Tomo 08 - Agosto 2008 PDF

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
08
AGOSTO 2008
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Jorge Avendao Valdez

Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
TOMO 08
AGOSTO 2008
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra

Erika L. Cuadros Grados
Natalia Bacal Puente
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Pedro Carbajal Orihuela

Alex Ren Ortiz Alcntara
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800618
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 08)

PRIMERA EDICIN / AGOSTO 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Derechos reservados. D.Leg. N 822
Csar Zenitagoya Surez
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.

SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones

vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Introduccin
Principio de proporcionalidad: su recepcin y dinmica jurisprudencial en
el pas
15
Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad

Toms de Domingo Prez
17
Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad

Luis Castillo Crdova
37
Fundamento, estatus jurdico, caracteres y exigencias del principio de proporcionalidad

rsula Indacochea Prevost
53
El principio de proporcionalidad en materia administrativa segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Giancarlo E. Cresci Vassallo
67
El principio de proporcionalidad en materia penal.

La discrecionalidad "relativa" del legislador en la tipificacin penal
Javier Adrin
77
Articulacin de los principios constitucionales tributarios en el principio de

ponderacin
Raffo Velsquez Melndez
89
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
La tutela de urgencia y el amparo subsidiario

Omar Cairo Roldn
109
La reforma del sistema electoral y la procedencia del amparo electoral en

el Per
Jhonny Tupayachi Sotomayor
113
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre

cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta
de coca
134
Control constitucional de la actuacin de la Federacin Peruana de Ftbol y

la prohibicin del arbitraje obligatorio
STC Exp. N 3574-2007-PA/TC
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario Rafael Miranda
Eyzaguirre
166
Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los

derechos fundamentales
Exp. STC Exp. N 06730-2006-PA/TC
Caso: Odila Cayatopa Fernndez
182
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional

RTC Exp. N 2982-2007-PA/TC
Caso: Banco Internacional del Per-Interbank
191
Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad

de derechos
Caso: Ernesto Schtz Freundt y otras
201
Derecho a la igualdad de armas en el proceso

Caso: Alicia Villena Carrera
207
La persona jurdica como titular de derechos fundamentales

Caso: Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y otro
212
Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo

Caso: Elvira Gmez Ugaz
222
Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolucin

que se pronunciara sobre el fondo
Caso: Luis Figueroa Gavino
225
Derecho Constitucional
I. Teora general de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora de la Constitucin
IV. Principios constitucionales
V. rganos del Estado
231
Derecho Procesal Constitucional

I. Procesos constitucionales
257
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
El auto de no ha lugar a instruccin en el proceso penal y su vinculacin

con el principio del ne bis in idem
Augusto Medina Otazu
285
Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno

nuevo se vulnera el principio de ne bis in idem?
Caso: Julio Rolando Salazar Monroe
301
Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicacin de la tcnica de

investigacin especial del agente encubierto
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC
Caso: Thays Penlope Rodrigues
317
Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede colocar

a una parte del proceso
STC Exp. N 04799-2007-PHC/JC
Caso: Manuel Jess ybar Marca
327
Sobre las condiciones de detencin de un menor de edad

RTC Exp. N 00431-2008-PHC/TC
Caso: J.A.O.
335
El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal,

garantiza el derecho de defensa
Caso: Shaid Hussein Bi
340
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales:el auto de apertura de

instruccin. Cundo estamos ante una resolucin firme?
Caso: Sylvia Carranza del Valle
346
Derecho de defensa y derechos lingsticos. El derecho a usar el idioma

propio mediante intrprete ante los tribunales
Caso: Ezra Yehezkel y Otros
351
Derecho Procesal Penal

I. Tcnicas especiales de investigacin
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
356
Derecho Penitenciario
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios
364
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
La igualdad de remuneracin entre los trabajadores. Un comentario a propsito de la sentencia que orden la homologacin de las remuneraciones
de los trabajadores de la Sunad y la Sunat
Renato Meja Madrid
369
Obligacin de las AFP de pagar una pensin no cubierta por la cuenta individual de capitalizacin y por el no pago de los aportes por el empleador
Caso: AFP Unin Vida
376
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de

un despido pero sin cuestionamiento de los hechos
Caso: Vctor Chuquiruna Gastulomendo
383
Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para

evaluar la posible violacin de la libertad sindical
Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros
387
Desnaturalizacin de los contratos modales por necesidades del mercado

STC. Exp. N 3320-2007-PA/TC
Caso: Johnny Vliz Rivas
391
Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por

razones econmicas y estructurales
Caso: Mara Rea Abad
396
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra un

despido que afecte la libertad sindical
Caso: Julio Paredes Saavedra
400
Derecho Laboral
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral y desnaturalizacin
de contratos
2. Derechos y deberes del trabajador
3. Extincin de la relacin laboral
4. Libertad sindical
5. Rgimen laboral pblico
403
Derecho Previsional
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen pensionario militar policial
4. Pensin de trabajadores mineros
5. Sistema privado de pensiones
408
6. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o enfermedades profesionales

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
El regreso del duende poltico? Comentarios a la sentencia del Tribunal

Constitucional recada en el Expediente N 08989-2006-PA/TC
Reynaldo Mario Tantalen Odar
421
Incautacin de vehculos y tutela constitucional. La posesin, el derecho

de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo
Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra
437
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa

juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales
Caso: Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L.
441
Derecho Civil
1. Personas jurdicas
2. Derecho de alimentos
3. Derecho de propiedad
448
Derecho Procesal Civil

1. Cosa juzgada fraudulenta
2. Arbitraje
450
Derecho Registral
451
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma constitucional: La polmica entre Bckenfrde

y Alexy
Luis M. Cruz
455
La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las omisiones absolutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
Costa Rica
Vctor Eduardo Orozco Solano
474
PRCTICA CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de

cumplimiento
Yolanda Soledad Tito Puca
491
INFORME INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL
Sentencia de aclaracin del caso Castro Castro vs. Per.
501
De sentencias por materias
523
Por normas
530
Por temas y voces
533
NDICES
EDITORIAL
Non bis in dem o violacin

de derechos humanos?
n la sentencia emitida en el Expediente N 03938-2007-PA/TC-LIMA,

sobre la responsabilidad penal del ex general Julio Rolando Salazar
Monroe por los crmenes perpetrados por el denominado Grupo Colina
(caso Barrios Altos), el Tribunal Constitucional, reafirmando criterios
emitidos en fallos anteriores respecto de otros involucrados en el mismo caso, ha
sealado que es obligacin del Estado investigar los hechos y sancionar a los
responsables por la violacin de los derechos humanos, conforme a la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que declar incompatibles con la
Convencin Americana de Derechos Humanos las Leyes de Amnista Ns 26479 y
26492. Ello comprendera no solo la nulidad de los procesos en los que se aplicaron
dichas leyes, sino cualquier sentencia o proceso que implicara una prctica destinada a
impedir la investigacin y sancin por la violacin de los derechos a la vida e
integridad personal. Entre estas sentencias se encontrara la resolucin de sobreseimiento definitivo ordenada por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia
Militar, el 6 de julio de 1995, en favor del general citado.
Lo sealado por la sentencia en comentario es particularmente relevante, aun cuando
no contenga criterios novedosos, pues confirma la consistente orientacin del
Tribunal Constitucional en procura de garantizar la tutela de derechos fundamentales,
frente a sentencias que podran estar legitimando una impunidad, a tenor de la forma
y el contexto en los cuales fueron emitidas. El tema no es de fcil dilucidacin, pues
en el caso concreto la defensa del general Salazar Monroe aleg tambin la aplicacin
de un derecho constitucional (como parte de la garanta del debido proceso): la regla
del non bis in dem (no ser juzgado ms de una vez por el mismo hecho), bajo el
argumento de que como se sobresey la causa habra cosa juzgada, y que la resolucin
de sobreseimiento no se sustent en la aplicacin de las Leyes de Amnista Ns 26479
y 26492, normas que habran sido las estrictamente declaradas violatorias de derechos
humanos por la sentencia citada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En un contexto en el cual est en plena discusin la participacin del ex presidente

Alberto Fujimori en los crmenes de Barrios Altos, e independientemente de que se le
halle responsable o no, conviene destacar los alcances del fallo del Tribunal Constitucional que comentamos, con miras a garantizar un respeto verdadero de los derechos
humanos, aun frente a una cuestionable inmutabilidad formal de una sentencia que,
desde una perspectiva de fondo o de valores, s habra sido anulada por la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso se presta al debate, pero la
riqueza conceptual y valorativa de la sentencia es innegable, ms all de destacarse
tambin la consistencia del tribunal en el tratamiento de estos temas.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Principio de proporcionalidad:
su recepcin y dinmica
jurisprudencial en el pas
nicialmente vinculado a la idea de razonabilidad de los actos estatales, el principio de

proporcionalidad surge en el Derecho Administrativo, sobre todo, a partir del
desarrollo jurisprudencial. Posteriormente, solo cuando se refinan las relaciones entre
las personas y el Estado, es que este principio adquiere notoriedad en el Derecho Constitucional. Asimismo, a propsito del relativamente reciente reconocimiento de los derechos fundamentales como bienes de especial valor y con el auge del neoconstitucionalismo, la proporcionalidad se constituye en pauta metodolgica central para el control constitucional de casi todo acto que intervenga en derechos fundamentales.
Pero este recuento no es aplicable al mbito latinoamericano, salvo algunas pocas excepciones (v. gr. la Constitucin de Alberdi, los casos Siri y Kot o el amparo mexicano). En nuestro
pas los derechos fundamentales (y la Constitucin misma) fueron reconocidos tardamente
como realidades vinculantes. Tuvimos un Estado que casi no conoci de lmites para su
accionar, carecimos de una cultura de los derechos fundamentales y de instituciones especializadas para su proteccin. Al respecto, la vigencia de los procesos constitucionales y el
desempeo del Tribunal Constitucional permitieron consolidar la idea de que los derechos
no pueden ser intervenidos sin ms; sino que por el contrario, deben ser respetados y solo se
admite su limitacin oponiendo mejores razones constitucionales para ello.
Asimismo, es necesario destacar la recepcin de la proporcionalidad en la jurisprudencia
constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha empleado el examen de proporcionalidad explorando y explicando su significado, detallando y precisando el contenido de
cada uno de sus pasos, y aclarando las diferencias existentes con la nocin de razonabilidad.
Como hemos dejado anotado en otra ocasin, este avance no fue lineal. As, por ejemplo,
en las decisiones del tribunal encontramos confusiones entre las nociones de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, lo que fue precisado no hace mucho (quedando la razonabilidad como la exigencia de contar con un fin constitucionalmente valioso o simplemente como interdiccin de la arbitrariedad). Asimismo, el tribunal ha admitido el test
de igualdad (que es una versin ampliada y ad hoc del principio de proporcionalidad),
detallando el contenido y los requerimientos de cada paso del examen de proporcionalidad, a saber, la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Tambin debemos destacar el uso de la variable intensidad al analizar las intervenciones a
los derechos esenciales, pues ello permitira no sin cuestionamientos contar con una
pauta que haga ms objetiva la ponderacin entre los bienes en juego.
Adems, el tribunal no ha sido constante en el mtodo empleado para resolver conflictos sobre
derechos fundamentales. As, no obstante el uso reiterado del examen de proporcionalidad y
de la ponderacin, algunas decisiones responden a posiciones no conflictivistas (aplican

el principio de concordancia prctica y la optimizacin de contenidos) y otras son resueltas como subsunciones (adscripcin a disposiciones constitucionales o aplicacin de reglas de precedencia), para lo cual no se requiere de la proporcionalidad ni de la ponderacin. Sin embargo, la tendencia consolidada del mximo intrprete, en la misma lnea que
plantea la doctrina neoconstitucional dominante, es entender a la ponderacin como criterio metodolgico para sopesar principios que entran en colisin y determinar cul de
ellos tiene un peso mayor en un caso concreto (jerarqua mvil).
Con todo ello, mucho es lo que hay que decir sobre la proporcionalidad y su desarrollo
jurisprudencial. Por tal motivo, en el presente especial contamos con destacados exponentes que analizan el significado de este principio, as como su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El especial cuenta con tres trabajos que realizan una exposicin introductoria del tema.
As, el profesor Toms de Domingo explica cul puede ser el significado del principio de
proporcionalidad en el contexto de la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y, a
estos efectos, contrapone su nocin de desajuste ante conflictos de pretensiones iusfundamentales, a las visiones conflictivistas y de los lmites internos; desde una perspectiva
tambin crtica, Luis Castillo explica las incongruencias del principio de proporcionalidad respecto a la nocin de persona humana, y nos propone una interpretacin armoniosa
o coherentista ante los aparentes conflictos entre derechos; por su parte, rsula Indacochea, especialista en este tema, desarrolla los fundamentos tericos de la proporcionalidad, precisa cul es su estatus jurdico, asumiendo que es un criterio metodolgico para la
solucin de conflictos iusfundamentales, detallar sus principales caractersticas y desarrollar los distintos pasos o requerimientos que lo integran.
Adems, el especial agrupa trabajos que analizan la aplicacin del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, especficamente en las materias en las que el
Estado ejerce mayor poder frente a los ciudadanos. Al respecto, Giancarlo Cresci aborda
la proporcionalidad como instrumento de control de la Administracin Pblica, atendiendo principalmente a los procedimientos administrativos disciplinarios; Javier Adrin se
aboca a la proporcionalidad de la actuacin del legislador penal y en especial al control de
la tipificacin de conductas como delictivas; finalmente, Raffo Velsquez analiza las relaciones entre los principios tributarios y el principio de proporcionalidad, indicando que
aquellos pueden identificarse con los subtests del examen de proporcionalidad.
Manteniendo el espritu de los especiales de Gaceta Constitucional, tambin en esta ocasin ofrecemos a nuestros lectores trabajos de primersimo nivel y de gran utilidad aplicativa, sobre un tema sin duda gravitante y cuya aplicacin se extiende a las diferentes ramas
del Derecho.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad* **
Toms DE DOMINGO PREZ***
RESUMEN
Entendiendo que el neoconstitucionalismo involucra, ante todo, una teora de la justicia vinculada al respeto a los derechos fundamentales, el
autor explica cmo el principio de proporcionalidad no es necesariamente compatible con esta. Antes bien, desde la teora interna sobre el contenido de los derechos, plantea que el contenido iusfundamental no se determina a travs de ponderaciones, sino a partir un desajuste ante un
conflicto de pretensiones sobre derechos fundamentales, que debe realizarse atendiendo al contexto vital en que se desenvuelven.
Mediante el trmino neoconstitucionalismo

se suele aludir a los cambios experimentados
en el mbito jurdico y poltico con la entrada
en vigor de las constituciones elaboradas a partir de la II Guerra Mundial en la Europa continental, tales como la italiana de 1947, la alemana de 1949 o, ms recientemente, la portuguesa de 1976 y la espaola de 19781. Estas
**
***
1
constituciones no se limitan a establecer la estructura del Estado y los procedimientos para

el ejercicio democrtico del poder. Segn una
tesis que encontr su formulacin ms cabal en
Alemania2, la Constitucin encarna un orden objetivo de valores, fija contenidos materiales a
cuyo respeto y realizacin efectiva est vinculada la actividad de los poderes del Estado. En
Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y los desafos del neoconstitucionalismo, financiado por el Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa y por los fondos Feder de la Unin Europea (cdigo
BJU2003-05478) del que es investigador principal el prof. Pedro Serna (Universidade da Corua, Espaa).
Este trabajo responde, con pequeas modificaciones, al que fue publicado en el volumen 56 (2007) de la revista Persona y
Derecho, Pamplona, Espaa, pp. 245-280.
Profesor de Filosofa del Derecho. Universidad Miguel Hernndez de Elche (Espaa) t.domingo@umh.es
Una excelente explicacin del proceso que desemboca en el neoconstitucionalismo se halla en FIORAVANTI, Mauricio. Los
derechos fundamentales. Traduccin de Manuel Martnez Neira, presentacin de Clara lvarez Alonso, Trotta, Madrid, 1996,
pssim. Debe sealarse, no obstante, que Fioravanti no emplea el trmino neoconstitucionalismo. Para una comprensin de
los cambios que ha supuesto el neoconstitucionalismo y de sus principales caractersticas, cfr., entre otros, ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dctil. Traduccin de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 1995; Miguel CARBONELL (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003.
Al respecto, vide M. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Presentacin de Pedro Serna, Comares, Granada, 2005.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 8
CETA
17
E L PRINCIPIO DE PROPOR
CIONALID
AD EN L
A JURISPRUDENCIA DEL TC
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
definitiva, se pretende consagrar un Estado de

Derecho que d lugar a un orden jurdico justo.
Por lo tanto, el neoconstitucionalismo representa, ante todo, una teora de la justicia.
En las siguientes pginas dibujar, en primer
lugar, los rasgos bsicos de la teora de la justicia del neoconstitucionalismo que, como se
ver, est claramente vinculada al respeto a los
derechos fundamentales; posteriormente, examinar cmo la irrupcin del principio de proporcionalidad ha alterado de modo sustancial
el sentido original de esta teora; y, por ltimo,
tratar de esbozar los principales rasgos de una
teora de los derechos fundamentales coherente con la teora de la justicia del neoconstitucionalismo.
1. LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
La justicia, segn la clsica definicin de Ulpiano, recogida en el Digesto 1, 1, 10, 1, consiste en la perpetua y constante voluntad de dar
a cada uno lo suyo3. Kelsen sostuvo que se trata de una frmula vaca, ya que no resuelve qu
le corresponde a cada cul, y tautolgica, en la
medida en que puede reformularse diciendo que
debe darse a cada uno lo que se le debe dar4.
3
4
5
18
Sin embargo, si bien es cierto que esta definicin no establece criterio alguno para determinar el objeto de la justicia la cosa justa, lo justo o el Derecho, trminos todos ellos equivalentes en la doctrina clsica5, no es una frmula vaca, pues condensa los elementos que
siempre estn presentes en el concepto de justicia6.
Pues bien, el principal objetivo de una teora
de la justicia consiste precisamente en la correcta determinacin de lo justo, hasta el punto
de que sera ms adecuado utilizar la denominacin teoras de lo justo, pues todas ellas consisten en sistemas que tratan de determinar qu
es lo justo o cmo puede llegar a conocerse, y
cmo se debe organizar una comunidad poltica conforme a las exigencias de la justicia7.
Las teoras de la justicia suelen dividirse, al
menos, en materiales y procedimentales8. Las
primeras aspiran a fijar directamente qu es lo
justo, mientras que las segundas pretenden
establecer el itinerario a seguir para llegar a conocerlo. De acuerdo con esta divisin, cabra
afirmar que las principales Constituciones europeas han establecido una teora material de
la justicia basada en el reconocimiento de que
la dignidad humana y el respeto a los derechos
Una amplia explicacin de la concepcin clsica de la justicia, en HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del
derecho. Tercera edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 89-163.
Cfr. KELSEN, Hans. Justicia y Derecho natural. En: Kelsen, Bobbio et al. Crtica del Derecho natural. Taurus, Madrid, 1966, pp.
43-44.
En la doctrina clsica, aquella que encuentra en Aristteles y Toms de Aquino sus principales referencias, el Derecho es
primariamente la cosa justa, lo justo, es decir, aquello que hay que dar a cada cual. Por lo tanto, como observa Hervada (cfr.
HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho natural. Octava edicin, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 23-78), el Derecho
precede a la justicia, dado que solo es posible hacer justicia si previamente se ha determinado cul es el derecho de cada cual.
Como destaca Finnis (cfr. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar y traduccin de Cristbal Orrego,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 191-194), en un alcance general, el concepto de justicia implica tres elementos: a) una
orientacin interpersonal, es decir, la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas o entidades; b) la existencia de algo que es debido a otro, el objeto de la justicia; c) la idea de igualdad, pues aquello que es debido
corresponde a alguien porque es lo adecuado a ajustado a l segn cierta igualdad o proporcin. En mi opinin, todos estos
elementos estn presentes en la frmula clsica; los dos primeros explcitamente, y el tercero de forma implcita, pues, como
afirma Hervada (HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 209) lo justo [lo debido, segn Finnis] es lo ajustado,
lo que se ajusta a una medida. Esa medida del Derecho se ha llamado tradicionalmente la igualdad, de modo que el Derecho es
lo igual.
Precisamente esta es la perspectiva que domina en la conocida teora de la justicia de Rawls, pues este autor declara que su
objetivo radica en lograr que una sociedad se estructure de manera justa. Al respecto, cfr. RAWLS, John. Teora de la justicia.
Segunda edicin, segunda reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pp. 17-61. No obstante, es evidente que
una estructura social justa solo puede sostenerse sobre un concepto de lo que es justo.
Sobre la clasificacin de las teoras de la justicia, vide DREIER, Ralf. Derecho y Justicia. Prlogo de Luis Villar Borda, Temis,
Bogot, 1994, pp. 15-16.
ESPECIAL
fundamentales de la persona son las bases en

las que se fundamenta una ordenacin justa
de la comunidad poltica. Entre estas Constituciones ocupa un lugar destacado la Ley Fundamental de Bonn, en cuyo art. 1 se afirma
que la dignidad humana y los derechos humanos, calificados como inalienables, son el fundamento de cualquier comunidad poltica. Por
su parte, el artculo 10.1 de la Constitucin
espaola sita la dignidad de la persona y los
derechos que le son inherentes como fundamento del orden poltico y de la paz social.
Como se observa, la dignidad humana y los
derechos fundamentales se presentan estrechamente vinculados, por lo que conviene precisar qu papel desempean en esta teora de la
justicia.
Aunque el debate doctrinal sobre el contenido
sustantivo de la dignidad humana permanece
abierto9, es evidente que a travs de esta nocin
se destaca el especial valor del ser humano, con
independencia de cules sean las razones en las
10
11
12
13
14
que este valor se funde10. La dignidad humana

significa, en suma, la exigencia de respeto incondicional al ser humano. Ahora bien, el reconocimiento de esta exigencia radica en cmo
se materializa tal respeto, y la respuesta se encuentra precisamente en los derechos fundamental; espunto en el que parece clara la conexin entre la dignidad y los derechos fundamentales11. Estos pueden contemplarse como un
conjunto de bienes bsicos para que los seres
humanos desarrollen libremente su personalidad en el marco de una determinada sociedad12.
El libre desarrollo de la personalidad no solo
se logra mediante la proteccin de determinados mbitos de la actuacin humana, sino garantizando tambin bienes encaminados a asegurar una igualdad bsica entre todos los ciudadanos13; dado que los distintos derechos fundamentales posibilitan ambas cosas, podra decirse que representan un equilibrio entre la libertad y la igualdad imprescindible para ajustar adecuadamente la vida social y hacer posible la coexistencia14.
Cfr. SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. En: Garrido Mayol y lvarez Conde (directores). Comentarios a la Constitucin europea. Libro II, Tirant lo Blanch/Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,
pp. 214-225.
Se trata de un problema filosfico con una indudable relevancia prctica que, sin embargo, excede de los objetivos de este
trabajo. Especialmente interesante resulta la contraposicin entre una fundamentacin kantiana o inmanente de la dignidad y
una fundamentacin trascendente. Al respecto, vide HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 447 y ss; y, especialmente, SERNA, Pedro. El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo. En: Massini y Serna (eds.) El derecho a la vida.
Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 63-69.
Vide SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. Ob. cit., p. 233 y ss.
HESSE, Konrad (Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Hayde (eds.) Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 89) formula la misma idea en estos trminos: los derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. A mi juicio no
es afortunada la separacin entre la libertad y la dignidad, pues es evidente que asegurar la dignidad humana implica garantizar
la libertad de los seres humanos. Debe sealarse, adems, que la referencia al libre desarrollo no supone establecer un vnculo
directo entre los derechos fundamentales y un derecho general a la libertad, pues de este modo difcilmente los derechos
fundamentales podran fundamentar el orden poltico y la paz social. Por ello, creo que el carcter que la Constitucin espaola
ha otorgado al libre desarrollo de la personalidad es ms adecuado que la solucin que ofrece la Ley Fundamental de Bonn. En
Alemania, el libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1 LF) se ha configurado desde la sentencia Elfes (6 BVerfGE 32 [1957])
como un derecho fundamental a la libertad de accin (sobre el particular, cfr. Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 333). En cambio, la Constitucin
espaola recoge el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1, sin otorgarle rango de derecho fundamental, sino que lo
presenta como uno de los principios que fundamentan el orden poltico y la paz social.
La realizacin efectiva de la igualdad material se ve, adems, impulsada por el reconocimiento del carcter social del Estado,
que constituye otra de las caractersticas del neoconstitucionalismo. Entre otras cosas, el Estado social exige que los poderes
pblicos se esfuercen por lograr que el disfrute efectivo de los derechos fundamentales sea real y efectivo. Al respecto, cfr.
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. El art. 9.2 CE y su significacin en el sistema constitucional de derechos fundamentales.
En: Revista de las Cortes Generales. N 40, 1997, pp. 111-127.
Sobre la necesidad de que la justicia se realice mediante un ajuste de la libertad y la igualdad, vide OLLERO, Andrs. Tiene
razn el derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 266 y ss.
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Por consiguiente, los derechos fundamentales de la Constitucin espaola, inspirado en el art.

son propiamente lo justo, aquello reconocido 3.2 de la Constitucin italiana, requiere de los
y/o atribuido a cada ciudadano mediante nor- poderes pblicos una accin positiva tendente
mas de rango constitucional, mientras que la a promover las condiciones para que la liberdignidad es el ttulo en que se funda dicho re- tad e igualdad del individuo y de los grupos en
conocimiento y/o atribucin15. Los derechos que se integra sea real y efectiva, lo cual ha sido
fundamentales se convierten en
interpretado como una exhortacin para lograr el pleno disfruel criterio bsico de justicia:
te de los derechos fundamentaaquellas acciones tanto de parLos derechos fundales en todos los mbitos de la
ticulares como de poderes pblimentales se convierten en
vida social, en coherencia con el
cos y normas que los lesionen
el criterio bsico de justicarcter social del Estado, explpodrn calificarse de injustas y,
cia: aquellas acciones ... y
normas que los lesionen
citamente reconocido en ambas
por tanto, sera lgico que el orpodrn calificarse de injusconstituciones17. A la luz de esdenamiento jurdico dispusiera
tas
y,
por
tanto,
sera
lgitos preceptos, es claro que los
de mecanismos adecuados para
co que el ordenamiento jureaccionar frente a ellas. Ahora
poderes pblicos no solo deben
rdico dispusiera de mecarespetar los derechos fundamenbien, esta reaccin institucional
nismos adecuados para
tales, sino que pesa sobre ellos
admite diversos grados. Sera
reaccionar frente a ellas.
posible limitarse a articular unos
la obligacin de remover los
obstculos que impidan su ejerprocedimientos que anularan
cualquier accin o norma lesiva
cicio e, incluso, de adoptar las
de un derecho fundamental, pero tambin po- medidas que sean necesarias para promoverlo.
dra ser que, adems de garantizarse la proteccin de los derechos fundamentales, se hiciera La vinculacin a los derechos fundamentales
recaer sobre los poderes pblicos la obligacin que pesa sobre los poderes pblicos constitude organizar la sociedad con el fin de lograr ye uno de los ms claros exponentes de la doque el pleno ejercicio de estos derechos fuera ble dimensin de estos derechos que ha sido
real y efectivo. El neoconstitucionalismo, es- destacada en Alemania tanto por la doctrina
18
pecialmente tal como se presenta en la Ley Fun- como por el Tribunal Constitucional Federal .
Por
una
parte,
se
entiende
que
los
derechos
fundamental de Bonn y en la Constitucin espaola, refleja claramente esta ltima orientacin. damentales son derechos subjetivos al serviAmbas constituciones establecen que los dere- cio de su titular, pero, al mismo tiempo, se ha
chos fundamentales vinculan a todos los pode- visto en ellos una dimensin institucional u
res pblicos, expresin que refleja algo ms que objetiva segn la cual los derechos fundamenuna exigencia de respeto16. Adems, el art. 9.2 tales expresan un orden objetivo de valores
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20
Que la dignidad humana sea el ttulo de reconocimiento y/o atribucin de los derechos fundamentales no es incompatible con
sostener que la causa eficiente de dicho reconocimiento y/o atribucin sea la voluntad popular que se manifiesta en la elaboracin de la Constitucin.
Vide GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prlogo de Francesc de Carreras,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340. Esta idea ha sido claramente asumida por el Tribunal Constitucional
espaol en diversas sentencias. Cfr., entre otras, SSTC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurdico 3; 122/1983, de 16
de diciembre, fundamento jurdico 4; 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 4.
Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Ob. cit., pp. 114-118. Esta tesis est plenamente consagrada en la jurisprudencia
constitucional espaola. Cfr. SSTC 18/1984, del 7 de febrero, fundamento jurdico 6; 177/1988, del 10 de octubre, fundamento
jurdico 4; 14/1993, del 18 de enero, fundamento jurdico 2; 6/1995, del 10 de enero, fundamento jurdico 2, entre otras.
Cfr. CRUZ, Luis M. La Constitucin como orden de valores. Ob. cit., pp. 14 y ss.
ESPECIAL
previo al derecho legislado19. As, las normas

que reconocen derechos fundamentales aparece como un orden objetivo axiolgico y como
un sistema de valores que demanda aplicacin
en todos los mbitos del derecho20. Este efecto
irradiacin (Ausstrahlungswirkung) reclama
que sean tenidas en cuenta al interpretar cualquier precepto jurdico.
Dado que la dignidad se encarna y garantiza a
travs de los derechos fundamentales, no hay inconveniente en sostener que estos expresan un
valor objetivo que se erige en la piedra angular
de la Constitucin, lo que efectivamente les otorga una dimensin objetiva o institucional. Sin
embargo, la dimensin institucional de los derechos fundamentales presenta, adems, otras implicaciones de importancia. En efecto, si debido
a su dimensin institucional la Constitucin
orienta la labor de los poderes pblicos hacia el
logro de una estructura social que no solo permita, sino que facilite el pleno y libre ejercicio
de los derechos fundamentales, es razonable pensar que tal orientacin tambin pone de relieve
que estos derechos no solo son un bien para su
titular, sino tambin para el conjunto de la colectividad. Los poderes pblicos deben orientar
su labor hacia la consecucin del bien comn;
por tanto, si los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos constituyendo
las directrices bsicas de su actuacin, parece
claro que la explicacin ms plausible es que
los derechos fundamentales representan el ncleo del bien comn. Por ello, la doble dimensin de los derechos fundamentales tambin
puede expresarse sosteniendo que estos derechos
son, al mismo tiempo, bienes individuales dimensin individual o subjetiva y bienes colectivos dimensin institucional u objetiva.
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22
Indudablemente, el sentido que he atribuido a

la doble dimensin de los derechos fundamentales repercute en la teora de la justicia del
neoconstitucionalismo, pues es evidente que si
cabe ver los derechos fundamentales como el
ncleo del bien comn se refuerza considerablemente su posicin como criterio bsico de
justicia de la comunidad poltica. Para asentar
esta tesis, conviene incidir en que es posible
afirmar que los derechos fundamentales son a
un tiempo un bien para su titular y el ncleo del
bien comn.
Robert Alexy ha analizado las relaciones entre
derechos individuales y bienes colectivos, poniendo de relieve la conexin que existe entre
este problema y la teora de la justicia. Examinar las razones por las que este autor niega
que pueda existir una relacin de identidad entre derechos individuales y bienes colectivos,
pues la tesis de la doble dimensin de los derechos fundamentales, tal y como he expuesto
parece conducir a esta conclusin.
Este autor comienza su anlisis precisando los
conceptos de bien colectivo y de derecho individual con el claro propsito de no confundirlos. Concretamente, afirma que se requiere un
concepto de bien colectivo que constituya una
contrapartida apta de los derechos individuales21. El concepto de bien colectivo lo elabora, primeramente, ligando lo colectivo a lo nodistributivo, de manera que [u]n bien es un bien
colectivo de una clase de individuos cuando
conceptualmente, fcticamente o jurdicamente es imposible dividirlo en partes y otorgrselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el
bien tiene un carcter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos22.
Esta idea tambin ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 25/1981, del 14 de julio: En primer lugar,
los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos
en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero, al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como
marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1) (fundamento
jurdico 5). En el mismo sentido, cfr. SSTC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 3; 254/1988, de 21 de diciembre,
fundamento jurdico 3; 333/1997, de 13 de octubre, fundamento jurdico 3.
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Prlogo de Francisco J. Bastida, traduccin de
Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverda, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 107.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 186.
Ibd., p. 187.
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Establecido esto, para terminar de perfilar el

concepto de bien colectivo solo falta conocer
qu significa que algo sea un bien. A este respecto, afirma que X es un bien colectivo si X
es no-distributivo y la creacin o conservacin
de X est ordenada prima facie o definitivamente23. Alexy adopta una perspectiva normativista
que deja al margen las razones de ndole antropolgico o axiolgico que pueden llevar a sostener que algo debe ser considerado como un
bien, pues lo relevante desde un punto de vista
jurdico es que tales razones se hayan concretado en una norma.
La misma perspectiva normativista le sirve para
definir el concepto de derecho individual. Este
consiste en una posicin jurdica otorgada por
una norma de ah su inters en distinguir los
conceptos de norma y posicin24 que faculta a su titular para exigir algo a alguien. As,
sostiene que [l]os derechos a algo son relaciones tridicas entre el titular (a), los destinatarios (b) y el objeto (G) del derecho. Solo cuando existe esta relacin entre a, b y G se encuentra a en una posicin jurdica que est caracterizada por tener frente a b un derecho a G25.
Difcilmente puede existir una relacin de identidad entre conceptos que han sido construidos
con el claro propsito de ser distinguidos. As,
si los bienes colectivos tienen un carcter nodistributivo no cabe que se materialicen en una
posicin individual que faculte a a para reclamar a b un derecho a G. Alexy lo expresa diciendo que [d]ebido a su carcter totalmente
distributivo, una mera clase de derechos existentes y satisfechos necesariamente no es un
bien colectivo. Es distribuido perfectamente, y
por lo tanto, es lo opuesto de un bien colectivo26. Sin embargo, cabra la posibilidad de
considerar como bien colectivo no los derechos
individuales propiamente, sino una situacin
de existencia y satisfaccin de tales derechos
23
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26
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22
individuales. Alexy se plantea esta posibilidad,

pero la rechaza mediante un razonamiento que,
pese a su extensin, conviene recoger ntegramente: Quien considera como bien colectivo
la situacin de existencia y satisfaccin de derechos individuales lo hace porque esta situacin contiene otros elementos. En caso contrario, no tendra ninguna razn para hablar de una
situacin de existencia y satisfaccin de derechos individuales en lugar de la clase de derechos existentes y satisfechos. Entre estos otros
elementos incluidos se cuentan, por ejemplo,
el conocimiento recproco de la existencia y satisfaccin de derechos individuales, la confianza que de aqu resulta, como as tambin el probablemente a ello vinculado mayor espritu de
paz y cooperacin. En el caso de estos otros
elementos se trata de bienes colectivos que, por
cierto, estn vinculados con derechos individuales pero que no son idnticos con ellos en ningn aspecto. Por lo tanto, hay que distinguir
dos situaciones de la existencia y satisfaccin
de derechos individuales: una que no contiene
este tipo de elementos de ms alcance y otra
que s los contiene. Ambos son bienes colectivos. El primero es idntico en su contenido con
los derechos individuales pero, justamente por
ello, no es interesante como bien colectivo; el
segundo es interesante como bien colectivo
pero, en su contenido, no es idntico con los
derechos individuales.
La tesis de la identidad puede, pues, aducir correctamente que la mera situacin de la existencia y satisfaccin de los derechos individuales es un bien colectivo y, en esta medida, existe una identidad de contenido. Pero, hay que
tener presente que una identidad de contenido
que vaya ms all de este caso especial por lo
dems, no interesante queda excluida por razones conceptuales y es normativamente injustificable27.
Ibd., p. 188.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 177-178.
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Ob. cit., pp. 182-183.
Ibd., p. 197.
Ibd., p. 198.
ESPECIAL
El planteamiento de Alexy llama la atencin por a estos conceptos sin marginar las implicaciosu afn de claridad conceptual, lo cual sera muy nes antropolgicas y/o axiolgicas que sirven
loable si no fuera a costa de simplificar la reali- de fundamento al reconocimiento normativo de
dad para someterla a los cnones de una episte- un derecho individual y/o de un bien colectivo.
mologa dominada por el valor de la claridad y Una perspectiva normativista ajena a las razones que justifican las normas sula exactitud28. Esta racionalidad
pone una deliberada renuncia a
disyuntiva se manifiesta en la araquellas vertientes de la realidad
gumentacin con que rechaza
Ahora bien, en ocaque ofrecen mayor riqueza de
que una situacin de existencia y
siones no ser necesario
perspectivas en favor de una disatisfaccin de los derechos inrestringir los derechos
seccin analtica. Aunque ms
dividuales pueda ser un bien cofundamentales para aseadelante habr ocasin de ofrelectivo. La siguiente afirmacin,
gurar el bien comn? Y, si
cer un concepto de derecho funanteriormente citada, es particuesto es as, se puede sedamental que integre todas eslarmente ilustrativa: Quien conguir manteniendo que los
tas dimensiones, aqu es posible
sidera como bien colectivo la sison el ncleo del bien comostrar que nada impide que la
tuacin de existencia y satisfacmn y, adems, el pilar de
comunidad poltica estime valiocin de derechos individuales lo
la teora de la justicia del
so para el conjunto de la colechace porque esta situacin conneoconstitucionalismo?
tividad que toda persona pueda
tiene otros elementos. En caso
ejercer libremente sus derechos
contrario, no tendra ninguna rafundamentales. De acuerdo con
zn para hablar de una situacin
de existencia y satisfaccin de derechos indivi- el planteamiento de Alexy, una cosa sera el
duales en lugar de la clase de derechos existen- derecho individual y otra el bien colectivo contes y satisfechos. Alexy no considera lgico sistente en los efectos beneficiosos que para la
que la situacin de existencia y satisfaccin de colectividad puede tener una organizacin de
los derechos individuales sea por s misma un la vida poltica y jurdica que facilite el libre
bien colectivo, pues, si as sucediera, sera irre- desarrollo de la personalidad de todas las perlevante (probablemente, por resultar confuso) sonas. Sin embargo, no se trata de que el pleno
hablar de un bien colectivo, dado que su conte- ejercicio de los derechos fundamentales permita
nido se identificara completamente con el de alcanzar una situacin valiosa desde el punto
los derechos individuales. Por tanto, la disyun- de vista colectivo. La posibilidad de ejercer litiva es clara: o la situacin de satisfaccin de bremente los derechos fundamentales no es un
los derechos individuales es un bien colectivo, bien por sus consecuencias, sino que es algo vaen cuyo caso no tiene sentido distinguir entre lioso por s mismo por cuanto as lo exige la digdos conceptos que son idnticos en cuanto a su nidad humana. Por consiguiente, es perfectamencontenido, o la situacin de existencia y satis- te posible afirmar que un derecho fundamental
faccin de los derechos individuales es un bien es un bien para su titular y reconocer su carcter
colectivo por las consecuencias que se derivan de ncleo del bien comn sin establecer una rede dicha situacin, con lo cual la relacin no es lacin de medio-fin.
de identidad, sino de medio-fin.
Ahora bien, en ocasiones no ser necesario resCreo, sin embargo, que es posible un plantea- tringir los derechos fundamentales para asegumiento distinto de las relaciones entre derechos rar el bien comn? Y, si esto es as, se puede
individuales y bienes colectivos. Para ello, a seguir manteniendo que los derechos fundamendiferencia de Alexy, es necesario aproximarse tales son el ncleo del bien comn y, adems,
28
Como ha mostrado brillantemente BALLESTEROS, Jess. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1989,
pp. 17-24. Esta epistemologa constituye uno de los rasgos ms caractersticos de la modernidad.
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el pilar de la teora de la justicia del neoconstitucionalismo? La doctrina ha aceptado mayoritariamente que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos para preservar no solo
otros derechos fundamentales, sino tambin
bienes colectivos. Sin embargo, tambin se opina que esto no merma la posicin central de los
derechos fundamentales porque se cuenta con
un instrumento que impide su relativizacin y
que, por tanto, refuerza su posicin: el principio de proporcionalidad.
2. LA CRISIS DE LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO:
LA IRRUPCIN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Aun cuando no ha estado exento de crticas29,

este principio goza en nuestros das de una
amplia aceptacin, siendo buena prueba de ello
que incluso ha sido incorporado al texto del
proyecto de Constitucin europea30. La justificacin terica y el estudio analtico del principio de proporcionalidad ha sido realizado con
especial rigor por Robert Alexy, cuyas aportaciones en esta materia constituyen una referencia obligada31.
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34
24
En opinin de este autor, las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que caracteriza como mandatos de optimizacin, es decir, normas que requieren el mximo grado de realizacin en funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas que
contextualizan su ejercicio32. As, cuando entran en colisin33, lo cual sucede en el caso de
que su aplicacin conduzca a resultados incompatibles34, debe aplicarse el principio de proporcionalidad para establecer entre ellas una relacin de precedencia condicionada.
Si una determinada medida obedece a la realizacin de un principio por ejemplo, un bien colectivo constitucionalmente reconocido y ello
ocasiona una colisin con otro principio por
ejemplo, un determinado derecho fundamental,
el principio de proporcionalidad exige examinar
la colisin a la luz de los juicios, mximas o principios suelen emplearse indistintamente estos
trminos de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Mediante el juicio de adecuacin se examina, por una parte, si
el bien colectivo que se pretende alcanzar tiene
Las principales crticas apuntan a que el principio de proporcionalidad no es capaz de introducir un procedimiento racional de
argumentacin jurdica. Al respecto, cfr. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Segunda edicin, introduccin y traduccin
de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2000, pp. 326 y ss.
Concretamente, el principio de proporcionalidad aparece recogido en el art. II-112, que reza as: Cualquier limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrn introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad,
cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
Alexy se ha ocupado del principio de proporcionalidad en diferentes obras. Sus principales ideas se hallan en ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-115, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 2564; On Balancing and Subsumption. En: Ratio Iuris. N 4 (2003), pp. 433-449. En Espaa, PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de
ponderacin. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 189-203, mantiene una posicin muy semejante
a la de Alexy.
Sobre el concepto de principio de Alexy, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-90. El
concepto de principio propuesto por Alexy ha generado un importante debate doctrinal. Precisamente, Alexy ha destinado alguno
de sus trabajos a responder a estas crticas. Entre ellos, cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Rechtsprinzipien. En: B. Schilcher,
P. Koller, B.C. Funk (eds.). Regeln, Principien und Elemente im System des Rechts. Wien, sterreich, 2000, pp. 31-52.
Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre s o entrar en colisin con bienes colectivos. La colisin entre
derechos fundamentales, pese a su inters, no tiene una repercusin directa en la teora de la justicia del neoconstitucionalismo,
dado que se tratara de colisiones entre principios del mismo rango jerrquico. Las dificultades desde el punto de vista de la
teora de la justicia del neoconstitucionalismo surgen cuando se pretende justificar la lesin de un derecho fundamental apelando a bienes colectivos.
As define Alexy la colisin. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 87. En un trabajo
reciente (Robert ALEXY, Kollision und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik. En: World Constitucional Law
Review. Nm. 6, FS for 80th Birthday of Prof. Naoki Kobayashi, Korean Branch of International Association of Constitutional Law,
2001, (cita textual pp. 184-185), Alexy ha precisado que en sentido estrecho, una colisin entre derechos fundamentales tiene
lugar cuando el ejercicio o la realizacin del derecho fundamental por parte de su titular tiene una repercusin negativa en el
derecho fundamental de otro titular. En un sentido amplio, las colisiones entre derechos fundamentales, dice Alexy, son aquellas
que acontecen entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En cualquier caso, las soluciones que ofrece para resolver
estas colisiones no difieren de las que propone para resolver las colisiones entre principios.
ESPECIAL
cobertura constitucional, y, por otra, si la medida es adecuada para alcanzarlo, pues de lo contrario su adopcin no estara justificada. El juicio de necesidad requiere indagar si la medida
en cuestin es la menos restrictiva de las posibles y, adems, si es absolutamente necesaria
para alcanzar el bien colectivo en cuestin o,
por el contrario, existen medidas igualmente
adecuadas y carentes de consecuencias lesivas
para el derecho fundamental con el que colisiona. Finalmente, el principio de proporcionalidad en sentido estricto exige valorar si los
beneficios que se derivan de la consecucin de
dicho bien colectivo son mayores que los perjuicios inherentes al sacrificio del derecho fundamental.
La proporcionalidad en sentido estricto es propiamente lo que se conoce como la ponderacin entre los principios en colisin. Para acometerla, Alexy formula la ley de la ponderacin en los siguientes trminos: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro35.
Resulta patente que el peso de cada principio
depende de las circunstancias del caso, pero
insiste Alexy en que no por ello la ley de la
ponderacin es intil o irracional, ya que [d]ice
qu es lo importante en las ponderaciones, es
decir, el grado o la intensidad de la no satisfaccin o afectacin de un principio, por un lado,
y el grado de importancia de la satisfaccin del
otro principio, por el otro36. Al problema relativo a la asignacin de pesos para proceder a la
ponderacin cabe aadir, segn nuestro autor,
otro de naturaleza epistemolgica. Por una
35
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39
parte, puede no resultar sencillo conocer si cierta medida es efectivamente adecuada y necesaria. De igual manera, con relacin a la ponderacin, se puede plantear el problema de no
saber exactamente qu es lo que ordena uno de
los principios en colisin, debido al carcter
abierto del enunciado normativo en el que se
recogen estas normas. Esto conduce a Alexy a
la segunda ley de la ponderacin, que enuncia
as: Cuanto ms intensa sea una intervencin
en un derecho fundamental, tanto mayor debe
ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervencin37.
Alexy da por sentado que los principios colisionan entre s. Podra pensarse que la colisin
es una consecuencia lgica de su carcter de
mandatos de optimizacin; sin embargo, en relacin con los derechos fundamentales, que
constituye el principal mbito de aplicacin de
su teora de los principios, es posible hallar una
justificacin adicional de la colisin. La clave
se halla en el captulo que dedica al estudio de
las restricciones a los derechos fundamentales.
El problema lo aborda distinguiendo, en primer lugar, entre la teora externa, que diferencia el derecho fundamental y sus restricciones como dos entidades independientes, y la
teora interna, segn la cual no cabe hablar
del derecho fundamental y su restriccin, sino
nicamente del derecho con un determinado
contenido38. Por lo tanto, en el caso de la teora
interna, en lugar de restricciones, los derechos
fundamentales presentan lmites, y, por consiguiente, la principal tarea hermenutica consiste
en delimitar adecuadamente el contenido de
cada derecho39. Debe notarse que para Alexy
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.

