qu debemos
que se rige por el
entender por ley? Ley
principio de la lien sentido material o formal? Solo la ley de sebertad, se entiengundo rango? Y la
de permitido todo
Constitucin?
lo que no est
prohibido. Esto
ha sido recogido
en nuestra Carta Magna en el literal a) del numeral
24 del artculo 2 como derecho fundamental, toda
vez que se seala que Nadie est obligado a hacer
lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe.
En cambio, cuando nos referimos a la Administracin Pblica, tenemos que referirnos a otro principio que seala que quae non sunt permissae prohibita intelliguntur lo que no est permitido hay que
entenderse que est prohibido27.
Siendo este el principio que rige para la Administracin Pblica, solo una norma que habilite
la actuacin de esta permite que despliegue todas
sus facultades, evitando as posibles actos de arbitrariedad.
La Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, tomando en consideracin lo
antes mencionado, ha recogido el denominado
principio de legalidad el cual seala que, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. Decimonovena edicin,
Civitas, Madrid, p. 440.
Esto se entiende con la concepcin de Constitucin que se tena, la cual no era tomada como un cuerpo sistemtico con valores
preeminentes. Ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il mulino, Bologna, 1977, pp. 14-15.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn.Ob. cit., p. 442.
Este principio, cuyos orgenes se remontan a la doctrina de la divisin de poderes, tal como se entendi en la Revolucin
francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de los particulares, para los que rige el principio opuesto de vinculacin
negativa, ya formulado por el artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: todo lo que no
est prohibido por la ley, est permitido. PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. Decimoquinta edicin,
Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 373.
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CETA
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CIAL Y PROCES
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PROCESAL
Este principio tiene vinculacin con la situacin
jurdica denominada potestad, la cual se entiende
como aquella situacin de poder que habilita a su
titular para imponer conductas a terceros mediante
la constitucin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado material de cosas existentes28. Y dado esto,
por su origen legal, estas son inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.
En el mbito administrativo se seala que estas
potestades no se resuelven en ninguna pretensin
concreta, sino en la simple posibilidad de producir efectos jurdicos: dictar reglamentos, con el carcter vinculante de las normas jurdicas, entre
otros29.
Es decir, frente a esta no existe un deber jurdico,
sino una abstracta sujecin que vincula a soportar
los efectos jurdicos que dimanan del ejercicio de
las potestades y su eventual incidencia sobre la propia esfera jurdica. Para ser ms precisos, Garca
de Enterra seala que sometidos o vinculados a
esa sujecin no estn personas determinadas, sino
el conjunto de los ciudadanos (y aun de los extranjeros residentes sobre el territorio): todos tendrn
que admitir que un Reglamento les afecte, o que
una expropiacin recaiga eventualmente sobre sus
bienes, o que los mandatos y acuerdos de la polica
del orden hagan de ellos sus destinatarios; pero a
la vez esa incidencia podr ser desventajosa, si de
la misma resultan cargas o gravmenes para alguno de los sujetos sometidos a tales potestades, pero
tambin ventajosa, puesto que el Reglamento puede ampliar o mejorar su esfera de derechos, o cabe
que sea declarado beneficiario de una expropiacin ()30.
Se seala que las potestades administrativas pertenecen en su inmensa mayora a la especie llamada
potestad-funcin, esto es, aquellas potestades que
deben ser ejercitadas en inters ajeno al propio y
egosta del titular. Explica Garca De Enterra que
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concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en funcin del inters pblico, que
no es el inters propio del aparato administrativo,
sino el inters de la comunidad, a la cual, como
precisa el artculo 103.1 de la Constitucin, la
Administracin Pblica sirve con objetividad los
intereses generales (...). Lo cual comporta dos consecuencias, que vienen a subrayar un nuevo apartamiento de la figura tcnica de la potestad respecto del Derecho subjetivo; negativamente, las potestades administrativas no pueden ejercitarse sino
en servicio de ese inters comunitario, que es ajeno, y absolutamente superior al inters propio de
la Administracin como organizacin; positivamente, la Administracin est obligada al ejercicio de
sus potestades cuando ese inters comunitario lo
exija, obligacin que marca incluso las potestades
discrecionales ms amplias31.
Es importante indicar que, desde un punto de vista
formal, esas potestades administrativas donde se
expresa una inequvoca supremaca poltica no son
diferentes tcnicamente de las potestades que el
ordenamiento atribuye a los particulares, aunque,
naturalmente, varen en su contenido material concreto. As, la potestad paterno-filial o la potestad
de ocupar res nullius, o la potestad de accin, o de
poner en marcha los tribunales, o la potestad de
autonoma privada, etc.32
Explicado todo lo anterior, se entiende mejor el
principio de legalidad y su relacin con todos los
administrados. La Administracin al gozar de dicha posicin de ventaja, puede realizar ciertos actos dentro de los lmites que le han sido otorgados
por ley.
Pero qu debemos entender por ley? Ley en sentido material o formal? Solo la ley de segundo rango? Y la Constitucin?
Entender solo la ley de segundo rango sera dejar
de lado aquella norma que le da validez: la Constitucin. Esto podra entenderse en un estado de
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid, 2004, p. 423.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ibd., p. 450.
Ibd., p.451. Asimismo, SANTI ROMANO, seala que nos encontramos frente a una especie de poder. SANTI ROMANO. Frammenti di un dizionario giuridico. Giuffr editore, Milano, 1983, p. 194.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 453.
Ibd., p. 452.
ANLISIS Y CRTICA
derecho en el cual la Constitucin no sea considerada norma jurdica33; sin embargo, en un Estado
Social de Derecho esto no puede concebirse de esta
manera. As lo seala Comadira cuando dice que
por este principio debe entenderse que las entidades estn sujetas () a todo el sistema normativo,
desde los principios generales del Derecho y la
Constitucin Nacional, hasta a los simples precedentes normativos en cuyo seguimiento est comprometida la garanta de igualdad, pasando por la
ley formal, los actos administrativos de alcance
general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos34, lo cual es tambin acogido por el artculo IV.I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444
antes mencionada.
Siendo la Constitucin como norma suprema35, la
cual protege los derechos fundamentales, debe protegerse su integridad, por lo que las normas inferiores deben estar conforme a aquella36.
Es importante para efectos del presente trabajo destacar lo sealado por Garca Pelayo cuando se refiere a la evolucin del constitucionalismo en el
Per y su incidencia en el denominado principio
de legalidad: Pero, cabe advertir que no es un simple cambio de la tradicional prevalencia, en la prctica, de la ley sobre la Constitucin. Ms bien se
trata de una profunda transformacin del principio
de legalidad que incluso afecta a la propia nocin
de Derecho y de poltica 37.
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IV. AMPLIANDO ALCANCES DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. La Administracin Pblica y el control
difuso
El primer punto de partida al analizar este tema es

saber si toda la Administracin Pblica est habilitada para realizar el control difuso, o si solo alguno de sus rganos o agentes lo estn. Esto se puede
ver, segn lo seala Tarazona Alvarado en el caso
del Poder Ejecutivo, donde al lado del tpico funcionario y servidor pblico, desde el ministro hasta el empleado que atiende en ventanilla de mesa
de partes, que ejercen su funcin en base a normas
previamente establecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por tanto rigen su actuacin de acuerdo
al principio de legalidad, han ido apareciendo rganos que ejercen su funcin de manera independiente; es decir, sin estar sujetos a mandato imperativo, encargados de resolver determinadas materias sometidas a su consideracin aplicando el Derecho. Ejemplo de estos rganos tenemos al Tribunal Fiscal, al Tribunal Administrativo del Indecopi, a los tribunales administrativos de los organismos reguladores, entre otros38.
No cabe duda que entre estos distintos tipos de
agentes hay diferencias en el tipo de funciones, lo
que queda por determinar es qu tipo de agentes
estaran facultados para realizar el control difuso.
En ese sentido el Tribunal Constitucional ha sealado: El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de
Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una norma poltica, esto es,
una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la
labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
(Exp. 4854-2005-AA/TC, f. j. 3).
COMADIRA, Julio. Derecho administrativo. Citado por: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. Cuarta edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 64.
Esto no siempre fue as. GARCA DE ENTERRA seala con sorpresa que para la tradicin constitucionalista de su pas durante
mucho tiempo La Constitucin no era una norma jurdica invocable ante los Tribunales. () La Constitucin, simplemente, se
repiti por todas las Salas del Tribunal Supremo, no era una norma jurdica que vinculase directamente ni a los sujetos pblicos
ni a los privados y que, por lo tanto, los Tribunales no deban siquiera consultarla para dictar sus sentencias. GARCA DE
ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 101.
El ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado precisar; sin perjuicio de que su constitucin
interna obedezca a un cuidadoso sistema de relaciones y de lmites entre las diversas fuentes que lo nutren. Ob. cit., p. 443.
GARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de Derecho citado por: LANDA ARROYO, Csar. El Tribunal
Constitucional y Estado Democrtico. Segunda edicin, Lima, Palestra, p. 91.
TARAZONA ALVARADO, Fernando. La calificacin registral y el control difuso. En: Actualidad Jurdica, N 155, Gaceta Jurdica, Lima, p. 61.
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PROCESAL
Tal como lo plantea Bullard Si bien no se trata
de poner a Kelsen de cabeza39, tampoco se trata
de poner a la organizacin del Estado y el esquema de separacin de poderes de cabeza40. Se trata
de entender cmo lograr un equilibrio que permita un mejor funcionamiento del sistema legal y
sobre todo una mejor tutela de los derechos de los
ciudadanos 41.
2. Agentes del Estado: el registrador pblico como funcionario pblico
Existen diversas clasificaciones de agentes que laboran en la Administracin Pblica. A modo de
ejemplo, la Ley N 28175 Ley Marco del Empleo
Pblico parte por clasificar al empleado pblico
en: funcionario pblico, empleado de confianza y
servidor.
Los criterios que utiliza dicha norma son confusos

y distintos, por lo que a efectos del presente trabajo vamos a asumir que el registrador es un funcionario pblico.
Qu entendemos por funcionario pblico? En trminos generales funcionario es aquel agente de la
Administracin que a partir de su nombramiento
labora en un cargo determinado de una manera
continua en la gestin de la Administracin Pblica.
Bielsa define al funcionario en virtud de designacin especial y legal (sea por decreto ejecutivo, sea
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por eleccin), y de manera continua, bajo formas y

condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realizacin
de un fin pblico, ya sea actividad jurdica o actividad social42.
Si bien somos conscientes que el trmino funcionario pblico es complicado de definir, en especial
cuando se desea distinguirlo de otros agentes de la
Administracin, liminarmente indicamos en nuestro concepto que el funcionario pblico es aquel
sujeto que labora en la Administracin Pblica y ha
sido investido de competencias pblicas43.
Ahora bien, de lo hasta aqu expresado podemos deducir que al ser investido el funcionario-registrador de
potestades pblicas44 debe tener como norte el respeto a la Constitucin en su labor, por lo que a continuacin nos acercaremos brevemente a la misma.
V. LA CALIFICACIN REGISTRAL
1. Concepto
La palabra calificacin proviene de las palabras
latinas qualis y facere45, la cual en el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que
el registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los
negocios jurdicos contenidos en ellos46.
En clara alusin a que no se puede invertir la jerarqua normativa haciendo prevalecer una norma legal sobre una constitucional.
Se refiere a los peligros que pueden existir por una utilizacin no racional de este mecanismo.
BULLARD GONZALES, Alfredo. Kelsen de Cabeza: verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas. En: Themis. N 51, diciembre de 2005, p. 84.
BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Los agentes de la Administracin Pblica funcionarios y empleados. El dominio pblico.
Tomo III. La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 4.
() funcionrio quem tenha sido legalmente investido nestes termos unitrios e indivisveis de competncias relativos a
funes da organizao central do Estado, establecidas em lei, com individualidade prpria, reconhecvel esta pela denominao e previso numrica. (el nfasis es nuestro) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Apontamentos sobre os agentes e
rgos publicos. Regime Jurdico dos funcionrios pblicos. Editora dos tribunais, So Paulo, 1975, p.15-16. En el mismo
sentido: Sabemos que tanto el funcionario como el empleado, aceptan el desempeo de sus tareas con su libre consentimiento,
remuneradas casi siempre y comnmente permanentes, pero hay que tener presente y he ah la diferencia, que el funcionario
recibe un encargo especial del Estado, una delegatio en inters jurdico, social y poltico de la colectividad que da a la funcin
un carcter representativo, en tanto que el empleado, tiene con el Estado - Administracin Pblica, una vinculacin interna
porque realiza o desempea una tarea normal de la Administracin. LOZANO PAREDES, Carlos. Naturaleza jurdica de la
funcin pblica. Tesis, Pucp, Lima, 1946, p.36.
Dichas potestades pblicas ha sido las que el registrador goza en nuestro medio segn lo sealado por la Ley de Creacin del
Sistema Registral Ley N 26366 mediante su calificacin registral. Artculo 3.- Son garantas del Sistema Nacional de los
Registros Pblicos: a) La autonoma de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones registrales ().
DE MENA Y SAN MILLN, Jos Mara. Calificacin registral de los documentos judiciales. Bosch, Barcelona, 1985, p. 7. En el
mismo sentido, En consecuencia, en Derecho Registral o hipotecario calificar es determinar si el acto o contrato (ttulo) presentado en el Registro de la Propiedad rene o no los requisitos exigidos por la ley para su inscripcin. PARDO NUEZ, Celestino.
La organizacin del trfico inmobiliario. El sistema espaol ante el Derecho Comparado. En: La Calificacin Registral (Estudio
de las principales aportaciones doctrinales sobre la calificacin registral). Francisco Javier (Editor). Tomo 1, Civitas, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 1996, pp. 129.
DEZ-PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Vol. III, Tecnos, Madrid, 1997, p. 312.
ANLISIS Y CRTICA
Para Pea Bernardo de Quirs
ningn gnero. Es tambin una
calificar es decidir si el hecho,
actividad autenticadora y consdel cual se solicita el asiento, lletitutiva de derechos, pero de
... el registrador al caliga al registro con los requisitos
trascendencia limitada a la prcficar el ttulo adems del
exigidos para que sea registrable;
tica, suspensin o denegacin,
principio de legalidad, caes decir, es determinar si, conforlifica los principios de tracdel asiento solicitado, cuyos efecme a ley, procede o no practicar
to sucesivo, de relevancia,
tos, aunque se producen erga
el asiento solicitado47. Garca
de prioridad excluyente,
omnes, carecen de valor de cosa
Garca seala que la calificacin
entre otros. Es decir, en el
juzgada49.
momento de la calificacin
consiste en el juicio de valor que
En sede nacional Delgado Scheelje
se har examen de todos
hace el registrador respecto a los
ha definido a la calificacin como
los requisitos registrales
documentos presentados como
exigibles de una manera riel control que realiza el regisrgano imparcial y distinto del
gurosa.
trador a efectos de determinar si
autor de los documentos, para
el ttulo presentado al registro es
determinar si se adaptan o no a
inscribible sobre la base de los
la legalidad del ordenamiento
diversos principios que, como rejurdico, y a los efectos de extenquisitos y presupuestos tcnicos para la inscripcin,
der la inscripcin o de suspender o denegar, en su
cada sistema contempla 50.
caso, la prctica de la misma 48.
Una definicin ms descriptiva nos indica que la

calificacin es la decisin jurdica solemne dada
por el encargado del registro, mediante la cual se
declara que el acto o negocio objeto de ella, rene
o no los requisitos legales para obtener la proteccin registral de la situacin jurdica referente al
derecho real de que se trate. Es una actividad caracterstica de seguridad jurdica, obligatoria, personalsima e imputable, absolutamente independiente que el registrador realiza sin vinculacin de
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Es interesante esta definicin dado que se suele limitar a la calificacin registral al trmite de inscripcin de una lectura restrictiva del artculo 201151
del Cdigo Civil. Sin embargo, el registrador al
calificar el ttulo adems del principio de legalidad, califica los principios de tracto sucesivo, de
relevancia, de prioridad excluyente, entre otros. Es
decir, en el momento de la calificacin se har examen de todos los requisitos registrales exigibles52
de una manera rigurosa.
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, Seccin de publicaciones
de la Universidad de Madrid, Madrid, 1986, pp. 543, 544.
GARCA GARCA, Jos Manuel. La funcin registral calificadora, la proteccin de los consumidores y la clusula penal en los
autos del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalua. En: Ponencias y Comunicaciones presentadas al IX Congreso Internacional de Derecho Registral. Tomo I, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa
Centro de Estudios Registrales, J. San Jos S.A., 1993, p. 264.
ESTEBAN MORCILLO, Mara Jos. La funcin del registrador y la seguridad jurdica. En: La Calificacin Registral (Estudio de
las principales aportaciones doctrinales sobre la calificacin registral). Francisco Javier (Editor). Tomo 1, Civitas, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 1996, pp. 577-578.
DELGADO SCHEELJE, lvaro. Aplicacin de los principios registrales en la calificacin registral. En: Ius et Veritas N 18, junio
de 1999, p. 254. No obstante lo correcto de aquella definicin, no compartimos la siguiente conclusin: En consecuencia, el
registrador, a travs de la calificacin registral antes definida, en la medida en que determina si el derecho o situacin jurdica
contenida en un ttulo es inscribible, est definiendo en ltima instancia la eficacia o ineficacia del mismo (las cursivas son
nuestras) DELGADO SCHEELJE, lvaro. Ibd., p. 258. El ingreso al registro no define que un acto sea eficaz o no en un sistema
declarativo como el nuestro, sino solamente la presuncin de cognoscibilidad general; es decir, que actos vlidos que no logren
su inscripcin seguirn siendo eficaces, pero no tendrn la fuerza que otorga dicha presuncin.
Artculo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad
de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros
Pblicos.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Calificacin Registral de Documentos que tienen Origen en Decisiones Judiciales. Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1996, p.36.
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CETA
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CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
2. Anlisis en la calificacin
53
El artculo 31 define a la calificacin como una

evaluacin integral de los ttulos, la cual conllevar
o no a determinar la procedencia de la inscripcin.
Dicha norma concluye con una exhortacin: propiciar y facilitar las inscripciones de los ttulos ingresados al registro. De la misma manera, el artculo 32 indica los alcances de la calificacin y el
artculo 33 da reglas operativas para la evaluacin.
Dar un marco para el presente estudio nos obliga a
aproximarnos tuitivamente a lo que entendemos por
calificacin integral y propiciar las inscripciones.
Dicha labor nos permitir comprender mejor los
tres aspectos los cuales discrecionalmente hemos
adoptado que debe tener en su anlisis el registrador, no estableciendo un orden per se, sino una secuencia que consideramos metodolgicamente ms
adecuada: i) Anlisis civil: Validez del acto ii) Anlisis propiamente registral iii) Determinacin si el
acto es inscribible.
en principio tendr que ponerse atencin en dos

cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el ttulo materia de evaluacin.
La rogatoria de un ttulo presupone se extiende a
todos los actos inscribibles que contiene este54. De
igual modo, los documentos contenidos en dicho
ttulo sern evaluados en forma global55. En ninguno de los 2 aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluacin salvo los casos
de imposibilidad material de realizarla56, por lo
que en caso el registrador verificara que existen
defectos en el ttulo deber pronunciarse sobre cada
uno de ellos en dicha oportunidad57.
3. Aspectos de la calificacin
3.1. Anlisis civil: validez y eficacia del acto
2.1 La calificacin integral
A fin de introducirnos mejor en el tema civil debe

distinguirse dos momentos en todo negocio jurdico. Un primer momento es el de formacin o estructura, y un segundo momento es el de despliegue de efectos.
La palabra integral proviene del latn integrlis, siendo que al actuar como adjetivo de sustantivo calificacin debe entenderse como total, global. Esto
quiere decir que al momento de ingresar el ttulo
El registrador en un primer momento deber determinar la existencia del hecho jurdico y el tipo de
hecho que se configura ya sea, hecho jurdico en
sentido estricto, acto jurdico en sentido estricto, o
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Artculo 31.- Definicin

La calificacin registral es la evaluacin integral de los ttulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripcin. Est a cargo del Registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente,
quienes actan de manera independiente, personal e indelegable, en los trminos y con los lmites establecidos en este Reglamento y en las dems normas registrales.
En el marco de la calificacin registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarn y facilitarn las inscripciones de los
ttulos ingresados al registro.
Calificacin integral. Como se desprende del artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos,
se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles conformantes del ttulo presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificacin integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstculos en el ttulo o partida,
emitir la esquela respectiva sealando las deficiencias advertidas, no estando obligado a pronunciarse sobre los actos o
derechos que se encuentran conformes. Resolucin N 266-A-2006-L (2 Sala del Tribunal Registral).
Principio de rogacion. De acuerdo al principio de rogacin, la rogatoria alcanza a los actos o derechos inscribibles contenidos en
el ttulo, por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el ttulo presentado
para su inscripcin. Resolucin N 181-2006-A (5 Sala del Tribunal Registral).
Calificacin integral. La calificacin integral de un ttulo importa la evaluacin de todos los documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observaciones formuladas, de modo tal que el Registrador no podr solicitar los documentos que ya obran en el ttulo. (El subrayado es nuestro). Resolucin N 387-2005-L (2 Sala del Tribunal Registral).
Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculacin de un vehculo se ha presentado copia simple de la Declaracin nica de Aduanas, por lo que el registrador deber solicitar la original, reservndose por dicha imposibilidad en la documentacin la evaluacin el formato de inmatriculacin y dems documentos que contengan las caractersticas del vehculo.
Calificacin registral. El Registrador Pblico al tomar conocimiento de un ttulo deber proceder con su calificacin integral, al
efecto se pronunciar sobre la totalidad los defectos que advierte indicando la base legal que fundamenta su observacin o
tacha, o proceder con la inscripcin del ttulo, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse de la calificacin
registral amparndose en la existencia de ttulos pendientes. (El nfasis es nuestro) Resolucin N 796-2006-L (3 Sala del
Tribunal Registral).
ANLISIS Y CRTICA
el negocio jurdico. Luego de esto, se evaluar los
elementos y requisitos que lo conforman.
En este sentido, existen diversas clasificaciones que
han sido propuestas por diferentes autores, ya sea
entre presupuestos, elementos y requisitos o elementos y requisitos. Nosotros adoptamos la segunda en la cual incluimos a las partes58, manifestacin de voluntad, objeto, causa y formalidad como
elementos.
El anlisis de los elementos es importante a fin de
verificar que la conformacin del negocio no tenga ninguna anomala que impida o distorsione los
efectos del mismo. As por ejemplo, si falta la formalidad indispensable v. gr. contrato de donacin
del inmueble en documento privado el registrador deber solicitar la subsanacin de la misma
mediante el documento correspondiente emitido
con fecha anterior a la presentacin del ttulo.
Asimismo, cuando exista conexidad entre distintos negocios ya sea de complementariedad, subordinacin, accesoriedad, entre otros deber analizarse el nivel de vinculacin y en caso exista alguna anomala en alguno de ellos, ver si dicho defecto afecta a los otros.
Finalmente, si bien el anlisis que hace el registrador es restringido dado que no existe etapa probatoria, ni tampoco puede irse ms all de los documentos presentados y ni de lo contenido en el sistema; sin embargo, a pesar de esto, s hay muchos
aspectos por analizar, lo cual debe tener en cuenta
a fin de publicitar actos aptos para dar seguridad a
los terceros.
3.2. Anlisis propiamente registral
Una vez ya analizado propiamente el tema civil, el
registrador deber revisar los temas registrales.
Puede ser que un contrato sea vlido y eficaz, pero
que al momento de desear la inscripcin el enajenante no se encuentre inscrito como titular vigente
tmese en cuenta que nuestro registro no es constitutivo, salvo en materia de hipotecas, entonces,
a pesar de tener un contrato perfecto, este no ser
pasible de inscripcin, salvo que subsane la cadena de transferencias.
Dicha subsanacin tiene que ver con el principio
de tracto sucesivo, as como tambin tendr que
analizar los principios de titulacin autntica ttulo contenido en instrumento pblico, especialidad
por cada bien se abre una partida, entre otros.
Muestra de ello, por ejemplo, lo podemos encontrar en los contratos con garanta hipotecaria. Si se
determina la nulidad del contrato principal, la garanta accesoria tambin debera verse afectada por
tal vicio, toda vez que registros no puede publicitar una garanta que jurdicamente se encuentra viciada por accesoriedad59.
Ahora bien, adems de estos principios, deber el

registrador tomar en consideracin los precedentes de observancia obligatoria que se hayan dado
sobre la materia, as como las directivas que la
Sunarp haya elaborado y se encuentren vigentes y
el deber de verificar que no exista prohibicin de
normas particulares sobre la materia.
En el plano de los efectos, el registrador calificar

las modalidades del negocio, los supuestos de resolucin, pactos de retroventa entre otros.
Si alguna de las normas confrontadas tuviera efectos que sean manifiestamente inconstitucionales,
consideramos que el registrador debera aplicar el
58
59
Se puede objetar que las partes preexisten al negocio, por lo cual ms que elemento es un presupuesto, sin embargo, tomamos
a las partes como idea, como un personaje de una obra en la cual desenvuelve su autonoma. FERRI, Luigi. Introduccin al
estudio del contrato, en Lecciones sobre el contrato. Curso de derecho civil. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres; Presentacin, notas y edicin por Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len. Primera edicin en castellano de la segunda edicin italiana
(1982), Grijley, Lima, 2004, p. 182.
Esto no se colige de algunas resoluciones emitidas por el Tribunal Registral. Aspectos de calificacin de la obligacin garantizada con hipoteca. No corresponde al Registrador verificar la existencia ni la validez de la obligacin cuyo cumplimiento pretende
asegurar, sino nicamente la constatacin de que en el acto constitutivo de la hipoteca se ha enunciado al acreedor, al deudor y
a la prestacin. En cuanto a la prestacin, esta deber ser determinada o determinable. Criterio sustentado en las siguientes
resoluciones: Resolucin N P003-98-ORLC/TR del 30/01/998. Resolucin N 279-97-ORLC/TR del 7/07/1997. Stimo precedente del dcimosegundo pleno (Sesin ordinaria realizada los das 4 y 5 de agosto de 2005. Publicado en el diario oficial El
Peruano el 13/09/2005). Imaginmonos que el negocio que dio origen a la obligacin principal sea nulo, por accesoriedad a la
hipoteca tambin deber extenderse dicha patologa. En ese sentido, de manera general, se han emitido otras resoluciones:
Calificacin de la obligacin garantizada como hipoteca. Ingresa con la hipoteca al registro la obligacin garantizada, por lo tanto
esta debe ser calificada por las instancias registrales. Resolucin N 33-2005 (4 Sala del Tribunal Registral).
GACET
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373

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COMERCIAL
PROCESAL
control difuso; esto en razn de que realiza la evaluacin jurdica de ttulos, la publicidad de los mismos no puede basarse en normas de tipo inconstitucionales.
El registrador, al ser un especialista del Derecho,
debe tener la capacidad, el conocimiento y los medios suficientes para discernir cundo aplicar el
control difuso o no.
3.3. Acto inscribible o no inscribible
Luego del anlisis civil y registral, se est para determinar si el acto es pasible de inscripcin. Ahora
bien, pueden existir actos que hayan pasado por
los anlisis previos, sin embargo, por la naturaleza
del registro no se permita su inscripcin.
As por ejemplo, los contratos de asociacin de
gestin hotelera e inmobiliaria no son pasibles de
inscripcin en el registro de predio60. Tampoco por
ejemplo es inscribible la declaracin unilateral de
la propietaria que es titular exclusiva de un bien
inscrito porque, adems de estar legitimado su derecho, dicha declaracin no provoca una mutacin
de la situacin jurdica inscrita61.
Se puede no estar de acuerdo con la denominacin
de estos aspectos que discrecionalmente hemos clasificado, sin embargo, no se puede negar que si
60
61
374
Resolucin N 160-2005-L (2 Sala del Tribunal Registral).

Resolucin N 139-2005-T (4 Sala del Tribunal Registral).
deseamos acercarnos a los alcances de la calificacin deben tomarse como mnimo las ideas aqu
planteadas, las cuales explican por qu se requiere
a un profesional preparado del Derecho para su
ejecucin.
VI. CONCLUSIONES
El registrador pblico es un especialista tcnico
debidamente preparado que ha sido investido de
potestades pblicas las cuales aplica en su labor de
calificacin.
A contrario de lo que se piensa, ms que una barrera burocrtica, el evaluar los ttulos constituye una
garanta de proteccin jurdica de la apariencia jurdica que protege a los terceros, teniendo lmites
intrnsecos que no permiten al registrador adentrarse en lo ms ntimo de cada acto cuya inscripcin
se solicita.
No obstante esto, en los mrgenes existentes realiza
una labor lgico-cognoscitiva de los ttulos a fin de
determinar si estos merecen o no ser publicitados.
Dentro de esta labor, tiene que partir respetando lo
prescrito por nuestra Carta Magna, por lo que no
existiran obstculos legales en este escenario para
no extender la interpretacin de las resoluciones
del Tribunal Constitucional a dichos funcionarios.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Vigencia de mandato de
levantamiento de medida cautelar
STC Exp. N 02821-2007-PC/TC
Caso: Barranco Tennis Club
SUMILLA
El Tribunal Constitucional analiza la vigencia de un acto administrativo,

atendiendo a los requisitos para que este sea exigible en un proceso de
cumplimiento. As, al verificar que los actos a los que se refiere la resolucin del Tribunal Fiscal (que se levante la medida cautelar) an no han
sido ejecutados, ordena a la municipalidad demandada que cumpla con
la devolucin ntegra de los bienes afectados.
EXP. N 02821-2007-PC/TC-LIMA
ASUNTO
ASOCIACIN CIVIL BARRANCO TENNIS

CLUB REPRESENTADA POR PABLO ALFREDO FREYRE VIDAL

la Asociacin Civil Barranco Tennis Club contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Civil Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 300, su fecha 8 de enero de 2007, que declar improcedente
la demanda de autos; y

En Lima a los 9 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesa Ramrez, Vergara
Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia
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ANTECEDENTES
Con fecha 22 de marzo de 2006 la recurrente interpuso demanda de amparo contra la Municipalidad
Distrital de Barranco solicitando se cumpla con lo
375

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dispuesto por la Resolucin del Tribunal Fiscal
N 00548-5-2005 y se levanten las medidas cautelares trabadas, devolvindose los bienes muebles e
inmuebles que se hubieren afectado con ellas. Refieren los demandantes que como resultado de la
medida cautelar dispuesta por la Municipalidad demandada, se le priv indebidamente de una serie
de bienes muebles e inmuebles de su titularidad.
En atencin a este hecho, la medida fue cuestionada ante el Tribunal Fiscal, revocndose la misma.
No obstante, hasta la fecha la Entidad demandada
se habra negado a devolver la totalidad de los bienes indebidamente afectados.
La Municipalidad Distrital de Barranco contest la
demanda deduciendo las excepciones de representacin defectuosa y falta de legitimidad para obrar
del demandante, y sealando que la medida cautelar
trabada no afectaba el inmueble ubicado en la Avenida San Martn N 790, Barranco, toda vez que dicho inmueble era de propiedad de la Municipalidad.
El Sexagsimo Primer Juzgado Civil de Lima, con
fecha 14 de julio de 2006, declar infundadas las
excepciones de representacin y de falta de legitimidad para obrar del demandante y fundada la
demanda por considerar que la medida cautelar
que trab la Municipalidad gravaba las instalaciones y los bienes del demandante, fijndose un
administrador a cargo del local denominado Barranco Tennis Club y ubicado en la Avenida San
Martn N 790, Barranco.
La recurrida revoc la apelada y reformndola la
declar improcedente por considerar que el mandato de la resolucin cuyo cumplimiento se solicitaba no resultaba vigente.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se disponga el
cumplimiento de lo dispuesto por la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 00548-5-2005 a travs del cual
se resuelve lo siguiente:
Declarar FUNDADA la queja interpuesta, debiendo el ejecutor coactivo ordenar el levantamiento
de las medidas cautelares trabadas y la devolucin
de los bienes que se hubieren afectado con dichas
medidas.
En este sentido, la resolucin del Tribunal Fiscal
dispone el levantamiento de las medidas cautelares que se hubiesen trabado en contra de la demandante, o dicho de otro modo, que la situacin que
376
result modificada como resultado de las medidas

cautelares dispuestas sea restablecida en todos sus
extremos.
2. Como cuestin previa corresponde analizar si la
Resolucin cuyo cumplimiento se solicita supone
un mandato vigente, o si por el contrario la antigedad de la misma impide emitir un pronunciamiento de fondo en el presente caso.
Al respecto es de sealar que la vigencia del mandato no est determinada por la antigedad de la
resolucin que impuso la medida, sino ms bien
por el hecho de si los efectos de la medida se mantienen en el presente, o si por el contrario los mismos han decado como resultado, por ejemplo, del
paso del tiempo.
3. En el caso de autos sin embargo los efectos de la
medida cautelar dispuesta se mantienen hasta la
fecha, toda vez que tal y como refieren los demandantes an la Municipalidad no ha cumplido con
restablecer las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la ejecucin de la medida
cautelar impuesta.
4. En relacin al fondo de la cuestin, a fojas 3 de
autos, obra el Acta de Embargo dispuesta por la
Municipalidad sobre bienes de la demandante, la
misma que est referida a una medida cautelar de
embargo en forma de intervencin en administracin sobre las instalaciones y bienes del obligado.
Conforme lo anterior, el levantamiento de la medida cautelar dispuesto por el Tribunal Fiscal, no
puede sino estar referido a las instalaciones y los
bienes del obligado.
5. No obstante de la lectura del expediente no se
evidencia que hasta la fecha la Municipalidad demandada haya cumplido con la entrega de las instalaciones y los bienes sobre los cuales se trab
medida cautelar, por lo que la demanda debe ser
estimada en el presente caso.
en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per, y con el fundamento de
voto del Magistrado Vergara Gotelli; que se agrega
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, en consecuencia;
2. Disponer la devolucin ntegra de los bienes
afectados con la medida cautelar levantada,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
muebles e inmuebles, identificados en el acta
correspondiente.
3. Sancionar conforme a la facultad sealada en
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional a los que resulten responsables para cuyo
efecto ser el Juez de la ejecucin el encargado
de precisar las medidas pertinentes y la identificacin de los responsables.
4. Remitir sin perjuicio de la ejecucin, copias certificadas al Ministerio Pblico a efecto de que
proceda de acuerdo a sus atribuciones
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Estando de acuerdo con el fallo emito el siguiente
fundamento de voto por las consideraciones que a
continuacin expongo:
embargo sobre las instalaciones y bienes del obligado, Barranco Tennis Club, ubicado en la Av. San
Martn N 790. Sin embargo cuando el Tribunal
Fiscal orden el levantamiento de las medidas cautelares trabadas y la devolucin de los bienes que
se hubieran afectado, la emplazada pretende dar
cumplimiento a dicha resolucin devolviendo solo
los bienes muebles y no las instalaciones en donde
funcionaba el Barranco Tennis Club, llegando al
absurdo de pretender hacerlo en el Estadio Luis
Glvez Chipoco, aduciendo que las instalaciones
ubicadas en Av. San Martn N 790 son de su propiedad y que por tanto no puede devolverlas. Lo
ms grave es que se verifica de autos que entre la
municipalidad demandada y el Club recurrente existe un contrato de usufructo a favor de este ltimo
que lo faculta a usar el inmueble de la demandada
hasta el ao 2,025, lo que evidencia la dolosa actitud de la municipalidad demandada, pues se resiste al mandato de la autoridad del Tribunal Fiscal,
que incluso podra dar mrito a una denuncia de
tipo penal.
1. La presente demanda de cumplimiento satisface

los requisitos exigidos por el Cdigo Procesal Constitucional para su procedibilidad, adems est conforme con lo sealado en la STC 168-2005-PC,
publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de
octubre de 2005, que define los lineamientos adoptados por el Tribunal Constitucional para los procesos de cumplimiento.
3. En dicho sentido, es evidente la actitud renuente

y dolosa de la demandada, por lo que consideramos que se curse copias de la sentencia al Ministerio Pblico para efectos de las denuncias correspondientes.
2. Debe aadirse en la sentencia que se advierte

que mediante medida cautelar de Embargo en forma de intervencin en Administracin el ejecutor
coactivo de la Municipalidad de Barranco trab
Por las razones expuestas mi voto es porque se

declare FUNDADA la demanda.
4. Por otra parte, deben aplicarse a los responsables las medidas coercitivas previstas en el artculo
22 Cdigo Procesal Constitucional.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales
tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
GACET
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377

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El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en unidades de referencia
procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo
con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el
juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
COMENTARIO
Esta sentencia nos permite aproximarnos a la exigencia de una resolucin administrativa en manos de
una autoridad renuente, as como de la vigencia del mandato en un proceso de cumplimiento, en atencin a los precedentes jurisprudenciales vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional.
El proceso de cumplimiento
En este tipo de proceso constitucional para exigir el cumplimiento de un deber funcional se requiere que
haya, al menos, un contenido exigible y un sujeto obligado. Para ello es importante tener en cuenta que
el contenido del deber exigido no puede obedecer a simples subjetividades, sino a parmetros jurdicos
objetivos.
Por ejemplo, estas pautas se verifican en el caso de la ejecucin de actos administrativos, pues de
acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Pblico, estn destinadas a producir efectos
jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin
concreta.
Ya que en el proceso de cumplimiento se busca una reaccin ante la pasividad de la autoridad, y se busca
tambin la eficacia de las resoluciones administrativas, el Tribunal Constitucional en su labor de ordenacin, ha completado con jurisprudencia los requisitos necesarios que deben reunirse en la norma
legal y el acto administrativo, para que sean exigibles a travs de este proceso constitucional en cualquiera de sus dos casos (artculo 66, incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional1).
La vigencia del mandato contenido en un acto administrativo
Esta labor de ordenacin comenz con la STC Exp. N 0191-2003-AC/TC, en el fundamento jurdico 6,
el Tribunal dijo que (...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea
incondicional y, tratndose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o lquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (...) que se encuentre vigente.
Despus, con el conocido caso Maximiliano Villanueva Valverde 2, se consider que para la procedencia
del proceso de cumplimiento, adems de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pblica,
378

Artculo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica renuente:
1) D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
STC Exp. N 0168-2005-PC/TC.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
deber tenerse en cuenta las caractersticas mnimas comunes del mandato de la norma legal, del acto
administrativo y de la orden de emisin de una resolucin o de un reglamento, a fin de que el proceso de
cumplimiento prospere; incluyndose nuevamente el requisito de la vigencia del mandato contenido en
la norma o el acto administrativo.
Entonces, vemos que solo puede acudirse a este tipo de procesos para exigir el cumplimiento de un
mandato vigente. Nos referimos con ello a disposiciones legales o actos administrativos regulares y
permanentes en el tiempo, que sean actuales y no se trate de un mandato cuya vigencia ha expirado.
El caso concreto
Se trata del proceso de cumplimiento interpuesto por el Barranco Tennis Club para exigir el cumplimiento de Resolucin del Tribunal Fiscal N 00548-5-2005 por parte de la Municipalidad de Barranco.
En dicha resolucin el Tribunal Fiscal ampara la queja interpuesta por la (despus) demandante, y
dispone levantar las medidas cautelares y la devolucin de los bienes que se hubieren afectado con
dichas medidas impuestas por la municipalidad en el proceso de ejecucin coactiva.
As, se exige el cumplimiento de la resolucin del Tribunal Fiscal y es la vigencia de este mandato, dado
al ejecutor coactivo, la que hay que analizar. El proceso no debe analizar la vigencia de la medida
cautelar, en razn de que no contiene el mandato a exigir, sino este tan solo debe evaluarse en el sentido
de verificar, a travs de l, la renuencia por parte de la autoridad municipal en cumplir con la resolucin
fiscal, de modo que sepamos si la vigencia de esta ha expirado o por el contrario sigue vigente.
Como puede extraerse de la sentencia en comentario, la vigencia del mandato contenido en la resolucin del Tribunal Fiscal viene dada porque los efectos de lo dispuesto en ella no se han cumplido; es
decir, el ejecutor coactivo an no ha ordenado el levantamiento de las medidas cautelares trabadas ni la
devolucin de los bienes afectados con dichas medidas. En ese sentido, la resolucin cuyo cumplimiento
se exige sigue vigente, en tanto los efectos de la medida cautelar dispuesta se mantienen hasta la fecha.
Por ello, si el levantamiento de la medida cautelar dispuesto por el Tribunal Fiscal no ha sido cumplido
y del expediente no se verifica que la municipalidad demandada haya cumplido con la entrega de las
instalaciones y los bienes sobre los cuales se trab medida cautelar, tenemos que, como resultado del
proceso el Tribunal Constitucional dispone la devolucin ntegra de los bienes afectados con la medida
cautelar levantada, identificados en el acta correspondiente muebles e inmuebles, tal y como lo ordena la resolucin del Tribunal Fiscal.
BIBLIOGRAFA
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima,
2004.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2006.
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CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
DERECHO DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad es el derecho subjetivo por excelencia, y concede a su

titular una serie de atribuciones respecto de la explotacin de un bien, no obstante lo cual existen restricciones, legales y constitucionales para su ejercicio. El
inters individual (libertad individual), por lo tanto, se ve constreido por el
inters pblico o colectivo, plasmndose ello en el ordenamiento jurdico. Esto
se desprende del artculo 70 de la Constitucin, el cual, si bien por un lado
seala que la propiedad es inviolable, tambin exige que su ejercicio se efecte
en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. El Tribunal
Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre los lmites (restricciones ordinarias) y limitaciones (dems restricciones que reducen las facultades
comunes del propietario) constitucionales del derecho de propiedad, panorama
jurisprudencial que aqu presentamos.
1.
CUESTIONES GENERALES
Segn el Tribunal Constitucional (Cfr. Exp. N 0008-2003-AI, f.j. 26.c), las restricciones legales al derecho de propiedad cumplen tres finalidades relevantes: armonizar el derecho de propiedad individual con
el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos; el derecho de propiedad individual con el
ejercicio de las restantes libertades individuales, y el derecho de propiedad individual con el orden
pblico y el bien comn. Por lo tanto, en ningn caso el derecho de propiedad atribuye un poder absoluto al titular, o por lo menos no conforme a nuestra legislacin. El margen de poder (o libertad) del
titular depende, en el fondo, de una decisin de poltica que recoge la ideologa o pensamiento econmico imperante y que se plasma en la Constitucin, restringindose o flexibilizndose las limitaciones
legales segn el caso. En nuestro medio, el ejercicio del derecho de propiedad se ve limitado por conceptos generales, y a veces muy difcil de precisar en la prctica, como la necesidad pblica o el inters
general.
Ejercicio de la propiedad en armona con el bien comn y dentro de los

lmites legales
Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del artculo 70,
380
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TENDENCIAS
segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona
con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley (STC Exp. N 00048-2004-AI, f.j. 76).
[El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien,
percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que
ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e
incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno (STC Exp. N 0008-2003AI, f.j. 26.c).
[E]l derecho fundamental a la propiedad [desde la perspectiva ius privatista] parece atribuir a su titular
un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que
reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad
debe ser interpretado no solo a partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70 de
la Constitucin, el cual establece que este se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de ley (STC Exp. N 0030-2004-AI, f.j. 11).
Limitaciones constitucionales expresas y tcitas
Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto, pues se encuentra

limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tcitas (STC Exp. N 00312004-AI, f.j. 2).
Obligaciones y deberes legales como limitaciones
Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene
limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, previstas legalmente.
(STC Exp. N 0050-2004-AI, f.j. 96).
Finalidad de las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por
finalidad armonizar:
-
El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos.
El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.
- El derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn (STC Exp. N 0008-2003AI, f.j. 26.c).
Limitaciones impuestas por el inters general
En el sistema constitucional personalista, caso de nuestra Constitucin, la propiedad privada no es ni

puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que
dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el inters
general, las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de la libertad, as
como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de dicho derecho
(STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 26).
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381

CIAL Y PROCES
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COMERCIAL
PROCESAL
2.
FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
Como lo observa el Tribunal Constitucional (Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 26), en la propiedad
reside la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, o sea, conforme a
su destino natural en la economa, pues solo de esa manera se garantiza el bien comn; lo que, en lneas
generales, se entiende como la funcin social de la propiedad. El mayor nfasis puesto a esta funcin del
derecho de propiedad fue el justificativo en nuestro pas (y lo es en otros Estados) para las estatizaciones, la reforma agraria u otros mecanismos que apuntaron a socializar la riqueza. El Tribunal Constitucional entiende, sin embargo, que la funcin social de la propiedad tiene como fundamento tambin la
tutela de intereses privados (a tenor de la doble dimensin del derecho de propiedad), de modo que
cualquier menoscabo a dichos intereses debe encontrarse plenamente justificado en valores superiores
constitucionalmente establecidos.
Fundamento de la doble dimensin del derecho de propiedad y efectos
[La] funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del
compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin
a los intereses colectivos de la Nacin (STC Exp. N 0048-2004-AI, f.j. 79).
Como parte del contenido esencial del derecho de propiedad
Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe
ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse
a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial (STC Exp.
N 0048-2004-AI, f.j. 78).
[E]l contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de
los intereses particulares (...) sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad
en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los
bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma (STC Exp. N 0048-2004-AI, f.j. 80).
[C]uando el artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho de propiedad se ejerce en armona
con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del
derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la funcin social que es
parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se
sustenten en el inters general para el logro del bien comn (STC Exp. N 0048-2004-AI, f.j. 84).
Bien comn como principio y valor constitucional
[Las limitaciones del derecho a la propiedad obligan] por un lado, a que el Estado regule su goce y
ejercicio a travs del establecimiento de lmites establecidos por ley; y, por otro, impone al titular del
derecho el deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional (STC Exp. N 00502004-AI, f.j. 96).
382
TENDENCIA
TENDENCIAS
Exigencia de explotar los bienes conforme a su destino natural en la

economa
La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio
beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al
titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el
propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la
naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir
la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa (STC Exp. N 0008-2003-AI/
TC, f.j. 26).
3.
PROPIEDAD DENTRO DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL PERSONALISTA. LMITES A LA PROPIEDAD DE EXTRANJEROS
Constitucional y legalmente los extranjeros (empresas o personas naturaleza) gozan en nuestro pas de
los mismos derechos civiles que los nacionales, sin perjuicio de algunos lmites o limitaciones expresas
(en lnea con la Constitucin, el artculo 2046 del Cdigo Civil seala que los derechos civiles son
comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad
nacional, se establecen para los extranjeros y las personas jurdicas extranjeras). Es el caso de la prohibicin para los extranjeros de contar con propiedades en el territorio inmediato a la frontera (50 km),
salvo necesidad pblica. Caso paradigmtico sobre los alcances de la necesidad pblica fue el del
pedido de inconstitucionalidad de la entrega al Ecuador del kilmetro cuadrado de Tiwinza (cfr STC
Exp. N 1297-1999-AA/TC), pretensin finalmente rechazada por el Tribunal Constitucional. Ms recientemente se discuti sobre la constitucionalidad del lmite legal impuesto a los extranjeros para la
titularidad de acciones sobre empresas de radiodifusin en nuestro medio (cfr. STC Exp. N 000132007-PI/TC).
Excepcin por necesidad pblica
[S]i bien la primera parte del segundo prrafo del artculo 71 de la Constitucin Poltica del Estado prev
que, [...] dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer,
por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as
adquirido; tambin es verdad que, a continuacin, la misma disposicin constitucional seala que Se
excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a ley (STC Exp. N 1297-1999-AA/TC, f.j. 5).
Necesidad pblica de transferencia de kilmetro cuadrado en Tiwinza
La transferencia en propiedad privada y a ttulo gratuito al Gobierno de la Repblica de Ecuador de un

terreno de un (1) kilmetro cuadrado, ubicado dentro del rea denominada Tiwinza, situada dentro de los
cincuenta kilmetros de la frontera del pas, en el distrito de El Cenepa, provincia de Condorcanqui y
departamento de Amazonas, fue declarada de necesidad pblica, en cumplimiento del denominado punto de vista vinculante emitido por los jefes de Estado de los pases garantes del Protocolo de Ro de
Janeiro de 1942, haciendo presente que esta transferencia, al regirse por el Cdigo Civil peruano, no
conlleva limitacin a la soberana del Estado peruano y, por ende, rige la Constitucin y las leyes de la
Repblica del Per en dicho terreno (STC Exp. N 1297-1999-AA/TC, f.j. 5).
GACET
CETA
383

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Limitaciones de propiedad de capitales para la empresa de radiodifusin
La actuacin de la radio y de la televisin siempre tiene que estar ligada a un fin especial, cual es el
inters pblico de la nacin, tal como su propia catalogacin de servicio privado de inters pblico. Por
lo tanto, el lmite del 40% de la inversin extranjera debe responder a esta finalidad pblica.
Para una determinacin correcta y adecuada, habremos de recordar tambin que en el mundo actual se
(...) ha abierto el mercado a la radio y la televisin, creando un ordenamiento jurdico para la autorizacin y la actuacin de las empresas privadas. () [N]o existe relacin alguna entre lo que se est
buscando proteger y el medio utilizado (). Es cierto que la ley se presume constitucional (artculo
109 de la Constitucin), pero tambin es cierto que la norma impugnada muestra en su contenido un trato
diferenciado o diferenciador, en su inicio para con los inversionistas extranjeros, motivo por lo cual es
obligacin de la demandada desvirtuarlos, cosa que no la ha logrado realizar (STC Exp. N 00013-2007PI/TC, f.j. 27).
[U]no puede ver con facilidad que independientemente de dnde provengan los capitales para la empresa de radiodifusin, siempre ella estar sujeta a responsabilidades () Asimismo, se puede considerar
que no existe un lmite alguno ms gravoso para los derechos de los accionistas extranjeros, sobre todo
respecto a su derecho a la propiedad. Al respecto, y en ello coincidimos con la parte demandada, ella
expres que () no est de acuerdo con el demandante cuando este afirma que no existe otra limitacin
constitucional respecto a la propiedad de los extranjeros, puesto que el artculo 70 de la Constitucin
dispone que el derecho de propiedad que ostenta toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley. En consecuencia, el bien comn y
los lmites establecidos por ley tambin resultan una limitacin constitucional respecto a la propiedad de
los extranjeros (STC Exp. N 00013-2007-PI/TC, f.j. 29).
4.
LIMITACIONES TEMPORALES POR SEGURIDAD NACIONAL
Conforme al artculo 72 de la Constitucin, por razn de seguridad nacional, la ley puede establecer
temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y
transferencia de determinados bienes. Se trata de una medida excepcional y, como se menciona, de
estricto carcter temporal, para el resguardo de la seguridad nacional, justificada en un pas como el
nuestro afectado por aos por la violencia social desmedida y/o muy propenso a esta ltima. Como lo
precisa el Tribunal Constitucional, sin embargo, de esta disposicin constitucional no debe desprenderse la existencia de una prohibicin general para fijar legalmente nuevos lmites al derecho de propiedad
o a la explotacin de los bienes (Cfr. STC Exp. N 0009-2001-AI, f.j. 3). Lo cierto es que, como se ha
dicho, en aras de tutelar valores superiores a los intereses individuales, como el inters social o una
necesidad pblica (y, por ms, que resulte muy dificultoso determinar a priori y en los hechos los
alcances de estos conceptos) el Estado tiene un margen de accin (reducido, pero margen al fin) para
poner por delante dichos valores en resguardo del bien comn. El anlisis de en qu caso se est
frente a un lmite constitucional o frente a una violacin concreta del derecho de propiedad, debe realizarse en la situacin concreta, tomndose en cuenta el costo social de las medidas adoptadas, los incentivos o desincentivos que se generan, la seguridad jurdica, etc.
Alcances de la limitaciones por razn de seguridad nacional
[El artculo 72 de la Constitucin] establece que la ley puede, solo por razones de seguridad nacional,
establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes.
384
TENDENCIA
TENDENCIAS
En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera i[n]nominada una situacin de anormalidad de naturaleza econmica y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se acredita la existencia de una situacin en la cual, a efectos de lograr el control de la pluralidad de influencias
que atenten contra los fines de preservacin, desarrollo y continuidad de la Nacin peruana, se adoptan
en el campo econmico determinadas medidas para ayudar a superar dicha grave situacin. (STC Exp.
N 0018-2003-AI, f.j. 2)
Posibilidad de establecer lmites generales al derecho de propiedad o

a la explotacin de los bienes
[M]ediante este precepto constitucional [artculo 72] se autoriza que el legislador, en casos de seguridad
nacional, con carcter temporal, pueda establecer restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. Pero de l no se desprende una
prohibicin general a que el legislador establezca lmites al derecho de propiedad o a la explotacin de los
bienes, como se deduce de su interpretacin con el artculo 70 de la Constitucin y la necesidad de
armonizar su ejercicio con el bien comn (STC Exp. N 0009-2001-AI, f.j. 3).
5.
EXPROPIACIN
El acto de expropiacin es la medida ms comn y directa por la cual se afecta el inviolable derecho
constitucional de propiedad en atencin a ciertos valores superiores, y que, conforme al artculo 73 de la
Constitucin, exige una causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, adems del
pago previo en efectivo de una indemnizacin justipreciada, incluyndose la compensacin por el eventual perjuicio. El artculo 4 de la Ley Generales de Expropiaciones, Ley N 27117, seala que en la ley
que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o seguridad nacional que
justifica la expropiacin y, as como tambin el uso o destino que se dar al bien o bienes a expropiarse.
Nocin de expropiacin
La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un acto de Derecho Pblico por el cual el
Estado priva coactivamente a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado
bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y apremiante de seguridad nacional o necesidad pblica (STC Exp. N 0031-2004AI, f.j. 5).
Derecho a indemnizacin
[T]oda persona tiene derecho a recibir a una indemnizacin justipreciada que incluya la compensacin
por el eventual perjuicio, como consecuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento
expropiatorio (STC Exp. N 0009-2004-AI, f.j. 16).
Requisito del pago previo
[L]a privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del
Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad
expropiatoria es afectar el ncleo dominical (sic) de la propiedad, por lo que, de conformidad con el
artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente (STC Exp. N 0031-2004-AI, f.j. 3).
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CETA
385

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Requisitos de la potestad expropiatoria
Segn el artculo 70 de la Constitucin, el ejercicio de la potestad expropiatoria:

a) Debe obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad pblica;
b) Est sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse mediante una ley expedida por el
Congreso de la Repblica;
c) Supone la obligacin del Estado de pagar, en efectivo, la indemnizacin justipreciada que compense
el precio del bien materia de expropiacin (STC Exp. N 0031-2004-AI, f.j. 6).
386
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Neoconstitucionalismo y teora de la argumentacin jurdica

Son realmente proyectos convergentes?
Algunas consideraciones sobre la sustraccin
de materia en los procesos constitucionales de tutela
de derechos y su recepcin a travs de la jurisprudencia
El rgimen econmico en la Constitucin de 1993:
reflexiones a propsito de algunas propuestas de cambio
GAC E TA
constitucional
NEOCONSTITUCIONALISMO Y TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Neoconstitucionalismo y teora de la
argumentacin jurdica
Son realmente proyectos convergentes?
Eduardo HERNANDO NIETO*
RESUMEN
Sin lugar a dudas tanto el neoconstitucionalismo como la teora de la

argumentacin jurdica son considerados hoy en da los dos grandes
desarrollos de la teora del Derecho del siglo XXI y, a simple vista,
parece que se tratan de perspectivas convergentes y mutuamente dependientes, como lo demostrara un conocido acadmico que se identifica claramente con ambas (Robert Alexy).
A su vez, tambin parece muy clara la deuda que ambas tendran con el
pensamiento liberal; no obstante, en este trabajo se busca demostrar
que si bien el neoconstitucionalismo exhibe una fuerte dependencia con
respecto a la tradicin liberal contempornea, este no sera necesariamente el caso de la teora de la argumentacin jurdica, a pesar de que
sus ms conocidos impulsores se adhieran claramente a esta perspectiva.
I. QU ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO?
Como afirma el conocido profesor espaol Luis

Prieto Sanchs, el neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporneo es la forma como
hoy se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurdica1, y que pueden ser
compartidos al mismo tiempo por la gran mayora
*
1
2
de tericos legales y filsofos del Derecho de la

actualidad2.
En realidad, se entiende bsicamente por neoconstitucionalismo a la teora constitucional que surgi
tras la segunda guerra mundial siendo los relevantes casos de la Constitucin Italiana (1947) y
Alemania (1949), de Portugal (1976) y de Espaa
Doctor en Filosofa. Profesor ordinario del Departamento de Derecho. Profesor principal de Argumentacin Jurdica en la Academia de la Magistratura.
PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 101.
Autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, N. MacCormick, Carlos Santiago Nino, Ernesto Garzn Valds, Luigi Ferrajoli,
Joseph Raz entre muchos otros que citaremos en el desarrollo de este trabajo.
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CETA
389
D OCTRINA
(1978) y en Latinoamrica la Constitucin brasilea de 1988 o la colombiana de 1991 caracterizndose fundamentalmente por la inclusin de un conjunto de elementos materiales en la Constitucin,
dejando de ser esta exclusivamente una forma de
organizacin del poder o de establecimiento de
competencias para dirigirse a la concrecin de una
serie de fines sustantivos3.
Como se indica en un reciente texto sobre filosofa
del Derecho Contemporneo: la Constitucin ya
no es solo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales
como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de
Derecho, democracia y Estado social, la Constitucin proporciona un contenido substancial al sistema jurdico. Esta circunstancia se materializa en
la aplicacin del Derecho a travs de la omnipresencia de la mxima de proporcionalidad, y en una tendencia nsita a reemplazar la subsuncin clsica de
los hechos en reglas jurdicas, por una ponderacin
que sopese valores y principios constitucionales4.
En este sentido, es tambin usual el considerar que
el neoconstitucionalismo surge de la integracin de
dos clsicos modelos constitucionales, el modelo
norteamericano y el modelo europeo. En el primer
caso, nos encontramos con la idea de la Constitucin como regla de juego de la competencia social
y poltica, como pactos de mnimos para que en un
contexto de igualdad los individuos desarrollen sus
planes de vida dentro del marco de un Estado neutral; en cambio, en el modelo europeo la Constitucin es ntidamente un proyecto poltico de transformacin social y poltica5 que busca aproximarse
4
5
6
7
8
9
390
a los ideales polticos de la revolucin francesa, en

el sentido de afirmar valores como el de la libertad y
sobre todo el de la democracia (lase igualdad).
Precisamente, como primer rasgo que podra percibirse sera el hecho que esta tradicin constitucional al haber surgido dentro de pases que atravesaron por regmenes poco afines a la ideologa
liberal6 estara muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en
especial, la defensa de los derechos humanos.
De esta manera, el tradicional Estado de Derecho
ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad
jurdica para encontrarnos ahora con el Estado
Constitucional de Derecho, en el cual la Constitucin se convierte como sealbamos, en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raz liberal y democrtica que son empleados para resolver los ms importantes casos en el Derecho y que, por lo tanto,
se adhieren ntidamente a la ahora famosa tesis de
la vinculacin entre el Derecho y la moral7; es decir, la perspectiva que trasciende la clsica propuesta de la ciencia jurdica basada en la tesis de la separacin entre el Derecho y la moral8.
Esta tesis de la vinculacin entre el Derecho y la
moral ha sido ampliamente difundida en el contexto anglosajn por el profesor Ronald Dworkin y en
Europa continental por Robert Alexy9, quienes a
su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales. Se ha llegado inclusive a proponer tesis tan categricas como la de
Dworkin en el sentido de que todo caso difcil tiene
CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: Teora del neoconstitucionalismo. Edicin de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2007, pp. 9-10. Tambin CARBONELL, Miguel. El nuevo tiempo para el Constitucionalismo. En:
Neoconstitucionalismo(s). Edicin de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2005, p. 9; GASCN ABELLN. Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, pp. 21-31.
FARALLI, Carla. La filosofa del Derecho contemporneo. Hispania Libros, Madrid, 2007, p. 83.
Al respecto, PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., cap. 1.
Por ejemplo, el caso de la Alemania nacionalsocialista, la Italia fascista, la Espaa de Franco entre otros.
Tesis que se caracteriza precisamente por reconocer la presencia de valores y de principios dentro del derecho como lo indica
el profesor Alfonso Garca Figueroa: La Constitucin ana dos caractersticas relevantes para nuestros propsito: por su contenido incorpora una serie de valores morales; por su forma, sus preceptos se expresan ms a travs de principios que bajo la
apariencia de reglas. En trminos muy generales, estas dos propiedades compartan dos consecuencias interesantes para el no
positivismo principialista: en primer lugar, el constitucionalismo parece favorecer el no positivismo porque facilita la vinculacin
conceptual del derecho a la moral y, en segundo lugar, parece favorecer a un no positivismo principialista. Cfr. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 61-62.
Para permitir precisamente que el derecho sea una ciencia exacta y no una ciencia especulativa.
Ibd., p. 45.

solamente una nica respuesta correcta (lase la defensa de un principio)10, aun cuando la perspectiva de Alexy podra ser menos rgida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas; no obstante,
existen tambin quienes piensan
que no se trata necesariamente de
posiciones antagnicas11.
Si quisiramos destacar algunos

cambios que podemos percibir entre el Estado de Derecho y este
Estado Constitucional de Derecho
podramos sealar, por ejemplo,
que mientras el Estado de Derecho apost por un
estatismo, un legicentrismo y una interpretacin formal del Derecho, en la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberana estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran
importancia y por ltimo se podra percibir tambin que se van dando cada vez ms formas de interpretacin ms material o sustantiva.
En esta lnea, el profesor Prieto Sanchs destaca a su

vez cinco caractersticas que definiran lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber, el predominio de los principios sobre las reglas, el empleo
frecuente de la tcnica de la ponderacin en detrimento de la subsuncin, la presencia relevante y
activa de los jueces por encima de los legisladores,
el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposicin a lo que sera una homogeneidad ideolgica
y finalmente el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las reas del Derecho12.
Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra
serie de condiciones que nos haran saber cundo nos
encontramos en un contexto neoconstitucional:
entre otras podra sealarse lo siguiente, rigidez
10
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13
constitucional, con la consiguiente Constitucin escrita y la dificultad de su modificacin por parte

de la legislacin; la garanta jurisdiccional de la Constitucin, vale
decir, el control sobre la conformacin de las normas con la Constitucin; la fuerza vinculante de la
Constitucin, que destaca precisamente el hecho que las constituciones adems de contener normas
que organizan el Estado, tambin
contienen principios y disposiciones pragmticas que deberan ser
garantizables como cualquier otra
norma jurdica; la sobreinterpretacin de la Constitucin, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que
existen en la Constitucin; la aplicacin directa de
las normas constitucionales, pues antes la Constitucin solo controlaba el poder, ahora regula las
relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretacin conforme de las leyes, que
no se refiere a la interpretacin de la Constitucin
sino de la ley, en donde el juez debe preferir la interpretacin que mejor se adecue al texto constitucional y, finalmente, la influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas que se percibe, por ejemplo, en la argumentacin que puedan brindar los rganos legislativos y que se basaran justamente en el
texto constitucional13.
(...)mientras el Estado de
Derecho apost por un estatismo, un legicentrismo y una
interpretacin formal del Derecho, en la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberana
estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por ltimo se podra percibir tambin que se
van dando cada vez ms formas de interpretacin ms
material o sustantiva.
De todo lo expuesto se desprende, que el eje del

neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los
derechos fundamentales base del discurso liberal
contemporneo, teniendo este como ya anotamos
una serie de adherentes como Ronald Dworkin,
John Rawls, Thomas Nagel, Jrgen Habermas, Robert Alexy, y tambin en Amrica Latina y Espaa;
justamente quisiera ahora referirme a uno de los
Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999.

Sin embargo, esta apariencia conciliadora de la teora de Alexy debe ser matizada porque, a pesar de su rechazo del holismo,
el resultado de su propia teora es prximo al de Dworkin, dado que Alexy mantendr una concepcin del Derecho, a partir de lo
que l denomina el lado activo del Derecho, es decir, a partir de los procedimientos. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit.,
p. 58. De hecho, estas cercanas se deberan a su relacin con la filosofa kantiana y su adhesin a la moral de los derechos
individuales.
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., pp. 131-132.
Ver tambin, ALEXY, Robert. Sistema jurdico y razn prctica. En: El concepto y la validez del Derecho. Gedisa, Barcelona,
1994.
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. En: Neoconstitucionalismo(s) Ob. cit.
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391
D OCTRINA
ms importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzn Valds, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de coto vedado, que reflejara
concretamente aquel espacio donde no podra negociarse absolutamente nada y tampoco podra haber disensos por comprender a los denominados
derechos bsicos14.
Este coto vedado, en trminos de Garzn Valds, resguardara entonces a los llamados derechos
fundamentales y sera la condicin necesaria para
poder afirmar la democracia representativa.
Ciertamente, esta concepcin de democracia representativa como moralmente correcta procedera de
su lectura de Hans Kelsen y la idea de que la democracia representativa no se da en funcin al dominio de las mayoras sino ms bien en trminos del
principio de las mayoras, que es diferente porque
significa que reconocen la presencia de una minora que debe ser respetada:
En Kelsen, el ejercicio del principio de la
mayora est limitado por el respeto a los derechos de la minora a los que significativamente
llama derechos fundamentales y humanos15.
De esta tesis kelseniana, Garzn Valds extrae conclusiones propias sobre el sentido de la democracia: una sociedad es homognea cuando todos sus
miembros gozan de los derechos incluidos en el
coto vedado de los bienes bsicos. Cuando tal no
es el caso, el principio de la mayora se transforma
en dominio de la mayora (Kelsen) o constituye una
forma ideolgica de justificacin del poder normativo (Habermas)16.
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Convergente con las ideas de otros acadmicos liberales Dworkin por ejemplo17, se maneja la tesis de que los derechos individuales deben ser entendidos como los medios de proteccin con los
que cuentan las minoras a fin de defenderse de las
agresiones o las preferencias de las mayoras.
As pues, si se trata de justificar la existencia de
este coto vedado de los derechos entonces vamos a encontrar distintas razones que en teora podra justificarlos, a pesar de que, como se ha indicado, sera un espacio bajo ningn punto de vista
negociable y, como se dice tambin, atara a las
generaciones futuras en la medida que solamente
podran agregarse nuevos derechos mas no podran
excluirse aquellos que ya se encuentran dentro del
coto vedado18. Es ms, Garzn Valds llegara a
llamar incompetente bsico a aquel que no comprenda la importancia de los bienes bsicos que se
encuentran dentro del coto, ya que solamente podra desconocerlos alguien que no se mueva bajo
los parmetros de la racionalidad19. En este sentido, se justifica una intervencin paternalista si se
trata de proteger la autonoma de los sujetos.
En efecto, al referirse al coto vedado se estara pensando bsicamente en los derechos fundamentales,
ligados a la idea de poder concretar un plan de vida,
y al menos para Garzn Valds no bastara solo con
los tradicionales derechos civiles y polticos y sus
correspondientes garantas, sino tambin tendra
que haber espacio para los derechos de segunda y
tercera generacin, obviamente con la obligacin
por parte del Estado de garantizarlos20.
Como se aprecia claramente, las tesis neoconstitucionalistas parten desde una moral de los derechos
GARZN VALDS, Ernesto. Ver. Representacin y democracia. En: Tolerancia, dignidad y democracia. Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, Lima, 2006. Tambin Instituciones Suicidas, estudios de tica y poltica. Paids, Mxico, 2000. Para una
discusin sobre el neoconstitucionalismo y la democracia ver el texto de: SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, una radiografa terica. FCE, Mxico, 2006.
GARZN VALDS, Ernesto. Ob. cit., p. 147.
Ibd., p. 153.
La teora constitucional sobre la cual se basa el gobierno de los Estados Unidos no es una simple teora mayoritaria. La
Constitucin, y particularmente el Bill of Rights, est destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo contra
ciertas decisiones que podra querer tomar una mayora de ciudadanos, aun cuando esa mayora acte siguiendo lo que para
ella es el inters general o comn. DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p.211.
GARZN VALDS, Ernesto. Ob. cit., p. 154.
Ibd., p. 148.
Una lnea similar es la que encontramos en muchos neoconstitucionalistas europeos que abogan tambin por la necesidad de
garantizar los derechos econmicos y sociales por ejemplo. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil.
Trotta, Madrid, 2006; PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantas. Trotta, Madrid, 2007. Sin embargo, en el
caso del neoconstitucionalismo anglosajn (Dworkin, Rawls) ms bien se pensara en los derechos civiles y polticos como los
derechos garantizables, y no tanto en el sentido planteado por el profesor Garzn Valds y sus colegas italianos.

subjetivos de raz kantiana y consideran que si se
quiere actuar como un sujeto racional (moral) entonces es indispensable vivir dentro de un rgimen
de democracia representativa; es decir, un rgimen
que garantice las mismas posibilidades de autonoma para todos sin exclusin y que justamente toma
a este conjunto de bienes bsicos como los requisitos esenciales para poder desarrollar la autonoma.
Finalmente, se entender que los jueces y los legisladores estarn obligados a ser consecuentes con
estos principios y resolver o legislar siempre a favor de la defensa del coto vedado de los bienes
bsicos aun cuando puedan ir contra la voluntad
mayoritaria21.
II. QU ES LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA?
Hablar de la Teora de la argumentacin jurdica significa pensar en la Teora del Derecho que corresponde al siglo XXI22, puesto que todas las grandes
teoras del Derecho del siglo XX (lase positivismo, iusnaturalismo y realismo) nunca llegaron a
identificar el carcter argumentativo del Derecho23.
Pero, qu significa este carcter argumentativo del

Derecho? Concretamente, se trata de identificar el
sentido prctico del Derecho; es decir, considerarlo no como un fin en s mismo sino como un medio
o una tcnica destinada a resolver problemas de
orden prctico24, de esta manera, se afirma que el
Derecho no es una ciencia terica sino una ciencia
prctica; en palabras del profesor Robert Alexy, una
forma especial de razonamiento prctico general
que se encuentra inmerso dentro de una teora del
discurso25.
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Precisamente como dira Alexy: la idea bsica de

la Teora del Discurso es la de poder discutir racionalmente sobre problemas prcticos con una pretensin de rectitud. Bajo problemas prcticos entiendo problemas que conciernen a lo que es debido y prohibido, y lo que es permitido, bueno y malo.
Con esto intenta la teora del discurso ir por un camino medio entre teoras objetivistas y cognitivistas, de una parte, y subjetivistas y no cognitivistas,
de la otra. Su punto de partida es el discurso prctico general. Discursos prcticos generales no son
argumentaciones institucionalizadas sobre lo que
es ordenado, prohibido y permitido, as como tampoco de lo que es bueno o malo. Un discurso prctico es racional cuando en l se llenan las condiciones de argumentacin prctica racional. Al satisfacerse estas condiciones el resultado del discurso es
correcto. La teora del discurso es por eso una teora procesal de correccin prctica26 (el resaltado
es mo).
De esta manera se tendra que el discurso tendra
dos tipos de reglas, una que se refiere a la estructura de los argumentos y en reglas cuyo objeto sera
el proceso del discurso. Contina Alexy sealando
que en el primer grupo tendramos las reglas de la
no contradiccin, de universalidad, de claridad lingstica conceptual, de verdad de las premisas empricas usadas, de completud deductiva del argumento, de consideracin de las consecuencias, de
ponderacin y de anlisis de las convicciones morales; en tanto que en el segundo grupo cuya finalidad sera la de asegurar la imparcialidad de la argumentacin prctica, contaramos con las siguientes
reglas:
Sin duda, uno de los ms importantes defensores de la voluntad mayoritaria y la defensa de la deliberacin pblica es el profesor
Roberto Gargarella, ver por ejemplo su artculo Los jueces frente al coto vedado, en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/
SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf. Sin embargo, esto no significa que no se adhiera a las tesis
kantianas sino que considerara que el modelo neoconstitucionalista podra concluir en un sistema elitista en donde los jueces
aparezcan como los grandes definidores de la poltica y no siempre actuaran a favor de las mayoras.
ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentacin. Ariel, Barcelona, 2006.
ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentacin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005.
El derecho no es un fin en s mismo y no tiene carcter natural. Es ms bien un instrumento, una invencin humana, que
deberamos procurar moldear y utilizar inteligentemente para alcanzar propsitos que van ms all del Derecho: una cierta paz,
una cierta igualdad, una cierta libertad. El Derecho no es ms ni menos que una tcnica cada vez ms compleja, pero
siempre notablemente deficiente para la resolucin de hecho, no siempre justa de los conflictos sociales. Ibd, p. 17.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona, Gedisa, 1994, p. 151. Tambin Teora del discurso y derechos
humanos. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 47 y p. 59.
ALEXY, Robert. Ibd, pp. 47-48.
GACET
CETA
393
D OCTRINA
1. Todo el que puede hablar puede tomar parte en
el discurso
2. Es posible cuestionar cualquier afirmacin que
se haga
3. Se puede introducir cualquier afirmacin en el
discurso
4. Nadie puede ser impedido por la fuerza de intervenir27.
En la medida que estas condiciones estn en un
plano ideal sealara Alexy entonces tendran que
ser institucionalizados en un sistema de Derecho
para su concrecin, aun cuando est claro para l
que solamente podra operar en un Estado Constitucional de Derecho:
La necesidad de la existencia de un sistema
de derecho surge de la debilidad del discurso
prctico general. La argumentacin prctica general no conduce en muchos casos a resultados que todos aprueben, y cuando lleva a resultados que todos consienten, la aprobacin
general del discurso todava no es con certera
observancia general. Los conflictos sociales no
pueden ser resueltos basados en reglas que se
contradicen unas a otras, y el cumplimiento de
reglas que todos, sin tener que temer sanciones, pueden violar, para nadie es exigible. Este
argumento hobbesiano se complementa con uno
kantiano. Este afirma que en un discurso racional no se puede justificar cualquier sistema jurdico, sino solo aquellos que llenen las elementales exigencias de la razn prctica. Entre esas
se encuentra la garanta de los derechos humanos fundamentales y la institucionalizacin de
procedimientos democrticos28.
Ciertamente, la tesis del profesor Alexy resulta bastante particular pues se tratara efectivamente de
27
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32
394
un intento por integrar de manera armnica la propuesta neoconstitucionalista (liberal) y la Teora de

la argumentacin jurdica, esto en la medida que la
teora de los derechos fundamentales servira para
justificar los derechos humanos y al mismo tiempo
los derechos humanos constituiran el lmite donde se desarrolla la argumentacin.
As pues, si bien Alexy reconoce la existencia de
argumentos prcticos generales29 (aquellos que se
basan en la correccin de su contenido) estos estaran subordinados a los argumentos institucionales, es decir, aquellos que se afirman en la autoridad del Derecho positivo30, aunque esta preeminencia de los argumentos institucionales sobre los
sustanciales operara solo prima facie (a primera
vista), es decir, que en determinados casos podra
ser que primasen los argumentos sustanciales por
encima de los institucionales. Dice Alexy:
El hecho de que argumentos institucionales solo
gozan de una prevalencia prima facie, significa que
la argumentacin jurdica, aun cuando argumentos
institucionales conduzcan a un resultado determinado, sigue dependiendo de argumentos sustanciales y prcticos generales31.
Esto precisamente nos conduce a uno de los aspectos ms destacados y conocidos de la obra del profesor alemn, el famoso juicio de ponderacin que
nos facilitara la solucin de los mltiples conflictos entre principios que se suelen dar dentro del
ordenamiento constitucional contemporneo.
As, entendiendo que existe una diferencia entre reglas
y principios (como seala la teora neoconstitucional),
los principios deberan entenderse como mandatos
de optimizacin cuya concrecin depender de las
posibilidades jurdicas y fcticas32. Significando
esto que los principios son susceptibles de ponderacin, es decir, que en cada caso concreto habr
Ibd., pp. 50-51.

Ibd., pp. 52 - 53.
Los mismos que se dividen en argumentos teleolgicos que se apoyan en una idea de lo bueno y deontolgicos que se basan en
la idea de lo justo o injusto (independientemente de sus consecuencias).
Siendo estos argumentos de carcter lingstico, gentico (voluntad del legislador histrico) y sistemtico.
ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 58 - 59.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ob. cit., p. 162.
Asimismo, Alexy en oposicin define a las reglas como mandatos definitivos, por lo tanto, un conflicto entre reglas debera terminar con
la expulsin de una de ellas del sistema. En relacin a las posibilidades fcticas y jurdicas, observaremos que lo fctico se refiere a la
idoneidad y necesidad de la medida limitadora examinada, en cambio, lo jurdico se relaciona ya directamente con lo que sera el
mismo juicio de ponderacin a travs de la siguiente ley: cuanto mayor sea el grado de no realizacin o de afectacin de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. Ibd., p. 171. Ver tambin al respecto el artculo de SOBREVILLA,
David. El modelo de reglas/principios/procedimientos de Robert Alexy. En: Isonoma, N 4, Mxico, abril de 1996.

que ver cul de los principios se convierte en regla y
cul en excepcin pudiendo esto variar si se trata de
un caso distinto33. En este sentido, parecera suponerse de la visin de Alexy que la gama de derechos
incluidos dentro del llamado coto vedado podra
ser bastante amplia tanto como para poder incluir
quiz algn principio no liberal. En todo caso, volveremos ms adelante sobre este punto pues es central para el desarrollo de mi argumento.
Es preciso acotar sin embargo, que si bien la tesis
de Alexy es importante, la argumentacin jurdica
no se agota con sus ideas; es ms, Alexy junto con
MacCormick son sealados por Manuel Atienza,
como los forjadores de la teora estndar de la argumentacin34, es decir, aquel modelo que se concentra en el estudio de las razones justificatorias
antes que en las razones explicativas35. En este sentido, el trabajo del profesor de Alicante resulta interesante pues trata de sistematizar las distintas teoras de la argumentacin (Aarnio, MacCormick,
Peczenik, Alexy, Perelman, etc.,) para poder conformar lo que sera ya propiamente dicho la Teora
de la argumentacin jurdica.
As pues, tomando en consideracin todos los aportes efectuados por los autores antes citados36, la
Teora de la argumentacin sugiere una serie de
criterios generales37 que seran muy tiles para evaluar la correccin o justicia de una decisin, estas
seran las reglas de la consistencia, la coherencia,
la universalizabilidad y el consecuencialismo38.
Tales criterios en su plano formal se constituiran
entonces por reglas de la lgica formal, como la
no contradiccin y la coherencia y en su plano
material con los criterios de orden sustantivo que
responden a la moral kantiana y a la moral utilitarista. As por ejemplo, si uno tuviese que evaluar
una sentencia, no solo deberamos fijarnos en la
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36
37
38
consistencia de los considerandos, esto es, que no

existan contradicciones entre ellos o que exista tambin una coherencia en el razonamiento, es decir,
que la argumentacin siga un sentido claro y que
pueda preverse la conclusin del razonamiento, sino
tambin que la decisin adoptada debe someterse
al test de la universalidad que significa el presentar
ante un imaginario auditrium universal de seres
racionales nuestra decisin y ver en qu medida
dicha decisin sera aceptable para ese auditrium,
finalmente, tambin se trata de considerar los efectos que podra generar nuestra decisin al interior
de la sociedad pues es importante tomar nota de los
intereses que se veran afectados.
Todo esto conforma as las reglas del razonamiento prctico empleado por el razonamiento jurdico
y su uso permitira legitimar las decisiones que
emiten los rganos jurisdiccionales siendo este el
gran aporte efectuado por la Teora de la argumentacin jurdica.
III.ES POSIBLE UNA ARGUMENTACIN
ANTILIBERAL?
Hasta este momento he tratado de mostrar qu cosa
es el neoconstitucionalismo y qu es la Teora de la
argumentacin jurdica, mi idea ahora es tratar de
demostrar que mientras el neoconstitucionalismo
debe su existencia y su razn al liberalismo contemporneo, la teora de la argumentacin, definida como tcnica para resolver problemas prcticos,
no tendra porque compartir necesariamente este
compromiso con el liberalismo y podra inclusive
llevarnos a justificar un resultado o una decisin
que defienda principios o valores no liberales.
A primera vista esta ltima afirmacin parecera muy

problemtica, por ejemplo dentro de la tesis de Robert Alexy quien como indicamos considerara que
GASCN ABELLN. Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Ob. cit., p. 298.
Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra, Lima, 2004
Esto se refiere a la distincin que segn Atienza, permite la aparicin de la Teora de la argumentacin jurdica y que fue tomada
del campo de la epistemologa, vale decir, la distincin entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin, el
primero se centrara en las explicaciones de los razonamientos (por ejemplo en el caso de un juez explicaciones de orden
sociolgico, psicolgico etc.) y el segundo, en la justificacin de los argumentos (es decir, como se debera llegar a un razonamiento correcto). La teora estndar solo se referira al contexto de justificacin mientras que Atienza pensara que una teora de
la argumentacin debera trabajar en ambos contextos. Ibd., pp. 303-325.
Entre otros textos se puede citar, AARNIO, A. Lo racional como razonable, Madrid, CEC, 1991; MacCORMICK, Neil. Legal
reasoning and legal theory. Oxford University Press, Oxford, 1978; PERELMAN, Chaim. La lgica jurdica y la nueva retrica.
Civitas, Madrid, 1988; PECZENIK, Aleksander. On Law and reason. Kluwer Academic Publishers, London, 1989.
Aun cuando originalmente estaran ya expresados en la teora del profesor MacCormick.
GASCN ABELLN. Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., pp. 173-174.
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CETA
395
D OCTRINA
la Teora de la argumentacin se da con el propsito de
justificar racionalmente los derechos fundamentales39.
Sin embargo, la tesis de Alexy, a diferencia de la de
Dworkin o el mismo Garzn Valds, incluira muchos ms principios que los usuales aun aquellos
que no luciran muy compatibles con el liberalismo
contemporneo40 como, por ejemplo, los principios
de seguridad, orden interno o finalmente la paz.
De hecho, sabemos que todos los ordenamientos
constitucionales incorporan tambin principios de
este tipo que en determinados casos podran ser objeto de ponderacin con los otros derechos ms ligados a las tradiciones liberales kantianas y que como
dira el profesor Carlos Santiago Nino, se sustentaran en la defensa de la autonoma, la dignidad y la
inviolabilidad de la persona41, en ese sentido, producido un conflicto entre principios y dependiendo
del caso concreto se podra optar por uno u otro como
se seala en la teora de la ponderacin.
Empero, la inclusin de estos principios no tan
liberales tienen como se dira su truco, como lo
podramos constatar en la siguiente entrevista concedida por el profesor Alexy a una profesora colombiana. Veamos la siguiente pregunta:
En un conflicto armado interno como el colombiano, colisionan derechos fundamentales, como
el derecho a la libertad personal o a la libre circulacin, con el derecho a la paz, en tanto derecho de los ciudadanos. Debido al carcter prioritario del derecho a la paz, se toman medidas
de excepcin que restringen esos u otros derechos fundamentales. A causa de la gravedad del
conflicto, esas restricciones podran pasar el test
de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto y, adems, lograr un gran
39
40
41
396
respaldo popular. Hay algo en su teora de los

mrgenes de accin que sirva de dique o freno
a esa tendencia?
Eso depende de la manera como se interpreta
la libertad general de accin. Por eso, solo podr responder a la pregunta cuando sepa qu
es la libertad general de accin segn la Constitucin colombiana. Quiero indicar por qu
planteo esta cuestin: en Alemania, el artculo
que garantiza la libertad general de accin se
interpreta de dos maneras. Por una parte, garantiza la libertad de accin en calidad de derecho general a la proteccin de la personalidad
y lo hace en asociacin con la garanta de la
dignidad humana. Paralelamente se responde
por la libertad general de accin como libertad
de hacer o dejar de hacer cualquier cosa a voluntad. Se advierte de inmediato que la libertad general de accin como expresin del derecho comn de proteccin a la personalidad
tiene un mayor peso abstracto que la libertad
general de accin como derecho de hacer y dejar
de hacer lo que se desee, por ejemplo, para decidir cmo uno quiere hacerse cortar el pelo.
Por eso debo saber cul es el significado de
libertad general de accin en la Constitucin
colombiana para poder contestar la pregunta
que me hizo.[Despus de recibir una concisa
informacin sobre el artculo 16 de la Constitucin, que protege el libre desarrollo de la
personalidad, y sobre otras garantas constitucionales que tienen en vista la dignidad humana, Robert Alexy retoma su respuesta]En
este caso mi respuesta ser muy sencilla: tan
pronto como entra en juego la dignidad humana, en relacin con la libertad general de
accin, se tiene una clara barrera. Mientras se
ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. CEC, Madrid, 1983; Teora de los Derechos Fundamentales. CEC, Madrid,
1993.
Respecto a esto, quisiera sealar que estoy definiendo liberalismo como aquel discurso que se sustenta en la moral de los
derechos individuales por lo tanto su fundamento es kantiano. Hago esta aclaracin porque tambin es posible proponer otras
formas de discurso tambin llamado liberal aunque podra llevarnos a la defensa de otros valores que no seran necesariamente
aceptados por la tradicin kantiana, por ejemplo, la perspectiva hobbesiana, preferira ms bien los valores de la paz, el orden o
la seguridad pblica antes que la autonoma personal. Para un anlisis de las distintas corrientes liberales contemporneas ver
de GREPPI, Andrea. Concepciones de la Democracia en el pensamiento contemporneo. Trotta, Madrid, 2006; GARGARELLA,
Roberto. Las teoras de la justicia despus de Rawls. Paids, Barcelona, 1999; KYMLICKA, Will. Filosofa poltica contempornea. Ariel, Barcelona, 1994 y por su puesto el infaltable ensayo de BERLN, Isaiah. Dos conceptos de libertad En: Cuatro
ensayos sobre la libertad. Alianza, Madrid, 1998.
SANTIAGO NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989.