Ibd., p. 164. En trabajos recientes, Alexy ha desarrollado con mayor profundidad el funcionamiento de la ley de la ponderacin
mediante lo que denomina la frmula del peso. Sobre la misma, cfr. ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel. En: Jickeli, Kreutz y
Reuter (editores). Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnenschein. De Gruyter Recht, Berln, 2003, pp. 788-789; ALEXY, Robert. On
Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. En: Ratio Juris. Nm. 16, 2003, p. 446; ALEXY, Robert. Eplogo a la
Teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66, setiembre-diciembre de
2002, p. 41, nota 68.
Ibd., p. 55.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 267 y ss.
Cfr. DE OTTO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el
artculo 53.1 de la Constitucin. En: Lorenzo Martn-Retortillo e Ignacio de Otto. Derechos fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid, 1988, pp. 137-146; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Prlogo de Andrs
Ollero Tassara, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 48-54.
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favor de cuya proteccin habla

tanto el derecho fundamental y la
... el neoconstitucionarestriccin dependen de una norel respectivo principio iusfundalismo sostiene que los
ma. Como se vio en el epgrafe
mental41, tesis que concreta aaderechos fundamentales
anterior, un derecho consiste en
diendo dos criterios. En primer
[son] el ncleo de lo justo
una posicin jurdica otorgada por
lugar, [t]odo lo que presenta
y, en consecuencia, el criuna norma que faculta para exigir
una propiedad que consideraterio bsico de justicia de
algo a alguien; la restriccin es
da aisladamente basta para una
la comunidad poltica. Seuna norma que restringe dicha pomejante teora de la justisubsuncin bajo el supuesto de
sicin jurdica40.
cia no puede admitir sin
hecho queda tipificada, cuales[ser] incoherente que los
quiera que sean las otras propieA la distincin entre la teora inderechos fundamentales
dades 42 . En segundo lugar,
terna y la teora externa hay que
sean restringidos ...
[d]entro de los mrgenes seaadir la referida a las posiciomnticos de los conceptos del
nes prima facie y las definitivas.
Si un derecho constituye una posicin jurdica supuesto de hecho hay que llevar a cabo intermediante la cual a tiene frente a b un derecho a pretaciones amplias43. As, por ejemplo, una
G, que dicha posicin iusfundamental sea pri- concepcin amplia del supuesto de hecho conma facie significa que, aunque a se halle en ella, ducira a interpretar que al amparo del deretodava no es posible establecer si merecer cho a la libre informacin caben tanto notiproteccin definitiva hasta tanto no se determi- cias publicadas en los medios de comunicane si debe sobre dicha posicin opera una res- cin rigurosamente falsas como verdaderas.
triccin. En cambio, una posicin iusfundamen- Eso s, la proteccin que ofrecera el derecho
tal es definitiva cuando merece proteccin ab- a la libre informacin sera prima facie, no desoluta, es decir, cuando frente a ella no se pue- finitiva, pues sta dependera del resultado de
la ponderacin con otros principios con los que
den hacer valer restricciones.
colisionase y que justificaran restringir la poAlexy es partidario de la teora externa, y adesicin otorgada por la norma de derecho funms defiende que los derechos fundamentales
damental, punto en el que insiste Alexy espeotorgan a sus titulares posiciones jurdicas pricialmente44.
ma facie. Por lo tanto, segn l, hay que diferenciar el derecho fundamental y sus restriccio- Pues bien, obsrvese que la ausencia de prones. Comenzando por el primero, para conocer teccin definitiva no priva de licitud a la conen qu consiste la posicin iusfundamental pri- ducta realizada conforme a la norma iusfundama facie que corresponde al titular del dere- mental. Dicho en otros trminos, tal conducta
cho, habr que examinar la norma de derecho no es lcita prima facie, sino que es definitivafundamental. En esta tarea aboga por lo que mente lcita, pero solo se le puede garantizar
denomina una teora amplia del supuesto de una proteccin prima facie. La interpretacin
hecho (eine weite Tatbestandstheorie) a la hora que estoy realizando se ve confirmada a la luz
de interpretar las normas que reconocen dere- de un ejemplo concreto que examina Alexy,
chos fundamentales. Esto significa incluir en el cuando contrapone su teora a la de Mller45.
mbito protegido por la norma todo aquello a Cabe que al amparo del derecho a la libertad
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Es evidente la circularidad de este concepto de restriccin (restriccin es una norma que restringe), pero Alexy indica que nos
permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 272.
Ibd., p. 311.
Ibd., p. 312.
dem.
Ibd., pp. 316 y ss.
Ibd., pp. 300-306.
ESPECIAL
artstica alguien pinte sentado en un cruce de

calles? Alguien que actuara de ese modo estara ejerciendo lcitamente dicho derecho fundamental? Segn Alexy, si se atiende al art. 5.3
de la Ley Fundamental de Bonn, que garantiza
la libertad artstica sin mencionar restriccin
alguna, habra que preguntarse si pintar en un
cruce de calles es una accin artstica. Si la respuesta es afirmativa, podra decirse que la accin est amparada por el derecho a la libertad
artstica. Pero observa que dicha accin al
mismo tiempo, es otra cosa, es decir, una perturbacin y puesta en peligro del trnsito callejero. Esta segunda propiedad es una razn para
prohibir la accin pero, lo que se prohbe sigue
siendo una accin artstica46. Por lo tanto, como
se apunt, segn el planteamiento de Alexy, la
accin constituye un ejercicio lcito de la libertad artstica, aunque no merece proteccin definitivamente, sino solo prima facie.
Nuestro autor asume con naturalidad el aumento
de las colisiones que se producirn al admitir
bajo el supuesto de hecho de la norma iusfundamental muchas conductas que finalmente no
recibirn una proteccin definitiva. Esto, obviamente, entraa la posibilidad de sacrificar
conductas iusfundamentalmente lcitas para preservar otras normas iusfundamentales o, en su
caso, bienes colectivos amparados por normas
constitucionales. Sin embargo, la restriccin de
una conducta lcita no entraa para l mayores
problemas, pues [l]o decisivo para la posicin
del individuo es lo definitivamente protegido.
Pero, lo definitivamente protegido es todo menos ilimitado. Es el resultado de ponderaciones
frente a principios opuestos y hay muchos de
tales principios47.
Con independencia de otras consideraciones, la
construccin de Alexy y, en general, la apuesta
por el principio de proporcionalidad altera profundamente el sentido original de la concepcin
46
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49
de la justicia que introduce el neoconstitucionalismo. Como se ha sealado, el neoconstitucionalismo sostiene que los derechos fundamentales constituyen el ncleo de lo justo y, en consecuencia, el criterio bsico de justicia de la
comunidad poltica. Semejante teora de la justicia no puede admitir sin resultar incoherente
que los derechos fundamentales sean restringidos ms all de las restricciones contempladas en el propio texto constitucional para preservar bienes colectivos, o que conductas que
constituyen el legtimo ejercicio de un derecho
fundamental definitivamente, no prima facie
carezcan de proteccin institucional. La apuesta por el principio de proporcionalidad supone
renunciar a una teora material de la justicia en
favor de una teora procedimental de la justicia, pues en eso se traduce la apuesta por un
procedimiento argumentativo disciplinado por
reglas formales como el principio de proporcionalidad. Esto parece ser admitido por Alexy:
La argumentacin es conducida a vas que no
existiran sin la ley de la ponderacin. Desde
luego, hay que tener en cuenta que esta estructuracin es neutral por lo que respecta a su
contenido y, en este sentido, tiene carcter formal. Ello no altera en nada su imprescindibilidad y tampoco elimina su valor, pero significa
que no satisface el deseo de una determinacin
substancial de la relacin entre derechos individuales y bienes colectivos48. No obstante,
opina que es posible mitigar esa falta de concrecin material introduciendo en el marco de
la ponderacin una preferencia prima facie a
favor de los derechos individuales, de tal forma que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos sin una justificacin suficiente49.
A mi juicio, esta precedencia no aade demasiado, pues es evidente que si los derechos fundamentales se interpretan de acuerdo con la
jerarqua axiolgica que ocupan en el orden
Ibd., p., 304.

Ibd., p. 343.
Robert ALEXY, El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 206-207.
Ibd., pp. 207-208.
GACET
CETA
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CIONALID
AD EN L
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
constitucional solo podran ser restringidos en

el caso de razones especialmente poderosas,
pero al fin y al cabo se restringen conductas
que se califican de lcitas.
La alteracin del sentido original de la teora
de la justicia del neoconstitucionalismo que
representa la irrupcin del principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente en la
confusin sobre el significado de la garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales. En efecto, esta clusula, que tiene su origen en la Constitucin alemana, pero que se ha
incorporado a otros textos constitucionales europeos50, carece de sentido si es interpretada
como la exigencia de que las restricciones de
los derechos fundamentales superen el test que
representa el principio de proporcionalidad.
Toda restriccin de un derecho constitucionalmente reconocido requiere una especial justificacin, lo que equivale a someterla a las exigencias del principio de proporcionalidad; por
tanto, si este principio siempre es operativo
cuando se trata de restringir un derecho fundamental, la garanta del contenido esencial debe
representar una garanta adicional si se le quiere otorgar un significado que no sea meramente
ornamental51. Por esta razn, hay que estar de
acuerdo con Martnez-Pujalte cuando afirma,
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refirindose a la Constitucin espaola, que la

garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales significa que stos no pueden ser
restringidos52.
En un intento de sntesis, Cianciardo ha pretendido conjugar la aceptacin del principio de proporcionalidad con el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales53. Segn este
autor, el juicio de proporcionalidad stricto sensu debe englobar el juicio sobre la alteracin
del contenido esencial del derecho, de tal forma que una medida que suponga la violacin
del contenido inalterable del derecho fundamental no estar justificada. A su juicio, proporcionalidad y contenido esencial se coimplican:
la garanta del contenido esencial es una exigencia de la faz negativa de los derechos, en
tanto que el principio de razonabilidad viene
exigido por la faz positiva o prestacional54.
La propuesta de Cianciardo presenta dificultades. Si justifica la necesidad lgica del principio de proporcionalidad es porque asume con
Alexy que la mayor parte de las normas iusfundamentales son principios, es decir, mandatos
de optimizacin, y ello supone que entran en
colisin y requieren ser ponderados aplicando
el principio de proporcionalidad55. Ciertamente,
Cianciardo se aparta de la postura conflictivista,
Cfr. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. LXVII. Sobre la garanta del
contenido esencial en la Constitucin europea, vide DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La
garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. En: lvarez Conde y Garrido Mayol
(directores). Comentarios a la Constitucin Europea. Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana/Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 1575-1602.
En el mismo sentido, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Ob. cit., p. 28.
No cabe desconocer que algunas constituciones, singularmente la Ley Fundamental de Bonn, admiten la posibilidad de restringir
los derechos fundamentales, aunque sin afectar al contenido esencial, construccin que tambin se observa en la Constitucin
europea. Parece claro que en estos casos la referencia al contenido esencial se refiere a una parte del derecho fundamental,
aquella que se reputa esencial, y que no admite restricciones. Esta es la tesis que sostiene la teora absoluta de la garanta del
contenido esencial. Las dificultades de esta tesis radican en la divisin del derecho en dos partes. No es posible en estas
pginas detenerse en el examen de esta cuestin. De ello me he ocupado en DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. Ob. cit.,
pp. 1594-1601, especialmente. Sobre la interpretacin de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales
como garanta sin ms de los derechos, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit.,
pp. 17-38.
Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Prlogo de Francesco Viola, baco, Buenos Aires, 2004, p. 94 y ss.
Ibd., p. 99.
Que esto es as se observa a la luz de la lectura de las pp. 84, 112 y 128-140 de la obra citada. En la p. 84 parece asumir como
punto de partida la tesis alexyana de los principios como mandatos de optimizacin. En la 112, en coherencia con ello, indica que
la proporcionalidad es una exigencia lgica de principios que reclaman ser optimizados. Finalmente, en las pp. 128-140 se
examina la distincin entre reglas y principios, pero, pese a admitir opiniones crticas con la concepcin de los principios de
Alexy, no parece que renuncie a su presentacin como mandatos de optimizacin.
ESPECIAL
al precisar que los derechos fundamentales no de la divisin en partes del contenido del deredeben ser examinados nicamente como posi- cho, tal como propugna la teora absoluta, lo
ciones jurdicas ignorando su fundamento y, por que podra ofrecer una nueva dimensin a su
tanto, la posibilidad de ser armonizados aten- posicin.
diendo a sus finalidades respecLa coherencia con la teora de
tivas56. Sin embargo, este planteala justicia del neoconstitucionamiento, que me parece acertado,
Cabe preguntarse ... si es
lismo exige mantener que los deno es conciliable con el signifiviable en la prctica la plena
rechos fundamentales no admicado del principio de proporcioasuncin de la teora de la
ten restricciones y que toda conjusticia del neoconstitucionanalidad. Este se presenta como un
ducta realizada lcitamente al
lismo. No significara favoinstrumento para solucionar una
amparo de un derecho fundarecer un totalitarismo de
colisin entre principios medianmental merece proteccin. Aholos derechos fundamentales
te el establecimiento de una relara bien, en ocasiones parece que
que puede llegar a bloquear
cin de precedencia condicionaresulta conveniente e incluso
la actuacin de los poderes
da entre ellos. Si se acepta dicha
necesario desde algn punto de
pblicos o de instituciones
colisin, es evidente que se est
vista restringir el ejercicio de los
privadas y pblicas?
asumiendo que uno de los prinderechos fundamentales con el
cipios afecta al contenido del
fin de lograr el bien comn.
otro. De lo contrario, no tendra sentido pre- Cabe preguntarse entonces si es viable en la
guntarse cul debe preceder. Si Cianciardo es- prctica la plena asuncin de la teora de la justima que una medida encaminada a proteger un ticia del neoconstitucionalismo. No significabien colectivo no puede alterar el contenido ra favorecer un totalitarismo de los derechos
esencial del derecho, el principio de proporcio- fundamentales que puede llegar a bloquear la
nalidad no tiene aplicacin, pues el principio actuacin de los poderes pblicos o de institude proporcionalidad stricto sensu no tiene como ciones privadas y pblicas? Dedicar la ltima
objeto, en contra de lo que indica Cianciardo, parte de este trabajo a esbozar los rasgos ms
lograr que la medida no alteradora [del conte- destacados de una teora de los derechos funnido esencial] introdu[zca] precisiones tolera- damentales que considero cohonestable con la
bles de la norma iusfundamental, teniendo en teora de la justicia del neoconstitucionalismo
cuenta la importancia del fin perseguido57. y con la plena consecucin del bien comn.
Adems, si pretende rescatar los juicios de adecuacin y necesidad como instrumentos para 3. BASES DE UNA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMPATIBLE
armonizar unos principios que pueden ser arCON LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
monizados atendiendo a su fundamento y, por
NEOCONSTITUCIONALISMO
tanto, a sus respectivas finalidades cohonestables, no parece apropiado referirse a esta labor Parece lgico que una teora de los derechos
armonizadora sealando que se trata de aplicar fundamentales comience precisando el concepto
al caso el principio de proporcionalidad, ya que de derecho fundamental que maneja. A este resest renunciando a admitir cualquier medida pecto, los derechos fundamentales suelen verque, aunque adecuada y necesaria para la pro- se como derechos subjetivos, y las dificultades
teccin de un bien colectivo, lesione o altere, que plantea este concepto se trasladan al de
por utilizar el trmino que emplea este autor derecho fundamental. Por tanto, aunque deteel contenido esencial del derecho. Finalmente, nerse excesivamente en la polmica en torno a
no parece que Cianciardo se muestre partidario la nocin de derecho subjetivo excedera de los
56
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Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prlogo de Pedro Serna, Eunsa, Pamplona, 2000, pp.
217-223.
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 99.
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CIONALID
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PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
objetivos de este trabajo, no es posible obviar

esta cuestin.
La discusin sobre el origen de la nocin de
derecho subjetivo ha generado abundante literatura y no escasa polmica, en particular con
relacin a la presencia e importancia de este
concepto en las fuentes romanas58. Lo que parece fuera de duda es que el derecho subjetivo,
entendido como una facultad o poder individual, constituye un rasgo caracterstico del pensamiento jurdico moderno que permanece vigente en nuestros das. No obstante, la polmica est lejos de cerrarse, tal como se pone de
relieve al observar las distintas variantes de la
teora del inters y de la voluntad, predominantes en el mbito iusfilosfico alemn, o las teoras del beneficiario y de la pretensin, sobre
las que gira el debate entre los anglosajones59.
Podra decirse que el concepto de derecho subjetivo combina tres elementos: a) una facultad
individual protegida por los mecanismos institucionales del ordenamiento jurdico; b) el objeto sobre el que recae dicha facultad; c) el beneficio o inters que para el titular supone el
otorgamiento de la facultad. A ello hay que aadir que el derecho subjetivo entraa una relacin jurdica entre el titular de la facultad, que
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30
se halla en una situacin o posicin de poder

jurdico, frente a quienes se encuentran en una
situacin correlativa de deber jurdico. Una forma sencilla y general de expresarlo consiste en
afirmar, como hace Alexy, que tener un derecho subjetivo consiste en ocupar una posicin
jurdica, otorgada por una norma, mediante la
cual el titular del derecho (a) tiene frente al
destinatario (b) un derecho a G60. Ahora bien,
es evidente que la claridad analtica que puede
ofrecer el estudio de las distintas posiciones
jurdicas en las que pueden hallarse el titular y
el destinatario del derecho con respecto al objeto del derecho, no evita seguir preguntndose
qu significa tener un derecho subjetivo61.
Una aproximacin kelseniana supone destacar
que el derecho subjetivo solo existe si el titular
dispone de capacidad otorgada por el ordenamiento para lograr su imposicin. A esto se ha
replicado sealando que el derecho consiste en
la razn que justifica el reconocimiento de dicha capacidad de imposicin62, tesis prxima a
la teora del inters, segn la clsica formulacin de Ihering63.
Ahora bien, en mi opinin, cabra considerar
como elemento primario del derecho subjetivo
aquello que ha sido atribuido y/o reconocido a
Al respecto, cfr. CARPINTERO, Francisco; MEGAS, Jos Justo; RODRGUEZ PUERTO Manuel J. y DE MORA, Enrique V. El
derecho subjetivo en su historia. Universidad de Cdiz, Cdiz, 2003; VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocin de derecho
subjetivo. Varios traductores, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976.
Para una visin panormica de estas teoras, cfr. DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho subjetivo. En: Garzn Valds y Laporta
(editores). El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-387.
Este modo de entender los derechos subjetivos, centrado en las cuestiones analticas en torno a este concepto, a su juicio
permite distinguir entre (a) razones para los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos, lo que, segn l, es importante porque la confusin entre estas tres
dimensiones es una de las principales causas de la polmica en torno al concepto de derecho subjetivo, sobre todo entre las
distintas variantes de la teora del inters y de la voluntad. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 178. Conviene aclarar que para este autor todas las cuestiones dogmticas admiten un anlisis tridimensional, a
saber, normativo-prctico, emprico-descriptivo y analtico-lgico. La dimensin normativa centra su atencin en la elaboracin
de propuestas para la solucin de casos jurdicos problemticos; la emprico-descriptiva, en la descripcin del Derecho vigente;
la analtico-lgica, en el anlisis sistemtico y conceptual del Derecho vigente. Sobre el particular, cfr. ALEXY, Robert. Teora de
la argumentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.
240 y ss.
Es evidente que responder que tener un derecho subjetivo implica una relacin jurdica en la que el titular tiene frente al destinatario un derecho a algo incurre en circularidad. Ahora bien, en ningn momento pretende Alexy ofrecer una respuesta categrica
a dicha pregunta, sino que su intencin, claramente manifestada, consiste en el anlisis lgico de las distintas posibilidades que
admite la relacin tridica entre el titular, el destinatario y el objeto del derecho.
Cfr. LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4 (1987), Alicante, pp. 24-31.
Cfr. VON IHERING, Rudolf. El espritu del Derecho romano. Versin espaola con la autorizacin del autor y notas de Enrique
Prncipe y Satorres, estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez, Comares, Granada, 1998, p. 1032: Los derechos no
existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir [sic] los
intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
ESPECIAL
un individuo lo que normalmente se presenta

como el objeto del derecho, y cuya importancia para dicho individuo justifica que se le otorgue una facultad, protegida por el ordenamiento
jurdico a travs de los correspondientes mecanismos procesales, para evitar su menoscabo o
lesin por parte de terceros. Este planteamiento,
sin duda prximo a la concepcin clsica a la
que se ha aludido en pginas anteriores, segn la
cual el derecho o ius es primariamente la cosa
justa, aquello reconocido o atribuido a su titular64, permite explicar mejor las distintas dimensiones propias del derecho subjetivo. En efecto,
la posicin jurdica que faculta al titular del derecho para exigir algo a alguien cobra sentido
por la existencia de aquello atribuido y/o reconocido, y no al revs65. Asimismo, una buena
razn para que se reconozca un derecho no determina necesariamente su existencia en el marco de un sistema jurdico. Por lo tanto, en contra
de lo que sostiene Alexy, sera ms apropiado
afirmar que un derecho fundamental no consiste
primariamente en gozar de una posicin que faculta para reclamar algo a alguien, sino que, por
el contrario, dicha posicin es la consecuencia
lgica de tener un derecho.
Lo que se atribuye y/o reconoce como derecho
fundamental consiste en un mbito de la personalidad y/o de la actuacin humana especialmente valioso, tanto desde la perspectiva del
titular del derecho, como desde la de la comunidad, tal como se expuso al destacar la doble
dimensin de los derechos fundamentales. Este
carcter valioso hace posible referirse a los derechos fundamentales como bienes, y es lo
que permite fundar en ellos la teora de la justicia del neoconstitucionalismo, pues su jerarqua
64
65
66
axiolgica, reclama la instauracin de una organizacin institucional de la comunidad poltica que los preserve y fomente.
Teniendo presente lo anterior, se podra definir
el derecho fundamental como aquel mbito de
la personalidad y/o de la actuacin humana que
la Constitucin reconoce como digno de proteccin, y al que otorga, en consecuencia, una
proteccin de alto nivel, consistente al menos
en que el respeto de dicho mbito se configura
en un principio bsico del ordenamiento, es declarado inmune a la accin de los poderes pblicos especialmente, el legislador, y el particular ve reconocida una facultad procesal a
que dicho mbito le sea protegido judicialmente. Se desprende de esta definicin que los derechos fundamentales son primariamente bienes jurdicos, y que las facultades de las que disponga
el titular para lograr la proteccin de dichos bienes, siendo importantes, ocupan un papel subordinado, en tanto su concrecin dimana de los
perfiles que se atribuya a tales bienes.
Una vez se ha establecido qu es un derecho
fundamental se est en condiciones de examinar
en qu consiste su legtimo ejercicio, para lo que
conviene situarse en la perspectiva del titular del
derecho que protagoniza tal accin. El derecho
fundamental se presenta como un bien a su
servicio mediante el cual alcanzar un determinado fin que constituye la razn de su reconocimiento y/o atribucin. La delimitacin del contenido de los derechos fundamentales, dada la
indeterminacin de las normas que reconocen
derechos fundamentales, exigir una indagacin
teleolgica que explique cul es la finalidad a la
que obedece cada derecho fundamental66. As se
comprende que muchas conductas que en un
La tesis que estoy sosteniendo exigira realizar diversas precisiones en las que no es posible detenerse en este trabajo. Entre
ellas no puede desconocerse que para Hervada la cosa justa puede consistir tanto en un deber como en una facultad o poder que
se otorga al individuo. Dicho en otros trminos, lo justo, el derecho, no se identifica con el derecho subjetivo, entendido como
poder o facultad individual. Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho natural. Octava edicin, Eunsa,
Pamplona, pp. 41-50, especialmente p. 42.
Como observa HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Ob. cit., p. 242, nota 109, cuando el derecho
se piensa en clave de facultades y poderes individuales, se abre la posibilidad de que existan derechos sin objeto, que es el
origen del formalismo jurdico.
Sobre la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales y la importancia de una interpretacin teleolgica, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 63-73; SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, especialmente pp. 49-54; CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 100 y ss.; y mi trabajo Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp.
95-103, en el que abordo con detalle la delimitacin de los derechos fundamentales a la libre expresin e informacin, y de los
derechos al honor, intimidad y propia imagen.
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CIONALID
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PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
primer momento podra pensarteora amplia del supuesto de

... aunque la delimitase que estn amparadas por un
hecho y, por tanto, de la teora
cin del contenido de los dederecho fundamental, en realidad
externa. Ahora bien, aunque la
rechos fundamentales consno lo estn. Por ejemplo, una indelimitacin del contenido de
tituye una tarea esencial
formacin que carece de inters
los derechos fundamentales
para conocer si un derecho
pblico no constituye un ejerciconstituye una tarea esencial
ha sido legtimamente ejercio del derecho a la libre inforpara conocer si un derecho ha
cido, la respuesta a esta
macin que justificadamente
sido legtimamente ejercido, la
cuestin exige ... atender a
puede ser postergado ante la inrespuesta a esta cuestin exige,
las circunstancias concretas
vasin de la intimidad padecida
adems, atender a las circunstanen las que se desenvuelve el
por quien se ve afectado por la
ejercicio del derecho.
cias concretas en las que se
noticia, sino que dicha conducta
desenvuelve el ejercicio del dees ajena al ejercicio del derecho
recho.
67
a la libre informacin . Asimismo, como observa Martnez-Pujalte, la ocupa- Las actuaciones que se pueden realizar al amcin de los locales de la empresa no supone un paro de un mismo derecho fundamental pueejercicio del derecho de huelga susceptible de den ser enormemente variadas debido a las diser justificadamente restringido, sino que dicha ferentes formas que tienen los seres humanos
conducta no resulta amparada por el derecho de de estar en el mundo, a sus diferentes valores
huelga, dado que este no autoriza a ocupar las y proyectos vitales. Por ejemplo, a partir del
instalaciones que son propiedad del empresario68. derecho a la libertad religiosa pueden realizarse prcticas absolutamente alejadas entre s.
Este esfuerzo por delimitar con la mayor preci- Pues bien, es evidente que cuando alguien sossin posible el contenido de los derechos fun- tiene que su conducta constituye el ejercicio
damentales tratando de comprender sus lmites legtimo de un derecho fundamental pueden prointernos, es decir, el contenido del derecho in- ducirse situaciones que cabra calificar de conherente a la finalidad a que responde, es de gran flictivas69. No cabe duda de que un trabajador
importancia y se aleja manifiestamente de la de un hipermercado que profese la religin de
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32
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. mbito material de los derechos fundamentales, dimensin institucional y principio de
proporcionalidad. En: Persona y Derecho. N 55 (2006), Pamplona, Espaa, pp. 75-116, defiende con base en la argumentacin
desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 136/1999, de 20 de julio, la distincin entre el mbito material de
un derecho fundamental y mbito jurdicamente protegido. Segn este autor, el mbito material de los derechos fundamentales
abarcara toda accin u omisin que pueda incluirse en el rea genrica de actividad o que sea expresin del mbito de la
personalidad humana al que pertenece el contenido del derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Sin embargo, una
conducta llevada a cabo en este mbito no supone que se haya realizado dentro de lo que constituye el mbito jurdicamente
protegido por el derecho fundamental en cuestin. Se trata de una posicin semejante a la que tambin mantienen SERNA,
Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 65. Sin entrar en detalles, conviene observar que la diferencia entre la posicin que mantienen estos autores y la de Alexy radica en que las conductas
realizadas en el mbito material no reciben el estatus de licitud que, como se ha visto, s les otorga Alexy. Ciertamente, MartnezPujalte otorga consecuencias jurdicas a las acciones incardinadas en el mbito material, pero estn relacionadas con el desaliento que una sancin excesiva sobre conductas ilcitas realizadas en el mbito material puede generar para el ejercicio
legtimo del derecho. Sobre el particular, puede verse mi artculo, La argumentacin jurdica en el mbito de los derechos
fundamentales: en torno al chilling effect o efecto desaliento. En: Revista de Estudios Polticos. Nm. 122 (2003), pp. 141-166.
Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., p. 50.
Cuestin bien distinta es que realmente nos hallemos ante un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales y bienes pblicos. Esto se producira si el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona otro derecho fundamental o, en su caso, un bien colectivo. Ntese, pues, la diferencia entre el concepto de colisin que maneja Alexy y el que aqu se
est proponiendo. Para Alexy la colisin entre derechos fundamentales y entre estos y bienes colectivos es ms bien una
colisin entre normas de derecho fundamental que presentan la estructura de principios y que conducen a resultados incompatibles. Por mi parte, un conflicto entre derechos fundamentales se produce en el caso de que el ejercicio legtimo de un derecho
fundamental ocasione la lesin de otro derecho fundamental. Asimismo, cabra referirse a un conflicto entre derechos fundamentales y bienes colectivos en aquellos casos en los que el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona un bien colectivo.
Si una ley pretendiera preservar un bien colectivo afectando a un derecho fundamental, cabra hablar impropiamente de un
conflicto o colisin entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En sentido estricto, se estara ante una restriccin del
derecho fundamental que, como se ha visto, es incompatible con la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y desvirta el
sentido de la clusula de respeto a la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
ESPECIAL
los adventistas del sptimo da y pretenda sin

xito descansar los sbados considerar innegable que vive una situacin conflictiva, pues
su pretensin colisiona con la de la empresa que
le exige que acuda a su puesto de trabajo. Desde una ptica conflictivista se incidira en lo
que diferencia a las distintas posiciones enfrentadas; pero conviene, tambin, centrarse en el
nexo de unin que permanece vigente entre
ellas: es evidente que ninguna de ellas se considera a s misma incompatible con la Constitucin. Por otra parte, represe en una pretensin
que se argumentar del siguiente modo: Aunque el ejercicio de mi derecho es incompatible
con el normal desarrollo de la vida colectiva
exijo que sea respetado, pues as lo reconoce la
Constitucin. Utilizando anlogamente un argumento de Alexy para justificar la pretensin
de correccin del Derecho70, podra decirse que
ese argumento no solo sera poco eficaz, sino
que en cierta medida resulta absurdo. La razn
radica en que as como en el acto de instaurar
una Constitucin se formula una pretensin de
correccin, puede decirse que en toda conducta que se presenta como el ejercicio legtimo
de un derecho fundamental la afirmacin de que
se tiene derecho a algo, como seala Ollero, no
se limita a expresar que quiero algo, sino que
el disfrute de ese algo respeta mi nexo existencial con los otros, que no lo destruye sino
que me permite ajustar mi conducta con la de
ellos71. Por lo tanto, el ajuste con los derechos
de los dems y con el contexto existencial en el
que se pretende ejercer el derecho debe ser valorado para determinar si se est propiamente
ante el ejercicio legtimo del derecho, y, a diferencia de Alexy, no para establecer si la conducta, que ya ha sido calificada como lcita,
merece definitivamente proteccin. La clave,
pues, consiste en valorar en qu medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que surgen
70
71
72
del contexto vital en que pretende ejercerse, el

cual, por otra parte, debe ser compatible con la
Constitucin, lo que nos sita en el terreno de
lo que he denominado desajuste72.
No cabe ignorar que pueden existir instituciones constitucionalmente legtimas que respondan o se organicen de acuerdo con valores propios de una mayora social que pueden no ser
compartidos por ciertas minoras, a quienes, no
obstante, se les reconoce, como al resto de los
ciudadanos, sus derechos fundamentales. O,
simplemente, sin que se presente un conflicto
de valores, puede que el logro de los fines propios de una determinada institucin imposibilite el ejercicio de un derecho fundamental que
en otras circunstancias s sera legtimo. El individuo que pretende ejercer su derecho fundamental y que, sin embargo, no le es posible,
puede entender que dicha situacin supone una
clara restriccin de su derecho. Acaso se puede decir a quien se le obliga a trabajar en sbado cuando su religin le exige no hacerlo que
no se est restringiendo su derecho a la libertad
religiosa? Una respuesta afirmativa, sin matices, puede dar la impresin de que las ideas
que estoy defendiendo sirven de coartada para
el mantenimiento del statu quo. De este modo,
la tensin individuo-colectividad se resolvera
a favor de esta ltima. Creo, en cambio, que es
posible una lectura diferente.
Los derechos fundamentales se ejercen en un
determinado contexto vital, pero, a su vez, contribuyen a configurarlo. Esta idea significa que
al amparo de un derecho fundamental no se puede pretender desdibujar una institucin o impedir el desarrollo normal de la vida colectiva,
pues la dimensin social del ser humano es incompatible con un ejercicio de los derechos
fundamentales que no respete los condicionantes propios del contexto vital en que se desarrolla nuestra existencia junto a los otros. Pero,
Cfr., entre otros trabajos, ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane, Eduardo
Sodero y Pablo Rodrguez, presentacin de Jos Antonio Seoane, Comares, Granada, 2005, pp. 31-54.
OLLERO, Andrs. Tiene razn el Derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp.
401-402.
Cfr., mi trabajo El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximacin desde la filosofa del Derecho.
En: Derechos y Libertades. Nm. 11 (2002), p. 278 y ss.
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al mismo tiempo, la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, y su efecto irradiacin a todos los mbitos de la realidad jurdica, exige
que se haga lo posible por compatibilizar la organizacin de la instituciones presentes en una
sociedad o, en general, de la vida colectiva con
el ejercicio de los derechos fundamentales73. En
definitiva, podra decirse que quien est ejerciendo un derecho fundamental tiene derecho a
exigir que los factores reales que contextualizan su ejercicio, sin perder los rasgos que los
definen y les permiten alcanzar sus fines, se
modifiquen para acoger su peculiar forma de
estar en el mundo. Si ese esfuerzo se realiza
y, aun as, no es posible el ajuste, se estar ante
la imposibilidad fctica de ejercer un derecho
fundamental, y no ante un conflicto de derechos stricto sensu, o ante una restriccin74.
La solucin pasa, pues, por ese ajustamiento
entre los condicionantes propios del contexto
en el que se ejercen los derechos fundamentales y la exigencia de que estos sean respetados.
Aqu se muestra intensamente la dialctica que
existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma
y situacin de vida, entre el ser y el deber
ser75. No cabe duda de que el planteamiento
expuesto reivindica una razn prctica que,
como destaca Montoro, procede de modo sinttico y compositivo (modum compositivum),
construyendo, en funcin de cada circunstancia concreta, la norma prxima de accin76.
Esto supone, entre otras cosas, confiar en la capacidad de la inteligencia humana para descubrir la solucin justa en cada caso, lo cual no
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74
75
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debe interpretarse como que existe una nica

respuesta correcta para cada problema jurdico. As, a partir de una reflexin predominantemente teleolgica habr que determinar el
ejercicio legtimo del derecho fundamental
comprendiendo la mutua interaccin entre la
norma de derecho fundamental y contexto en
el que se desarrolla el ejercicio. Evidentemente, en este terreno no es realista pretender alcanzar una certeza absoluta, sino tan solo ofrecer conclusiones razonables.
Pero acaso esto no es ponderar? Y, si esto es
as, no estamos forzados a contar con el principio de proporcionalidad, tal como sugiere
Cianciardo? A este respecto, cabe realizar dos
precisiones.
En primer lugar, la ponderacin, segn la construccin de Alexy, surge de una situacin conflictiva, no solo prima facie, por cuanto defiende una teora amplia del supuesto de hecho y
aspira a establecer una regla que marque las
condiciones de preferencia. En el planteamiento que propongo se parte de un conflicto de pretensiones real que denomino desajuste, y en
lugar de establecer preferencias jerrquicas se
reclama un esfuerzo por armonizar dichas pretensiones enfrentadas con un fundamento objetivo, lo cual lgicamente es ms difcil, y exige un mayor grado de imaginacin y sabidura
jurdica, que declarar un vencedor y un vencido77. Por otra parte, parece que esta forma de
actuar es ms coherente con el principio de concordancia prctica que, como afirma K. Hesse,
supone que los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de
Por lo tanto, podra decirse que efectivamente los derechos fundamentales exigen ser optimizados, pero que ello responde a una
opcin axiolgica presente en constituciones como la alemana y la espaola, que reconocen la dimensin institucional de los
derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, su efecto irradiacin al conjunto del ordenamiento. La diferencia con
Alexy es patente, pues para este autor el carcter de mandatos de optimizacin propio de los principios no descansa sobre una
base axiolgica. De ello me he ocupado en Perch ottimizzare? Sulla base normativa del concetto di principio di Robert Alexy.
En: Ars Interpretando. Nm. 10 (2005), pp. 199-207.
De los conceptos de lmite y restriccin me he ocupado en Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103.
Cfr., asimismo, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 48-54.
Este autor insisti reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurdica esencialmente consiste en ajustar situacin de
vida y norma, ser y deber ser. A este respecto, cfr. KAUFMANN, Arthur. Analoga y naturaleza de la cosa. Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1976, pp. 81-90.
MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Naturaleza, razn, derecho. En: Persona y Derecho. N 29 (1993), Pamplona, p. 200.
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Estudio preliminar DE DOMINGO PREZ, Toms. Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 23.
ESPECIAL
tal modo en la solucin del problema que todos

ellos conserven su entidad78 Este principio ha
sido plenamente asumido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional espaol.
En segundo lugar, ciertamente ante un desajuste hay que valorar la mutua interaccin que tiene lugar entre una conducta que se presenta bajo
el amparo del derecho fundamental y el contexto en el que se desenvuelve su ejercicio. Si
el ejercicio de la razn prctica que se requiere
para buscar la solucin se quiere denominar
ponderacin o razonabilidad, cabra aceptar que
se trata de una ponderacin. En cualquier caso,
lo importante es subrayar que tal ponderacin
aparece ligada a un esfuerzo por armonizar ms
que por jerarquizar en funcin de su peso las
posiciones enfrentadas. Con ello se renuncia a
una lgica de la disyuntiva y, por tanto, a un
78
modelo de racionalidad que, como se seal,

es caracterstico de la modernidad, pero que en
buena medida se halla en crisis.
En conclusin, la teora de los derechos fundamentales que se ha esbozado en estas pginas
permite sostener que cuando un derecho fundamental ha sido ejercido legtimamente merece un respeto absoluto. Por otra parte, en la
medida en que se descarta una teora amplia
del supuesto de hecho de las normas de derecho fundamental, y se subraya la importancia
que tiene delimitar el contenido de los derechos
fundamentales, es perfectamente posible afirmar que estos presentan lmites, pero no admiten restricciones. Estas dos conclusiones muestran que se trata de una teora plenamente respetuosa con la teora de la justicia del neoconstitucionalismo.
HESSE, Konrad. Cualidad y concepto de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. Prlogo y traduccin de
Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 45.
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ESPECIAL
ESPECIAL
Hacia una reformulacin del

principio de proporcionalidad
Luis CASTILLO CRDOVA*
RESUMEN
Ante la constatacin de que los derechos fundamentales valen su contenido y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitucin,
el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al
respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad
trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodologa armoniosa o
coherentista, que concibe a la Constitucin y a los derechos fundamentales como un todo unitario y sistemtico.
I. INTRODUCCIN
Si preguntsemos qu significa un derecho fundamental, sera pacfico afirmar y admitir que

todo derecho fundamental significa (y, por tanto, vale) su contenido. Al Derecho le importa
solo el contenido jurdico de un derecho fundamental, no el posible significado tico, poltico o social. En todo caso, tambin le interesa
estas dimensiones conceptuales en la medida
que tengan relevancia jurdica. Pues bien, hablar de un contenido jurdico de los derechos
fundamentales significa al menos reconocer
que un derecho fundamental tiene un contenido constitucional. Y digo al menos porque incluso desde una posicin iusnaturalista es posible sostener un nivel jurdico y por tanto
exigible metaconstitucional. Reconocer que

todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lleva a admitir que una de sus fuentes normativas
es la Constitucin. Desde el Derecho positivo
hay que acudir a la Constitucin para saber qu
es lo que significa (y, por tanto, vale) un derecho fundamental. Luego, y secundariamente,
ser obligado acudir a la ley, ya sea para terminar de definir el contenido constitucional del
derecho, ya sea para seguir definiendo el contenido jurdico del mismo.
Nos es difcil constatar que las distintas disposiciones referidas a los derechos fundamentales (disposiciones iusfundamentales) son enunciados
Investigador Contratado Doctor adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de
la Universidad de Piura.
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LA
abiertos y generales que no precisan completamente ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurdicas. Consecuentemente, la aplicacin
de las disposiciones iusfundamentales no se
realizar al menos no inicial ni directamente
a travs del procedimiento de subsuncin. Esta
es posible de desarrollar solo en los casos en
los que la disposicin contempla con claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurdica, de modo que el intrprete se limita
a establecer si los hechos que analiza coinciden se subsumen o no dentro del supuesto de
hecho normativo, a fin de aplicar o no la correspondiente consecuencia jurdica. La constatacin de que las normas iusfundamentales
que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genricas
e imprecisas, exige un especfico mtodo de
interpretacin constitucional distinto de la mera
subsuncin1.
incongruencias que el principio trae consigo, y

en una tercera se pretender establecer al menos las lneas generales de una propuesta metodolgica que supere esas incongruencias.
Si el derecho fundamental significa su contenido constitucional, y la Constitucin ha reconocido el derecho en normas vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada, cmo determinar el
contenido constitucional de un derecho fundamental? Con otras palabras, qu mecanismos
existen para concretar y precisar la disposicin
abierta que reconoce un derecho fundamental?
Uno de los mecanismos o herramientas hermenuticas propuesta por la dogmtica constitucional y recibida y aplicada normalmente por el intrprete constitucional (entre ellos los rganos
supremos de interpretacin constitucional) es el
llamado principio de proporcionalidad.
Los derechos fundamentales son entendidos

como principios, y los principios son entendidos como mandatos de optimizacin. En palabras de Alexy los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas2. A partir
de este modo de entender los principios, se ha
arribado a las siguientes dos consecutivas consecuencias. La primera es que los derechos fundamentales en s mismos considerados tienen
una amplitud ilimitada. Toda disposicin iusfundamental genera un mbito de proteccin
prcticamente ilimitado en la medida que viene conformado por todo el espectro de normas y de posiciones jurdicas que sea posible
relacionar en principio semnticamente con el
derecho tipificado en la Constitucin3. Esta
conformacin o adscripcin tiene carcter prima facie y se lleva a cabo con base en criterios
muy laxos, ya que [b]asta que la norma o la
El presente trabajo tiene por finalidad abordar

el estudio del principio de proporcionalidad
como elemento que en cada caso concreto permite establecer una determinacin iusfundamental. Este estudio se elaborar en las tres
siguientes etapas: en la primera se analizar
en qu consiste el principio de proporcionalidad; en la segunda se intentar determinar las
1
2
3
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II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Presupuestos metodolgicos
A. Un concepto de derechos fundamentales
Para entender la mecnica y la finalidad del

principio de proporcionalidad tal y como se
suele concebirlo, es necesario partir de los presupuestos desde los cuales se formula. Estos
presupuestos ataen al menos a las dos siguientes categoras jurdicas: los derechos fundamentales y la Constitucin. Solo es posible comprender el principio de proporcionalidad a partir de un determinado modo de entender una y
otra categora.
STCK, Hege. Subsumtion und Abwgung. En: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 460.
ESPECIAL
posicin jurdica corresponfundamentales), es decir, cuandiente tenga por lo menos una