trata solamente de decisiones cotidianas, que no
tienen que ver con la personalidad, con la dignidad, sino con pequeas ventajas y desventajas,
tambin de tipo financiero, que no afectan la
personalidad, tal preferencia prima facie a favor
del derecho a la paz podra hacerse valer42.
Ciertamente, por lo expresado en su respuesta queda muy claro que el profesor Alexy est pensando
en la prevalencia de los derechos fundamentales y
el coto vedado, pues si se trata de afectar directamente la autonoma (personalidad) o la dignidad
entonces ningn principio de raz utilitarista (bien
comn, seguridad pblica, paz interna, orden pblico etc.) podr ser prevalente.
De esta manera, si se trata por ejemplo del caso en
el cual un grupo de estudiantes desea organizar una
marcha de protesta en una zona cntrica de la ciudad y esto afectara a los negocios y la circulacin
del pblico, entonces los afectados podran objetar el desarrollo de dicha marcha, en tal caso un
juez indicara que est ante un claro conflicto entre dos principios constitucionales, ya que la Constitucin ampara la libertad de expresin pero al
mismo tiempo tambin la Constitucin protege el
orden pblico y la libertad de trnsito.
Por lo tanto, este juez instruido en las tcnicas
neoconstitucionales y de la argumentacin jurdica podra apelar entonces al tambin llamado juicio de proporcionalidad en donde primero efectuar una subsuncin para ver si los hechos en cuestin estn incluidos en la normatividad constitucional (fin lcito) y luego observar si es que la
medida restrictiva (en este caso supongamos la
suspensin de la marcha) es idnea (vale decir, si
es la ms adecuada para proteger el orden pblico
y la libertad de trnsito), si es necesaria (si no es
existe otra medida menos gravosa que logre el mismo resultado), y finalmente para llegar a la aplicacin del subprincipio de ponderacin en donde la
aplicacin de la regla cuanto mayor sea el grado
de no satisfaccin de una de las partes mayor deber ser el grado de satisfaccin de la otra nos
dar la respuesta final; que en este caso sera la
suspensin de la marcha.
42
Claro, en este caso como dira Alexy no se estara afectando la dignidad y personalidad, ya que
la marcha podra efectuarse por ejemplo en otro
lugar que no genere tanto problemas o quiz en
otro momento, vale decir, que esta libertad estara dentro del marco de la llamada libertad general de accin como derecho de hacer y dejar de
hacer lo que se desee, el mismo que segn Alexy
no tendra el mismo peso que s tendra el derecho a la libertad de accin en calidad de derecho
general a la proteccin de la personalidad que lo
hace en asociacin con la garanta de la dignidad humana.
De hecho, en este ejemplo se puede mostrar entonces que el juego de la ponderacin de principios se
da dentro de un espacio limitado y que existe pues
esta zona infranqueable de la dignidad de la persona humana, de esta manera Alexy estara asumiendo la tesis neoconstitucional y por ende su franca
adhesin al liberalismo kantiano.
Sin embargo, cuando pensamos en las reglas que
propone la Teora de la argumentacin jurdica (la
coherencia, y sobre todo la universalizabilidad y
el consecuencialismo) y pensamos tambin que la
Teora de la argumentacin es simplemente una
tcnica o un medio para la solucin de problemas
de carcter prctico, entonces no estoy seguro de
que esta teora sea incondicional al liberalismo
kantiano.
Cuando se refieren al desarrollo de la teora se puede
apreciar que su prctica es bastante antigua (basta
pensar en nombres como Aristteles o Cicern) e
incluye tcnicas como la retrica o la tpica, que
son simplemente eso, tcnicas de argumentacin sin
ningn compromiso moral o ideolgico salvo la
adhesin a ciertas reglas que se requeriran para
garantizar la correccin de la decisin (imparcialidad, flexibilidad, etc.)
De todo esto se puede deducir entonces que no
habra por que considerar que exista un espacio
de no discusin o deliberacin en la Teora de
la argumentacin y esto significara por ejemplo el poder brindar una respuesta distinta a la
QUINTERO, Diana Patricia. 5 preguntas a Robert Alexy. En: Precedente - Anuario Jurdico. U. ICESI, Cali, 2003, p. 91. El
artculo 16 de la Constitucin colombiana seala lo siguiente: Art. 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de
su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico.
GACET
CETA
397
D OCTRINA
que seala el profesor Alexy en la entrevista; es
decir, que en la situacin de excepcionalidad que
vive Colombia, podra entenderse lmites concretos a la autonoma de aquellos que se convierten
en enemigos del Estado43 y que tales medidas podran superar tranquilamente el test de la proporcionalidad. Dicho de otra manera, podra ser
que medidas claras que restrinjan la libertad personal de los enemigos (las FARC en Colombia)
sean aceptables por un auditrium de personas
racionales (los ciudadanos colombianos cansados de los secuestros, los asaltos y la violencia
43
398
en general) y los efectos de estas medidas finalmente no sean una carga pesada para la mayora
de los ciudadanos colombianos.
Ciertamente, entiendo que aun falta desarrollar mejor
mi argumentacin pero tambin es cierto que lo que
busca esta Teora de la argumentacin es justificar las
decisiones o las conductas humanas; por ende, si se
trata de un estado de guerra donde se debe de buscar
la paz o recuperar el orden social (sin el cual dicho
sea paso no tendra sentido hablar de derechos) no
parecen ser valores injustificables para la razn humana aun cuando se tenga que pagar cierto costo.
Yo he escrito al respecto en: HERNANDO NIETO, Eduardo. Derecho y emergencia: Hacia una teora del Derecho del enemigo,
Lima, Departamento de Derecho de la PUCP, 2007; trabajo tambin publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 4, Gaceta Jurdica, abril de 2008, pp. 448-476.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA SUSTRACCIN DE MATERIA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Algunas consideraciones sobre la
sustraccin de materia en los
procesos constitucionales de tutela
de derechos y su recepcin a travs
de la jurisprudencia
Luis R. SENZ DVALOS*
RESUMEN
A partir de lo regulado en el Cdigo Procesal Constitucional y lo desarrollado por la jurisprudencia constitucional, el autor analiza un tema sin
duda importante, pero algo desatendido por la doctrina nacional: la sustraccin de la materia en los procesos constitucionales de la libertad. As,
explica que ante el cese de la afectacin o la irreparabilidad del dao, el
juez an podra pronunciarse atendiendo a su rol tutelar sobre la afectacin a los derechos fundamentales ocurrida, con fines preventivos o incluso sancionatorios.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Entre los diversos aspectos en los que el Cdigo
Procesal Constitucional peruano marca novedad en
relacin con la normativa procesal que hasta hace
algunos aos nos vino rigiendo (Leyes N 23506,
N 25398, etc.), merece especial atencin el atinente a la llamada sustraccin de materia justiciable.
aplicacin que, a contrario sensu de lo que se piense, vienen reflejando un esquema mucho ms expansivo en cuanto efectos se refiere, especficamente en el caso de los denominados procesos de tutela
de derechos. Si esto contribuye a los objetivos
de proteccin de todo proceso de defensa de la
Constitucin, es algo que podremos comprobar inmediatamente.
En efecto, aunque este es un extremo sobre el cual

no suelen efectuarse demasiados comentarios1,
usualmente en el entendido de que el mismo resulta poco relevante, somos del criterio que la manera como ha sido abordada dicha figura procesal por nuestro todava novedoso cdigo ofrece
interesantes y muy bien logradas alternativas de
Vale la pena precisar que, sobre este mismo tpico,

la jurisprudencia precedente al Cdigo ya haba
venido dando algunas clarinadas muy importantes
que, a nuestro modo de ver, contribuyeron en no
poca medida a la recepcin de la frmula actualmente existente y a las incidencias que su aplicacin viene reflejando en la prctica.
*
1
Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Academia de la Magistratura. Asesor
Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Una excepcin a la regla, la tenemos en el trabajo de CARVAJAL CARVAJAL, Marco. Apuntes sobre el tratamiento de la
sustraccin de materia controvertida en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Revista Jurdica del Per, ao LV, N 60, enerofebrero de 2005, pp. 255 y ss.
GACET
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399
D OCTRINA
A efectos de detallar el estado de la cuestin, siquiera de modo preliminar, el presente trabajo abordar los aspectos principales de la consabida institucin procesal en sus diversas variantes o manifestaciones. En dicho cometido, nos resultar de
enorme utilidad el referente proporcionado por la
casustica existente a la fecha.
II. LA SUSTRACCIN DE MATERIA Y SUS
MANIFESTACIONES: CESE DE LA
AFECTACIN Y ESTADO DE IRREPARABILIDAD
Una caracterizacin preliminar de la sustraccin de
materia apunta a considerarla como una situacin
procesal en la que el juzgador constitucional aparentemente carece de facultades para emitir pronunciamiento sobre el asunto objeto de controversia, habida cuenta de la imposibilidad de cumplir
con los objetivos o propsitos correspondientes al
proceso constitucional, sea porque la violacin alegada ha cesado, sea porque el derecho reclamado
se ha tornado virtualmente irreparable.
Se dice que hay sustraccin de materia cuando la

violacin ha cesado, generalmente en los casos en
los que la autoridad, funcionario o persona demandada es quien con su propio comportamiento devuelve las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de los derechos, sin que para
tal efecto resulte necesario pronunciamiento por
parte del juez constitucional.
Se observa en este primer supuesto una suerte de
retractacin en el comportamiento considerado lesivo y, por ende, una voluntad de no prosecucin
del agravio producido. Aunque naturalmente puede haber casos en los que la restauracin de las
cosas al estado anterior opera no precisamente por
voluntad del directamente responsable, sino ms
bien por la intermediacin de terceros, no por ello
la lgica deja de ser la misma. Se trata por consiguiente y en cualquiera de sus matices, de una situacin en la que el juzgador encuentra innecesario pronunciarse, en tanto las cosas retornaron a un
estado de normalidad, independientemente del enjuiciamiento y consecuente mandato constitucional.
En el caso de la sustraccin de materia por irreparabilidad de los derechos, la situacin es bastante
distinta. No se trata de una imposibilidad de enjuiciamiento producida a instancias de una restauracin en el camino, sino de una situacin especial
400
generada como resultado de la gravedad y sobre

todo de las consecuencias del agravio producido.
En este supuesto, la vulneracin alegada ha sido
de tal magnitud o relevancia, que se hace materialmente imposible reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los
derechos. Estos ltimos han sido virtualmente destruidos resultando inviable recuperarlos, siquiera
parcialmente.
Mientras que con la primera variante se observa un
comportamiento inconstitucional posteriormente
corregido, con la segunda no solo existe conducta
inconstitucional, sino la intencin, en muchos casos dolosa, de perjudicar el derecho a fin de que se
destruya o vace de contenido, haciendo imposible
todo opcin restitutoria.
Si, por consiguiente, tuviese que merituarse cul
de los dos manifestaciones descritas es la ms gravosa, no dudaramos en sealar a la segunda de
ellas como la hiptesis en estricto fundamental. No
obstante ello, queda claro que en rigor y en sus dos
variantes, la sustraccin de materia aparentemente
incapacitara al juzgador a decidir sobre los temas
controvertidos, en tanto y en cuanto no es posible
devolver las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin de los derechos reclamados.
III. EN QU CASOS NO EXISTE SUSTRACCIN DE MATERIA?
Puntualizado lo que significa la sustraccin de
materia justiciable conviene sealar, a contrario
sensu de lo afirmado, en qu supuestos no nos encontraramos ante dicha variable.
Sobre este particular, si como hemos dicho la sustraccin de materia incapacita al juzgador a efectos de decidir sobre el derecho objeto de vulneracin, sea por que sobrevino el cese de la afectacin
o sea porque el derecho se torno irreparable, queda suficientemente claro que no nos encontraramos ante la citada hiptesis en todos aquellos casos en los que an resulte posible merituar o rescatar parte (grande o pequea) del derecho objeto de
reclamo.
Casos en los que es posible tutelar residualmente
el derecho reclamado se pueden presentar si, tras
haberse alegado por la parte demandada el cese del
agravio producido, el juzgador constatara que la
restauracin de las cosas al estado anterior no se

ha producido integralmente, sino solo parcialmente. En tales supuestos, el operador jurisdiccional
se encuentra no solo en la facultad, sino en la obligacin de pronunciarse sobre aquella parte del derecho (o de los derechos) que sea viable reponer.
Esto ltimo por cuanto la lgica del esquema procesal constitucional es siempre tutelar y, por consiguiente, mientras haya algo que reparar tal esquema funcionar hasta agotar la ltima de las opciones protectoras.
Queda claro, por otra parte, que esta alternativa de
razonamiento se hace legtima sobre todo en aquellas hiptesis en las que el demandado haya pretendido sorprender al juez hacindole creer que
existe una voluntad de retractacin, cuando esta
no solo no es tal, sino un modo muy sutil (y a veces
hasta doloso) de buscar convalidar violaciones
apelando a la lgica de revertir un mal mayor, so
pretexto de ocultar un mal menor.
En los primeros aos de funcionamiento de nuestro actual Tribunal Constitucional se present un
caso de este tipo, en el que un grupo de trabajadores municipales, encabezados por el ciudadano
Pantalen Vlchez Quispe, consideraron vulnerados sus derechos constitucionales de naturaleza laboral, tras haber sido objeto de un despido arbitrario por parte del Alcalde de la Municipalidad Provincial de Puno.
Aunque en aquella oportunidad la corporacin
municipal demandada aleg la existencia de sustraccin de materia justiciable, basndose en el hecho de que los demandantes haban sido contratados (en la modalidad de locacin de obra) por la
misma comuna, el tribunal consider insuficiente
la aseveracin de la demandada, por cuanto el estatus del que gozaban los trabajadores antes de la
ruptura del vnculo laboral supona una suerte de
estabilidad en el cargo (adquirida por efectos del
tiempo y de la actividad que realizaban), mientras
que la nueva incorporacin por va de contrato implicaba una condicin laboral distinta, que no reparaba por completo los derechos objeto de reclamo, motivo por el que tras desechar la consabida
2
3
4
argumentacin en pro de la sustraccin, declar

fundada la demanda respectiva2.
En este caso, como es fcil de apreciar, se pretenda con el pretexto de una autocorreccin aplicada
sobre una violacin grotesca, ocultar el propsito
verdadero de la demandada, cual era el de cambiar
la situacin jurdica de sus trabajadores.
En los supuestos en los que se alega irreparabilidad tambin puede presentarse situaciones no del
todo concluyentes o definidas. Esto ltimo puede
acontecer en aquellos casos en los que, pese a sealarse una imposibilidad material para reponer las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de los derechos reclamados, el juzgador detecta, que el objetivo restitutorio no se encuentra descartado del todo, en tanto puede optarse por frmulas de suyo innovativas o no contempladas originalmente en el petitorio de la demanda3.
A principios de la dcada de los aos ochenta se
present en nuestro medio un caso bastante interesante a la par que emblemtico por la repercusin
poltica que desencaden. Un ciudadano de nacionalidad chilena (don Luis Hernn Liberona Clerk),
quien por entonces gozaba del estatus de no inmigrante residente debidamente reconocido por nuestro gobierno4, fue abruptamente detenido por las
autoridades policiales peruanas aparentemente bajo
la anuencia del Ministerio del Interior. Las razones
que motivaron tan drstico proceder se sustentaban en el hecho de haber incurrido en actividades
polticas contra el gobierno de su pas en ese momento encabezado por el general Augusto Pinochet.
A juicio de quienes ejecutaron dicha medida, el citado residente extranjero habra incurrido en actos
de sabotaje y terrorismo, as como en conductas
atentatorias a la seguridad nacional, hechos todos
estos que, sin embargo, no pudieron acreditarse
mediante prueba alguna.
A raz de la situacin descrita y de la responsabilidad que en trminos polticos acarreaba, se promovera un proceso de hbeas corpus tendiente a la
proteccin de la libertad individual y al respeto de
Cfr. Exp. N 182-1997-AA/TC (caso: Pantalen Vlchez Quispe y otros).

Lo que permitira, al igual como ocurre con la variante o modalidad conocida como hbeas corpus innovativo, postular la presencia de un amparo con similares caractersticas.
Sobre este proceso existe un interesante y agudo comentario (incluyendo la glosa de los respectivos fallos) en GARCA BELAUNDE, Domingo. Teora y prctica de la Constitucin peruana. Tomo II, Justo Valenzuela, Lima, 1993, pp. 281-305.
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CETA
401
D OCTRINA
la condicin de residente del citado personaje. Contradictoriamente, sin embargo y antes de que se
notificara la sentencia con la que
se resolva dicho reclamo, el ciudadano en mencin sera expulsado del pas, lo que evidentemente,
adems de un atentado a la libertad
individual, supona una grotesca
transgresin del proceso debido.
... Que lo normal sola ser no merituar la conducta inconstitucional en

las hiptesis de sustraccin de materia, es una
verdad que pocos se atrevan a discutir, sin embargo,... que en casos notoriamente graves no se
pudiese hacer... nada que
no fuese desestimar... la
demanda, es algo que
siempre anduvo como interrogante por la mente
de muchos administradores de Justicia.
Aunque bajo circunstancias como

las referidas bien podra haberse
alegado sustraccin de materia en
la lgica de que no era posible decretar la libertad de quien ya no se
encontraba en el territorio de nuestro pas, el entonces Dcimo Tribunal Correccional (dependencia
judicial en ese momento competente), declar fundado el hbeas corpus a nivel de segunda instancia, disponiendo su retorno al territorio patrio como
paso previo al reconocimiento de su indiscutible
condicin de ciudadano residente.
En dicho contexto y como es fcil de apreciar, el

objetivo del proceso constitucional no termin cediendo frente a una aparente irreparabilidad sobre
los derechos reclamados, sino que result integrado (o lo que es lo mismo, innovado) sobre la base
de nuevos supuestos que permitieron que por una
va distinta a la originalmente prevista pudiese arribarse al mismo resultado.
IV. EL TRATAMIENTO DE LA SUSTRACCIN
DE MATERIA EN LA LEY N 23506.
EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL
Cabe puntualizar que en la manera cmo fue abordada la sustraccin de materia por la antigua Ley
N 23506, se asuma que en los casos en que esta
se presentara el resultado no poda ser otro que el
de una simple declaratoria de improcedencia5. La
ley, en otras palabras, condicionaba el comportamiento del juzgador incapacitndolo de poder merituar los hechos lesivos, tras detectarse la presencia de la consabida situacin procesal.
402
Aunque un razonamiento prima

facie podra considerar dicha alternativa como perfectamente
lgica, bien pronto la realidad
puso en evidencia ciertos vacos
y hasta injusticias a los que podra conducir una aplicacin estricta del citado precepto.
En efecto, aunque muchas veces

podan haber casos en los que
resultara innecesario merituacin de la conducta lesiva, sea
porque esta ces, sea porque el
dao devino en irreparable, en
determinados supuestos el juzgador era no solo perfectamente
consciente de la intensidad o
magnitud de la conducta inconstitucional, sino y sobre todo de la intencionalidad
de los agresores y los diversos niveles de responsabilidad que a estos corresponda.
En tales supuestos, resultaba irnico, por decir lo

menos, el asumir como natural el que por mandato
de la ley no se pudiese hacer otra cosa, que una
simple declaratoria de improcedencia.
Que lo normal sola ser no merituar la conducta
inconstitucional en las hiptesis de sustraccin de
materia, es una verdad que pocos se atrevan a discutir, sin embargo, de all a considerar que en casos notoriamente graves no se pudiese hacer absolutamente nada que no fuese desestimar por improcedente la demanda, es algo que siempre anduvo como interrogante por la mente de muchos administradores de Justicia.
Aun cuando bajo el marco de la ley N 23506 (de
los aos en que inicialmente se aplic), no conocemos de casos en los que tras detectarse sustraccin
de materia se haya hecho otra cosa que desestimar
la demanda, las cosas intentaran cambiarse a raz
de un caso bastante importante (aunque en cierta
forma dramtico) del que conocera el Tribunal
Constitucional hacia fines del ao 1999.
El artculo 6 inciso 1) de la citada ley dispona que No proceden las acciones de garanta (...) En caso de haber cesado la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la violacin se ha convertido en irreparable. Para un
planteamiento general de dicha en el marco de la Ley N 23506, resulta siempre de utilidad el texto de BOREA ODRA, Alberto.
Evolucin de las garantas constitucionales. Grijley. primera edicin, abril de 1996, p. 82 y ss.

Se trat del proceso de hbeas corpus promovido
por don Jos Antonio Fernndez Salvatecci contra
la titular del Quinto Juzgado Especializado en lo
Penal del Callao, as como contra el Jefe del Departamento de Archivo y el Jefe del Departamento
de Requisitorias del mismo Distrito Judicial.
El reclamo por entonces formulado tena por objeto tutelar la libertad de trnsito o locomocin del
citado reclamante en circunstancias en que se vea
impedido de salir del pas, pese a requerirlo por
razones de extrema necesidad6, vinculadas con sus
derechos a la salud y a la vida.
Los hechos se haban originado muchos aos atrs,
concretamente hacia 1985. En aquellos das y por
ante el Quinto Juzgado Penal del Callao haba sido
tramitada una querella por presunto delito de difamacin contra el ciudadano aqu mencionado. De
dicho proceso, nunca pudo tomarse conocimiento
oportuno, debido a deficiencias en el acto de notificacin. Ello no obstante y hacia el ao 1990, el
querellado sera detenido a instancias de una orden judicial librada en su contra. Poco despus y
tras comparecer ante la autoridad judicial, la querella planteada concluira mediante conciliacin
entre las partes, lo que evidentemente supuso que
el mandato restrictivo sobre su libertad debi quedar sin efecto, con su detencin, comparecencia y
posterior conciliacin.
Varios aos despus (especficamente hacia 1999)
el mismo ciudadano recibira una fatal noticia. Su
salud atravesaba por un grave deterioro tras detectarse que vena sufriendo un cuadro de cuadraplegia progresiva que requera un tratamiento mdico
urgente e inmediato pero que lamentablemente y
por razones de especialidad, no se le poda brindar
en el Per. A raz de ello y tras recibir la recomendacin mdica de viajar al exterior, se presentara
en el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez con
el propsito abandonar el pas, siendo intervenido
en tales circunstancias por agentes policiales, quienes le informan de la existencia de un mandato judicial de impedimento de salida al exterior librado
en su contra y que para su mayor sorpresa, se encontraba vinculado a la querella judicial tramitada
(y a su vez concluida) mucho tiempo atrs.
Ante tal ingrata contingencia, el representante legal del afectado decide interponer un proceso de
hbeas corpus. De modo paralelo, se dirige al juzgado de donde supuestamente emanaba la orden
restrictiva librada contra su patrocinado, a efectos de indagar sobre las razones que sustentaban
su hasta entonces irregular vigencia, lo que en
un principio no pudo concretizar debido a la negativa de la autoridad judicial de recibirlo, pudiendo solo conseguirlo tras gestin directa de
la Defensora del Pueblo. Posteriormente y luego de poner en su conocimiento los sucesos acontecidos, la autoridad judicial, lejos de ponderar
la urgencia y flexibilidad requerida para casos
como el sealado, se neg a recibir y proveer los
escritos del justiciable anteponiendo de por medio todo tipo de formalismos e incluso responsabilizndolo de no acompaar una serie de datos
relativos a la antigua querella tramitada ante su
propio despacho.
El caso es que pese a solicitarse el levantamiento
del impedimento de salida una y otra vez, no pudo
lograrse tal cometido. Fue posteriormente y solo
por orden de la Presidencia de la Corte Superior de
Justicia del Callao (a cuya sede perteneca el juzgado), que la magistrada emplazada, en acatamiento de lo decidido por su superior, dej sin efecto la
orden restrictiva. A raz de ello el ciudadano agraviado pudo viajar, sin embargo, fallecera poco tiempo despus a causa de los males que precisamente
lo aquejaban.
Aunque el proceso de hbeas corpus interpuesto
bien pudo resolverse apelando al argumento de la
irreparabilidad de los derechos invocados, el representante del agraviado decidi proseguir hasta el
final. En dicho contexto y tras ser desestimado dicho proceso en la va judicial, el Tribunal Constitucional nos ofrecera su propia versin de los
hechos. Esta ltima, aun cuando reconocera una
inevitable presencia de sustraccin de materia, optara no solo por una simple declaratoria de improcedencia, sino que tras merituar todas y cada una
de las responsabilidades de la autoridades emplazadas (particularmente las correspondientes a la autoridad judicial), hara uso del artculo 11 de la Ley
Cfr. Exp. N 486-1999-HC/TC (Caso: Jos Antonio Fernndez Salvatecci).
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N 235067 para supuestos distintos a los de una
opcin estimatoria. Fue, por consiguiente, la primera vez en la que el supremo colegiado no se limitara a refugiarse en la frmula contenida en el
inciso 1 del artculo 6, sino que priorizara decididamente el tema de las responsabilidades, dejando
en claro que el proceso constitucional de ninguna
manera puede convertirse en un instrumento justificador de impunidades.
En este proceso constitucional, el agraviado reclamaba que la citada dependencia judicial privativa
hubiese vulnerado sus derechos al debido proceso
y en particular, a la gratuidad en la administracin
de Justicia, al pretender negarle la expedicin de
copias certificadas pertenecientes a un proceso del
que el recurrente haba sido parte. Los hechos que
generaron dicho reclamo, son de lo ms opinables
y vale la pena detallarlos.
La perspectiva antes descrita, sin lugar a dudas

importante y aleccionadora, sera ratificada en posteriores pronunciamientos del mismo tribunal.
El afectado en algn momento haba sido sometido a un proceso por la presunta comisin de delito
de terrorismo agravado, proceso del que finalmente result absuelto por la Justicia Privativa MilitarPolicial. Posteriormente, sin embargo, y por idnticos hechos (aunque por distinta tipificacin) la
misma justicia privativa le inici, a travs de otra
de sus dependencias, un nuevo proceso, en el cual,
pese a sus protestas fue condenado de manera injusta. A raz de ello y con la finalidad de que se
reconsidere su pase de la situacin de actividad a
la de retiro, solicit al Juzgado Militar Especial para
casos de Terrorismo Agravado copias certificadas
de los actuados judiciales inicialmente tramitados
(los del primer proceso), peticin que no fue atendida por dicha dependencia ni por el Tribunal Militar demandado, quien lejos de materializar su pedido, resolvi que, de conformidad con determinadas disposiciones administrativas, para atender su
pretensin el interesado deba abonar la suma de
5.00 Nuevos soles por cada copia (hoja) del expediente solicitado. Incluso y a raz del haber cuestionado dicho parecer, se dispuso la elevacin de
su pedido al Consejo Supremo de Justicia Militar
con conocimiento de la Procuradura Pblica encargada de los asuntos judiciales del Ejrcito.
En el proceso de hbeas corpus promovido por un

don Oswaldo Torres Segura en favor del menor de
iniciales V.R.T.8 a consecuencia de una irregular
detencin de este ltimo por parte del Capitn PNP
Segundo Lpez Reyna y diversos efectivos policiales, no se pudo emitir un fallo estimatorio debido a que durante la tramitacin del proceso constitucional el agraviado fue puesto a disposicin de
la Fiscala de Familia. Ello no obstante y en la consideracin de que a pesar de todo se produjo una
evidente detencin inconstitucional, fuera de los
supuestos de mandato judicial o flagrante infraccin, el Tribunal Constitucional optara no por una
declaratoria de sustraccin de materia en el sentido en el que se le conceba en el pasado, sino que
tras merituar la gravedad de los hechos producidos
(que suponan un trato inadecuado sobre un menor
de edad), se inclinara por aplicar el artculo 11 de
la Ley N 23506 precisamente con miras a que pueda determinarse las responsabilidades de los agresores, repitiendo la frmula en su da ensayada para
el caso Fernndez Salvatecci.
Otro de los casos que ratificara esta misma corriente jurisprudencial lo tenemos en el amparo promovido por don Manuel Fredy Gmez Salinas contra
el Tribunal Militar para casos de Terrorismo Agravado9.
8
9
404
El hecho no hubiese sido tan grave si no fuese

porque desde mucho antes que el demandante
haya interpuesto la demanda e incluso, desde
antes que haya efectuado su peticin de copias,
Dicho dispositivo legal estableca que Si al concluir los procedimientos de hbeas corpus y amparo se ha identificado al responsable de la agresin, se mandar abrir la instruccin correspondiente. Tratndose de alguna autoridad o funcionario pblico,
adems de la pena que corresponda, se le impondr la de destitucin en el cargo y no podr ejercer funcin pblica hasta
pasados dos aos de cumplida la condena principal. Se condenar asimismo al responsable al pago de las costas del juicio y a
una indemnizacin por el dao causado. Agregaba la norma que El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de
los hechos de la responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las
personas comprendidas en el artculo 183 de la Constitucin (se refera a la de 1979) se dar cuenta inmediata a la Cmara de
Diputados para los fines consiguientes.
Cfr. Exp. N 125-2001-HC/TC (caso: Oswaldo Torres Segura).
Cfr. Exp. N 2206-2002-AA/TC (caso: Manuel Fredy Gmez Salinas).

se haba dispuesto por el Consejo Supremo de Justicia Militar, la remisin de los actuados del proceso por delito de terrorismo agravado al fuero comn. Ello en muy pocas palabras supona, que ni
el Juzgado de Primera Instancia ni el Tribunal Militar Especial para casos de Terrorismo Agravado, podan para entonces otorgar las copias requeridas simplemente por carecer del expediente
respectivo, pese a lo cual y de manera malintencionada, hicieron creer al interesado que los citados actuados an se encontraban en el fuero privativo militar, conminndole a que realice una
serie de trmites no solo inoficiosos, sino incluso
notoriamente inconstitucionales (pagos indebidos,
notificaciones a la procuradura en trmites no
contenciosos, etc.).
Tras considerarse por el Tribunal Constitucional
que en el presente caso se haba vulnerado el derecho a la gratuidad en la administracin de Justicia
y que tal afectacin individualizaba notorias responsabilidades sobre los demandados, la sentencia respectiva, pese a reconocer la existencia de
sustraccin de materia justiciable (en tanto los emplazados no podan entregar las copias requeridas), dispuso la aplicacin del artculo 11 de la
Ley N 23506.
Una ltima controversia, resuelta bajo el marco de
la Ley N 23506 y dentro de criterios similares a
los expuestos, se presentara en el amparo promovido por el ciudadano Juan Genaro Espino Espino
contra el Presidente y los miembros titulares del
Jurado Electoral Especial de Ica10.
En este caso, la demanda constitucional interpuesta tena por objeto el cuestionamiento de una resolucin emitida por la citada instancia de la justicia
electoral que al declarar fundada una tacha contra
el entonces recurrente, dispuso excluirlo de la lista
en la que figuraba como candidato para un proceso electoral. Tal proceder, a juicio del demandante,
vulneraba su derecho constitucional a la participacin poltica.
De lo que aparece descrito en la sentencia se observa que el Tribunal Constitucional repara en la existencia de diversas vulneraciones a los derechos del
10
11
reclamante producidas como consecuencia del

accionar del rgano electoral. Desde dicha perspectiva y aunque se estima arbitrario el que se le
haya impedido el acceso a la instancia plural, pese
a existir jurisprudencia electoral que lo favoreca o
el que se haya omitido la presuncin de inocencia,
pese a que judicialmente no se haba determinado
su responsabilidad por los hechos que se le imputaban, se reconoce la imposibilidad material de reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin
de los derechos reclamados habida cuenta de la culminacin del proceso electoral en que precisamente pretenda participar el recurrente.
No siendo posible cumplir con los objetivos restitutorios del proceso, pero siendo perfectamente
consciente de la magnitud de las responsabilidades
en las que deliberadamente incurri el rgano electoral demandado, el tribunal optara nuevamente por
disponer la aplicacin del artculo 11 de la Ley
N 23506, en clara ratificacin de lo que ya por
entonces constitua una lnea jurisprudencial definida para casos como los sealados.
V. EL TRATAMIENTO DE LA SUSTRACCIN DE MATERIA EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tras la aprobacin del Cdigo Procesal en materia
Constitucional, se han dado algunas variaciones en
lo que respecta a la manera de concebirla.
Desde el punto de vista rigurosamente procesal se

ha optado por distinguir la sustraccin de materia a
partir del momento en el que tal estado se ve configurado. As y a diferencia de la imprecisin a la
que de alguna forma invitaba la Ley N 23506 en
este extremo, el cdigo precisa en su artculo 5, inciso 5 que el estado de cese de la afectacin o de
irreparabilidad de los derechos producido con anterioridad a la interposicin de la demanda, solo
genera una formal declaratoria de improcedencia11,
no constituyendo strictu sensu, verdadera sustraccin de materia.
La razn de dicho temperamento no resulta difcil de precisar. Quien plantea su demanda cuando
ya no existe posibilidad alguna de devolver las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
Cfr. Exp. N 2366-2003-AA/TC (caso: Juan Genaro Espino Espino).

Seala el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 5, inciso 5 que No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
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D OCTRINA
de violacin de los derechos, motoriza en vano
el proceso de tutela. En tales circunstancias y
desde un punto de vista prctico carece de todo
sentido dilucidar sobre la materia que a juicio del
demandante se juzga controvertida, cuando ya nada
se puede hacer en sede constitucional. Ello naturalmente no significa que un dao ya ocasionado
no se pueda reclamar ante la va penal (por los delitos cometidos) o incluso, ante la va civil (por el
perjuicio generado), simplemente supone el reconocer la inviabilidad de acudir a la sede constitucional en un caso en el que de antemano se sabe la
inutilidad de dicha opcin.
Por el contrario, cuando el estado de cese de la afectacin o el de irreparabilidad de los derechos se
configura a posteriori de haberse interpuesto la
demanda, las cosas son sustancialmente distintas.
Quiere ello decir, que cuando se promueve la demanda, todava existe discusin constitucional y,
por consiguiente, la posibilidad de cumplir con los
objetivos restitutorios del proceso. Bajo tal perspectiva no puede considerarse la inviabilidad absoluta del reclamo como ocurre con la hiptesis
anteriormente comentada, sino su merituacin tras
el contexto de las situaciones producidas.
Es precisamente el mensaje aqu descrito el que
recoge nuestro Cdigo Procesal Constitucional,
para el cual la sustraccin de materia, tcnicamente hablando, solo se configura cuando el estado de
cese de la afectacin o el de irreparabilidad de los
derechos, opera despus de haberse promovido la
demanda constitucional12.
En efecto, de acuerdo con lo que aparece en el segundo prrafo del artculo 1 del citado cuerpo legal Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin,
disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo
contrario se le aplicarn las medidas coercitivas
12
13
406
previstas en el artculo 22 del presente cdigo, sin

perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Dicho dispositivo debe ser complementado con el
primer prrafo del artculo 8, del mismo cdigo, de
acuerdo con el cual Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la
remisin de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la
pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del
derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez as lo considera agregando por otra
parte que Tratndose de autoridad o funcionario
pblico, el juez penal podr imponer como pena
accesoria la destitucin del cargo y que El haber
procedido por orden superior no libera al ejecutor
de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de
la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin, se
dar cuenta inmediata a la Comisin Permanente
para los fines consiguientes13.
Analizados ambos enunciados normativos, se observa que el rgimen de la sustraccin de materia,
no invita per se a una excluyente declaratoria de
improcedencia, sino que ahora puede optarse por
diversas alternativas. Desde un punto de vista preventivo, y a pesar de que ya no sea posible devolver las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de los derechos, puede declararse fundada la demanda con la finalidad que
las conductas consideradas como lesivas no vuelvan a reiterarse en el futuro. Esta advertencia puede incluso, redundar en una aplicacin de diversos
tipos de sancin, en el orden econmico y administrativo como las previstas en el artculo 22 del
Desde un plano ms bien ulterior y en la medida
que se verifique conducta dolosa por parte del agresor a los derechos, el comentado rgimen faculta
Cfr. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional: estudio introductorio. En: Castaeda Otzu, Susana; Carpio Marcos, Edgar; Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy; Senz Dvalos, Luis. Introduccin a los procesos constitucionales.
Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Jurista, Lima, 2005, pp. 63-65.
El artculo 8 del cdigo es en cierta forma heredero del antiguo y ya citado artculo 11 de la Ley N 23506, aunque con efectos
sustancialmente ms amplios como de los que aqu se deja constancia.

disponer la remisin del expediente al Ministerio
Pblico evidentemente con la finalidad de que tras
individualizarse la responsabilidad penal, pueda
esta denunciarse ante la autoridad penal correspondiente. Esta ltima, de llegar a una conclusin inobjetablemente incriminatoria no solo sancionar penalmente al responsable por el delito
cometido, sino que de tratarse de una autoridad o
funcionario pblico, podr disponer su destitucin.
Ambas hiptesis, desarrolladas en consonancia directa con las lneas de razonamiento asumidas por
la jurisprudencia constitucional en los ltimos tiempos, representan a nuestro entender una manera
bastante idnea de describir el rol del juez constitucional en los casos de sustraccin de materia. De
cara con las mismas, no se trata ms de una autolimitacin para emitir pronunciamiento sobre el tema
controvertido (lo que podra quedar reservado para
casos carentes de gravedad, como ocurre con la
mayor parte de los ceses de la afectacin), sino de
imponer la necesidad de merituar las conductas lesivas, tomando en cuenta los roles preventivos y
sancionatorios antes sealados.
VI. LA JURISPRUDENCIA RECIENTE
Si se trata de contrastar la manera como viene consolidndose en la prctica el nuevo rgimen de sustraccin de materia, dos casos nos pueden resultar
bastante grficos. En el primero de los citados supuestos nos encontramos ante un proceso de amparo promovido por M. Ferraro S.R.L. contra el
ejecutor coactivo de la Municipalidad Distrital de
Bellavista, por la existencia de amenazas contra sus
derechos constitucionales14, motivadas segn se
afirma, en la existencia de un irregular proceso
coactivo mediante el cual se pretende el cierre de
su establecimiento comercial dedicado al expendio de combustibles, pese a contar con todos los
requisitos de ley.
Los hechos en este caso son de lo ms sorprendentes, siendo pertinente glosarlos muy brevemente.
A raz de haberse emitido una resolucin mediante
la cual se dispuso proseguir con un proceso coactivo contra la demandante as como el retiro de sus
bienes de la va pblica (Resolucin N 3), esta ltima plantea su demanda de amparo. Posteriormente
14
y tras emplazarse a la demandada, esta contesta la

demanda alegando que la resolucin coactiva cuestionada haba sido dejada sin efecto por una nueva
resolucin mediante la cual se suspende el cuestionado procedimiento (Resolucin N 4). En funcin
a que en apariencia haba sustraccin de materia
por cese de la afectacin y a que el demandado (supuestamente de buena fe) se haba rectificado de
su agresin, la primera instancia constitucional resuelve declarar la sustraccin de materia justiciable en la modalidad sealada. Ulteriormente sin
embargo y despus de notificada la citada sentencia, la misma autoridad demandada, expide una
nueva resolucin (Resolucin N 5) por la cual deja
sin efecto la precedente, reinicia el procedimiento
y requiere a la demandante para que retire sus bienes de la va pblica bajo apercibimiento de ejecucin forzada. Pocas semanas despus y con proceso constitucional an en curso, la demandada ejecuta su advertencia y procede a la demolicin de
las instalaciones de la empresa demandante mientras que su defensa invoca ante la instancia judicial
la existencia de sustraccin de materia por irreparabilidad de los derechos, lo que en efecto consigue a nivel de la segunda instancia, sin mayor merituacin sobre la gravedad de los hechos producidos.
Tras elevarse el proceso al Tribunal Constitucional, la respuesta no deja de ser contundente. A pesar que para el citado colegiado se reconoce un irremediable estado de sustraccin de materia (por irreparabilidad de los derechos), no quiere ello decir
que no pueda emitirse pronunciamiento de fondo.
Conforme a dicha lgica y tras declararse fundada
la demanda, declara el tribunal que existi en todo
momento por parte de la emplazada, no solo la voluntad de daar los derechos reclamados, sino el
nimo ex profeso de sorprender a la Administracin de Justicia, pues se le hizo creer que haba
voluntad de rectificacin del agravio, cuando tal
proceder solo fue utilizado como una manera no
solo de ganar tiempo, sino de evitar fallos perjudiciales a sus intereses. Bajo tal ptica, el comportamiento de la autoridad emplazada e incluso del
alcalde de la Municipalidad Distrital de Bellavista
han resultado inconstitucionales, adems de reflejar
una dolosa intencionalidad, motivo por el que se
hace pertinente la aplicacin de las previsiones
Cfr. Exp. N 0603-2004-AA/TC (caso: M. Ferraro S.R.L.).
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D OCTRINA
contenidas en los artculos 1 y 8 del Cdigo Procesal Constitucional.
Un caso mucho ms reciente nos patentiza la utilidad de esta misma lnea de razonamiento.
En esta ocasin se trata de un proceso de hbeas
corpus promovido por don Elvito Rodrguez Domnguez contra el juez del Quincuagsimo Sexto
Juzgado Penal de Lima.
Los hechos por lo que se reclamaba resultaban de
suyo bastante delicados.
Tras haberse abierto investigacin penal contra diversas personas entre las que se encontraba el demandante, la autoridad judicial procedi a decretar
mandato de detencin, sin sustentar de manera mnima o elementalmente razonada la existencia del
peligro procesal establecido en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal. Este dato terminara siendo
vital, pues el demandante no era una persona que
hubiese demostrado con su actitud una voluntad de
eludir la accin de la justicia o de perturbar la actividad probatoria. Por el contrario, se trataba de un
ciudadano sin antecedentes, con domicilio conocido y con una estupenda reputacin profesional.
El casol, es que ms all de la arbitrariedad que ya
de por s representaba la orden de detencin en circunstancias como las descritas, la Polica Nacional
monto todo un operativo propio del que corresponde a un avezado delincuente a los efectos de ejecutar la citada medida restrictiva. En este operativo
incluso, sospechosamente particip determinado
medio de prensa a quien de manera exclusiva se le
haba concedido la cobertura de la noticia, y quien
por otra parte y lejos de informar del hecho de una
manera objetiva e imparcial, aprovech la citada informacin para denigrar pblicamente al citado personaje15 olvidando (como suele ser costumbre en
nuestro medio) derechos como el honor, la buena
reputacin o la elemental presuncin de inocencia.
El hbeas corpus interpuesto a posteriori de la citada detencin tena por objeto cuestionar el mandato
judicial en el que esta se sustentaba, sin embargo,
durante su tramitacin la autoridad judicial emplazada optara por su variacin, decretando sobre el
agraviado un rgimen de comparencia simple.
15
408
Aun cuando bajo circunstancias como las descritas se producira sustraccin de materia, en principio, por cese de la afectacin, el caso se elevara de
todos modos al Tribunal Constitucional, quien
mediante la sentencia objeto de comentario, dejara establecidas las diversas responsabilidades de
las autoridades involucradas en el caso (judiciales
y policiales) y tras declarar fundada la demanda en
aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, les ordenara abstenerse de reiterar actitudes como las sealadas, bajo apercibimiento de
que se les aplique el artculo 22 del mismo citado
cuerpo legal.
Ms all de que el supremo colegiado, bien pudo
considerar que se produjo dao irreparable sobre
derechos como el honor o la buena reputacin y
que, por lo tanto, tambin debi ser de aplicacin el artculo 8 del cdigo, creemos que hizo
bien en pronunciarse sobre el fondo de la controversia, demostrando una vez ms que el modelo de sustraccin de materia, no apunta a la
inercia o indiferencia de la Magistratura.
VII. CONSIDERACIONES FINALES
Somos del criterio, que en la manera como el Cdigo Procesal Constitucional enfoca hoy en da el
rgimen de sustraccin de materia ofrece interesantes perspectivas de cara al rol tutelar que requiere
todo juzgador constitucional.
A la luz de las mismas, no se trata, salvo hiptesis
carentes de gravedad, de limitarse al cotejo en el
cumplimiento de los objetivos del proceso, se trata
de verificar si tras la vulneracin inobjetablemente
acreditada y la determinacin de especficos niveles de responsabilidad, se hace posible asumir roles preventivos tendientes a evitar la reiteracin de
comportamientos inconstitucionales o incluso, roles sancionatorios, que tras la comisin de probables delitos habiliten la denuncia y posterior persecucin penal.
En suma, el cdigo apuesta por una alternativa de
lo ms adecuada, que acrecienta los roles de la justicia constitucional y fortalece la proteccin ciudadana. La jurisprudencia, sin duda, nos seguir dando muestras objetivas de ello.
El operativo con ribetes de verdadero escndalo y la participacin de la prensa en el mismo, aparentemente estuvo motivado, como lo
reconoce la sentencia, en el hecho de que el demandante por entonces postulaba a uno de los cargos de magistrado constitucional.
EL RGIMEN ECONMICO EN LA CONSTITUCIN DE 1993
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El rgimen econmico en la
Constitucin de 1993: reflexiones a
propsito de algunas propuestas de
cambio
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
RESUMEN
En el presente artculo, la autora seala que la vigencia de un rgimen

de economa social de mercado exige que se reconozcan derechos fundamentales de carcter econmico como la libertad de empresa, de industria y comercio. Asimismo, resalta que el rol subsidiario del Estado
en actividades econmicas no solo le permite regular, controlar y sancionar conductas que distorsionen el mercado o afecten derechos de los
consumidores, sino, adems, para incentivar y fomentar que las actividades privadas se dirijan a la satisfaccin de un bien comn o el inters
pblico.
Como es de conocimiento pblico, el ltimo intento de reforma constitucional que se pretendi impulsar desde el Congreso de la Repblica no pudo
llegar a buen trmino. Uno de los motivos que se
aleg para ello por algunos partidos polticos que
se pronunciaron en contra de dicha iniciativa de
reforma constitucional fue el de la necesidad imperiosa que a su entender exista de modificar el
rgimen econmico consagrado en la Constitucin
vigente.
*
1
Entendemos entonces que como correlato de lo

antes descrito, el Partido Nacionalista present ante
el Congreso de la Repblica tres proyectos de reforma constitucional destinados a modificar los artculos 59, 60 y 62 de la Constitucin de 19931.
La finalidad que nos convoca es analizar el concepto de rgimen econmico (y la pertinencia de
la regulacin de los lineamientos econmicos de
un Estado en su Carta Constitucional), para luego
Profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Nos referimos a los proyectos de reforma constitucional asignados con los nmeros 2495/2007-CR, 2492/2007-CR, 2496/2007CR (respecto de los artculos 59, 60 y 62 de la Constitucin, respectivamente) presentados el 9 de junio de este ao.
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detenernos en los alcances de las instituciones hoy
consagradas en el articulado vigente, as como lo
planteado en los proyectos de reforma constitucional antes mencionados (y las posibles implicancias
de su aprobacin).
I. EL RGIMEN ECONMICO Y LAS RAZONES PARA SU RECONOCIMIENTO
CONSTITUCIONAL
El concepto de rgimen econmico o Constitucin econmica2 puede referirse a lo siguiente:
Las normas bsicas que sirvan de marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica, es decir, para
el orden y el proceso econmico3.
Las normas en las que se expresan las decisiones fundamentales sobre el orden econmico
de una sociedad nacional incluidas en los textos constitucionales.
El conjunto de regulaciones jurdicas bsicas o significativas de la ordenacin de la vida econmica.
En ese sentido, se seala que: () la Constitucin econmica es el establecimiento jurdico de

los principios de un orden econmico determinado ()4. En otras palabras, comprendera ()
(el) conjunto de reglas jurdicas o principios que
informan el orden jurdico econmico de un pas,
sirviendo para determinar los roles de la iniciativa
privada y del Estado con respecto a la economa, al
ms alto nivel normativo en cualquier ordenamiento
jurdico5.
Creemos que de lo antes sealado se desprende el
entender al rgimen econmico como el conjunto
de normas que regulan el rol del Estado en la economa, as como los derechos fundamentales en
2
3
4
5
6
7
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410
materia econmica, los cuales se consagran a nivel

de las cartas constitucionales6.
Ahora bien, existen quienes cuestionan la necesidad de incorporar este tipo de normas en la Constitucin. En ese sentido, los seguidores de la Escuela del Public Choice (tales como James Buchanan,
Gordon Tullock, Mancur Olson) prefieren lo realizado en Estados Unidos o Inglaterra donde no se
incorporan normas de contenido econmico en la
Constitucin. Reconociendo ello, el Tribunal Constitucional peruano seala:
3. No es ajeno a este colegiado el hecho de
que cierto sector de la doctrina y de la propia
comunidad econmica cuestione la conveniencia de incluir en el texto constitucional normas
orientadas a establecer las pautas bsicas sobre
las que debe fundarse el rgimen econmico
de una sociedad. Y aunque no se expone de
manera categrica, no es difcil deducir que en
dichas crticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a un rgimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del mercado7.
Sin embargo, aun reconociendo ello, es preciso
sentar en este punto que nos encontramos de acuerdo con que se incluyan este tipo de preceptos en la
Constitucin, pues coincidimos con quienes sealan que:
() el ciudadano no solo reclama derechos
polticos y sociales, tambin exige el reconocimiento de derechos econmicos, tanto mejor a
travs de la ms elevada norma jurdica. Adems, conforme la sociedad se vuelva ms compleja, los ciudadanos pedirn se vuelva ms
perfecta la definicin para el marco econmico8.
Sobre los alcances de la Constitucin econmica seguimos lo planteado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Los contratos de
estabilidad jurdica. Lima, Gaceta Jurdica, 1997, pp. 20-21.
En ese sentido, entre otros, GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En:
Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978. Zaragoza, Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 1979, p. 31.
Esa es la definicin de Constitucin econmica que plantea Diego Zegarra en la pgina 21 de su libro ya citado.
HUAPAYA TAPIA, Ramn. A propsito de una propuesta de cambio constitucional del rgimen econmico (El mito del eterno
retorno en el constitucionalismo econmico?). En: Boletn Constitucional nmero 10. Lima, Equipo de Derecho Constitucional
del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, junio de 2006.
En esa misma lnea, por ejemplo, KRESALJA, Baldo y Csar OCHOA. Propuestas para un nuevo rgimen econmico constitucional. En: Pensamiento Constitucional, Ao VI, N 6, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 231.
As lo indica en la sentencia del expediente nmero 0008-2003-AI/TC, f.j. 3.
En esa lnea, entre otros, OJEDA, Alonso. El contenido econmico de las constituciones modernas. Madrid, Ministerio de Economa y Hacienda. Instituto de Estudios Fiscales, 1990, p. 18.

A lo antes expuesto se agrega que la consagracin
a nivel constitucional de las normas y los principios bsicos que rigen un sistema econmico no se
explica nicamente por razones tericas, sino que
tiene adems una consideracin prctica: si bien la
Constitucin por su vocacin plural debe dar
cabida a todas las opciones de gobierno posibles
en un pas, la economa no puede someterse a cambios bruscos en el modelo econmico motivados
por las pautas del nuevo gobierno que resulte elegido cada cierto periodo. Con ello, el nuevo gobernante deber tratar de orientar su plan econmico a los fundamentos que se encuentran ya plasmados en el texto constitucional, sin posibilidad
de cambiar radicalmente el sustento del rgimen
econmico consagrado9 10.
En el caso peruano, el modelo econmico consagrado ha sido el de la economa social de mercado. Ahora bien, este modelo puede tener alcances
dismiles, tal como ha podido demostrar el hecho
de que bajo esta misma denominacin se consolid tanto un rgimen que permita la reserva del
Estado de determinadas actividades de inters pblico y su intervencin directa en su prestacin
como suceda en la Constitucin de 1979 como
uno con mayor apertura a la inversin privada
(como el hasta hoy existente en la Constitucin de
1993).
Sin embargo, creemos que la adecuada comprensin de la economa social de mercado debe entenderla como un modelo de economa de mercado (donde rijan las leyes de la oferta y la demanda), en la cual adems se consagren mecanismos
para garantizar tanto la libre y leal competencia
como la adecuada proteccin de los consumidores
y usuarios.
Atribuirle por el carcter de social una suerte de
efecto benefactor para determinados sectores parece no formar parte de lo que al menos en estricto constituira un rgimen econmico, sino, en
9
10
11
12
todo caso, de ciertas prestaciones que el Estado

otorga a determinados sectores a fin de fomentar
determinadas actividades o, en todo caso, a buscar
consagrar progresivamente una igualdad material
entre los ciudadanos mediante medidas de carcter
social. No obstante lo antes sealado, reconocemos
que hay quienes consideran que es a esto ltimo a
lo que apuntara la economa social de mercado.
Ello ha sido planteado incluso por el Tribunal Constitucional peruano al referirse al bienestar social
como elemento de la economa social de mercado,
dentro de los supuestos econmicos del Estado
Social y Democrtico de Derecho11.
As, el modelo econmico que se consagre (la economa social de mercado en nuestro caso) debera
centrarse en dos aspectos fundamentales12: el principio de respeto a los dos derechos fundamentales
reconocidos en materia econmica la libertad de
empresa (con sus variantes, la libertad de industria
y comercio) y la propiedad privada; y el principio
de Estado subsidiario.
II. ARTCULO 59 DE LA CONSTITUCIN:
LIBERTAD DE EMPRESA (Y LOS LMITES AL EJERCICIO DE ESTE DERECHO). A QU OBJETIVOS SE DEBE
ORIENTAR LA ACCIN DEL ESTADO?
El artculo 59 de la Constitucin hoy vigente estipula lo siguiente:
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin

de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo
a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.
Como podemos apreciar, del tenor de dicho artculo
se puede extraer el reconocimiento de los derechos
ENTRENA CUESTA, Ramn. El principio de libertad de empresa. En: AAVV. El modelo econmico en la Constitucin espaola.
Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, p. 108.
En ese mismo sentido, Manuel Garca Pelayo seala que las exigencias de nuestra poca habran permitido que el Estado
incluya dentro de sus potestades las de ndole econmica, llegando a calificar ello como uno de los derechos mayestticos
constitutivos de la soberana de nuestro tiempo y, en suma, una condicin de la existencia del Estado de nuestro tiempo. Ello
a fin de que el Estado pueda cumplir dos funciones que le seran esenciales: conservarse a s mismo, y asegurar la existencia,
el orden y el bienestar de la sociedad nacional. Ello es lo planteado en GARCA PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 46.
Eso es lo hecho por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico 13 de su sentencia 008-2003-AI/TC.
Para referirnos a este punto, seguimos lo planteado por HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit.
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a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa,
as como a las variantes de este ltimo (los derechos a la libertad de comercio e industria). Adicionalmente, se establecen una serie de lmites expresos al ejercicio de estos derechos (la moral, la salud y la seguridad pblicas), adems de garantizar
el rol de promocin del Estado de determinados
sectores, especialmente en lo referido a las empresas de menor tamao en el mercado.
Finalmente, otra de las variantes del derecho a la

libertad de empresa es el de la libertad de industria, el cual es entendido por el organismo colegiado que venimos citando como: () la facultad de
elegir y obrar, segn propia determinacin, en el
mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la
realizacin de un conjunto de operaciones para la
obtencin y/o transformacin de uno o varios productos16.
Sin embargo, adems de reconocerlos, la Constitucin no ha optado por determinar expresamente el

mbito de proteccin de estos derechos, pero el
Tribunal Constitucional peruano s ha ingresado a
precisar los elementos que determinan su contenido.
Ahora bien, como ya indicramos previamente, el

propio artculo 59 de la Constitucin enuncia algunos lmites al ejercicio de estos derechos: la moral,
salud y seguridad pblicas. Sin embargo, no creemos que el listado all contemplado sea taxativo (debiendo entonces estos ser entendidos como los nicos lmites al ejercicio de estos derechos). Consideramos que el propio reconocimiento en la carta constitucional (de manera expresa o implcita) de otros
derechos fundamentales o de otros bienes jurdicos
a los que se otorga proteccin a este nivel implica
tambin la consagracin de potenciales lmites al
ejercicio de los derechos a la libertad de empresa,
comercio e industria. Por ello, en el caso en que pueda generarse algn conflicto (real o aparente) entre
el ejercicio de estos derechos y el de otros derechos
fundamentales (u otros bienes constitucionalmente
protegidos), deber emplearse alguna de las tcnicas de solucin (reales o aparentes conflictos) de
derechos fundamentales, especialmente, en el caso
peruano, de las que apuntan a la ponderacin o delimitacin de estos derechos17.
As, el supremo intrprete de la Constitucin define a la libertad de empresa como () la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar el
desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para satisfacer la
demanda13, sealando adems que este derecho
tiene como marco una actuacin econmica autodeterminativa (que fundamenta y pone lmites a
su accionar)14.
Por su parte, como una variante del derecho antes
descrito, la libertad de comercio se entiende como
() la facultad de elegir la organizacin y llevar
a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de
los consumidores o usuarios15.
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 008-2003-AI/TC, f.j. 26, literal d.
dem.
Ibd., f.j. 26, literal e.
Ibd., f.j. 26, literal f.
En el Derecho Comparado, se han propuesto hasta tres tcnicas para la solucin de reales o aparentes conflictos entre derechos
fundamentales (y entre derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos). En primer lugar, la tcnica de la
preferred position o posicin preferente, la cual implica la prevalencia de aquellos derechos considerados de mayor jerarqua
(pues sirven de cobertura para el ejercicio de otros derechos fundamentales). En segundo lugar, es posible constatar la existencia de la tcnica del balancing o ponderacin, la cual apunta a privilegiar uno de los derechos o bienes en conflicto sobre la base
de un estndar o trmino de comparacin. Finalmente, la tcnica denominada de lmites internos o contenido propio apunta a la
delimitacin de los derechos que se encontraran aparentemente en juego, a fin de establecer cul se estara ejerciendo regularmente y cul ms bien sera invocado de manera abusiva (excediendo lo que se constituira en estricto como su mbito de
proteccin). Para profundizar sobre este tema, recomendamos revisar, entre otros, BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima, Ara Editores, 2001, pp. 121-144; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar una teora general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en
este esfuerzo. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, especialmente pp. 46-56, y GARCA CHVARRI, Abraham. Las tcnicas para resolver
los posibles conflictos de derechos y la restriccin en el ejercicio de los derechos fundamentales desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo, Normas Legales, ao 6, nmero 37, marzo
2004, pp. 127-137.

En ese sentido, la incorporacin que plantea el
proyecto de reforma constitucional nmero
02495/2007-CR para incluir que el ejercicio de
estos derechos no resulte lesivo al medio ambiente, al inters pblico ni a otros derechos fundamentales parece aunque vlido y correcto no del todo
necesario.
Por otra parte, el proyecto al que nos estamos refiriendo tambin busca incorporar un nuevo prrafo
al mencionado artculo 59 de la Constitucin, en el
cual se establezcan aquellos objetivos hacia los
cuales se debe encaminar la intervencin (o actuacin estatal). As, se propone agregar el siguiente
texto:
() El Estado dirige su accin a:
1.- Garantizar el funcionamiento y proveer los
servicios bsicos como la salud, educacin,
infraestructura, seguridad y justicia.
2.- Promover la distribucin equitativa del ingreso, as como establecer un rgimen tributario equitativo y una poltica fiscal redistributiva.
3.- Promover la inversin privada, la productividad y la competitividad en la economa
nacional.
4.- Fomentar e invertir en investigacin cientfica y tecnolgica.
5.- Garantizar la soberana alimentaria promoviendo la produccin y el consumo de productos nacionales.
6.- Proteger el medio ambiente y garantizar el
uso sostenible de los recursos naturales.
7.- Promover el desarrollo econmico y social
de las regiones, provincias y distritos del
pas, as como la integracin econmica de
Amrica Latina.
Respecto de la lista que acabamos de reproducir,
debemos decir que en ella se incluyen temas de
estricto contenido econmico, adems de aquellos
referidos a la prestacin y cobertura de derechos
18
19
sociales (como el referido a los servicios bsicos

de salud y educacin). Ello adems de que algunos
de estos enunciados pareceran apuntar a dejar de
lado la subsidiariedad de la intervencin del Estado
en la economa (tema en el cual profundizaremos en
el siguiente apartado) al promover la provisin del
servicio considerado bsico de infraestructura, al
sealar que debe invertir directamente en investigacin cientfica y tecnolgica, o al buscar que el
Estado garantice una soberana alimentaria que
no parece del todo posible en el mundo en el que
hoy vivimos mediante la promocin de la produccin y consumo de productos nacionales.
No obstante ello, y aun cuando los proponentes
de este proyecto aluden a que buscaran recoger
los valores y principios de la Constitucin de
1979 (especialmente el pluralismo econmico),
no dejan de relevar la importancia de que el texto finalmente consignado en este artculo debe
ser capaz de adecuarse a los cambios que produce la globalizacin y los procesos econmicos
regionales18 (aunque haciendo expreso que al
mismo tiempo el Estado debe mantener firme su
orientacin y compromiso por hacer realidad una
sociedad ms justa)19. En esa lnea, resulta sin
duda positivo que se busque incidir en el rol del
Estado como promotor de la inversin privada,
la productividad y competitividad en nuestra economa, as como el rol de fomento en investigacin cientfica y tecnolgica, o que se consagre
expresamente su rol de proteccin del medio
ambiente y de garante del uso sostenible de los
recursos naturales.
Ahora bien, al margen de aquellos temas que requieren una mayor precisin o de los eventuales
aciertos en los enunciados que buscan incorporarse, consideramos que esta posibilidad de determinar en un listado aquellos objetivos que orientaran el accionar del Estado (los cuales conforme a
este proyecto pareceran no tener nicamente contenido econmico) podran limitar excesivamente
las posibilidades de actuacin del aparato estatal,
lneas de accin que van cambiando de rumbo segn las necesidades de la poblacin, pero tambin
As, como ya hemos podido apreciar, se seala como uno de los objetivos a los cuales el Estado debe orientar su accin el de
promover el desarrollo econmico y social de las regiones, provincias y distritos del pas, as como la integracin econmica de
Amrica Latina.
Ello es lo plasmado en la Exposicin de Motivos del proyecto al que nos venimos refiriendo.
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del propio manejo macroeconmico de un Estado
(que adems debe entenderse en un contexto de
globalizacin e integracin regional, tal como reconocen tambin quienes impulsan esta iniciativa).
Por ello, creemos que el tenor actual del artculo
59 de la Constitucin cumple con su funcin de
establecer aquellas lneas directrices mnimas de
los derechos a la libertad de trabajo, comercio e
industria (cuyo ejercicio cuenta con lmites que trascienden el propio texto de este artculo), y la eventual labor de promocin de aquellos sectores econmicos en situacin de desigualdad.
En ese sentido, segn la forma de actuacin a la

que se remitan o a los denominados poderes de
intervencin del Estado20, es posible referirse a
las siguientes categoras:
III. ARTCULO 60 DE LA CONSTITUCIN

VIGENTE: EL ROL SUBSIDIARIO DEL
ESTADO EN LA ECONOMA
En este punto, es preciso analizar el rol que ha ido
ejerciendo el Estado en las actividades econmicas y aquel que actualmente desempea conforme
a lo consagrado en el artculo 60 de la Constitucin de 1993.
c) Estado de control: en el supuesto de que se

encargue de proteger el ejercicio de la libertad
econmica por los sujetos de Derecho buscando garantizar adems la vigencia de ciertos principios de justicia social.
En ese sentido, tenemos que su intervencin y presencia ha ido cambiando segn nos encontremos
en el contexto del Estado liberal (como producto
de la revolucin burguesa), el Estado polica (en
un contexto de liberalismo y consagrando un rol
de garante del orden interno, el componer conflictos y la defensa nacional), el Estado rbitro o tutor
(que empieza ya a marcar al menos algunas mnimas pautas de convivencia) o en un contexto de
Estado socialista (con un total intervencionismo),
algo moderado en el denominado Estado social
(donde el Estado ostenta adems un rol de prestador y/o garante de la cobertura de determinados
derechos de contenido social, tales como la salud y
la educacin).
Sin embargo, hoy parecemos encontrarnos en un
contexto en el cual el Estado y en particular el
aparato burocrtico denominado Administracin
Pblica, que le permite crear las pautas y medios
para conseguir el fin de bien comn que persigue
tiene diversas formas de actuacin, aludiendo as a
la actividad de polica, de fomento, de servicios
pblicos, sancionadora, cuasijurisdiccional o de
composicin de conflictos, como las ms importantes.
20
21
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a) Estado regulador: por el cual el Estado cuenta

con una garanta de ley en caso de plantear limitaciones a la libertad econmica y a la iniciativa privada.
b) Estado planificador: en la medida en que se
dedique a ordenar o establecer el rumbo de
la actividad econmica.
d) Estado de los servicios pblicos: mediante el

cual el Estado se reserva la titularidad de determinadas actividades de inters pblico va publicatio o declaracin de la actividad como tal
a fin de gestionarlas directamente o hacerlo indirectamente a travs de la modalidad de la
concesin.
e) Estado empresario: a travs del cual el Estado desarrolla directamente actividades econmicas.
La pregunta que surge es entonces: hasta dnde
debe intervenir el Estado? Coincidimos con quienes sealan que ello depende de los momentos histricos de cada pas, de las particulares coyunturas
que debe afrontar y de los grados de desarrollo que
pretende lograr21.
Y es que aun reconociendo la posibilidad del Estado de intervenir directamente en la economa, es
posible limitar su intervencin de algn modo. Ello
sera lo que estara detrs de la inclusin del denominado principio de subsidiariedad en diversos
regmenes econmicos.
En el caso peruano, la Constitucin vigente regula el
principio de subsidiariedad con el siguiente tenor:
Artculo 60.- () Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
Aqu nos referimos a lo planteado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Ob. cit., pp. 24-25.
HARO, Ricardo. Economa social y estado social de derecho. En: Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Poltico.
Nmero 6, tomo I, abril-mayo 1985, p. 272.

actividad empresarial, directa o indirecta, por
razn de alto inters pblico o de manifiesta
conveniencia nacional ().
Ello implica que el Estado solo puede participar en
la economa de existir una razn de alto inters
pblico o de manifiesta conveniencia nacional, y
siempre a falta de iniciativa privada que desee gestionar dicha actividad econmica o cubrir dicho
sector del mercado (por resultar poco atractiva o
rentable), todo lo cual debe constar en una ley dictaminada y aprobada por el Congreso de la Repblica.
En todo caso, conviene detenerse en los alcances
del principio de subsidiariedad. El Tribunal Constitucional peruano entiende a este principio en dos
sentidos: vertical y horizontal. A efectos de este
trabajo, relevaremos el segundo de ellos por su pertinencia respecto del tema que venimos tratando22.
En esa lnea, la subsidiariedad horizontal () est
referida a la relacin existente entre el Estado y la
ciudadana, en la cual el cuerpo poltico respetando la autonoma y la libre determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial23.
Por ello, este principio (entendido en el sentido
horizontal) implica hacer primar la accin econmica del ciudadano en relacin con la del poder
pblico, constituyndose la intervencin pblica
en la ltima ratio y poniendo en primer plano la
capacidad del individuo en los procesos de generacin de recursos. Se constituye entonces en un
principio con capacidad para ordenar el sistema de
competencias otorgando al poder pblico un papel
auxiliar (al emitir legislacin o dictar polticas econmicas)24. La intervencin del Estado en la economa no se constituira nicamente en lo que se
denomina un deber de subsidiariedad, sino que
el principio de subsidiariedad sera producto del
22
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27
ejercicio del derecho a la libertad de empresa y de

libre iniciativa privada25.
Sin embargo, el limitar su intervencin directa a
estos supuestos no debe llevar a desconocer el rol
trascendental del Estado en la economa. El que el
Estado no pueda participar como empresario o gestionar directamente en alguna actividad o sector
econmico no debe hacer que se pierda de vista su
rol fundamental: El de regular, controlar y eventualmente sancionar a quienes distorsionen el mercado o su normal funcionamiento26, o a quienes
perjudiquen a los consumidores o usuarios de los
bienes y servicios existentes en el mercado. Por ello,
coincidimos con quienes sealan que de lo que se
trata es de:
() potenciar el rol esencial del Estado, que
es el de ser autoridad en el sistema econmico. Sea autoridad de competencia, sea autoridad de regulacin econmica, sea autoridad
de la regulacin de las conductas en ejercicio
del poder de polica o sectorial, el rol del Estado en un sistema econmico es ser un Regulador de la economa, mas no un agente econmico27.
Ahora bien, el proyecto que plantea la modificacin de este artculo (proyecto nmero 2492/2007CR) apunta a eliminar justamente la consagracin
del principio de subsidiariedad para regular la intervencin directa del Estado en la economa. Ello
en la medida en que quienes lo impulsan consideran que el Estado tambin debe tener la posibilidad
de desarrollar actividad empresarial cuando as lo
requiera el pas, especialmente en lo que denominan sectores estratgicos para la vida de la nacin,
entre los cuales entienden comprendidos a la energa, hidrocarburos, agua, transportes y puertos, dejando abierta la posibilidad de considerar otros sectores econmicos.
Para el Tribunal Constitucional, la subsidiariedad vertical apunta: () a la relacin existente entre un ordenamiento mayor que
puede ser una organizacin nacional o central y un ordenamiento menor que pueden ser las organizaciones locales o regionales, segn la cual el primero de ellos solo puede intervenir en aquellos mbitos que no son de competencia del ordenamiento
menor. As el fundamento jurdico 19 de la sentencia recada en el expediente 008-2003-AI/TC.
dem.
STOBER, Rolf. Derecho Administrativo econmico. Madrid, Ministerio de las Administraciones Pblicas, 1992, p. 106.
FONT GALAN, Juan. Notas sobre el modelo econmico de la Constitucin espaola de 1978. En: Revista de Derecho Mercantil. Nmero 152. Madrid, 1979, p. 233.
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Ob. cit., pp. 28-29.
HUAPAYA TAPIA, Ramn. Ob. cit., loc. cit.
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Consideramos que este proyecto implica revalorar
un concepto que hoy ha cado claramente en desuso: el de sectores estratgicos, entendidos como
aquellas actividades o sectores econmicos que
por su carcter esencial y definitorio de las propias
funciones y estructura del Estado se consideraba
que deban ser indiscutiblemente reservados para
su prestacin por el Estado. Lo que debe entenderse hoy en da es que el mercado ha probado ser el
ms eficiente asignador de recursos y en ese sentido solo ante las fallas que este pueda ostentar es
posible la intervencin del Estado, tanto ejerciendo su rol de autoridad de competencia, su funcin
de regulacin econmica, dictando medidas para
incentivar el desarrollo de determinadas actividades o sectores econmicos (como veremos en el
siguiente apartado), o participando directamente
como un agente econmico a travs de la actividad
empresarial. No estaramos entonces prohibiendo
absolutamente su intervencin, sino sometindola
a algunos lmites, tanto por razones pragmticas
(la forma en que se administraron las empresas estatales en el pasado) como por razones tericas
(pues, en principio, es la iniciativa privada la que
debe dar cobertura a la eventual demanda que se
genere en el mercado).
IV. EL ARTCULO 62 DE LA CONSTITUCIN COMO MANIFESTACIN DE LA
ACTIVIDAD DE FOMENTO DEL ESTADO
Tal como sealbamos anteriormente, el Estado
debe desempear un rol de autoridad en la economa, en aplicacin del principio de subsidiariedad. Sin embargo, de ello no se desprende el
entender que el Estado debe abstenerse de realizar todo tipo de labor o nicamente limitarse a
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controlar los eventuales excesos de los operadores econmicos en el mercado. Es as que se admite que el Estado pueda dictar algunas medidas
encaminadas a incentivar la realizacin de determinadas actividades consideradas de especial importancia a fin de poder cubrir determinado sector de la demanda o permitir que dichas actividades puedan seguirse llevando a cabo (por la imposibilidad del Estado de continuar llevndolas a
cabo).
Es en ese contexto que surge la denominada actividad de fomento. Ella es definida como aquella
modalidad de intervencin administrativa que consiste en dirigir la accin de los particulares hacia
fines de inters general mediante el otorgamiento
de incentivos diversos28.
Se trata entonces de un esfuerzo del Estado para
estimular de distintas formas a los empresarios a
fin de que realicen un comportamiento econmico
concreto que redunde en el marco econmico general, consistiendo no nicamente en un acuerdo
para que el sujeto reciba una prestacin, sino que
adems debe realizar una actividad como correlato
de ello29.
Ahora bien, las medidas de fomento no responden
a una nica naturaleza, sino que pueden ser clasificadas desde diversos criterios30 31. En ese sentido,
segn el objeto de la medida, es decir, el contenido
de la ventaja que se otorga a los particulares cuya
accin pretende promoverse, es posible referirse a
medidas honorficas32, medidas econmicas33 y
medidas jurdicas34. Todo ello sin perder de vista
que un mismo acto incentivador puede tener un
contenido variado, incorporando estmulos diversos.
PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte general, octava edicin. Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 464.
ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Ob. cit., p. 31.
Con respecto a los criterios para la clasificacin de las medidas de fomento, seguimos la clasificacin de PARADA, Ramn. Ob.
cit., p. 467 y ss.
Otro criterio que puede emplearse para clasificar las medidas de fomento es el del momento en que se otorgan, pudiendo
entonces tratarse de una actividad incentivadora anterior, simultnea o posterior a la actividad que se pretende estimular.
Entre las medidas honorficas es posible incluir a las condecoraciones, el otorgamiento de ttulos nobiliarios, y a los ttulos y
clasificaciones acadmicas.
Entre las medidas econmicas es posible considerar a las primas, subvenciones, o desgravaciones fiscales. Estas medidas de
fomento econmico pueden darse adems de manera directa (a travs de una efectiva concesin de prestaciones o algunas
prestaciones de dispensa) o a travs de medios indirectos (supresin de barreras burocrticas, desregulacin, simplificacin de
la legislacin, jurisprudencia que logre seguridad jurdica y coherente, supresin de trabas a la inversin). Un desarrollo de los
medios directos e indirectos de fomento econmico en ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Ob. cit., pp. 33-37.
Entre las medidas jurdicas, se encuentran, por ejemplo, el otorgar el privilegio de expropiacin forzosa o de concesiones a
quienes descubren minas o aguas subterrneas.

La Constitucin de 1993, en su artculo 62, seala
lo siguiente:
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la
va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o
contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
La figura del contrato ley o del convenio de estabilidad jurdica nace en el contexto de un Estado que
busca incentivar la inversin privada (nacional y
extranjera)35. En ese sentido, el Estado trata de dirigir el comportamiento de los privados hacia el
desarrollo de determinadas actividades y, por lo
tanto, estos contratos-leyes o convenios de estabilidad jurdica se presentan como una manifestacin
de la actividad de fomento36.
Al tratar de profundizar en esta figura, resulta de
utilidad detenernos en lo sealado al respecto por
el Tribunal Constitucional de nuestro pas. En ese
sentido, afirma que:
(...) el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en
los casos y sobre las materias que mediante
ley se autorice. Por medio de l, el Estado
puede crear garantas y otorgar seguridades,
otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el
35
36
37
38
Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea

garantas y otorga seguridades y, al suscribir el
contrato-ley, se somete plenamente al rgimen
jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi
este37.
Se detiene tambin en la discusin existente respecto de su naturaleza jurdica, pudiendo tratarse
de un contrato civil o de un contrato administrativo. As, se indica lo siguiente:
34. En la doctrina nacional se discute sobre su
naturaleza jurdica. Para unos, se tratara de un
contrato civil. Para otros, de un contrato administrativo. Autores hay tambin que sostienen
que el rgimen jurdico de los contratos en los
que participa el Estado no puede fijarse en abstracto, sino que depende de las reglas especficas que cada uno de ellos contenga. Evidentemente, la naturaleza que se le pueda atribuir al
contrato ley contrato civil o contrato administrativo depende del contenido que este pueda
tener en cada caso concreto que se suscriba, de
manera que, en abstracto, no cabe que se la fije.
En cualquier caso, de una interpretacin a rima
obligada del artculo 62 de la Constitucin con
el artculo 1357 del Cdigo Civil, se desprende
que el contenido de los contratos-ley puede y
debe sustentarse en razones de inters social,
nacional o pblico. ()38.
Lo que se cuestionaba en este proceso de inconstitucionalidad era si a travs de la figura del contrato-ley se podra comprender la concesin del servicio de telefona y no nicamente el rgimen de estabilidad jurdica y tributaria. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no opta por una interpretacin restrictiva sobre el contenido del contrato-ley
(como proponen los demandantes), en la medida
en que:
La implantacin de los convenios de estabilidad jurdica surge con las medidas dictadas a fin de incentivar la inversin privada,
medidas que se inician con la dacin de los Decretos Legislativos Ns 662 y 757, as como las normas que desarrollan y
reglamentan sus contenidos. Sin embargo, su reconocimiento en la Constitucin de 1993 reviste sin duda especial importancia.
Ello pues permite que esta figura no se encuentre a merced de los eventuales cambios legislativos, sino que se requiera incluso
de una modificacin constitucional para eliminarla o cambiar las pautas bsicas que le han sido atribuidas por la Constitucin,
aun cuando se admite que existen pautas especficas para su regulacin a nivel sectorial.
Para profundizar en los alcances del contrato-ley en el marco del artculo 62 de la Constitucin, recomendamos revisar ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Ob. cit., pp. 54-57.
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 005-2003-AI/TC, fundamento jurdico 33, in fine.
Ibd., f.j. 34, primer prrafo.
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417
D OCTRINA
el segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que mediante contratos-ley,
el Estado puede establecer garantas y otorgar
seguridades, sin establecer qu tipo de garantas y seguridades son las que se pueden brindar. Y, de otro, por qu en la prctica una aseveracin como la que expresan los demandantes, lejos de optimizar que se cumpla el telos
de la institucin del contrato-ley, lo termina desnaturalizando39.
El supremo intrprete de la Constitucin se detiene adems en la finalidad que estara detrs del contrato ley, sealando que:
Por su propia naturaleza, a travs del contrato-ley, el Estado busca atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas actividades que el Estado considera que
vienen siendo insuficientemente desarrolladas,
de acuerdo con los planes y objetivos que se
pueda haber trazado en el diseo de la poltica
econmica del Estado. Tienen como contenido
propiciar un marco de seguridad a los inversionistas no solo en asuntos privados de la administracin, sino, tambin, en la prestacin de
actividades de derecho pblico40.
Sobre este tema, el Tribunal Constitucional elabora una interpretacin del artculo 62 de la Constitucin de 1993 en el sentido siguiente:
Una interpretacin del contenido del contrato-ley, como el que expresan los demandantes,
supondra forzosamente admitir que no toda la
institucin del contrato-ley se encontrara revestida de la garanta de inmodificabilidad de
sus clusulas, sino solo aquellas partes que se
refieran a lo que los demandantes califican
como garantas jurdicas y tributarias. Evidentemente, una opcin de esa naturaleza no est
excluida de la forma constitucionalmente adecuada de comprender el rgimen constitucional de los contratos-leyes. Pero tampoco la otra
opcin es aquella en la cual, entre las garantas
que el Estado establezca y las seguridades que
este otorgue, se encuentren todas las frmulas
del contrato suscrito o por suscribirse.
39
40
418
Ibd., f.j. 34.

dem.
De manera que, en abstracto, no existe una limitacin para que el Estado, mediante el contrato-ley, solo extienda las garantas que se derivan de su suscripcin al mbito tributario o
jurdico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los lmites que la Constitucin y la ley
fijen, a todas las clusulas contractuales, en
aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterioridad a su
suscripcin, el Estado no invoque la existencia
de una clusula exhorbitante y se desvincule
de los trminos contractuales pactados.
() Por ello, a tenor del segundo prrafo del
artculo 62 de la Constitucin, as como del
mismo artculo 1357 del Cdigo Civil, tanto la
autorizacin para la suscripcin u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusin de determinadas relaciones jurdico-patrimoniales en
aquel, deben fundarse en un inters pblico
especfico, lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse
como un acto de pura libertad contractual ni
meramente discrecional, tanto para el legislador como para los rganos de la Administracin Pblica.
Una interpretacin de la institucin en los trminos antes indicados se aviene con el telos de
la insercin del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto, si como antes se ha indicado,
la aparicin y consagracin normativa del contrato-ley est vinculada con la promocin de
las inversiones privadas en las economas nacionales, dentro de un esquema en el que se
ofrezca a los inversionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que
se realice una interpretacin de los alcances de
la institucin que, antes de optimizarla, le reste
operatividad.
35. En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no solo gozan de inmodificabilidad las
clusulas que compongan el contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico particular fijado para su suscripcin. Es

decir, tanto la legislacin a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este
ltimo.
Ello es producto de una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo 62 de la
Constitucin. Por un lado, de conformidad con
la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los trminos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en
general, para todo trmino contractual, estos
(sic) no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase41.
Como podemos apreciar, el Tribunal Constitucional responde una interpretacin bastante coherente con esta figura, sin asumir las consideraciones
de los demandantes congresistas de la Repblica para declarar la inconstitucionalidad de este
contrato sobre la base de una serie de argumentos,
terminando por declarar infundada la demanda en
este punto.
Ahora bien, uno de los proyectos al que nos referimos al inicio de este trabajo (el nmero 02496/
2007-CR) pretende la eliminacin de la figura del
contrato ley de nuestro ordenamiento jurdico (o al
menos de su reconocimiento a nivel constitucional). As, pues, quienes impulsan esta iniciativa
entienden que con su inclusin en la Carta Constitucional hoy vigente, se habra consagrado la supremaca de la voluntad contractual sobre la voluntad popular y ello habra otorgado base legal
para expropiar a todos los peruanos de los beneficios que produce la explotacin de recursos naturales, estableciendo garantas y seguridades a favor de unos cuantos privilegiados (supuestamente
permitiendo que las empresas nacionales no paguen
los impuestos que el Per requiere para su desarrollo y atencin de sus mltiples necesidades). Se atribuye entonces a esta figura de los contratos-ley la
responsabilidad de haber prodigado cuantiosos
beneficios tributarios a pequeos grupos econmicos en perjuicio del pas, alegando que con ello se
habra limitado la soberana del Estado peruano en
su propio territorio42.
41
42
Esta valoracin parece desconocer que el propio

ordenamiento jurdico vigente permite que el Estado pueda ejercer la actividad de fomento, y en esa
lnea, adoptar medidas econmicas que incentiven
la participacin de los agentes econmicos en determinada actividad (tal como sucede con la figura
del contrato-ley). El otorgar garantas y seguridades a empresas (nacionales o extranjeras) que se
desempean en determinados sectores no constituye en s mismo una medida perjudicial o ilegal, sino
que lo que se pretende es incentivar la inversin y
participacin en algunos sectores que resultan de
especial importancia segn las consideraciones que
efecta el Estado (aun cuando no se llega a calificarlos como sectores estratgicos). Por ello, creemos que no parece resultar beneficiosa la supresin de esta figura de la Constitucin hoy vigente.
V. ALGUNAS VALORACIONES FINALES
SOBRE EL RGIMEN ECONMICO HOY
CONSAGRADO EN LA CONSTITUCIN
Y LOS PROYECTOS DE REFORMA
CONSTITUCIONAL DESCRITOS
Como hemos podido constatar a lo largo de este
trabajo, el rgimen de economa social de mercado apunta, en primer lugar, al reconocimiento de
determinados derechos de contenido econmico,
tales como la libertad de empresa, industria y comercio, cuyo ejercicio cuenta con lmites impuestos tanto por la consagracin de otros derechos fundamentales (de contenido econmico o no) como
de los dems bienes constitucionalmente protegidos en nuestra norma suprema.
Adicionalmente, nuestra Carta Constitucional no

habilita a la intervencin ilimitada del Estado en
las actividades econmicas, sino nicamente de
manera subsidiaria (a falta de prestacin o por prestacin ineficiente de los privados), tal como se seala en el artculo 60 de la Constitucin.
Sin embargo, ello no debe conllevar a desconocer
la labor que debe desempear el Estado en la economa. El Estado tiene competencias no solo para
regular, controlar y eventualmente sancionar aquellos comportamientos que distorsionen el mercado
Ibd., ff.jj. 34 y 35.

Ello es lo afirmado en la Exposicin de Motivos del proyecto al cual venimos haciendo referencia.
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419
D OCTRINA
o afecten los derechos de los consumidores o usuarios, sino tambin para incentivar determinadas
conductas en los privados que se encaminen al
bien comn o a satisfacer el inters pblico. As,
surge la posibilidad de llevar a cabo su actividad
de fomento y, justamente como manifestacin de
ella que puede emplear la figura del contrato-ley
o convenios de estabilidad jurdica, figura cuyas
bases constitucionales parten de lo regulado en el
artculo 62 de la Constitucin hoy vigente.
Las propuestas de reforma constitucional responden sin duda a objetivos loables encaminados a
garantizar pautas bsicas que se consideran las ms
equitativas y conducentes al desarrollo econmico
del pas. No obstante ello, creo que no debe perderse de vista la necesidad de analizar los alcances
420
de las instituciones implicadas en dicho articulado

y los fines que estaran detrs de su reconocimiento constitucional y, solo tras ello, evaluar su posible modificacin y/o supresin. Considero que nicamente optando por este camino lograremos cambios que nos permitirn sentar las bases constitucionales para un rgimen econmico que vaya en
franco desarrollo, uno que adems tome en cuenta
los ndices macroeconmicos hoy existentes y las
crisis econmicas que en el pasado nuestro pas ha
debido atravesar. Ello mxime en el contexto de
una economa globalizada y de un proceso de integracin regional y mundial, de los cuales no solo
ya no podemos abstraernos, sino de los que deberamos capitalizar en la mayor medida posible, a
fin de poder consolidar el desarrollo (econmico y
en otros mbitos) de nuestro pas.
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Supuestos de procedencia del recurso

de agravio constitucional
Proceso contencioso-administrativo
como mecanismo de tutela de los
GAC E TA
constitucional
SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE AGRAVIO ...
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Supuestos de procedencia del
recurso de agravio
constitucional*
Juan Manuel Sosa Sacio**
RESUMEN
El autor expone cules son los nuevos supuestos de procedencia del recurso
de agravio constitucional para que el mximo intrprete conozca, como ltima y definitiva instancia los procesos constitucionales de tutela de derechos.
De esta forma, se refiere al recurso de agravio clsico establecido en el
Cdigo Procesal Constitucional, as como a los recursos de agravio a favor
del precedente constitucional, a favor del cumplimiento de las decisiones
del Tribunal Constitucional y a favor de la doctrina jurisprudencial vinculante del tribunal, estos ltimos reconocidos jurisprudencialmente.
INTRODUCCIN
Como ha sido difundido, lo que poda ser conocido por el Tribunal Constitucional mediante la interposicin del recurso de agravio constitucional
ha sido ampliado jurisprudencialmente. En tal sentido, los recientes textos referidos al tema ya no
dan cuenta solo del recurso de agravio diseado
por el Cdigo Procesal Constitucional, sino que
destacan los nuevos supuestos de procedencia reconocidos por el mximo intrprete de la constitucionalidad: el agravio constitucional a favor del
**
precedente vinculante y el agravio a favor de la ejecucin de sentencias del Tribunal Constitucional.

Adems de ello, en un reciente y difundido fallo el
tribunal habra reconocido un recurso de agravio
constitucional para la defensa de su doctrina jurisprudencial. No obstante, a pesar de las varias y
minuciosas lecturas existentes, no queda del todo
claro los alcances de esta decisin, ni bien delimitado el supuesto de procedencia finalmente reconocido por el colegiado constitucional.
Este trabajo ha sido elaborado sobre la base de la nota que hicimos a la resolucin emitida en el Exp. N 0245-2007-Q/TC,
titulada De nuevo sobre el recurso de agravio constitucional, que ser publicada en Actualidad Jurdica. N 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008 (en prensa).
Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional.
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423
P RCTICA CONSTITUCIONAL
Con lo anotado, en el presente trabajo nos referiremos a la trascendencia del recurso de agravio en el
ordenamiento constitucional peruano, y explicaremos, asimismo, los supuestos de procedencia establecido en el cdigo y reconocidos por la jurisprudencia del mximo intrprete, planteando algunas
crticas y dudas a este respecto.
I. IMPORTANCIA DEL RECURSO DE
AGRAVIO CONSTITUCIONAL EN LA
TUTELA DE DERECHOS Y EN EL DISEO INSTITUCIONAL DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES
Se sabe que el recurso de agravio constitucional
permite que los procesos constitucionales de tutela
de los derechos fundamentales (amparo, hbeas corpus, habeas data y cumplimiento1) sean conocidos
por el Tribunal Constitucional como ltima y definitiva instancia. En tal sentido, a travs de este puede obtenerse un pronunciamiento del ms calificado intrprete de la Constitucin2, que tiene capacidad para vincular a todos los poderes pblicos y
para establecer interpretaciones (normas) de aplicacin general3, y cuyo pronunciamiento agota las
instancias internas en materia de derechos humanos4. En tal sentido, para los justiciables constituye el ms importante instrumento de tutela de los
derechos constitucionales en sede nacional.
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
424
El recurso de agravio constitucional, asimismo, se

encuentra ntimamente vinculado al mbito subjetivo-objetivo (institucional) de los derechos fundamentales5 y de los procesos constitucionales6,
al derecho al debido proceso (en sus manifestaciones de acceso a la justicia7, decisin fundada
en Derecho8, pluralidad de instancia9, etc.), al deber especial de proteccin del Estado10, a la tutela
jurisdiccional de los derechos fundamentales como
un autntico derecho constitucional11, entre otros
aspectos de primera relevancia para los derechos
fundamentales.
Adems, el recurso de agravio constitucional mejor an, su configuracin y procedimiento se ha
convertido en una importante herramienta de poltica jurisdiccional en manos del Tribunal Constitucional, que le est permitiendo (re)configurar su
Derecho Procesal Constitucional con la finalidad
de racionalizar el bien escaso administracin de
justicia constitucional12. Efectivamente, a partir de
sus pronunciamientos el tribunal apunta a la seleccin de casos, conociendo aquellos que son improcedentes segn el Cdigo Procesal Constitucional pero importantes para el mantenimiento del ordenamiento constitucional (nuevos supuestos de procedencia del recurso de agravio), excluyendo, adems, los que carecen de trascendencia constitucional
A decir del Tribunal Constitucional, a travs del proceso de cumplimiento se protegera el derecho constitucional a asegurar y
exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 9). Sin embargo, en
sentido estricto y pese a lo sealado por el tribunal, el de cumplimiento no sera un autntico proceso constitucional (de tutela de
derechos), sino solo un proceso constitucionalizado que permite la tutela de pretensiones provenientes de la ley y de actos
administrativos (jurisprudencia en este sentido: STC Exp. N 0191-2003-AC/TC f. j. 2). Al respecto, vide, sobre todo, CARPIO
MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora).
Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451, y CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de cumplimiento: a propsito de un desafortunado
criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. N 145, Lima, diciembre de 2005, pp. 129-136.
Art. 201 de la Constitucin, art. 1 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Art. 204 de la Constitucin, arts. VI, VII y 81 del Cdigo Procesal Constitucional.
Art. 24 del Cdigo Procesal Constitucional, art. 205 de la Constitucin
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25; STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0976-2003-AA/TC, f. j. 5.
STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 33; STC Exp. N 0019-2006-PI/TC, f. j. 8 y 9; STC Exps. N.s 0020-2005-PI/TC, 00212005-PI/TC (acumulados), f. j. 16-18; STC Exp. N 2050-2002-AA/TC, f. j. 25, entre varias otras.
Art. 139, inc. 3 de la Constitucin, art. 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00654-2007-AA/TC, f. j. 24.
Art. 139, inc. 6 de la Constitucin.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 5 y ss., STC Exp. N 5637-2006-PA/TC, f. j. 11; HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales en: Benda; Maihofer; Vogel; Hesse; Hiede. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica-Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
Sobre esto, vide la STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 4: bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales.
RAINER WAHL, Joachim Wieland. La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al Bundesverfassugsgericht. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 17, N 51, 197, p. 11 y ss.; vide, adems, LIMBACH, Jutta. Funcin y significado del recurso constitucional en Alemania. En: Cuestiones constitucionales. N 3, UNAM, julio-diciembre de 2000, p. 67 y ss.

o cuyo contenido ya fue resuelto (requisitos sustantivos de procedencia13). De esta forma junto
con otras medidas vinculadas al ejercicio de su autonoma procesal14 el colegiado constitucional se
aproxima poco a poco al modelo judicial del certiorari, en el que los tribunales eligen discrecionalmente los casos que resolvern (y cuya implementacin en nuestro medio est generando aceptacin15).
II. EL SUPUESTO CLSICO DE RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
(DISEO LEGISLATIVO ORIGINAL) Y EL
CUESTIONAMIENTO A LAS SENTENCIAS DE SEGUNDO GRADO EMITIDAS
EN PROCESOS CONSTITUCIONALES
De acuerdo con la Constitucin16 y el Cdigo Procesal Constitucional17 el recurso de agravio constitucional procede contra las resoluciones de segunda instancia que deniegan la proteccin en los procesos de tutela de derechos fundamentales. Al respecto, por resolucin denegatoria el cdigo entiende a aquellas que declaran infundada o improcedente la demanda. Asimismo, de la legislacin
procesal se desprende que la sentencia de segundo
grado que se pronuncia sobre el fondo constituye
decisin firme y cosa juzgada18, no previndose
forma alguna para su impugnacin. Al parecer, tal
13
14
15
16
17
18
regulacin tendra una finalidad tutelar, sobre todo

para el demandante, pues otorgara al posible afectado en sus derechos la posibilidad de ser protegido
hasta en una tercera instancia; permitiendo al demandado, cuando menos, defenderse hasta en una
segunda instancia (con lo que de todas formas contara con un pronunciamiento calificado).
Esta regulacin va en la misma lnea de lo establecido en la legislacin procesal anterior al cdigo,
que denominaba recurso extraordinario al recurso equivalente al actual de agravio constitucional.
Ya desde entonces se previ que las resoluciones
que declaraban infundadas o improcedentes las
demandas podan ser impugnadas, una sola vez
ms, ante el Tribunal Constitucional a travs del
recurso extraordinario. Adems, se consideraba que
la sentencia de segunda instancia que declaraba
fundada la demanda (es decir, la resolucin que
otorga la tutela del derecho solicitada) pona fin al
proceso, constituyendo cosa juzgada que no poda
ser cuestionada judicialmente.
En la misma lnea restrictiva, el actual Cdigo Procesal Constitucional, adems, busca impedir que
se inicien procesos constitucionales contra las sentencias fundadas de segundo grado. As, pese a que
el legislador reconoce la posibilidad de que el am-
STC Exp. N 2877-2005-PCH/TC, f. j. 28.