do uno de ellos dispone una
La relacin de preceprohibicin y el otro una perpropiedad que la relacione
dencia que se llegue a esmisin sobre un mismo asunto,
con la disposicin iusfundatablecer determinar cul
y dado que los dos no pueden
mental, para que se le pueda
derecho fundamental prevaregir al mismo tiempo, uno de
considerar como una norma o
lecer sobre el otro derecho
fundamental que se le conlos principios deber ceder,
posicin adscrita prima fatrapone y respecto del cual
cie 4. Este mbito jurdico
ante el otro. Para saber el prinse formula el conflicto consequivale al contenido consticipio que ha de ceder, se ha de
titucional ... [U]n derecho
establecer una relacin de pretucional de los derechos funfundamental ... experimencedencia condicionada (eine
damentales, aunque con catar una optimizacin a cosbedingte Vorrangrelation). Esta
rcter prima facie5. Precisata de la restriccin o sacriprecedencia, que no es general
mente porque nos hallamos
ficio del contenido constitucional ... del otro ...
sino que est referida siempre
ante un verdadero contenido
de unas concretas circunstanconstitucional del derecho
cias, es consecuencia de la aplifundamental es que no cualcacin de la llamada ley de coquier lesin, agresin, vulneracin o sacrificio del mismo ser permitida, lisin (Der Regelkonflikt) y que se define de la
sino solamente la que se manifiesta como pro- siguiente manera: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el suporcionada o razonable6.
puesto de hecho de una regla que expresa la conLa segunda consecuencia es que ese contenido
secuencia jurdica del principio precedente10.
constitucional prima facie ilimitado de un derecho fundamental puede llegar a contraponer- La relacin de precedencia que se llegue a esse y entrar en conflicto con el contenido prima tablecer determinar cul derecho fundamental
facie ilimitado de otro derecho fundamental o prevalecer sobre el otro derecho fundamental
bien jurdico constitucional7. Este conflicto en- que se le contrapone y respecto del cual se fortre contenidos constitucionales prima facie ili- mula el conflicto constitucional. La prevalenmitados ser resuelto estableciendo contenidos cia significar que habr un derecho fundamendefinitivos, lo cual se lograra conseguir a tra- tal cuyo contenido constitucional prima facie
vs de la formulacin de una regla de prece- experimentar una optimizacin a costa de la
dencia completamente definida en sus supues- restriccin o sacrificio del contenido constitutos de aplicacin8. Segn Alexy9, cuando ocu- cional tambin prima facie del otro derecho
rre una colisin entre principios (derechos fundamental. Es connatural al carcter prima
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dem.
Es la traslacin de la categora deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traduccin de
Rodrguez, L., Sgueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.
Solo as se entienden afirmaciones como la siguiente: Una ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un
fin legtimo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.
El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
Por eso es que dentro de esta lgica conflictivista la ponderacin no resulta siendo una alternativa a la subsuncin, porque la
primera acabara en la formulacin de una regla cuya aplicacin ocurrira a travs del procedimiento de subsuncin. PRIETO
SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalismos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
Ibd., p. 94.
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LA
facie su derrotabilidad en su camino a adquirir

definitividad11, de modo que el conflicto constitucional se decidira estableciendo un derecho vencedor y un derecho vencido. Solo en el
caso del derecho vencedor, su contenido constitucional inicialmente prima facie se convierte
en contenido constitucional definitivo. La restriccin del contenido constitucional del derecho vencido solo podr ocurrir en la parte de
su supuesto ncleo duro si se parte desde la base
dogmtica de las teoras absolutas12, o podr
ocurrir en cualquier parte de su contenido si se
parte de las teoras relativas13.
esencial: su normatividad15. La perdida, aunque

parcial, ocurre porque el ejercicio del contenido
constitucional de determinados derechos fundamentales admite y exige restricciones16, lesiones17 y sacrificios18 del contenido constitucional
de otros derechos fundamentales. Estas restricciones, lesiones y sacrificios son referidos del
contenido constitucional prima facie de derechos fundamentales, es decir, son restricciones, lesiones y sacrificios de la Constitucin
misma, con la prdida de exigibilidad y vinculacin hacia ella y consecuente abandono de su
normatividad.
B. Un concepto de Constitucin
Contra esta afirmacin podra sostenerse que

es la propia Constitucin la que, si bien no expresamente s tcitamente, permite y ordena primero, la consideracin de los derechos fundamentales como mandatos de optimizacin entendidos como mandatos de expansin ilimitada prima facie; y segundo, la resolucin de los
conflictos de los derechos fundamentales, estableciendo reglas de precedencia condicionada,
es decir, mediante la jerarquizacin ad casum
de los derechos fundamentales. Sin embargo,
esta respuesta sera verdadera si es que es posible sostener que ese modo de entender los derechos fundamentales es el nico modo posible
y constitucionalmente correcto de concebirlos.
Sin embargo, y como ms adelante se abordar,
El manifestado modo de entender los derechos

fundamentales como principios, as como las
dos comentadas consecuencias, solo es posible
con un determinado modo de entender la Constitucin. En su concepcin clsica, la Constitucin se presenta como la norma jurdica fundamental destinada a limitar positiva y negativamente el ejercicio del poder pblico14, hoy extendida tambin al poder privado. Pues bien, el
modo de entender los derechos fundamentales
antes referido solo es posible si se entiende que
la Constitucin se ha convertido en una barrera
franqueable y disponible por parte del poder,
siempre que existan buenas razones para ello.
Con esto la Constitucin pierde un carcter
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MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).
Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.
Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.
Sobre la teora relativa se ha manifestado que segn ella el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 88. Y es que [p]ara esta teora no existe, pues, algn elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho. MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda edicin, cuarta reimpresin, traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.
Sobre el principio de normatividad de la Constitucin, cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Tercera edicin, cuarta reimpresin, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.
Trmino empleado por Prieto Sanchs. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 227.
Trmino empleado tambin por Prieto Sanchs. Ibd., p. 239.
As, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unntiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,
Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.
ESPECIAL
existe un modo distinto de entender los derechos fundamentales como principios que permite superar esta deficiencia de normatividad.
Ahora es necesario poner de manifiesto que la
prdida del carcter normativo de la Constitucin viene muy vinculada con la prdida del
carcter sistemtico y unitario de su lectura e
interpretacin. En efecto, quienes entienden que
los derechos fundamentales son principios entendidos como mandatos de expansin ilimitada prima facie, basan su modo de entender las
normas iusfundamentales (y los derechos fundamentales ah contenidos) en que la Constitucin que las contienen no se presta para una
interpretacin sistemtica y unitaria, sino que
por lo contrario lo debido es una interpretacin
aislada de la literalidad de cada precepto constitucional. As, se detienen solo en el texto gramatical de cada disposicin constitucional a la
hora de definir lo constitucionalmente prescrito, y al hacerlo obtienen como posible el siguiente resultado: la expansin ilimitada prima
facie de un derecho fundamental obliga a hacer
o dejar de hacer algo que la expansin ilimitada prima facie del derecho fundamental contrapuesto prohbe hacer o dejar de hacer. Consecuentemente lejos de concebir a la Constitucin como un sistema que permite y exige una
interpretacin como si de una unidad se tratase, es concebida y tratada como una realidad
llena de contradicciones. Estas contradicciones
se solucionaran, precisamente, a travs de la
regla de precedencia de derechos fundamentales antes mencionada. A travs de ella se determinara cul de las dos interpretaciones aisladas y literales de un precepto constitucional ha
de ser la constitucionalmente correcta debido a
que no pueden ser ambas a la vez por contradictorias.
2. Los juicios en los que se divide
Si la Constitucin es una realidad que contiene

mandatos iusfundamentales contradictorios
que disponen la optimizacin de los derechos
19
fundamentales, de modo que estos considerados individualmente conducen a resultados

constitucionales opuestos, surge la cuestin de
establecer un mecanismo interpretativo que
haga posible la determinacin o concrecin del
mandato de optimizacin dentro de unas concretas circunstancias. Este mecanismo establecido y generalmente admitido es el llamado juicio de ponderacin o juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Este juicio es uno de los tres en los que se divide el llamado principio de proporcionalidad.
Este principio, dentro de la consideracin de
los derechos fundamentales como principios,
es empleado como un instrumento que permite
establecer cuando la restriccin, lesin o sacrificio prima facie del contenido constitucional
de un derecho fundamental, debe ser considerada como constitucionalmente correcta y con
ello convertirse en definitiva. Para que ello ocurra, la medida que contiene la mencionada restriccin, lesin o sacrificio debe ser una medida idnea, necesaria y ponderada (o proporcionada en sentido estricto)19.
Que sea idnea significa que la agresin del
contenido constitucional prima facie de un derecho fundamental debe perseguir una finalidad constitucionalmente vlida y debe adems
ser apta para conseguir esa finalidad. Si una
violacin de un derecho fundamental cumple
esta doble exigencia, deber ser considerada
como una medida que cumple con el juicio de
necesidad. Ser calificada de idnea una agresin a un derecho fundamental no la convierte
necesariamente en constitucional, sino que a la
vez ha de ser necesaria. Una violacin de un
derecho fundamental es necesaria cuando no es
posible optar por otra medida menos violatoria
del derecho fundamental e igualmente eficaz
para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Si este fuese el caso, se dice que la agresin del derecho fundamental adems de idnea es necesaria.
Sobre estos tres elementos vase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
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Pero para que la referida agreel grado de la no satisfaccin

sin deba ser considerada
o de la afectacin de un prinLa ley de la pondecomo constitucionalmente percipio y la importancia de la saracin ... opera con magmitida, ha de superar un juicio
tisfaccin del otro son objeto
nitudes graduables sems llamado de proporcionalide valoracin como l, m o g22.
gn una mayor o menor
dad en sentido estricto o simintensidad en el sacrifiLos tres pasos y las respectiplemente ponderacin, y es socio o en la importancia
vas magnitudes quedaran forbre el cual conviene detenerse
de la satisfaccin de los
mulados de la siguiente manederechos fundamentaun poco ms siguiendo a Rora, siendo Pi un principio y Pj
les contrapuestos. Para
bert Alexy, quien con ms forel otro. En lo que respecta al
hacer
operativa
esta
tuna ha teorizado las dos ltiprimer paso, el grado de interley,
Alexy
propone
utimas dcadas sobre este juicio.
lizar tres intensidades
vencin en Pi dentro de las
El reconocido profesor alemn
distintas: leve, medio y
circunstancias de un caso conha formulado lo que l ha degrave.
creto quedara denotado de la
nominado ley de la ponderasiguiente manera: IPiC. En lo
cin (Das Abwgungsgesetz)
que respecta al segundo paso,
de la siguiente manera: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de el grado de importancia del otro principio en
afectacin de un principio, tanto mayor tiene las circunstancias de un caso concreto quedaque ser la importancia de la satisfaccin del ra formulado de la siguiente manera: WPjC. Y
otro20. Con base en esta definicin, Alexy di- en lo que respecta al tercer paso se compara las
vide en tres pasos la aplicacin del juicio pon- dos valoraciones (leve, medio grave) atribuiderativo. Tomando como base la presencia de das en los dos pasos anteriores. La comparados principios (derechos fundamentales) opues- cin permite establecer nueve posibles respues23
tos, en el primer paso se definir el grado de la tas: tres en las que Pi precede a Pj ; tres en las
24
no satisfaccin o, lo que es lo mismo, el grado que Pj precede a Pi y otras tres en las que hay
25
de afectacin o sacrificio de uno de los princi- empate .
pios; en el segundo se definir el grado de im- Con afn de clarificar ms este razonamiento
portancia de la satisfaccin del principio opues- ponderativo, Alexy propone lo que denomina
to; para en un tercer paso definir si la importan- como frmula del peso (Die Gewichtsformel),
cia de la satisfaccin del principio contrario frmula que exprese el peso de un principio
justifica el sacrificio del otro principio21.
bajo las circunstancias del caso concreto, o de
26
La ley de la ponderacin, consecuentemente, manera ms breve, su peso concreto . La fropera con magnitudes graduables segn una mula toma la siguiente expresin:
mayor o menor intensidad en el sacrificio o en
GPi,jC = IPiC
la importancia de la satisfaccin de los dereWPjC
chos fundamentales contrapuestos. Para hacer
operativa esta ley, Alexy propone utilizar tres Esta frmula se lee de la siguiente manera: el peso
intensidades distintas: leve, medio y grave. As, concreto (G) de Pi en relacin con Pj dentro de
20
21
22
23
24
25
26
42
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 161.

ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, Madrid, 2004, p. 49.
Ibd., p. 60.
Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l.
Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m.
Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g / WPjC: g.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.
ESPECIAL
unas circunstancias C es
... de la exigencia de
igual al codeterminacin y concreciente resulcin no se sigue necetante de divisariamente que los dedir el grado
rechos fundamentales
de afectacin
deban concebirse como
de Pi en las
una realidad que se expande ilimitadamente
circunstanen su contenido consticias C, entre
tucional. Lo nico que s
el grado de
se concluye es que las
importancia
disposiciones iusfundade Pj en las
mentales son abiertas y
circunstangenricas...
cias C. La
aplicacin de
esta frmula
matemtica requiere asignar valores numricos a
cada una de las dos magnitudes: el grado de lesin y el grado de importancia. Alexy propone los siguientes valores numricos: para leve,
un valor de 1 (es decir 20); para medio, un
valor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de
4 (es decir, 22).
As, cuando el intrprete constitucional tenga

que resolver una cuestin iusfundamental que
atae a dos principios (derechos fundamentales) que debido a la optimizacin ordenada
chocan, se ha de limitar a asignar valores numricos a las magnitudes que representan tanto
a la lesin del derecho fundamental agredido
como a la satisfaccin del derecho fundamental cuya optimizacin se pretende privilegiar.
Operando aritmticamente estos dos valores,
27
28
29
el intrprete podr establecer la relacin de

precedencia condicionada de uno de los principios en juego sobre el otro al que se contrapone. De esta manera, con base en leyes (de la
colisin y de la ponderacin) y de frmulas
(la frmula del peso) se llegara a resolver las
distintas colisiones iusfundamentales que se
presentaran entre derechos fundamentales.
III. CRTICA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. A sus presupuestos metodolgicos
El modo de entender tanto los derechos fundamentales como la Constitucin que los contiene
no est exento de crticas, las que se pasarn a
formular brevemente. La primera es que no
existe ninguna exigencia constitucional que
obligue concebir los derechos fundamentales tal
y como los concibe las teoras conflictivistas.
El nico acuerdo, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposiciones iusfundamentales son mandatos abiertos y genricos que requieren de concreciones. Sin embargo, y ms
all del acierto de las crticas que al modelo
alexyano sobre la distincin entre reglas y principios ha formulado Jrgen Habermas (quien
advierte que los derechos fundamentales no tienen carcter teleolgico, sino deontolgico)27,
Aulis Aarnio (quien repara en que los principios se asemejan a las reglas en cuanto o se
cumplen o no se cumplen)28 y Luis Prieto (quien
plantea que los principios no tienen por qu ser
necesariamente mandatos de optimizacin o
carecer de condiciones de aplicacin)29, de la
Segn Habermas, [l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentido
deontolgico, los valores, en cambio un sentido teleolgico. Las normas vlidas obligan a sus destinatarios sin excepcin y por
igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay
que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Cuarta edicin, traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328.
Segn este autor, Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresin. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimizacin. Dicho mandato es una proposicin normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimizacin no puede ser aplicado ms o
menos. O se optimiza o no se optimiza. AARNIO, A. Reglas y principios en el razonamiento jurdico. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Corua 4, 2000, p. 596.
Segn Prieto, creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de
hecho o condicin de aplicacin, (). Pero, de otra parte, son principios tambin las llamadas directrices o mandatos de optimizacin, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonoma del deber que incorporan,
consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (). En la primera acepcin, los
principios no tienen por qu ser mandatos de optimizacin, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado.
En la segunda acepcin, creo que los principios no tienen por qu carecer de condicin de aplicacin o, al menos, no es esto lo
decisivo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.
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CIONALIDAD
LA
exigencia de determinacin y concrecin no se

sigue necesariamente que los derechos fundamentales deban concebirse como una realidad
que se expande ilimitadamente en su contenido
constitucional. Lo nico que s se concluye es
que las disposiciones iusfundamentales son
abiertas y genricas, que no definen de modo
acabado los supuestos de hecho a los que se ha
de aplicar.
Es verdad que la persona humana es un fin en
s misma y nunca un medio30, por lo que el Derecho a travs del reconocimiento y garanta
de los derechos fundamentales se ha comprometido seriamente en la consecucin por parte
de la persona humana de los bienes humanos
suficientes para satisfacer sus necesidades humanas y adquirir grados de perfeccionamiento
humano31; pero esto no habilita a confundir indeterminacin semntica con expansin ilimitada jurdica. No toda accin que comparta alguna propiedad con la literalidad de una disposicin iusfundamental forma parte del contenido constitucional del derecho ah recogido en
su nome iuris, y no lo conforma porque el derecho fundamental si bien se define a partir de la
semntica o literalidad de una disposicin, no
se agota en ella. No es una realidad sin causa y
sin fin, sino que su causa y su fin ser la persona humana, ms precisamente, el pleno desarrollo de la persona humana. Una accin forma
parte del contenido constitucional en la medida que no solo comparte una propiedad semntica con la disposicin iusfundamental, sino
tambin en la medida que permite satisfacer la
necesidad humana a travs de la consecucin
del bien humano que justifica el reconocimiento del derecho fundamental.
Es ms, aun asumiendo que los derechos fundamentales son mandatos de optimizacin, esta
solo podr verificarse dentro de las posibilidades jurdicas, es decir, que el afn optimizador
no podr lesionar, restringir o sacrificar el contenido constitucional de otro derecho fundamental.
30
31
44
Esta advertencia nos coloca rpidamente sobre

la advertencia fcilmente constatable, adems
de que los derechos fundamentales son reconocidos en conjunto y en conjunto han de ser determinados y concretados en su contenido constitucional, y en conjunto tambin han de ejercitarse. Por esta razn el derecho prima facie no
es un derecho exigible, por lo que jurdicamente no tiene valor, pues el derecho prima facie es
fruto de la consideracin aislada de cada disposicin iusfundamental. Solo tendra alguna
consideracin como recurso metafrico en la
argumentacin jurdica, pero nunca como un
mandato dentico exigible.
Consecuentemente, el intrprete a la hora de
determinar o concretar una disposicin constitucional, no podr limitarse a su solo texto, sino
que deber orientarse segn la causa y fin que
est vinculada al derecho fundamental que recoge. Es lo que normalmente suele conocerse
con el nombre de interpretacin teleolgica.
Igualmente no podr limitarse al solo texto de
la concreta disposicin iusfundamental y a la
sola finalidad del derecho fundamental ah recogido, sino que deber tambin tomar en consideracin el texto y la finalidad de las dems
disposiciones iusfundamentales y los respectivos derechos fundamentales ah recogidos. Es
lo que normalmente se conoce con el nombre
de interpretacin sistemtica.
De esta manera se podr obtener que es posible
afirmar que las disposiciones iusfundamentales podrn concretarse y determinarse de manera armnica con las otras disposiciones iusfundamentales, de modo que el contenido constitucional de un derecho fundamental no sea
consecuencia de ningn sacrificio, restriccin
o lesin de ningn otro derecho fundamental,
sino que sea producto de la vigencia conjunta y
razonable de un derecho fundamental en consideracin con los dems derechos y bienes jurdico
constitucionales igualmente vigentes y vinculantes.
As lo posibilita y exige no solo la consideracin
KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Lima, 2007,
pp. 29-37.
ESPECIAL
de la persona humana como una

unidad en su esencia32; sino tambin la consideracin de que la
Constitucin conforma un sistema
y que sus distintas disposiciones
debern ser interpretadas buscando la unidad y evitando la contradiccin33. Lo primero permitir
una coherencia material (Substantielle Kohrenz), lo segundo, una
coherencia instrumental o formal
(Formale Kohrenz)34.
principio (derecho fundamental) ha de preceder a su

... Alexy no aporta
opuesto37. La doctrina de
ningn criterio que perAlexy no aporta ningn
mita la determinacin
de los grados de optimicriterio que permita la dezacin y de sacrificio de
terminacin de los grados
los derechos fundamende optimizacin y de sacritales a fin de establecer
ficio de los derechos funla relacin de precedendamentales a fin de estacia. Ser ... la ... concepcin axiolgica de quien
blecer la relacin de pre[ejecute] la ponderacedencia38. Ser en definicin, la que termine estiva la particular conceptableciendo en el caso
cin axiolgica de quien
concreto los valores nu2. A sus componentes
mricos
deba ejecutar la ponderacin, la que termine estaComo se ha dicho, el principio de
bleciendo en el caso conproporcionalidad se ha presentacreto los valores numrido como un mecanismo para resolver la colisin entre los derechos fundamen- cos que conformaran el dividendo y el divisor
tales entendidos como principios, en particular en la frmula del peso. Esta realidad se nota
su tercer elemento constitutivo que es el juicio especialmente cuando de la aplicacin de la frde ponderacin, y es sobre el cual recaen las mula del peso se concluye un empate entre el
principales crticas. Una de las ms importan- grado de importancia en la optimizacin de un
tes es sin duda la arbitrariedad que subyace en derecho fundamental y el grado de restriccin
l. Ms all de que los grados de importancia del derecho fundamental opuesto. En estos cade satisfaccin y afectacin de los derechos sos, el mismo Alexy se ha mostrado ambivafundamentales no son cuantificables en una es- lente al pasar de favorecer la libertad e igual39
cala mtrica35, est el dato cierto de que no existe dad jurdicas , a favorecer el principio democrtico
que
representa
el legislador40 en los suningn dato que objetivamente permita atribuir
un valor (l, m o g) al grado de frustracin de un puestos de empate.
derecho y a la importancia de la optimizacin El asunto se oscurece especialmente cuando
de su contrapuesto36, a fin de establecer cual en definitiva lo que se propone es jerarquizar
32
33
34
35
36
37
38
39
40
SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura. Nmero 4, Pamplona, 1994, p. 230.
HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg, 1995,
p. 27.
BRACKER, Susanne. Kohrenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.
Alexy, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualizacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no
exige en ningn momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemticamente. En definitiva, pues, se trata de un
recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas. MARTNEZ ZORRILLA,
David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.
El mismo Alexy admite que [l]a simple catalogacin de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta
problemas. A veces no puede distinguirse tan fcilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.
Como ha apuntado Bernal, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 104.
MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Ob. cit., p. 249.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.
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PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
derechos en el caso concreto41. No otra cosa se

puede concluir del hecho de considerar que los
derechos fundamentales entran en contradiccin
y que debido a una determinada carga valorativa manifestada en un valor numrico, uno de
ellos precede al otro, es decir, uno de ellos se
optimiza a costa del sacrificio, violacin y restriccin del otro. Y la complicacin aumenta
cuando se repara en que en la frmula del peso
propuesta por Alexy se insertan como factores
numricos un supuesto peso abstracto de los derechos fundamentales que los hara a unos ms
importantes que a otros en s mismos considerados42. Si dudas haban acerca de la racionalidad en el establecimiento del grado de afectacin o de importancia de satisfaccin (l, m o g)
de los derechos fundamentales, ellas se convierten en certezas cuando se trata de establecer
magnitudes que definan los pesos abstractos43.
Pero en los textos constitucionales no hay nada
que habilite a justificar que determinados derechos fundamentales son jerrquicamente ms
importantes que otros (en abstracto o en concreto), para que justifique la optimizacin de
uno y el sacrificio, lesin y restriccin de su
opuesto44. Y si no est ordenado que determinado derecho fundamental pese o valga ms que
otros derechos fundamentales, qu autoriza a
colocar a un derecho fundamental sobre otro,
ya sea de modo abstracto, ya sea de modo concreto? Es ms, no podr negarse que la relacin de precedencia prcticamente se definira
a favor del derecho fundamental a quien el intrprete constitucional otorgue un mayor peso
abstracto.
Por lo dems, si el propio Alexy ha reconocido
que la frmula del peso que permitira establecer
41
42
43
44
45
46
47
46
la relacin de precedencia entre dos derechos

fundamentales en conflicto solo puede ser empleada de modo analgico45 y metafrico46, se
ha de admitir que esta frmula no puede resolver en estricto ningn problema iusfundamental, ms que solo a modo de ejemplo. Pues bien,
si esto es as, la actividad de concrecin y determinacin de la disposicin iusfundamental
tiene que abandonar frmulas matemticas y
con ellas las bases dogmticas que las sostienen, para, con base en un entendimiento distinto de los derechos fundamentales y de la Constitucin misma, se planteen mecanismos de interpretacin y concrecin constitucional.
IV. Aproximacin a un nuevo entendimiento
Como ya lo he puesto de manifiesto en otra

parte47, ese nuevo entendimiento de los derechos fundamentales exige considerarlos en conexin necesaria con la persona humana, en
particular, con la naturaleza y esencia humana
(que permitir definir los bienes humanos que
les dan sustento, en la medida que ellos se definen como realidades que satisfacen necesidades humanas y perfeccionan el ser humano), y
con la dignidad humana que significa su valor
como fin y nunca como medio. Esa necesaria
conexin permite advertir que si la naturaleza
humana es una radical unidad, los derechos fundamentales que en ella se fundan no pueden
tener reconocido un significado (contenido)
contradictorio que desdiga esa unidad. Los derechos fundamentales no cuentan con un contenido desligado de la persona humana que los
hace ilimitados y desorientados, provocando
choques y contradicciones, sino que son realidades esencialmente limitadas, que todos ellos
considerados reproducen la unidad que cualifi-
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.
Se ha reconocido que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites de racionalidad, que asimismo deparan un
espacio a la subjetividad del intrprete. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular captulos I y VI.
ESPECIAL
ca la esencia de la que proceden,

la humana. Es lo que normalmente se conoce como interpretacin teleolgica. Si hay unidad
lo que no habr sern choques
ni contradicciones, el contenido
de un derecho fundamental, si
realmente es contenido y lo es
de un derecho fundamental, jurdicamente no puede exigir lo
contrario de otro contenido de
un distinto derecho fundamental.
Hay quien afirma que este

modo de entender los dereEn la lgica de quiechos fundamentales no panes comparten teoras
rece representar menoscabo
absolutas o relativas de
del principio de unidad de la
los derechos fundamentales, el derecho venciConstitucin. Por el contrado tiene que sacrificar su
rio, se ofrece como una macontenido ... para perminera de hacerlo efectivo52.
tir el ejercicio del dereEsta afirmacin parte del recho fundamental venceconocimiento de que las disdor ... si fuese posible
posiciones de la Constitucomunicarnos con los
cin que ostentan fuerza norvencidos, cmo les exmativa entran en conflicto, y
plicaramos que los heEsta unidad se ve favorecida por
con ellas los derechos fundamos tomado en serio?
la exigencia de interpretar las
mentales o bienes constitudistintas disposiciones iusfundacionales en ellas reconocimentales que los recogen como
dos, de modo que tomarse en
si de una unidad se tratase. De lo contrario se serio el principio de unidad de la Constitucin
pondra en riesgo la misma eficacia normativa significa el reconocimiento de esta colisin, y el
de la Constitucin al contener un mandato que reconocimiento que la nica salida es declarar
obliga a hacer algo y otro que prohbe hacer que una de las dos disposiciones ostenta una
eso mismo. Es el conocido principio de unidad prioridad en el supuesto concreto, y que por
en la interpretacin de la Constitucin que exi- tanto, la solucin del caso debe ser aquella que
ge interpretar las distintas disposiciones cons- est prescrita por la norma iusfundamental adstitucionales como integrantes de un sistema48, crita a la disposicin que prevalece53. De hede una unidad49, de una realidad esencialmencho, este modo de entender las cosas supone
te homognea, o al menos con principios conque [t]odos los derechos fundamentales son
50
ciliables . Es decir, y en referencia a las disposiciones de la Constitucin que recogen de- tomados en serio, desde el principio, con un
rechos, se debe interpretar evitando cuidado- contenido amplio, y bajo el reconocimiento de
samente toda interpretacin del derecho funda- que normas y sus posiciones prima facie puemental que pudiera convertirlo en contradicto- den entrar en colisin las unas con las otras,
rio con otras normas constitucionales o que pero que despus de la aplicacin del principudiera vaciar de contenido otros mandatos de pio de proporcionalidad, las colisiones quedan resueltas54.
la Constitucin51.
48
49
50
51
52
53
54
Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que
cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales
elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin ();
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposiciones constitucionales. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.
RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte. Ob. cit., p. 453.
MARTNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 32, Valencia, 2000, p. 128.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.
dem
Ibd., p. 484.
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CIONALIDAD
LA
Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el

principio de unidad de la Constitucin no est
exenta de dificultades. En primer lugar, reconocer que las disposiciones iusfundamentales
(y las normas iusfundamentales que de ah se
desprendan, as como las posiciones jurdicas
iusfundamentales que de ella se sustenten) entran en conflicto es un dato que se obtiene de
la interpretacin aislada de las mismas. Si de
la disposicin iusfundamental recogida en el
artculo 5.1 LF se interpretase que existe un contenido prima facie, por el cual est permitido la
emisin del reportaje Der Soldatenmord von
Lebach, entonces se est interpretando aisladamente el artculo 5.1 LF. Del mismo modo,
si se interpretase la disposicin iusfundamental recogida en el artculo 2.1 LF como si de
ella derivase una norma adscrita prima facie que
prohibiese la emisin del reportaje Der Soldatenmord von Lebach, se estara tambin interpretando aisladamente el artculo 2.1 LF. La
interpretacin aislada de estas dos disposiciones iusfundamentales conduce irremediablemente a dos resultados contradictorios entre s:
una permite la emisin del reportaje y la otra lo
prohbe. Pues bien, precisamente esto es lo prohibido por la interpretacin sistemtica de la
Constitucin exigida por el principio de unidad constitucional: hay que interpretar las disposiciones de la Constitucin evitando llegar a
interpretaciones contradictorias entre s. Muy
por el contrario, lo exigido por la mencionada
interpretacin sistemtica y unitaria es la consideracin conjunta de ambas disposiciones
para a partir de ellas dos empezar a determinar
lo jurdicamente ordenado por la Constitucin.
En segundo lugar, no parece ser verdad que se
estn tomando en serio los derechos fundamentales cuando se interpretan las disposiciones
iusfundamentales como contradictorias entre s,
de modo que la colisin o contradiccin se solucione estableciendo un derecho vencedor y un
derecho vencido. Precisamente, si nos tomamos
55
56
48
los derechos fundamentales en serio, no pueden

existir derechos fundamentales vencidos de ninguna forma. En la lgica de quienes comparten
teoras absolutas o relativas de los derechos
fundamentales, el derecho vencido tiene que
sacrificar su contenido constitucional para permitir el ejercicio del derecho fundamental vencedor. Pero, si fuese posible comunicarnos con
los derechos fundamentales vencidos, cmo les
explicaramos que los hemos tomado en serio?
Si en serio nos lo hubisemos tomado, no tendra que haber ocurrido su derrota.
Solo de esta manera es posible el cumplimiento efectivo de toda la Constitucin, de todos
sus dispositivos iusfundamentales, es decir, solo
de esta manera se favorece el principio de normatividad de la Constitucin.
En este contexto dogmtico, para resolver las
distintas cuestiones iusfundamentales, no se requerirn de relaciones de precedencia condicionada y, por tanto, ni de la ley de colisin, ni
de la ley de ponderacin ni mucho menos de
frmula alguna del peso que lleva a decisiones
arbitrarias, cuando no a faltas de racionalidad.
Sino que las cuestiones se resolvern a travs
de una actividad hermenutica en que con base
en la conjuncin de una serie de mtodos interpretativos, permita dar justificacin suficiente
a decisiones prudenciales. Estas decisiones no
significarn limitacin o restriccin de derecho
fundamental alguno, sino que debern significar determinaciones o concreciones del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental, ya que diferenciando la limitacin
de la delimitacin55, concretar una norma iusfundamental ser establecer lmites (fronteras
internas) que existen previamente56.
Esto no significar de ninguna manera considerar que los derechos fundamentales se encuentran en el texto constitucional ya plena y completamente definidos en sus contornos inmanentes, de modo que el intrprete constitucional
MLLER, Friedrich. Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berln, 1990, p. 81 y ss.
HBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 56.
ESPECIAL
trabajase con reglas constitucionales precisas

para resolver las controversias iusfundamentales57. Por el contrario significar que los derechos fundamentales, lejos de tener una vocacin expansiva y conflictiva, tiene una vocacin de armona y coherencia, y esa vocacin es
la que deber seguir el intrprete constitucional
a la hora de concretar en las circunstancias del
caso concreto la disposicin iusfundamental, determinando la lnea definitoria del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental que interpreta. Y a esta interpretacin,
bien se le podra llamar de concordancia o de
coherencia o de armona prctica.
En esta hermenutica prudencial, el principio
de proporcionalidad es una exigencia de la razonabilidad, pero con un significado distinto al
que se le ha venido dando. Esta concepcin distinta del principio de proporcional debe partir
de concebir los derechos fundamentales como
derechos esencialmente limitados, al advertir que
el hombre existe en comunidad, y a ella no llega
con libertades ilimitadas que se restringen, a ella
llega con libertades de determinado contenido y
alcance. Con unos derechos limitados, la tarea
del principio de proporcionalidad es definir el
alcance limitado del contenido de un derecho
fundamental dentro de unas circunstancias concretas, de manera que haga posible la determinacin del ejercicio razonable del mismo. Para
ello exigir que un pretendido ejercicio de un
derecho fundamental, para significar realmente un ejercicio del contenido constitucional de
un derecho fundamental, deba perseguir una
57
58
59
60
61
finalidad constitucionalmente vlida y que ese

ejercicio se muestre apto para lograr esa finalidad (juicio de idoneidad). Igualmente, exigir
que, debido a la especial significacin de los
derechos fundamentales, tanto para el hombre
como para la sociedad, se deba promover su
ms plena vigencia o, si se quiere, se promueva
la optimizacin de la eficacia de su contenido
esencialmente limitado, lo que llevar a reconocer como inconstitucional todo acto estatal
que manifestndose igualmente apto para alcanzar la finalidad buscada, no favorezca la plena
vigencia del derecho fundamental (juicio de necesidad). Y en fin, se exigir que se sopesen y
ponderen tanto los distintos intereses o pretensiones en juego como a las circunstancias mismas, de manera que se atienda a aquellas que
tengan mayor peso por ser reflejo o proceder
del contenido constitucionalmente protegido del
derecho (juicio de ponderacin)58.
Y es que lo que realmente se encuentra enfrentado en un problema iusfundamental no son los
derechos fundamentales, sino las pretensiones
o intereses59, y un inters ser jerrquicamente
superior en un caso concreto en la medida que
est realmente y no aparentemente sustentado
en el contenido constitucional de un derecho
fundamental60. La manera que se tiene de ponderar los distintos argumentos o intereses en
pugna es aplicando una serie de criterios hermenuticos que nos conduzca a dar valor (y
validez) a uno solo de los argumentos o intereses en pugna. Estos criterios, que ya he puesto de manifiesto en otra oportunidad61, son la
No acierta Prieto Sanchs cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es
que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor espaol que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los derechos y sus
lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo exhaustivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, as como de todas su excepciones. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.
Como ha advertido Prieto Sanchs, [e]n la ponderacin () hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en
suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. dem., p. 189. Es de recibo que
la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido
de los derechos fundamentales.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, junio 2005, pp. 144149. Para la aplicacin de estas pautas o criterios
hermenuticos referidos de las libertades de expresin e informacin, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de delimitacin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 152,
Gaceta Jurdica, julio de 2006, pp. 13-25.
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LA
interpretacin sistemtica, la interpretacin supranacional, la interpretacin teleolgica y la

interpretacin de armonizacin prctica62.
V. CONCLUSIONES
Como al inicio se apunt, a lo largo de estas

pginas se ha intentado poner de manifiesto algunas de las deficiencias que enfrenta la ponderacin como mecanismo para jerarquizar
derechos ad casum, as como las bases dogmticas de la misma. El intrprete constitucional
tiene que optar entre un determinado concepto
de derechos fundamentales y de Constitucin,
para luego en concordancia con ello optar
por un mecanismo de interpretacin constitucional. El aqu criticado es el llamado conflictivista, que parte de la consideracin de los derechos fundamentales como principios de la
Constitucin, como el continente de un hervidero constante de choques entre derechos fundamentales opuestos que pugnan por no perder
la carrera de la optimizacin y evitar la lesin o
restriccin, lo que hace imposible interpretarla
de modo sistemtico y unitario, y que relativiza
cuando no abandona su fuerza normativa. Partiendo de esta base dogmtica llega a proponer
que a travs de frmulas que exigen cantidades
numricas puede llegarse a establecer cul de
los derechos en pugna deber ser optimizado y
cul se ha de sacrificar, olvidando primero, que
no son magnitudes (la optimizacin y el sacrificio) cuantificables numricamente; y segundo, no percatndose que las decisiones de preferencia ser en definitiva fruto de la arbitrariedad axiolgica del que decida.
Frente a ella, se ha propuesto un modo de ver
las cosas que bien puede llamarse coherentista
o armonioso, el cual aboga por la no desconexin de los derechos fundamentales con su
fuente que es la persona humana, se propone
62
63
50
que a la interpretacin literal de las disposiciones iusfundamentales se agregue una interpretacin teleolgica que permita advertir que de
lo que se trata cuando se reconoce y garantiza
constitucionalmente un derecho fundamental,
es de promover la satisfaccin de necesidades
humanas a travs de bienes humanos que permita la adquisicin de grados perfeccionamiento
humano. Con este punto de partida, se propone
que a la interpretacin literal y teleolgica se
aada una interpretacin sistemtica, que en
aplicacin del principio de interpretacin unitaria de la Constitucin descarte las interpretaciones iusfundamentales contradictorias. Y tanto la interpretacin literal, como la teleolgica
y sistemtica se vean complementadas por una
interpretacin de coherencia o armona prctica, a travs de la cual se exige que debido a que
la delimitacin de los derechos fundamentales
no est acabada en el texto constitucional, sino
que este es un punto de partida, el intrprete
constitucional deba tomar en consideracin las
circunstancias del caso concreto para en ellas
procurar la determinacin del contenido constitucional de un derecho fundamental que lo
haga compatible (armonioso) con el de los dems derechos (y bienes jurdicos) fundamentales. En este contexto es posible una reformulacin del principio de proporcionalidad, no para
determinar relaciones de precedencia, sino para
confirmar una concrecin como delimitacin de
un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayora de los problemas iusfundamentales se arribar a una misma
solucin, ya sea desde una u otra teora63, los
conflictivistas lo hacen desde un entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitucin al menos bastante discutible. No obstante, ser el intrprete constitucional quien deber optar por una u otra manera de concretar
Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la
argumentacin iusfundamental. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.
En efecto, hay que reconocer que [e]n la mayora de los casos, puede que mediante la aplicacin de uno u otro mtodo se llegue
a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idntico () porque es
bastante probable que en la prctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, segn la teora externa surge despus de
la aplicacin del principio de proporcionalidad, coincida con el nico contenido definitivo, observado en los derechos por la teora
interna. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.
ESPECIAL
las abiertas e imprecisas disposiciones iusfundamentales, tomando en consideracin que una

y otra opcin implica tomar partido por una base
dogmtica u otra. Aconsejable es que esto no le
pase inadvertido y luego de una conveniente
64
reflexin decida por cul entendimiento de los

derechos fundamentales y de la Constitucin se
decanta, lo que le conducir a uno u otro procedimiento de concrecin iusfundamental, el
jerarquizador o el coherentista64.
Acierta Alexy cuando ha manifestado que quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la
teora externa y a aquel a quien le interese la posicin de miembro o membresa en una comunidad, tender a la teora interna.
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LA
52
ESPECIAL
ESPECIAL
Fundamento, estatus jurdico,

caracteres y exigencias del principio
de proporcionalidad
rsula INDACOCHEA PREVOST*
RESUMEN
El principio de proporcionalidad sirve de pauta para evaluar si la actividad limitativa del contenido de los derechos fundamentales es arbitraria.
En tal sentido, como lo hace la autora, es relevante explicar cules son los
fundamentos tericos de este principio, precisar su carcter de criterio
metodolgico para la solucin de conflictos iusfundamentales, as como
exponer sus caractersticas y las exigencias que lo integran.
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Como seala Fernando Sinz Moreno, una decisin arbitraria, contraria a la razn, es esencialmente antijurdica1. Es por ello que el concepto mismo de Estado Constitucional de Derecho excluye la arbitrariedad, incorporando
una serie de lmites para controlar el ejercicio
del poder, los cuales no solo aparecen bajo la
forma de derechos y libertades fundamentales,
sino tambin bajo la forma de reglas que conducen este poder a travs de procedimientos
preestablecidos y le imponen una serie de controles y exigencias.
*
1
2
Entre esas pautas, y tal vez como una de las

ms importantes para la proteccin de la libertad, se encuentra el principio de proporcionalidad, que conjuntamente al principio de razonabilidad, aparece recogido en el ltimo prrafo
del artculo 200 de nuestra Constitucin2, como
un criterio para evaluar la limitacin de los derechos fundamentales.
Efectivamente, estos parmetros tienen en comn el estar dispuestos como lmites o exigencias a la intervencin del poder en el mbito de
libertad de los individuos, expresada a travs
de sus derechos fundamentales, partiendo del
Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea Constitucional.
SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico. En: Revista Espaola de Derecho Administrativo. N 08, enero-marzo de 1976.
Constitucin Poltica del Per Artculo 200.- () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina
la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ().
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CIONALIDAD
LA
...para comprender
los alcances del principio de proporcionalidad
... es necesario conocer
los fundamentos tericos sobre los cuales se
ha construido este concepto ... este fundamento se encuentra ntimamente ligado al concepto de ponderacin, que
ha sido desarrollado
desde la teora general
del Derecho.
presupuesto
de que estos
ltimos no
son absolutos
y de que es
posible y
hasta necesario limitar
su contenido,
siempre que
ello no se realice de manera arbitraria.
Pues bien, en
el presente
artculo, nos
aproximaremos a cuatro aspectos especficos
del principio de proporcionalidad, con el objetivo de abordarlo de una manera integral.
En primer lugar, nos aproximaremos a sus fundamentos tericos, que aparecen vinculados al
concepto de la ponderacin y a la distincin
terica entre normas-principio y normas-regla,
lo que nos permitir comprender cul es la justificacin que subyace a la formulacin de este
principio y por qu resulta tan relevante cuando se trata de la interpretacin y aplicacin de
los derechos fundamentales.
comentarios y aclaraciones; para finalmente desarrollar cada una de sus exigencias, indicando
la manera en que han venido sido entendidas y
aplicadas en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
II. EL FUNDAMENTO TERICO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como punto de partida para comprender los alcances del principio de proporcionalidad y poder apreciar ms adelante el tratamiento que le
ha dispensado nuestro Tribunal Constitucional,
es necesario conocer los fundamentos tericos
sobre los cuales se ha construido este concepto.
Como hemos sealado ya en anteriores trabajos,
este fundamento se encuentra ntimamente ligado al concepto de ponderacin, que ha sido desarrollado desde la teora general del Derecho.
Cuando hablamos de ponderacin, en un lenguaje coloquial, normalmente hacemos referencia a la accin de sopesar o comparar dos magnitudes para obtener un equilibrio entre ellas. En
esa lnea, Joaqun Rodrguez-Toubes seala que
ponderar viene a equivaler, en suma, a tomar
una balanza con dos platos, situar los derechos
en un lado y sus posibles lmites en el otro, y a
continuacin aadir y quitar de uno y otro plato hasta que alcancen un equilibrio aceptable3.
En segundo lugar, nos referiremos a su estatus

jurdico, con la intencin de mostrar cules son
las diversas posiciones que se plantean respecto a su naturaleza; aqu, se plantean interrogantes referidas, por ejemplo, a si el principio de
proporcionalidad es una verdadera norma jurdica o si opera de manera autnoma o no respecto de las normas que reconocen derechos
fundamentales, dejando planteada nuestra posicin inicial.
Sin embargo, partiendo de esta versin intuitiva, el concepto de ponderacin tiene un contenido mucho ms rico y completo, que se desarroll como consecuencia del debate acadmico
realizado por filsofos y tericos del Derecho
como Ronald Dworkin en los Estados Unidos, y
Robert Alexy en Alemania, en un contexto en
que se empezaba a cuestionar la visin positivista del Derecho, que lo conceba como un sistema formado solamente por un tipo de mandatos o reglas4.
Luego, expondremos brevemente algunas caractersticas del principio de proporcionalidad que la doctrina ha ido identificando, y que
permiten perfilarlo, realizando unos breves
Estos tericos buscaban explicar y demostrar