Como seran la creacin de una sala dedicada a evaluar la improcedencia de las causas; tal como, de conformidad con la STC
Exp N 2877-2005-PCH/TC, lo establece el art. 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Cfr. el interesante
artculo de la profesora ARIANO DEHO, Eugenia. La superlativa proteccin de los derechos fundamentales del Tribunal Constitucional y su nueva (e inconstitucional) chambres de requtes (notas sobre la STC N 2877-2005-PCH/TC y el art. 11 del
[llamado] Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional). En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 1, N 7, Lima, julio
de 2006, pp. 579-597.
LANDA ARROYO, Csar. Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del recurso de agravio constitucional y MORALES GODO, Juan. Bases para la regulacin del recurso de certiorari. Respecto a la titularidad, requisitos de
admisibilidad y de improcedencia; ambos en: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 1, enero-marzo 2006 (http://gaceta.tc.gob.pe);
CERIAJUS. Plan estratgico para la reforma integral de la Administracin de justicia, Lima, 23 de abril de 2004, p. 408. Incluso,
se propone incorporar el certiorari en el Poder Judicial: vide el dictamen final de la Comisin de Constitucin y Reglamento del
Congreso de la Repblica, recado en los proyectos de Ley Ns. 116/2006-CR, 131/2006-CR, 220/2006-CR, 322/2006-CR, 331/
2006-CR, 613/2006-CR, 665/2006-CR, 704/2006-CR, 734/2006-CR, 833/2006-CR, 841/2006-CR, 888/2006-CR, que proponen
la reforma parcial de la Constitucin en lo referente a la Administracin de Justicia.
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento ().
Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin.
Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres
das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
Artculo 6.- Cosa juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo.
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paro proceda contra resoluciones judiciales firmes
en general19, precisa que [n]o proceden los procesos constitucionales cuando (...) [s]e cuestione una
resolucin firme recada en otro proceso constitucional20.
No obstante, el Tribunal Constitucional al respecto ha indicado que no existen mbitos ajenos al
control constitucional, incluyendo la actividad de
los jueces constitucionales21 (de primera o segunda instancia). En tal sentido, el legislador no puede
limitar la procedencia de los procesos constitucionales, pues el juez constitucional no es infalible y
podra lesionar derechos fundamentales, ante lo
cual no pueden generarse situaciones de desproteccin. Por ello, el tribunal ha admitido (aunque
de manera restrictiva) la posibilidad de tramitar un
proceso de amparo contra resoluciones judiciales
recadas en otros procesos constitucionales, aunque se traten de resoluciones firmes de segundo grado que resuelvan declarando fundada la demanda.
En suma, con lo anotado tenemos que las resoluciones de segunda instancia son firmes si declaran
fundada la demanda y, en caso que afecten derechos fundamentales, podran ser cuestionadas nicamente a travs de un nuevo proceso constitucional (principalmente, el amparo). Empero, si la pretensin result infundada o improcedente, de acuerdo con la previsin legislativa original, en este nico supuesto podr presentarse el recurso de agravio constitucional para que el Tribunal Constitucional conozca y resuelva el caso como definitiva
instancia (lo que, como veremos luego, ha sido
variado por la jurisprudencia del tribunal).
Sobre el recurso de agravio contra decisiones de segunda instancia infundadas o improcedentes, cabe
todava hacer dos precisiones, a partir de las siguientes preguntas: (1) qu sucede si una sentencia de
19
20
21
22
23
24
426
segundo grado declara formalmente fundada la

demanda, pero la sala en realidad no se pronuncia
sobre el fondo de lo pretendido?; asimismo, (2) es
posible apelar los extremos de la sentencia de segunda instancia que son declarados infundados, si
la pretensin principal fue resuelta en sentido favorable?
Sobre la primera interrogante, muy tempranamente el tribunal en la RTC Exp. N 0068-2003-Q/
TC seal que el recurso extraordinario (hoy recurso de agravio) proceda, incluso, si la sentencia
de segunda instancia declaraba fundada la demanda, en el supuesto de que la pretensin principal no hubiera sido resuelta de manera favorable al
actor. Al explicitar este supuesto de procedencia,
el colegiado seal que admita el recurso pues, en tal
caso, la pretensin principal de la demandante ()
ha sido denegada aunque la demanda haya sido declarada fundada ()22. Se trata de un caso equvoco
de sentencia fundada, por lo que el tribunal hace bien
en equiparar la resolucin que formalmente declara
fundada la demanda resolviendo en contra de lo pretendido por el demandante, con una resolucin que
autnticamente deniega la proteccin y puede ser cuestionada ante el Tribunal Constitucional.
Sobre la segunda cuestin, acerca de si puede presentarse recurso de agravio con respecto a la parte
denegada cuando la resolucin de segundo grado
fue declarada fundada en parte, debemos sealar
que ello es posible si lo denegado se encuentra referido al contenido protegido de los derechos invocados23 y si no existe jurisprudencia que la excluya de la tutela constitucional24. Por el contrario, si
se tratan de pretensiones sin relevancia constitucional, o que deban ser canalizadas por otras vas
por ser igual o ms satisfactorias o por motivos
probatorios, no proceder el recurso de agravio
constitucional.

Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que
dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 5.
RTC Exp. N 0068-2003-Q/TC, f. j. 2.
RTC Exp. N 0045-2007-Q/TC, f. j. 3 y 4.
STC Exp. N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 28; RTC Exp. N 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.

III. NUEVOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL (DISEO REDIMENSIONADO A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA)
Como mencionamos antes, el Tribunal Constitucional seal nuevos supuestos en los que procedera el recurso de agravio constitucional. As, ha
reconocido el recurso de agravio en defensa de los
precedentes constitucionales vinculantes, as como
el recurso de agravio a favor del cumplimiento de
las sentencias del Tribunal Constitucional. Adems,
habra considerado la procedencia del recurso de
agravio para la defensa de su doctrina jurisprudencial, sin embargo, este supuesto, por la forma en
que fue reconocido, deja antes dudas que certezas.
En el apartado anterior precisamos de acuerdo con

la legislacin procesal que el recurso de agravio
proceda contra resoluciones denegatorias de segundo grado, nunca contra sentencias de segunda
instancia que declaren fundada la demanda. Con
respecto a estas resoluciones como explicamos
o bien constituan cosa juzgada o, siendo firmes,
solo se les poda cuestionar a travs de procesos de
amparo (que mayormente seran amparos contra
amparos). Asimismo, indicamos que las resoluciones denegatorias a que hace referencia la Constitucin (art. 202) fueron consideradas en el Cdigo Procesal Constitucional (art. 18) como resoluciones que declaran infundada o improcedente la
demanda, y solo contra estas proceda el recurso
de agravio.
1. Recurso de agravio a favor del precedente constitucional
No obstante lo anotado, en la STC Exp. N 48532004-PA/TC, el colegiado admiti la procedencia
del recurso de agravio en caso que la resolucin de
segundo grado declare fundada la demanda, si fue
dictada en sentido contrario a un precedente vinculante del Tribunal Constitucional (recurso de
agravio a favor del precedente constitucional).
Este supuesto de procedencia parecera prima facie contrario a la Constitucin, al no tratarse de una
25
26
resolucin denegatoria, nico supuesto en que

la ley fundamental permitira al Tribunal Constitucional conocer como ltima instancia los procesos
de proteccin de derechos. No obstante, el Tribunal Constitucional explic que por denegatorio
no debe entenderse nicamente la dimensin subjetiva de la tutela de los derechos constitucionales,
sino la proteccin del ordenamiento constitucional
en su conjunto, as como el mbito objetivo de los
derechos constitucionales.
Indic expresamente el colegiado constitucional:
[L]o denegatorio a que hace referencia la disposicin constitucional no debe entenderse solo
en su dimensin subjetiva, esto es, referido solo
y puntualmente a la pretensin de quien interpone la demanda de amparo, puesto que tambin resulta denegatoria de tutela constitucional una decisin que, respondiendo de manera
estimatoria la pretensin contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurdico constitucional
aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su mxima jerarqua los precedentes vinculantes de este c olegiado (...).
Ahora bien, es posible que el tribunal vaya ms
all de la habilitacin que le otorg la Constitucin
para conocer de los procesos constitucionales de
la libertad (va recurso de agravio)? Al respecto, se
ha indicado que al interpretar en sentido amplio el
trmino denegatorias, el colegiado constitucional no habra sino desentraado una norma adscripta25, es decir, un sentido interpretativo vlido
que se desprende de la disposicin constitucional26.
Estando de acuerdo con ello, no debemos perder
de vista que la Constitucin, entendida como orden marco (adems de orden fundamental), impone ciertos mandatos y prohibiciones, lo que deja cierto margen de discrecionalidad que permite a los poderes estatales (y en especial al legislador) tomar decisiones polticas y optar por valoraciones diversas, sin que deba concebirse a la Carta como un
huevo jurdico originario a partir del cual surge
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional. En: El amparo contra amparo
y el recurso de agravio a favor del precedente. Luis Senz Dvalos (coordinador). Cuaderno de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 3. Palestra, Lima, 2007, pp. 14-16, 48 y ss.
Cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 71.
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427
todo el ordenamiento jurdico27. De lo contrario, el
ordenamiento sera simplemente el desarrollo de las
clusulas constitucionales y, en tal sentido, estara
compuesto nicamente por normas adscritas a disposiciones de la Norma Fundamental, y no por diversas normas que se emiten dentro de los mrgenes de accin constitucionales. Por ello, la constitucionalidad de una institucin no debe evaluarse
solo a partir de adscripciones directas a disposiciones constitucionales, sino que, preferentemente,
debe tenerse en cuenta, de manera amplia, la conformidad con la Constitucin, es decir, con los mrgenes de actuacin en ella establecidos.
Lo contrario, tender a la sobreconstitucionalizacin
del ordenamiento puede generar importantes (e
imprevisibles) distorsiones, como ya se ha manifestado en cierta jurisprudencia del Tribunal Constitucional28. Al respecto, si bien la constitucionalizacin del Derecho es un fenmeno objetivo y propio del constitucionalismo contemporneo29, la sobreconstitucionalizacin (como la infraconstitucionalizacin) es ms bien su distorsin30.
Con lo anotado, consideramos que el legislador, al
permitir nicamente la procedencia del recurso de
agravio contra resoluciones que declaran infundada
o improcedente la demanda, realiz una interpretacin vlida de la disposicin constitucional, aunque
no explor bien todas las posibilidades permitidas
dentro de los mrgenes de accin. En tal sentido,
debe tenerse en cuenta que la norma constitucional
27
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428
estableci un margen mnimo (un mandato) al prever que por lo menos, proceda el recurso de agravio contra resoluciones favorables de segunda instancia; sin embargo, ello no significa que estn prohibidos otros supuestos para que proceda el recurso de agravio.
Al respecto, como se ha sealado, el Tribunal Constitucional en ejercicio de su autonoma procesal y
su capacidad creadora puede establecer reglas procesales complementarias a las previstas por el legislador31, ante omisiones que generen desproteccin y siempre de conformidad con los mandatos
de la Carta Fundamental. En tal sentido, si bien el
legislador no previ la procedencia del recurso de
agravio contra sentencias fundadas o, mejor aun,
para la tutela del mbito objetivo de los derechos
fundamentales y del propio ordenamiento constitucional expresado a travs de precedentes constitucionales, debe considerarse que el tribunal puede completar la regulacin de los procesos constitucionales, sin contradecir la opcin poltica prevista por el legislador democrtico32, en caso que
se encuentre constitucionalmente compelido a hacerlo o si es necesario para optimizar la tutela iusfundamental. De esta forma, el tribunal puede concretizar los mandatos constitucionales a l dirigidos, plasmndolos como Derecho Procesal Constitucional33.
Ello sucedi en este caso, pues la admisin del
agravio en defensa del precedente ni se opone a
Cfr. FORSTHOFF, Ernst. El Estado en la sociedad industrial. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, p. 242. Huevo jurdico
originario es la traduccin que Carlos Bernal Pulido hace de la expresin de Fosthoff juristisches Weltenei, ello en: ALEXY,
Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66.
Madrid, setiembre-diciembre de 2002.
Recientemente vase la STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, en la que el tribunal determina que la Municipalidad de Lima es titular
de rentas por peaje teniendo como base de las disposiciones constitucionales sobre forma de Estado y el proceso de descentralizacin, a falta de una norma que establezca claramente la referida competencia. Cfr. nuestra suscinta nota a esta sentencia:
Competencia de las municipalidades en el cobro de peajes. Objeto del amparo, inviolabilidad de la propiedad y forma de
Estado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 143, abril de 2008, sobre todo, la p. 181.
Cfr. GUASTINI, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. En: Neoconstitucionalismo(s).
Miguel Carbonell (editor) Trotta, Madrid, 2003.
Cfr. ALEXY, Robert. Derecho Constitucional y Derecho ordinario - Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria. En: Tres
escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, pp.
50-53.
Vide LANDA ARROYO, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucional. Ao II, N 4, juliodiciembre, Lima, 2006, p. 149; RODRGUEZ PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configuracin de su derecho procesal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 62, Ao 21. Madrid, mayo-agosto de 2001,
pssim, especialmente, pp. 129-139.
Cfr. FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997,
pp. 38-41.
Vide HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del
Tribunal Constitucional. En: Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar. Palestra, Lima, 2004. pp. 27, 34 y ss., tambin
en: Gaceta Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2008, pp. 482, 486 y ss.

lo previsto en el Cdigo Procesal Constitucional, ni
est prohibida por la norma constitucional que legitima al colegiado para conocer los procesos de tutela
de derechos fundamentales; es ms, incluso viene impulsada por los mandatos de optimizacin que se desprenden del conjunto de derechos fundamentales, y
de su rol como principal protector de los derechos.
El tribunal ha justificado su innovacin procesal
de la siguiente forma:
[C]uando el artculo 202.2 de la Constitucin
no hace expresa referencia a la competencia de
este Tribunal para conocer el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio solo supone una presuncin iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas
decisiones, mas no su imposibilidad de control
va el recurso de agravio constitucional cuando se haya dictado al margen del orden jurdico constitucional, desacatando un precedente
vinculante. De ah que la precisin establecida
en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en el sentido de que el recurso de agravio procede contra la resolucin de segundo
grado que declara infundada o improcedente
la demanda, en la medida en que solo hace
referencia a la dimensin subjetiva del concepto
de decisin judicial denegatoria (esto es referido a la pretensin contenida en la demanda)
y no a la dimensin objetiva (esto es referida al
respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su conjunto); no puede
decirse que limita las posibilidades del recurso
de agravio, tambin tratndose de decisiones
estimatorias que sean abiertamente ilegtimas,
por desconocer el carcter de rgano supremo
de control de constitucionalidad de este Colegiado (art. 201 de la Constitucin y 1 de su Ley
Orgnica), as como la consecuente potestad de
dictar precedentes vinculantes reconocida en
el artculo VII del ttulo Preliminar del Cdigo
34
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36
37
Es clara la importancia de reconocer este nuevo

supuesto de procedencia del recurso de agravio
constitucional. El tribunal perfecciona el deficiente modelo de justicia constitucional que permita
que los jueces de segunda instancia puedan resolver no solo contra decisiones del Tribunal Constitucional, sino inclusive contra aquellas que vinculan especialmente a los operadores del Derecho:
los precedentes constitucionales vinculantes. De
esta forma el Tribunal Constitucional se consolida
como el supremo intrprete de lo constitucional,
otorgando unidad de criterio y predictibilidad al ordenamiento constitucional.
Desde luego, no corresponde detenernos aqu en
la importancia ni la funcin de los precedentes constitucionales establecidos por el Tribunal Constitucional34. Por lo pronto, sealemos que si los precedentes valen lo que deben han de ser respetados
por todos los jueces; por ello, teniendo en cuenta
su estatus, el colegiado constitucional legtimamente puede hacer valer sus decisiones vinculantes
dentro de los lmites que le impone el principio de
correccin funcional. En todo caso, es necesario
entender que antes que un asunto de configuracin del poder35 (que tambin lo es), el respeto a
los precedentes constitucionales surge ante todo de
reconocer su auctoritas, es decir, la legitimidad racional (incluso social) que de estos deben emanar36.
2. Recurso de agravio contra el incumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional
Adems, hay un segundo supuesto de procedencia
del recuso de agravio constitucional que tambin
ha sido creado jurisprudencialmente. As, en la RTC
Exp. N 0168-2007-Q/TC se admite la presentacin del recurso de agravio contra el incumplimiento total, insuficiente o defectuoso de los fallos
del Tribunal Constitucional por parte del juez ejecutor; esto es, en caso que las sentencias del mximo intrprete sean desvirtuadas o alteradas de
manera manifiesta en su fase de ejecucin37.
Vide CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro. Presentacin al libro Estudios al precedente constitucional.
Edgar Carpio y Pedro Grndez (coordinadores), Lima, Palestra, 2007.
SMAR ALBJAR, scar. Interpretacin o configuracin del poder?: acerca del precedente que establece la procedencia del
RAC contra resoluciones estimatorias. En: El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Luis Senz
Dvalos (coordinador). Cuaderno de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 3. Palestra, Lima, 2007, p. 259 y ss.
Cfr. nuestro artculo Legitimidad democrtica como lmite del Tribunal Constitucional. Veritas (non auctoritas) facit iudicium?
En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 1, N 12, diciembre de 2006, p. 417 y ss.
RTC Exp. N 0168-2007-Q/TC, f. j. 8.
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429
La finalidad de este recurso segn la propia resolucin sera restablecer el orden jurdico constitucional, que ya habra sido preservado antes a travs
de una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. En efecto, el mximo intrprete no podra
mantenerse inclume ante el incumplimiento de sus
fallos, mxime al ser el ltimo garante del sistema
de proteccin de los derechos fundamentales.
Bien visto, este supuesto tiene relacin con el anterior, pues en ambos casos el Tribunal Constitucional busca hacer valer l mismo la fuerza de sus fallos ante la inobservancia de los jueces constitucionales de inferior grado. Se tratan de imperfecciones de nuestro modelo de justicia constitucional que, de a pocos, viene siendo mejorado por el
tribunal.
Este recurso de agravio a favor del cumplimiento
de las sentencias del colegiado, al no iniciarse contra resoluciones de segunda instancia, tiene especificidades en el procedimiento que no se presenta
en los otros supuestos de recurso de agravio. Al
respecto, de lo sealado por el Tribunal Constitucional sobre el trmite a seguir quedan algunas incertidumbres. Efectivamente, el mximo intrprete
seal lo siguiente:
El tribunal resolver[] as en instancia final
para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con la decisin del juez
de ejecucin, devolviendo lo actuado para que
la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el
sentido del principio de la eficaz ejecucin de
sus sentencias en sus propios trminos () El
rgano judicial correspondiente se limitar a
admitir el recurso de agravio constitucional, y
corresponder a este colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de
incumplimiento de sus sentencias, cuando son
desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier caso,
el Tribunal tiene habilitada su competencia,
ante la negativa del rgano judicial, a travs
38
39
430
del recurso de queja a que se refiere el artculo

19 del CPConst. (RTC Exp. N 0168-2007Q/TC, f. j. 8).
Sin disminuir la buena intencin de esta decisin38,
debemos hacer notar que de lo resuelto por el tribunal es todava defectuoso en su regulacin, pues
no queda claro si el recurso de agravio se presenta
ante la sala superior competente o ante el propio
juez de ejecucin. Sobre la primera opcin, la resolucin indica que el rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio
y, como se sabe, de acuerdo con la normativa procesal constitucional, el recurso de agravio se interpone ante la Sala de segundo grado (art. 18 CPConst.) Sin embargo, ello sera innecesario y mermara la inmediata reaccin que el colegiado pretende ante el incumplimiento o inadecuado cumplimiento de sus sentencias.
Sobre la segunda posibilidad, en la medida que se
cuestiona la actitud dscola o descuidada del juez
ejecutor, es razonable que sea ante este y sin mayor demora que pueda interponerse el recurso de
agravio constitucional39. Esta posibilidad, algo desordenada (por no estar regulada) pero que se desprende de lo resuelto por el tribunal, tambin encontrara sustento a partir de decisiones anteriores
en las que el colegiado compeli a jueces de primera instancia a aceptar el recurso de agravio y
derivar el expediente directamente al tribunal:
(...) este tribunal considera necesario pronunciarse sobre la inobservancia de los principios
iura novit curia y pro actione por parte del rgano jurisdiccional de primera instancia, ya que
si bien el recurso de agravio constitucional se
interpuso ante este, en observancia de los principios descritos, debi remitir el expediente
al Supremo Colegiado, a fin de que se pronuncie respecto de dicho recurso, toda vez que
reuna los requisitos exigidos para tal finalidad; razn por la cual, el recurso de queja debe
ser estimado (RTC Exp. N 00298-2006-Q/
TC, f. j. 5; cfr. antes RTC Exp. N 000032005-Q/TC, f. j. 5).
Cfr. MARTNEZ MORN, Alan. Los recursos extraordinarios desarrollados por el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 61-62; CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, pp. 63-64; y RUIZ
MOLLEDA, Juan Carlos. El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal
Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 74 y ss.
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ibd., p. 68.

3. Recurso de agravio a favor de la doctrina jurisprudencial?
Adems de los supuestos antes mencionados, el
Tribunal Constitucional se habra pronunciado sobre la procedencia del recurso de agravio a favor
de la doctrina jurisprudencial. En efecto, en la resolucin recada en el Exp. N 0245-2007-Q/TC,
el colegiado admiti a trmite el recurso de agravio presentado por el Instituto de Defensa Legal
(IDL)40, en el que seal que la sentencia de segunda instancia no sigui la jurisprudencia vinculante del tribunal en materia de hbeas corpus restringido (STC Exp. N 2663-2003-HC/TC) y de
derecho a la verdad (STC Exp. N 2488-2002-HC/
TC)41 y, por lo tanto, solicit que se admita el recurso de agravio de acuerdo con la STC Exp. N
4853-2004-PA/TC, que reconoce el recurso de
agravio a favor del precedente constitucional.
Al respecto, ambas sentencias (sobre tipos de hbeas corpus y derecho a la verdad) no constituan
precedentes vinculantes de acuerdo con el artculo
VII del Cdigo Procesal Constitucional (que es el
supuesto de precedente constitucional admitido
para la procedencia del recurso de agravio), pues
fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de
la actual norma procesal42. No obstante, los abogados del IDL sealaron que estas sentencias, si bien
constituyen doctrina jurisprudencial (en funcin al
artculo VI CPConst.), deban ser equiparadas a los
precedentes constitucionales a efectos de la procedencia del recurso de agravio, pues no se puede
dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, asimismo, debe tenerse en cuenta los
principios pro homine y favor libertatis43.
Al resolver el recurso de queja interpuesto por la
ONG, el colegiado seal que, habida cuenta que
la situacin anteriormente detallada se encuentra
40
41
42
43
44
ntimamente ligada a la proteccin de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo constitucional mediante pronunciamientos emitidos por
este colegiado, que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el
artculo VI del Ttulo Preliminar del CPConst., este
tribunal considera pertinente conocer el presente
recurso [de agravio]. Es decir, que el tribunal acept conocer el recurso de agravio porque se podra
estar desconociendo la doctrina jurisprudencial vinculante relacionada con la tutela de los derechos
constitucionales invocados (lo que, finalmente, se
determinar al resolver el recurso de agravio).
Lo resuelto en esta resolucin tiene varios problemas de fundamentacin que hacen difcil saber con
claridad ante cul supuesto de procedencia del recurso de agravio nos encontramos, as como reconocer las consecuencias de esta decisin. En primer
lugar, el tribunal Constitucional se refiri en esta resolucin a los diferentes supuestos de procedencia
del recurso de agravio, incluyendo el agravio a favor del precedente constitucional; por ello, y teniendo en cuenta las especificidades del caso, no queda
claro si son equiparadas doctrina jurisprudencial y
precedente vinculante cuando se trata de jurisprudencia anterior al Cdigo Procesal Constitucional,
o si realmente se estableci un nuevo supuesto de
procedencia del recurso agravio (recurso de agravio constitucional a favor de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional). Adems, el
tribunal habra dejado de lado el precedente constitucional vinculante en materia de amparo contra
amparo (establecido en STC Exp. N 4853-2004PA/TC, f. j. 15-16), que sealaba que este proceda
contra sentencias estimatorias que desconocen la
doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional44; no obstante, en
este supuesto el colegiado no habra respetado lo
El Instituto de Defensa Legal present recurso de agravio en representacin de los familiares de las vctimas de la matanza del
caso El Frontn, que fue conocido y resuelto antes por la Corte Interamericana en el Caso Durand y Ugarte vs. Per.
Sobre que aleg el Instituto de Defensa Legal, nos atenemos a lo sealado por RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. TC declara
fundada queja contra decisin que pretenda cerrar caso El Frontn. En: Dilogo con la jurisprudencia. Tomo 118, Gaceta
Jurdica, Lima, junio de 2008, y TORRES ZIGA, Natalia. El recurso de queja ante el Tribunal Constitucional. A propsito de
la resolucin recada en el Exp. N 0245-2007-Q/TC. En: Actualidad Jurdica, N176, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008.
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. TC declara fundada queja contra decisin que pretenda cerrar caso El Frontn. Cit., p. 76.
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Loc. cit.; TORRES ZIGA, Natalia. Loc. cit.
Es ms, incluso ha dado razones por las que se establece un tratamiento diferente entre el precedente y la doctrina jurisprudencial, ante una sentencia favorable de segundo grado que merezca ser cuestionada: una decisin judicial estimatoria de segundo
grado en un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el propio orden jurdico constitucional cuando es emitida contra la expresa interpretacin constitucional que haya realizado este colegiado de los derechos fundamentales a travs de
su jurisprudencia, o tambin, como ya ha ocurrido, cuando es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante. Respecto () del eventual desacato a las interpretaciones de este colegiado contenidas en su doctrina jurisprudencial,
GACET
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431
previsto en el Cdigo Procesal Constitucional (art.
VII), que le obliga a explicar las razones y fundamentar adecuadamente el abandono de un precedente vinculante45. Finalmente, debe tenerse en
cuenta que el colegiado constitucional no ha dado
pistas suficientes o uniformes sobre lo que queda
comprendido como doctrina jurisprudencial46
(cules de sus decisiones?) o qu es lo vinculante
en estas sentencias que no constituyen precedente47 (ratio decidendi, obiter dicta?), adems teniendo en cuenta que el cdigo contempla claramente
un modelo formal de precedente vinculante48.
CONCLUSIONES PRELIMINARES
Este no es el espacio ni la ocasin de realizar un
estudio prolijo sobre el recurso de agravio constitucional, sobre lo que protege, los bienes que involucra su reconocimiento o respecto de su trascendencia. Por ello, solo intentamos exponer los supuestos que pueden ser llevados ante el Tribunal
Constitucional a partir de lo previsto en el Cdigo
Procesal Constitucional y lo desarrollado por la
jurisprudencia constitucional en el marco de la autonoma procesal del colegiado.
45
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48
432
As, expusimos que el supuesto de recurso de agravio constitucional clsico reconocido en el cdigo fue redimensionado en trminos del tribunal
para admitir nuevos supuestos de procedencia, reconocindose el recurso de agravio en defensa de
los precedentes constitucionales vinculantes y el
recurso de agravio a favor del cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional. Adems,
recientemente, el colegiado habra admitido la procedencia del recurso de agravio para la defensa de
su doctrina jurisprudencial; sin embargo, de lo sealado por el colegiado constitucional vemos que:
(1) no queda claro si este supuesto solo se refiere a
la doctrina jurisprudencial vinculante establecida
en sentencias emitidas antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, o si, en trminos generales, se establece al agravio a favor de la doctrina
jurisprudencial como nuevo supuesto de procedencia; (2) se habra variado un precedente constitucional vinculante sin una adecuada y necesaria fundamentacin; y, (3) no se ha establecido de manera
precisa y uniforme cul es el contenido material de
esta doctrina jurisprudencial, cuya inobservancia
permitira presentar un recurso de agravio.
este tribunal ha sostenido que debe habilitarse para ello la interposicin, por nica vez, de un segundo amparo. Esto porque la
invocacin de tales vulneraciones requieren siempre de un contencioso mnimo donde puedan acreditarse los alegatos escuchando al rgano judicial emplazado y permitiendo, al propio tiempo, una nueva evaluacin de la decisin por parte del propio
Poder Judicial en sus dos instancias. Sin embargo, este tribunal entiende que no es necesario dicho trmite contradictorio
cuando la alegacin est referida al desacato manifiesto y, claro, a un precedente vinculante, establecido en tales trminos por
el propio tribunal. (STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 27).
Artculo VII.- Precedente
() Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
Empero las sentencias que se refieren expresamente a este tema: STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 42, STC Exp. N 48532004-PA/TC, f. j. 15.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 660-662; GRNDEZ CASTRO,
Pedro. Las peculiaridades del precedente constitucional en el Per. En: Estudios al precedente constitucional. Edgar Carpio y
Pedro Grndez (coordinadores) Lima, Palestra, 2007, p. 95; CASTILLO CRDOVA, Luis. Configuracin jurdica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano. En: Jus Constitucional. N 1, Lima, enero de 2008, p. 55 y ss.
Cfr. GRNDEZ CASTRO, Pedro. Distinciones entre precedente vinculante y jurisprudencia constitucional En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Ao 1, N 10, Lima, octubre de 2006, pp. 428-429.
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MECANISMO ...
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Proceso contencioso-administrativo
como mecanismo de tutela de los
Raffo VELSQUEZ MELNDEZ*
RESUMEN
Actualmente, el Cdigo Procesal Constitucional reconoce al amparo como un

proceso residual, ya que solo puede acudirse a l si no existen otras vas igualmente satisfactorias. Al respecto, el autor explica que el proceso contenciosoadministrativo, en efecto, constituye un adecuado mecanismo para tutelar los
derechos fundamentales, pero complementario al amparo. As, explica que las
situaciones tuteladas por ambos procesos son distintas y, por ello, pierde sentido concebir al amparo como una va residual, pues ms bien se trata de una
va complementaria de tutela.
I. A MODO DE INTRODUCCIN
Como recordamos, la derogada Ley N 23506, Ley
de Hbeas Corpus y Amparo, consideraba al proceso de amparo como un mecanismo alternativo
de proteccin, dado que se permita al presunto
agraviado decidir la va mediante la cual solicitara
la tutela de sus derechos, pudiendo optar libremente
entre la va judicial ordinaria o la va constitucional.
Al comentar tal normativa, Samuel Abad1 sealaba

que en nuestro sistema la jurisprudencia ha entendido que ante la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental, el quejoso puede optar entre
seguir la va judicial ordinaria o emplear la sumarsima accin de garanta. En tal sentido, se hablaba de vas paralelas cuando exista otro proceso
*
1
judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto

al amparo mediante el cual tambin se poda obtener la proteccin al derecho constitucional. Se trataban de vas paralelas al amparo, pues perseguan el mismo fin que este, con invocacin de los
mismos hechos y de las partes.
No obstante, como bien advirti el profesor Espinosa-Saldaa2, esta regulacin del amparo exiga
algunas importantes precisiones sobre cundo resultara conveniente iniciar un proceso de amparo
o cundo un contencioso-administrativo por ejemplo si ambos permiten proteger el mismo tipo de
pretensiones. Para resolver esta interrogante, el
autor citado propone un anlisis sobre la idoneidad de la va a emplearse.
Abogado por la UNMSM. Miembro del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman & Luna Victoria.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Accin de amparo y vas paralelas, en: Lecturas sobre temas constitucionales. N 4, Comisin
Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 144-145. Tambin: BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las Garantas Constitucionales. 2
Edicin. Lima: Editorial Fe de Erratas, 2000, pp. 99-103.
ESPINOSA-SALDAA, Eloy. El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano. Principio del fin de un amparo alternativo?, en: dem. Jurisdiccin Constitucional, Imparticion de Justicia y Debido Proceso. Lima: Ara Editores, 2003, p. 262.
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433
El nuevo Cdigo Procesal Constitucional
(CPConst), recoge en parte tal propuesta pero va
ms all, pues establece como regla el carcter excepcional o residual del amparo, el cual solo podr
activarse cuando no existan otras vas judiciales
especficas, igualmente satisfactorias, que tambin
tengan por finalidad la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado3. Como veremos,
para la doctrina constitucional mayoritaria, ello significa que las vas ordinarias sern los principales
mecanismos de proteccin de derechos fundamentales, salvo en los casos donde dicha va no muestre igualmente grado de idoneidad que el proceso
constitucional.
El proceso contencioso administrativo al ser una
de las principales vas ordinarias, ha adquirido entonces un papel protagnico en lo que se refiere a
la tutela de los derechos fundamentales afectados
o amenazados como consecuencia de una accin u
omisin de las entidades estatales. Se ha cambiado
el esquema de vas paralelas por el de va residual del amparo.
Sin embargo este carcter residual supone, como
apunta Sags4, que el amparo s ser procedente
cuando los procedimientos regulares no resulten
idneos, suficientes, aptos o eficaces para atender
el problema planteado. No basta pues que haya una
va procesal para desestimar un pedido de amparo,
hay que determinar si tales caminos son efectivamente tiles para lograr la proteccin del derecho
en cuestin5. De no ser as, los particulares podrn
4
5
6
7
434
optar por la tutela procesal que brinda el amparo,

descartando el camino procesal ordinario.
En este nuevo escenario normativo, creemos necesario realizar algunos apuntes sobre dos cuestiones esenciales: i) si una de las principales vas ordinarias como el proceso contencioso administrativo goza de una estructura que sea adecuada o idnea para cumplir con la tarea que le ha sido encomendada: la proteccin de los derechos fundamentales y, ii) cul, a nuestro parecer, debera ser la
interpretacin del dispositivo que aparentemente
consagra el carcter excepcional o residual del
amparo. Sin embargo, para efectos prcticos, por
el momento asumiremos la posicin seguida por la
doctrina mayoritaria.
De acuerdo a ello, ver al proceso contencioso administrativo como el principal mecanismo de tutela de los derechos fundamentales y es ante lesiones
o amenazas provenientes del Estado es particularmente interesante en el momento actual, a propsito de las recientes modificaciones introducidas en
dicha va ordinaria6.
II. TUTELA DE DERECHOS MEDIANTE EL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Desde una visin general, podramos sostener que
la tutela de urgencia del amparo caracterizado por
un procedimiento sumario que acorta plazos y concentra actos y por una cognicin superficial o de
probabilidades7 otorga mayores posibilidades de
neutralizar o eliminar la frustracin que puede

Artculo 5.- Causales de improcedencia.- No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus. (las cursivas son nuestras).
SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Tomo III. Cuarta edicin, Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 179.
Por su parte, Senz Dvalos, que comparte el carcter excepcional del amparo, precisa que la sola existencia de una va judicial
como mecanismo de proteccin de un derecho fundamental, no significa per se, que la misma sea igualmente satisfactoria que
la estrictamente constitucional. Dicha va debe cuando menos dispensar la misma dosis de tutela o satisfacer con igual intensidad la pretensin reclamada. SENZ DVALOS, Luis. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso
constitucional de amparo, en: AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional Comentado. Normas Legales, Lima, 2005, p. 89.
Como se sabe, con fecha 28 de junio de 2008, se public el Decreto Legislativo N 1067, que modifica diversas normas de la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo.
Para evitar el peligro en la demora del proceso, se ha recurrido a la sumarizacin de este. Ello se ha logrado tanto en un plano
procedimental mediante la reduccin de plazos y la concentracin de actos procesales (sumarizacin formal) como en un plano
cognoscitivo mediante la limitacin material de la causa sometida a conocimiento del juez, por medio de la exclusin o restriccin de algunos medios ordinarios de defensa (sumarizacin material). MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 103-122; FAIREN GUILLN, Vctor. El juicio ordinario y los plenarios
rpidos. Bosch, Barcelona, 1957, p. 55 y ss.

producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso8, por lo que siempre las situaciones sometidas a la tutela clsica donde la bsqueda de certeza jurdica obliga a un trmite ms prolongado del proceso se encuentran en desventaja.
No obstante, si lo que preocupa es que la inevitable
duracin de las vas ordinarias produzca perjuicio a
los derechos, existen adems de la sumarizacin
(material o formal) del proceso otras tcnicas procesales que permiten sortear dichos peligros, tales
como la tutela de urgencia cautelar9. Por tanto, la
discusin sobre cul es la va ms idnea para la
tutela de derechos no debera ser llevada en estos
trminos10. Lo que s podra ser til para tales fines
es analizar aquellas etapas procesales en donde a
nuestro parecer el proceso contencioso-administrativo presenta ciertas deficiencias o vacos normativos que le impiden o limitan su trabajo como
mecanismo de tutela de derechos constitucionales.
1. Etapa preliminar: las vas previas
En realidad esta etapa no es propia del proceso, sino
que es previa a este. Se trata de una condicin de
la accin exigible para que pueda obtenerse un pronunciamiento de fondo11. En relacin a esta etapa
el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que
la exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin
la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de
acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va
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15
solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos12 (cursivas nuestras).
Segn parece, para nuestros legisladores las finalidades perseguidas con el procedimiento administrativo son predicables tanto en el amparo como en
el contencioso-administrativo, por lo que en ambos casos se exige agotar la va previa antes de solicitar tutela jurisdiccional. Pero, a diferencia del
amparo, en el contencioso administrativo la exigencia de agotar la va previa tiene adems carcter
constitucional, puesto que el artculo 148 de la
Constitucin Poltica dispone que mediante el proceso contencioso administrativo se impugnarn las
resoluciones administrativas que causen estado13.
No obstante, compartimos las crticas que formulan Garca de Enterra y Fernndez14, quienes sealan que la idea de exigir que se agoten las vas
previas importa un aplazamiento significativo de
la posibilidad de obtener una decisin en justicia a
travs de un verdadero proceso y ante una instancia neutra e independiente, lo cual solo puede agravar la situacin del recurrente antes que mejorarla,
ya que los actos administrativos producen efectos
desde la fecha en que se dictan, sin que el recurso
sirva por s mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que solo excepcionalmente puede ser suspendida. La desorbitada duracin que en
algunos casos alcanza la va gubernativa previa,
hace especialmente dramtica esta situacin, que
parece concebida ms en beneficio de la Administracin que en garanta de los administrados15.
Cfr. MONROY GLVEZ y MONROY PALACIOS. Del mito del proceso ordinario a la tutela jurisdiccional diferenciada, en:
MONROY PALACIOS. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 64.
Cfr. MONROY GLVEZ y MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 64 y ss.
Es justo sealar que algunos autores no comparten tales opiniones, pues sostienen que la exigencia de que la va ordinaria sea
igualmente satisfactoria o idnea que el amparo, se refiere al proceso en su totalidad y no a etapas o incidencias de este que
puedan resolver provisoriamente el gravamen denunciado; por ello las medidas cautelares, a pesar de su eficacia para modificar
el statu quo y obligar a redefinir una situacin jurdica determinada, no alcanzan para constituir el medio apto que haga improcedente recurrir al proceso de amparo, en tanto que no sirve para resolver sobre la materialidad del derecho agraviado. Adems,
en el proceso de amparo tambin es posible solicitar que se trabe una medida cautelar que asegure el resultado final del
proceso. GOZANI, Osvaldo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 317; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Universidad de Piura- Ara, Piura, 2004, p. 182.
STC Exp. N 0485-2002-AA/TC, f. j. 1.
STC Exp. N 1042-2000-AA/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 1.
Una resolucin administrativa que cause estado es aquella que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de manera
definitiva y final la voluntad de la Administracin, respecto de la cual no es posible interponer otro medio impugnativo, toda vez
que se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado por lo que solo
podra ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial. DANS ORDEZ, Jorge. Las resoluciones que ponen fin al
procedimiento administrativo, en: Ius et veritas. Ao IX, N 16, Lima, diciembre de 1998, p. 152.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Stima edicin.
Civitas, Madrid, 1995, p. 439.
Igualmente nuestro Tribunal Constitucional seala que existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento
de la va administrativa en un requisito perverso, particularmente cuando de la afectacin de derecho se trata. STC 0895-2001-AA/
TC (f. j. 1).
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435
Aunque tales objeciones sean fundadas, la normativa actual establece que los derechos afectados
como consecuencia de la accin u omisin de los
rganos estatales y que se pretendan proteger a travs del proceso contencioso administrativo y/o del
amparo, debern de esperar que la entidad que viene afectndolos cambie de opinin, lo cual solo
podra lograrse luego de activar un trmite que por
naturaleza dilatar la tutela exigida, demora que por
s misma implica mantener la situacin que afecta
al derecho fundamental en cuestin. Si luego de
esta amarga espera no se logra hacer cambiar de
opinin al agente daino, recin se podr exigir
tutela jurisdiccional.
Estos peligros se han tomado en cuenta para el caso
del amparo, toda vez que si el agotamiento de un
trmite previo pone en riesgo la consecucin de la
finalidad ltima, que es la salvacin del derecho
constitucional, deber exonerarse al afectado de
dicha obligacin. Esta no ser exigible cuando el
trnsito de la va previa haga posible la ineficacia
del proceso constitucional, o agrave la situacin
del afectado, o no existan indicios de que la administracin quiera resolver con prontitud la precaria
situacin del derecho constitucional, dichas exoneraciones se encuentran reguladas en el artculo
46 del CPConst16.
Por su lado, el contencioso administrativo tambin
recoge ciertas excepciones al agotamiento de la va
previa, sin embargo, los supuestos inicialmente
previstos en el artculo 19 de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo17 (LPCA) no han sido
pensadas con la finalidad de brindar tutela a los
derechos fundamentales, por tanto, la atencin a
nivel jurisdiccional de tales derechos solo se lograr luego de haber realizado el trmite administrativo regular. Si bien con la ltima modificacin
de la LPCA se ha aadido un cuarto supuesto de
16
17
436
excepcin al agotamiento de la va previa cuando

se trate de la tutela del derecho fundamental a la
pensin, es evidente que no es el nico derecho o
la nica situacin constitucional que merece ser
incluida en la lista de excepciones.
A manera de ejemplo, se puede sealar aquellos
casos donde una entidad viene imponiendo multas
que lesionan derechos constitucionales de una empresa. Luego de agotada la va previa, la Administracin ha ratificado su criterio sobre la legitimidad de las multas, desestimando los medios de impugnacin formulados, dando lugar al inicio de
sendos procesos contenciosos administrativos, instancia donde mantiene su posicin renuente. En
estos casos, es evidente que con respecto a las posteriores multas por la misma materia deviene en
innecesario cumplir con agotar la va administrativo, ms an cuando esta ya cumpli sobradamente
su finalidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos. Sin embargo, la LPCA no regula algn supuesto que permita
saltar esta vaya que se convertido en una mera formalidad, debiendo agotarse el trmite previo.
En cambio, para situaciones de este tipo, el proceso de amparo s permite obviar la va administrativa, dado que recoge un supuesto de excepcin que
puede ser aplicable. Al respecto, la segunda parte
del inciso 3 del artculo 46 del CPConst. dispone
que no ser exigible el agotamiento de la va previa cuando ha sido iniciada innecesariamente por
el afectado. As con relacin a situaciones como
la descrita el profesor Nestor Pedro Sags comenta
que es innecesario continuar recorriendo la va administrativa si la autoridad pblica mantiene su
oposicin a los argumentos de la actora, reiterando
su criterio sobre la legitimidad del acto denunciado como lesivo; ya que lo contrario transformara
el requisito del agotamiento de la va previa en un
CASTILLO CRDOVA. Ob. cit., p. 620. Vase tambin: SAGS. Ob. cit., p. 191 y ss.
Ley del Procedimiento contencioso administrativo
Artculo 19.- Excepciones al agotamiento de la va administrativa.- No ser exigible el agotamiento de la va administrativa en
los siguientes casos:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo prrafo del
artculo 11 de la presente ley.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el numeral 4 del artculo 5 de esta ley. En este caso el
interesado deber reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin omitida. Si en el
plazo de quince das a contar desde el da siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa, el interesado podr presentar la demanda correspondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuacin
impugnable.

ritualismo intil. En efecto, aade el autor, si el
poder administrador insiste en la realizacin del acto
reputado lesivo, el reenvo de la [misma] cuestin
a los procedimientos administrativos viene a ser
inconducente; y por ende, el amparo debe ser formalmente considerado18.
Adicionalmente, existe un supuesto de excepcin
fundamental que lamentablemente no recoge la
LPCA, pero que necesariamente debera incluirse
al proceso contencioso administrativo si es que pretende ser el principal mecanismo de tutela de derechos constitucionales. Nos referimos al supuesto
donde se exime de transitar la va previa si por el
agotamiento de esta la agresin al derecho puede
convertirse en irreparable, establecido en el inciso
2) del artculo 46 del CPConst.
Los supuestos de excepcin descritos resultan necesarios para brindar oportuna y adecuada tutela
jurisdiccional a los derechos fundamentales, por lo
que su falta de regulacin en la LPCA evidencia
que en estos casos el contencioso administrativo
no constituye una va igualmente satisfactoria que
el amparo. Imponiendo por el contrario la necesidad de agotar una va previa, que en estos casos
constituye una mera formalidad, un lmite ilegtimo del derecho de acceso a la justicia de las personas cuyos derechos se encuentren en alguna de las
situaciones mencionadas.
2. Etapa postulatoria
En esta fase las partes plantean sus pretensiones y
resistencias, comprende desde el ejercicio de la
accin hasta las oposiciones del demandado al contestar la demanda. En esta etapa se determina el objeto en torno al cual girar el proceso, la materia que
ser discutida, probada o desacreditada; aunque
como advierte Montero Aroca19, el objeto del proceso solo es determinado por la pretensin del demandante y no por los argumentos del demandado, y es
18
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22
que la oposicin del demandado, est fundamentada o no, no introduce un objeto nuevo al proceso
nuevo y distinto del fijado en la pretensin (salvo
los casos de reconvencin, pero esta no es una mera
resistencia, sino algo ms).
Ahora bien, la fijacin del objeto del proceso por
parte del demandante tiene esencial relevancia tcnica, pues de l depende, entre otras cosas, la competencia del rgano jurisdiccional, pues, conforme al objeto del proceso se habr de seguir este o
aqul tipo de proceso (procedimiento adecuado)20. De acuerdo a ello, el planteamiento de
las pretensiones y sus posibilidades de xito dependen del tipo de tutela que puede brindar el proceso activado (proceso adecuado).
La referida posibilidad de lograr atencin adecuada a las pretensiones se determina en funcin del
tipo de tutela que ofrece proceso. As, en atencin
a la oportunidad en que acta la tutela procesal
con respecto al objeto del proceso, se suele calificar la tutela en represiva y preventiva. La tutela en
uno u otro caso depende del momento en el cual se
puede activar el proceso para salir a la proteccin
del derecho.
Comenta Juan Monroy Palacios21 que si la tutela
es requerida luego de producida la afectacin respecto de la situacin jurdica del actor, nos encontramos ante una tutela represiva [orientada a reprimir un ilcito ya acaecido]. Por el contrario, cuando la misma se solicita con miras a acabar con una
situacin de amenaza respecto de la futura violacin de un derecho, la referencia adecuada es en
trminos de una tutela preventiva [orientada a evitar la concrecin del ilcito]. Para estos efectos
importa con mayor inters precisar el sentido de
la tutela preventiva o inhibitoria. Al respecto, Aldo
Zela 22 explica que () la tutela inhibitoria es
un tipo de tutela preventiva en cuanto tiene como
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 192. El mismo parecer manifiesta Adolfo Rivas para quien la existencia de recursos administrativos intentados pero pendientes de resolucin, no impiden el inicio del amparo si existen pronunciamientos administrativos
denegados sobre la misma materia. RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 253
MONTERO AROCA, Juan et al. Derecho Jurisdiccional. T. II. Decimotercera edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 117.
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. El Proceso de declaracin. Centro
de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, p. 41.
MONROY PALACIOS, Juan. Criterios para la identificacin de las distintas formas de tutela procesal civil, en: Revista Peruana
de Derecho Procesal. N 10, Lima, 2002, p. 236.
ZELA, Aldo. La tutela inhibitoria (como manifestacin de la tutela diferenciada). Tesis para optar el ttulo de abogado por la PUCP,
Lima, 2005, p. 49. Tambin en ZELA, Aldo. La tutela preventiva de los derechos (como manifestacin de la tutela diferenciada).
Palestra, Lima, 2008.
GACET
CETA
437
finalidad actuar antes de que un dao se concrete,
de que contine la accin daosa, o de que la misma
se repita. Asimismo, se trata de una tutela especfica
en cuanto busca proteger en s misma a la situacin
jurdica de ventaja a la cual sirve y no busca intercambiarla por una mera indemnizacin ()23.
De acuerdo a la cita transcrita, se advierte que mediante la tutela procesal preventiva se permite evitar no solo la concrecin de una amenaza de dao,
sino tambin su continuacin o repeticin. Ahora
bien, teniendo en cuenta las pretensiones que pueden plantearse al interior del proceso contencioso
administrativo, se advierte que ninguna de ellas abre
la posibilidad que a travs de este proceso se obtenga una tutela preventiva de derechos, que proteja la particular situacin de los justiciables cuyos
derechos fundamentales se encuentren en estado
de amenaza, de dao continuado o repetitivo.
En efecto, el artculo 5 de la LPCA24 no regula la
posibilidad de una tutela preventiva, sino que disciplina solo supuestos de tutela represiva, es decir,
tutela solo situaciones donde la afectacin de derechos ya se produjo, limitndose a su mera reparacin en va procesal. As, el inciso 3) del citado artculo que supuestamente consagra la plena tutela
jurisdiccional a nivel contencioso administrativo, se
refiere solo a la declaracin de un derecho (pretensin meramente declarativa que, por su naturaleza,
no implica una condena de hacer o de no hacer un
hecho lesivo) y al restablecimiento de un derecho ya
vulnerado, es decir, a brindar tutela represiva.
23
24
25
438
Lo dicho en el prrafo anterior se aplica solo con

respecto a amenazas de lesin a derechos, ya sea
como consecuencia de actos materiales o de actos
administrativos expresos de la entidad estatal. Para
el caso de daos repetitivos, o de daos reiterados
a pesar de mediar una sentencia que condena al
Estado a su no realizacin, s es posible brindar
tutela en el mismo proceso contencioso administrativo, sin necesidad de activar un nuevo proceso.
Sin embargo, esta posibilidad se encuentra supeditada a que se repita el vicio (o que se trate de vicios
directamente derivados de l), por el cual el rgano jurisdiccional conden al Estado a no realizar
el acto material o a no emitir el mismo tipo de actos
administrativos que fueron objeto del proceso.
Esta opcin no es predicable en virtud de la particular estructura del proceso contencioso administrativo, sino respecto de todos los procesos judiciales. Y constituye la aplicacin de la institucin
conocida como lmites objetivos de la cosa juzgada,
que est referida a los efectos que produce la decisin contenida en una sentencia definitiva consentida y ejecutoriada, temtica que si bien escapa al objeto de este trabajo, explica porqu los daos continuados o los daos reiterados acaecidos aun despus de emitida la sentencia pueden ser tutelados a
travs del proceso contencioso administrativo.
Los lmites objetivos de la cosa juzgada estn referidos a aquella parte de la decisin (contenida en
una sentencia) que resulta vinculante para los sujetos que participaron del proceso25. As, se presume
El mismo parecer manifiesta Peyrano al sealar que mediante los mandatos preventivos (que materializan el mismo tipo de
tutela) se va en pos de evitar la produccin o repeticin de daos que podran afectar tanto a las partes del proceso dentro del
cual se ejercita dicha forma de Justicia preventiva como a terceros ajenos a aquel. Ms adelante el mismo autor haba explicado
en forma coloquial que en este tipo de tutela se prefiere prevenir la enfermedad en lugar de curarla. PEYRANO, Jorge W.
Precisiones sobre el mandato preventivo, en: dem. Procedimiento Civil y Comercial Conflictos Procesales. Tomo I. Juris,
Rosario, 2002, pp. 179 y 172, respectivamente.
Ley del Procedimiento contencioso administrativo
Artculo 5.- Pretensiones.- En el proceso contencioso administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo
siguiente:
1. La declaracin de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o inters jurdicamente tutelado y la adopcin de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
3. La declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material que no se sustente en acto administrativo.
4. Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
5. La indemnizacin por el dao causado con alguna actuacin impugnable (...).
Con respecto a aquellas partes de la decisin que vinculan a las partes del proceso, se habla en la doctrina procesal de cosa
juzgada implcita, que se refiere al hecho que puedan ser vinculantes asuntos no decididos expresamente en la sentencia, pero
que se vinculan o derivan directamente de la decisin. Al respecto, la profesora nacional Ana Mara Arrarte sostiene que aun
cuando la terminologa no resulta ser la ms adecuada, la cosa juzgada implcita () esta calidad alcanzara a las pretensiones
sometidas expresamente a decisin judicial, pero tambin a aquellas cuestiones que estando ntimamente vinculadas por
razn de los hechos que la sustentan [causa petendi]- al punto de ser presupuestos de las pretensiones planteadas en el proceso
(), en: ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los lmites objetivos de la autoridad de cosa juzgada en el
proceso civil peruano, en: Proceso & Justicia, Revista de Derecho Procesal, N 1, Lima, 2001, p. 32.

que lo resuelto es verdadero y no modificable, de
ah que por ejemplo si se ha decidido la nulidad
de un acto administrativo, no se podr en va administrativa emitir un nuevo acto con el mismo contenido, ya que, de ser as, se contravendra los lmites objetivos de la cosa juzgada que ordenaba la
abstencin de realizar o de emitir un acto en tal o
cual sentido. No siendo necesario en tal caso iniciar un nuevo proceso contencioso administrativo,
bastando con solicitar al juez que conoci del primer proceso que, en va de ejecucin, ordene el
cese de los actos lesivos, declarando la nulidad de
los actos repetitivos posteriores a la sentencia.
El proceso contencioso administrativo no solo no
evita la concrecin de amenazas a derechos, sino
que requerir del inicio de un nuevo proceso cada
vez que se reitere el mismo tipo de lesin a los derechos, no pudiendo actuarse en el mismo proceso
contra los daos repetitivos. Recurdese que el artculo 44 de la LPCA dispone que son nulos de
pleno derecho los actos y disposiciones contrarios
a los pronunciamientos de las sentencias que se
dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento
de estas. Sin embargo, como la nulidad de los actos administrativos no se presume, resultar necesario el inicio de un nuevo procedimiento administrativo, para cuyo efecto debe transitarse nuevamente la instancia previa.
A diferencia de la va ordinaria del contencioso
administrativo, el proceso de amparo s prev la
posibilidad de encauzar y defender pretensiones
referidas a la amenaza de lesin de un derecho que
requieren de una tutela preventiva. En efecto, este
proceso recoge la tutela frente a amenazas de derechos fundamentales en el artculo 1 del CPConst.26,
26
27
28
29
30
siempre que tales amenazas sean ciertas27 y de inminente realizacin28. Con respecto a los daos
continuados y daos repetitivos que se configuren
con posterioridad a la emisin de sentencia, se ha
previsto en el proceso de amparo la posibilidad que
ante el mismo juez que conoci del proceso se inicie un incidente o un procedimiento para la represin de actos homogneos previsto en el artculo
60 del citado CPConst29.
De ello se advierte que para los casos de amenaza
de lesin a derechos que ameriten de una tutela
preventiva, el contencioso administrativo no solo
no es una va igualmente satisfactoria que el amparo, sino que no regula la posibilidad de tutela, de
ah que para tales supuestos el amparo es el nico
mecanismo de tutela. De ah que para estos escenarios no debe caber duda sobre la procedencia del
amparo, pues como bien dice Sags30 es admisible el amparo ante la inoperancia de los dems trmites procesales legislados para atender idneamente al problema planteado: el amparo presupone el desamparo.
3. Etapa probatoria
Como sabemos en esta etapa las partes y el juzgador realizan los actos tendientes a verificar los hechos controvertidos, sobre los cuales se ha planteado el litigio. Al respecto, la LPCA dispone en su
artculo 27 que en el proceso contencioso la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial.
Esta norma corresponde ms a una concepcin del

proceso contencioso administrativo como simple

Artculo 1.- Finalidad de los Procesos.- Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los
derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo ().
STC Exp. N 0399-1996-HC/TC, f. j. 4: Se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se
manifieste con actos o palabras que no dejen duda de su ejecucin.
De acuerdo a la STC Exp. N 0399-1996-HC/TC, f. j. 4, la inminencia se refiere al peligro que existe en que la amenaza se haga
efectiva en cualquier momento. No debe existir duda que la amenaza a los derechos constitucionales se ejecutar en un plazo
inmediato y previsible.
Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos.- Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al
declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin ()
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del
acto represivo sobreviviente.
SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., p. 176.
GACET
CETA
439
mecanismo de revisin de la legalidad del acto (jurisdiccin objetiva) que como instrumento de tutela
de derechos (jurisdiccin subjetiva)31. En sede nacional, Priori Posada32 manifiesta que dentro de un
sistema que respete el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, las partes del proceso contencioso
administrativo pueden ofrecer al proceso cualquier
medio probatorio con la finalidad de formar conviccin en el juez sobre los hechos que sustentan sus
pretensin o defensa, aunque dicho medio probatorio o hecho no haya sido ofrecido o alegado en el
procedimiento administrativo. Siendo que la norma
en cuestin no cumple con tales requisitos, concluye el autor citado, la misma es inconstitucional.
Es evidente que si se impide probar hechos nuevos
o no alegados en la va previa, se recoge una restriccin incompatible con un proceso que pretenda
proteger derechos fundamentales. Por tanto, era
indispensable modificar esta deficiente regulacin
si se pretenda que el contencioso administrativo
sea adecuado y eficaz, en cuanto a la tutela de derechos se refiere. En esta etapa dicho proceso no
mostraba mayor idoneidad que el amparo, cuya regulacin s posibilita la proteccin de hechos posteriores y no alegados en la va previa33.
En efecto, el TC, de acuerdo con el momento de
realizacin del acto lesivo, ha establecido la siguiente clasificacin de hechos que pueden ser incorporados en el proceso de amparo34: i) pretritos (consumados o pasados); ii) presentes; iii) futuros; iv)
de tracto sucesivo. En relacin al tercer tipo de actos, Burgoa35 precisa que solo los actos futuros de
ejecucin inminente (su comisin es ms o menos
segura dentro de un lapso breve) sern pasibles de
proteccin, mientras que los actos futuros remotos
31
32
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35
36
440
(respecto de los cuales no se tiene certeza fundada

y clara de que acontezcan) no sern tutelables a
travs del amparo. Por su parte, como sintetiza
Samuel Abad36, los actos de tracto sucesivo son
aquellos en los que se unen sin solucin de continuidad todos los tipos de actos, pues el acto se ha
estado realizando (acto pasado), se viene llevando
a cabo (acto presente) y seguramente seguir realizndose (acto futuro o amenaza).
Tanto los actos futuros como los de tracto sucesivo
surgen despus de concluido el procedimiento administrativo y de presentada la demandada respectiva, por lo cual es evidente que no han sido discutidos en la va previa. Acaso ello impeda que en
el contencioso administrativo (antes de su modificacin) los particulares puedan aadir a las pretensiones de su demanda la tutela contra este tipo de
actos? Definitivamente que no, ya que la LPCA en
su artculo 16 establece que podr ampliarse la
demanda siempre que, antes de la expedicin de la
sentencia, se produzcan nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia directa de aquella o
aquellas que sean objeto del proceso. Por tanto,
era posible que an despus de iniciado el contencioso administrativo se aadan como pretensiones
la tutela contra actos futuros o de tracto sucesivo
que acaecieran.
No obstante, la posibilidad que el contencioso administrativo otorgue auxilio a los derechos ofendidos mediante este tipo de actos era limitada, ya que
como sabemos las partes se encontraban impedidas de probar hechos nuevos o no alegados en el
procedimiento administrativo y, evidentemente, tanto los actos futuros como los de tracto sucesivo
constituyen hechos nuevos.
La LPCA reconoce que es posible plantear como pretensin la tutela derechos, con lo cual el contencioso administrativo se
aparta de los antiguos postulados del proceso de jurisdiccin objetiva, entendido como mecanismo de revisin de la legalidad
del acto administrativo y de cuya sentencia no saldra ningn reconocimiento de derechos ni ninguna proteccin o tutela a favor
de estos, sino solo la eventual anulacin de un acto administrativo como tcnica de puro restablecimiento de la legalidad. Ahora
se aade al contencioso de jurisdiccin objetiva el carcter de jurisdiccin plena o subjetiva, en donde adems de solicitar la
nulidad del acto, se puede solicitar la efectiva tutela de derechos. En otras palabras, los particulares pueden peticionar que se
analice si en su quehacer la Administracin ha respetado los derechos fundamentales. Cfr. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. Ob. cit., p. 566 y ss.
PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Segunda edicin. Ara, Lima,
2002, p. 209.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del
Administrado. Palestra, Lima, 2004, p. 164.
STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, f. j. 4.
BURGOA, Ignacio. El Juicio de Amparo. Trigsimo cuarta edicin. Porra, Mxico D.F., 1998, p. 207. Vase tambin: ABAD
YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 111 y ss; GNGORA PIMENTEL,
Genaro. Introduccin al Estudio del Juicio de Amparo. Temas del juicio de amparo en materia administrativa. Segunda edicin.
Porra, Mxico D.F., 1989, p. 163 y ss.
dem.

En otras palabras, la LPCA incurra en una tremenda incongruencia ya que, por un lado, permita que
los particulares puedan introducir nuevas pretensiones al proceso, mientras que, por otro lado, negaba las armas necesarias para defenderlas, impidiendo introducir nuevos medios probatorios que
acrediten o puedan generar conviccin en el juez
sobre el efectivo acaecimiento de las nuevas afectaciones que se alegan.
Asimismo, el artculo 28 de la LPCA en concordancia con el citado artculo 27 tambin impeda
la defensa de aquellas pretensiones que se sustentan en hechos nuevos, ya que dicha norma antes dispona que los medios probatorios deban ser ofrecidos en la etapa postulatoria juntamente con la demanda y contestacin. Al respecto, Espinoza-Saldaa37 manifestaba que esta norma encerraba un
grueso error, pues no tomaba en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos o descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos medios probatorios en el proceso.
En razn de estas consideraciones se introdujeron
las actuales modificaciones a la etapa probatoria del
proceso contencioso administrativo. As, el artculo
27 de la LPCA mantiene su regulacin original (la
actividad probatoria se restringe a las actuaciones
recogidas en el procedimiento administrativo, no
pudiendo incorporarse al proceso la probanza de
hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial), pero seguidamente aade, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que
hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del
proceso. En cualquiera de estos supuestos podr
acompaarse los respectivos medios probatorios.
Por tanto, podemos decir que, en virtud de las ltimas modificaciones a la etapa probatoria, el proceso contencioso administrativo ahora s otorga las
armas necesarias para acreditar lesiones a derechos
fundamentales provenientes de hechos de ejecucin continuada y de tracto sucesivo y solicitar la
37
38
respectiva tutela. Aunque con estas modificaciones se podra probar tambin la concretizacin de
una amenaza a derechos fundamentales, hemos visto que el contencioso administrativo no brinda tutela preventiva. Sin perjuicio de ello, no se puede
negar que las ltimas modificaciones de la LPCA
permiten concluir que con respecto a los casos
mencionados, el proceso contencioso administrativo se ha convertido en una va igualmente satisfactoria al amparo.
De otro lado, debemos sealar que la tutela del
amparo solo se brinda en circunstancias especiales: cuando la agresin a los derechos fundamentales sea manifiesta, de manera que no se requiera la
actuacin de medios probatorios. Es decir, que una
actividad probatoria prolongada que permita al juez
obtener certeza jurdica sobre los hechos discutidos en el proceso es incompatible con el tipo de
cognicin que permite el amparo. As, en la Exposicin de Motivos del CPC, se afirma que el amparo es expresin de una tutela de urgencia, que privilegia una cognicin sumaria en reemplazo de la
cognicin plena, lo que significa que se ha optado
por una justicia de probabilidad antes que por una
justicia de certeza, razn por la cual el proceso de
amparo carece de etapa probatoria.
Es indiscutible entonces que la justicia de probabilidad, que caracteriza al amparo lo hace idneo
para proteger aquellas situaciones donde la afectacin al derecho sea manifiesta, debiendo descartarse a la va ordinaria para estos casos (sera
absurdo sostener que ante circunstancias de este
tipo, el amparo es una va residual de proteccin).
Sin embargo, cuando a criterio del juzgador, se
requiera de la actuacin de diferentes y complejos medios probatorios, deber de recurrirse necesariamente a la va ordinaria que s cuenta con
etapa probatoria38, es decir, que la tutela ordinaria
se mostrar en estos casos como el nico mecanismo satisfactorio para la proteccin de los derechos fundamentales.
ESPINOSA-SALDAA, Cdigo Procesal, p. 189.

STC Exp. N 1071-2003-AA/TC, f. j. 2 y STC Exp. N 1073-2003-AA/TC, f. j 2. Al respecto, debemos precisar que un hecho
complejo no necesariamente apareja una actividad probatoria tambin compleja. Como seala Taruffo, algunas veces frente a
una situacin de hecho compleja se emplean criterios de seleccin que permiten individualizar los aspectos especficamente
relevantes, de manera que se torna fcil establecer cul es el objeto de prueba (TARUFFO, Michele. La Prueba de los Hechos.
Traduccin de Jordi Ferrer. Trotta, Madrid, 2002, p. 145). Tal es el caso del amparo en cuya actividad probatoria no se acredita
ni discute la existencia del derecho, sino que solo se debe verificar si ha acaecido la afectacin del mismo. En los casos en
donde existan pruebas en conflicto (que requieran mayor discusin) o no sea manifiesta la vulneracin al derecho, la va del
amparo no ser la adecuada.
GACET
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441
Queda evidenciado entonces que la tutela de urgencia del amparo no pretende reemplazar a la tutela clsica, sino que la complementa, puesto que
ambas tienen por finalidad la defensa de los derechos fundamentales, sino que cada una de ellas
ofrece resguardo ante circunstancias dismiles39.
No obstante, y como lo hemos venido exponiendo,
el proceso contencioso administrativo (tutela ordinaria) en su etapa probatoria no presenta los requisitos necesarios para brindar una adecuada proteccin a aquellas situaciones lesivas de derechos
que sern sometidas a su conocimiento. Es decir,
que su estructura procedimental presenta ciertas deficiencias que le impiden cumplir con la parte que le
ha sido encomendada para la tutela de derechos (proteccin ante aquellas situaciones en donde es necesaria una actividad probatoria compleja).
En efecto, si tenemos en cuenta que el material probatorio que se puede introducir en el contencioso
administrativo solo ser el actuado en la va previa
y que en el procedimiento administrativo la actividad probatoria no se dirige tanto a la demostracin
de la existencia o inexistencia de unos hechos discutidos por las partes, sino a la comprobacin o
verificacin del conjunto de datos que integran el
presupuesto de hecho de la resolucin40, no es difcil advertir que este proceso no presenta una etapa
probatoria adecuada para atender a aquellas causas que requieran un estudio profundo de un material probatorio complejo. Por ende, el contencioso
administrativo en tanto que va ordinaria encuentra enormes obstculos que le impiden brindar una
garanta adecuada a las causas cuya actividad probatoria sea compleja.
2.4. Etapa decisoria
En esta del proceso, el juzgador, sobre las posiciones contradictorias de las partes y con base en los
hechos efectivamente probados, emite su decisin
sobre el conflicto de fondo y pone trmino normalmente al proceso. Como sabemos, en virtud del
39
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41
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442
principio de congruencia debe existir identidad

entre lo resuelto por el juez y las pretensiones y
excepciones planteadas, de modo que la sentencia
no podr dar a las partes una cosa mejor o distinta
de la que pidieron inicialmente.
Sin embargo, como seala Burgoa41, las consecuencias que suelen derivarse de este principio estriban
en que la decisin judicial depender de la perspicacia jurdica de los abogados del quejoso o de la
torpeza de sus patrocinadores. La tutela de los derechos estar condicionada al hecho de que las
partes o sus abogados sepan identificar claramente
en su demanda cul es la afectacin o amenaza de
la cual quisieran ser protegidos.
Ante ello, autores como Mabel De los Santos42 sostienen que el juez puede flexibilizar la congruencia cuando sea menester para cumplir con la garanta de la tutela efectiva en tanto no afecte el derecho de defensa. Asimismo, Marinoni43 afirma que
la prohibicin que apareja la congruencia tiene que
ser minimizada para que el juez pueda responder a
su funcin de dar efectiva tutela a los derechos. Tal
regla no puede seguir siendo absoluta ante las nuevas situaciones de derecho sustancial y de la constatacin de que el juez no puede ser visto ms como
un enemigo, sino como un representante de un
Estado que tiene conciencia que la efectiva proteccin de los derechos fundamentales para la justa
organizacin social.
En este escenario, en materia de amparo se ha desarrollado el principio de suplencia de queja deficiente, segn el cual se autoriza al juzgador cuando encuentra que se ha violado de manera manifiesta un derecho cuya proteccin no ha sido solicitada por el quejoso en su demanda, a suplir al
momento de sentenciar la omisin o imperfeccin
de la demanda y otorgar tutela frente a las violaciones que no fueron mencionadas expresamente. El demandante no solo ha omitido invocar la
afectacin de ciertos derechos, sino que tambin
Cfr. MONROY GLVEZ y MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 60

BARRERO RODRGUEZ, Concepcin. La Prueba en el Procedimiento Administrativo. Aranzadi, Madrid, 2001, p. 68.
BURGOA, Ob. cit., p. 297.
DE LOS SANTOS, Mabel. Postulacin y flexibilizacin de la congruencia. Ponencia presentada al III Congreso Internacional de
Derecho Procesal (Universidad de Lima, 2004), texto mimeografiado, p. 6.
MARINONI, Luiz Guilherme. As novas sentenas e os novos poderes do juiz paraa prestao da tutela jurisdicional efetiva, en:
Revista Iberoamericana de Direito Pblico. Vol. XIV, So Paulo, 2004.

ha omitido o ha desarrollado en forma imperfecta
la argumentacin jurdica por la cual se considera
ilegitima la agresin44.
En forma ms precisa, Edgar Carpio45 seala que
la suplencia de queja presenta las siguiente caractersticas: i) es una excepcin al principio de congruencia, ya que el juez de amparo se encuentra
autorizado para expedir un pronunciamiento ms
all de los trminos planteados en la demanda; ii)
es una atribucin que el juez debe ejercitar en forma obligatoria; iii) su carcter es proteccionista, ya
que su aplicacin solamente se realiza a favor del
agraviado; iv) es antiformalista, pues el juez est
en la obligacin de dispensar tutela a los derechos
fundamentales ms all de los requerimientos formales propios del proceso.
No obstante, para no vaciar el contenido del derecho de defensa, las afectaciones no alegadas o insuficientemente sostenidas tendrn que desprenderse
solo de los hechos debatidos por las partes y respecto de los cuales ambas han tenido oportunidad de
pronunciarse, permitiendo que el juez se forme el
grado de conviccin necesario para entender que
existen afectaciones ms all de los alegadas.
Ahora bien, con respecto al contencioso administrativo, se sostiene46 que el numeral 38.2 de la LPCA
admite la flexibilizacin del principio de congruencia, puesto que la sentencia que declare fundada la
demanda podr decidir en funcin de la pretensin
planteada el restablecimiento o reconocimiento de
una situacin jurdica y la adopcin de cuantas
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48
medidas sean necesarias para el restablecimiento

o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la
demanda.
Sin embargo, consideramos que en estricto la norma citada no recoge la flexibilizacin del principio
de congruencia, sino que en realidad regula la posibilidad que el juez del proceso contencioso administrativo recurra al uso de los medios compulsorios que le permitan obtener una ejecucin eficiente a sus mandatos. Explica el profesor Adrin
Simons47, que aqullos instrumentos procesales
otorgan al juez un conjunto de herramientas, de las
cuales puede hacer uso para doblegar la voluntad de
quien se resiste a un mandato judicial, se trata, en
suma, de poderes expresos o implcitos de los cuales el juez se encuentra investido y que provienen
del ejercicio natural de la funcin jurisdiccional48.
En ese entendido, el contencioso administrativo
al igual que los dems procesos reconoce el principio-derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que,
como ha establecido el TC (STC Exp. N 000696-I-TC), implica el derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales, motivo por el cual se
faculta al juez la utilizacin de los medios compulsorios para lograr la ejecuccin plena de sus mandatos. Sin embargo, no podemos deducir de ello
que al igual que el amparo- se permita en este proceso la flexibilizacin del principio de congruencia, con la finalidad de extender la tutela a aquellas
ofensas de derechos que no han sido invocadas,
aunque ello se encuentren acreditado en los hechos
NORIEGA, Alfonso. Principios que rigen la sentencia de amparo, en: Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana. N 7, Mxico D.F., julio de 1975, p. 449; CASTRO, Juventino. La Suplencia de la Queja Deficiente
en el Juicio de Amparo. Jus, Mxico D.F., 1953, p. 59.
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de queja deficiente en el amparo: un anlisis comparativo. En: CASTAEDA OTSU,
Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Segunda edicin, Jurista, Lima, 2004, p. 702.
PRIORI POSADA. Ob. cit., p. 247-249; ESPINOSA-SALDAA. Ob. cit., p. 195 y ss.
SIMONS PINO, Adrin. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y los medio compulsorios procesales. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. N VI, Lima, 2003, p. 445.
Chiovenda seala que la actuacin de la voluntad de la ley establecida en una sentencia se consigue de diferentes modos,
segn dos factores: la distinta naturaleza del bien a conseguir y la distinta naturaleza de los medios para conseguirlo. As
utiliza la expresin medios ejecutivos para referirse a estos ltimos, que consisten en aquellas medidas que la ley consiente
tomar a los rganos jurisdiccionales con el fin de que el justiciable consiga el bien a que tiene derecho. En esta categora se
distingue: i) medios de coaccin que consiguen al demandante el bien requerido mediante la participacin del obligado,
influyendo en la voluntad de este para que se decida a prestar lo que debe (p.e. las multas, el arresto personal, los embargos
con funcin coercitiva); y, ii) medios de subrogacin, que tienden por su cuenta a conseguir para el justiciable el bien que le
corresponde con independencia de la participacin, y de la voluntad, del obligado (p.e. cuando se toman directamente las
cosas a que el acreedor tiene derecho; la aprehensin de bienes muebles e inmuebles para convertirlas en dinero, con el fin
de satisfacer deudas; la realizacin directa de la actividad debida por el deudor, si es fungible; el empleo de la fuerza para que
el deudor realice una actividad contraria a la obligacin de no hacer. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho
Procesal Civil. Vol. I. Traduccin de E. Gmez de Orbaneja. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 294-295.
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443
y pruebas del proceso y respecto de los cuales las
partes han tenido oportunidad de pronunciarse.
Estas limitaciones de un proceso cuya finalidad es
la tutela de derechos, paradjicamente otorga al recurrente dos opciones lesivas a sus intereses: iniciar un nuevo proceso o renunciar a la tutela jurisdiccional de sus derechos. Si queremos que el contencioso administrativo cumpla realmente con sus
propsitos, se deben implementar algunas modificaciones urgentes. Un proceso que al igual que el
amparo procura la defensa de los derechos fundamentales, deben contar con instituciones adecuadas para ello.
III. VAS COMPLEMENTARIAS
Como sealamos al inicio de este trabajo, no compartimos la opinin de la doctrina nacional mayoritaria que se muestra acorde con que el amparo
tenga un carcter residual. As, el profesor Samuel
Abad49 miembro de la Comisin Redactora del
Anteproyecto del CPConst. manifiesta que el proceso de amparo es un mecanismo excepcional de
tutela, por lo que no debera ser utilizado cuando
existan otros medios procesales igualmente idneos
de proteccin, ya que de otra manera se estara desvirtuando el amparo, convirtindolo en un proceso
ordinario ms, con lo cual se trastocara el sistema
procesal al dejarse de lado las vas procedimentales ordinarias, sustrayendo ciertos asuntos del conocimiento del rgano especializado y llevndolos
a conocimiento del juez de amparo50.
Por su lado, al tratar de precisar los alcances de la

norma que incorporara la subsidiariedad del amparo, el TC ha establecido que la vigencia del 5.2
CPConst. ha significado un cambio en el rgimen legal del amparo, pues se habra instaurado la subsidiariedad de tal va constitucional, con lo cual se habra
dejado de lado el sistema del amparo alternativo.
49
50
444
En efecto, en las STC Exp. N 0206-2005-AA,

f. j. 5-6; STC Exp. N 4196-2004-AA/TC, f. j. 6; STC
Exp. N 04598-2004-AA/TC, f. j. 3; STC Exp.
N 02283-2005-AA/TC, f. j. 4 y STC Exp. N 086572005-AA/TC, f. j. 3 el TC trat de dejar sentadas las
razones por las cuales estimaba que el amparo es
una va subsidiaria: () en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios.
Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los
jueces administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario significara afirmar que solo el
amparo es el nico medio para salvaguardar los
derechos constitucionales, a pesar de que a travs
de otros procesos judiciales tambin es posible
obtener el mismo resultado ()
Consecuentemente, solo en los casos en que tales
vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o
eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente () ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso
judicial que se trate.
No obstante, conforme hemos verificado a lo largo
de este trabajo, una de las principales vas ordinarias como el proceso contencioso administrativo
carece del mismo grado de idoneidad que presenta
el amparo, por lo cual el argumento de que tal proceso constitucional es una va residual pierde fuerza al no encontrar sustento en la realidad. Incluso
ABAD YUPANQUI, Ob. cit., p. 269.

Los miembros de la Comisin Redactora del Anteproyecto del CPC coinciden con estos criterios. As, el profesor Francisco
Eguiguren sostiene que el amparo adquiere un carcter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario, destinado a la proteccin de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido de aqul y no aspectos secundarios o de ndole legal, asuntos estos ltimos que deben ventilarse por las vas
judiciales comunes. As, el amparo ser procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta de otras vas
judiciales especficas igualmente protectivas y satisfactorias. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El nuevo Cdigo Procesal
Constitucional peruano, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005, p. 340. Igualmente el profesor Csar Landa que recientemente renunci a la Presidencia del TC- concuerda en que
el amparo no constituye una forma ordinaria o comn de derechos, por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de proteccin. Es por ello que se afirma que el amparo es un instrumento de urgencia, es decir, que slo acta ante la falta
de otros mecanismos procesales que resuelven eficazmente la cuestin. LANDA, Csar. El amparo en el nuevo Cdigo
Procesal Constitucional peruano, en: Ibdem, p. 363.

el profesor Samuel Abad51 reconoce que tampoco
podemos ser ingenuos y pensar que todos los procesos distintos al amparo automticamente son
igualmente satisfactorios, pues la realidad demuestra su evidente lentitud y desenfado que no
siempre se condice con la necesaria tutela de urgencia que identifica al amparo. De ah la necesidad de una reforma del sistema de justicia que dote
de la cuota de agilidad y eficacia que requieren tales procesos.
Debido a que los procesos ordinarios no son tan
idneos como el amparo, concluye el autor citado,
es necesaria una reforma procesal que otorgue a
las vas ordinarias mayor agilidad y eficacia con la
finalidad de equilibrar los grados de satisfaccin
que brindan uno y otro proceso. En otras palabras,
se sugiere que para aplicar la norma introducida
por el CPC, se deber modificar la realidad (?), toda
vez que en las actuales circunstancias en que se
encuentran las vas ordinarias no es posible sostener que estas brindarn el mismo nivel de tutela
que el amparo. Entre tanto, y aunque suene ilgico, sera valedero concluir que el nuevo dispositivo que establece la excepcionalidad del amparo no
ser aplicable, sino que dicho proceso ser la principal va de proteccin de los derechos fundamentales, al menos hasta que cambie nuestra realidad52.
Tales conclusiones en definitiva son erradas, pues
asumen que el amparo es un mecanismo residual
de proteccin de derechos, cuando en realidad se
trata de una va complementaria de tutela. Hemos
visto (supra 2.3) que las situaciones que tutelan el
amparo y el contencioso administrativo no son coincidentes, por lo cual carece de sentido sostener que
el amparo es una va subsidiaria. Aunque el contencioso administrativo y el amparo tengan por finalidad la defensa de los derechos fundamentales,
el primero solo operar ante aquellas situaciones
en donde la ofensa al derecho sea manifiesta, de
51
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54
55
modo que se torna innecesaria la actuacin de medios probatorios complejos, mientras que el segundo operar ante aquellas hiptesis no cubiertas por
el amparo.
El propsito de la tutela de urgencia del amparo,
no es en ningn caso constituirse en un reemplazo
de la tutela ordinaria o clsica ni viceversa, sino
que la relacin entre ambas es de complemento53.
Se trata por tanto de vas complementarias y no de
vas residuales o alternativas. solo se justifica la
tutela de urgencia del amparo en los casos donde
es posible realizar una justicia de probabilidad (donde la afectacin al derecho sea manifiesta), mientras que la tutela adecuada de las dems situaciones, se realizar mediante una justicia de certeza
(donde hay mayor debate probatorio).
Coincide con ello Espinosa-Saldaa54, quien afirma que si contamos con dos instrumentos procesales que en rigor permitiran satisfacer a las mismas
partes la misma pretensin y en base a un mismo
inters, una pauta para definir cmo actuar al respecto debera ser la de cun complejo es acreditar
nuestra posicin en el litigio, y con ello, alcanzar
la pretensin que nos moviliza a acudir a una sede
jurisdiccional. De manera que si el grado de dificultad es relativamente alto, mal negocio sera acudir a una va procesal carente de etapa probatoria
como el amparo y ms aconsejable se presenta interponer una demanda contenciosa administrativa,
mientras que en los casos donde las posiciones sostenidas por las partes son fcilmente identificables
(a partir de los medios probatorios existentes), aparecera ms oportuno la interposicin de una demanda de amparo.
Si bien ambos procesos procuran proteger a los
derechos fundamentales, brindan tutelas distintas
(pero complementarias) que se ajustan a las exigencias de la causa. As como seala el profesor
Omar Cairo55, mientras el amparo tiene la funcin
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hacia un amparo residual. Las vas paralelas en el Cdigo Procesal Constitucional. En: Gaceta
Jurdica, T. 133, Lima, diciembre de 2004.
Cappelletti y Garth dirigen sus crticas frente a escenarios de este tipo, en donde las reformas se sugieren apoyndose en la
construccin de un sistema abstracto (donde se juzgan las reglas del procedimiento basndose en su validez histrica y en su
aplicacin a situaciones hipotticas), en lugar de la experiencia real. Una investigacin de esta naturaleza es tpicamente formalista, dogmtica y alejada de los problemas reales de la justicia. CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant. El Acceso a la Justicia.
Traduccin de Mnica Miranda. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1996, p. 11-12.
Cfr. MONROY GLVEZ y MONROY PALACIOS. Ob. cit., p. 60.
ESPINOSA-SALDAA. El nuevo proceso contencioso-administrativo, p. 263.
CAIRO ROLDN, Omar. La funcin procesal del amparo, en: III Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de
Lima, Lima, 2005, p. 144.
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CETA
445
procesal de ofrecer una justicia de probabilidad, el
contencioso administrativa (las vas ordinarias en
general) tienen la funcin procesal de brindar una
justicia de certeza.
Queda claro que ambos procesos deben atender
diferentes necesidades. Por ello, tanto el amparo
como el contencioso administrativo deben procurar adoptar sus procedimientos a las exigencias de
las causas que son sometidas a su competencia56.
Carece de sentido entonces discutir si el amparo es
mejor o peor que el contencioso administrativo o
viceversa, ya que ambos procesos mediante manifestaciones procedimentales diferentes atienden
situaciones tambin diferentes, pero que siempre
procuran la efectiva tutela de derechos.
56
446
Sin embargo, no podemos negar que el contencioso administrativo presenta muchas falencias que
limitan la tutela que esta va puede y debe ofrecer a
los derechos fundamentales. Existen muchos defectos y vacos normativos que impiden a dicho
proceso cumplir con una defensa adecuada y oportuna de los derechos fundamentales, por lo que es
necesario subsanar los defectos u omisiones advertidas en la regulacin de este proceso. No obstante
debemos tener cuidado en que las modificaciones
que se sugieran al proceso contencioso administrativo no pretendan crear las condiciones necesarias para que se aplique una nueva norma, sino que
procuren adecuar el marco normativo de un procedimiento con falencias a la realidad ya existente.
El ministro italiano Grandi concuerda con la idea de que los procedimientos deben adaptarse a las exigencias de la causa, ya
que la rigidez de un procedimiento regulado de manera uniforme para todas las causas tiene el gran inconveniente de no
prestarse a satisfacer al mismo tiempo las exigencias de cuidado y exhaustividad en la indagacin (que es especialmente
notoria y necesaria en las causas ms complicadas y difciles), con la exigencia de pronta resolucin (que prevalece en las
causas ms simples y urgentes). Citado en DENTI, Vittorio. Il proceso di cognizione nella storia delle riforme, en: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ao XLVII, Milano, 1993, p. 812.
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Caso Neira Alegra y otros vs. Per

Caso Durand y Ugarte vs. Per
GAC E TA
constitucional
CA
SO NEIR
A ALEGRA Y OTROS VS. PER
CASO
NEIRA
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
CASO NEIRA ALEGRA Y OTROS

VS. PER
Demandante
Demandado
Derechos
vulnerados
: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en defensa de

los derechos de Vctor Neira Alegra, Edgar Zenteno Escobar y
William Zenteno Escobar
: Estado peruano
: Artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos), 4 (Derecho a la
vida), 7.6 (Derecho a la libertad personal, derecho al hbeas corpus)
en conexin con el 27.2 (Suspensin de garantas) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
SENTENCIA SOBRE EXCEPCIONES PRELIMINARES

11 DE DICIEMBRE DE 1991
SERIE C N 13
Normas aplicables al caso
Artculo 46.1. Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los Artculos 44 45 sea admitida
por la Comisin, se requerir:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios
del Derecho internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado
en sus derechos haya sido notificado de la resolucin definitiva;
(...)
Artculo 47.La Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada de acuerdo con los artculos 44 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artculo 46;
()
c) resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la peticin
o comunicacin o sea evidente su total improcedencia ().
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I.
EXCEPCIN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE RECURSOS INTERNOS
Plazo de presentacin de la denuncia