que el Derecho tambin estaba integrado por otro
tipo de pautas, las cuales incluso eran utilizadas
frecuentemente por los jueces y tribunales para
3
4
54
RODRGUEZ-TOUBES MUNZ, Joaqun. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 193.
CARRI, Genaro. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 46-56.
ESPECIAL
resolver los casos ms difciles, y que expresaran no solo metas, objetivos, y polticas
policies sino tambin exigencias de justicia,
equidad fairness y moralidad, pautas que
podan ser distinguidas de aquellas reglas5, y a
las cuales denominaron como principios jurdicos6.
As, los principios contendran mandatos que
exigen que algo sea cumplido en la mayor medida posible, por lo que su cumplimiento podra ser medido en diferentes grados, a diferencia de las reglas, que solo podran ser cumplidas o incumplidas7. Segn seal Alexy, los
principios podran ser calificados como mandatos de optimizacin, pues solo contendran
la exigencia de ser cumplidos u obedecidos en
un grado ptimo, el cual no solo dependera de
las circunstancias de hecho que se presenten en
cada caso concreto, sino tambin de las posibilidades jurdicas, es decir, de que exista algn
otro principio o regla que disponga un mandato en el sentido contrario8.
En esa lnea, por ejemplo, una norma-regla sera la que dispone que est prohibido fumar en
los colegios y universidades, pues si alguien
realiza esta actividad incumple este mandato,
mientras que lo cumple quien se abstiene de
realizar la conducta prohibida. No existe en este
caso, posibilidad de cumplimiento gradual.
En cambio, una norma del tipo todos tienen derecho a gozar de un medio ambiente saludable
7
8
9
10
sera un caso de norma-principio; pues su

cumplimiento puede ser apreciado en un mayor o menor grado, existiendo solo la exigencia de que este grado sea el mximo posible.
Asimismo, a diferencia de las normas-regla, las
normas-principio presentan un supuesto de hecho vago e indeterminado, lo que impedira reconocer de antemano cules son los mandatos
especficos que contienen, ni tampoco en qu
casos deberan ser aplicadas9.
En el ejemplo anterior, sabemos que no debemos fumar si estamos dentro de un colegio,
mientras que nuestro derecho a un medio ambiente saludable no nos brinda mayor informacin acerca de lo que su contenido exige.
Dependiendo de la situacin que se presente,
este derecho al medio ambiente saludable puede fundamentar exigencias muy diversas, como
por ejemplo: no contaminar las aguas, realizar
estudios de impacto ambiental antes de realizar ciertas actividades econmicas, mantener
niveles razonables de ruido, no botar la basura
en la calle, tratar los residuos slidos, reforestar los bosques, entre otras cosas.
Pues bien, sobre la base de la distincin que
hemos expuesto, los tericos del derecho advirtieron que los derechos fundamentales, y tambin otros bienes protegidos por los textos constitucionales (garantas institucionales, directrices, fines, etc.), presentaban las notas caractersticas de las normas-principio10.
Existen dentro de esta tendencia, diversas posturas acerca de la distincin de reglas y principios, que sitan esta distincin en el
plano de la validez de las normas jurdicas, o en el plano de su aplicacin, que por motivos de extensin no tocaremos aqu.
Asimismo, existen mltiples criterios invocados por los tericos para realizar esta distincin, pero por los mismos motivos, nos
referiremos solo a los ms importantes.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Segunda reimpresin. Ariel, Barcelona, 1993, 508 p.; ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, 607 p.; GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principalista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 27-29.
DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 75; ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios y razn prctica. En: Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho N 05, 1988, p. 143.
En ese sentido, Alexy seal que los principios presentaran un carcter prima facie: Los principios presentan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la relacin entre una razn
y su opuesta. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 99.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill Interamericana de Espaa, Madrid, 1996, p. 23.
Si el Derecho actual est compuesto por reglas y principios, cabe observar () que las normas constitucionales sobre derechos
y sobre la justicia son prevalentemente principios. ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta,
Madrid, 1995, p. 110.
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LA
Ello es as debido a que nuestras modernas Constituciones

son normas de la mayor jerarqua que aparecen cargadas de
un alto contenido valorativo, el
cual se expresa precisamente
a travs de los derechos fundamentales y de otras normas
que reflejan las exigencias y
los valores ms altos de una sociedad, llegando incluso a sostenerse que all se encontrara
el punto de conexin entre el
Derecho y la moral11.
... ningn derecho fundamental tiene carcter absoluto, ni constituye un elemento

aislado dentro del ordenamiento jurdico, totalmente
desvinculado de los dems
derechos y bienes constitucionales ... [C]on mucha frecuencia encontramos situaciones en las cuales concurren dos o ms de ellos en
sentido opuesto, lo cual contribuye a establecer sus respectivos contenidos ...
Sin embargo, este carcter de

principio que tendran los derechos fundamentales y otras normas constitucionales, generara importantes consecuencias
respecto a la manera en que deben ser aplicadas, y al modo de determinar sus respectivos
contenidos.
En efecto, como sabemos, ningn derecho fundamental tiene carcter absoluto, ni constituye
un elemento aislado dentro del ordenamiento
jurdico, totalmente desvinculado de los dems
derechos y bienes constitucionales. Por el contrario, con mucha frecuencia encontramos situaciones en las cuales concurren dos o ms de
ellos en sentido opuesto, lo cual contribuye a
establecer sus respectivos contenidos, pues muy
rara vez este viene previamente determinado
desde el texto constitucional12.
As, el contenido de un derecho fundamental,
conformado por el haz de facultades o situaciones protegidas que este le otorga a su titular,
se va perfilando entre otras cosas, por la influencia recproca que recibe en las situaciones de
11
12
13
56
concurrencia con los dems

derechos.
Esto es lo que ocurre, por

ejemplo, cuando un periodista
difunde informacin sobre la
vida privada de un funcionario pblico (libertad de informacin y derecho a la intimidad); cuando una empresa intenta realizar actividades econmicas en una zona ecolgica (libertad de empresa y derecho a un medio ambiente saludable); cuando se ordena la
realizacin de una prueba de
paternidad contra la voluntad
del afectado (derecho a la identidad, derecho a
la prueba y derecho a la integridad fsica); e
incluso, cuando en el marco de un proceso penal
se dicta un mandato de arresto domiciliario contra el inculpado, por existir peligro de fuga y
desaparicin del material probatorio (libertad
personal y derecho a la prueba).
Como se puede apreciar, en todos estos casos,

se producen situaciones de colisin entre derechos fundamentales, que los tericos han identificado con el nombre de antinomias. En palabras del profesor Guastini, una antinomia se produce cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones, con
base en normas presentes en el sistema13.
Es decir, una antinomia sera una contradiccin
normativa, que se presenta cuando el ordenamiento jurdico imputa a los mismos hechos
consecuencias jurdicas distintas e incompatibles entre s, sobre la base de exigencias que no
pueden ser cumplidas simultneamente, pues al
En palabras del profesor Alfonso GARCA FIGUEROA, Admitida o no la Constitucin como una de las vas de acceso de la
moral sobre el Derecho, las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de principios, y estos son considerados instrumentos idneos para la vinculacin del derecho a la moral. GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 61.
Al respecto, ver: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Segunda edicin. Porra, Mxico, 2000, p. 71;
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 68; y BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin al problema de la
colisin de los derechos fundamentales. En: Entre la moral, el poder y el Derecho. Experiencias y reflexiones. Ara, Lima, 2006,
p. 183.
GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 71.
ESPECIAL
seguir una de ellas, se est incumpliendo con la

otra14. Eso es lo que ocurre por ejemplo, cuando una norma prohbe aquello que otra manda.
Pues bien, cuando tales antinomias se presentan entre principios jurdicos, ya no pueden
ser resueltas mediante los criterios clsicos
utilizados por la doctrina para resolver los
conflictos entre normas, a saber, los criterios
jerrquico (ley superior prima sobre la de
inferior jerarqua) 15, cronolgico (ley posterior deroga a la anterior) y el criterio de
especialidad (ley especial prima sobre la ley
general)16.
Especficamente, estos criterios no resultan tiles para resolver las antinomias entre derechos
fundamentales, debido a que todos ellos tienen
la misma jerarqua, todos han sido reconocidos
en un texto constitucional aprobado en un mismo momento temporal, y por ltimo, porque la
amplitud e indeterminacin de sus enunciados
impide establecer una relacin de especialidad
entre ellos.
Es en este contexto que aparece el mtodo de
la ponderacin, como el ms adecuado para
resolver este tipo de situaciones, toda vez que
nos permite comparar los derechos fundamentales en conflicto, y establecer mediante pautas racionales cul de estos principios debe
prevalecer en cada caso concreto, por tener un
peso mayor en la decisin; y cul otro deber
ser desplazado en dicha ocasin, por tener un
peso menor.
De esta manera, la situacin de colisin permite que ambos derechos fundamentales vean
trazados ciertos lmites a sus respectivos contenidos, los que sern consecuencia de la influencia externa de uno sobre el otro, condicionada por cierto, a las particularidades del
caso concreto.
14
15
16
17
Cabe sealar que la decisin sobre cul es el

Derecho Fundamental que debe prevalecer sobre el otro, no ser arbitraria, pues la ponderacin permite revisar de modo objetivo si la
conciliacin de los derechos y bienes constitucionales se ha efectuado correctamente, esto es,
procurndose en la medida de lo posible que
ninguno de ellos resulte injustificadamente sacrificado en beneficio del otro derecho o bien
con el que colisiona17, para lo cual deben tenerse en consideracin no solo las circunstancias fcticas, sino las posibilidades jurdicas de
cada caso.
De esta manera, es posible establecer una relacin de precedencia entre los bienes constitucionales en conflicto, que si bien se ha originado en circunstancias concretas, puede ser utilizada cuando la colisin se reproduzca nuevamente en condiciones similares.
Es por ello, que sostenemos que el concepto de
ponderacin aparece como fundamento terico del principio de proporcionalidad, pues a
travs de este ltimo, se recogen y articulan las
pautas racionales que permiten resolver la situacin de colisin entre principios fundamentales, as como tambin evaluar la validez de
otras limitaciones realizadas sobre el contenido de un derecho fundamental, a lo que nos referiremos a continuacin.
III. EL ESTATUS JURDICO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como hemos sealado, una de las maneras en

que se va perfilando el contenido de un derecho fundamental, est relacionada con las situaciones en las que concurre con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos,
en las que se van generando relaciones de precedencia condicionadas a las circunstancias
particulares de cada caso.
PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni Pubbliche.
Revista electrnica N 02, agosto 2002, p. 97 (www.dirittoequestionipubbliche.org).
Este criterio aparece recogido en el artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica.
El criterio cronolgico, como mtodo para resolver situaciones de colisin o antinomia entre normas, aparece reconocido en el
artculo 103 de la Constitucin, en la norma I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y tambin en la STC Exp. N 0047-2004-AI del
24 de abril de 2006 (fundamento jurdico 52), emitida por nuestro Tribunal Constitucional.
MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 119.
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LA
No obstante, nos parece que la

determinacin del contenido de
un derecho fundamental es una
tarea compleja y siempre inacabada18, que supone efectuar un
ejercicio de interpretacin, que
considere entre otras cosas
todos los dems principios jurdicos involucrados, las circunstancias fcticas de cada caso
concreto, as como las reglas de
precedencia que ha ido incorporando la jurisprudencia constitucional en casos anteriores19.
... la determinacin
de cules son las facultades que integran definitivamente el contenido
de un especfico derecho
fundamental ... depende
en una importante medida de las relaciones entre este y los dems derechos o bienes constitucionales con los que
concurre ...
De esta manera, el contenido de

un derecho fundamental se va
construyendo con todas aquellas posiciones jurdicas (facultades, garantas, inmunidades,
posibilidades de actuacin, etc.) que pueden ser
adscritas a una determinada interpretacin de
la Norma Fundamental20. En palabras del profesor Manuel Medina Guerrero:
El contenido del derecho fundamental,
como todo derecho subjetivo, se halla integrado por un determinado haz de garantas, facultades y posibilidades de actuacin conectado con el mbito material que
da nombre al derecho que la Constitucin reconoce inmediatamente a sus titulares. Estas
concretas facultades y poderes, en cuanto ma-
18
19
20
21
22
58
nifestaciones o proyecciones
del bien jurdico a cuya tutela se encomienda el derecho
fundamental constituyen su
contenido constitucionalmente protegido.
()
Determinar cules sean estas
facultades () es obviamente una tarea de interpretacin
de la Constitucin21.
Ahora bien, la determinacin

de cules son las facultades
que integran definitivamente
el contenido de un especfico derecho fundamental, como hemos dicho,
depende en una importante medida de las relaciones entre este y los dems derechos o bienes
constitucionales con los que concurre, y es en
este mbito en el que se inserta el principio de
proporcionalidad, como un criterio metodolgico que permiten articular los bienes constitucionales en juego22.
Sin embargo, este principio tambin permite hacer explcito el punto hasta el cual estos admiten
ser limitados, constituyndose as en un parmetro para evaluar la validez de tales limitaciones.
En efecto, es posible que se limite vlidamente el
contenido de un derecho fundamental, siempre
En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. DE OTTO Y
PARDO. Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1
de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra,
Lima, 2006, p. 221. Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido
predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que
resultan de su aplicacin a los casos concretos.
No podemos dejar de mencionar otra variable que no sern analizadas en esta oportunidad, pero que tambin contribuye a
establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuracin del Derecho realizada a la luz de las normas de
Derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos. A manera de ejemplo, en el caso peruano,
podemos citar la particular extensin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al
concepto de censura previa, lo que sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en
nuestra Constitucin.
En este punto, nos adscribimos a la estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy.
Como seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76.
MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 10-11.
La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibd., p. 119.
ESPECIAL
que (i) los bienes o principios que se busca realizar o proteger con ello resulten legtimos desde el punto de vista constitucional, y (ii) que la
medida limitadora supere las exigencias del
principio de proporcionalidad23, lo cual contribuir a redefinir dicho contenido, en cada caso
concreto. Por el contrario, si la limitacin no
superase tales parmetros, estaramos ante una
intervencin invlida en el contenido del derecho fundamental, que sera por lo tanto, inconstitucional.
Es por ello que se ha definido el estatus jurdico del principio de proporcionalidad, resaltando su carcter metodolgico, como una pauta
que no solo permite concordar los bienes fundamentales en juego, sino que tambin impone
una limitacin a la propia actividad limitadora.
Veamos con mayor detenimiento lo expresado
por la doctrina en relacin a este tema.
Segn Javier Barns, el principio de proporcionalidad sera una pieza ms dentro de un sistema, que convivira con otros principios, tcnicas o instituciones destinados a limitar la actividad limitadora, como un principio externo
al Derecho mismo24.
Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que
la doctrina espaola ha desarrollado dos tesis
para explicar el estatus jurdico del principio
de proporcionalidad25. Para la primera tesis, la
proporcionalidad sera un principio general del
Derecho que expresara un criterio de interpretacin de los derechos fundamentales; mientras
que para la segunda, representara ms bien un
23
24
25
26
27
lmite de los lmites a los derechos fundamentales.

En opinin de este autor, la primera de ambas
tesis tendra ms inconvenientes que ventajas, pues si bien permitira afirmar el carcter jurdico del principio de proporcionalidad,
y vincularlo estrechamente a la interpretacin
jurdica, no ayudara a identificar a este principio como una figura dogmtica autnoma, dada
la dificultad y falta de consenso que existe en
la doctrina sobre las caractersticas especficas
de los principios generales del Derecho26.
En relacin con la segunda tesis, esta descansara en la idea de que las restricciones o limitaciones impuestas por el poder a la libertad de
los individuos tambin deben estar sujetas a lmites, especialmente cuando se trata de restricciones impuestas por el legislador ordinario27.
Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta
postura tiene el inconveniente de llevarnos al
error de considerar que el principio de proporcionalidad podra operar autnomamente, y sin
relacin con el derecho fundamental intervenido, lo cual no sera posible.
De esta manera, el profesor colombiano en una
postura que compartimos considera ms bien
que los lmites impuestos a la actividad limitadora, ms que provenir del principio de proporcionalidad, provienen de los mismos derechos fundamentales, siendo este principio solo
una pauta metodolgica para hacer operativos
los mandatos que se derivan tales derechos, y
que conforman su contenido.
No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP, Lima, 2006.
Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los Derechos Fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo comprendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. BARNS, Javier. El principio de
proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N 05, setiembre-diciembre, 1998, p. 41.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 504 y ss.
Ibd., pp. 504-517.
Ibd., pp. 517-533.
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En ese sentido, sostiene que la proporcionalidad debe ser considerada como un instrumento
metodolgico para concretar los lmites que las
propias disposiciones iusfundamentales imponen a la accin legislativa, cuando dichos lmites aparecen de modo indeterminado.
El autor concluye entonces que el principio de
proporcionalidad no es un lmite del lmite,
sino un instrumento metodolgico mediante el
cual se hace explcito hasta dnde el derecho
fundamental limitado tolera las limitaciones que
se le imponen28.
IV. LOS CARACTERES DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Ahora bien, siendo claro el carcter metodolgico del principio de proporcionalidad, cabra
preguntarnos: cules son los principales caracteres que pueden predicarse acerca de este principio? Los diversos autores que se han dedicado a este tema han resaltado diversos aspectos
de este principio, que nosotros nos limitaremos
a exponer y a comentar brevemente:
a. En primer lugar, debemos sealar que se trata de un principio justiciable, no solo porque
en nuestro ordenamiento cuenta con un reconocimiento normativo expreso en el ltimo prrafo del artculo 200 de nuestra Constitucin,
sino sobre todo, porque lejos de tratarse de un
criterio interpretativo no vinculante, constituye una verdadera norma jurdica de aplicacin
obligatoria por los jueces y tribunales. Al respecto, seala el profesor Javier Barns:
Es de ese principio de proporcionalidad
del que estamos hablando, esto es, de un
principio que se sita en el plano de lo jurdicamente exigible. No es pues, la perspectiva de la proporcionalidad entendida
como regla de razn o prudencia que ha
de inspirar al legislador de los derechos
28
29
30
60
fundamentales la que aqu interesa; sino la ms

estrecha y limitada del obligado respeto a su
mnimo jurdicamente garantizado (). Se trata, por tanto, de un principio justiciable29.
De esta manera, cuando hablamos de proporcionalidad, nos estamos refiriendo a una verdadera pauta jurdica cuyo cumplimiento puede
ser exigido, aun cuando no pueda invocarse de
manera autnoma, sino que sea necesario hacerlo en concordancia con alguna norma de derecho fundamental cuyo contenido ha sido limitado o ponderado de manera desproporcionada.
b. Por otro lado, el principio de proporcionalidad no atribuye por s mismo posiciones jurdicas al titular del derecho fundamental, sino
que presupone que estas existen previamente30.
En otras palabras, no podra sostenerse que el
principio de proporcionalidad otorgue a los individuos el derecho abstracto a no ser tratados
arbitrariamente, o a ser tratados de manera
moderada, pues ello es solo una consecuencia
de la proteccin dispensada al contenido de los
propios derechos fundamentales.
Como hemos sealado, creemos que se trata de
un principio metodolgico que acompaa su
aplicacin, de manera que su desconocimiento
implicar siempre una afectacin al contenido
del principio constitucional de que se trate.
c. En tercer trmino, este principio no incorpora ninguna valoracin respecto de la finalidad
perseguida con la medida interventora que se
evala, la cual constituye un dato externo.
Este juicio, en el cual se determina si el fin perseguido es legtimo o no desde el punto de vista constitucional, es una evaluacin previa a la
aplicacin del principio de proporcionalidad, y
se constituye como su presupuesto, que como
lo hemos sostenido anteriormente, se identifica
Ibd. Ambas citas se ubican en la p. 526.

BARNS, Javier. Presentacin de la revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pblica,
setiembre-diciembre, 1998, p. 10.
Ibd., p. 11.
ESPECIAL
en nuestro ordenamiento con

el contenido del principio de
razonabilidad31.
En efecto, en nuestra opinin,
la razonabilidad supone una
evaluacin de la medida en s
misma, desde su justificacin
racional en virtud de sus antecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la medida persigue una finalidad, y
si esta es legtima o no desde
el punto de vista constitucional32.
... la razonabilidad
supone una evaluacin
de la medida en s misma, desde su justificacin racional en virtud de
sus antecedentes y objetivos ... En cambio, el
principio de proporcionalidad implica siempre
una evaluacin de la medida a la luz de su finalidad, ms all de cul
sea...
En cambio, el principio de
proporcionalidad implica
siempre una evaluacin de la medida a la luz
de su finalidad, ms all de cul sea. La finalidad de la injerencia constituye un dato externo
y ajeno al principio de proporcionalidad, es su
trmino fijo. El fin representa el parmetro a
travs del cual enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro33.
d. Vinculado a lo anterior, y en cuarto lugar,
debe advertirse que el principio de proporcionalidad no proscribe absolutamente y para
siempre ninguna medida, ni tampoco la persecucin de ninguna finalidad en s misma, ya
que enjuicia exclusivamente la relacin existente entre ambos, a la luz de unas determinadas circunstancias.
Como seala Javier Barns, es solo la secuencia
en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que
interesa34.
31
32
33
34
35
Ello significa que esta relacin

entre medio y fin, podra ser
proscrita en unas circunstancias, pero aceptada en otras.
As, la proporcionalidad constituye un principio de carcter
relacional, del que no se desprenden prohibiciones abstractas y absolutas, sino solo por
referencia al caso, segn la relacin de medio a fin que, eventualmente guarde el lmite o
gravamen a la libertad, con los
bienes, valores o derechos que
se pretende satisfacer35.
e. Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la validez de una determinada medida limitativa, el principio de proporcionalidad implica nicamente un juicio negativo acerca de la relacin establecida entre esta
y la finalidad que persigue.
En efecto, este principio no est dispuesto para
determinar cul sera la mejor medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para detectar
si la medida enjuiciada desconoce de manera
evidente y manifiesta los parmetros de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar el sacrificio si este
resulta a priori absolutamente intil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario por
existir a todas luces otras alternativas ms moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con
igual grado de eficacia; o desproporcionado en
sentido estricto, por generar patentemente ms
Hemos sostenido esta tesis en nuestro trabajo: Razonabilidad, proporcionalidad, o ambos?: Una propuesta de delimitacin de
sus contenidos a partir del concepto de ponderacin, publicado en: Themis. Revista de Derecho N 61, febrero 2008.
De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva constitucional.
BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05, setiembrediciembre 1998, p. 25.
Ibd., p. 17.
dem.
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LA
perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego (). Tan solo
la desproporcin extrema y objetivable adquiere
relevancia jurdica36.
En este punto, es necesario hacer una aclaracin. A lo largo de este trabajo hemos sealado
que el principio de proporcionalidad no solamente acta como un criterio metodolgico que
permite articular los principios constitucionales en conflicto, sino tambin como una pauta
para evaluar la validez de las limitaciones impuestas a su contenido37.
Pues bien, la caracterizacin del principio de
proporcionalidad como un juicio negativo, solamente resulta aplicable en este ultimo supuesto, es decir, cuando se trata de evaluar la limitacin o intervencin del poder pblico en la
esfera de libertad del individuo, concretada a
travs de sus derechos fundamentales.
Este tipo de control negativo no existira en los
conflictos entre derechos fundamentales, pues
all la proporcionalidad perseguira el mximo
grado de plenitud y de equilibrio de los bienes
involucrados, tratndose ms bien de un juicio
positivo, en el que s existe el deber de maximizar la eficacia de los dos principios que colisionan y de encontrar aquella solucin ptima
de equilibrio entre ambos, en la medida de lo
posible.
Esto no ocurre en el supuesto de la intervencin, en el que frente al contenido del derecho
fundamental aparece involucrado un inters
general y pblico que el juzgador no tiene el
deber de maximizar, sino por el contrario, de
respetar el grado de satisfaccin que el poder
pblico le quiso otorgar, sin modificarlo en
modo alguno.
Es por ello que en este mbito el principio de
proporcionalidad funciona de manera negativa,
36
37
62
pues se limita a proscribir aquellas medidas que

no son idneas, necesarias ni proporcionadas
para alcanzar la finalidad legtima que se pretende obtener, sin que el juzgador deba emitir
un juicio respecto a si existe alguna otra medida que satisfaga de mejor manera o en un grado
mayor dicha finalidad, ya que la eleccin de la
medida y el grado de satisfaccin que con ella
se busca obtener, no est dentro de sus atribuciones.
Reiteramos que, si bien reconocemos que en
los dos escenarios propuestos existe una diferencia, no creemos que el principio de proporcionalidad solo sea aplicable ante la presencia
de una intervencin del poder pblico, y no a
los conflictos entre dos derechos o bienes jurdicos de carcter fundamental.
En este ltimo supuesto, el principio de proporcionalidad permite evitar que el sacrificio
de alguno o algunos de los derechos en conflicto resulte intil, al no significar un incremento
en el nivel de satisfaccin de aquel derecho que
se le opone, siendo por tanto perfectamente
aplicable.
V. LAS EXIGENCIAS QUE INTEGRAN EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a

las exigencias que se derivan del principio de
proporcionalidad, y que son consideradas por
la doctrina y la jurisprudencia como subprincipios que lo integran.
Como hemos adelantado, la aplicacin de estas
exigencias a una determinada medida restrictiva solo puede efectuarse cuando esta haya superado el anlisis de razonabilidad, vale decir,
cuando se haya verificado previamente que se
trata de una medida que persigue alguna finalidad, y que esta resulta legtima desde el punto
de vista constitucional.
Ibd., p. 16.
Javier BARNS ha puesto de manifiesto la distincin entre estos dos escenarios, sin embargo, al referirse al juicio positivo que
implica la ponderacin entre derechos individuales, lo ha identificado con el principio constitucional de la concordancia prctica,
antes que con el principio de proporcionalidad. Vase BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 532, nota 166.
ESPECIAL
As, el principio de proporcionalidad permitir

evaluar la medida interventora en relacin con
sus fines, para determinar si es til o adecuada
para alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria por no existir una medida alternativa
capaz de lograr el mismo objetivo, pero que
resulta menos restrictiva, y finalmente, si no
estamos ante una medida excesiva o desproporcionada.
De esta manera, el anlisis de proporcionalidad implica superar tres etapas sucesivas38, que
se corresponden con las exigencias del mtodo
de la ponderacin, y que son: (i) la exigencia
de idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de
necesidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto sensu. Veamos a continuacin cada
una de ellas.
a. La exigencia de idoneidad
Este anlisis, tambin llamado anlisis de adecuacin, implica verificar que la medida sea
adecuada, til o idnea para alcanzar la finalidad que persigue, lo que ocurrir si es capaz de
conducir a un estado de cosas en que la realizacin de dicha finalidad se vera aumentada,
en relacin con el estado de cosas existente antes
de la medida39.
En este punto, conviene efectuar la distincin
entre el objetivo y el fin de una medida. El primero sera el estado de cosas concreto que se
pretende alcanzar con ella, mientras que el segundo sera aquel principio fundamental que
puede ser un derecho fundamental u otro bien
jurdico que se vera satisfecho en mayor medida, si se obtuviera dicho estado de cosas.
A manera de ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos decir que una medida legislativa que impone como requisito para acceder a
38
39
40
un concurso pblico para la seleccin de personal docente, la pertenencia del postulante al

tercio superior de su promocin, tiene como
objetivo seleccionar a los postulantes ms preparados para ejercer el puesto, mientras que su
fin sera la mejorar la calidad del servicio educativo.
Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de idoneidad debe efectuarse primero respecto del objetivo, a efectos de verificar si la medida permite
alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, ingresamos a un segundo nivel de anlisis, que ya
no descansa en criterios empricos, y que supone
justificar que en dicho estado de cosas, existir
una mayor satisfaccin del principio constitucional que constituye el fin de la medida.
En consecuencia, este primer anlisis de la proporcionalidad de la medida, conocido como
examen de idoneidad o adecuacin, proscribira por inconstitucionales, todas aquellas medidas neutrales que no producen ningn efecto
en relacin al logro de la finalidad perseguida,
as como las medidas negativas, que en vez
de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la
dificultan.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad
presenta ciertos matices cuando se trata de evaluar las medidas restrictivas impuestas por el
legislador.
As, la doctrina seala que en este mbito, no
se trata de exigir que la medida tenga el mximo grado de idoneidad, es decir, que estemos
ante la ms til o la ms eficaz, pues se reconoce que el legislador tiene una libertad de configuracin poltica que le permite perseguir distintos objetivos, y hacerlo en distritos grados40.
Ms bien, y como lo sealamos en el acpite
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. p. 128.
El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en roda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
BARNS, Javier. Ob. cit., p. 26.
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LA
anterior, estaramos ante un juicio negativo, dispuesto para descartar las medidas que no revistan ningn grado de utilidad para obtener sus
respectivos objetivos y fines.
Finalmente, cabe anotar que nuestro Tribunal
Constitucional ha definido la exigencia de idoneidad en la STC Exp. N 045-2004-PI/TC de
fecha 29 de octubre de 2005, en los siguientes
trminos:
Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a travs de
la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de
una relacin medio-fin ().
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/
TC de fecha 15 de febrero de 2005, seal:
Subprincipio de idoneidad o de adecuacin: De acuerdo con este, toda injerencia
en los derechos fundamentales debe ser apta
o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone la legitimidad
constitucional del objetivo y, la suficiencia
de la medida utilizada.
b. La exigencia de necesidad
Una vez verificada la idoneidad de la medida,

debe constatarse que esta sea necesaria o indispensable, en el sentido de que no exista otra
medida igualmente efectiva o adecuada para
alcanzar el mismo fin, pero que suponga una
restriccin menor para el Derecho Fundamental o bien constitucional intervenido41. En consecuencia, este segundo paso del anlisis implicar realizar un examen comparativo entre
la medida que se pretende adoptar, y por lo
menos un medio alternativo a esta.
Este anlisis comparativo estara destinado a
descartar que este medio alternativo cumpla con
dos condiciones, pues de llegar a verificar que
41
64
ambas se cumplen conjuntamente, nos veramos obligados a descartar la medida analizada,

por inconstitucional. As, estas condiciones se
corresponden con dos fases consecutivas del
anlisis de la necesidad, y son las siguientes:
(i) Que alguno o algunos de los medios alternativos revista por lo menos la misma idoneidad que la medida interventora para alcanzar el objetivo de esta ltima.
(ii) Que dentro de los medios que resulten por
lo menos igualmente idneos, exista alguno que afecte el derecho fundamental intervenido, en una menor medida.
Para este anlisis es importante tener en cuenta
que la idoneidad de la medida examinada y sus
alternativas, puede apreciarse desde diversas
perspectivas.
As, desde el punto de vista de la eficacia, se
debe verificar si alguno de los medios alternativos es tanto o ms eficaz para alcanzar el estado de cosas que se persigue; desde la perspectiva de la temporalidad, si alguno puede
contribuir a dicho propsito con igual o mayor
rapidez; y finalmente desde el punto de vista
de la probabilidad, si alguno de los medios alternativos lo hace con la misma o mayor seguridad que la medida interventora.
Lo importante es examinar la medida interventora y su medida alternativa desde la misma
perspectiva la que sea ms relevante para el
caso concreto, asignando a cada una un determinado grado de eficacia, rapidez o probabilidad para contribuir a alcanzar el estado de cosas que es el objetivo de la medida.
Esta exigencia de necesidad ha sido definida
por nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero
de 2005, de la siguiente manera:
b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con este, para que una injerencia en los
Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 121. Vase tambin: CIANCIARDO, Juan. Ob. cit. p. 79.
ESPECIAL
derechos fundamentales sea necesaria, no

debe existir ningn otro medio alternativo
que revista, por lo menos, la misma aptitud
para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea ms benigno con el derecho afectado.
Se trata de una comparacin de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado
de intervencin en el derecho fundamental.
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004PI/TC del 29 de octubre de 2005 recoge las dos
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la
comparacin con un medio alternativo igualmente idneo, y la evaluacin de la intensidad
de la intervencin en el derecho fundamental
afectado:
El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos:
(1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios idneos
no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal
intervencin reviste menor intensidad. El
anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad.
El medio alternativo hipottico debe ser
idneo para la consecucin del objetivo del
trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que
(1) existe al menos un medio hipottico
igualmente idneo que (2.1) no interviene
en la prohibicin de discriminacin o que
(2.2), interviniendo, tal intervencin es de
menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido
el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional42.
42
43
c. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu
Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad, conocida como proporcionalidad

stricto sensu, se aplica solo a aquellas medidas
que hayan superado previamente los anlisis de
idoneidad y necesidad.
En virtud de esta exigencia, la limitacin que
una medida implica para el contenido del derecho Fundamental afectado debe ser proporcionada en comparacin con la finalidad que esta
persigue, guardando con ella una relacin de
equilibrio razonable43.
Esta relacin de equilibrio razonable se obtiene al ponderar es decir, sopesar, comparar
por un lado, los perjuicios que la medida interventora supone para el ejercicio del derecho
fundamental afectado, y por otro, los beneficios que se derivan de ella, para la satisfaccin
del otro principio que constituye su finalidad.
As, una medida podr ser calificada como proporcionada, cuando las ventajas que se obtienen de su adopcin, compensan los sacrificios
que esta implica para los titulares del bien constitucional afectado.
De este modo, de manera general, podemos afirmar que la adopcin de una medida que implique un alto grado de sacrificio o limitacin a
un derecho fundamental, sera desproporcionada si de ella se derivase apenas un pequeo
beneficio para el principio constitucional perseguido, e incluso tambin si la intensidad de
dicho beneficio fuese solo media.
Por el contrario, nos parecera proporcionada
una medida cuya adopcin va a generar un gran
beneficio para la satisfaccin de un bien constitucional, y que nicamente implicar un mnimo sacrificio para quien resultar afectado.
Cabe sealar que este ltimo paso no debe realizarse en trminos cuantitativos, sino ms bien
Fundamento jurdico 39 de la sentencia.

GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 308.
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LA
cualitativos, para lo cual resulta til calificar

tanto la afectacin como la satisfaccin de los
bienes involucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o baja, lo que permite su mejor comparacin, pues, no existe ninguna escala que nos permita medir con exactitud sus respectivos grados de afectacin, sino nicamente
pautas o criterios argumentativos para fundamentar la relacin de precedencia entre uno u
otro principio en conflicto.
En consecuencia, una medida proporcionada
ser aquella en la cual los beneficios sean ms
intensos o pesados, si se quiere que los sacrificios que implica, para lo que se deber tomar en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, cuya valoracin objetiva, evidentemente, debe quedar plasmada en la motivacin que acompae la decisin, en la que se debe
poder apreciar la comparacin entre ambos extremos.
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004AA/TC del 7 de abril de 2005, nuestro tribunal
ha sealado:
() El tambin llamado juicio de proporcionalidad strictu sensu, persigue establecer si la medida guarda una relacin razonable con el fin que se pretende alcanzar, a
travs de un balance entre sus costos y sus
beneficios44.
Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/
TC del 2 de diciembre de 2005, se recogieron
ciertos criterios tiles para la ponderacin entre los beneficios y los sacrificios que toda medida interventora implica, tales como la intensidad de la limitacin impuesta al Derecho Fundamental y la importancia del fin perseguido,
adems de su jerarqua.
44
45
66
Fundamentos jurdicos 22 y 23 de la sentencia.

Fundamento jurdico de la sentencia.
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparacin entre medios y fines debe orientarse
a determinar la intensidad de la limitacin,
para que, cuanto mayor sea la limitacin,
ms importantes deban ser los intereses generales que la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de
los intereses perseguidos por la regulacin,
mejor podrn justificar una limitacin en los
derechos fundamentales; y, que cuanto ms
afecte una intervencin a los derechos fundamentales, deban ser ms cuidadosamente
tenidas en cuenta las razones utilizadas para
la justificacin de la medida legislativa restrictiva45.
VI. A MANERA DE CONCLUSIN
En el contexto actual, en que nuestros pases

tienen an una dbil institucionalidad, se nos
plantea el reto de fortalecerla a partir del estudio e implementacin de los mecanismos que
permitan eliminar o reducir la arbitrariedad en
la actuacin de quienes detentan una cuota de
poder, como quiera que la libertad de los individuos no puede ser limitada de cualquier manera, ni bajo cualquier justificacin.
Por ello, nos parece importante profundizar en
el conocimiento del principio de proporcionalidad desde una perspectiva integral, que lo
aborde desde diversos aspectos y puntos de vista, pues se trata de una herramienta que viene
siendo fundamental para la defensa y preservacin de la libertad, y cuya mayor difusin y
conocimiento no puede sino redundar en el fortalecimiento de una conciencia constitucional
por parte de las autoridades y, sobre todo, de
los ciudadanos.
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad en
materia administrativa segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*
RESUMEN
Al contar la Administracin Pblica con un amplio margen de discrecionalidad, el principio de proporcionalidad entendido como equilibrio entre la afectacin de un derecho y la finalidad perseguida por la intervencin cobra especial relevancia. As, este constituye un valioso instrumento para el control de la Administracin, especialmente en el caso de
los procedimientos administrativos disciplinarios, en los que deben respetarse los derechos constitucionales procesales y los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdiccin de la arbitrariedad).
I. INTRODUCCIN
El principio de proporcionalidad, como atributo del Estado Social y Democrtico de Derecho, reconocido as explcitamente por el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin,
y configurado adems en los numerales 3 y 43
de la Norma Fundamental, ha sido invocado en
ms de una ocasin por el Tribunal Constitucional, sea para establecer la legitimidad de los
fines de actuacin del legislador en relacin con
los objetivos propuestos por una determinada
norma cuya constitucionalidad se impugna1, sea
*
1
2
3
4
para establecer la necesidad e idoneidad de

medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a travs de un decreto de urgencia2, sea con
ocasin de la restriccin de derechos fundamentales en el marco del proceso penal3, y tambin
a efectos de controlar la potestad sancionadora
de la Administracin4.
En ese sentido, el propsito del presente artculo
es revisar de manera sucinta por razones de
espacio los mbitos en los que el Supremo
Intrprete de la Constitucin ha hecho uso del
principio de proporcionalidad, con carcter de
Abogado por la Universidad de Lima. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Profesor del Post-ttulo en Derechos
Fundamentales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Cfr. STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Cfr. STC Exp. N 0376-2003-HC/TC.
Cfr. STC Exp. N 2192-2004-AA/TC.
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LA
autntico principio general del Derecho, a travs de aquellos pronunciamientos mediante los
que ha controlado el ejercicio de las potestades
sancionadoras de la Administracin en particular, el control de la potestad disciplinaria
para la proteccin y garanta de los derechos y
libertades fundamentales.
As, abordaremos brevemente la delimitacin
del concepto proporcionalidad en la doctrina
nacional y extranjera, los fundamentos que ofrece la Constitucin vigente para calificar al principio como un autntico principio general del
Derecho, la doctrina del Tribunal Constitucional, y algunas conclusiones sobre el particular.
II. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CONCEPTO PROPORCIONALIDAD EN LA
DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA
En los ltimos aos, el principio de proporcionalidad, en tanto principio general del Derecho,
se ha constituido en un valioso instrumento de
control de la discrecionalidad, que ha venido
siendo utilizado en la jurisprudencia constitucional como veremos en los apartados siguientes extendindose al examen de las intervenciones de la Administracin sobre los derechos
fundamentales.
El concepto proporcionalidad supone pues,
valga la redundancia, proporcin entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. En lo
que al control de la potestad disciplinaria se
refiere, implica una necesaria correlacin entre
la infraccin cometida y la sancin a aplicar,
debiendo el juez constitucional tener presente
las particulares circunstancias de cada caso. Es
decir, el ejercicio de tal potestad debe ponderar las circunstancias del caso, a fin de alcanzar
una necesaria y debida proporcionalidad entre
los hechos atribuidos como falta y la responsabilidad exigida (sancin aplicable).
Si bien es cierto que la Administracin cuenta
con un inevitable margen de discrecin a efectos de discernir sobre la gravedad de las faltas
5
6
68
y, en funcin de ello, la graduacin de las correlativas sanciones puede decirse, de este modo,
que es unnime, en la actualidad, la jurisprudencia que, superando la corriente jurisprudencial que negaba a los tribunales capacidad para
entrar a conocer de la graduacin de la sancin
impuesta (...) viene afirmando, basndose en
dicho principio de proporcionalidad, la capacidad de los tribunales para graduar y evaluar el
adecuado ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administracin, basndose en la consideracin de que dicha actividad no es una actividad meramente discrecional (...) sino, por el contrario, una actividad (...) de aplicacin de las
normas y, por ello, susceptible de un control total del supuesto de hecho que, en cada caso particular, es objeto de un enjuiciamiento5.
A decir de Alejandro Nieto, (...) el principio
opera en dos planos: en el normativo, de tal
manera que las disposiciones generales han de
cuidarse de que las sanciones que asignen a las
infracciones sean proporcionales a stas; y en
el de aplicacin, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas
imputadas6.
En sentido amplio, el principio de proporcionalidad es (...) el principio constitucional en
virtud del cual la intervencin pblica ha de ser
susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra
medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos (...) y proporcional
en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios
o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En suma, pues, la accin estatal en cualesquiera de sus formas de expresin posibles
(acto administrativo, normas, resolucin judicial) debe ser til, necesaria y proporcionada. Cada uno de los principios que lo integran
CASTILLO BLANCO, F. A. Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias. Tecnos, Madrid, 1995, p. 30.
NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 351.
ESPECIAL
(utilidad, necesidad y proporcionalidad strictu

sensu) requiere un juicio o anlisis diverso en
su aplicacin: el medio ha de ser idneo en relacin con el fin; necesario el ms moderado respecto de todos los medios tiles, y proporcionada la ecuacin costes-beneficios7.
En el mismo sentido, y ya a nivel nacional, se
ha dicho que cuando se habla de proporcionalidad, se habla fundamentalmente de justificar
la afectacin de un derecho constitucional. Se
trata de determinar si existe una relacin de
equilibrio o de adecuada correspondencia entre la restriccin que llega a sufrir un derecho
constitucional, y la conservacin de un bien o
inters pblico que aparece precisamente como
causa de la restriccin. (...) exige someter la
medida o acto cuya proporcionalidad se pretende evaluar a un triple juicio (...) conformado por el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad sensu estricto. Para que una medida sea calificada de
proporcionada, debe necesariamente superar
cada uno de estos tres juicios8.
Las notas precedentes que se han recogido tienen el propsito de delimitar, aunque de manera muy breve, el concepto de proporcionalidad
en la doctrina nacional y extranjera. Ello ha sido
as, en la medida que el objetivo del presente
trabajo tiene una finalidad, ms bien, eminentemente prctica. As, a partir de ello, revisaremos con mayor detalle los fundamentos que nos
ofrece la Constitucin respecto del principio de
proporcionalidad, y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el
mbito, principalmente, de la potestad sancionatoria y disciplinaria de la Administracin
Pblica.
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SEGN LA CARTA DE 1993
La Constitucin de 1993 ha plasmado expresamente en el ltimo prrafo del artculo 200 el

7
8
9
10
principio de proporcionalidad y, como tal, constituye un autntico principio general del Derecho. En efecto, el Tribunal Constitucional ha
prescrito que dicho principio es consustancial
al Estado Social y Democrtico de Derecho, y
est configurado en los artculos 3 derechos
constitucionales implcitos o innominados y
43 de la Norma Fundamental. Sobre el particular, ha dicho el colegiado que si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razonabilidad como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al
juzgador hacia decisiones que no sean arbitrarias, sino justas, puede establecerse prima facie una similitud entre ambos principios, en la
medida que toda decisin que se adopte en el
marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respete el principio de
proporcionalidad, no ser razonable. Y es que
el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoracin respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisin,
mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de
adecuacin, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin9.
Aunque la referencia al principio de proporcionalidad ha sido plasmada por el constituyente
en el ltimo prrafo del artculo 200 referido
a los regmenes de excepcin y los derechos
restringidos o suspendidos, sin embargo, queda claro que dicho principio resulta perfectamente aplicable en cualquier mbito o situacin
ordinaria que no revista la caracterstica de excepcional. As lo ha establecido el tribunal10, al
disponer que el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin debe analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del
BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, Setiembre-diciembre 1994, p. 500.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, pp. 160 y 161.
STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15.
Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AI/TC, f. j. 195.
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CIONALID
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PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
artculo 200 de la Constitucin. En su condi- persona humana y siempre se haga de modo

cin de principio, su mbito de proyeccin no estrictamente necesario y ponderado12.
se circunscribe solo al anlisis del
A partir de ello, y en lo que al
acto restrictivo de un derecho
control de la potestad sanciobajo un estado de excepcin,
... la aplicacin de una
nadora se refiere, el colegiado13
pues, como lo dispone dicha dissancin administrativa
ha dejado claramente estableposicin constitucional, ella sirconstituye la manifestacido que es precisamente en el
cin del ejercicio de la pove para analizar cualquier acto
seno de la actuacin de la Adtestad sancionatoria...
restrictivo de un atributo subjetiministracin donde el principio
Como toda potestad... est
vo de la persona, independientede proporcionalidad cobra escondicionada...
al
respeto
mente de que aquel se haya depecial relevancia debido a los
de la Constitucin los princlarado o no.
mrgenes de discrecin con que
cipios constitucionales y...
los derechos fundamentaComo hemos visto, el principio
inevitablemente acta la Admiles.
de proporcionalidad tambin ennistracin para atender las decuentra sustento en el numeral 43
mandas de una sociedad en
de la Constitucin, que define al
constante cambio, pero tambin
Estado peruano como Social y Democrtico debido a la presencia de clusulas generales e
de Derecho, as como en el valor justicia, pues indeterminadas como el inters general o el
en la medida que dicho principio se deriva de bien comn, que deben ser compatibilizados
la clusula del Estado de Derecho, l no solo con otras clusulas o principios igualmente
comporta una garanta de seguridad jurdica, abiertos a la interpretacin, como son los desino tambin concretas exigencias de justicia rechos fundamentales o la propia dignidad de
material11.
las personas.
Por otra parte, importa precisar, que si el prin- En el apartado siguiente revisaremos el desacipio de proporcionalidad constituye un instru- rrollo que del principio de proporcionalidad ha
mento de control de la discrecionalidad, y su- venido realizando el Tribunal Constitucional, y
pone una correlacin entre la infraccin come- cmo lo ha aplicado al control de la potestad
tida y la sancin impuesta, a fin de determinar, sancionadora de la Administracin, en particuen cada caso concreto, si hubo una excesiva lar, el control de la potestad disciplinaria.
afectacin de los derechos fundamentales en
juego, es evidente que el principio in commen- IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
to tambin se encuentra ntimamente ligado al
concepto dignidad de la persona, que confor- El Tribunal Constitucional14 ha establecido que
me al artculo 1 de la Constitucin, constituye la aplicacin de una sancin administrativa
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
constituye la manifestacin del ejercicio de la
Y es que el respeto a la persona humana, a su potestad sancionatoria de la Administracin.
dignidad de persona, obliga a que cuando se Como toda potestad, en el contexto de un Estatenga que afectar las concreciones y exigencias do de Derecho (artculo 3 de la Constitucin),
jurdicas de esa dignidad que son los derechos est condicionada, en cuanto a su propia validez,
constitucionales, se realice de modo digno, es al respeto de la Constitucin, los principios consdecir, que se haga en beneficio de la misma titucionales y, en particular, a la observancia de
11
12
13
14
70
Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AA/TC, f. j. 140.

CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbito penal. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, p. 160.
Cfr. STC N 2192-2004-AA/TC, f. j. 17.
ESPECIAL
los derechos fundamentales. Por ello, la Administracin, en la sustanciacin de procedimientos administrativos disciplinarios, est vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad)
que lo conforman.
Como antes se ha visto, el principio de proporcionalidad, en tanto autntico principio general del Derecho arraigado al Estado Social y
Democrtico de Derecho configurado en la
Constitucin en sus artculos 3 y 43, y plasmado expresamente en el ltimo prrafo del numeral 200, expresa un orden de valores de justicia material en el mbito de la potestad sancionadora de la Administracin, y constituye un
valioso instrumento de control de la discrecionalidad. En los ltimos aos, y como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, en su calidad de supremo intrprete y garante de los derechos y libertades fundamentales, la aplicacin del principio de proporcionalidad ha alcanzado un lugar preponderante a efectos de alcanzar la proteccin de
los derechos reconocidos por la Constitucin.
El principio de proporcionalidad constituye un
test o canon de valoracin para evaluar actos
estatales en el caso que nos ocupa, imposicin de sanciones adecuadas a la infraccin de
que se trate que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales).
Se trata de una tcnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisin estatal en
el mbito de los derechos resulta, o no, excesiva15. El principio de proporcionalidad est estructurado por tres subprincipios: de idoneidad,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido
estricto.
Segn el subprincipio de idoneidad, toda medida que implique una intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente vlido.
15
Por su parte, de acuerdo al subprincipio de necesidad, para que una medida de intervencin
en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir otro medio alternativo que, por
lo menos, muestre la misma idoneidad para la
consecucin del fin propuesto y que sea benigno con el derecho afectado.
Por lo dems, conforme al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una
intervencin en los derechos fundamentales sea
legtima, el grado de intensidad en el que se
realice el objetivo de la medida dictada (proteccin del bien jurdico constitucional) debe
ser equivalente al grado de intensidad en el que
se afecte el derecho fundamental.
Todo ello supone que cuando el Tribunal se
enfrenta a un caso donde existe cnflicto entre
dos principios constitucionales, no solo deber
realizar un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderacin), sino que tambin deber
evaluar todas las posibilidades fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos de determinar si,
efectivamente, en el plano de los hechos no
exista otra posibilidad menos lesiva para los
derechos en juego que la decisin adoptada.
En ese sentido, existe una corriente jurisprudencial uniforme que aplica el principio de
proporcionalidad a efectos de controlar la potestad sancionatoria de la Administracin, en
particular en aquellos casos en los que esta
ltima instaura procesos disciplinarios a sus
servidores.
Veamos, pues, en materia de procesos disciplinarios, algunos de los mbitos en los que el
Tribunal Constitucional ha controlado la potestad disciplinaria de la Administracin, haciendo uso del principio de proporcionalidad que
opera como criterio rector en la imposicin de
sanciones en adecuacin con la infraccin de
que se trate, resultando imprescindible una debida valoracin de las circunstancias objetivas
y subjetivas concurrentes.
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CIONALIDAD
LA
a. En sede de la Administracin Municipal

En el caso Costa Gmez y otra vs. Municipalidad Provincial de Tumbes16, en el que precisamente se desarrolla el principio de proporcionalidad aplicndolo al control de la potestad
sancionatoria de la Administracin, los actores
cuestionaban la sancin de destitucin que se
les impuso, alegando, principalmente, que la
investigacin no fue imparcial, toda vez que no
se tom en cuenta el resultado de la investigacin policial que descart su responsabilidad
penal. En tales circunstancias, el tribunal estim pertinente determinar si tal medida la destitucin era la nica que prevea el ordenamiento jurdico, efectuando una apreciacin
razonable de los hechos, no solo en abstracto,
sino en el caso en particular, y teniendo en cuenta quin los cometi, dado que resultaba aplicable el numeral 27 del Decreto Legislativo N 276,
que establece que (...) los grados de sancin
corresponden a la magnitud de las faltas, segn
su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza
de la infraccin, sino tambin los antecedentes
del servidor (...). En criterio del tribunal, ello
implicaba un claro mandato a la Administracin Municipal para que al momento de imponer una sancin no se limite a realizar un razonamiento mecnico de normas, sino que adems, deba efectuar una apreciacin razonable
de los hechos en cada caso y en relacin con
quien los hubiese cometido, tomando en cuenta, asimismo, los antecedentes de los servidores. Merituados los argumentos de las partes,
como los medios probatorios que obraban en
autos, concluy que, en efecto, tal y como lo
denunciaban los actores, no se tom en cuenta,
por un lado, que ambos desempearon labores
permanentes e ininterrumpidas por ms de veinte aos, sin haber tenido problemas de carcter
disciplinario, y por otro, que se omiti la valoracin del atestado policial que conclua en su
falta de responsabilidad. Por ende, al no existir
proporcionalidad entre la supuesta falta cometida, y la mxima sancin de destitucin impuesta,
16
17
72

se vulner el principio de proporcionalidad

como atributo del Estado Social y Democrtico de Derecho.
Similar situacin se aprecia en el caso Celino
Perales vs. el Alcalde Provincial de Barranca17,
en el que el actor cuestionaba su destitucin por
haber incurrido en negligencia de funciones. En
su condicin de subgerente de Tesorera, se le
imput la utilizacin de fondos municipales, as
como la adulteracin de vales y descuentos indebidos. Pese a que la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios vot en mayora por el cese temporal sin goce de remuneraciones por un periodo de tres meses, y el presidente de la comisin en voto singular solicit
que se le aplique la sancin de destitucin, sin
embargo, el alcalde le impuso la sancin mxima de destitucin. Result as cuestionable que
en un proceso administrativo donde la comisin recomendaba una sancin menor, el alcalde no solo haga caso omiso a ello, sino que
omiti ponderar la denuncia de robo que sufri
el actor, la falta de declaracin del cajero de la
municipalidad que estuvo el da del robo, la
solicitud de personal de seguridad para el traslado de dinero y valores, as como el rcord de
trabajo del servidor. En tales circunstancias, al
no tomarse en cuenta las particularidades del
caso, y omitirse la valoracin de todos los elementos que permitan coadyuvar a la determinacin certera de la responsabilidad del procesado, en la medida que ella representa la nica
garanta de justicia y proporcionalidad entre la
supuesta falta cometida y la sancin a imponerse, el tribunal, reponiendo las cosas al estado
anterior, declar nulas las resoluciones cuestionadas, y orden la reposicin del actor en su
puesto de trabajo.
b. En sede de la Administracin Policial
En materia de sanciones impuestas al personal
policial, tambin son recurrentes los pronunciamientos del tribunal. En sede de la Administracin Policial el tema guarda suma importancia y reviste un mayor cuidado lo cual no
ESPECIAL
quiere decir, en absoluto, que el grado de importancia y cuidado sea menor que en otros
mbitos de la Administracin sino que se convierte en una materia sumamente sensible en la
medida que en tales casos el juez constitucional debe tomar en consideracin, adems, otros
valores primordiales inherentes a la funcin,
como la moral y la disciplina del personal de la
Polica Nacional del Per.
As, conviene resear el caso Meza Guerra vs.
Ministerio del Interior18, que constituye un claro ejemplo de cmo, si no se evalan debidamente las circunstancias en cada caso, la imposicin de sanciones por parte de la Administracin Policial puede resultar desproporcionada
y, por ende, arbitraria. En el caso, el actor cuestionaba el hecho de que, en principio, se le pas
de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria (abandono de destino) y, posteriormente, a la de retiro. Alegaba
que no asisti a laborar por tener que trasladarse desde Ica hasta Lima debido a la intervencin quirrgica a la que iba a ser sometida su
madre. En ese sentido, corresponda analizar si
la sancin de pase a la situacin de retiro por
medida disciplinaria resultaba proporcional a
fin de cautelar los principios morales y disciplinarios del personal de la Polica Nacional del
Per, ante la presunta comisin del delito de
abandono de destino por haber faltado al servicio por ms de tres das. Para el tribunal, la sancin de pase a retiro result desproporcionada,
pues si lo que se pretenda era cautelar la disciplina dentro de la institucin policial, pudo aplicarse otras medidas administrativas acordes con
la naturaleza de la falta que se habra cometido, pero no una que lo alejaba definitivamente
del servicio; ms an, si se trata de la comisin
de un delito, la Administracin Policial debi
suspender la aplicacin de una sancin como
la impuesta al actor hasta que la autoridad judicial competente resuelva la accin penal que
se hubiere instaurado. En efecto, la Segunda
Sala del Consejo de Superior de Justicia de
18
19
la PNP declar
no haber mrito
El principio de proporpara el juzgacionalidad constituye un
miento del recuautntico principio general del Derecho expresarrente por el demente positivizado, que si
lito de abandono
bien est previsto en el
de destino, tras
ltimo prrafo del artcuconsiderar que el
lo 200 de la Constitucin...
actor solicit el
su satisfaccin ha de anapermiso a efectos
lizarse en cualquier mbide atender a su
to del Derecho.
madre, peticin
que no fue atendida debidamente, pues si bien dej de asistir al servicio, con
ello no solo no hubo nimo de quebrantar la
disciplina, sino que incurri en ello amenazado
por el mal inminente que consisti en el grave
estado de salud que aquejaba a su progenitora.
Consecuentemente, la demanda fue estimada
por resultar desproporcionada la medida de pase
de la situacin de actividad a la de retiro.
Asimismo, merece la pena resear el caso lvarez Rojas vs. Ministerio del Interior19, que
presentaba, por decir lo menos, algunas circunstancias bastante particulares. El actor, como en
la mayora de los casos en la Administracin
Policial, fue pasado de la situacin de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria y, posteriormente, a la de retiro. Aunque
el tribunal se pronunci por otros asuntos relevantes que no es el caso ahora comentar en
lo que se refiere al tema materia del presente
artculo, importa sealar que la justificacin
para imponer una sancin al actor se sustentaba, por un lado, en que haba contrado matrimonio con una persona de su mismo sexo, que
haba cambiado sus nombres de pila, previa
adulteracin de sus documentos personales; y,
por otro, porque mantuvo relacin de convivencia con esa persona pese a conocer o tener que
haber inferido, en su condicin de auxiliar de
enfermera las anomalas fsicas de los rganos genitales de dicha persona.

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CIONALID
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CIONALIDAD
LA
En lo que al primer motivo se refiere, el tribunal estim que no se haba acreditado plenamente que el actor haya tenido participacin en
el delito contra la fe pblica sino que, por el
contrario, existan evidencias de su carencia de
responsabilidad en la comisin de tal ilcito,
segn se desprenda del hecho de que no fue
comprendido en la investigacin judicial seguida contra otras tres personas. Por tanto, la sancin impuesta al actor, sustentada en la presunta comisin de un ilcito penal cuya autora corresponde a terceros, y en particular a la persona con la que contrajo matrimonio, resultaba
desproporcionada y vulneraba el derecho a la
presuncin de inocencia, pues ni administrativa ni judicialmente se prob su participacin.
En lo que al segundo motivo se refiere, y si bien
es cierto, el tribunal dej claramente establecida su posicin, en el sentido de que no alentaba
al interior de la institucin policial las prcticas homosexuales ni heterosexuales, lo que juzgaba inconstitucional era que, inmiscuyndose
en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual
de una persona y, a partir de all, susceptible de
ser sancionada por ello.
As, pese a que se afirmaba en el acto administrativo que las relaciones de convivencia
con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el actor, pues pese a la
plasta realizada a su pareja en sus rganos genitales debi percatarse y tener conocimiento
de ello en su condicin de auxiliar de enfermera, sin embargo, pretendi corroborar lo anterior con el posterior reconocimiento mdico
legal, segn el cual no se poda definir el sexo
inicial del paciente por existir plasta previa en
rganos genitales (hermafroditismo). Es decir,
lo que para el mdico legista no era perceptible
y, por ende, no se poda definir el sexo inicial
del paciente, el actor pudo y debi conocerlo
por su condicin de auxiliar de enfermera. En
ese sentido, y en la medida que tales argumentos
resultaron insuficientes, la sancin impuesta era
desproporcionada y violatoria del debido
20
74
proceso sustantivo en sede administrativa, pues

no fue debidamente fundamentada y result excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer.
c. En sede de la Administracin Militar
En el caso Callegari Herazo vs. Ministerio de
Defensa20, el actor cuestionaba su pase a la situacin militar de retiro por la causal de renovacin, alegando que dicha decisin violentaba, entre otros, el principio de proporcionalidad. La sentencia bajo comentario sirvi para
que el tribunal, por primera vez, haga uso de la
tcnica del prospective overruling, y anuncie
la variacin futura de su jurisprudencia. As
pues, estableci una serie de criterios y parmetros que deban ser tomados en cuenta en las
futuras resoluciones mediante las que la Administracin disponga el pase a la situacin de
retiro por la causal de renovacin a los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. En lo que al principio de proporcionalidad se refiere, ha dicho el colegiado que el control de la constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no
debe ni puede limitarse a constatar que el acto
administrativo sea debidamente motivado, pues
adems constituye una exigencia constitucional evaluar si la decisin finalmente adoptada
observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la motivacin de
los hechos, siendo que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que
se adopte la medida y la decisin tomada, convierte a esta ltima en una manifestacin de arbitrariedad.
d. Los procesos ante la Oficina de Control
de la Magistratura
En materia de procesos administrativos disciplinarios instaurados por la Oficina de Control
de la Magistratura a los magistrados y/o auxiliares jurisdiccionales, es comn encontrar casos en los que, previamente a la imposicin, o
no, de una sancin, se imponen medidas cautelares de abstencin o suspensin provisional en
ESPECIAL
el ejercicio del cargo, en tanto se determine la

responsabilidad del involucrado21. Ello, si bien
resulta plenamente vlido en atencin a las particulares caractersticas que reviste la funcin
jurisdiccional, sin embargo, resulta cuestionable que dichas medidas sean impuestas sin goce
de haber. En muchas causas que han sido vistas
por este tribunal se cuestionan estas medidas,
sumadas a la circunstancia de que los procesos
tienen una duracin excesiva, que supera los
treinta das hbiles que establece el artculo 163
del Decreto Supremo N 005-90-PCM. Sobre
este ltimo punto, ha dicho el tribunal, que el
incumplimiento de dicho plazo no implica la
nulidad del proceso, sino que configura falta
de carcter disciplinario de los integrantes de
la Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios, pues no se trata de un plazo de caducidad que extinga el derecho de la Administracin de ejercer su facultad sancionadora. Empero, s resulta desproporcionado imponer una
medida cautelar de abstencin en el ejercicio
del cargo sin goce de haber durante un plazo
irrazonable, dado que se violenta el derecho a
la presuncin de inocencia y se ocasiona al servidor que se encuentra separado del cargo durante un tiempo prolongado sin que se haya
emitido una decisin definitiva que demuestre
su responsabilidad innegables consecuencias
negativas en su estabilidad econmica, as como
en la subsistencia alimentaria de su familia y
de quienes de l dependen.
comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de

justicia material.
-
Asimismo, se encuentra ntimamente ligado al concepto dignidad de la persona que,

conforme al artculo 1 de la Constitucin,
constituye el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
Es precisamente en el seno de la Administracin donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los
mrgenes de discrecin con que inevitablemente cuenta la Administracin.
Constituye un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, y supone una correlacin entre la infraccin cometida y la
sancin impuesta, a fin de determinar en
cada caso si hubo una excesiva afectacin
de los derechos fundamentales en juego.
En la sustanciacin de los procedimientos

administrativos disciplinarios la Administracin est vinculada al irrestricto respeto de
los derechos constitucionales procesales y
a los principios constitucionales (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad) que lo conforman.
La aplicacin del principio de proporcionalidad implica una tcnica a partir de la

cual el juzgador, a travs de sus tres subprincipios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), evala si la intromisin estatal en los derechos resulta
excesiva o no.
Al aplicar el principio de proporcionalidad,

el juez constitucional no solo debe evaluar
las particulares circunstancias de cada caso
concreto, sino que debe realizar un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderacin), y evaluar todas las posibilidades
fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos
de determinar si no exista otra posibilidad
menos lesiva para los derechos en juego que
la decisin adoptada.
V. CONCLUSIONES
21
El principio de proporcionalidad constituye

un autntico principio general del Derecho
expresamente positivizado, que si bien est
previsto en el ltimo prrafo del artculo 200
de la Constitucin referido a los regmenes
de excepcin su satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho.
Este principio se sustenta en el numeral 43
de la Norma Fundamental, que define al Estado peruano como Social y Democrtico
de Derecho y, como consecuencia de ello,
en el valor justicia, toda vez que no solo
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CIONALID
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PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
76
ESPECIAL
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en materia penal
La discrecionalidad relativa del
legislador en la tipificacin penal
Javier ADRIN*
RESUMEN
El principio de proporcionalidad entendido como lmite a la actuacin

de los poderes pblicos en materia penal puede abarcar diversos aspectos (como la imposicin y la graduacin de las penas, la configuracin de
los tipos penales, etc.). En este trabajo el autor circunscribe su estudio a
la proporcionalidad de la actuacin del legislador penal y, especficamente, al control constitucional de la tipificacin de conductas como delictivas.
INTRODUCCIN
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano, el derecho-principio de dignidad

de la persona (artculo 1 de la Constitucin) se
constituye en un lmite para el legislador penal y en su dimensin negativa, impide que
los seres humanos sean tratados como cosas o
instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas
medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en s
misma, por cuanto el hombre es una entidad
espiritual moral dotada de autonoma1.
Precisamente, una de las caractersticas principales del Estado Constitucional es la instauracin
*
1
de lmites a los poderes constituidos, de modo

tal que ninguno de ellos pueda hacer un uso
arbitrario de aquel poder que les ha conferido el pueblo en funcin constituyente. En el
caso del legislador, este no es ms aquel omnipotente rgano que poda hacerlo todo, libremente, sin ningn control jurdico, pues
ahora se encuentra vinculado por la Norma
Fundamental.
Este control tambin empieza a manifestarse en
un campo como el penal en el que histricamente se ha considerado que la tipificacin de
una conducta como delito y la determinacin
de las penas correspondientes, son competencias exclusivas del legislador penal, as como
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Especialista universitario en argumentacin jurdica por la
Universidad de Alicante. Profesor de la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Caso de la legislacin antiterrorista 2 (Exp. N 00003-2005-PI/TC, f. j. 15)
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CIONALIDAD
LA
ha debido doblegarse a ello2.

que la determinacin judicial de
En la jurisprudencia constitula pena o sancin administrati... En la jurisprudencional, principalmente de pava en un caso concreto son una
cia constitucional, princises europeos, el principio de
competencia propia de la jurispalmente de pases europeos, el principio de proproporcionalidad es utilizado
diccin penal o de la adminisporcionalidad es utilizado
como una herramienta argutracin disciplinaria, respectivacomo una herramienta
mentativa que utilizan en el
mente. En efecto, la justicia
argumentativa que utilicontrol de constitucionalidad
constitucional viene utilizando,
zan en el control de consde las restricciones a los dereentre otros, un mecanismo ratitucionalidad de las restricciones a los derechos
chos fundamentales, dirigincional para limitar la discreciofundamentales, dirigindose a descalificar aquellas innalidad del Estado cuando este
dose a descalificar ... intervenciones que supongan un
realiza las tareas antes menciotervenciones que suponsacrificio intil, innecesario o
nadas. Se trata del principio de
gan un sacrificio intil, indesproporcionado de tales deproporcionalidad. Como tal, se
necesario o desproporcionado ...
rechos3.
constituye en un mecanismo de
control de la actuacin de los
Tales expresiones no hacen
poderes pblicos cuando estos
sino evidenciar la importanintervienen en los derechos fundamentales, eva- cia del principio de proporcionalidad como lluando si una medida estatal determinada (le- mite a la actuacin de los poderes pblicos y
gislativa, judicial o administrativa) es idnea en la que sin lugar a dudas, los jueces, ya sean
para alcanzar un fin constitucionalmente legti- constitucionales u ordinarios, desempean un
mo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no rol decisivo en tanto guardianes de los dereexistir otro medio idneo para conseguir el mis- chos fundamentales. As, cuando los jueces
mo fin (prueba de necesidad), y si existe un ba- constitucionales o los jueces ordinarios conolance o equilibrio entre: i) el logro del fin consti- cen los respectivos procesos en los que se matucional que se pretende obtener con la medida nifiesta una intervencin en los derechos funestatal, y ii) el grado de afectacin del derecho damentales, se encuentran obligados a verififundamental intervenido (prueba de la pondera- car si tal intervencin vulnera, entre otros princin o de la proporcionalidad en sentido estricto). cipios, el principio de proporcionalidad y consecuentemente tales derechos fundamentales.
Como sostiene Roxin a travs de la jurisprudencia del BVerfG sobre el principio de pro- El presente trabajo pretende precisamente brinporcionalidad se ha elevado la eficacia de la dar algunos alcances en cuanto a la aplicacin
jurisprudencia constitucional en el caso concre- del principio de proporcionalidad en materia
to a una altura jams alcanzada (a pesar de la penal, circunscribindonos en esta oportunidad
merma de la seguridad jurdica), han sido real control del legislador penal y especficamente
la tipificacin de una conducta
ducidas las habilitaciones generales concedi- al control de
4
das al Estado para la prctica de injerencias en como delito .
la medida no deseable segn las circunstancias Para tal efecto, verificaremos en primer trmino,
particulares del caso concreto, y el legislador ayudados del principio de supremaca normativa
2
3
78
Strafvefahrensrecht. Mnchen, 1987, p.11. Citado por GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990. p.25.
LOPERA MESA, Gloria. Principio de proporcionalidad y ley penal. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p. 206. Asimismo, un estudio importante sobre el principio de proporcionalidad en el Derecho comparado es el contenido en
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA. El principio de proporcionalidad. Cuadernos de Derecho Pblico, N 5,
setiembre-diciembre de 1998.
El principio de proporcionalidad tambin es utilizado en el control de la cantidad de pena. Al respecto, el TC sostuvo en el Exp.
N 00010-2002-AI/TC, ff. jj. 197 y 198 que () el principio de proporcionalidad () impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a
ESPECIAL
de la Constitucin, el contenido del principio

de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, para
posteriormente, como contenido central de este
trabajo, examinar los 3 diferentes niveles, pasos o pruebas que comprende este principio, as
como un caso del Tribunal Constitucional peruano (caso del Cdigo de Justicia Militar) en
el que basndose en este principio el TC ha
determinado la inconstitucionalidad de 5 tipos
penales.
I. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIN
DE BIENES JURDICOS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal es, de todas las ramas de ordenamiento jurdico, el que ms estrechamente
se encuentra ligado a la Constitucin. Su funcin es la tutela de valores e intereses con relevancia constitucional5. Ciertamente, no todos
los bienes jurdicos protegidos por el Derecho
Penal se encuentran expresamente consagrados
en la Constitucin. Sin embargo, lo importante
es que los bienes jurdicos protegidos por esta
rama del derecho tengan relevancia constitucional, es decir, que tengan por lo menos un
fundamento directo o indirecto en una disposicin constitucional.
Lo antes expuesto se encuentra relacionado con
el denominado principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento
5
6
7
8
9
de una conducta como antijurdica, es decir,

aquella cuya comisin pueda dar lugar a una
privacin o restriccin de la libertad personal,
solo ser constitucionalmente vlida si tiene
como propsito la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes6.
Esta postura sobre la necesaria constitucionalidad de los objetos que van ser protegidos por
el Derecho Penal fue planteada inicialmente en
la doctrina italiana7. Segn Franco Brcola, la
sancin penal puede ser adoptada, solamente,
en presencia de la violacin de un bien, el cual
si no puede ser de igual grado del valor sacrificado (libertad personal), est al menos dotado
de relevancia constitucional. Es decir, el ilcito
penal puede concretarse exclusivamente en una
significativa lesin de un valor constitucional
relevante8.
En el caso espaol, el TC ha sostenido que el
Derecho Penal solo debe intervenir cuando se
trate de la proteccin de bienes jurdicos, pues
la restriccin de la libertad individual que toda
norma comporta solo puede tener lugar con
la finalidad de dotar de la necesaria proteccin
a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legtimos en un Estado social y
democrtico de Derecho9.
Por ello, si la Constitucin es la Norma Suprema del ordenamiento jurdico, entonces todas
las normas jurdicas de inferior jerarqua a esta
(dentro de ellas la ley penal) deben someterse a
imponer. (...) El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su
adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador (determinar), junto (con) los
bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la
proporcin entre las conductas que pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos
el legislador goza, dentro de los lmites de la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas,
como los sealados en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
p. 83.
Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 35.
Segn Hernn Hormazabal habra de ser en Italia donde con mayor intensidad y, por lo mismo, con mayor riqueza, se habra de
replantear la discusin sobre el bien jurdico desde una perspectiva jurdico constitucional. Quiz el porqu de la preocupacin
por vincular al Derecho Penal con la Constitucin se encuentre en el hecho de que an est vigente el Cdigo Rocco en el marco
de una Constitucin republicana avanzada. HORMAZBAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico de
Derecho. Lima, Idemsa, 2005, p. 140.
BRCOLA, Franco. Scritti di Diritto Penale. Milano, Giuffr, 1997, p. 565. Esta obra reproduce el artculo sobre Teora Generale
del Reato publicado en: Novsimo Digesto Italiano. Tomo XIX, Turn, Utet.
STCE 105/1998.
GACET
CETA
79
CIONALID
AD EN L
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
a tratos inhumanos o humisus postulados. Ello viene exillantes (artculo 2, inciso 24,
gido por el principio de jerar... existe en la Norapartado h); El principio de
qua normativa contenido en el
ma Fundamental un
que el rgimen penitenciario
artculo 51 de nuestra Constituconjunto de derechos
tiene por objeto la reeducacin, segn el cual La Constifundamentales, principios, valores e intecin, rehabilitacin y reincortucin prevalece sobre toda norreses que en virtud
poracin del penado a la soma legal; la ley, sobre las nordel principio de suciedad (artculo 139, inciso
mas de inferior jerarqua, y as
premaca normativa
22); y, que el Per es un Essucesivamente (). Asimismo,
de la Constitucin, no
tado social y democrtico de
es pertinente mencionar que el
pueden ser desconoDerecho (artculos 3 y 43),
artculo 45 establece que El
cidos por el legislador
entre otras disposiciones.
poder del Estado emana del puecuando se expiden las
respectivas leyes peblo. Quienes lo ejercen lo hacen
En cuanto a esto ltimo, se
nales...
con las limitaciones y responsaha sostenido que un Derebilidades que la Constitucin y
cho Penal de exclusiva prolas leyes establecen. De este
teccin de bienes jurdicos
modo, ni el Poder Legislativo, ni el poder jums que un planteamiento poltico criminal y,
risdiccional, ni el Poder Ejecutivo, entre otros,
por lo tanto, sujeto a la discrecionalidad del
pueden, en el ejercicio de sus competencias y
poder, constituye una exigencia en el Estaatribuciones, apartarse de las previsiones consdo social y democrtico de Derecho que centitucionales, sino que, por el contrario, se entra su actividad y desarrollo en el hombre
cuentran obligados a hacer prevalecer la Conscomo fin10.
titucin, especialmente, aquellas disposiciones
que reconocen los derechos fundamentales.
La Constitucin tambin contiene disposiciones especficas que obligan al legislador penal.
Si bien es cierto que en la Constitucin no se ha
As, por ejemplo, el artculo 2, inciso 4, estadiseado escrupulosamente una determinada
blece que Los delitos cometidos por medio del
poltica criminal, tambin lo es que la Norma
libro, la prensa y dems medios de comunicaFundamental contiene unas lneas programticin social se tipifican en el Cdigo Penal y se
cas generales, as como un sistema de valores
juzgan en el fuero comn y que Es delito toda
que no puede ser contravenido por los poderes
accin que suspende o clausura algn rgano
constituidos. As, por ejemplo, establece que
de expresin o le impide circular libremente;
La defensa de la persona humana y el respeto
el artculo 8 que el El Estado combate y sande su dignidad son el fin supremo de la socieciona el trfico ilcito de drogas (); y el artdad y del Estado (artculo 1); que La pena de
culo 41 que () El plazo de prescripcin se
muerte solo puede aplicarse por el delito de
duplica en caso de delitos cometidos contra el
Traicin a la Patria en caso de guerra, y el de
patrimonio del Estado.
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados
de los que el Per es parte obligada (artculo Como se aprecia en los pargrafos preceden140); que Nadie debe ser vctima de violencia tes, existe en la Norma Fundamental un conmoral, psquica o fsica ni sometido a tortura o junto de derechos fundamentales, principios,
10
80
HORMAZBAL, Hernn. Ob. cit., p. 187. Asimismo, sobre el particular el TC ha sostenido que () existe un principio que
dada su configuracin resulta de ineludible atencin por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio
del Estado social y democrtico de derecho () En un Estado social y democrtico de derecho, el Derecho Penal debe
procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en s mismo, y que
desconozca el inters por una convivencia armnica, el bienestar general o las garantas mnimas que la Norma Fundamental
le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los
principios de culpabilidad, de exclusiva proteccin de bienes jurdicos o de proporcionalidad, entre otros (). Exp. N 00122006-PI/TC, ff. jj. 6 y 9.
ESPECIAL
valores e intereses que en virtud del principio

de supremaca normativa de la Constitucin, no
pueden ser desconocidos por el legislador cuando se expiden las respectivas leyes penales.
Como apreciaremos en el apartado siguiente,
al examinar el principio de proporcionalidad,
esta identificacin de un fin constitucional o
de relevancia constitucional que debe poseer
la medida penal es indispensable para limitar
un derecho fundamental tan importante como
es la libertad personal y ser analizada en el
subprincipio de idoneidad.
Finalmente, cabe mencionar que si bien el mbito normativo de la Constitucin es demasiado amplio, se ha propuesto para continuar con
el proceso de concrecin, acudir a los principios polticos-criminales que inspiran con carcter general el ejercicio del ius puniendi, y
en particular, a consideraciones de merecimiento y necesidad de pena. El merecimiento de pena
alude a la significacin del bien y a la gravedad
del ataque al bien jurdico. La necesidad de la
pena deriva de la ineficacia de otros medios
menos gravosos que los penales11.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
En general, se puede afirmar que el principio

de proporcionalidad es uno que tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos cuando estos intervienen, restringen o limitan los derechos fundamentales. No toda intervencin, restriccin o limitacin de un derecho
fundamental por parte de un ente estatal es arbitrario en s, sino solo lo ser cuando tal intervencin afecte o vulnere desproporcionadamente un derecho fundamental. Una intervencin
viene a ser una prohibicin o un mandato que
restringe o afecta el ejercicio o el goce de un
derecho fundamental. Usualmente, se trata de
11
12
13
14
15
una prohibicin que restringe o limita el ejercicio de una libertad o de un mandato de una accin que afecta un derecho12.
Dada su utilidad se ha sostenido que hoy en da
el principio de proporcionalidad se ha convertido en una de las mximas jurdicas fundamentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad
en casi todos los mbitos del Derecho no encuentra parangn alguno13.
El principio de proporcionalidad est contenido en la parte final del artculo 200 de la Constitucin (en cuanto se exige la evaluacin de la
proporcionalidad de los actos restrictivos en
regmenes de excepcin), y de all se aplica
extensivamente a toda restriccin de los derechos fundamentales. Asimismo, el TC ha establecido que el principio de proporcionalidad
se deriva de la clusula del Estado de Derecho,
() no solo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias
de justicia material14.
1. Proporcionalidad y ponderacin
De otro lado, debe precisarse que el principio

de proporcionalidad funciona, en general, para
controlar actos estatales, pues precisamente la
aparicin de la mxima de proporcionalidad se
encuentra en el derecho de polica. Por ello, la
amplia discrecionalidad de que ha de gozar la
actividad administrativa de polica que en su
actuar debe poder hacer uso de la coaccin, con
la consiguiente limitacin de la libertad individual ha de verse contrapesada con la proporcionalidad, si queremos que est en adecuada
relacin con el mal que se trata de evitar, para
lo que (...) ha de adoptar las medidas menos
perjudiciales a los derechos e intereses de los
ciudadanos15.
Lo antes expuesto implica, prima facie, que
cuando se presente un conflicto entre un derecho fundamental que se viene restringiendo
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 275.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional N 2, p. 39.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, jurisdiccin y proceso. Akal, Madrid, 1990, p. 280.
Exp. N 00010-2002-AI/TC, f. j. 197.
PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.
GACET
CETA
81
CIONALID
AD EN L
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
y una competencia estatal (por ejemplo, entre

el derecho a la libertad de trnsito y la competencia de las municipalidades para ordenar el
trnsito vehicular), el mecanismo a utilizar para
solucionar tal conflicto es el principio de proporcionalidad. En cambio, cuando se encuentre
en conflicto un derecho fundamental contra otro
derecho fundamental (por ejemplo, entre derecho a la libertad de expresin y derecho a la intimidad), el mecanismo a utilizar para solucionar
tal conflicto es el test de ponderacin. Ciertamente, el test de ponderacin forma parte del
principio de proporcionalidad (sub principio de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin), pero es distinto el momento en el que es
utilizado de acuerdo al tipo de conflicto. Cuando se trata de conflictos entre derechos fundamentales el test de ponderacin es utilizado directamente, pero cuando se trata de conflictos
entre un derecho fundamental y una competencia estatal, el test de ponderacin es utilizado
despus de haber superado dos pasos previos (los
subprincipios de idoneidad y necesidad), es decir, despus de haber verificado que la medida
estatal que interviene en un derecho fundamental es idnea por tener un fin de relevancia constitucional y ser adecuada para lograr tal fin y,
adems, si es necesaria por no existir otra medida que logrando el mismo fin sea menos restrictiva para el derecho fundamental intervenido.
2. El principio de proporcionalidad no es
un fin en s mismo
Es importante tener en consideracin que debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (siempre va a ser un medio o
mecanismo), su afectacin va a estar relacionada ineludiblemente con la afectacin de un derecho fundamental (fin), es decir, no sera vlido sostener que en un determinado caso se ha
16
82
afectado nicamente el principio de proporcionalidad. Como tal, el principio de proporcionalidad se constituye principalmente en un mecanismo que debe ser observado por los poderes
pblicos cuando estos pretendan limitar los derechos de las personas. Si se determina que una
medida estatal es desproporcionada no se est
afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental comprometido en la intervencin estatal.
Por ejemplo, en un caso en el que la jurisdiccin penal imponga una pena privativa de libertad, si se llega a la conclusin que esta sancin es desproporcionada, entonces sera incorrecto sostener que dicha decisin debe ser anulada solamente por vulnerar el principio de proporcionalidad, pues si bien la sancin puede ser
desproporcionada, lo que se ha vulnerado propiamente es el derecho fundamental a la libertad personal del sentenciado pues tal persona
ver restringida su libertad ms all del tiempo
que le correspondera.
3. Principio de proporcionalidad e interpretacin constitucional
El principio de proporcionalidad tiene adems

dos funciones importantes en la interpretacin
constitucional desarrollada en el control de
constitucionalidad de las leyes. En primer trmino, contribuye a determinar aquel contenido
definitivo del derecho fundamental intervenido o limitado que va a resultar vinculante para
el legislador; y, en segundo trmino, ligado a lo
antes expuesto, contribuye a estructurar la justificacin externa de la premisa mayor a ser utilizada en el proceso de inconstitucionalidad en
el que precisamente se va a verificar si el contenido de una determinada ley objeto de control es compatible o incompatible con el contenido de un derecho constitucional16.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 84. y ss. As,
este autor sostiene lo siguiente: () la funcin que el principio de proporcionalidad cumple en el control constitucional de las
leyes que intervienen en los derechos fundamentales consiste en estructurar la fundamentacin de la validez de las normas
iusfundamentales adscritas. El principio de proporcionalidad estructura esta fundamentacin en un procedimiento de cinco pasos, en el cual son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales, analticos, normativos y fcticos a favor y en contra de la
validez de la norma adscrita relevante. Los cinco pasos son los siguientes: a. la adscripcin prima facie de una norma de
derecho fundamental, y de su posicin respectiva, a una disposicin de derecho fundamental; b. la verificacin de que la ley
examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervencin en el mbito de la disposicin de derecho fundamental
relevante; c. el examen de idoneidad de la ley; d. el examen de necesidad de la ley; e. el examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la ley. De estos cinco pasos, los dos primeros son presupuestos de la aplicacin del principio de proporcionalidad y
los tres ltimos son los ya referidos subprincipios que lo componen. pp. 128 y 129.
ESPECIAL
Habiendo destacado algunos aspectos generales del principio de proporcionalidad seguidamente examinaremos una posicin del TC, as
como los subprincipios que integran el tambin
denominado test de proporcionalidad, especficamente su funcionamiento con relacin al
control de la tipificacin de conductas.
4. Una posicin del TC
Como se ha evidenciado en los pargrafos anteriores, las relaciones entre el legislador penal
y el Tribunal o Corte Constitucional no son del
todo pacficas. Al respecto, se ha sostenido que
sobre estas relaciones destacan 3 posturas17: la
primera, segn la cual la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones son competencias
exclusivas del legislador penal; la segunda, segn la cual la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones, al implicar una intervencin
en los derechos fundamentales, puede ser controlada por el Tribunal Constitucional (se controla el exceso de severidad de las medidas); y
la tercera, que postula que la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones, al implicar
una intervencin en los derechos fundamentales, ocasiona que el Tribunal Constitucional no
solo pueda controlar el exceso en la severidad
de las medidas, sino tambin controlar si las
medidas legislativas dictadas no protegen suficientemente determinados derechos fundamentales o bienes constitucionales.
Sobre el particular, cabe mencionar que son
muy escasos los pronunciamientos de nuestro
Tribunal en cuanto al control del legislador en
17
18
materia penal. No obstante, de la revisin de uno

de ellos, el caso del Cdigo de Justicia Militar
(Exp. N 0012-2006-PI/TC), podemos asumir
que el TC asume la segunda postura. En efecto,
en este caso, el Colegio de Abogados de Lima
interpuso una demanda de inconstitucionalidad
contra numerosos artculos del Cdigo de Justicia Militar aprobado mediante Decreto Legislativo N 961. Un grupo de ellos (artculos 148,
115, 116, 117 y 125)18 fueron sometidos al test
de proporcionalidad y al no superarlo fueron
declarados inconstitucionales. El fundamento de
tal declaratoria radic en la excesiva puniblidad de las respectivas conductas (no super la
prueba de necesidad), pues los bienes jurdicos protegidos por tales tipos penales pudieron
ser protegidos por otras medidas menos aflictivas como son aquellas que se encuentran en el
derecho administrativo disciplinario.
5. Cmo se aplica el test de proporcionalidad
Seguidamente, verifiquemos cmo se manifiestan los 3 pasos, niveles o pruebas que componen el test de proporcionalidad para controlar
la legislacin penal, debiendo tenerse presente
que: i) si no se supera alguno de estos pasos la
ley penal es inconstitucional (no porque se haya
vulnerado nicamente el principio de proporcionalidad, sino porque se ha afectado desproporcionadamente un derecho fundamental), y
ii) consecuentemente, de no superarse uno de
estos pasos, se hace irrelevante proseguir con
el siguiente paso que se pudiera presentar.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, p. 116.
Artculo 148.- El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor a
tres ni mayor a seis aos.
Artculo 115.- El militar o polica que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser incapacitado por mutilacin,
enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situacin
militar o policial, ser sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Artculo 116.- El militar o polica que simula una enfermedad o defecto fsico con el fin de ser eximido definitivamente del
servicio u obtener el pase a otra situacin militar policial, ser reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos aos.
Artculo 117.- El militar o polica que colabora o facilita la incapacidad o simulacin a que se refieren los artculos anteriores,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa ().
Artculo 125.- El militar o polica que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasin de rdenes legtimas con el propsito de no cumplirlas, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
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CETA
83
CIONALID
AD EN L
PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
A. La prueba de idoneidad
Este paso exige que toda intervencin en los

derechos fundamentales deba ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo19. Como tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lugar, la identificacin de un bien jurdico constitucionalmente
relevante; y, en segundo lugar, que la medida
legislativa bajo examen se constituya en un
medio adecuado para lograr el fin de relevancia constitucional ya identificado.
A.1. Identificacin del fin legtimo: la proteccin de un bien jurdico constitucionalmente relevante
En este punto deben tomarse en consideracin

determinados principios utilizados con mayor
frecuencia en el mbito del Derecho Penal. El
primero de ellos, sobre el que ya hemos tenido
ocasin de pronunciarnos, precisa que solo ser
constitucionalmente vlida una intervencin en
los derechos fundamentales si esta tiene como
fin la proteccin de bienes jurdicos constitucionalmente relevantes. Cmo identificamos
tales bienes? Para tal efecto, podemos acudir a
la exposicin de motivos de la respectiva ley, a
los debates realizados en el Parlamento para la
expedicin de la ley, entre otros, o en ltima
instancia, si carecemos de los elementos antes
mencionados, a la interpretacin teleolgica de
la ley penal.
Casi siempre ser superada esta prueba, pues
existe toda una gama de bienes de relevancia
constitucional que pueden servir como fines de
la medida legislativa penal. De no existir tales
fines, entonces el test concluir y tal medida legislativa deber ser declarada inconstitucional.
As mismo, directamente relacionado con el
punto anterior, deber evaluarse si la medida
legislativa penal observa o no el principio de
lesividad. Tal principio exige que la conducta
sancionada haya lesionado o puesto en peligro
un bien jurdico de relevancia constitucional
que el legislador pretenda proteger. Aunque la
19
20
21
84
afectacin al principio de lesividad se apreciar frecuentemente en el mbito judicial, es posible tambin que tal afectacin pueda producirse en el mbito del legislador penal, por lo
que si se evidencia que la conducta sancionada
en el respectivo tipo penal no pone en peligro o
afecta el bien jurdico de relevancia constitucional a protegerse entonces tal medida legislativa resultar inconstitucional.
En suma, como sostiene el TC, la prohibicin
de una conducta mediante la limitacin de derechos fundamentales solo ser constitucionalmente vlida si esta tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos
bienes jurdicos. Precisamente, esta relevancia
constitucional del bien jurdico que se pretende proteger y la daosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifican que este bien sea merecedor de
proteccin por parte del Estado20.
Ejemplo: en la mencionada sentencia del Cdigo de Justicia Militar, el TC sostuvo que el
artculo 148 de tal cdigo (el militar o polica
que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis aos), tena como finalidad (...)
prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurdico propio
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional como
es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realizacin de las funciones que les asigna la Constitucin. Como tal,
dada su relevancia constitucional este bien jurdico merece proteccin por parte del Estado21.
A.2. Verificacin de que la medida legislativa sea adecuada para conseguir
el fin legtimo propuesto
En este punto no se exige que la medida legislativa sea la ms adecuada o no para conseguir
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Ob. cit. p. 687.
Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32.
Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 105.
ESPECIAL
el fin propuesto pues ello ser el resultado final del test, sino tan solo si la medida legislativa sirve para conseguir el fin propuesto que
no es otro que la proteccin de un bien jurdico
constitucionalmente relevante. Consiste, si se
quiere, en una simple verificacin de si un medio sirve para un fin.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sostuvo que la medida legislativa cuestionada (artculo 148 del CJMP) es adecuada para lograr
el fin de relevancia constitucional que se pretende22.
B. La prueba de necesidad
Este punto es en el que normalmente se va a