En cuanto a la primera excepcin el Gobierno afirma que, segn el artculo 46, inciso 1.b. de la
Convencin Americana, uno de los requisitos para la admisin de una denuncia por la Comisin es
que esta sea formulada dentro de los seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus
derechos haya sido notificado de la decisin definitiva de los tribunales internos. Si este requisito no
se cumpliere, la Comisin carecera de competencia para intervenir en el caso (Pargrafo 26).
En esta causa la denuncia fue presentada a la Comisin Interamericana el 1 de septiembre de 1987,
segn el Gobierno peruano y el 31 de agosto de ese ao, de acuerdo con la memoria de la Comisin.
Para la resolucin de este caso la diferencia de un da entre lo afirmado por las partes resulta jurdicamente irrelevante, razn por la cual la Corte no estima necesario detenerse en esta circunstancia (Pargrafo 27).
El Gobierno sostiene en su escrito de excepciones preliminares y lo mantuvo en la audiencia del 6 de
diciembre de 1991 que los recursos internos interpuestos por los recurrentes quedaron agotados cuando ellos fueron notificados de la resolucin del Tribunal de Garantas Constitucionales mediante la
publicacin correspondiente en el diario oficial, esto es, el 14 de enero de 1987. Agrega que segn la
ley N 23385, artculo 46, que rige la actividad de este Tribunal, su fallo tiene por efecto agotar las
instancias internas (Pargrafo 28).
Principio del estoppel. Regla de non concedit venire contra factum proprium
De lo expuesto surge, pues, que el Per sostuvo el 29 de septiembre de 1989 que las instancias internas
no se haban agotado en tanto que, un ao despus, 24 de septiembre de 1990, ante la Comisin y
ahora, ante la Corte, afirma lo contrario. Segn la prctica internacional cuando una parte en un litigio
ha adoptado una actitud determinada que redunda en beneficio propio o en deterioro de la contraria,
no puede luego, en virtud del principio del estoppel, asumir otra conducta que sea contradictoria con
la primera. Para la segunda actitud rige la regla de non concedit venire contra factum proprium.
Se podra argumentar en este caso que el trmite ante el Fuero Privativo Militar no constituye verdaderamente un recurso o que ese Fuero no forma parte de los tribunales judiciales. Ninguna de estas
afirmaciones sera aqu relevante. Lo que importa, por el contrario, es que el Gobierno ha sostenido, en
cuanto al agotamiento de los recursos, dos afirmaciones contradictorias acerca de su Derecho interno
e independientemente de la veracidad de cada una de ellas, esa contradiccin afecta la situacin procesal de la parte contraria (Pargrafo 29).
Esta contradiccin se liga directamente con la inadmisibilidad de las peticiones una vez vencido el
plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido
notificado de la decisin definitiva (art. 46.1.b. de la Convencin) sobre el agotamiento de los recursos internos.
En efecto, como ese plazo depende del agotamiento de los recursos, es el Gobierno el que debe argir
el vencimiento del plazo ante la Comisin (Pargrafo 30).
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Caractersticas de la excepcin de falta de agotamiento de recursos
internos
Pero aqu vale, de nuevo, lo que ya la Corte afirm sobre la excepcin de no agotamiento de los
recursos internos:
De los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos resulta, en primer lugar, que
se trata de una regla cuya invocacin puede ser renunciada en forma expresa o tcita por el Estado
que tiene derecho a invocarla, lo que ya ha sido reconocido por la Corte en anterior oportunidad (v.
Asunto de Viviana Gallardo y otras, Decisin del 13 de noviembre de 1981, N G 101/81. Serie A,
prr. 26). En segundo lugar, que la excepcin de no agotamiento de los recursos internos, para ser
oportuna, debe plantearse en las primeras etapas del procedimiento, a falta de lo cual podr presumirse la renuncia tcita a valerse de la misma por parte del Estado interesado. En tercer lugar, que
el Estado que alega el no agotamiento tiene a su cargo el sealamiento de los recursos internos que
deben agotarse y de su efectividad (caso Velsquez Rodrguez, Excepciones Preliminares, Sentencia
de 26 de junio de 1987. Serie C N 1, prr. 88; caso Fairn Garbi y Sols Corrales, Excepciones
preliminares, Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C N 2, prr. 87; y caso Godnez Cruz, Excepciones preliminares, Sentencia del 26 de junio de 1987. Serie C N 3, prr. 90) (Pargrafo 30).
II.
EXCEPCIN DE CADUCIDAD
Caducidad de la demanda de la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos
El Gobierno ha opuesto otra excepcin preliminar fundada en el hecho de que la Comisin present su
demanda ante la Corte una vez que haba vencido el plazo previsto por el artculo 51, inciso 1, de la
Convencin Americana. Esta disposicin otorga a la Comisin un plazo de tres meses, a partir de la
fecha de remisin del informe al Gobierno interesado, para presentar su demanda. Una vez concluido
ese plazo, el derecho de la Comisin caducara.
En el presente caso, el informe N 43/90 fue remitido al Per el 11 de junio de 1990 y la demanda fue
presentada a la Corte el 10 de octubre de ese ao. Por lo tanto, habiendo excedido el plazo de los tres
meses a partir del 11 de junio, el derecho de la Comisin, segn el Per, habra caducado (Pargrafo 32).
No existe entre las partes discrepancia acerca de las fechas mencionadas. Dado que el informe N 43/
90 fue remitido al Gobierno peruano el 11 de junio de 1990, la demanda debi haber sido presentada
dentro de los tres meses a partir de entonces.
Antes de vencido ese plazo, el 14 de agosto de 1990, el Per solicit a la Comisin una prrroga de 30
das (). Esta le concedi la prrroga solicitada a partir del 11 de septiembre de 1990, mediante nota
de 20 de agosto de ese ao (Pargrafo 33).
Principio de buena fe en las relaciones internacionales
Resulta entonces que el plazo original de tres meses fue prorrogado por la Comisin a pedido del Per.
Ahora bien, en virtud de un principio elemental de buena fe que preside todas las relaciones internacionales, el Per no puede invocar el vencimiento del plazo cuando ha sido l mismo quien solicit la
prrroga. Por lo tanto, no puede considerarse que la demanda de la Comisin fue interpuesta fuera de
trmino sino que, por el contrario, la presentacin tuvo lugar dentro del plazo acordado al Gobierno a
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su solicitud (cf. caso Velsquez Rodrguez, Excepciones preliminares, [], prr. 72; caso Fairn
Garbi y Sols Corrales, Excepciones preliminares, [...], prr. 72; y caso Godnez Cruz, Excepciones
preliminares, [], prr. 75) (Pargrafo 34).
Tampoco puede el Per, como lo sostuvo en la audiencia, afirmar que la Comisin no tena competencia para otorgar una prrroga al plazo de tres meses que l mismo pidi, pues, en virtud de la buena fe,
no se puede solicitar algo de otro y, una vez obtenido lo solicitado, impugnar la competencia de quien
se lo otorg (Pargrafo 35).
SENTENCIA SOBRE EL FONDO

19 DE ENERO DE 1995
SERIE C N 20
1.- Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
()
Artculo 4.- Derecho a la vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
()
Artculo 5.- Derecho a la integridad personal
()
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
Artculo 7.- Derecho a la libertad personal
()
6.-Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin
de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el
arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
()
Artculo 27.- Suspensin de garantas
()
2.-La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (Derecho a la vida); 5
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(Derecho a la integridad personal); 6 (Prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de

Legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y religin); 17 (Proteccin a la familia); 18
(Derecho al nombre); 19 (Derechos del nio); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos
polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
().
I.
DERECHO A LA VIDA
Privacin de la vida y derecho del Estado a usar la fuerza

El artculo 4.1 de la Convencin estipula que [n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
La expresin arbitrariamente excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los pases
que an conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el anlisis que debe hacerse tiene
que ver, ms bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privacin de la
vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no est en discusin. Hay abundantes reflexiones en la
filosofa y en la historia sobre cmo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el
Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabelln Azul del Penal San Juan
Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinin de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se us en este y en los otros penales
amotinados y que se entendi como una confrontacin poltica entre el Gobierno y los terroristas
reales o presuntos de Sendero Luminoso (), lo que probablemente indujo a la demolicin del Pabelln, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindindose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadveres
(Pargrafo 74).
Derecho y deber del Estado de garantizar su seguridad
Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,
[e]st ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia
seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden
jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos
de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al Derecho
o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana
(caso Velsquez Rodrguez, [...], prr. 154 y caso Godnez Cruz, [...], prr. 162) (Pargrafo 75).
Presuncin de privacin arbitraria de la vida
De las circunstancias que rodearon la debelacin del Penal San Juan Bautista y del hecho de que ocho
aos despus de ocurrida no se tengan noticias del paradero de las tres personas a que se refiere el
presente caso, del reconocimiento del seor Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de que las
vctimas no aparecieron dentro de los sobrevivientes y de que tres de los [cadveres no identificados]
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sin duda corresponden a esas tres personas y del uso desproporcionado de la fuerza, se desprende la
conclusin razonable de que ellos fueron privados arbitrariamente de su vida por las fuerzas peruanas
en violacin del artculo 4.1 de la Convencin (Pargrafo 76).
II.
DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL
La privacin de la vida no est vinculada necesariamente a la lesin

del derecho a la integridad personal
Este Tribunal considera que en este caso el Gobierno no ha infringido el artculo 5 de la Convencin,
pues si bien pudiera entenderse que cuando se priva de la vida a una persona tambin se lesiona su
integridad personal, no es este el sentido del citado precepto de la Convencin que se refiere, en
esencia, a que nadie debe ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes,
y a que toda persona privada de libertad debe ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano. No est demostrado que las tres personas a que se refiere este asunto hubiesen sido
objeto de malos tratos o que se hubiese lesionado su dignidad por parte de las autoridades peruanas
durante el tiempo en que estuvieron detenidas en el Penal San Juan Bautista. Tampoco existe prueba
de que se hubiese privado a dichas personas de las garantas judiciales a que se refiere el artculo 8 de
la Convencin, durante los procesos que se siguieron en su contra (Pargrafo 86).
Condiciones de detencin compatibles con la dignidad y deber de garanta del Estado
En los trminos del artculo 5.2 de la Convencin toda persona privada de libertad tiene derecho a
vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle
el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los
establecimientos de detencin, es el garante de estos derechos de los detenidos (Pargrafo 60).
La responsabilidad de los actos de los funcionarios del Gobierno es
imputable al Estado
Se considera innecesario analizar si los funcionarios y autoridades que tomaron parte en la debelacin
del motn actuaron o no dentro de sus funciones y de acuerdo con su derecho interno, ya que la
responsabilidad de los actos de los funcionarios del Gobierno es imputable al Estado con independencia de que hayan actuado en contravencin de disposiciones de Derecho interno o desbordado los
lmites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado
responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carcter oficial y por las omisiones de
los mismos aun si actan fuera de los lmites de su competencia o en violacin del Derecho interno
(caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prr. 170 y caso Godnez
Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C N 5, prr. 179) (Pargrafo 63).
La carga de la prueba en procesos de violaciones de derechos humanos recae sobre el Estado
La Corte considera que no corresponde a la Comisin demostrar el paradero de las tres personas a que
se refiere este proceso, sino que, por la circunstancia de que en su momento los penales y luego las
investigaciones estuvieron bajo el control exclusivo del Gobierno, la carga de la prueba recae sobre el
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Estado demandado. Estas pruebas estuvieron a disposicin del Gobierno o deberan haberlo estado si
este hubiera procedido con la necesaria diligencia. La Corte en casos anteriores ha dicho:
[a] diferencia del Derecho Penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de alegar pruebas
que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperacin del Estado.
Es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. La Comisin, aunque tiene facultades para realizar investigaciones, en la prctica depende,
para poder efectuarlas dentro de la jurisdiccin del Estado, de la cooperacin y de los medios que
le proporcione el Gobierno (caso Velsquez Rodrguez, [...], prrs. 135-136 y caso Godnez Cruz,
[...], prrs. 141-142) (Pargrafo 65).
III. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
El hbeas corpus como procedimiento idneo para investigar y conocer el paradero de desaparecidos
La Corte considera que el Gobierno tambin infringi lo dispuesto por los artculos 7.6 y 27.2 de la
Convencin Americana debido a la aplicacin de los Decretos Supremos Ns 012-IN y 006-86-JUS
del 2 y 6 de junio de 1986, que declararon el estado de emergencia en las provincias de Lima y de El
Callao y Zona Militar Restringida en tres penales, entre ellos el de San Juan Bautista. En efecto, si bien
dichos decretos no suspendieron de manera expresa la accin o recurso de hbeas corpus que regula el
artculo 7.6 de la Convencin, de hecho, el cumplimiento que se dio a ambos decretos produjo la
ineficacia del citado instrumento tutelar, y por tanto, su suspensin en perjuicio de las presuntas vctimas. El hbeas corpus era el procedimiento idneo para que la autoridad judicial pudiese investigar y
conocer el paradero de las tres personas a que se refiere este caso (Pargrafo 77).
Garantas judiciales idneas durante el estado de excepcin: hbeas
corpus y amparo
La Corte ha interpretado los artculos 7.6 y 27.2 de la Convencin en las opiniones consultivas OC-8
y OC-9, del 30 de enero y del 6 de octubre de 1987, respectivamente. En la primera sostuvo que los
procedimientos de hbeas corpus y de amparo son de aquellas garantas judiciales indispensables para
la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada por el artculo 27.2 y sirven, adems,
para preservar la legalidad de una sociedad democrtica. Tambin estim esta Corte que:
[e]l hbeas corpus, para cumplir con su objeto de verificacin judicial de la legalidad de la privacin de la libertad, exige la presentacin del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya
disposicin queda la persona afectada. En este sentido es esencial la funcin que cumple el hbeas
corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su
desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la
tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (El hbeas corpus bajo suspensin
de garantas [arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Opinin
Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A N 8, prrs. 35 y 42) (Pargrafo 82).
En la opinin consultiva OC-9, este Tribunal aadi:
las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos no susceptibles
de suspensin, segn lo dispuesto por el artculo 27.2 de la Convencin, son aquellas a las que esta
se refiere expresamente en los artculos 7.6 y 25.1 consideradas dentro del marco y segn los
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principios del artculo 8, y tambin las inherentes a la preservacin del Estado de Derecho, aun
bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensin de garantas (Garantas judiciales en
estados de emergencia [arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A N 9, prr. 38) (Pargrafo 83).
Suspensin implcita del hbeas corpus en virtud de normas que declaran el estado de excepcin
Estos criterios interpretativos son aplicables a este caso, en cuanto el control y jurisdiccin de las
Fuerzas Armadas sobre el Penal San Juan Bautista se tradujeron en una suspensin implcita de la
accin de hbeas corpus, en virtud de la aplicacin de los decretos supremos que declararon la emergencia y la zona militar restringida (Pargrafo 84).
IV. OBLIGACIONES DEL ESTADO
Obligacin de respetar los derechos

De acuerdo con el artculo 1.1 de la Convencin los Estados partes se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
est sujeta a su jurisdiccin, de lo cual se desprende que esta es una disposicin de carcter general
cuya violacin est siempre relacionada con la que establece un derecho humano especfico. Como ya
lo dijo la Corte en un caso anterior, el artculo 1 contiene la obligacin contrada por los Estados partes
en relacin con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensin de que se ha
lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido tambin el
artculo 1.1 de la Convencin (caso Velsquez Rodrguez, [...], prr. 162 y caso Godnez Cruz, [...],
prr. 171) (Pargrafo 85).
V.
PAGO DE COSTAS
Prohibicin de reintegro de gastos a la Comisin a travs de la imposicin de costas

Debe la Corte pronunciarse sobre las costas de este proceso, las que han sido solicitadas por la Comisin en su demanda. Al respecto cabe insistir en que la Comisin no puede exigir el reintegro de los
gastos que le exige su modalidad interna de trabajo a travs de la imposicin de costas. El funcionamiento de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos es pagado por los Estados
Miembros mediante su cuota anual (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones [art. 63.1 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos], sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C N 15, prr.
114) (Pargrafo 87).
VI. REPARACIONES
Reparacin de la violacin y pago de indemnizacin a las vctimas

En las actuales circunstancias resulta claro que no puede disponer que se garantice a las vctimas el
goce de los derechos que les fueron conculcados. Cabe entonces, solamente, determinar la reparacin
de las consecuencias de la violacin y el pago de una justa indemnizacin (Pargrafo 89).
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La Corte carece, porque no fueron aportados por las partes ni discutidos a lo largo del proceso, de los
elementos de juicio que le permitan fijar la indemnizacin, por lo cual se limitar a hacer una condena
in genere, dejando en manos de las partes su determinacin. Si las partes no llegaren a un acuerdo, la
decisin final ser tomada por la Corte (Pargrafo 90).
SENTENCIA SOBRE REPARACIONES Y COSTAS

19 DE SETIEMBRE DE 1996
SERIE C N 29
Artculo 63.1.- Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la
Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin
que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.
().
I.
OBLIGACIN DE REPARAR
La obligacin de reparar es un principio de Derecho Internacional

Lo dispuesto en () [el] artculo [63.1 de la CADH] corresponde a uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional, tal como lo reconoce la jurisprudencia (Factory at Chorzw, Jurisdiction, Judgment N 8, 1927, P.C.I.J., Series A, N 9, pg. 21 y Factory at Chorzw, Merits, Judgment N
13, 1928, P.C.I.J., Series A, N 17, pg. 29; Reparation for Injuries Suffered in the Service of the
United Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1949, pg. 184). As lo ha aplicado esta Corte (Caso
Velsquez Rodrguez, indemnizacin compensatoria [art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 7, prr. 25; Caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria [art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Sentencia de
21 de julio de 1989. Serie C N 8, prr. 23; Caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, [...], prr. 43 y caso
El amparo. Reparaciones [art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Sentencia de
14 de septiembre de 1996. Serie C N 28, prr. 14) (Pargrafo 36).
La obligacin de reparacin se rige por el Derecho Internacional en todos los aspectos, como por
ejemplo, alcance, modalidades, beneficiarios, entre otros, que no pueden ser modificados ni suspendidos
por el Estado obligado invocando para ello disposiciones de su derecho interno (caso Aloeboetoe y otros.
Reparaciones, [...], prr. 44 y caso El amparo. Reparaciones, [...], prr. 15) (Pargrafo 37).
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II.
FORMAS DE REPARACIN
Dao moral
Esta Corte ha establecido que [E]l dao moral infligido a las vctimas (...) resulta evidente pues es
propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a las agresiones y vejmenes mencionados
experimente un sufrimiento moral. La Corte estima que no se requieren pruebas para llegar a esta
conclusin (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, [...], prr. 52 y caso El amparo. Reparaciones,
[...], prr. 36) (Pargrafo 57).
Identificacin de los restos de las vctimas
Como una reparacin de carcter moral, el Gobierno est en la obligacin de hacer todo esfuerzo
posible para localizar e identificar los restos de las vctimas y entregarlos a sus familiares (Pargrafo 69).
Restitutio in integrum y formas sustitutivas de reparacin
Por no ser posible la restitutio in integrum en caso de violacin del derecho a la vida, resulta necesario
buscar formas sustitutivas de reparacin en favor de los familiares y dependientes de las vctimas,
como la indemnizacin pecuniaria. Esta indemnizacin se refiere primeramente a los perjuicios sufridos y como esta Corte ha expresado anteriormente, estos comprenden tanto el dao material como el
moral (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, [...], prrs. 47 y 49 y caso El Amparo. Reparaciones,
[...], prr. 15) (Pargrafo 38).
Forma de cumplimiento de la sentencia: pago de la indemnizacin
Respecto a la forma de dar cumplimiento a la presente sentencia, el Estado deber pagar, dentro de un
plazo de seis meses a partir de su notificacin, las indemnizaciones acordadas en favor de los familiares mayores de edad y, si alguno hubiere fallecido antes del pago, a sus herederos (Pargrafo 63).
La Corte declara que el Estado puede cumplir esta obligacin mediante el pago en dlares estadounidenses o en una suma equivalente en moneda nacional peruana. Para determinar esta equivalencia se
utilizar el tipo de cambio del dlar estadounidense y de la moneda peruana en la plaza de Nueva York
el da anterior al del pago (Pargrafo 64).
La condena per se constituye suficiente indemnizacin del dao moral
Por otra parte, son muchos los casos en que otros tribunales internacionales han acordado que la
sentencia de condena per se constituye una suficiente indemnizacin del dao moral, tal como se
desprende, por ejemplo, de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (arrt Kruslin
du 24 avril 1990, srie A N 176-A p. 24 par. 39; arrt McCallum du 30 aot 1990, srie A N 183, p.
27 par. 37; arrt Wassink du 27 septembre 1990, srie A N 185-A, p. 15 par. 41; arrt Koendjbiharie
du 25 octobre 1990, srie A N 185-B, p. 42 par. 35; arrt Darby du 23 octobre 1990, srie A N 187 p.
14 par. 40; arrt Lala c. Pays-Bas du 22 septembre 1994, srie A N 297-A p. 15 par. 38; arrt Pelladoah
c. Pays-Bas du 22 septembre 1994, srie A N 297-B p. 36, par. 44; arrt Kroon et autres c. Pays-Bas du
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27 octobre 1994, srie A N 297-C p. 59 par. 45; arrt Boner c. Royaume-Uni du 28 octobre 1994, srie
A N 300-B p. 76 par. 46; arrt Ruiz Torija c. Espagne du 9 dcembre 1994, serie A N 303-A p. 13 par.
33; arrt B. contre Autriche du 28 mars 1990, serie A N 175, p. 20, par. 59). Sin embargo, esta Corte
considera que aun cuando una sentencia condenatoria, puede constituir en s misma una forma de
reparacin y satisfaccin moral, en el presente caso, esta no sera suficiente dada la especfica gravedad de la violacin al derecho a la vida y al sufrimiento moral causado a las vctimas y sus familias, las
cuales deben ser indemnizadas conforme a la equidad (Pargrafo 56).
La jurisprudencia no constituye criterio unvoco a seguir para el pago
de la indemnizacin
La Corte estima que la jurisprudencia, an cuando sirve de orientacin para establecer principios en
esta materia, no puede invocarse como un criterio unvoco a seguir sino que debe analizarse cada caso
particular (Pargrafo 55).
Clculo de la indemnizacin
Para el clculo de la indemnizacin la Comisin se limita a sumar el ingreso anual que pudieran haber
recibido las vctimas, tomando en cuenta la edad que tenan al momento de su muerte y los aos que les
faltaban para llegar a la edad en que se calcula la expectativa normal de vida en el Per y esto equivaldra
a recibir con anticipacin un ingreso de aos futuros. A juicio de la Corte este razonamiento es equivocado, pues el clculo al momento de la muerte debe ser con el objeto de determinar la cantidad que,
colocada al inters a una tasa normal, producira mensualmente la suma de los ingresos que pudiesen
haber recibido de la vctima durante la vida de esta, estimando esta como vida probable en dicho pas, y
al trmino de ella quedara extinguida; es decir, que la renta mensual sera parcialmente, intereses y el
resto disminucin del capital. En otras palabras, el valor presente de una renta de sus ingresos mensuales
durante el resto de la vida probable, naturalmente es inferior a la suma simple de sus ingresos.
La suma as obtenida corresponde a la indemnizacin al momento de la muerte y en vista que dicha
indemnizacin se pagar varios aos despus, deben sumrsele los intereses que han dejado de percibir para obtener as la indemnizacin que corresponde (Pargrafo 46).
Finalmente, la Comisin no hace deduccin alguna por los gastos personales en que las vctimas
hubieran incurrido durante su vida probable, tales como alimentacin, vestuario, etctera. En opinin
de la Corte esos gastos, que aprecia en una cuarta parte de los ingresos, deben ser deducidos del monto
de la indemnizacin (Pargrafo 48).
Criterios a considerar para establecer la indemnizacin
[Sobre] argumentar la probabilidad que, de continuar con vida las vctimas, hubiesen sido condenadas
a muchos aos de prisin por el delito de terrorismo, lo que no les iba a permitir trabajar durante ese
tiempo () (Pargrafo 44).
Respecto a este ltimo argumento del Gobierno, la Corte lo desestima ya que las vctimas no haban
sido condenadas por sentencia firme por lo cual es aplicable el principio general de derecho de la
presuncin de inocencia (art. 8.2 Convencin Americana) (Pargrafo 45).
La Corte considera que la indemnizacin correspondiente a cada una de las familias de las vctimas
debe fundamentarse tanto en la edad de estas al momento de su muerte y los aos que les faltaban para
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completar la expectativa de vida como el ingreso que obtenan, calculado con base en su salario real
(caso Velsquez Rodrguez, Indemnizacin Compensatoria, [], prr. 46 y caso Godnez Cruz, Indemnizacin Compensatoria, [], prr. 44) o, a falta de la informacin respectiva, en el salario mnimo mensual vigente en el pas (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, [], prrs. 88 y 89) (Pargrafo 49).
En este caso, respecto al primero de los factores antes sealados, la Comisin indic que la expectativa
de vida en el Per es de sesenta y siete aos, y esta afirmacin aunque objetada por el Gobierno, no
qued desvirtuada en autos. En relacin con el clculo del salario mnimo mensual, que sera lo aplicable en este caso, observa la Corte que no aparecen ni en la alegacin de la Comisin, ni en los datos
suministrados por el Gobierno, suficientes elementos de conviccin para determinar el monto del
salario mnimo. Por este motivo, la Corte, teniendo en cuenta razones de equidad y la situacin real
econmica y social latinoamericana, fija la cantidad de US$125,00 como probable ingreso de las
vctimas y por tanto, como base mensual para calcular la indemnizacin respectiva (caso El Amparo.
Reparaciones, [...], prr. 28) Una vez efectuado dicho clculo, se le aplicar una deduccin del 25%
por gastos personales [...]. A ese monto se le sumarn los intereses corrientes desde la fecha de los
hechos hasta el presente (Pargrafo 50).
Criterios para la distribucin de los montos de la indemnizacin
La Corte pasa a examinar lo concerniente a la distribucin de los montos acordados por los diferentes
conceptos y considera equitativo adoptar los siguientes criterios que mantienen concordancia con lo
resuelto en ocasiones anteriores (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, [...], prr. 97 y caso El Amparo. Reparaciones, [...], prr. 41).
a. La reparacin del dao material se repartir de la siguiente manera: un tercio a la esposa y dos
tercios a los hijos entre quienes se dividir la cuota en partes iguales.
b. La reparacin del dao moral se adjudicar, una mitad a los hijos, una cuarta parte a la esposa y
una cuarta parte a los padres.
c. En cuanto al dao material, si no hubiera esposa, se adjudicar esta parte a los padres. En cuanto al
dao moral, si no hubiera esposa se acrecer con esta parte la cuota de los hijos.
d. En caso de falta de padres su porcin la recibirn los hijos de las vctimas y, si solo viviere uno de
los padres, este recibir el total de la porcin correspondiente.
e. La indemnizacin por reembolso de gastos se entregar a cada una de las familias (Pargrafo 61).
Beneficiarios de la indemnizacin son los directamente afectados
La Corte ha expresado en casos anteriores que la indemnizacin que se debe pagar por haber sido
alguien arbitrariamente privado de su vida es un derecho que corresponde a quienes resultan directamente perjudicados por ese hecho (Pargrafo 59).
Como igualmente ha dicho la Corte, es regla comn en la mayora de las legislaciones que los sucesores de una persona sean sus hijos. Tambin se acepta generalmente que el cnyuge participa en el
patrimonio adquirido durante el matrimonio, y algunas legislaciones le otorgan adems, un derecho
sucesorio junto con los hijos (caso Aloeboetoe y otros. Reparaciones, [...], prr. 62 y caso El Amparo.
Reparaciones, [...], prr. 40) (Pargrafo 60).
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CASO
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Forma de pago de la indemnizacin a menores de edad
En lo que respecta a la indemnizacin a favor de los menores de edad el Gobierno constituir fideicomisos en una institucin bancaria peruana solvente y segura, dentro de un plazo de seis meses, en las
condiciones ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancarias, en beneficio de cada
uno de esos menores, quienes recibirn mensualmente los intereses respectivos. Al cumplir la mayora
de edad o haber contrado matrimonio, recibirn el total que les corresponde. En caso de fallecimiento,
el derecho se transmitir a los herederos (Pargrafo 65).
En el supuesto de que alguno de los mayores de edad no se presentare a recibir el pago de la parte de
la indemnizacin que le corresponde, el Estado depositar la suma debida en un fideicomiso en las
condiciones indicadas en el prrafo anterior, y har todo esfuerzo necesario para localizar a esa persona. Si despus de diez aos de constituido el fideicomiso la persona o sus herederos no lo hubieren
reclamado, la suma ser devuelta al Estado y se considerar cumplida esta sentencia respecto a ella. Lo
anterior ser aplicable tambin a los fideicomisos constituidos en favor de los familiares menores de
edad (Pargrafo 66).
El pago de la indemnizacin est exento de impuestos
El pago de las indemnizaciones estar exento de todo impuesto actualmente existente o que pueda
decretarse en el futuro (Pargrafo 67).
Mora en el pago de la indemnizacin
En caso de que el Gobierno incurriese en mora deber pagar un inters sobre el total del capital
adeudado, que corresponder al inters bancario corriente en el Per a la fecha del pago (Pargrafo 68).
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CASO DURAND Y UGARTE VS. PER
Demandante
Demandado
Derechos
vulnerados
: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en defensa de

los derechos de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte.
: Estado peruano.
: Artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos), 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno), 4 (Derecho a la vida), 7.1, 7.5
y 7.6 (Derecho a la libertad personal), 8.1 (Garantas judiciales), 25.1
(Proteccin judicial) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
SENTENCIA SOBRE EXCEPCIONES PRELIMINARES

28 DE MAYO DE 1999
SERIE C N 50
Artculo 46.1. Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos 44 45 sea admitida por
la Comisin, se requerir:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios
del Derecho Internacional generalmente reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado
en sus derechos haya sido notificado de la resolucin definitiva;
c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional; y
().
Artculo 47.La Comisin declarar inadmisible toda peticin o comunicacin presentada de acuerdo con los
artculos 44 45 cuando:
a) falte alguno de los requisitos indicados en el artculo 46;
()
c) resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la peticin
o comunicacin o sea evidente su total improcedencia.
().
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CASO
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I.
EXCEPCIN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE RECURSOS INTERNOS
La carga de la prueba sobre los recursos que deben agotarse recae en

el Estado
La primera excepcin interpuesta por el Estado se refiere a la falta de agotamiento de la va jurisdiccional interna o nacional (Pargrafo 30).
La Corte se ha pronunciado en otras oportunidades sobre el objeto de esta excepcin y ha sealado que
el no agotamiento de recursos es una cuestin de pura admisibilidad y que el Estado que la alega est
obligado a indicar los recursos internos que deben agotarse, as como a probar que los mismos son
efectivos (Pargrafo 33).
El hbeas corpus como recurso idneo para determinar el agotamiento
de recursos internos
Asimismo, la Corte ha sostenido, reiteradamente, al referirse a la desaparicin forzada de personas,
que la exhibicin personal o hbeas corpus sera normalmente el recurso adecuado para hallar a una
persona presuntamente detenida por las autoridades, averiguar si lo est legalmente y, llegado el caso,
lograr su libertad.
Este Tribunal tambin ha sealado que el recurso de hbeas corpus debe ser eficaz, es decir, capaz de
producir el resultado para el que ha sido concebido (Pargrafo 34).
La Corte considera que estos criterios son aplicables a la desaparicin de los seores Durand Ugarte y
Ugarte Rivera, y manifiesta, adems, que los procedimientos mencionados por el Estado (declaracin
de ausencia y/o muerte presunta) estn destinados a satisfacer otros propsitos, relacionados con el
rgimen sucesorio, y no al esclarecimiento de una desaparicin violatoria de los derechos humanos, y
por lo tanto, no son idneos para alcanzar el resultado que ahora se pretende (Pargrafo 35).
Este Tribunal observa que las primeras acciones de garanta interpuestas estaban referidas a la privacin de la libertad de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera cuando fueron detenidos por efectivos de la Dircote, mientras que la segunda est relacionada con su desaparicin luego de los hechos
del 18 de junio de 1986. En razn de lo anterior, la Corte estima que la accin de hbeas corpus
interpuesta el 26 de junio de 1986 constituye el recurso por tener en cuenta para determinar si se agot
la jurisdiccin interna, ya que dicha accin fue denegada, luego de varias instancias, por el Tribunal de
Garantas Constitucionales (...). En consecuencia, qued demostrado que en este caso se utiliz y
agot el recurso interno correspondiente (Pargrafo 37).
Aplicacin del principio del estoppel
Adems, la Corte advierte que la Comisin pidi informacin al Estado sobre el agotamiento de los
recursos internos el 19 de mayo de 1987, y solamente el 29 de septiembre de 1989 el Estado inform
a la Comisin sobre la tramitacin del caso en el fuero militar. Por ello, el Estado no plante la cuestin del agotamiento ante la Comisin como excepcin preliminar, por lo que est impedido (estoppel)
para hacerla prevalecer ante este Tribunal (Pargrafo 38).
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II.
EXCEPCIN DE COSA DECIDIDA
La segunda excepcin presentada por el Estado se refiere a la cosa decidida por la Comisin (Pargrafo 40).
La Corte seala que en este caso no se presenta la situacin que prev el citado artculo 40.2 del
Reglamento de la Comisin. Este artculo alude a una doble identidad: a) de hechos, y b) de personas.
Se entiende que el concepto de hechos corresponde a la conducta o el suceso que implicaron
violacin de un derecho humano. A su vez, el concepto de personas tiene que ver con los sujetos
activos y pasivos de la violacin, y principalmente con estos ltimos, es decir, las vctimas. Los casos
Neira Alegra y otros, por una parte, y Durand y Ugarte, por la otra, se relacionan con los mismos
hechos: los sucesos acaecidos en El Frontn; pero difieren, evidentemente, en cuanto a las personas
que figuran como supuestas vctimas (Pargrafo 43).
III. EXCEPCIN DE COSA JUZGADA
La tercera excepcin interpuesta por el Estado se refiere a la cosa juzgada (Pargrafo 45).
Lo decidido en un caso anterior no prejuzga sobre otros si existe distinta titularidad de los derechos
La Corte observa que la titularidad de los derechos humanos reside en cada individuo, y que por ello
la violacin de los derechos debe ser analizada de manera asimismo individual. El juicio que se formula acerca de un caso no prejuzga sobre otros, cuando son diferentes los titulares de los derechos,
aunque los hechos violatorios sean comunes. El presente caso recoge hechos considerados en el caso
Neira Alegra y otros, pero se refiere a violaciones en agravio de personas diferentes, como se hizo ver
en el examen de la excepcin anterior (...), ya que en la especie las supuestas vctimas son los seores
Durand Ugarte y Ugarte Rivera, quienes fueron ajenos a la demanda relativa al caso Neira Alegra y
otros (Pargrafo 48).
IV. EXCEPCIN DE CADUCIDAD DE LA PETICIN
La cuarta excepcin opuesta por el Estado se refiere a la caducidad del petitorio (Pargrafo 55).
Oportunidad de interposicin de la excepcin de caducidad
En cuanto a la caducidad que sostiene el Estado, la Corte observa que este alegato contradice lo
expresado acerca del agotamiento de los recursos internos; como lo ha sealado en otras oportunidades, estas contradicciones en los alegatos ante el Tribunal en nada contribuyen a la economa procesal
y a la buena fe que debe regir el procedimiento. En todo caso, la Corte considera que el Estado debi
plantear la caducidad, expresamente, en la primera etapa del procedimiento, para oponerse a la denuncia formulada ante la Comisin Interamericana el 27 de abril de 1987 (Pargrafo 58).
Asimismo, la Corte considera que los recursos de derecho interno fueron agotados el 28 de octubre de
1986 cuando el Tribunal de Garantas Constitucionales resolvi en ltima instancia la accin de hbeas corpus interpuesta a favor de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera (supra, prr. 2.d). No
existe la supuesta caducidad, por cuanto la denuncia ante la Comisin fue interpuesta el 27 de abril de
1987, es decir, dentro del plazo de seis meses previsto en el artculo 46.1.b) de la Convencin Ameri-
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cana (Pargrafo 59).
V.
EXCEPCIN DE INCOMPETENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La quinta excepcin interpuesta por el Estado se refiere a la incompetencia de la Corte Interamericana (Pargrafo 50).
La Corte ha sealado ya () que la demanda en el presente caso se refiere a personas diferentes de las
consideradas en el caso Neira Alegra y otros (Pargrafo 53).
VI. EXCEPCIN DE DEFECTO LEGAL Y FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR
La sexta excepcin presentada por el Estado se refiere al defecto legal, falta de legitimidad para obrar
y falta de personera (nulidad de actuados que se llev adelante ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos por las [...] omisiones e irregularidades incurridas) (Pargrafo 61).
La Comisin est facultada para promover la solucin amistosa
En lo que se refiere a la solucin amistosa, este Tribunal recuerda lo sealado en otras ocasiones, en el
sentido de que la Comisin tiene facultades discrecionales, aunque de ninguna manera arbitrarias,
para promover la solucin amistosa de un asunto, valorando si resulta conveniente o adecuado dicho
procedimiento en beneficio del respeto a los derechos humanos. En el presente caso, la Comisin
acredit que mediante nota del 14 de febrero de 1995 promovi el arreglo amistoso a travs de un pago
indemnizatorio a favor de los familiares de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera, pero no recibi
respuesta alguna del Estado (Pargrafo 64).
Inexistencia de duplicidad de procedimientos
[Este tribunal] considera que no se present duplicidad de procedimientos [respecto del caso Neira
Alegra y otros] (Pargrafo 65).
VII. EXCEPCIN DE FALTA DE PERSONERA DE LA COMISIN
La sptima excepcin interpuesta por el Estado se refiere a la falta de personera de la Comisin

(Pargrafo 67).
El Estado aleg que la Comisin no poda emitir un informe sobre un asunto en el que anteriormente
haba actuado como parte ante la Corte Interamericana. Tampoco poda formular pronunciamientos
sobre un caso ya resuelto por un organismo internacional, como es la Corte (Pargrafo 68).
La Comisin argument que el Estado reiter en esta excepcin lo manifestado en la sexta excepcin,
y se remiti a lo expresado con respecto a este tema en el escrito de observaciones a las excepciones
preliminares (pargrafo 69).
La Corte, al analizar la segunda, la tercera y la sexta excepcin interpuesta por el Estado, se refiri a lo
alegado con respecto a la excepcin en consideracin, por lo que estima innecesario reiterar las consideraciones previamente formuladas (Pargrafo 70).
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SENTENCIA SOBRE EL FONDO

16 DE AGOSTO DE 2000
SERIE C N 68
1.- Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
()
Artculo 2.- Deber del adoptar disposiciones de Derecho interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Artculo 4.- Derecho a la vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
()
Artculo 5.- Derecho a la integridad personal
()
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
()
Artculo 7.- Derecho a la Libertad Personal
1.-Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales.
()
5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr
estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.-Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin
de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el
arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
()
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Artculo 8.- Garantas judiciales
1.- Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
()
Artculo 25.- Proteccin judicial
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
()
Artculo 27.- Suspensin de garantas
()
2.-La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes
artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18
(Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad); y, 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
(...)
Artculo 63.1.- Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la
Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin
que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.
().
I. DERECHO A LA VIDA
Presuncin de privacin arbitraria de la vida

De las circunstancias que rodearon la debelacin del motn en El Frontn, especialmente en cuanto al
uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Marina Peruana y del hecho de que desde hace
catorce aos se desconoce el paradero de los seores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte
Rivera, se desprende la conclusin razonable de que estos fueron privados arbitrariamente de su vida
por las autoridades peruanas en violacin del artculo 4 de la Convencin (cfr. caso Castillo Pez, prr.
72; caso Blake, Excepciones Preliminares. Sentencia de 2 de julio de 1996. Serie C N 27, prr. 39; caso
Neira Alegra y otros, prr. 76; y caso Caballero Delgado y Santana, prr. 56) (Pargrafo 71).
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Prohibicin del Estado de ejercer su poder sin sujecin al Derecho
Esta Corte ha sealado en otras oportunidades que:
[e]st ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia
seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden
jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos
de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad
humana (cfr. caso Godnez Cruz, prr. 162; y caso Velsquez Rodrguez, prr. 154) (Pargrafo 69).
A pesar de aceptarse que los detenidos en el Pabelln Azul del penal El Frontn podan ser responsables de delitos sumamente graves y se hallaban armados, estos hechos
no llega[ban] a constituir [...] elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se
us en este y en los otros penales amotinados y que se entendi como una confrontacin poltica
entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso [...] lo que probablemente
indujo a la demolicin del pabelln, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos
que eventualmente hubieran terminado rindindose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y
luego rescatar los cadveres (caso Neira Alegra y otros, prr. 74) (Pargrafo 70).
II. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL
Aplicacin del principio iura novit curia para examinar la violacin del
derecho a la integridad personal
La Corte estima que el hecho de que la violacin del artculo 5.2 de la Convencin no fuese alegada en
el escrito de demanda de la Comisin no impide que la misma sea examinada por el Tribunal, en razn
del principio general de derecho iura novit curia, del cual se ha valido reiteradamente la jurisprudencia internacional en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las
disposiciones jurdicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente
(cfr. caso Castillo Petruzzi y otros, prr. 166; caso Blake, prr. 112; caso Godnez Cruz, prr. 172; y
caso Velsquez Rodrguez, prr. 163) (Pargrafo 76).
La privacin de la vida no est vinculada necesariamente a la lesin
del derecho a la integridad personal
La Corte manifiesta, como ya lo ha hecho en otro caso, que:
si bien pudiera entenderse que cuando se priva de la vida a una persona tambin se lesiona su
integridad personal, no es este el sentido [del artculo 5] de la Convencin que se refiere, en
esencia, a que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y a que toda persona privada de libertad debe ser tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano (caso Neira Alegra y otros, prr. 86) (Pargrafo 78).
El uso excesivo de la fuerza constituye una violacin del principio de
proporcionalidad entre la situacin y los medios.
En el presente caso no est demostrado que los seores Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo
Ugarte Rivera hubiesen sido objeto de malos tratos o que se hubiera lesionado su dignidad por parte de
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las autoridades peruanas durante el tiempo en que estuvieron detenidas en el penal El Frontn. A
idntica conclusin lleg la Corte en el caso Neira Alegra y otros, en el que se alegaron los mismos
hechos a los que se refiere la presente sentencia. Resulta claro que hubo un uso excesivo de la fuerza
para sofocar el motn, lo que constituye vulneracin del principio de proporcionalidad que debe existir
entre la situacin que se trata de resolver y los medios que para ello se utilizan (). Sin embargo, de
esta desproporcin no se puede inferir que se hubiese practicado tortura o trato cruel, inhumano o
degradante, conceptos que poseen contenido jurdico propio y que no se deducen en forma necesaria
y automtica de la privacin arbitraria de la vida, aun en circunstancias agravantes como las presentes
(Pargrafo 79).
III. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
Privacin de la libertad personal

La Corte estima que aun cuando la violacin del artculo 7.1 y 7.5 de la Convencin no fuese alegada
en el escrito de demanda de la Comisin, ello no impide que la misma sea declarada por la Corte, si de
los hechos probados resulta que en efecto se produjo dicha violacin. En consecuencia, el Tribunal
analizar la forma en que se produjo la captura y la duracin de la detencin hasta el momento en que
los detenidos fueron puestos a disposicin de una autoridad judicial (Pargrafo 84).
[E]ste Tribunal ha dicho que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos
o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) (caso Gangaram
Panday, prr. 47) (Pargrafo 85).
IV. DERECHO A LA PROTECCIN JUDICIAL
Derecho a un recurso sencillo, rpido y efectivo

Asimismo, la Corte ha reiterado que el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales:
constituye uno de los pilares bsicos, no solo de la Convencin Americana, sino del propio Estado
de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin [...] El artculo 25 se
encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados partes (cfr. caso Castillo
Petruzzi y otros, prr. 184.; caso Castillo Pez, prrs. 82 y 83; caso Paniagua Morales y otros, prr.
164; caso Blake, prr. 102; y caso Surez Rosero, prr. 65) (Pargrafo 101).
Adems, la Corte ha sealado que:
la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la
Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado parte en el cual semejante
situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con
que est previsto por la Constitucin o la Ley o con que sea formalmente admisible, sino que se
requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla (Garantas judiciales en estados de emergencia, prr. 24) (Pargrafo 102).
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Obligacin del Estado de disear y consagrar normativamente un recurso eficaz
Esta Corte ha establecido que:
[e]l artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la
Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados Partes, de lo cual se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de disear y consagrar normativamente un recurso eficaz, pero tambin la de asegurar la debida aplicacin de dicho recurso por
parte de sus autoridades judiciales (Pargrafo 121).
De acuerdo con los hechos probados del presente caso, las vctimas o sus familiares no contaron con
un recurso efectivo que les garantizara el ejercicio de sus derechos, lo que dio lugar, entre otros resultados, a la falta de identificacin de los responsables en el trmite seguido en el fuero militar y al no
empleo de la diligencia debida para identificar y establecer el paradero de las vctimas. Los datos que
obran en autos permiten considerar que la investigacin de los sucesos de El Frontn adelantada por
los tribunales militares fue meramente formal (Pargrafo 122).
Garantas judiciales idneas durante estado de excepcin: hbeas corpus y amparo
La Corte ha interpretado los artculos 7.6 y 27.2 de la Convencin. En la opinin consultiva OC-8, de
30 de enero de 1987, ha sostenido que los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son aquellas
garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada
por el artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica (El
hbeas corpus bajo suspensin de garantas, prr. 42) (Pargrafo 106).
En la opinin consultiva OC-9, este Tribunal ha sostenido que:
las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos humanos no susceptibles
de suspensin, segn lo dispuesto en el artculo 27.2 de la Convencin, son aquellas a las que esta
se refiere expresamente en los artculos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y segn los
principios del artculo 8 y tambin las inherentes a la preservacin del Estado de Derecho, aun bajo
la legalidad excepcional que resulta de la suspensin de garantas (Garantas judiciales en estados
de emergencia, prr. 38) (Pargrafo 107).
Los criterios contenidos en las citadas opiniones consultivas son aplicables al presente caso, dado que
la aplicacin de los Decretos Supremos N 012-86-IN y N 006-86-JUS, que declararon el estado de
emergencia y la zona militar restringida, as como el control efectivo de las Fuerzas Armadas sobre el
centro penitenciario El Frontn, produjeron implcitamente la suspensin de la accin de hbeas corpus, en contravencin de lo dispuesto en la Convencin Americana (Pargrafo 108).
Suspensin de garantas judiciales durante estados de emergencia
En lo relativo a la suspensin de garantas o declaracin de estados de emergencia en los casos de
guerra, peligro pblico u otra emergencia, es preciso remitirse al artculo 27 de la Convencin Americana. La Corte ha sealado que si se ha decretado debidamente la suspensin de garantas, esta no
debe exceder la medida de lo estrictamente necesario, y que resulta ilegal toda actuacin de los
poderes pblicos que desborde aquellos lmites que deben estar precisamente sealados en las disposiciones que decretan el estado de excepcin (El hbeas corpus bajo suspensin de garantas, Opinin
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Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A N 8, prr. 38). Las limitaciones que se imponen
a la actuacin del Estado responden a la necesidad genrica de que en todo estado de excepcin
subsistan medios idneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellos se
adecen razonablemente a las necesidades de la situacin y no excedan de los lmites estrictos impuestos por la Convencin o derivados de ella (Garantas judiciales en estados de emergencia, Opinin
Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A N 9, prr. 21) (Pargrafo 99).
Ineficacia del hbeas corpus debido a la aplicacin de normas de Derecho interno que declaran el estado de excepcin
Los mencionados decretos supremos no suspendieron en forma expresa la accin o recurso de hbeas
corpus que dispone el artculo 7.6 de la Convencin Americana, pero el cumplimiento que el Estado
dio a dichos decretos produjo, de hecho, la ineficacia del mencionado recurso, en virtud de que los
jueces ordinarios no podan ingresar a los penales por ser estos zonas militares restringidas y de que
dichas disposiciones impedan investigar y determinar el paradero de las personas a favor de las cuales
se haba interpuesto el recurso. En este caso, el hbeas corpus era el procedimiento idneo, que pudo
ser efectivo, para que la autoridad judicial pudiese investigar y conocer el paradero de los seores
Durand Ugarte y Ugarte Rivera. No es vlido el alegato del Estado en el sentido de que los familiares
debieron haber ejercitado los procedimientos que reconoce el ordenamiento legal interno, tales como
la declaracin de muerte presunta o la apertura de la correspondiente sucesin legal, ya que estos
recursos sirven a otros propsitos, relacionados con el rgimen sucesorio y no al esclarecimiento de
una desaparicin violatoria de los derechos humanos (caso Durand y Ugarte, Excepciones Preliminares. Sentencia de 28 de mayo de 1999. Serie C N 50, prr. 35) (Pargrafo 100).
El hbeas corpus como garanta inderogable durante los estados de
excepcin
Lo anteriormente expuesto no solo es vlido en situaciones de normalidad, sino tambin en circunstancias excepcionales. Dentro de las garantas judiciales inderogables, el hbeas corpus representa el
medio idneo para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (cfr. El hbeas corpus bajo suspensin de garantas,
prr. 35; Garantas Judiciales en Estados de Emergencia, prr. 31; caso Castillo Petruzzi y otros, prr.
187; caso Surez Rosero, prr. 63; y caso Neira Alegra y otros, prr. 82) (Pargrafo 103).
V.
GARANTAS JUDICIALES: DERECHO A SER ODO POR UN JUEZ

INDEPENDIENTE E IMPARCIAL Y DERECHO A UN RECURSO
EFECTIVO
Independencia e imparcialidad de la judicatura militar para la investigacin de los hechos

Por lo que respecta a la afirmacin sobre la parcialidad y dependencia de la justicia militar, es razonable considerar que los funcionarios del fuero militar que actuaron en el proceso encaminado a investigar los sucesos de El Frontn carecan de la imparcialidad e independencia requeridas por el artculo
8.1 de la Convencin para investigar los hechos de una manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los
responsables por los mismos (Pargrafo 125).
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Como ha quedado establecido (), los tribunales que conocieron los hechos relacionados con dichos
sucesos constituyen un alto Organismo de los Institutos Armados y los militares que integraban
dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo, requisito para
formar parte de los tribunales militares. Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen
independiente e imparcial (Pargrafo 126).
Derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales
La Corte ha dicho que el artculo 8.1 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia de modo
que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu. Interpretado de esa manera, el mencionado texto
comprende tambin el derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales, por cuanto
todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves
sufrimientos, lo mismo que a su familia (Declaracin de Naciones Unidas sobre la Proteccin de
Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas artculo 1.2) (Pargrafo 128).
Este Tribunal ha tambin sealado que:
del artculo 8 de la Convencin se desprende que las vctimas de las violaciones de los derechos
humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser odos y actuar en los
respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparacin (Pargrafo 129).
En consecuencia, el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la
misma, confiere a los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas
ltimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los
responsables de estos ilcitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes y se reparen los
daos y perjuicios que dichos familiares han sufrido. Ninguno de estos derechos fue garantizado en el
presente caso a los familiares de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera (Pargrafo 130).
VI. JURISDICCIN MILITAR
Jurisdiccin militar
La Corte ha tenido la oportunidad de referirse a la jurisdiccin militar y ha sealado que la misma:
ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro
de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdiccin funcional reserva su aplicacin a los militares
que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. En este sentido se defina en la propia legislacin peruana (artculo 282 de la Constitucin
Poltica de 1979) (caso Castillo Petruzzi y otros, prr. 128) (Pargrafo 116).
Alcances y mbito de competencia de la jurisdiccin penal militar
En un Estado democrtico de Derecho, la jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo
y excepcional y estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las
funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y solo debe juzgar a militares por la comisin de delitos o faltas
que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar (Pargrafo 117).
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En el presente caso, los militares encargados de la debelacin del motn ocurrido en el penal El Frontn hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedi en mucho los lmites de su funcin, lo
que provoc la muerte de un gran nmero de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este
desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigacin y sancin de los mismos debi haber recado en la justicia ordinaria, independientemente de que
los supuestos autores hubieran sido militares o no (Pargrafo 118).
VII. OBLIGACIONES DEL ESTADO
Deber de investigacin
La Corte considera que el Estado est obligado a investigar los hechos que produjeron las violaciones.
Inclusive, en el supuesto de que las dificultades del orden interno impidiesen identificar a los individuos responsables por los delitos de esta naturaleza, subsiste el derecho de los familiares de las vctimas a conocer el destino de estas y, en su caso, el paradero de sus restos. Corresponde al Estado, por
tanto, satisfacer esas justas expectativas por los medios a su alcance. A este deber de investigar se
suma el de prevenir la posible comisin de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables
de las mismas. Tales obligaciones a cargo del Estado se mantendrn hasta su total cumplimiento
(Pargrafo 143).
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que, ante toda violacin de derechos protegidos por la Convencin, el deber de investigar:
debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no
como una simple gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la
vctima o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad (Pargrafo 123).
Este mismo criterio ha sido sostenido por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas en
diversas oportunidades, en las cuales ha sealado que:
el Estado parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos,
en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida, adems, de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas
violaciones. Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones
hayan sido identificados (Pargrafo 124).
Obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno
Al respecto, la Corte ha dicho que:
[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un
convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como vlida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (principe allant de
soi; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I., srie B, N 10,
p. 20). En este orden de ideas, la Convencin Americana establece la obligacin de cada Estado
parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los
derechos en ella consagrados (Pargrafo 136).
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En el mismo sentido, en otro caso, el Tribunal manifest que:
[e]l deber general del artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de medidas en
dos vertientes. Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que
entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la otra, la expedicin de normas
y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas (Pargrafo
137).
VIII. REPARACIONES
Elementos para la determinacin de la reparacin

Para la determinacin de las reparaciones, la Corte necesitar informacin y elementos probatorios
suficientes, por lo que procede abrir la etapa procesal correspondiente. A este efecto, comisiona a su
presidente para que adopte las medidas que sean necesarias (Pargrafo 145).
Indemnizacin y pago de gastos a los familiares de las vctimas
Es evidente que, en el presente caso, la Corte no puede disponer que se garantice a los lesionados en el
goce de sus derechos o libertades conculcados. En cambio, es procedente la reparacin de las consecuencias de la situacin que ha configurado la violacin de los derechos especficos, que debe comprender una justa indemnizacin y el resarcimiento de los gastos en que hubieran incurrido los familiares con motivo de las gestiones relacionadas con este proceso (Pargrafo 144).
IX. MEDIOS PROBATORIOS
Tipos de medios probatorios

Adems de la prueba directa, sea testimonial, pericial o documental, los tribunales internacionales -al
igual que los internos- pueden fundar la sentencia en pruebas circunstanciales, indicios y presunciones, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones slidas sobre los hechos sujetos a examen. Al
respecto, la Corte ha dicho que:
en ejercicio de su funcin jurisdiccional, tratndose de la obtencin y valoracin de las pruebas
necesarias para la decisin de los casos que conoce puede, en determinadas circunstancias, utilizar
tanto las pruebas circunstanciales como los indicios o las presunciones como base de sus pronunciamientos, cuando de aquellas puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos (Pargrafo 47).
Criterios generales de valoracin de la prueba se precisan en cada
caso
[L]a Corte precisar los criterios generales sobre la valoracin de la prueba en este caso, la mayora de
los cuales han sido ya desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal (Pargrafo 44).
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Criterios de apreciacin de la prueba
Asimismo, como ha sealado la Corte, los criterios de apreciacin de la prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos tienen mayor amplitud, pues la determinacin de la responsabilidad
internacional de un Estado por violacin de derechos de la persona permite al tribunal una mayor
flexibilidad en la valoracin de la prueba rendida ante l sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con
las reglas de la lgica y con base en la experiencia (Pargrafo 48).
Partes deben allegar medios probatorios solicitados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Esta Corte considera que las partes deben allegar al Tribunal la prueba solicitada por este, sea documental, testimonial, pericial o de otra ndole. La Comisin y el Estado deben facilitar todos los elementos probatorios requeridos de oficio, como prueba para mejor resolver o a peticin de parte a fin
de que el Tribunal cuente con el mayor nmero de elementos de juicio para conocer los hechos y
motivar sus resoluciones. Al respecto, es preciso tomar en cuenta que en los procesos sobre violaciones de derechos humanos puede ocurrir que el demandante no cuente con la posibilidad de allegar
pruebas que solo puedan obtenerse con la cooperacin del Estado (Pargrafo 51).
La defensa del Estado no puede descansar en la imposibilidad de alegar pruebas del demandante
En cuanto a la alegacin del Estado sobre la carga de la prueba, esta Corte ha dicho que en los
procesos sobre violaciones de derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la
imposibilidad del demandante de alegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la
cooperacin del Estado [cfr. caso Neira Alegra y otros, prr. 65; caso Gangaram Panday, prr. 49;
caso Godnez Cruz, prr. 141; y caso Velsquez Rodrguez, prr. 135.] y, en particular, ha sealado que
[e]s el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio [cfr. caso Neira Alegra y otros, prr. 65; caso Godnez Cruz, prr. 142; y caso Velsquez Rodrguez, prr. 136]. En ese sentido, la Corte considera que en el presente caso no corresponde a la Comisin Interamericana demostrar el paradero de los seores Durand Ugarte y Ugarte Rivera, porque los
penales y las investigaciones estuvieron bajo el exclusivo control del Estado. En consecuencia, sobre
este recae la carga de la prueba (Pargrafo 65).
Aceptacin de los hechos imputados: el silencio o la contestacin elusiva o ambigua
Por ello, la Corte tiene por ciertos los hechos:
en virtud del principio de que [...] el silencio del demandado o su contestacin elusiva o ambigua
pueden interpretarse como aceptacin de los hechos de la demanda, por lo menos mientras lo
contrario no aparezca de los autos o no resulte de la conviccin judicial (cfr. caso Godnez Cruz,
prr. 144; caso Velsquez Rodrguez, prr. 138) (Pargrafo 89).
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X.
PROCESO INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
Diferencias entre un proceso internacional de derechos humanos y uno

de derecho interno
En un tribunal internacional cuyo fin es la proteccin de los derechos humanos, como es la Corte
Interamericana, el procedimiento reviste particularidades que lo diferencian de un proceso de derecho
interno. Aquel es menos formal y ms flexible que este, sin descuidar la seguridad jurdica y el equilibrio procesal entre las partes (Pargrafo 45).
Jurisdiccin internacional de los derechos humanos difiere de la justicia penal
Por otro lado, es necesario tener presente que la jurisdiccin internacional de los derechos humanos
difiere de la justicia penal y no debe confundirse con esta. Cuando los Estados comparecen ante la
Corte no lo hacen como sujetos de un proceso penal, pues aquella no impone penas a las personas
culpables de violar los derechos humanos; su funcin es declarar, en su caso, que se ha violado un
derecho humano en agravio de ciertas personas, proteger a la vctima y determinar la reparacin de los
daos ocasionados por los Estados sujetos a la responsabilidad internacional que se deriva de la violacin (Pargrafo 46).
SENTENCIA SOBRE REPARACIONES Y COSTAS

3 DE DICIEMBRE DE 1991
SERIE C N 89

Artculo 63.1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la Corte
dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
().
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Artculo 56.1. Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido especficamente sobre reparaciones, la
Corte fijar la oportunidad para su posterior decisin y determinar el procedimiento.
2. Si la Corte fuere informada de que el lesionado y la parte responsable en el caso han llegado a un
acuerdo respecto al cumplimiento de la sentencia sobre el fondo, verificar que el acuerdo sea justo y
dispondr lo conducente.
().
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I.
OBLIGACIN DE REPARAR Y ACUERDO DE REPARACIN
La obligacin de reparar como principio del Derecho internacional

Este Tribunal ha reiterado el principio de derecho internacional aplicable a esta materia, en el sentido
de que toda violacin de una obligacin internacional que ha producido dao trae consigo el deber de
repararlo adecuadamente.
Obligacin de la Corte de evaluar y homologar el acuerdo de reparaciones
Corresponde a la Corte evaluar si el acuerdo sobre reparaciones es compatible con las disposiciones
pertinentes de la Convencin Americana, as como verificar si se garantiza el pago de una justa indemnizacin a los familiares de las vctimas y se reparan las diversas consecuencias de las violaciones de
los derechos humanos cometidas en el presente caso (Pargrafo 23).
II.
REPARACIONES
Restitutio in integrum y adopcin de otras medidas sustitorias

a) La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento
de la situacin anterior a la violacin cometida. De no ser esto factible, el tribunal internacional puede
ordenar la adopcin de medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias
que las infracciones produjeron, entre ellas, el pago de una indemnizacin compensatoria por los
daos ocasionados (Pargrafo 24).
II.
BENEFICIARIOS DE LA REPARACIN. CALIDAD DE DERECHOHABIENTE
Calidad de derechohabiente
La Corte observa que no existe controversia respecto a la calidad de beneficiarios de las personas
mencionadas, cuyo reconocimiento como tales es acorde con la jurisprudencia del Tribunal y homologa el acuerdo en este punto. Este Tribunal entiende que dichas personas deben ser tenidas como beneficiarias de reparacin en su calidad de derechohabientes de sus parientes fallecidos, por un lado, y en
su condicin de vctimas de la violacin de los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin, segn lo declar
la sentencia de fondo, por el otro. En consecuencia, la Corte estima que Virginia Bonifacia Ugarte
Rivera de Durand y Nolberto Durand Vargas deben ser considerados como beneficiarios de las reparaciones, en la doble condicin mencionada (Pargrafo 27).
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Formas de pago a los beneficiarios que no pueden presentarse a recibir la indemnizacin
La Corte estima oportuno agregar que si no fuese posible que los beneficiarios de las indemnizaciones
se presenten a recibirlas, el Estado deber consignar los montos a favor de aquellos o de sus herederos
en certificado de depsito o cuenta constituidos en una institucin bancaria peruana solvente, en dlares de los Estados Unidos de Amrica, dentro de un plazo de seis meses y en las ms favorables
condiciones financieras que permitan la legislacin y la prctica bancarias (Pargrafo 34).
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NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
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constitucional
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIAS
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El amparo contra laudos arbitrales. El diseo fijado por el Tribunal Constitucional
y la nueva regulacin del arbitraje
A partir de un anlisis sobre la experiencia comparada, sus antecedentes legislativos y lo
desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el autor explica el rgimen del amparo arbitral. As, seala los derechos que son protegidos, qu es lo puede
ser cuestionado en el amparo, el juez constitucional ante el que debe interponerse la
demanda y la actuacin probatoria. Asimismo, a propsito de la nueva Ley de Arbitraje
(recientemente aprobada por el Decreto Legislativo N 1071), precisa que, conforme a
la norma, deber agotarse el recurso de anulacin antes de acudirse al amparo. ...........
63
Antejuicio y responsabilidad penal de altos funcionarios pblicos. Lo que se dijo y

lo que no se dijo en una sentencia del Tribunal Constitucional peruano
Nuestra Constitucin reconoce tanto el juicio como el antejuicio poltico; este ltimo
tendra por finalidad cautelar el ejercicio de las altas funciones pblicas, evitando persecuciones polticas a los funcionarios. Al respecto, el autor explica que el antejuicio no
solo procede para los delitos de funcin, sino para los delitos cometidos en el ejercicio de funciones (delitos comunes y de funcin); por ello, es posible inaplicar el artculo 89 del Reglamento del Congreso por inconstitucional, pues circunscribe la procedencia del antejuicio solo a los delitos de funcin; asimismo, procedera el hbeas corpus
para solicitar que se inicie el procedimiento parlamentario de antejuicio ante delitos
comunes cometidos en ejercicio de funciones. ..............................................................
77
Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el caso El Frontn
Recientemente el Tribunal Constitucional declar fundado el recurso de queja presentado por el Instituto de Defensa Legal en representacin de las vctimas del caso El Frontn, por lo que podr resolver el asunto de fondo planteado en el recurso de agravio
constitucional. No obstante, para ello el colegiado tuvo que admitir que el recurso de
agravio puede interponerse para la defensa de su doctrina jurisprudencial, supuesto no
previsto por la legislacin ni la jurisprudencia. Sobre esta resolucin y el caso que ser
conocido por el tribunal trata el presente trabajo. ..........................................................
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NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
Obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos

En la presente sentencia, el tribunal reitera que la obligacin del Estado de investigar los
hechos y sancionar a los responsables por la violacin de derechos humanos declarada
en el caso de la matanza de Barrios Altos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, no alcanza solamente a aquellos procesos fenecidos con motivo de la aplicacin de las leyes de amnista, sino que alcanza, tambin, a toda prctica destinada a
impedir la investigacin y sancin por la violacin de derechos humanos en que incurrieron los agentes del Estado, como ocurre en este caso. .............................................
99
Inaplicacin de la nueva Ley del Fuero Militar Policial y la independencia e imparcialidad de los jueces militares policiales
La presente sentencia constituye el primer pronunciamiento en el cual el Tribunal Constitucional, haciendo uso del control difuso, inaplica disposiciones de la nueva Ley del
Fuero Militar Policial, por estimar que al permitirse la actuacin de oficiales en actividad como jueces y fiscales se atenta contra los principios de independencia, imparcialidad y separacin de poderes, lo que constituira no solo un abierto desacato a los pronunciamientos emitidos anteriormente en su sede sobre la materia sino un acto de rebelda del legislador que insiste en un modelo inconstitucional de justicia militar. ...........
107
Contaminacin acstica. El ruido vulnera derechos fundamentales

El tribunal seala que ante la contradiccin de los documentos presentados por ambas
partes no puede determinarse que se produzca o no contaminacin ambiental. ............
117
Represin de actos sustancialmente homogneos a los contenidos en una norma

inconstitucional
En esta resolucin, el Tribunal Constitucional, a travs de un recurso de queja, admite a
trmite el recurso de agravio constitucional mediante el cual una empresa solicita la
represin de actos homogneos a los contenidos en una norma que reproduce disposiciones que fueron sometidas a control de constitucionalidad anteriormente (proceso de
inconstitucionalidad) y, en ese sentido, fueron expulsadas del ordenamiento jurdico ..
123
La suplencia de queja deficiente como principio implcito del Derecho Procesal

Constitucional
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional reitera el criterio segn el cual se
considera como principio implcito del Derecho Procesal Constitucional a la suplencia
de queja deficiente, lo cual se infiere de la finalidad que persiguen los procesos constitucionales, as como por el valor primordial de los derechos cuya tutela se pretende a
travs de estos y en la medida que el principio pro actione impone la adopcin de actos
que impliquen la optimizacin del derecho presuntamente vulnerado. .........................
El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que las vas pblicas
La libertad de trnsito, segn la jurisprudencia del tribunal, implica la facultad de desplazamiento o locomocin de las personas; es decir, que estas puedan ingresar, transitar
o salir del territorio nacional, sin ms restricciones que las constitucionales. Sin embargo,
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no solo puede manifestarse en espacios pblicos, sino tambin en escenarios ms restringidos, como los espacios semiabiertos o reas de uso comn de propiedad privada. Este
criterio amplio es el empleado en el presente caso para declarar fundada la demanda. ....
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Precisiones sobre el derecho a la motivacin. A propsito de las motivaciones implcitas

El contenido del derecho a la motivacin no obliga al juez a pronunciarse sobre todos
los puntos propuestos por las partes, toda vez que estos pueden satisfacerse si a travs
de diversos pronunciamientos se desprende una resolucin desfavorable. Adems, se
debe tener en cuenta que tales pronunciamientos no se centran en lo esencial del proceso ni dejan en estado de indefensin a la parte reclamante. As, se ha reconocido como
parte del contenido de este derecho a las motivaciones implcitas. ...............................
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Afectaciones a la integridad fsica de los reclusos por violencia aplicada en los penales. Sustraccin de la materia o hbeas corpus correctivo?
El tribunal seala que como el supuesto agravio cometido contra varios reclusos a su
integridad fsica en un operativo de rutina ces al momento de la interposicin de la
demanda, esta debe ser declarada improcedente sin verificar si corresponde admitir un
hbeas corpus correctivo. ...........................................................................................
151
Constitucionalidad de la colegiatura para ejercer determinadas profesiones y la

inscripcin del ttulo en la ANR como requisito previo
En este caso, el Tribunal Constitucional considera que la denegatoria a la solicitud de
colegiatura del demandante no vulnera sus derechos constitucionales, toda vez que no
cumpli con el requisito previo de inscribir su ttulo profesional ante la Asamblea Nacional de Rectores (ANR). .............................................................................................
155
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

La formalizacin inmediata de la denuncia
En el esquema diseado en el an vigente Cdigo de Procedimientos Penales, el inicio
de un proceso penal supone la previa formalizacin de la denuncia por parte del Ministerio
Pblico, la que puede ser realizada por el fiscal sin necesidad de que se haya abierto una
investigacin preliminar, siempre que no se deje de lado requisitos mnimos para el
ejercicio vlido de la accin penal. En el presente artculo, el autor se adhiere a esta
posicin sealando que la ausencia de investigacin preliminar para la formalizacin de
la denuncia no presupone una vulneracin del debido proceso, ya que como ha sealado
el Tribunal Constitucional, la etapa de investigacin preliminar del delito no es esencialmente contradictoria. ...............................................................................................
195
La necesaria vinculacin con la libertad personal para tutelar el derecho al debido

proceso en el hbeas corpus
El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la funcin postulatoria que cumple el
Ministerio Pblico en la investigacin del delito y en el proceso penal; aadiendo que
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CETA
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dicha labor, en ningn caso, es decisoria sobre lo que debe resolverse en sede judicial.
En ese sentido, seala que la demanda en la que se alegue que la actuacin del Ministerio Pblico afecta la libertad personal deber ser declarada improcedente pues no tiene
facultad para dictar medidas restrictivas sobre tal derecho. ...........................................
213
La no sujecin a los dictmenes fiscales no supone una afectacin a derecho constitucional alguno
El Tribunal Constitucional ha establecido que no comporta vulneracin alguna al derecho al debido proceso que el juez instructor no acoja la solicitud del fiscal de ampliar el
plazo de instruccin; pues ello no reviste materia constitucional, sino solamente se trata
de una objecin de carcter procesal que debe ser resuelta al interior del proceso. Asimismo, precis que el derecho de motivacin se ha respetado en el auto de abrir instruccin de conformidad con el artculo 139.5 de la Constitucin y del artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. ......................................................................................
218
Alcances de la inmunidad de jurisdiccin y su proteccin

El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la funcin postulatoria del Ministerio Pblico. Asimismo, precis que si bien al recurrente le poda asistir la inmunidad de
jurisdiccin, en su calidad de diplomtico, esta debe ser alegada y dilucidada al interior
del proceso penal que se ha instaurado en su contra. ....................................................
223
Proteccin de los derechos de la mujer en los centros penitenciarios

La demanda es declarada improcedente al haberse producido la sustraccin de la materia, pues el acto lesivo alegado haba cesado. Al respecto, se solicit que la demandada
disponga la realizacin de los exmenes mdicos a la reclusa, que fueron ordenados por
el mdico del centro penitenciario. Debido a que al momento de resolver la causa el
tribunal advirti que la recurrente haba sido sometida a las pruebas mdicas ordenadas,
se declar improcedente la demanda. ............................................................................
227
La desestimacin de la recusacin no afecta la libertad personal

La calificacin y consecuente desestimacin del pedido de recusacin contra el magistrado que lleva la causa penal no afecta el derecho a la libertad personal de los
imputados. En efecto, se trata de una mera cuestin procesal que debe ser atendida al
interior del proceso penal, pues en el hbeas corpus solo pueden cuestionarse materias que afecten o que representen una amenaza al contenido constitucional del derecho que protege. ............................................................................................................
231

El Tribunal Constitucional en la presente sentencia reitera sus criterios sobre la extradicin, el derecho a un plazo razonable de detencin y beneficios penitenciarios. As,
determin que no se ha afectado la libertad personal toda vez que la detencin que sufre
el recurrente se debe al proceso de extradicin que se le sigui. Adems, desestim la
pretensin sobre la aplicacin de beneficios penitenciarios por considerar que no se
haba acreditado que estos hubieran sido denegados. ....................................................
484
236
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

La prescripcin extintiva en materia laboral. Apuntes sobre una polmica sentencia del tribunal constitucional
Recientemente, mediante la sentencia recada en el Exp. N 3072-2006-PA/TC, el tribunal ha establecido que el plazo de prescripcin para la demanda de beneficios sociales
debe computarse a partir de la notificacin al trabajador de la resolucin que rechaz su
impugnacin de despido. En el presente artculo, el autor hace una anlisis de esta sentencia y seala que resulta cuestionable por regular un momento distinto de cmputo del
plazo prescriptorio en el supuesto en que el trabajador interponga una demanda de nulidad de despido, en tanto estara modificando el texto claro de la Ley N 27321, que
seala al cese del trabajador como el punto de partida del cmputo, y tambin, aadiendo un supuesto de interrupcin de la prescripcin al Cdigo Civil, modificando el artculo 1996 de dicho dispositivo. ...................................................................................
251
No asimilacin de la irrenunciabilidad de derechos laborales con la imprescriptibilidad

Segn el Tribunal Constitucional, una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto
es, su naturaleza inalienable en su condicin de bienes fuera de la disposicin, incluso
llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podra argumentarse vlidamente que un trabajador ha renunciado al pago de sus haberes) y otra cosa distinta es
la sancin legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la
prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino, en todo caso, la
restriccin del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse; constituye
tambin la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta va
la seguridad jurdica. En efecto, la prescripcin no opera por la voluntad del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurdica. ...................................................................................................................
258
Violacin de la libertad sindical por despido a dirigente sindical no autorizado para

asistir a asamblea gremial en el extranjero
El secretario general de una federacin de trabajadores recibe una invitacin por parte
de una asociacin de funcionarios similares de otro pas para concurrir a una asamblea
y tratar asuntos gremiales y sindicales. Su solicitud de licencia sin goce de haber es
rechazada por la entidad empleadora, no obstante lo cual el referido dirigente sindical
concurre al evento. La empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a
laborar (abandono de trabajo), lo que en opinin del Tribunal Constitucional obstruy el
libre funcionamiento de la sindicalizacin toda vez que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente ejerca la representacin legal de una federacin
de trabajadores. Por lo tanto, se configur un acto totalmente irrazonable y no justificado, vulnerndose el derecho a la libertad y representacin sindical, el derecho al trabajo
y el derecho a la asociacin. ..........................................................................................
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Aplicacin del periodo de prueba a los trabajadores reincorporados en virtud de la

Ley N 27803
El periodo de prueba supone la existencia de un contrato de trabajo, cuando, por el
contrario, en el presente caso, el vnculo laboral proviene de un mandato legal, en donde
el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales,
sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos por la Ley N
27803 y sus normas complementarias como lo son la disponibilidad de las plazas, la
inscripcin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente no condicionando tal reincorporacin a la aprobacin o resultado de calificacin de algn curso
o examen. En todo caso, la calificacin de reincorporable de este trabajador ha operado
con antelacin a la reinstauracin del vnculo laboral. ..................................................
273
Cumplimiento de requisitos para incorporacin de docente al rgimen del Decreto

Ley N 20530
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional seala que al advertirse que a la
fecha de entrada en vigor de la Ley N 25212 que adiciona la Decimocuarta Disposicin
Transitoria a la Ley del Profesorado N 24029, el profesor se encontraba prestando
servicios dentro de los alcances de la indicada ley, resulta procedente su incorporacin
al rgimen del Decreto Ley N 20530 al cumplir con los requisitos legales. ................
279
No acceso a pensin de jubilacin minera de enfermera del hospital del centro minero
El Tribunal Constitucional seala que habindose desempeado la recurrente como enfermera en el hospital de una compaa minera, y si bien estas labores corresponden a
las de un centro de produccin minera, conforme a la legislacin que regula la jubilacin
de los trabajadores mineros no basta ello para acceder a la pensin de este rgimen, sino,
adems, deben reunirse los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y acreditar
tambin haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad;
lo que al no ser demostrado conduce a que la actora no se encuentre en los supuestos para
acceder a una pensin de jubilacin minera conforme a la Ley N 25009. ...................
285
Prdida de la pensin por formar hogar fuera del matrimonio en el Rgimen de

Pensiones del Personal Militar Policial
Segn el artculo 45, inciso e del Decreto Ley N 19846, sobre el Rgimen de Pensiones
del Personal Militar y Policial, los titulares de la pensin de sobrevivientes pierden el
derecho cuando forman hogar fuera del matrimonio, debiendo interpretarse que esta
causal se configura cuando la titular de la pensin de viudez, adems de procrear un hijo
extramatrimonial, convive con el padre de este, o cuando el titular o la titular ha establecido una unin de hecho. ...............................................................................................
Acreditacin de aportes de un chofer profesional como asegurado facultativo independiente (Decreto Ley N 19990)
El Tribunal Constitucional seala que la documentacin presentada por el actor no permite la verificacin del pago de aportes efectuado en calidad de asegurado facultativo
independiente (Decreto Ley N 19990), siendo tal circunstancia una exigencia que no
486
290
puede ser suplida por documentos de otra naturaleza, sino que deben tratarse de certificados de pago que permitan, cuando menos, individualizar al asegurado, verificar la
realizacin del aporte y el mes al que corresponde, as como la recaudacin regular por
parte de la entidad previsional o de quien haga tales funciones. Asimismo, si el actor
estuvo comprendido dentro de los alcances de la Ley N 16124 como chofer profesional, al entrar en vigencia el Decreto Ley N 19990 debi inscribirse en el rgimen facultativo y admitrselo en l, lo cual importa la expedicin de la resolucin administrativa
respectiva. ......................................................................................................................
294
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Judicial review en los tribunales administrativos e igualdad en el procedimiento
administrativo segn la STC Exp. N 06135-2006-PA/TC. Retos desde su elasticidad propugnada por el Tribunal Constitucional peruano en defensa de los derechos
fundamentales del administrado
Con motivo de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso Hatuchay, en
el cual se ordena al Indecopi la aplicacin del control difuso en su sede, el autor analiza
si este fallo satisface los requerimientos detallados en el precedente emitido anteriormente que otorga la citada potestad a los tribunales administrativos. As, seala que el
control difuso aplicado por el colegiado constitucional en este caso es producto de la
proscripcin de una interpretacin que vulnera el derecho a la igualdad procesal, que
viene reconocida en el artculo 147 de la Ley de Derechos de Autor. ...........................
311
Incremento patrimonial injustificado se presume como renta no declarada aunque

su procedencia sea ilcita
El Tribunal Constitucional, ante la pretensin de que se anulen las resoluciones de determinacin y multa impuestas por la Sunat, seala que los demandantes no pueden
alegar la ilicitud de sus ingresos para excluirse de la presuncin del artculo 52 de la Ley
de Impuesto a la Renta, que indica que todo incremento patrimonial injustificado se
presume renta neta no declarada a efectos impositivos. ................................................
323
Competencias municipales y derechos constitucionales econmicos

El colegiado constitucional determina que no se afectaron los derechos alegados (propiedad, libertad de trabajo y libertad de empresa) como consecuencia de la imposicin
de una multa y clausura del local, pues el actor no contaba con licencia definitiva de
funcionamiento ni los dems requisitos establecidos en la ley, ms todava teniendo en
cuenta que est involucrado del derecho fundamental a un medio ambiente sano y equilibrado. ...........................................................................................................................
331
Objeto de investigacin del procedimiento administrativo y del proceso penal. Non

bis in dem, presuncin de inocencia y debido procedimiento
El tribunal, debido a que el demandante alega la afectacin de los derechos a la presuncin de inocencia, el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho y el
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CETA
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derecho al debido proceso en sede administrativa, seal las diferencias entre el objeto
del procedimiento administrativo investigar y sancionar inconductas funcionales y el
proceso judicial imponer una sanciones punitivas a pesar de que los hechos analizados puedan ser los mismos; as, resuelve que en el caso analizado no se afectaron los
derechos invocados. .......................................................................................................
341
Litisconsorcio necesario ante queja vecinal en el proceso de amparo

El recurrente alega que se afecta su libertad de trabajo pues se le ha clausurado indebidamente su local comercial; explica que la resolucin que declara fundada en parte su
apelacin contra la sancin municipal es incoherente, pues mantiene la orden de cierre
no obstante que le da la razn. El Tribunal Constitucional verifica que el extremo declarado fundado por la Administracin se refiere nicamente a las multas impuestas, y no a
la clausura. No obstante esta claridad, el colegiado declara nulo lo actuado pues detecta
que la sancin municipal se impuso a pedido de los vecinos, por lo que estos debern ser
emplazados con la demanda y reiniciarse desde ese punto el proceso de amparo. ........
346
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Registradores aplicando el control difuso. Y por qu no?
Teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin del
control difuso en sede administrativa, el autor seala que los registradores pblicos son
especialistas competentes e investidos de potestades pblicas, que no tienen obstculos
dentro los mrgenes impuestos a su labor para calificar los ttulos respetando lo establecido en la Constitucin. ............................................................................................
361
Vigencia de mandato de levantamiento de medida cautelar

El Tribunal Constitucional analiza la vigencia de un acto administrativo, atendiendo a
los requisitos para que este sea exigible en un proceso de cumplimiento. As, al verificar
que los actos a los que se refiere la resolucin del Tribunal Fiscal (que se levante la
medida cautelar) an no han sido ejecutados, ordena a la municipalidad demandada que
cumpla con la devolucin ntegra de los bienes afectados. ..........................................
488
375
NDICE TEMTICO
NDICE POR NORMAS

Art. 28
: STC N 01139-2007-PA/TC (fundamento 6; 03/07/2008)
Art. 200 inc. 1
: Res. N 4716-2007-PHC/TC (fundamento 2; 30/06/2008)
Art. 200 inc. 2

Art. II del TP
: Res. N 00250-2008-PHD/TC (fundamento 5; 26/06/2008)
Art. 5 inc. 2
Art. 5 inc. 5
: Res. N 01542-2008-PHC/TC (f undamento 4; 07/07/2008)
Art. 19
: Res. N 0149-2007-Q/TC (fundamento 3; 20/06/2008)
Art. 25
Art. 44
: STC N 04272-2006-AA/TC (fundamentos 5, 6 y 7; 03/07/2008)
Cdigo de Procedimientos Penales

Art. 77
: STC N 3961-2007-PHC/TC (fundamento 3; 16/06/2008)

Ley Universitaria, Ley N 23733
Art. 92
TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 054-99-EF

Art. 52
: STC N 04382-2008-AA/TC (fundamento 4; 16/06/2008)
GACET
CETA
489
NDICE POR TEMAS Y VOCES

A
ACTOS HOMOGNEOS:
- Solicitud de represin de actos homogneos ante el juez de ejecucin
Res. N 0149-2007-Q/TC (Fundamento 5; 20/06/2008)
AMPARO
- Amparo contra resoluciones judiciales
STC N 04272-2006-AA/TC (Fundamento 1; 03/07/2008)
- Residualidad y subsidiaridad
STC N 01139-2007-PA/TC (Fundamento 1; 03/07/2008)
- Legitimidad para obrar
C
CONTROL DIFUSO
- Inaplicacin de normas
STC N 01605-2006-PHC/TC (Fundamento 8; 30/06/2008)
CUMPLIMIENTO
- Ejecucin de medidas cautelares: documento de fecha cierta y vigente
STC N 02821-2007-AA/TC (Fundamento 2 al 5; 04/07/2008)
D
DEBIDO PROCESO
- Contenido constitucionalmente protegido
- Proteccin mediante el proceso de hbeas corpus (requisito de conexidad)
Res. N 04052-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 02/07/2008)
490
LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS EN EL PROCESO DE AMPARO
DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO

DERECHO DE DEFENSA
- Participacin de terceros en los procesos constitucionales de la libertad
DERECHOS LABORALES
- Imprescriptibilidad e irrenunciabilidad
STC N 04m272-2006-AA/TC (Fundamentos 4 y 5; 03/07/2008)
- Plazo de prescripcin para reclamar su vulneracin
STC N 04272-2006-AA/TC (Fundamento 5, 6 y 7; 03/07/2008)
DERECHO A LA COSA JUZGADA

- Vulneracin por desacato a las resoluciones judiciales
E
EXTRADICIN
- Alcances
- Extradicin pasiva
STC N 06317-2007-PHC/TC (Fundamentos 5 y 6; 30/06/2008)
G
GOBIERNOS LOCALES
- Autonoma municipal
H
HBEAS CORPUS
- Finalidad
Res. N 4907-2007-PHC /TC (Fundamento 4; 02/07/2008)
- Procedencia: requisito de conexidad
Res. N 6050-2007-PHC/TC, (Fundamento 2; 02/07/2008)
GACET
CETA
491
- Procedencia: efectiva vulneracin del derecho a la libertad

Res. N 6050-2007-PHC/TC, (Fundamento 2; 02/07/2008)
- Objeto
J
JURISDICCIN MILITAR
- Juez independiente e imparcial
STC N 01605-2006-PHC/TC (Fundamento 3 y 4; 30/06/2008)
- Competencia para juzgar delitos de funcin
L
LIBERTAD SINDICAL
- Planos de manifestacin
- Proteccin especial de los dirigentes sindicales
- Garantas de proteccin: positiva y negativa
- Proteccin mediante documentos internacionales
STC N 01139-2007-PA/TC (Fundamentos 9, 10 y 11; 03/07/2008)
LIBERTAD DE TRNSITO
- Contenido constitucionalmente protegido en lugares de uso comn
M
MINISTERIO PBLICO
- Principio de interdiccin de la arbitrariedad y debido proceso
- Atributos: postulatoria y requirente
492
MOTIVACIN
Res. N 00728-2007-PA/TC (Fundamento 4; 17/06/2008)
- Motivacin implcita
Res. N 00728-2007-PA/TC (Fundamento 4; 17/06/2008)
O
OBLIGACIN DEL ESTADO
- Investigar hecho y sancionar responsables de violaciones a derechos humanos
Res. N 04441-2007-PA/TC (Fundamento 8 y 9; 02/07/2008)
P
PENSIONES
- Rgimen de la Ley 20530: aplicacin a los trabajadores de la Ley N 24029 - Ley del Profesorado
STC N 06156-2006-AA/TC (Fundamentos 2 al 6; 18/06/2008)
- Pensin minera
STC N 04150-2007-AA/TC (Fundamentos 3, 4 y 7; 30/06/2008)
- Pensin de viudez: prdida por procreacin de un hijo extramatrimonial
- Acreditacin de aportes efectuados en el rgimen facultativo
PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE QUEJA DEFICIENTE

- Contenido
Res. N 00250-2008-PHD/TC (Fundamento 5; 26/06/2008)
PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

- Proceso judicial y sancionador administrativo: origen y naturaleza distinta
PRINCIPIO PRO ACTIONE

- Contenido
Res. N 00250-2008-PHD/TC (Fundamento 5; 26/06/2008)
- Carcter sumario. Carece de etapa de actuacin de pruebas
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
- Efectos de la sentencia: extincin de los efectos normativos
GACET
CETA
493
- Efectos de las sentencias: vacatio senten ciae

Res. N 01605-2006-PHC/TC (Fundamento 3 y 4; 30/06/2008)
R
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
- Procedencia
Res. N 00245-22007-Q/TC (Fundamentos 1 y 2; 20/06/2008)
- Legitimidad
RECURSO DE QUEJA
- Requisitos de procedencia
Res. N 0149-2007-Q/TC (Fundamentos 1 y 3; 20/06/2008)
- Como recurso ante la denegatoria del recurso de agravio constitucional
S
SENTENCIAS
- Eficacia de sentencias emitidas por organismos supranacionales
T
TRABAJO
- Periodo de prueba
- Despido fraudulento
STC N 00891-2007-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 03/07/2008)
TRIBUTARIO
- Incremento injustificado del patrimonio
STC N 4382-2007-AA/TC (Fundamento 6 al 10; 16/06/2008)
- Licitud e ilicitud de los bienes gravables
STC N 4382-2007-AA/TC (Fundamentos 6; 16/06/2008)
U
UNIVERSIDADES
- Validez de la expedicin de ttulos
494

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HECHO EL DEPSITO LEGAL

Csar Zenitagoya Surez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 07)

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS

Rgimen de las medidas cautelares en los procesos constitucionales de

La casi inexistente tutela cautelar contra los actos administrativos de los

Breve anlisis de los presupuestos para la concesin de las medidas

Regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional

El amparo contra laudos arbitrales. El diseo fijado por el Tribunal

Antejuicio y responsabilidad penal de altos funcionarios pblicos. Lo que

Los alcances del recurso de queja que habilita al Tribunal Constitucional

Obligacin del Estado de investigar y sancionar las violaciones de

Inaplicacin de la nueva Ley del Fuero Militar Policial y la independencia e

Contaminacin acstica. El ruido vulnera derechos fundamentales

Represin de actos sustancialmente homogneos a los contenidos en una

La suplencia de queja deficiente como principio implcito del Derecho

El ejercicio de la libertad de trnsito en escenarios ms restringidos que

Precisiones sobre el derecho a la motivacin. A propsito de las

Afectaciones a la integridad fsica de los reclusos por violencia aplicada en

Constitucionalidad de la colegiatura para ejercer determinadas profesiones

Derecho Procesal Constitucional

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

La formalizacin inmediata de la denuncia

La necesaria vinculacin con la libertad personal para tutelar el derecho al

La no sujecin a los dictmenes fiscales no supone una afectacin a

Alcances de la inmunidad de jurisdiccin y su proteccin

Proteccin de los derechos de la mujer en los centros penitenciarios

La desestimacin de la recusacin no afecta la libertad personal

El marco jurdico de la extradicin

Derecho procesal penal

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

La prescripcin extintiva en materia laboral. Apuntes sobre una polmica

No asimilacin de la irrenunciabilidad de derechos laborales con la

Violacin de la libertad sindical por despido a dirigente sindical no

Aplicacin del periodo de prueba a los trabajadores reincorporados en

Cumplimiento de requisitos para incorporacin de docente al rgimen del

No acceso a pensin de jubilacin minera de enfermera del hospital del

Prdida de la pensin por formar hogar fuera del matrimonio en el

Acreditacin de aportes de un chofer profesional como asegurado

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Judicial review en los tribunales administrativos e igualdad en el

Incremento patrimonial injustificado se presume como renta no declarada

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Objeto de investigacin del procedimiento administrativo y del proceso

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