manifestar la afectacin del principio de proporcionalidad y consecuentemente del derecho
fundamental intervenido por la ley penal objeto de control. De acuerdo con el subprincipio
de necesidad, toda medida de intervencin en
los derechos fundamentales debe ser la ms
benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto23.
En otros trminos, la medida legislativa penal
objeto de control debe ser necesaria para conseguir el fin propuesto, el mismo que ya fue
determinado en el punto anterior. De existir una
medida menos gravosa para el derecho fundamental comprometido y que cumpla el mismo
fin, entonces la medida legislativa resultar inconstitucional.
Este subprincipio se encuentra relacionado,
entre otros, con el principio de fragmentariedad del Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal
Constitucional (Exp. N 0012-2006-PI/TC) se
apoya en las posturas de Hurtado Pozo y de Caro
Coria. Segn el primero, (...) el recurso limitado a la represin penal por parte del Estado es
22
23
24
25
una exigencia a respetar, debido a que la sancin penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la proteccin de los bienes jurdicos y la consolidacin de ciertos esquemas
de conducta no sea alcanzable mediante otras
previsiones (...) Para que el Derecho Penal no
sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no
sea peor que el mal combatido, la represin
penal debe intervenir solo en la medida en la
que sea necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido24.
Segn el segundo, prosigue el Tribunal, el juicio de necesidad de la pena obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, de modo
que, previo al paso de la intervencin penal, es
necesario evaluar la eficacia de otros medios
menos lesivos. Se trata de proteger los bienes
jurdicos al menor coste social posible, si en el
caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, entonces no existir necesidad de instrumentar una medida tan drstica como la pena (...)
es necesario articular el juicio de necesidad de
pena con la misin del DP [Derecho Penal], en
concreto con los fines de la pena que (...) estn
vinculados a la funcin motivadora en el marco de la necesidad de prevencin general negativa, limitada por los fines de la prevencin especial y el principio de proporcionalidad. En
consecuencia, hay necesidad de pena solo si los
medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada proteccin al bien jurdico y
siempre que la pena sea til para motivar la inhibicin de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente25.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC
sostuvo que la medida legislativa cuestionada
dem.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 734.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 47.
CARO CORIA, Dino Carlos. Principio de lesividad de bienes jurdico-penales. En: Cdigo Penal comentado. Gaceta Jurdica,
Tomo I, p. 140.
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(artculo 148 del CJMP), que limita el derecho

fundamental a la libertad personal, no resulta
absolutamente necesaria para la consecucin
del fin que pretende, pues este pudo haber sido
conseguido mediante otras medidas igualmente idneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. As, por ejemplo, mediante la utilizacin de disposiciones de Derecho
disciplinario, entre otros. En efecto, el Derecho Disciplinario (manifestacin de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que
el Derecho Penal), resulta tambin idneo para
proteger el aludido bien jurdico de las Fuerzas
Armadas y Policiales, pero menos gravosa que
el Derecho Penal. En otros trminos, teniendo
en cuenta el carcter fragmentario del Derecho
Penal, el Estado, antes de limitar un derecho
fundamental como la libertad personal (mediante la aplicacin de una pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el Derecho Disciplinario, entre otros, (mediante la aplicacin de
sanciones tales como suspensiones, pases a situacin de disponibilidad o pases a la situacin de retiro, etc.), para lograr la misma o
mayor proteccin de un bien jurdico propio de
las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. En
consecuencia, al no haber superado esta prueba, el TC declar inconstitucional la aludida ley
penal, por lo que en este caso ya no se requiere
pasar la siguiente prueba.
C.La prueba de la ponderacin de los derechos fundamentales o bienes constitucionales en conflicto
Segn este subprincipio, la importancia del objetivo que persigue la intervencin en el derecho fundamental debe estar en una relacin
adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se
obtengan mediante la intervencin en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la
sociedad en general26.
26
27
28
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Aqu se evala la proporcionalidad en estricto

sentido, entre dos pesos o intensidades: i) aquel
que se encuentra en el grado de realizacin del
fin de la medida estatal penal objeto de control; y, ii) aquel que radica en el grado de afectacin del derecho fundamental intervenido. El
primero de estos debe ser, por lo menos, equivalente al segundo. Como lo ha sostenido el TC,
la valoracin de las intensidades puede ser
catalogada como: grave, media o leve, escala
que es equivalente a la de: elevado, medio o
dbil. Por esta razn, la escala puede tambin
ser aplicada para valorar los grados de realizacin del fin constitucional de la restriccin27.
Sobre el particular, tambin es importante destacar que la intensidad de la intervencin constituye una variable que denota el grado, mayor o
menor, que ella ocasiona en el ejercicio o goce
de un derecho fundamental. Esta valoracin de
los grados o magnitudes de una intervencin
siempre puede ser efectuada, debido a que constituye una caracterstica consustancial a ella28.
En el mbito del derecho fundamental a la libertad personal, por ejemplo, constituye una intervencin grave en tal derecho una pena privativa de libertad, a diferencia de una medida de
comparecencia restringida (prohibicin de salir
de la ciudad), que representara una intervencin
leve en el aludido derecho fundamental. Ciertamente, no siempre el grado de intervencin en
un derecho fundamental podr ser catalogado
como grave, medio o leve, pues existirn casos
difciles de clasificar, por ello es importante precisar que tal clasificacin es referencial. Lo importante de ponderar (balancear) es precisamente
identificar, por lo menos, un equilibrio entre los
pesos en juego. Resultar desproporcionado que
con una intervencin grave en un derecho fundamental se pretenda lograr tan solo un grado
dbil de realizacin del fin constitucional.
Ejemplo: siguiendo con la aludida sentencia
del Exp. N 00012-2006-PI/TC, pero ahora
BERNAL PULIDO, Carlos. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes. En:
El Derecho de los derechos. Colombia, Universidad Externado de Colombia, p. 67.
Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 43.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 40.
ESPECIAL
refirindonos a otro tipo penal, el TC sostuvo que en el caso del artculo 108 del Cdigo
(el militar o polica que, en conflicto armado,
cumple funciones de centinela o viga designado para desempear algn servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma
inmediata de aproximacin del enemigo, o
cualquier anomala o no usar sus armas, en
caso de ataque para repeler el peligro, ser
sancionado con pena privativa de la libertad
no mayor de diez aos y noventa a ciento veinte
das-multa), el grado de realizacin del fin de
relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto
armado), es, por lo menos, equivalente al grado de afectacin de la libertad personal (afectada mediante la imposicin de una pena privativa de libertad)29.
ANOTACIONES FINALES
Como se ha mencionado, son escasos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en

cuanto a la aplicacin del principio de proporcionalidad en el control del legislador penal. Estimamos que ello obedece, entre otros
aspectos, a una determinada concepcin, segn la cual la punibilidad de conductas y la fijacin de sanciones son competencias exclusivas
29
del legislador penal. Es decir, que el diseo de la

poltica criminal es una tarea exclusiva del Parlamento, excluyendo de este modo los controles jurisdiccionales en tales casos.
Tal concepcin, sin lugar a dudas, debe cambiar, sobre todo en estos tiempos, en los que
los Parlamentos se vienen caracterizando por
una cada vez mayor produccin de leyes penales, las mismas que vienen acompaadas en muchos casos de elevadas penas. Es aqu donde se
hace necesaria la utilizacin de mecanismos
como el principio de proporcionalidad, ya sea
para controlar aquellas leyes penales en las que
se manifiestan los excesos en los que incurre el
legislador o para controlar aquellas leyes que
despenalizando ciertas conductas evidencian la
desproteccin de derechos fundamentales o bienes constitucionales cuya proteccin es exigida por la Constitucin.
Ciertamente, tal labor de los Tribunales Constitucionales, exige, conforme al principio de
correccin funcional, que tales rganos al realizar su labor de control, no desnaturalicen las
funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado al legislador penal, de modo tal que
el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.
Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 107.
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ESPECIAL
ESPECIAL
Articulacin de los principios

constitucionales tributarios en
el principio de ponderacin
Raffo VELSQUEZ MELNDEZ
RESUMEN
Los principios tributarios limitan el ejercicio de la potestad tributaria

del Estado; por su parte, el principio de proporcionalidad sirve para
evaluar posibles excesos en la actuacin del poder pblico. Teniendo en
cuenta ello, el autor explica cmo se articulan estos principios, concluyendo que los principios tributarios (de solidaridad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad) guardan identidad con las fases del principio de proporcionalidad, existiendo identidad y no subordinacin en el
empleo de estos.
I. INTRODUCCIN
En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional (TC) ha aplicado el denominado principio de ponderacin a efectos de determinar si la
adopcin de tal o cual medida legislativa o la
realizacin tal o cual comportamiento (positivo
o negativo) restringa, intervena o, si se quiere,
delimitaba de manera legtima aquel campo de
accin que prima facie corresponda a determinado principio constitucional (dentro de los que
se incluyen los derechos fundamentales). De tal
suerte que, solo si la medida que prima facie apareca como restrictiva lograba superar dicho test,
se consideraba que se trataba de una intervencin o de una delimitacin constitucionalmente
legtima del derecho o principio en cuestin.
Resulta de particular importancia la aplicacin

de dicho principio en materia constitucional tributaria, pues cada vez que en este campo se
pretende analizar la legitimidad de una medida
que se muestra como aparentemente limitadora
parecen dos frentes o dos filtros que deben ser
superados por aquella a efecto de verificarse o
no su constitucionalidad. As, por un lado, se
erigen como parmetros el principio de ponderacin y, por otro lado, los principios constitucionales tributarios. De ah la necesidad de averiguar cmo y cundo se emplean cada uno de
ellos al momento de analizar la legitimidad
constitucional de un tributo.
Esto no es para nada nuevo, pues por todos
era sabido que en el actual modelo estatal los
Abogado por la UNMSM. Asociado del Estudio Miranda & Amado Abogados.
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principios constitucionales tributarios limitan

el ejercicio del poder tributario y que, a su vez,
la compatibilidad entre la tributacin y el derecho de propiedad se debe basar en la razonabilidad y proporcionalidad (ponderacin para
nosotros) de la afectacin de este ltimo, de
modo que no se genere una apropiacin indebida e injustificada de la propiedad privada1.
A pesar de ello, no resulta del todo claro cmo
se articulan cada uno de estos principios? Es
decir, si pretendemos analizar la validez de una
intervencin tributaria, qu principio activamos primero? La aplicacin de uno excluye al
otro o su uso debe ser conjunto? En tal escenario, las siguientes lneas estarn orientadas a explicar cmo es que se enlazan los principios
constitucionales y el denominado principio de
ponderacin.
II. CUESTIN PREVIA
Queremos dejar plenamente sentado que somos

de la opinin que los principios constitucionales tributarios se pueden clasificar en lmites
formales y lmites materiales del poder tributario. Los primeros se refieren a los procedimientos o medios que deben adoptarse para que se
imponga de manera vlida un tributo. El lmite
formal por excelencia es el principio de reserva de ley, en virtud del cual se exige que solo
los representantes del pueblo, el Parlamento,
tenga legitimidad para imponerlos. Se trata por
tanto de un lmite formal a la produccin normativa tributaria y frente a los actos del Ejecutivo, que de acuerdo al artculo 74 de la CP
solo podr imponer y regular tasas y aranceles.
De otro lado, son lmites materiales aquellos
que se refieren al contenido del tributo, a verificar si el aspecto de fondo del tributo respeta o no los lmites constitucionales establecidos. Es en esta sede que se imponen los principios sobre el deber de contribuir con el gasto
pblico (o principio de solidaridad), capacidad
1
2
90
contributiva y prohibicin de efectos confiscatorios de los tributos. Y es con respecto a

estos principios que entra a tallar el principio
de ponderacin.
De acuerdo con lo mencionado, un primer anlisis sobre la constitucionalidad de una manifestacin tributaria deber pasar por el filtro formal existente, luego del cual, en caso de sobrevivir a esta fase recin entrarn a tallar los principios materiales y con ellos el principio de ponderacin. Por tanto, el objeto de este trabajo se
orienta al anlisis de estos ltimos.
III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN EL ESQUEMA DE LA PONDERACIN
1. Liminar
Antes de proceder al desarrollo de este punto,

consideramos conveniente ensayar una explicacin mediante la cual se justifique la necesidad de acudir al test o principio de proporcionalidad cuando se trate de aparentes conflictos
entre principios constitucionales. Veamos:
Nuestra Constitucin Poltica (CP) contiene disposiciones de diferentes tipos que, segn su estructura, podran ser reglas y principios. Por lo
general, las controversias civiles, penales, laborales, administrativas, etc. se resuelven mediante la aplicacin de normas-reglas donde se
recoge un hecho hipottico A, que posiblemente ocurrir en el futuro, al que se le conecta
en forma silogstica una consecuencia jurdica C. La aplicacin del derecho as concebida es considerada como una subsuncin.
Se sume o se subsume el caso de la realidad
en el supuesto de hecho de la norma. Precisa
Moreso (2002: 19) que aqu la aplicacin del
derecho se concebir como la actividad consistente en determinar la norma individual que establezca cierta consecuencia normativa para un
caso individual determinado. Esta operacin se
denomina subsuncin2.
STC Exp. N 2302-2003-AA/TC (f. j. 7).

Kaufmann (1999: 113) advierte que desde esta ptica la aplicacin de reglas se identificara con un silogismo donde la regla
sera la premisa mayor, el caso la premisa menor y la decisin adoptada la conclusin. Lo que significara ver al juez como un
autmata de la ley, que solo necesita leer la disposicin para derivar de ella la decisin de forma puramente deductiva. Tal
ESPECIAL
En estos casos, es ms senotro principio asignndole un

cillo precisar cul es el mpeso especfico a cada uno de
... las constituciones
bito de proteccin del dereellos, as como a concretizar cutienden a recoger pocas recho que es objeto de tutela
les son sus alcances o contenidos4.
glas y mayores principios
por la regla. As, un ejemque tienen un carcter muEn efecto, las disposiciones que
plo de norma-regla se encho ms ambiguo o genrigeneran mayores inconvenientes
co
y
que,
por
lo
mismo,
adcuentra contenido en el teren su interpretacin y consecuenmiten muy diversas interprecer prrafo del artculo 46 de
taciones, siendo difcil deterte aplicacin son los principios.
nuestra CP, segn la cual los
minar si son aplicables o no
Dworkin (1995: 75), los distinactos realizados por alguien
en un caso concreto no solo
gue de las reglas por los siguienque ha usurpado funciones
por su carcter indefinido,
tes aspectos: i) no establecen una
sino tambin por el hecho de
pblicas, sern sancionados
que existen otros principios
consecuencia jurdica precisa
con nulidad. Como se apreque juegan en sentido confrente a un caso concreto: no escia, la disposicin atribuye
trario a su aplicacin ...
tablecen una solucin unvoca
la consecuencia jurdica nupara las controversias a las que
lidad, al supuesto de hecho
son aplicables. Ello se debe a su
actos de usurpadores.
Lamentablemente, son pocos los casos en don- contenido indeterminado y, especialmente, porde deberemos aplicar este tipo de disposiciones que a toda controversia son aplicables siempre
para resolver problemas de inconstitucionalidad. diversos principios, en conflicto entre s; ii) no
Si todos los casos fueran de esta naturaleza, el se encuentra determinada la importancia o el
control de constitucionalidad de la ley no gene- peso que tiene un principio en relacin a los
rara muchos problemas. Sin embargo, las cons- otros; iii) los principios son ms dbiles que
tituciones tienden a recoger pocas reglas y ma- las reglas, en el sentido de que admiten innuyores principios que tienen un carcter mucho merables excepciones.
ms ambiguo o genrico y que, por lo mismo, Los principios entonces ordenan algo de maneadmiten muy diversas interpretaciones, siendo ra demasiado abierta, tienen una capacidad exdifcil determinar si son aplicables o no en un pansiva que las reglas no poseen. No podecaso concreto no solo por su carcter indefini- mos determinar a primera vista si un princido3, sino tambin por el hecho de que existen pio ser o no aplicable a un determinado caso,
otros principios que juegan en sentido contrario ello no solo por su carcter abierto, sino tama su aplicacin. Esta situacin obliga al opera- bin por el hecho de que existen otros princidor a identificar en qu casos prevalecer uno u pios y reglas que juegan en sentido contrario
pensamiento descansa en las pasadas ideas de Montesquieu para quien los jueces no eran sino un instrumento carente de
voluntad, seres inanimados por cuya boca salan las palabras de la ley. No obstante desde los aportes introducidos por Kelsen
y Hart a mediados del siglo pasado a muy pocos autores se les ocurrira asumir estos postulados. Sin embargo, recurrimos a la
idea de la subsuncin con fines didcticos, para comprender la diferencia entre reglas y los principios. Para ser justos, se debe
reconocer que si bien los preceptos que contienen principios tienen un elevado grado de indeterminacin lingstica, se diferencian de los que contienen reglas solo en cuanto a la magnitud en la indeterminacin de sus vocablos, pues las reglas tienen un
nivel menor de apertura semntica, lo que solo hace menos problemtica su aplicacin, por tanto, la diferencia entre preceptos
que contienen reglas y aquellos que contienen principios es solo cualitativa y no cuantitativa.
() los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas en forma ms cerrada. Con ello queremos decir que
mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede
formularse una lista cerrada de las mismas () El tipo de indeterminacin que aqueja a los principios es, pues, ms radical que
el de las reglas [cuya indeterminacin est ms referida al mbito lingstico que al fctico]. Atienza y Ruiz Manero (1996: 9).
Segn la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro TC, la forma correcta de interpretar y definir [o concretizar] los
alcances de los principios es la ponderacin (test de proporcionalidad para nosotros). STC Exp. N 0016-2002-AI (ff.jj. 6 a 9);
STC Exp. N 0008-2003-AI (ff.jj. 51 a 53); STC Exp. N 0045-2004-PI/TC (ff.jj. 21 a 41) STC Exp. N 0048-2004-PI (f.j. 65) y STC
Exp. N 0025-2004-PI/TC (ff.jj. 65 a 98).
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a su aplicacin5. Esta situacin obliga a determinar en qu caso prevalecer el principio, a

concretizar su aplicacin, ello si es que deseamos que las disposiciones constitucionales que
contienen principios sean aplicables directamente. En efecto, como advierte Alexy (2003:
96), mientras las colisiones entre reglas se solucionan con la incorporacin de una excepcin
a la regla o mediante los clsicos principios
sobre conflictos de normas (lex posterior derogat legi priori; lex superior derogat legi inferiori; lex especial derogat legi generale), las
colisiones entre principios se deben resolver en
forma diversa, ya que no existe entre los principios relaciones absolutas de precedencia [primaca]. La tarea del intrprete ser optimizar
en la mayor medida posible la realizacin de
los principios en conflicto, estableciendo para
ello una relacin de precedencia aplicable solo
al caso en cuestin; pues puede ser que en otra
oportunidad donde colisionen los mismos principios, hecho el anlisis, se llegue a la conclusin que debe prevalecer el principio que fue
restringido o delimitado en mayor medida6.
92
Pero, cmo se logra esta pretendida articulacin entre los principios? Es evidente la necesidad de acudir a un mtodo de interpretacin
distinto a los mtodos clsicos, donde se justifica entonces la aplicacin del principio de ponderacin. La jurisprudencia de la mano con la
doctrina constitucional han desarrollado y utilizado este principio para la resolucin de colisiones entre principios, suscitadas reiteradamente en las controversias constitucionales. Guastini (2002: 145) afirma que esta tcnica consiste en instituir entre los dos principios en conflicto una jerarqua axiolgica mvil, que consiste en atribuir a uno de los dos principios en
conflicto mayor peso, es decir, mayor valor,
respecto del otro. El principio dotado de mayor valor prevalece, en el sentido que es aplicado; el principio axiolgicamente inferior sucumbe no en el sentido de que resulte invlido o abrogado, sino en el sentido de que se
deja de lado o es inaplicado solamente para la
solucin del caso en cuestin. Al respecto, Kaufmann (1999: 336) seala que esta visin descansa en una idea relacional de los derechos,
[L]os principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes
grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin
jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez entonces est ordenando
hacer exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos (). ALEXY (2003: 95).
Es justo precisar que en doctrina se han planteado algunas objeciones a esta visin de los principios que califican de conflictivistas. En primer lugar, CIANCIARDO (2000: 244) ha puesto en evidencia que esta teora asume el postulado que los derechos [y
los principios] seran en principio ilimitados, lo que conducira a que en la vida en sociedad se susciten inevitables enfrentamientos entre los derechos, de ah que sea necesario establecer una articulacin o limitacin entre los derechos para hacer posible
su eficacia. Sin embargo, como advierten SERNA y TOLLER (2000: 29), esta armonizacin tendra como corolario el hecho que
uno de los derechos en colisin deba sacrificarse, es decir, no ser efectivo, lo que en definitiva implicara reconocer la existencia de contradicciones entre las disposiciones constitucionales y, a su vez, desconocer el principio de unidad de la CP, segn el
cual se entiende que las disposiciones constitucionales deben interpretarse como un sistema, de manera que se eviten las
contradicciones entre preceptos constitucionales. Por su parte, CASTILLO CRDOVA (2005: 380), que comparte las crticas
citadas aade que la visin conflictivista de los derechos desconocera tambin el principio de normatividad de la Constitucin,
pues se favorecera la eficacia de un dispositivo en detrimento de aquel que contiene el derecho o principio sacrificado, de modo
que este ltimo perdera su carcter normativo en la medida que no regir para el caso concreto, situacin que ha sido rechazada por el propio TC. Finalmente, CIANCIARDO (2000: 366), CASTILLO CRDOVA (2005: 391), SERNA y TOLLER (2000: 40)
mencionan que los aparentes conflictos que surgen del hecho de que los principios usan trminos con una amplia apertura
semntica, en estricto, no se dan entre derechos, sino que en realidad tales colisiones se dan entre pretensiones, cada una de
las cuales invoca a su favor un derecho. Sabemos que la razn solo estar a favor de una de ellas, es decir, que solo uno de los
litigantes tendr derecho y el otro no; por tanto, una cosa es afirmar que dos derechos estn enfrentados y otra, muy distinta, es
afirmar que existe una colisin entre un derecho y una aspiracin o un derecho aparente (que en realidad no es un derecho).
Lo sealado tiene la nica finalidad de comunicar la posicin que cuestiona la denominada visin conflictivista de los principios
que suelen usarse para explicar la ponderacin, sin embargo, como no es objeto de este trabajo verificar o no la validez de estos
postulados, para fines prcticos mantendremos la posicin favorable a las colisiones entre principios que hasta ahora venimos
asumiendo.
ESPECIAL
pues su correcto y concreto contenido solo podra determinarse en la realidad de cada caso,
segn su interaccin con otros derechos y bienes constitucionales que entran en juego en las
relaciones en que se encuentran las personas
entre s. De ah que sea necesaria realizar una
ponderacin entre tales bienes a fin de determinar su aplicacin y alcances en el caso.
2. Etapas o subprincipios de la ponderacin
Para establecer esta jerarqua axiolgica que nos

permita determinar qu principio prevalecer
debemos de pasar por diferentes etapas que conforman el denominado principio de ponderacin. Para ello, debe diferenciarse previamente
entre medida limitadora y derecho o principio
constitucional limitado. En el caso que nos interesa, el tributo impuesto por el Estado se identificar con la primera de los mencionados,
mientras que el derecho de propiedad de los
contribuyentes ser el bien constitucional afectado o limitado con dicha medida.
Al respecto, el TC ha establecido que el anlisis de ponderacin supone la aplicacin de los
siguientes subprincipios: i) un examen sobre la
finalidad legtima que debe perseguir la medida
limitadora del derecho o principio constitucional en cuestin; ii) un examen sobre la adecuacin de la medida limitadora con el bien constitucional que mediante aquella se pretende realizar; iii) un examen sobre la necesidad de restringir el derecho para cumplir la finalidad perseguida, por no existir una alternativa menos gravosa, y iv) un examen sobre la proporcionalidad, o sobre el grado en que es admisible restringir el bien constitucional afectado7.
2.1. El principio de solidaridad como fin
legtimo de los tributos
Sobre el particular, Prieto Sanchs (2002: 107)

seala que la medida enjuiciada deber presentar un fin constitucionalmente legtimo como
fundamento que justifique la interferencia en
la esfera de otro principio o derecho, pues si no

existe tal fin, la intervencin o afectacin del
Estado no encuentra justificacin alguna. Sin
embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro
TC como su par espaol, en estos casos puede
existir cierta deferencia hacia el legislador, un
respeto hacia su autonoma poltica que, constituye en s misma un valor constitucional de
manera que se acepten como fines legtimos todos aquellos que no estn prohibidos por la
Constitucin.
No obstante, en materia tributaria adquiere particular relevancia el principio constitucional que
legitima la imposicin de tributos. La respuesta que parece regir nuestro ordenamiento es que
la imposicin de tributos se asienta en el principio de solidaridad. Gaspar Ario (2004: 164),
relaciona el principio de solidaridad con el denominado bien comn que consiste en la creacin de aquellas condiciones (algunas medibles
en trminos econmicos y otras no) en las que
cada uno de los miembros de una sociedad puede llevar una vida ms humana, desarrollar
mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones.
Sin embargo, esta solidaridad ser siempre
una meta, un objetivo nunca plenamente logrado, pero que debe inspirar algunas reglas bsicas de la ordenacin econmica social. Aade
este autor, que una de las vas a travs de la
cual se puede lograr esta finalidad es la va fiscal que es el procedimiento habitual que lleva a
cabo esa redistribucin de bienes en que la solidaridad consiste.
Cabe precisar que este principio de solidaridad
fue incorporado en el artculo 44 de la CP, segn
el cual uno de los deberes primordiales del Estado es promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin. De ah que, como
es lgico, para cumplir con esta finalidad esencial, el Estado necesita agenciarse con los fondos indispensables que le permitan financiar sus
actividades, estos requerimientos legitiman que
STC Exp. N 0016-2002-AI (f. j. 6 a 9); STC Exp. N 0008-2003-AI (f. j. 51 a 53); STC Exp. N 0048-2004-PI (f. j. 65); STC Exp.
N 00045-2004-AI (f. j. 33).
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LA
... esta nueva visin

... legitima no solo la imposicin de un deber de
contribuir, o de un deber
de soportar las cargas
tributarias siempre que
se cumplan con las reglas pactadas, sino que
incluso ... que el Estado
pueda exigir e imponer a
los individuos obligaciones de carcter tributario que le obliguen a colaborar con l para que
otros cumplan con dicho
deber ...
el Estado pueda afectar el

mbito patrimonial de los
sujetos mediante la exigencia de contribuciones8.
En esa lnea,
dej sentado
el TC ()
que a todo tributo le es implcito el propsito de contribuir con los
gastos pblicos, como una manifestacin del
principio de solidaridad que se encuentra consagrado implcitamente en la clusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social
de Derecho (artculo 43 de la Constitucin). Se
trata, pues, de reglas de orden pblico tributario, orientadas a finalidades plenamente legtimas, cuales son contribuir () a la promocin
del bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin),
mediante la contribucin equitativa del gasto
social9.
No obstante, debe dejarse en claro que este principio es de data relativamente reciente. Recuerda
8
9
10
94
Fioravanti (2007: 40) que anteriormente, en el

Estado Liberal de Derecho, se presuma la existencia de libertad era potencialmente indefinida, debindose demostrar lo contrario; de
modo que la legitimidad de su limitacin deba
asumir formas particulares (a travs de normas
generales como la ley) y previamente pactadas10.
En esta visin rigurosamente individualista, se
desconfa de las filosofas estatalistas del bien
comn o del inters general, o de la transformacin social para fines justos, que tienden a
sobreestimar las funciones del poder pblico
estatal, asignando as a cada uno su lugar y un
puesto en el cumplimiento de la empresa colectiva. En efecto, como bien precisa Bockenfrde (1993: 49) en este estadio, las libertades
son libertades sin ms, no libertades para determinados fines. Los motivos, oportunidad y
manera como sus titulares hacen uso de ellas es
un asunto enteramente suyo; no pudiendo ser
objeto de valoracin jurdica, ni de direccionamiento por el Estado.
Antes bien, cada uno debe valer simplemente en cuanto buen individuo y no en cuanto
buen ciudadano ms o menos fiel, ms o
menos solidario, ms o menos movilizado y
empeado en la actuacin del bien comn,
del progreso colectivo o de cualquier otra
filosofa pblica. Contra los intentos de comprometerle y de movilizarle, de hacerle solidario, el modelo individualista reivindica
STC Exp. N 2727-2002-AA (f. j. 9).

STC Exp. N 0004-2004-AI/TC (f. j. 9). El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:
a) El deber de todos los integrantes de una colectividad a aportar con su actividad a la consecucin del fin comn () b) El deber
del ncleo dirigencial de la colectividad poltica de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes ().
STC Exp. N 2945-2003-AA (f. j. 16).
Esta asercin tiene como evidente fundamentos el principio de distribucin, que como nos recuerda Carl SCHMITT (1982: 138)
rega al Estado liberal: La moderna Constitucin del Estado burgus de Derecho es, por lo pronto, segn su devenir histrico y
su esquema fundamental, todava hoy dominante, una Constitucin liberal, y liberal en el sentido de la libertad burguesa. Su
sentido y finalidad, su telos, es, en primera lnea (...) la libert, proteccin de los ciudadanos contra el abuso del Poder pblico.
As, pues, se funda, como dice Kant, en primer trmino, segn los principios de la libertad de los miembros de una sociedad en
cuanto seres humanos (...) De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos
principios del elemento tpico del Estado de Derecho, presente en toda Constitucin moderna. Primero, un principio de distribucin: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en
principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. Segundo, un principio de organizacin, que
sirve para poner en prctica ese principio de distribucin: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un
sistema de competencias circunscritas. El principio de distribucin (...) encuentra su expresin en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad; el principio de organizacin est contenido en la doctrina de la llamada divisin de poderes, es
decir, distincin de diversas ramas para ejercer el Poder pblico (...) derechos fundamentales y divisin de poderes designan,
pues, el contenido esencial del elemento tpico del Estado de Derecho, presente en la Constitucin moderna.
ESPECIAL
precisamente la presuncin de libertad y, por

lo tanto, el hecho de que el ejercicio de las
libertades no puede ser guiado o dirigido
por la autoridad pblica genricamente entendida, sino simplemente delimitado por el
legislador. Fioravanti (2007: 40)
Bajo esta ptica, se deduce que las facultades
del Estado para intervenir en la propiedad de
los individuos bajo el lema de tributacin, solo
eran admisibles si se cumplan los presupuestos claramente establecidos para su ejercicio
vlido. En cuyo caso, los individuos deban
de conllevar una actitud negativa, ya sea resistiendo a las intervenciones ilegtimas o soportando la afectacin legtima de parte de sus
riquezas.
Posteriormente, con la incorporacin del Estado social, fusionado luego en el Estado
Constitucional de Derecho, se cambi la visin meramente individualista de los derechos, adquiriendo estos un matiz ms social.
En el actual estadio de desarrollo de los derechos, ello es perfectamente reconocido.
Hberle (1997: 72), por ejemplo, explica que
los derechos fundamentales no son solo derechos negativos de defensa; poseen s un
lado negativo como contra las amenazas; pero
esta funcin les sirve tambin para dirigir al
individuo hacia el Estado y hacia la comunidad. Los derechos fundamentales seran privados de su carcter especficamente constitucional si acaso se desease ver en ellos solo
una funcin de defensa. Esto no correspondera con el fin de la Constitucin, que es
aquel de coordinar a los hombres al interior
de una comunidad poltica.
Es esta nueva visin la que legitima no solo la
imposicin de un deber de contribuir, o de un
deber de soportar las cargas tributarias siempre
que se cumplan con las reglas pactadas, sino
11
12
que incluso legitima que el Estado pueda exigir e imponer a los individuos obligaciones
de carcter tributario que le obliguen a colaborar con l para que otros cumplan con dicho deber, extendiendo con ello el principio
de solidaridad a terceros que no necesariamente son los sujetos pasivos de la relacin
tributaria11. Ello, incluso, ha llevado al TC
ha afirmar que:
() la solidaridad permite, entonces, admitir una mayor flexibilidad y adaptacin
de la figura impositiva a las necesidades
sociales, en el entendido de que nuestro
Estado Constitucional no acta ajeno a la
sociedad, sino que la incorpora, la envuelve y la concientiza en el cumplimiento de
deberes.
En este tipo de Estado el ciudadano ya no
tiene exclusivamente el deber de pagar tributos, concebido segn el concepto de libertades negativas propio del Estado Liberal, sino que asume deberes de colaboracin
con la Administracin, los cuales se convertirn en verdaderas obligaciones jurdicas. En otras palabras, la transformacin de
los fines del Estado determinar que se pase
de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contributiva, a un
deber de contribuir basado en el principio
de solidaridad12.
Al parecer, este deber de contribuir con el gasto pblico o de permitir y facilitar la afectacin
econmica de nuestros bienes es un elemento
consustancial al tributo, a tal punto que si la
imposicin de una obligacin estatal no cumple o no busca el objetivo de favorecer al bien
comn, sino que solo tiene por finalidad favorecer a unos pocos, tal obligacin de ningn
modo podra calificarse como tributaria. En
efecto, en las cuestionadas sentencias del caso
Un estudio mucho ms detallado sobre el deber constitucional de contribuir (principio de solidaridad) ha sido desarrollado por
Luis Alberto Durn (2006: 51).
STC Exp. N 006089-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso
Importadora y Exportadora A.S.).
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CIONALID
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PROPORCIONALID
CIONALIDAD
LA
Fonavi13 (Fondo Nacional de Vivienda) el TC

se encarg de precisar que las contribuciones
hechas por los trabajadores para crear un fondo en el Banco de la Vivienda, tuvieron por finalidad que ellos, en forma progresiva, puedan
satisfacer su necesidad de vivienda. De tal suerte
que si, siguiendo la interpretacin del TC, tales
aportes no buscaban el bienestar comn, sino
un bienestar individualizado, no podan ser considerados como tributos. As, el TC en forma
expresa afirm que tal aporte no est destinado a la realizacin de obras pblicas o de actividades estatales [bienestar comn], ms bien
se trataba de un fondo para viviendas de los
trabajadores, actividades y obras de carcter
privado14.
Parecera entonces que cada vez que vayamos
al anlisis de un tributo, en la primera lnea de
anlisis de la ponderacin constituida por el fin
constitucionalmente legtimo (que en materia
tributaria se traduce en el principio de solidaridad), deber de analizarse si la contribucin o
aporte impuesto tiene por objetivo favorecer el
bien comn; pues de lo contrario, no estaramos ante un tributo, no siendo aplicable por
tanto los principios constitucionales de los tributos que rigen su legitimidad. Sin embargo, el
TC se ha encargado de relativizar la aplicacin
del principio de solidaridad, al considerar que
es constitucionalmente legtimo que a travs de
los tributos no solo se persiga contribuir con el
13
14
15
96
gasto pblico, sino tambin la realizacin de

otros fines constitucionales.
En efecto, en las antes citadas sentencias de los
Expedientes N 006089-2006-AA y 0066262006-AA (f. j. 13), el TC dej sentado que: ()
siendo la funcin principal del tributo la recaudadora entendida no como fin en s mismo,
sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales, pueda admitirse que en circunstancias excepcionales y justificadas para el
logro de otras finalidades constitucionales, esta
figura sea utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudacin, cuestin que, indiscutiblemente, no debe ser bice para quedar
exenta de la observancia de los principios constitucionales que rigen la potestad tributaria.
As, en las referidas sentencias se admiti que
el rgimen de percepciones del IGV puede perseguir una finalidad extrafiscal, tal como frenar la informalidad y luchar contra la evasin
fiscal (f. j. 16).
De igual manera, en el caso de los impuestos a
los casinos y tragamonedas, el TC consider
legtimo que estos impuestos con menos deducciones que los impuestos aplicados a otros
rubros que terminaban por restringir en mayor
medida la libertad de las empresas de casinos y
tragamonedas tuvieran adems una finalidad
extrafiscal, tal como desalentar esta actividad15.
[Esta mayor restriccin al derecho de la libertad de empresas de los sujetos dedicados a este
STC Exp. N 03283-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Mximo Toms Salcedo Meza) y STC Exp. N 01078-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Jos
Miguel ngel Cortez Vigo).
Al respecto, Arel Valencia (2007: 35) crtica la posicin asumida por el TC, advirtiendo que sobre la tercera afirmacin referida
al destino del fondo, nos preguntamos si en el anlisis de la decisin en mayora, se tom en cuenta en algn momento el hecho
que el Banco de la Vivienda fuera creado por Decreto Ley N 14241 (21 de noviembre 1962) con el fin de promover la formacin
y captacin de recursos para el financiamiento de obras de vivienda y de este modo, combatir el problema de escasez de
vivienda nacional en el pas?, o, es que acaso la alusin a obras de carcter privado se deriv errneamente por el simple hecho
de que la administracin del aporte est a cargo de un Banco, asocindolo de inmediato con el sector comercial?.
Asimismo, la autora citada advierte que tal posicin del TC desconoce abiertamente el criterio jurisprudencial sentado por el TC
en la STC Exp. N 00001-1999-AI/TC, f. j. 4.1, donde se reconoce que: Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no solo debi disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicacin de las normas cuestionadas, as
como la recaudacin de los montos pendientes de pago del mismo, constituirn recursos del Fondo MiVivienda o del Banco de
Materiales, sino, adems, debi establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, tambin pase a formar parte del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, y no
disponer en el inciso 6.2) del artculo 6 de la Ley N 26969, que, al concluir el proceso de liquidacin del Fonavi, el Ministerio de
Economa y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidacin.
STC Exp. N 0009-2001-AI/TC, f. j. 2 (caso Casinos y Tragamonedas).
ESPECIAL
rubro] es as, en la medida que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreacin y el deporte es distinto al que tolera como
al de los juegos de apuesta que pueden generar
adiccin ludopata con efectos econmicos
y sociales perjudiciales para el jugador y su familia16.
No obstante ello, no debe olvidarse que si bien
se admite que los tributos tengan un objetivo
extrafiscal, ello no significa que estos renuncien a su finalidad de contribuir con el gasto
pblico (principio de solidaridad), sino que junto a esta se admiten otras que tengan sustento
constitucional, pues de no ser as se perdera la
obligacin impuesta por el Estado dejara de
ser considerada de naturaleza tributaria.
De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, ratificamos lo sealado en el inicio de acpite, en el
sentido de que en esta primera fase del anlisis
del principio de ponderacin existe cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su
autonoma poltica que, constituye en s misma un valor constitucional ya que en materia
tributaria junto con el principio de solidaridad
se aceptan como fines legtimos de los tributos
todos aquellos que no estn prohibidos por la
Constitucin.
Por tanto, el intrprete deber tener en cuenta
que la potestad tributaria del Estado no es un
fin en s mismo, sino solo un medio que de
manera directa pretende satisfacer el bienestar
general y, en forma indirecta, busca ofrecer las
condiciones necesarias para el real y efectivo
goce de los derechos fundamentales. De ah que
en esta etapa deba partir de la idea que los tributos gozan de una presuncin iuris tantum de
que con ellos el Estado persigue alcanzar fines
constitucionalmente valiosos17. Presuncin que
desaparecer cuando el ejercicio de la potestad
16
17
18
tributaria traspase los otros lmites constitucionales de la tributacin (que actan en las otras
fases del principio de ponderacin), produciendo consecuencias que menoscaban la misma finalidad que en un momento legitim la imposicin.
2.2. El principio de capacidad contributiva como medida adecuada para imponer tributos
Respecto a este segundo filtro del principio de

ponderacin, podemos afirmar que una medida solo podr afectar de manera legtima a un
principio constitucional cuando sea adecuada
para la consecucin de la finalidad propuesta, es
decir, que debe mostrarse consistente con el bien
en cuya virtud se establece. En otras palabras, se
analiza aqu si existe una relacin directa entre
la medida limitadora y la finalidad que esta persigue. Al respecto, estimamos que en materia
constitucional tributaria, no habra relacin entre la medida limitadora (tributo) y el derecho
limitado (propiedad), cuando se pretenda afectar situaciones que no impliquen una manifestacin de riqueza. Es decir, solo ser vlido afectar la propiedad para contribuir con el gasto
pblico, si efectivamente hay propiedad.
En razn de ello, consideramos que en esta fase
del principio de ponderacin entra a tallar el
principio de capacidad contributiva, el mismo
que, a pesar de que no se encuentra consagrado
expresamente en el texto constitucional, es reconocido por la doctrina tributaria y por la jurisprudencia del TC18 como uno de los principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la
potestad tributaria, dado que es una de las manifestaciones del principio de igualdad, en consecuencia, si el legislador no respetara este principio al momento de crear un tributo, se considerar que la imposicin es inconstitucional.
STC Exp. N 2302-2003-AA/TC; f, j. 18 (caso Inversiones Dreams S.A.).

STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 9 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en materia tributaria, de ah que se le
reconozca como un principio implcito en el artculo 74 de la Constitucin, constituyendo el reparto equitativo solo uno de los
aspectos que se encuentran ligados a la concepcin del principio de capacidad contributiva (). STC Exp. N 2727-2002-AA,
f. j. 4 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
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LA
Adoptando este razonamiento, el TC ha sealado que:

() el principio de capacidad contributiva, segn el cual, el reparto de los tributos
ha de realizarse de forma tal que se trate
igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de
recaer, en principio, donde exista riqueza
que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideracin la
capacidad personal o patrimonial del contribuyente19.
() la capacidad contributiva tiene un
nexo indisoluble con el hecho sometido a
imposicin; es decir, siempre que se establezca un tributo, este deber guardar ntima relacin con la capacidad econmica de
los sujetos obligados, ya que solo as se respetar la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo mismo, solo as el tributo no exceder los lmites de la capacidad contributiva del sujeto pasivo ()20.
Alberto Tarsitano (1989: 307) explica que este
principio constituye la aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad econmica) que luego de ser sometidos a
la valorizacin del legislador y conciliados con
los fines de la naturaleza poltica, social y econmica son elevados al rango de categora imponible. Comentando esta definicin, el TC
seala que es innegable que existe un nexo indisoluble entre la capacidad contributiva y el
hecho sometido a imposicin, ya que este ltimo solo ser considerado como tal una vez que
el legislador haya determinado la existencia
de capacidad contributiva (las circunstancias
reveladoras de riqueza que sern pasibles de
afectacin).
19
20
98
En trminos ms claros se expresa Csar Gamba (2008: 201): [s]e trata, por tanto, de que las
personas que sean llamadas a soportar la carga
econmica, revelen una manifestacin de riqueza, concreta, suficiente y presente, como para
poder cumplir con sus obligaciones tributarias.
Funciona, a la vez, como un presupuesto que
legitima la aplicacin del tributo y como un lmite al legislador, pues este debe afectar nicamente manifestaciones de riqueza exteriorizadas por el obligado tributario () se presente
una situacin econmica concreta a la que se
vincula el deber constitucional de contribuir al
sostenimiento de las cargas pblicas.
En esa lnea, el profesor nacional Jorge Bravo
Cucci (2003: 121) seala que los ndices reveladores de riqueza pueden ser de tres tipos: (i)
la renta, (ii) el consumo o (iii) el patrimonio,
que desde una ptica distinta pueden visualizarse como renta obtenida o generada, renta
consumida y renta acumulada. De tal suerte que
la capacidad contributiva de un sujeto variar
dependiendo de la clase de tributos de que se
impongan. As, en el caso del Impuesto a la
Renta el legislador solo podr tomarse como
ndice de capacidad contributiva a la renta generada por el sujeto; en el caso de los tributos
sobre el patrimonio la capacidad contributiva
estar determinada por el capital de los contribuyentes; y en el caso de los tributos sobre el
consumo, al monto empleado por el sujeto en
la satisfaccin de sus necesidades.
Veamos entonces cmo es que de manera tcita en la aplicacin de la segunda fase del
principio de ponderacin se ha aplicado el principio de capacidad contributiva, entendido
como una exigencia de que la imposicin del
tributo guarde relacin directa o se adecue con
la manifestacin de riqueza que precisamente
se pretende gravar.
STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 4 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.) y en el Expediente N 1157-98-AA, f. j. 7 (caso
Industrias Grau S.A.).
STC Exp. N 00033-2004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
ESPECIAL
Con respecto a los immediante la Ley N 26777, vigente

puestos a la renta recordesde 1997. Cabe precisar, que este
demos que en 1992 el leimpuesto estaba orientado a gravar
Lamentablemente,
gislador cre el denomiuna manifestacin de riqueza dis... el legislador no
nado Impuesto Mnimo a
tinta: el patrimonio, los activos neaprendi las lecciones
la Renta (IMR), confortos de los contribuyentes. De ah
del TC sobre el princime al cual se estableca
que el TC consider que en este
pio de capacidad conun tributo del 2% sobre
caso s exista relacin (adecuatributiva que exige una
el valor de los activos
necesaria relacin encin) entre la manifestacin de rinetos de las empresas que
tre la manifestacin de
queza que el tributo pretenda grariqueza que el tributo
no se encontraban afectas
var (patrimonio) y la medida que
dice gravar y la medial pago del Impuesto a la
adoptada para dicho fin (tributo
da adoptada para diRenta (IR). En este caso,
calculado en funcin de los activos
cho fin.
el TC advirti que no
netos)22.
exista relacin (adecuaLamentablemente, parece que el lecin) entre la manifestagislador no aprendi las lecciones
cin de riqueza que el tributo pretenda gravar (renta) y la medida que del TC sobre el principio de capacidad contriadoptaba para dicho fin (tributo calculado en butiva que exige una necesaria relacin entre la
funcin del patrimonio y no de la renta). Efec- manifestacin de riqueza que el tributo dice
tivamente, la norma que recoga el IMR (De- gravar y la medida adoptada para dicho fin. As,
creto Legislativo N 774), destinada a gravar en el ao 2002, se cre el Anticipo Adicional
rentas, en realidad terminaba gravando activos del Impuesto a la Renta (AAIR) que afectaba,
netos, la fuente generadora de renta. En suma, al igual que en los casos anteriores, a los geneal afectarse una manifestacin de riqueza dis- radores de rentas de tercera categora. Esta oblitinta de la prevista, se vulneraba el principio de gacin tributaria estableci un sistema de pacapacidad contributiva de los particulares, con- gos anticipados del IR, ya sea al inicio del ao
forme al cual, los tributos deben guardar rela- (al contado) o durante el transcurso de este
cin con el bien que pretenden gravar21.
(en cuotas mensuales). Sin embargo, era cuAhora bien, con respecto a los impuestos al pa- rioso que no se hiciera el clculo del anticipo
trimonio, debemos sealar que el Ejecutivo re- segn las ganancias proyectadas, sino segn
emplaz el IMR con el Impuesto Extraordina- el valor patrimonio de los contribuyentes. Esta
rio a los Activos Netos (IEAN), incorporado falta de adecuacin entre tributo y manifestacin
21
22
[El IMR] pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de
una actividad econmica, conforme se prev en el artculo 1 [del Decreto Legislativo N 774), donde se disea el mbito de
aplicacin del tributo, sino el capital o sus activos netos. Que, en este sentido, un lmite al que se encuentra sometido el ejercicio
de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artculo 74 de la Constitucin, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que () b) el impuesto no puede tener como elemento base de la
imposicin una circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva, que en el caso del impuesto mnimo
a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado. STC Exp. N 646-96-AA/TC (caso Fbrica de Hilados
y Tejidos Santa Clara S.A.) y la STC Exp. N 680-96-AA/TC (caso Consorcio Textil del Pacfico S.A.).
Cabe sealar, que fueron dos casos los que abrieron el camino para que se declararan fundadas diversas demandas de amparo
que versaban sobre la inconstitucional aplicacin del IMR.
Al respecto, el TC estim que () la imposicin [de un tributo] que se realice debe siempre sustentarse en una manifestacin
de capacidad contributiva. Y la propiedad o, dicho de otro modo, los activos netos a los que se refiere el ya citado artculo 1
de la Ley N 26777, es una manifestacin de esa capacidad contributiva. En segundo lugar, es menester enfatizar que, detrs
de la creacin de un impuesto como el IEAN, existe la presuncin, juris tantum, de que con l, el Estado persigue alcanzar
fines constitucionalmente valiosos. A partir de ello, el TC concluye que en este caso se encuentra razonablemente justificada la intervencin estatal sobre el derecho de propiedad. STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera
Caudalosa S.A.).
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CIONALIDAD
LA
de riqueza que le sirve de sustento fue advertida por el TC que declar la inconstitucionalidad del AAIR23.
Para reducir el impacto econmico financiero
que se generara con la eliminacin del AAIR,
el Ministerio de Economa y Finanzas pretenda elevar la tasa de las rentas de tercera categora de 30% a 33%, alternativa que no fue
aprobada por el Consejo de Ministros. Ante ello,
se propuso crear un nuevo impuesto que gravara nuevamente el patrimonio de los contribuyentes de tercera categora. Tal propuesta fue
aprobada por el Consejo de Ministros y, casi
de inmediato, se present ante el Congreso,
quien mediante Ley N 28424 publicada el 21
de diciembre de 2004 cre el Impuesto Temporal a los Activos Netos (en adelante, ITAN).
Como su nombre lo dice este nuevo impuesto
sobre el patrimonio toma como base precisamente el patrimonio (activos netos), de tal suerte
que al haber adecuacin entre el tributo y la
manifestacin de riqueza que le sirve de sustento, era previsible que el TC fuera a ratificar
23
24
100
su constitucionalidad, tal como ocurri. Para

lo cual nuevamente tom en cuenta el anlisis
sobre la adecuacin entre tributo y manifestacin de riqueza gravada que exige el principio
de capacidad econmica o fase de adecuacin
del principio de ponderacin24.
Ahora bien, con respecto al consumo como hecho que evidencia capacidad para contribuir, el
TC ha emitido ya pronunciamiento refirindose a los supuestos del pago de percepciones del
Impuesto General a las Ventas (IGV). Para comprender este supuesto es pertinente advertir en
primer lugar cmo funciona este mecanismo.
Siguiendo al profesor Bravo Cucci (2005: 10)
podemos decir que dentro de los anticipos de
tributos o anticipos impositivos se encuentra
un subgrupo consistente en las percepciones.
En estos casos, existe un sujeto llamado agente de percepcin que por su profesin, oficio o
actividad se prev que recibir de un futuro contribuyente, un monto de dinero que posteriormente deber depositar a favor del acreedor tributario (Sunat), por lo que se le impone la obli-
[E]ste Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha
relacin que necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad econmica que le sirve de sustento () en el caso del
tributo precitado solamente el legislador podr tomar como ndice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el
sujeto pasivo del tributo o aquella que potencialmente pueda ser generada, y en esa misma lnea podrn ser indicadores de
capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la circulacin del dinero; de ms est decir
que en caso de renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos
frente a una obligacin legal derivada de una obligacin tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a
cuenta, el principio de capacidad contributiva que tal como se ha sealado constituye la gnesis de la tributacin obliga a que
el legislador respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposicin, que en el
caso planteado es la renta.
Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: [...] solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relacin con un
tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los principios de justicia, de ah que no sea procedente otorgar
autonoma a una obligacin que por su naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se sustenta,
constituyendo tal situacin un lmite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale
decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y, por ende, en las obligaciones accesorias que de
ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la renta el hecho econmico que sirve de sustento para la creacin del tributo es
la generacin de renta, el mismo basamento deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga a
este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento. STC Exp. N 000332004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
Debe considerarse que la distincin principal entre el impuesto sub examine y los declarados inconstitucionales por este Colegiado reside precisamente en que tanto el IMR como el AAIR se originaban de un impuesto a la renta. En el caso del ITAN, es un
impuesto independiente que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva no directamente
relacionada con la renta. Es decir, es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el
legislador tributario (renta) lo que hizo inconstitucionales a los citados tributos.
En consecuencia, teniendo en cuenta el contenido y lmites, tanto de la capacidad contributiva como del principio de no confiscatoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposicin bajo anlisis no se ha privado a la
actora de una parte significativa de su propiedad, y que al igual que el IEAN, el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta
un impuesto patrimonial autnomo y, por ello, no vulnera los derechos de la empresa demandante. STC Exp. N 03797-2006PA/TC, f. j. 5.2 (caso Impuesto Transitorio a los Activos Netos - Scotiabank Per).
ESPECIAL
gacin de entregar la suma proyectada de tributos en calidad de anticipo de la prestacin

tributaria que en definitiva le corresponder
cumplir al contribuyente. El agente de percepcin sujeto ajeno a la obligacin tributaria instaurada entre el deudor y el acreedor tributario, cumple con un deber de colaboracin con
el acreedor tributario, que tiene como propsito facilitar la recaudacin. Este agente se encuentra obligado a tal punto que en caso de no
cumplir con su funcin adquiere la condicin
de responsable solidario de la obligacin tributaria, conjuntamente con el contribuyente. Es
decir, se encuentra obligado como si l fuera el
contribuyente, como si l tuviera una manifestacin de riqueza pasible de ser gravada. Como
se sabe, en el caso del IGV, sobre el valor del
bien a ser vendido se aade el monto del tributo a ser cobrado, de tal suerte que el valor final
de venta incluye a ambos. En cuyo caso, el vendedor deber depositar a favor del fisco el monto retenido que corresponde al tributo. Ahora
bien, mediante las Resoluciones Ns 220-2004/
SUNAT y 274-2004/SUNAT se modific el rgimen de percepciones del IGV aplicable a las
operaciones de importacin de bienes, obligando al importador a pagar el 5% del valor que
aparezca en la Declaracin nica de Aduanas
(DUA), en calidad de adelanto del IGV por las
futuras ventas que se presuma iba a realizar de
los bienes importados.
Al respecto, se formularon sendas demandas de
amparo solicitando la inaplicacin de las citadas resoluciones por considerar, entre otras cosas, que con ellas se vulneraba el principio de
capacidad contributiva al aplicarse el rgimen
de percepciones del IGV a un hecho absolutamente distinto al que originaba el pago del IGV,
esto es, a la importacin y no a la venta de bienes,
no existiendo por tanto coherencia entre manifestacin de riqueza (consumo o venta de bienes) y
tributo impuesto (pago de tributo al momento de
importarse el bien a ser consumido).
25
Sobre el particular, el TC advirti que no exista tal incoherencia, sino que s exista un nexo
econmico entre la obligacin principal (pago
del IGV) y accesoria (percepciones o anticipos
de IGV), pues [cuando la actividad principal
de la empresa es la importacin y venta de vehculos usados, es lgico concluir que] la importacin se produce con expectativa de venta,
por lo cual, el contribuyente ser necesariamente sujeto del IGV25. Con lo cual pareca no
vulnerarse el principio de capacidad contributiva. De lo que se trata, aade el TC, es que se
cobra un porcentaje de un impuesto que se generar en el futuro, es decir, que el pago de la
percepcin es un anticipo del IGV, el cual se
descontar del impuesto que en definitiva se
deber pagar (existiendo devoluciones en caso
de haber un remanente a favor), luego de haberse materializado la manifestacin de riqueza gravada: consumo efectivo o compra de bienes.
No obstante, debe tenerse en cuenta que se impone una obligacin como contribuyente a alguien que en realidad no lo es. En efecto, se
converta al agente de percepcin en obligado
solidario junto con el contribuyente, a pesar de
que aquel no era el titular de la manifestacin
de riqueza que se pretenda gravar Acaso esto
no implica una vulneracin al principio de capacidad de contribuir? La respuesta debera ser
afirmativa, sin embargo, se debe advertir que
en este caso ha entrado a tallar adems el principio de solidaridad, el cual permite extender a
las obligaciones tributarias accesorias el deber
de colaborar con la recaudacin. Por este motivo, se debe advertir que en realidad no se est
imponiendo al agente de percepcin un tributo
(en cuyo caso recin entrara a tallar el principio de capacidad contributiva), pues el tributo
no est orientado a afectar una manifestacin
de riqueza de aquel, sino que se le est imponiendo una obligacin tributaria accesoria con
el nico fin de asegurar su colaboracin con el
fisco.
STC Exp. N 006089-2006-AA; f. j. 37 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA; f. j. 37 (caso Importadora y
Exportadora A.S.).
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En tal sentido, consideramos errado que el TC

manifieste que las transformaciones del Estado
liberal al Estado Constitucional de Derecho determinaron que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad
contributiva, a un deber de contribuir basado
en el principio de solidaridad26. Ello no es del
todo exacto, debido a que al menos en el caso
de los impuestos no es posible que se deje de
lado el principio de capacidad contributiva
como referente necesario para determinar si
existe capacidad de contribuir o no, el deber de
contribuir siempre se basa en el principio de
capacidad contributiva. Lo que sucede es que
el principio de solidaridad permite extender y/
o crear ciertas obligaciones relacionadas con la
obligacin tributaria principal (que siempre tendr como sustento la capacidad contributiva),
en virtud del cual terceros (cuya capacidad contributiva no tiene relevancia para su eleccin y
determinacin del tributo) coadyuven a la realizacin de aquella (debido a que su particular
situacin dentro de la cadena econmica puede
facilitar la recaudacin).
2.3. La imposicin de tributos como medida necesaria y menos gravosa para
contribuir con el gasto pblico
Si la disposicin enjuiciada o sometida a anlisis constitucional sale airosa de esta segunda etapa, se proceder a evaluar la necesidad
de aquella. Mediante este otro subprincipio se
examina que toda injerencia en los derechos
fundamentales o en los principios constitucionales sea necesaria, es decir, que no debe existir ningn otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms
benigno con el derecho afectado. Se trata de
una comparacin de la medida adoptada con
26
27
28
102
los medios alternativos disponibles, y en la cual

se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su
menor grado de intervencin en el derecho fundamental27.
Al respecto, Luis Prieto Sanchs (2002: 108)
seala que una disposicin legal puede lesionar un principio solo si ello es necesario, esto
es, solo si se puede acreditar que no existe otra
medida que sin ser ms gravosa o restrictiva
pueda brindar el mismo grado de tutela al bien
constitucional perseguido. Ello significa que si
la satisfaccin de un bien constitucional puede
alcanzarse a travs de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que cause menos perjuicios desde la ptica
del otro principio o derecho en pugna: no se
fusila a alguien con balas de can.
En esta etapa, el anlisis realizado invita a los
jueces a imaginar o pronosticar si el mismo resultado que se espera con el precepto enjuiciado se puede obtener tambin con una
medida menos lesiva. Como seala Bernal Pulido (2003: 736) la bsqueda de medios alternativos puede ser interminable; este solo empreo nicamente conoce los lmites de la imaginacin () En esta seleccin, incluso pueden ser tenidos en cuenta aquellos medios que
el Legislador [o el poder poltico] examin en
los debates conducentes a la adopcin de la medida cuya proporcionalidad se controla. Por
ello, debemos ser prudentes en esta etapa, puesto que al menos cuando se trata de controlar al
legislador, este goza de un amplio margen de
apreciacin28.
Tomando en cuenta las experiencias pasadas
de nuestro pas, somos de la opinin que entre
las opciones o alternativas existentes para el
Ibd., f. j. 21.
STC Exp. N 0048-2004-PI, f. j. 65 (caso Ley de Regalas Mineras).
Sobre esta etapa el TC espaol (Sentencia 55/1996) ha sealado que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio
patentemente innecesario de los derechos, de modo que si solo a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de proteccin
anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin
igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma ().
ESPECIAL
financiamiento del gasto estatal y, por ende, para

el cumplimiento de los fines constitucionales,
el mecanismo ms adecuado es el financiamiento mediante la imposicin de tributos. Y es que
las frmulas de financiamiento o de obtencin
de recursos mediante la creacin de empresas
estatales, mediante la emisin de billetes sin respaldo y/o mediante la solicitud de prestamos al
extranjero, si bien pueden ser mecanismos que
sirvan para financiar el gasto pblico, no consideramos los ms adecuados, tal como lo experimentamos con regmenes presidenciales nefastos. Debido a que esta opcin es de matiz ms
poltico que jurdico, consideramos que en esta
sede no participan, en la generalidad de casos,
los principios constitucionales tributarios.
2.4. El principio de prohibicin de efectos confiscatorios de los tributos
como criterio para graduar su imposicin proporcional
El TC ha precisado que una injerencia en los

derechos fundamentales ser legtima cuando el
grado de realizacin del objetivo de intervencin sea proporcional al grado de afectacin del
derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la
comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental. Comparte este
criterio Luis Prieto Sanchs (2002: 109), quien
seala que esta etapa consiste en verificar que
exista cierto equilibrio entre los beneficios obtenidos con la medida limitadora (que busca la consecucin de un fin legtimo o proteger un bien
constitucional) y los daos que se derivan de esta.
De modo que cuanto mayor sea el grado de afectacin producida por la medida en la esfera de
un principio, mayor o ms urgente ha de ser la
necesidad de realizar el principio en pugna. En
materia tributaria, la finalidad de contribuir con
el gasto pblico, solo sera admisible si la afectacin a la manifestacin de riqueza o al patrimonio del contribuyente, no lo merma de manera desproporcionada, es decir, no lo menoscaba a tal punto de poner en riesgo su permanencia o existencia.
29
En esa lnea, con respecto al principio de proscripcin de efectos confiscatorios de los tributos, Bravo Cucci (2003: 115) precisa que este
principio parte del respeto al derecho de propiedad que debe tener el sujeto que detenta la
competencia tributaria, y que pretende constituirse en un lmite a su ejercicio desproporcionado. As, el segundo prrafo del artculo 74 de
la CP dispone que ningn tributo pueda tener
efecto confiscatorio, es decir, que aquel debe
gravar al contribuyente de manera tal que su
derecho a la propiedad se vuelva virtual, absorbiendo una parte sustancial de la propiedad o de la renta que esta produce. Al respecto
advierte Arel Valencia (2005: 28) que el principio de no confiscatoriedad resulta ser el parmetro tope hasta dnde puede llegar la imposicin del Estado, sin embargo, determinar cul
es ese lmite () no es una tarea de fcil realizacin. De acuerdo a ello, mientras que con el
principio de capacidad contributiva se toma en
cuenta el qu puede ser pasible de afectacin,
el principio en comentario se refiere a hasta
cunto asciende el monto que se considera razonable o proporcional para gravar la manifestacin de riqueza.
En efecto, a juicio del TC, este principio sera
trasgredido cada vez que un tributo excede el
lmite que razonablemente puede admitirse
como justificado en un rgimen en el que se ha
garantizado el derecho a la propiedad. Dicho
rgano entiende que el principio en comentario
no constituye un lmite frente al qu, sino frente al cunto grava un tributo. La dificultad surge al momento de determinar concretamente qu
debe entenderse por lmite razonable o por
parte sustancial del capital. Hctor Villegas
(2002: 276) precisa que la razonabilidad de la
imposicin se debe establecer en cada caso concreto, segn las exigencias de tiempo y lugar, y
segn los fines econmicos y sociales de cada impuesto. No es aconsejable que el texto constitucional establezca un lmite fijo, y es preferible el
anlisis de situaciones concretas29. No podemos
En relacin con lo sostenido por el autor citado, resulta paradigmtica la sentencia sobre el ITF, en donde el TC precis que en
relacin a la supuesta afectacin al principio de no confiscatoriedad por parte de este tributo, poda sostenerse que este era
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sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que

... mientras que
cumple en nuestro Estado democon el principio de cacrtico de derecho, es posible
pacidad contributiva
afirmar, con carcter general,
se toma en cuenta el
que se transgrede el principio de
qu puede ser pasible
no confiscatoriedad de los tribude afectacin, el prinDe acuerdo con ello, el TC
tos cada vez que un tributo excipio [de no confiscaha dejado sentado que: Ciercede el lmite que razonabletoriedad] se refiere a
tamente, el principio precitamente puede admitirse como
hasta cunto asciendo [no confiscatoriedad] es un
de el monto que se
justificado en un rgimen en el
considera razonable o
parmetro de observancia que
que se ha garantizado constituproporcional para
la Constitucin impone a los
cionalmente el derecho subjetigravar la manifestarganos que ejercen la potesvo a la propiedad y, adems, ha
cin de riqueza ...
considerado a esta como institad tributaria al momento de
tucin, como uno de los compofijar la base imponible y la
nentes bsicos y esenciales de
tasa del impuesto. Este supone la necesidad de que, al momento de estable- nuestro modelo de Constitucin econmica30.
cerse o crearse un impuesto, con su correspon- No obstante, debe advertirse que no solo un
diente tasa, el rgano con capacidad para ejer- nico tributo puede tener efectos confiscatorios
cer dicha potestad respete exigencias mnimas en virtud de su porcentaje de imposicin, de su
derivadas de los principios de razonabilidad y quantum; sino que conforme lo ha reconocido
proporcionalidad.
el TC31, tambin es posible que la sumatoria de
establecer, por tanto, un lmite preciso que nos permita
identificar cundo estamos
frente a un tributo que tiene
efectos confiscatorios y cundo no.
Como tal, tiene la estructura propia de lo que

se denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en
trminos generales y abstractos, sino analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estn obligados a
30
31
104
tributos que soporta el contribuyente pueda ser

excesiva, pues la capacidad de contribuir de una
persona es una sola y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. De este modo la confiscatoriedad por un tributo excesivo, o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por
s mismas, sino que en cada caso, su posible
constitucional desde un punto de vista abstracto, empero, debido a que no se puede descartar la posibilidad de que dicho
impuesto sea inconstitucional en casos concretos, se dej plena facultad a los jueces para inaplicar el ITF cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad econmica de los sujetos. STC Exp. N 0004-2004-AI, f. j. 23
(caso del Impuesto a las Transacciones Financieras).
STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
Sentencia emitida en el Expediente 2302-2003-AA, f. j. 19 y 20 (caso Inversiones Dreams S.A.): Ahora bien, se vulnera el
principio de no confiscatoriedad de manera automtica, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos? La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestin distinta a su expresin
en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese
sentido, la confiscatoriedad no se configura por s misma si un mismo ingreso econmico sirve de base imponible para dos
impuestos, sino ms bien, en estos casos, lo que deber analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva
presin tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.
Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un
tributo excesivo o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por s mismas; y, en cada caso, su afectacin deber
evaluarse dependiendo de la situacin econmica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como vlidas,
aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la
reparticin de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributacin a los juegos.
ESPECIAL
afectacin deber evaluarse dependiendo de la

situacin econmica de cada contribuyente.
Ahora bien, debido a que los medios probatorios adecuados para acreditar si el quantum de
un solo tributo o si la sumatoria de estos afecta de manera desproporcionada el patrimonio
de un contribuyente requiere de la actuacin
de por lo menos una pericia sobre los estados
financieros o contables del contribuyente, no
ser posible que a travs de un proceso de amparo que carece de etapa probatoria, puedan ser
atndidas supuestas lesiones o amnazas de derechos fundamentales relacionadas con este
tema, dado que tal proceso constitucional carece de etapa probatoria, debiendo ser ventiladas
tales cuestiones en otras vas procedimentales32.
Asimismo, no ser posible que la eventual vulneracin del principio de no confiscatoriedad sea
advertida por el TC en un proceso de anlisis
abstracto como el de inconstitucionalidad (supuesto que ya fue descartado en el caso del ITF),
dado que es necesario verificar en cada caso de
qu manera o en qu nivel le afecta la carga
tributaria al contribuyente33; salvo aquellos supuestos donde el porcentaje de afectacin al patrimonio sea groseramente elevado, por ejemplo, que el monto de la alcuota del impuesto a
la renta se elevar al 60% u 80% de la renta
obtenida, situacin muy poco probable, al menos en el estado actual de la economa peruana.
En todo caso, se debe dejar en claro que en esta
sede del principio de ponderacin, se identifica
con la proscripcin de los efectos confiscatorios
de los tributos o con la proscripcin de que se
impongan tributos por un monto desproporcionado o irrazonable, monto o cuota cuyo lmite
deber determinarse en cada caso concreto.
32
33
IV. NOTAS CONCLUSIVAS
Las nociones desarrolladas nos brindan los elementos suficientes para entrar a un anlisis sobre la constitucionalidad material de los tributos. En resumen, las ideas principales que debemos tener en cuenta son:
1. Los principios constitucionales tributarios,
al igual que el principio de ponderacin, en realidad constituyen un nico fenmeno que muestra diferentes fases; as, se impone un tributo para
contribuir con el gasto pblico (principio de solidaridad), debiendo tener en cuenta para ello que
el sujeto obligado debe mostrar cierta manifestacin de riqueza que justifique la intervencin
de su patrimonio (principio de capacidad contributiva), intervencin que finalmente ser legtima, siempre que se respete un lmite razonable o
que no se afecte de manera tal que se corra el
peligro de afectar en forma sustancial el patrimonio (principio de proporcionalidad).
2. El hecho que cada uno de estos principios
trate de limitar o de proscribir las intervenciones ilegtimas en el patrimonio de los contribuyentes, explica por qu cada uno de ellos se
identifica con la seguidilla lgica del principio
de ponderacin, aplicable al anlisis constitucional sobre toda clase de intervenciones en los
derechos fundamentales.
3. De acuerdo a ello, podemos concluir que
ante la pregunta formulada en la introduccin
de este trabajo, sobre cmo se articulan los
principios constitucionales tributarios? Deberamos responder que a cada fase del principio de ponderacin corresponde la aplicacin
de un principio constitucional tributario, de
manera que no existe subordinacin entre uno
y otro, sino identidad.
[E]n los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada,
lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de
procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que
certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos. STC Exp. N 4227-2005-AA, f. j. 26 (caso Impuesto a los
Juegos de Casino y Tragamonedas - Royal Gaming SAC).
[E]ste colegiado debe reiterar que el principio de no confiscatoriedad responde a la estructura de un concepto jurdico indeterminado; es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino,
por el contrario, debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo, y las circunstancias
concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. STC Exp. N 3081-2006-PA, f. j. 10 (caso Inmobiliaria Bellaluz SAC).
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La tutela de urgencia y
el amparo subsidiario
Omar CAIRO ROLDN*
RESUMEN
El artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que

no procede el amparo si existen vas especficas igualmente satisfactorias
para la tutela de los derechos invocados (es decir, la subsidiariedad del
proceso de amparo). Al respecto, y a propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional, el autor explica que el amparo es un proceso de tutela
urgente y, por ello, la mencionada causal de improcedencia debe interpretarse en el sentido de permitirse la tutela de situaciones urgentsimas, cuyo
dao pueda convertirse en irreparable.
I. INTRODUCCIN
La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el Per ha permitido identificar la funcin que le corresponde cumplir al amparo. As,
hoy podemos comprender que este proceso sirve para brindar tutela de urgencia es decir,
inmediata a las personas que sufren un agravio o amenaza contra el contenido constitucionalmente protegido1 de sus derechos con sustento constitucional directo2, cuando no cuentan con otra va procedimental especfica igualmente satisfactoria3.
Profesor Ordinario Asociado de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Procesal Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del
Estudio Monroy - Abogados.
Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
(...).
Artculo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Para que la funcin del amparo pueda cumplirse, su estructura procedimental se compone por
elementos como la flexibilizacin de las exigencias formales (artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), la
limitacin de las posibilidades probatorias (artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional), la
sumarizacin procedimental (artculo 53 del
Cdigo Procesal Constitucional) y la actuacin
inmediata de la sentencia de primer grado
(artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional).
Por lo tanto, al interior de este proceso no pueden
dilucidarse controversias complejas o que requieran de una intensa actividad probatoria4 5.
En el marco de este ordenamiento procesal, el
Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente al amparo dentro del mbito
de la tutela jurisdiccional de urgencia. As, en
la sentencia del Expediente N 1417-2005-AA/
TC, el Tribunal Constitucional restringi los
criterios de procedibilidad en materia pensionaria, precisando (Considerando N 46) que lo
haca sobre la base de pautas bastante ms
identificadas con la naturaleza de urgencia del
proceso de amparo6.
A continuacin, comentaremos cmo, en la sentencia del Expediente N 0847-2007-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha interpretado el
110
carcter subsidiario del amparo (establecido en

el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional), desde la naturaleza de va de tutela
de urgencia que corresponde a este proceso.
II. EL AMPARO SUBSIDIARIO EN EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Segn el artculo 5 inciso 2 del nuevo Cdigo

Procesal Civil, el amparo es improcedente cuando existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional vulnerado. En consecuencia, una demanda de amparo no podr ser
admitida vlidamente a trmite cuando la proteccin jurisdiccional especfica que solicita el
demandante pueda ser obtenida en algn otro
proceso regulado en el ordenamiento.
Sin embargo, la sola existencia de un proceso
ordinario que proteja jurisdiccionalmente el derecho materia del amparo no basta para determinar esta improcedencia. Para que ello ocurra, el proceso distinto al amparo deber ser
igualmente eficaz en el otorgamiento de la proteccin urgente que el demandante solicita. Por
ejemplo, si una persona en situacin de indigencia interpone una demanda de amparo, solicitando que se ordene a su empleador el pago
de sus remuneraciones, el juez no podr declarar improcedente esta demanda, argumentando
(...).
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
u vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
(...).
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la
duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
Artculo 53.- Trmite
(...)
Si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes.
Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida
esta.
(...).
46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con abundante jurisprudencia emitida en materia
pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en
dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo.
(En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1, Palestra, Lima, enero de 2006, pp. 477-478).
ANLISIS Y CRTICA
que existe un procedimiento laboral ordinario que tambin protege el derecho a la remuneracin. Solo podr rechazar la demanda en caso de que exista
otro proceso que, con la misma
eficacia que el amparo (brevedad y actuacin inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un dao irreparable por
no recibir de manera oportuna
en esa situacin concreta de indigencia el pago de la retribucin por su trabajo realizado.
No olvidemos que, segn lo dispone el Cdigo Procesal Constitucional, para que se cierre el
camino del amparo debe existir
un proceso que resulte igualmente satisfactorio para la proteccin del derecho invocado.
Esta subsidiariedad
del amparo obedece a
que, como proceso de tutela de urgencia, no puede ser empleado vlidamente para enfrentar las
controversias jurdicas
que suceden ordinariamente en la sociedad.
Su diseo procesal contiene elementos especiales
brevedad, concentracin
y actuacin inmediata de
la sentencia de primer
grado para enfrentar las
situaciones en las cuales
las personas se encuentran en peligro de sufrir
daos irreparables.
Esta subsidiariedad del amparo obedece a que,

como proceso de tutela de urgencia, no puede
ser empleado vlidamente para enfrentar las
controversias jurdicas que suceden ordinariamente en la sociedad. Su diseo procesal contiene elementos especiales brevedad, concentracin y actuacin inmediata de la sentencia
de primer grado para enfrentar las situaciones en las cuales las personas se encuentran
en peligro de sufrir daos irreparables. Por lo
tanto, no se puede aceptar que un sujeto que
no se encuentra en esta circunstancia tenga la
alternativa de escoger el amparo para solucionar un conflicto de intereses que lo afecta,
pues ello conducira al abuso de los derechos
procesales.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia correspondiente al Expediente N 0206-2005-PA/
TC, ha afirmado que, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico admitir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial mediante los procesos ordinarios,
y que sostener lo contrario significara afirmar
que el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales a pesar
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de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado.
A partir de esta reflexin, este
tribunal ha consolidado al amparo subsidiario nacional en los
siguientes trminos:
6. Consecuentemente, solo en
los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela
del derecho, o por necesidad de
proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por
los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y eficaz para reestablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso ordinario de que se trate.
III. LA VA IGUALMENTE SATISFACTORIA

Y LA NATURALEZA DEL AMPARO
En la sentencia del Expediente N 0847-2007PA/TC, el Tribunal Constitucional afirm que

las vas ordinarias siempre han de proveer vas
procesales tuitivas para la proteccin de los
derechos constitucionales. Tambin sostuvo
que, en este contexto, una aplicacin general
de la causal de improcedencia prevista en el
inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional terminara por excluir toda posibilidad de tutela a travs del proceso constitucional de amparo. Sin embargo, el Tribunal
considera que esta interpretacin no es constitucionalmente adecuada.
Segn el Tribunal Constitucional, el inciso 2
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional debe ser interpretado desde el sentido que
le irradia el artculo 200, inciso 2 de la Constitucin y desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde
esta perspectiva en la interpretacin, sostiene
111

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
el tribunal, debe examinarse si, aun cuando existan vas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada en la demanda de
amparo exige, en virtud de las circunstancias
del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepcin, atajar un dao que tienda a convertirse en irreparable. En esta hiptesis, el amparo no ser improcedente.
IV. CONCLUSIONES
1. El amparo regulado en el Cdigo Procesal

Constitucional peruano sirve para brindar tutela de urgencia a las personas que sufren un agravio o amenaza contra el contenido constitucionalmente protegido de sus derechos.
2. En el marco del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
112
jurisprudencialmente al amparo dentro del mbito de la tutela jurisdiccional de urgencia.

3. Segn el Tribunal Constitucional, la causal
de improcedencia contenida en el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil debe ser interpretada desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente.
4. Segn la interpretacin del artculo 5 inciso
2 del Cdigo Procesal Constitucional realizada
por el Tribunal Constitucional, la existencia de
vas judiciales especficas igualmente satisfactorias no determina la improcedencia de la demanda de amparo, cuando la resolucin de la
pretensin planteada exige una tutela urgentsima y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepcin, atajar un dao que
tiende a convertirse en irreparable.
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La reforma del sistema electoral

y la procedencia del amparo
electoral en el Per
Jhonny TUPAYACHI SOTOMAYOR*
No hay peor tirana que la que se ejerce a la sombra de
las leyes y bajo el calor de la justicia.
Montesquieu
RESUMEN
En el presente artculo el autor analiza la institucin del amparo contra

resoluciones en materia electoral, haciendo un recuento del conflicto entre el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional, examinando los casos ms emblemticos presentados en sede constitucional.
Asimismo, propone un nuevo contenido que podra revisarse a travs del
amparo electoral.
I. INTRODUCCIN
Las Constituciones de los Estados han adquirido gran importancia, no solo porque son la base
de la cual se erigen los Estados, o porque son
la norma suprema sobre la cual se edifica todo
el resto del sistema jurdico, sino porque a travs de los diversos cambios que se han tenido
en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo
mayores y mayores derechos que amparan y protejen a las personas; en ese sentido, trataremos de
rescatar la importancia de la Constitucin como
norma de mayor jerarqua, as como la verdadera y real importancia de su interpretacin y

aplicacin, que es el verdadero espritu de la
Constitucin.
Por ello se ha hecho tambin imprescindible
la creacin de un rgano especial que est encargado de su tutela, como es el caso del Tribunal Constitucional (TC), el cual como mximo intrprete de la Constitucin tiene a su cargo una labor de relevancia, y ser quien diga
la ltima palabra sobre el sentido de las nor-
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa y magster en Derecho Constitucional por la misma casa de
estudios. Estudios de posgrado en Jurisdiccin Internacional y Derechos Fundamentales por la Universidad Autnoma de Barcelona Espaa. Docente de pre y posgrado de las universidades UCSM, UNA, UANCV de Arequipa y Puno. Miembro de la
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
GACET
CETA
113

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
mas constitucionales. Con esa atingencia, desarrollaremos el presente ensayo en alusin al

conflicto que existi y existe entre el Tribunal
Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y la revisin de sus fallos, despus de emitida la STC Exp. N 0007-2007AI-TC, la misma que posibilita la revisin de
los fallos electorales y deja abierta la posibilidad del amparo electoral como un nuevo procedimiento.
El enfrentamiento que pueda darse entre los
diversos organismos del Estado no contribuye
al desarrollo poltico e institucional del Estado, puesto que al tener estos autonoma administrativa, econmica y poltica, establecida en
la Constitucin y en sus respectivas leyes orgnicas, por lo que dichos enfrentamientos no deberan darse segn nuestro marco legal existente, pero dicho ideario se ve transgredido cuando es uno de los organismos del Estado, quien
en ejercicio de su potestad de supremo intrprete de la Constitucin (TC) revisa los fallos
del JNE, quien resuelve en ltima instancia los
temas electorales, lo cual se encuentra contemplado en la Constitucin.
II. HACIENDO UNA BREVE RESEA DEL
CONFLICTO ENTRE EL TC Y JNE
La manzana de la discordia es la posibilidad de

que las resoluciones del JNE puedan ser o no
sometidas a control constitucional por parte del
TC, va acciones de garanta. En base al texto
expreso de los artculos 142 y 181 de la Constitucin de 1993, el JNE sostiene que sus resoluciones no son revisables en caso excepcional
de control constitucional. Por su parte, la jurisprudencia del TC ha interpretado que no puede
haber ningn acto o medida de los poderes pblicos que est exento de eventual control constitucional, como consecuencia de la primaca
de la Constitucin; por tanto, consideran que
los referidos artculos 142 y 181 deben ser interpretados en concordancia con otras disposiciones constitucionales.
La posicin del TC qued inicialmente respaldada en el artculo 5.8 del Cdigo Procesal
Constitucional. Sin embargo, el ao 2005 y en
el contexto de crticas en contra del TC, en el
sentido que se habra extralimitado en sus fun-
114
ciones, el Parlamento aprob la Ley N 28642,

que modific el referido artculo 5.8 del
CPConst., con el objetivo de impedir legislativamente que el TC no revisara las resoluciones
del JNE, para lo cual, adicion que las Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad
(lase, el TC), no surten efecto legal alguno; a
pesar de ello, el TC ha decidido mantener su
jurisprudencia de primaca de la Constitucin,
no solo en relacin al JNE, sino respecto a todos los poderes pblicos.
Han sido varios los episodios de este conflicto
entre el TC y el JNE, siendo el de mayor conflicto social la reposicin en el cargo dispuesto
por el TC del ex alcalde de Chiclayo, Arturo
Castillo Chirinos, a quien el JNE lo haba vacado (cesado) del cargo por haber sido objeto
de sentencia judicial condenatoria por la comisin de delito doloso. En este caso el TC tiene
la razn, pues si bien, por un lado, el artculo
22.6 de la Ley Orgnica de Municipalidades
(LOM) establece que El cargo de alcalde o
regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: (...) Sentencia
judicial emitida en ltima instancia por delito
doloso y, por otro lado, el proceso judicial respectivo debi, en principio, culminar en segunda instancia, lo cierto es que la Corte Suprema
dio un giro al caso al declarar, finalmente, prescrito el delito. Posterior a ello, se expide la sentencia del proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao
(Exp. N 007-2007-AI-TC), que declara inconstitucional la Ley N 28642, que modifica el artculo 5.8 del CPConst.
Aunque compartimos la tesis del TC de que no
debe haber acto o medida de poderes pblicos
exento de eventual control constitucional, reconocemos que hay argumentos jurdicos que
respaldan la posicin de ambas instituciones.
En el caso del JNE, es verdad que todas las elecciones cuentan con un cronograma electoral que
debe garantizarse y que la tradicin constitucional en el pas ha sido ms bien la de una
justicia electoral no revisable; tradicin que
puede ser modificada, pero habra que partir de
ese dato histrico.
Creemos que por ah puede avizorarse una sa-
ANLISIS Y CRTICA
lida a este entrampamiento entre el TC y el JNE,

es decir, que se arribe al consenso de considerar, por un lado, que las resoluciones del JNE
durante los procesos electorales no son objeto
de cuestionamiento va procesos constitucionales, pero que, una vez culminados los mismos,
cabra la posibilidad excepcional de control
constitucional de las decisiones del JNE por
parte del TC va demanda de amparo. Es verdad que este control constitucional, tratndose
de un rgano de tanta importancia para el sistema democrtico como el JNE, debera ser objeto de reforma constitucional para que sea el
TC, en instancia nica similar a cmo se tramitan hoy en da los procesos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley, el que
ejerza en forma exclusiva dicho control1.
III. LA POSIBILIDAD DE LA REVISIN DE
LOS FALLOS ELECTORALES
1. La violacin de derechos fundamentales como argumento de revisabilidad
en resoluciones de ltima instancia
La proteccin de los derechos fundamentales

de los ciudadanos es la base primigenia de la
revisin de cualquier fallo emitido, el Estado,
est en la obligacin de amparar ello. El artculo 1 de la Constitucin, que establece que la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y el artculo 44, que establece
que es deber primordial del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos. De
un modo ms claro y ordenado, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en su artculo 1 y 2, que
han sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales es una tarea que se realiza de modo
progresivo, pues como lo ha sealado el Tribunal
1
2
3
4
5
Constitucional, los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse,
proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones2. El
alcance de cada derecho se va precisando, por
lo tanto, a travs de su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha sealado, procede la revisin de resoluciones de ltima instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
La argumentacin y justificacin de los fallos
es de vital importancia, para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
justificacin formal de los argumentos (cuando
un argumento es formalmente correcto) y de una
justificacin material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable)3.
El debido proceso es un derecho fundamental
que ha recibido un tratamiento extenso por parte
del Tribunal Constitucional. Nos interesa destacar algunos pronunciamientos sobre el debido proceso, en los cuales el supremo intrprete
de la Constitucin ha hecho uso de normas y
decisiones internacionales sobre derechos humanos. Cabe recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos llam la atencin sobre este tema en su informe de 1993 sobre la situacin de los derechos humanos en el
Per4, aspecto que asimismo abord en su informe del ao 20005. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias
TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional general. Adrus, Arequipa, 2007, p. 202.
F.j. 18 de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima 2006, p. 34.
OEA/Ser. L/V/II.83 - Doc. 31. 12 marzo 1993.
OEA/Ser. L/V/II.106 - Doc. 59 rev. 2 junio del 2000.
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115

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
como de los casos Loayza Tamayo (1997) y

Castillo Petruzzi (1999)6, dej asimismo establecido que dicha legislacin era contraria a las
garantas del debido proceso.
2. Fundamentos de la naturaleza del derecho fundamental del proceso justo o
debido proceso que justifican su reconocimiento
Fundamentar o justificar un derecho, una norma o una institucin implica aportar las razones por las cuales deben ser reconocidos por el
Derecho positivo. Razones que si bien pueden
ser de ndole jurdica, deben responder a la realidad social donde se desarrollan, a fin de hacerla cada vez mejor, y a la naturaleza del ser
humano, con el propsito de asegurar su bienestar y desarrollo a plenitud.
Las razones que justifican la calidad de derecho fundamental del proceso justo, as como su
reconocimiento por el Derecho positivo (sin que
esto ltimo signifique un requerimiento para su
existencia) no pueden estar dirigidas a demostrar su carcter de derecho subjetivo, en detrimento de las posiciones que ven en l a una
simple garanta, sino que deben responder a la
naturaleza misma del ser humano, a las necesidades que existen o que van apareciendo para
el desarrollo de una vida digna, as como a los
valores superiores del ordenamiento jurdico
poltico7.
Conforme a ello y considerando lo sealado por
Reynaldo Bustamante Alarcn8, son tres las razones principales que fundamentan la calidad
de derecho fundamental del proceso justo, justificando su reconocimiento y que nos impulsan a redoblar esfuerzos para lograr su vigencia real o efectiva.
En primer lugar, la dignidad del ser humano que,
como valor supremo del ordenamiento jurdico
6
7
8
9
116
poltico, exige que el ser humano (sea en forma

individual o como integrante de un grupo, de
una persona jurdica o de un patrimonio autnomo, e incluso como concebido en tanto ya es
vida humana y sujeto de derecho) pueda acceder a un proceso o procedimiento til para solucionar o prevenir sus conflictos, de tal manera que se impida y proscriba el ejercicio ilegtimo de la accin directa. Tal dignidad exige adems que el inicio, desarrollo y conclusin de
cualquier proceso o procedimiento, as como
las decisiones que en ellos se emitan sean concordes en todo momento con la naturaleza humana.
Un segundo fundamento que sustenta la naturaleza de derecho fundamental del proceso justo o debido proceso y hace imperativo su reconocimiento, lo encontramos en el valor justicia, pues al ser un valor superior del ordenamiento, cuenta con propia fuerza normativa de
la mayor jerarqua, lo cual hace que su eficacia
alcance y deba alcanzar a todo tipo de procesos o procedimientos. Pues bien, el instrumento mediante el cual el valor justicia se concreta
en cada proceso o procedimiento es el debido
proceso, ya que el conjunto de derechos que lo
integran est encaminado a posibilitar que los
sujetos de derecho alcancen la justicia de sus
casos concretos a travs de un proceso o procedimiento justo, exigiendo que su acceso, inicio, desarrollo y conclusin, as como las decisiones que se emitan, respondan a los preceptos de justicia que la sociedad pretende y debe
garantizar para que la conviertan en una sociedad cada vez mejor9.
El tercer fundamento que justifica la calidad de
derecho fundamental del debido proceso o
proceso justo y hace imperativo su reconocimiento, se encuentra en la necesidad de garantizar la supervivencia justa y pacfica de la
Sentencias del 17 de diciembre y del 30 de mayo de 1999, respectivamente.

HUERTA GUERRERO, Luis. Jurisprudencia constitucional e interpretacin de los derechos fundamentales. En: Comisin Andina de Juristas. Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. Ensayos, jurisprudencia - Serie: Lecturas sobre temas
Constitucionales, N 13, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1997, p.56.
BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, pp. 228-236.
Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., p. 233.
ANLISIS Y CRTICA
las decisiones adoptadas por

los tribunales internacionales
En relacin con la
sobre derechos humanos, consrevisabilidad de los fatituidos segn tratados de los
llos electorales por
que el Per es parte, tal como
parte del Tribunal Conslo exigen la Cuarta Disposicin
titucional, este rgano
Final y Transitoria de la Consya ha realizado control
titucin y el Artculo V del Tconstitucional sobre ditulo Preliminar del Cdigo
chos fallos en diversas
Procesal Constitucional.
oportunidades, no sienAs, resulta incompatible con
do la primera vez con
3. Los efectos vinculantes
el artculo 8 de la Declaracin
el caso Castillo Chiride las sentencias de la
Universal de los Derechos Hunos.
Corte Interamericana de
manos; el artculo 2 del Pacto
Derechos Humanos
Internacional de Derechos CiExiste una vinculacin direcviles y Polticos; el artculo
ta entre la Corte Interamericana de Derechos XVIII de la Declaracin Americana de los DeHumanos y el Tribunal Constitucional; vincu- rechos y Deberes del Hombre; y los artculos
lacin que tiene una doble vertiente: por un 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
lado, reparadora, pues interpretado el derecho Derechos Humanos. Y, por extensin, tambin
fundamental vulnerado a la luz de las decisio- resulta incompatible con las decisiones adopnes de la corte, queda optimizada la posibili- tadas por los tribunales internacionales sobre
dad de dispensrsele una adecuada y eficaz derechos humanos.
proteccin; y, por otro, preventiva, pues meEl Tribunal Constitucional estima que, tal como
diante su observancia se evitan las nefastas
lo ha establecido la Corte Interamericana de
consecuencias institucionales que acarrean las
Derechos Humanos, no cabe, en ninguna cirsentencias condenatorias de la Corte Interacunstancia (ni aun durante los estados de exmericana de Derechos Humanos para la segucepcin), desconocer el derecho de toda persoridad jurdica del Estado peruano.
na a recurrir a los procesos constitucionales de
El Tribunal Constitucional ha considerado que amparo y hbeas corpus, frente a toda vulnerala Ley N 28642 vulner el derecho de acceso cin de los derechos fundamentales reconocia la justicia como manifestacin del derecho al dos en la Constitucin del Estado, como manidebido proceso, reconocido en el artculo 139.3 festacin concreta, a nivel interno, del derecho
de la Constitucin, toda vez que, no ha permiti- humano de toda persona a un recurso sencillo
do cuestionar judicialmente las resoluciones del y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
Jurado Nacional de Elecciones, negando la po- los jueces o tribunales competentes, que la amsibilidad de reclamar una eventual afectacin pare contra actos que violen sus derechos funde los derechos fundamentales ante un rgano damentales reconocidos por la Constitucin, la
jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ley o la presente Convencin, aun cuando tal
ser garantizados mediante un recurso judicial, violacin sea cometida por personas que aclo cual resulta contrario a los tratados y la ju- ten en ejercicio de sus funciones oficiales,
risprudencia internacional sobre derechos hu- en los trminos del artculo 25 de la Convenmanos.
cin Americana de Derechos Humanos, tanto
Para el colegiado, la norma cuestionada se opo- ms, cuando las sentencias de la Corte Interane a una interpretacin de los derechos y liber- mericana de Derechos Humanos vinculadas
tades reconocidos por la Constitucin, de con- con la violacin del artculo 25 de la Convenformidad con la Declaracin Universal de los cin y sus opiniones consultivas sobre la misDerechos Humanos, los tratados sobre derechos ma materia, resultan vinculantes para el Estado
humanos ratificados por el Estado peruano y peruano, y que al formar parte del ordenamiento
comunidad humana. Uno de
los medios ms importantes e
imprescindibles para combatir
la amenaza del ejercicio de la
accin directa en brindar a la
sociedad, y a los sujetos oportuno, confiable y eficaz, que se
encentre al alcance de todos
para asegurar la paz social en
justicia.
GACET
CETA
117

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
jurdico nacional, segn el artculo 55 de la

Constitucin Poltica del Per, desconocer dichas resoluciones internacionales podra significar una infraccin constitucional o, peor an,
un delito de funcin, conforme al artculo 99
de la Norma Fundamental.
expedientes de presentacin podr ser subsanada por los partidos o agrupaciones independientes o alianzas o listas independientes, por
notificacin del Jurado Nacional de Elecciones
dentro de los cinco das siguientes de serles
comunicada la observacin.
IV. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

EN MATERIA ELECTORAL
La Corte Interamericana hace un anlisis del

caso llegando a las siguientes conclusiones11:
En relacin con la revisabilidad de los fallos

electorales por parte del Tribunal Constitucional, este rgano ya ha realizado control constitucional sobre dichos fallos en diversas oportunidades, no siendo la primera vez con el caso
Castillo Chirinos. Ms an, sobre esta revisin
y obligatoriedad de contar con un recurso rpido, sencillo y eficaz que garantice los fallos
con efectivo respeto a los derechos fundamentales y sobre todo que existan los mecanismos
necesarios para un adecuado respeto al debido proceso.
En el presente caso, las disposiciones del

ordenamiento jurdico peruano (artculos
181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica
Electoral) tal y como han sido interpretadas
por el JNE en su decisin del 18 de enero
de 1995 (Oficio N 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por
el JNE y que pueda afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son
revisables y por tanto, no protegibles en el
Derecho Interno12.
As, el tema de la revisin de los fallos no es

reciente, existiendo diversos pronunciamientos
por parte del TC y ms an, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resaltando la
parte ms importante de cada uno de los fallos.
1. El caso Susana Higuchi Fujimori
El 2 de febrero de 1995, la seora Susana Higuchi Miyagawa de Fujimori denunci ante la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos10, que la Repblica del Per a travs del
Jurado Nacional de Elecciones haba violado,
en perjuicio de ella, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
al impedirle en forma arbitraria e ilegal, que se
postulase como candidata por la agrupacin
independiente Armona Frempol al Congreso
Constituyente Democrtico del Per. La improcedencia declarada desconoce lo dispuesto en
su artculo 86 por la propia Ley Orgnica Electoral, que dice: cualquier deficiencia en los
10
11
12
13
118
Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano:

Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181
de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley
Orgnica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los trminos del
artculo 25 (1) de la Convencin, contra las
decisiones del JNE, que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de
los ciudadanos13.
En tales casos, sostiene el informe, el indicado
tribunal supranacional concluy que el Estado
peruano tambin vulner la obligacin prevista en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin
Americana, al denegar un recurso efectivo o,
estando disponible formalmente, no fue eficaz
para reconocer otros derechos reconocidos por
el citado tratado. Y, concluye que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idneo
para proteger los derechos humanos previstos
Pgina web de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos. www.cidh.com Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428,
Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428, Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55.
Informe N119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
ANLISIS Y CRTICA
en la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos14.
formales de un proceso justo en irrestricto cumplimiento de los derechos fundamentales15.
De igual manera, y en el marco de los aludidos

procesos, sostiene que:
2. El caso Juan Genaro Espino Espino
(...) las obligaciones impuestas al estado

en el artculo 25 de la Convencin consisten, primero, en establecer un recurso sencillo y rpido, tal como el proceso de amparo regulado en el Cdigo Procesal Constitucional (...).
(...) es forzoso reconocer que cuando ni
siquiera existe la posibilidad de acceder a
un recurso sencillo y rpido ante los jueces
y tribunales competentes contra actos que
violen derechos fundamentales, se estar
violando la obligacin contenida en el artculo 25 de la Convencin Americana, en
conexin con el artculo 8.1 y artculos 1.1
y 2 del mismo instrumento internacional.
Dicha situacin puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, estn contempladas en la Constitucin Poltica del Per,
como los artculos 142 y 181 de su texto,
no se condicen con las clusulas mencionadas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Vemos en el presente caso que ya se hace necesario un adecuado estudio de la procedencia de
la necesaria revisin de los fallos electorales
por parte de otro organismo diferente al JNE,
ms an que el mismo proceso que es tramitado
ante el mismo JNE, no cumple con los requisitos
14
15
16
El 30 de octubre de 2002, el recurrente interpone accin de amparo contra el Presidente y

miembros titulares del Jurado Electoral Especial de Ica16, con el objeto que se disponga su
inscripcin como candidato a la Alcalda Distrital de San Juan Bautista, provincia y departamento de Ica. El perjuicio que alega es la aplicacin el artculo 8, pargrafo 8.1), inciso c)
de la Ley N 26864, modificada por la Ley
N 27734, cuyo texto prescribe que no pueden
ser candidatos en las elecciones municipales los
comprendidos en los incisos 7), 8) y 9) del artculo 23 de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Refiere que dichas normas, se refieren a procesos civiles que tengan los candidatos contra las
municipalidades, pero no a procesos penales,
donde rige el principio de presuncin de inocencia durante la etapa de investigacin, lo cual
es incorrecto. El Jurado Electoral Especial
(JEE) de Ica, el Juzgado Civil y el mismo Tribunal Constitucional ante la apelacin refieren
que el petitorio es jurdicamente imposible, ya
que el proceso electoral al que se refiere el recurrente se llev a cabo y no puede inscribirse
o reinscribirse una candidatura cuando ya vencieron todos los plazos.
El Tribunal Constitucional, dejando expresa
constancia que la sustraccin de materia producida en este caso no es porque la violacin
a los derechos haya cesado, sino porque los
a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos
derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte
del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en periodos ordinarios, en los que rige en
toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones, basndose en los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examinadas a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte
Interamericana en este punto especfico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los
trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones que afecten los derechos fundamentales.
Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 4 de la parte resolutiva.
Exp. N 2366-2003-AA/TC, Ica, Juan Genaro Espino Espino.
GACET
CETA
119

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
derechos invocados como vulnerados se han tornado irreparables.

Este Tribunal Constitucional establece:
(...) no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control
constitucional, so pretexto de que la Constitucin confiere una suerte de proteccin
especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos
electorales. En efecto, aun cuando de los
artculos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral
no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el JNE, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse
como vlido en tanto y en cuanto se trate de
funciones ejercidas en forma debida o, lo
que es lo mismo, compatibles con el cuadro
de valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la
funcin electoral se ejerce de una forma que
resulte intolerable para la vigencia de los
derechos fundamentales o quebrante los
principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta legtimo sino plenamente necesario el control
constitucional, especialmente cuando este
resulta viable en mecanismos como el amparo17.
Queda absolutamente claro que, cuando resoluciones como las emitidas en sede judicial pretenden apoyarse en un criterio consistente en una ausencia de mecanismos de
control o fiscalizacin jurisdiccional, se incurre en una lectura no solo sesgada, sino unilateral de la Constitucin, porque se pretende
adscribir los organismos electorales a una concepcin de autarqua funcional opuesta a la
finalidad de respeto a la persona que, desde
una perspectiva integral, postula la misma
Norma Fundamental.
17
18
120
Exp. N 2366-2003-AA/TC, f.j. 034.

Exp. N 5854-2005-PA/TC.
3. El caso Pedro Andrs Lizana Puelles
Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el

JNE18, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin N 315-2004-JNE. Se
solicita la vacancia del cargo de alcalde, por
causal de nepotismo, formulada en su contra
por un ciudadano, el 20% de los miembros hbiles del concejo solicitaron la reconsideracin
del acuerdo, la cual fue declarada improcedente mediante una resolucin de alcalda, con lo
que qued agotada la va administrativa, considerando que la misma solo poda ser impugnada en un proceso contencioso administrativo,
lo cual es incorrecto, llegando el expediente al
JNE, el cual declara fundado el recurso de apelacin interpuesto, ordenando su inmediata vacancia en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque.
Presentado el amparo el Quinto Juzgado Civil
de Piura, declar infundada la demanda, por
considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el artculo 23 de la LOM, y sin afectar
el derecho al debido proceso. El Tribunal Constitucional resuelve de la misma manera, pero
hace algunas algunos alcances en relacin a los
artculos 142 y 181 de la Constitucin, que instituyen a las resoluciones del JNE como zonas
exentas del control constitucional, exceptuadas
de ser sometida a una evaluacin de validez
constitucional mediante el proceso de amparo
previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin.
(...) Resulta evidente que una lectura aislada se llega a resultados inconsecuentes con
el postulado unitario o sistemtico de la
Constitucin. De ah que nunca ha sido ni
ser vlido interpretar las disposiciones
constitucionales de manera aislada. No hay
duda que una interpretacin literal y aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin concluir en que, sin ingresar en
ANLISIS Y CRTICA
consideracin adicional
alguna, una resolucin en
materia electoral expedida
por el JNE, es inatacable
jurisdiccionalmente; es
decir, incluso en aquellos
supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona19.
b) El principio de concordancia prctica22: En virtud del

... insistir en una intercual toda aparente tensin enpretacin aislada ... de la
tre las propias disposiciones
Constitucin, pretendienconstitucionales debe ser redo que las resoluciones
del JNE en materia elecsuelta, optimizando su intertoral estn exceptuadas
pretacin, es decir, sin sacride control constitucional
ficar ninguno de los valores,
... supondra incurrir en
derechos o principios conceruna manifiesta irresponnidos, y teniendo presente que,
Para el Tribunal Constituciosabilidad, ya que situara
en ltima instancia, todo prenal insistir en una interpretaal Estado peruano ante la
cepto constitucional, incluso
cierta e inminente condecin aislada de los artculos
aquellos pertenecientes a la dena por parte de la Corte
142 y 181 de la Constitucin,
Interamericana...
nominada Constitucin orgpretendiendo que las resolunica, se encuentran reconduciones del JNE en materia
cidos a la proteccin de los deelectoral estn exceptuadas de
rechos fundamentales, como
control constitucional a travs
manifestaciones del principio-derecho de
del proceso constitucional de amparo, supondignidad humana, cuya defensa y respeto es
dra incurrir en una manifiesta irresponsabiliel fin supremo de la sociedad y el Estado
dad, ya que situara al Estado peruano ante la
(artculo 1 de la Constitucin).
cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al vio- c) El principio de correccin funcional23: Este
lar el artculo 25.1 de la Convencin.
principio exige al juez constitucional que,
El TC establece y exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en

aquellos criterios clsicos de interpretacin
normativa (literal, teleolgico, sistemtico e
histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan
la labor hermenutica del juez constitucional.
Tales principios son:20
al realizar su labor de interpretacin, no

desvirte las funciones y competencias que
el Constituyente ha asignado a cada uno de
los rganos constitucionales, de modo tal
que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de
los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.
a) El principio de unidad de la Constitucin21:

Conforme al cual la interpretacin de la
Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.
d) El principio de funcin integradora24: El

producto de la interpretacin solo podr
ser considerado como vlido en la medida
que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos
entre s, y las de estos con la sociedad.
19
20
21
22
23
24
STC Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 23.

Citado en el f.j. 12, STC Exp. N 5854-2005- PA/TC, Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de
Pedro Cruz Villaln. 2 Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, pp. 45-47.
STC Exp. N 1091-2002-HC, f.j. 4, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 5, STC Exp. N 0045-2004-HC/TC, f.j. 3.
STC Exp. N 1797-2002-HD, f.j. 11, STC Exp. N 2209-2002-AA/TC, f.j. 25, STC Exp. N 0001-2003-AI/0003-2003-AI/TC, f.j.
10, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 5, STC Exp. N 1013-2003-HC/TC, f.j. 6, STC Exp. N 1076-2003-HC/TC, f.j. 7, STC
Exp. N 1219-2003-HD/TC, f.j. 6, STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f.j. 6, STC Exp. N 0029-2004-AI/TC, f.j. 15.
Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a
los distintos rganos constitucionales (v. gr. la reciente, STC Exp. N 0020-2005-PI/TC / 0021-2005-PI/TC acumulados).
F.j. 5, STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
GACET
CETA
121

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin25: La interpretacin constitucional

debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como
norma jurdica, vinculante in toto y no solo
parcialmente. Esta vinculacin alcanza a
todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este tribunal) y a la sociedad en su
conjunto.
Sobre la base de estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los referidos
artculos 142 y 181 de la Constitucin y no debe
hacerse en forma aislada.
4. El caso Arturo Castillo Chirinos
Se interpone demanda de amparo26 en contra

del JNE, para que se declare la nulidad de la
Resolucin N 156-2005-JNE, que declara la
vacancia en el cargo de alcalde del Concejo
Provincial de Chiclayo, pues considera que
vulnera el derecho fundamental al debido procedimiento administrativo y a la debida motivacin de las resoluciones, y contraviene la
proscripcin de avocamiento a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional.
Asimismo el recurrente seala que el JNE lo
vac en el cargo por considerar que en su contra exista una sentencia judicial emitida en ltima instancia por delito doloso. Empero, al
emitir la resolucin cuestionada, el JNE tena
conocimiento de que en el momento de dictarse la sentencia condenatoria, se encontraba en
trmite ante la Corte Suprema un incidente de
recusacin planteado contra el juez que la emiti, y que se haba concedido el recurso de nulidad interpuesto contra ella. En tal sentido,
considera que el JNE se avoc indebidamente
a una causa que an se encontraba pendiente
de ser resuelta ante el Poder Judicial, considerando firme una sentencia judicial que adoleca
de dicha calidad.
25
26
27
122
El criterio del Tribunal Constitucional con relacin a la procedencia de las demandas interpuestas contra las resoluciones del JNE, que
vulneran los derechos fundamentales de la persona humana, no solo ha sido absolutamente
uniforme, sino, adems, reiterado. Este supremo intrprete de la Constitucin ha establecido
que ningn poder pblico que, mediante acto u
omisin, se aparta del contenido normativo de
los derechos fundamentales, se encuentra exento
del control constitucional.
(...) A criterio de este Tribunal, al considerar aplicable la ley N 28642 al caso, la
Sala debi tener presente, cuando menos,
lo siguiente: A) La procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones
del JNE que violen derechos fundamentales no deriva de lo que una norma infraconstitucional pueda determinar, sino de
una adecuada interpretacin de la propia
Constitucin del Estado, B) cuando el artculo 138 de la Constitucin dispone que
de existir una incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera, no otorga una
facultad a la judicatura, sino que le impone un deber, de modo tal que su fidelidad a
la ley se desvanece cuando esta resulta
contraria a los principios, valores y/o derechos constitucionales, C) entre el Poder
Legislativo y el Poder Jurisdiccional no
existe una relacin de jerarqua a favor del
primero; se trata de dos poderes de idntico rango, con competencias separadas pero
complementarias, al servicio de la Constitucin; una interpretacin distinta hara
sucumbir el principio de supremaca constitucional, reinstitucionalizando el de soberana parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del
Estado Constitucional27.
F.j. 5, STC Exp. N 1124-2001-AA, f.j. 6, STC Exp. N 0976-2001-AA.

STC Exp. N 2730-2006-PA/TC.
STC Exp. N 2730-2006-PA/TC.
ANLISIS Y CRTICA
Cuando el recurrente presenAsimismo, se expresa que la

t la demanda, el primigenio
Ley N 28642 es manifiestamente contraria a una interpreartculo 5.8 del CPConst., re... el tribunal considetacin de los derechos y liberconoca expresamente la prora que la norma acusada
tades reconocidos por la Conscedencia de las demandas de
de inconstitucional vulnetitucin, de conformidad con la
amparo contra las resoluciora el derecho de acceso a
Declaracin Universal de los
nes del JNE que violen la tula justicia ... toda vez que
Derechos Humanos y los tratela procesal efectiva. As las
... no permite cuestionar
tados sobre derechos humanos,
cosas, la variacin de una rejudicialmente las resoluy que resulta inconstitucional
gla de procedencia dirigida a
ciones del JNE, negando
que una ley no permita cuesproscribir de modo absoluto la
la posibilidad de reclationar judicialmente la arbitraprocedencia de las demandas
mar una eventual afectacin de los derechos.
riedad de un rgano del Estade amparo contra las resoludo, tanto ms, cuando esa arciones del JNE, resultaba mabitrariedad est relacionada
nifiestamente restrictiva con
con la vigencia efectiva de los
relacin a los presupuestos
derechos fundamentales de la
procesales existentes al momento del inicio de la causa, por lo que su pos- persona. En consecuencia, resulta vulneratoterior variacin no resulta aplicable a este pro- ria del derecho a la tutela jurisdiccional efecceso. Una interpretacin contraria afectara los tiva reconocida por el artculo 139.3 de la Consderechos fundamentales del recurrente al pro- titucin.
cedimiento predeterminado por la ley y de acceso a la justicia, como manifestacin implci- El JNE cuestiona la legitimidad para obrar del
Colegio de Abogados del Callao, para interpota de la tutela jurisdiccional efectiva.
ner la demanda de inconstitucionalidad y ser
parte en el proceso, sealando que la materia
5. De la accin de inconstitucionalidad del
Colegio de Abogados del Callao
relacionada con la constitucionalidad o inconsEl Colegio de Abogados del Callao28 plantea titucionalidad de la Ley N 28642 no es de su
demanda de inconstitucionalidad contra el especialidad, a lo cual el TC considera:
artculo nico de la Ley N 28642, modificatoria
La razn que justifica que la Constitudel artculo 5, numeral 8), de la Ley N 28237,
cin haya otorgado estas facultades a los
CPConst., y seala que la cuestionada ley precolegios profesionales radica en que, detende la desvinculacin del JNE a la Constitubido a la particularidad, singularidad y escin y a los derechos fundamentales que ella
pecialidad de los conocimientos cientfireconoce, convirtiendo en irrevisables sus recos y tcnicos que caracterizan a las difesoluciones en materia electoral, al margen de
rentes profesiones, estas instituciones se
la violacin constitucional en la que estas puesitan en una posicin idnea para poder
dan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plasapreciar, por una parte, si una determinada
ma una indebida interpretacin de los artculey o disposicin con rango de ley vulnera
los 142 y 181 de la Constitucin, sino que indisposiciones de la Norma Fundamental.
curre en una abierta contradiccin con los criEl caso de los Colegios de Abogados consterios jurisprudenciales vinculantes del Tributituye un supuesto especial. Debe descarnal Constitucional, que es el rgano de contarse el sentido interpretativo segn el cual
trol de la Constitucin por mandato expreso de
estos colegios podran interponer acciones
su artculo 201.
28
STC Exp. N 007-2007-AI/TC.
GACET
CETA
123

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de inconstitucionalidad contra toda ley o

disposicin con rango de ley29.
En atencin a la seguridad jurdica que debe
rodear a todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su conjunto, el TC opina que,
en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o que la voluntad
popular haya sido manifestada en las urnas.
El TC, en cumplimiento por lo establecido en
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son vinculantes para todos los poderes pblicos, no comparte la tesis
del JNE, en el sentido de que sus resoluciones
agotan la jurisdiccin interna, toda vez que pretende convertir a la CIDH en una segunda instancia, debiendo tener presente, adems, que el
Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos constituye una mecanismo
supletorio o residual que solo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso
del Per lo constituye el proceso de amparo,
siendo obligacin del Estado peruano adecuar
su derecho interno a los principios derivados
de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Por todo lo anteriormente expuesto, el tribunal
considera que la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestacin del derecho al debido
proceso, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del JNE, negando la posibilidad de
reclamar una eventual afectacin de los derechos. Lo que conduce a rechazar la idea de que
el nico control que admiten, segn el JNE,
como ltimo mecanismo, es el de la opinin
pblica.
29
124
STC Exp. N 007-2007-AI/TC.
Queda claro que la cuestionada disposicin se

opone a una interpretacin de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin de
conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales. Estima tambin que no
cabe en ninguna circunstancia, desconocer el
derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hbeas corpus frente a toda vulneracin de los derechos
reconocidos en la Constitucin del Estado,
como manifestacin concreta, a nivel interno,
del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos.
En razn de las sentencias mencionadas, podemos ver que la revisabilidad de los fallos electorales se han venido dando y no han creado
consecuencias funestas, salvo las reacciones
presentadas por la sentencia Castillo Chirinos,
en las cuales la decisin del Tribunal Constitucional de reponer al apelante, llev al caos social por parte de la autoridad que asuma el cargo en dicho momento, no siendo esto la naturaleza ni finalidad de los fallos constitucionales,
sino que los mismos se basan en un irrestricto
cumplimiento a los derechos fundamentales.
Este recuento de resoluciones emitidas por el
Tribunal Constitucional en torno a los fallos
electorales deviene de algunas deficiencias en
el sistema electoral, el mismo que debe ser revisado y en muchos de los casos modificado,
para lo cual realizaremos dicho anlisis, planteando algunas propuestas de reforma constitucional.
V. LA NECESARIA REFORMA DE LA LEGISLACIN ELECTORAL
Durante la revisin de los diversos materiales

de orden legal y doctrinario para la elaboracin
ANLISIS Y CRTICA
de la presente investigacin,
hemos podido revisar el marco legal respecto a los procesos electorales, los mismos
que son de jurisdiccin del
JNE como rgano titular de la
justicia electoral.
... la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso de amparo electoral
... precisamente, debe encontrar aquellas frmulas
que permitan conciliar los
dos intereses que se encuentran en juego [:] por
un lado, la proteccin de
los derechos fundamentales y la garanta del control judicial ... para preservar la [Constitucin]; y ...
el principio de seguridad
jurdica de los procesos
electorales.
Pero en la revisin de la etapa procesal en los procesos

electorales, podemos sealar
que hemos encontrado diversas deficiencias, las mismas
que atentan contra el derecho
a la pluralidad de instancia,
juez imparcial, derecho de
defensa y al debido proceso,
los mismos que son claramente lesionados por el JNE, que
amparado en su marco legal,
algunas veces comete excesos, para lo cual se
hace necesaria la cautela de los derechos lesionados, mediante remedios (eficaces, sencillos
y rpidos), llmese amparo, frente a esta desproteccin legal.
Ahora la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso de amparo electoral, virtualmente creado por el TC desde que expuls del
ordenamiento jurdico aquel dispositivo del
CPConst., que intent eliminar el amparo electoral en el Per; precisamente, debe encontrar
aquellas frmulas que permitan conciliar los
dos intereses que se encuentran en juego, que
son, en trminos generales, por un lado, la proteccin de los derechos fundamentales y la garanta del control judicial suficiente para preservar la vigencia normativa efectiva del texto constitucional; y por otro lado, el principio
de seguridad jurdica de los procesos electorales. Dicha tarea es parte del presente ensayo, haciendo algunos planteamientos de reforma constitucional en torno a los procesos electorales, las mismas que de ser consideradas,
30
podramos hablar de una verdadera justicia electoral, como

tambin de un amparo electoral mayormente restringido a
casos concretos.
1. De la reforma de los Jurados Electorales Especiales
Inicialmente nos encontramos

en completa oposicin a la composicin de los JEE, que funcionan dentro de las diversas
provincias del pas, en periodo
electoral.
Se han dado diversos problemas ocasionado por la deficiente argumentacin y sustentacin

de los fallos emitidos por los
JEE, al momento de resolver las diversas tachas e impugnaciones presentadas en contra de
la inscripcin de determinadas listas polticas
y/o candidatos, durante el periodo que funcionan regularmente los mismos, ya sea en elecciones presidenciales, regionales, provinciales
y distritales. Estos problemas se ha dado por su
vaga composicin, la cual no garantiza un adecuado criterio jurdico y ms an, que no cuentan con los implementos necesarios para poder
cumplir con la lnea jurisprudencial emitida por
el JNE, improvisando fallos y resoluciones que
en mucho de los casos perjudica a los administrados, quienes ven mermado su derecho de
defensa y sobretodo sus campaas polticas,
dado que la inseguridad que pueda generar la
materia a resolver ante el JEE mella en la credibilidad del candidato ante la masa electoral y
su posible captacin de votos para ser elegido.
Es por lo antes visto que sugerimos la modificatoria del artculo 45 de la Ley Orgnica de
Elecciones30, el mismo que establece la constitucin del JEE, el mismo que debiera quedar
de la siguiente forma:
Artculo 45.- Los Jurados Electorales Especiales estn constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripcin se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial,
elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte
Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
GACET
CETA
125

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Artculo 45.- Los Jurados Electorales Especiales estn constituidos por tres (3)
miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte
Superior, bajo cuya circunscripcin se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad, debiendo la Corte
Superior en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
b)El Ministerio Pblico propondr al Jurado Nacional de Elecciones, una lista de
30 miembros elegidos entre los fiscales
jubilados y en actividad, bajo cuya circunscripcin regional se encuentra el Jurado Electoral Especial, de los cuales el
Jurado Nacional de Elecciones elegir a
uno (1), debiendo elegir tambin a un
miembro suplente.
c) El Colegio de Abogados de la Regin de
la circunscripcin del Jurado Electoral
Especial, propondr una lista de 30 miembros elegidos entre sus ex decanos y
miembros distinguidos, como tambin
acadmicos de su jurisdiccin, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegir a uno (1), debiendo elegir tambin a
un miembro suplente.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los

siguientes requisitos:
-
Residir en la capital de la provincia, estar

inscritos en el Registro Provincial.
Las Listas de los ciudadanos propuestos sern publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de Lima, en
el diario de los Avisos Judiciales para las dems provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarn en los municipios y lugares pblicos de la localidad.
Con la conformacin del JEE que estamos sugiriendo, podemos garantizar que el anlisis
para determinar la admisin y desestimar las
tachas presentadas en los procesos electorales,
sean asumidas por verdaderos peritos en las leyes, no podramos decir especialistas, pero s
podemos asegurar que se tendr un mejor criterio para resolver, solo basta con revisar la falta
de motivacin y argumentacin de los JEE, para
determinar que las mismas carecen de un adecuado sustento jurdico para sustentar que las
decisiones tomadas no resisten el mnimo anlisis legal. (Vase la Resolucin N 361-2006JEE-AREQUIPA).
A lo antes sealado, debemos agregar que la falta de conocimiento de la jurisprudencia emitida
b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto pblico de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisin integrada por tres miembros del Ministerio Pblico
elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2)
miembros suplentes.
En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisin estar integrada de la siguiente manera:
1) En los casos en que existan solo dos Fiscales, la Comisin estar integrada por dichos Magistrados.
2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisin estar integrada por dicho Magistrado y el Registrador.
3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisin estar integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado
y el Registrador.
4) En las provincias donde solo exista un Juez, la Comisin estar formada por dicho Magistrado y el Registrador.
En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista ser elaborada por el Registrador.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor
grado de instruccin.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos sern publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de
Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las dems provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarn en los
municipios y lugares pblicos de la localidad.
Las tachas se formularn en el plazo de tres das contados a partir de la publicacin de las listas y sern resueltas por la
Comisin, o el Registrador en su caso, en el trmino de tres das. Solo se admitirn tachas sustentadas con prueba documental.
El sorteo determina la designacin de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.
126
ANLISIS Y CRTICA
por el JNE es inminente, por parte de los miembros de los JEE, ms an, la interpretacin de
la misma les resultara extraa a los 2 miembros que no son abogados, siendo que en muchos casos, estos se dejaran llevar por las opiniones de los asesores que laboran en dichas
sedes electorales. El JNE tiene la obligacin de
proporcionar en formato impreso o electrnico
la jurisprudencia emitida por este organismo a
todos los JEE, para as poder resolver dentro
de un criterio uniforme y establecer un precedente vinculante aplicable en materia electoral.
2. De los procesos jurisdiccionales que
resuelve el JNE
Debemos sealar que entre los diversos procesos electorales existentes en materia electoral,
estos sern resueltos por el pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, el mismo que est conformado por los 5 magistrados31
Llegado el expediente al pleno del Jurado, es
revisado por este y dentro del plazo legal debern expedir resolucin, en el caso de los procesos de vacancia de cargo de alcalde o regidor,
el plazo estipulado es de 30 das (treinta), la
misma que obedecer a la consigna y posicin
de cada uno de los magistrados, y sustentada
en algunos casos en votos singulares.
Podemos sealar que todos los procesos sern
resueltos por el pleno del JNE, lo cual no nos
parece correcto ni justo, puesto que existe una
gran incongruencia en el trmite y ms an, en
la resolucin de los procesos electorales, la cual
procedemos a detallar:
-
31
El rgano para resolver como primera instancia dentro del JNE, es el pleno del JNE,
como rgano mximo de dicha entidad.
Podemos apreciar que en el Texto nico

de Procedimientos Administrativos del
JNE, existe el recurso extraordinario de
revisin de resoluciones expedidas por el
pleno del Jurado Nacional de Elecciones
por supuesta afectacin formal de alguna
garanta procesal. (Numeral 12.104-TUPAJNE), lo cual es considerado como una segunda instancia.
Este recurso extraordinario es resuelto por

el mismo pleno que resolvi en primera
instancia, al no existir algn otro ente que
resuelva el recurso extraordinario dentro
del JNE.
Frente a lo antes sealado, somos de la idea

que se atenta contra el principio de pluralidad
de instancias dentro de sede jurisdiccional,
como viene a ser el JNE, se atenta contra el
debido proceso y especialmente contra el derecho de defensa en sede jurisdiccional, dado que
el poder variar una resolucin sujeta a recurso
extraordinario, por el mismo pleno, es difcil
que sea variada en su fallo, puesto que necesitara que 3 (tres) de sus 5 (cinco) miembros
varen su parecer para que esta pueda modificar lo resuelto inicialmente, lo cual creemos
muy difcil, por no decir imposible, ya que en
la mayora de los casos donde no exista un
medio probatorio contundente que: a) no haya
sido presentado con anterioridad al fallo del
pleno del JNE.; b) que haya sido obtenido en el
plazo posterior a los 3 (tres) das, notificada la
resolucin que se pretenda impugnar; y, c) que
cause conviccin en torno a la decisin asumida por los magistrados del JNE, para variar su
fallo y en muchos de los casos para desdecir lo
sealado con anterioridad y poder tener sustento
Constitucin Poltica del Per.

Artculo 179.- La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso,
se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En
este segundo caso, se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
GACET
CETA
127

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
para argumentar su nueva decisin mediante

voto singular.
Por lo antes sealado, estamos convencidos que
se hace una urgente reestructuracin del funcionamiento del pleno del JNE en lo que concierne a su funcin resolutiva en los procesos
electorales, agregando a este problema la falta
de motivacin y argumentacin de los fallos, lo
cual es de necesaria aplicacin como lo vimos
anteriormente para que la resolucin emitida
cuente con argumentos fundamentados de estricto cumplimiento y respaldados en el Derecho.
2.1. De la reestructuracin funcional del
pleno del JNE
somos de la idea que, a la eleccin de los cinco

magistrados antes sealados se agreguen dos
magistrados ms, para poder implementar un
nuevo sistema jurisdiccional, los mismos que
pueden ser:
-
Uno elegido en votacin secreta entre los

colegios de abogados del pas con excepcin de Lima.
Uno elegido por el Consejo Nacional de la

Magistratura entre los abogados-juristas de
destacada trayectoria y renombre de la Repblica.
Uno elegido por la Asamblea Nacional de

Rectores, entre los rectores jubilados o en
actividad. En este segundo caso, concedindose licencia al elegido.
Como lo hemos visto antes el pleno del JNE,

rgano constitucional, est conformado de la
siguiente forma:
Artculo 179.- La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un pleno
compuesto por cinco miembros:
- Uno elegido en votacin secreta por la
Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo
caso, se concede licencia al elegido. El
representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
- Uno elegido en votacin secreta por la
Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad.
En este segundo caso, se concede licencia al elegido.
- Uno elegido en votacin secreta por el
Colegio de Abogados de Lima, entre sus
miembros.
- Uno elegido en votacin secreta por los
decanos de las Facultades de Derecho de
las universidades pblicas, entre sus ex
decanos.
- Uno elegido en votacin secreta por los
decanos de las Facultades de Derecho de
las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
Frente a esta conformacin que la encontramos
acorde, en la forma de eleccin, pero incompleta para los fines que pretendemos sustentar,
128
Este miembro elegido por los colegios de abogados de provincia, actuar como representante de las provincias, garantizando as el espritu
descentralista en los organismos del Estado,
siendo el mismo caso del segundo miembro
propuesto elegido por el Consejo Nacional de
la Magistratura que no solo deber entenderse
por un abogado capitalino, y una opcin a considerar, tambin es un miembro elegido por la
Asamblea Nacional de Rectores, que puede ser
de cualquier especialidad, deviniendo ello en
irrelevante al existir mayora de abogados en la
conformacin propuesta. Con esta adicin de
magistrados al pleno, podemos seguir con la
formulacin de nuestra propuesta de reforma.
2.2. De la conformacin de salas dentro
del pleno del JNE
Como hemos visto anteriormente, es el pleno

del JNE quienes resuelven en ltima instancia
los procesos electorales presentados ante su
judicatura, ya sea en primera como en segunda
instancia, lo cual tambin sealamos que atenta contra el debido proceso y la pluralidad de
instancias, por lo cual somos de la propuesta
siguiente:
-
Siendo 7 (siete) magistrados del JNE, podemos conformar 2 (dos) salas, las mismas
que estaran conformadas por 3 (tres) magistrados cada una, las cuales aceleraran la
resolucin de los procesos electorales.
ANLISIS Y CRTICA
El magistrado restante, el presidente del

JNE, se ocupara de tareas netamente administrativas e institucionales, en pos del desarrollo de la institucin, salvo en los casos
de recursos extraordinarios.
Modificacin del texto constitucional en el

art. 179 de la Constitucin, que establece la
Composicin del Jurado Nacional de Elecciones, siguiendo lo establecido en el artculo 206 de la misma Constitucin.
En caso de que existieran recursos extraordinarios (impugnacin a resolucin resuelta por alguna de las salas), intervendra el
pleno completo, garantizando as una verdadera segunda instancia.
Modificacin de la Ley Orgnica del JNE,

Ley N 26486, la misma que en su art. 9 y
10 establece la conformacin del pleno y
el mecanismo de eleccin de los mismos
respectivamente.
Modificacin de la Ley N 26304, de fecha

05-05-94, en sus art. 3, 4 y 5, los mismos
que establecen la eleccin de los representantes elegidos por los colegios de abogados.
Modificacin a la Ley Orgnica del Consejo

Nacional de la Magistratura, Ley N 26397,
en su artculo 21, las atribuciones que le corresponde al CNM.
La existencia de las dos salas jurisdiccionales

dentro del JNE, nos da las siguientes ventajas:
-
Mayor celeridad para resolver los procesos

electorales, ms an en procesos de elecciones (presidente regionales, alcaldes provinciales y distritales), dando mayor equidad entre
los competidos en las justas electorales.
La materializacin real de una verdadera
segunda instancia, dado que al ser revisados los recursos extraordinarios por el pleno del JNE, y al ser este mayor numero, que
la sala que resolvi, es mucho ms posible
la variacin del fallo emitido, garantizando
as una verdadera revisin del mismo, con
mayores garantas procesales.
Al anterior punto, podemos agregar que la
garanta de una efectiva pluralidad de instancia garantiza tambin la efectividad jurdica por parte de las entes jurisdiccionales,
siendo que la resolucin emitida en segunda instancia por un pleno con mayor apreciacin, puede argumentar y fundamentar
correctamente sus fallos, evitando as restricciones y violaciones a los derechos fundamentales de los recurrentes.
Con resoluciones con mayor relevancia argumentativa, podemos dar mayor confiabilidad en sus
fallos al JNE, evitando as que estas puedan ser
revisadas en el Tribunal Constitucional, sirviendo esta efectiva doble instancia como filtro al
amparo electoral, los cuales creemos que seran
reducidos con la aplicacin de nuestra propuesta.
2.3. De las modificaciones de orden legal
Para hacer efectiva la presente propuesta deber

de hacerse diversas modificaciones de orden constitucional y normativo, que son las siguientes:
GACET
CETA
3. De la debida motivacin de los fallos

electorales en la restriccin de los derechos fundamentales
La proteccin de los derechos fundamentales

de los ciudadanos es la base primigenia de la
revisin de cualquier fallo emitido, el Estado,
est en la obligacin de amparar ello. El artculo 1 de la Constitucin que establece que la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y el artculo 44, que establece
que es deber primordial del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos. De
un modo ms claro y ordenado, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en su artculo 1 y 2, que
han sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales es una tarea que se realiza de
modo progresivo, pues como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos
que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas
129

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
manifestaciones32. El alcance de cada derecho se va precisando, por lo tanto, a travs de

su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha sealado, procede la revisin de resoluciones de ltima instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
Como es sabido, los derechos fundamentales
no son absolutos, sino que admiten restricciones. Pero, para que las medidas limitativas de
los derechos fundamentales se consideren compatibles con la Constitucin, se requiere que
cumplan con los siguientes requisitos:
-
Las restricciones deben estar fundamentadas en un objetivo legtimo (razonabilidad

de la restriccin).
Las restricciones deben tener una relacin

directa con el objetivo legtimo que se desea alcanzar (racionalidad de restriccin).
Las restricciones deben aplicarse en forma

proporcional al objeto legtimo que se desea
alcanzar (proporcionalidad de la restriccin).
Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).
La argumentacin y justificacin de los fallos

es de vital importancia para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
32
33
34
35
130
justificacin formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y

de una justificacin material (cuando puede
considerarse que un argumento, en un campo
determinado, resulta aceptable)33.
VI. EL PROCESO DE AMPARO EN MATERIA ELECTORAL
Corresponde al Derecho Electoral establecer las

normas que regulen la eleccin de los representantes y, en general, de las personas que ejercern cargos de eleccin popular34. En efecto,
la introduccin del proceso de amparo en los
ordenamientos jurdicos y su acercamiento a las
materias electorales ha motivado tanto en Europa como en Amrica Latina relevantes controversias respecto a sus alcances y sus eventuales conflictos con los rganos electorales. Su
aporte a la tutela de los derechos fundamentales durante los procesos electorales, cuando se
requiere una urgente intervencin judicial para
permitir, por ejemplo, la realizacin de un mitin de cierre de campaa prohibido arbitrariamente, para respetar el principio de neutralidad, o cuestionar resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, genera indudables debates que es menester evaluar.
1. Procede el amparo electoral contra
resoluciones del JNE?
La Constitucin establece que las resoluciones

del JNE se ajustarn a la ley y a los principios
generales del Derecho (artculo 181). De esta
manera, se desecha cualquier posible consideracin esencialmente poltica de su funcin35,
en la medida que la actuacin del JNE se encuentra sometida al derecho.
Un aspecto que resulta indispensable determinar es la naturaleza de la funcin que ejerce el
F.j. 18, STC Exp. N 1124-2001-AA/TC

ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 34.
Utilizamos el concepto de derecho electoral en sentido amplio, distinto al concepto estricto del mismo es decir, aquel que
contiene nicamente aquellas determinaciones legales que afectan al derecho del individuo a influir en la designacin de los
rganos a los cuales se refiere Dieter Nohlen. En: Sistemas electorales del mundo. CEC, Madrid, 1981, p. 54.
Para Ignacio de Otto lo que caracteriza a la decisin poltica es que se argumenta y es argumentable racionalmente a partir de
los fines que persigue y, en consecuencia, la opcin por una u otra alternativa se basa en las consecuencias que previsiblemente
van a tener los actos: se hace esto y no lo otro para producir unas consecuencias y evitar otras y alcanzar as el fin que se invoca
como f.j. del acto, OTTO PARDO, Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, pp.
288-289). Las resoluciones del JNE no guardan tales caractersticas.
ANLISIS Y CRTICA
JNE a fin de evaluar las posibilidades y la intensidad del control constitucional de sus decisiones. En este sentido, es evidente que cuando el artculo 142 de la Constitucin seala que
no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE en materia electoral, est excluyendo aquellas actuaciones que no guardan relacin con ella. Nos referimos, a las resoluciones administrativas que, por ejemplo, sancionan a los servidores pblicos que laboran en el
JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestionarse dichas decisiones judicialmente si afectan sus derechos.
El problema se plantea cuando se cuestionan
las actuaciones del JNE en materia electoral,
las cuales pueden ser de diversa naturaleza:
a) administrativa: la inscripcin de una agrupacin poltica, b) normativa: un reglamento sobre franjas electorales o c) jurisdiccional: la
solucin de una controversia36. A ellas aluden
los artculos 142 y 181 de la Constitucin y las
normas electorales (Leyes 26486, 26533 y
26859) que han reiterado lo dispuesto por ellas.
juicio, dicha materia es aquella que es objeto de

estudio por el Derecho Electoral, al cual de
manera descriptiva se puede definir como el:
Conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, de la organizacin de
la eleccin, del sistema electoral, de las instituciones y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del
control de la regularidad de ese proceso y
la confiabilidad de sus resultados37.
Como puede apreciarse se trata de un mbito
bastante amplio que est a cargo del JNE y que
por las citadas normas constitucionales estara
exento de control. A partir de tal constatacin y
en base a una interpretacin literal que no compartimos solo seran susceptibles de control
judicial como ya se ha indicado aquellas decisiones u omisiones ajenas a temas electorales.
2. La tesis permisiva acogida por el Cdigo
Procesal Constitucional
Tales normas excluyen de modo absoluto la

posible interposicin de una demanda de amparo en contra las resoluciones del JNE en materia electoral que en forma manifiesta violen
derechos fundamentales?; estaremos en presencia de una causal de improcedencia similar
a la prevista por el artculo 73, fraccin VII de
la Ley de Amparo mexicana?
Con la declaratoria de inconstitucionalidad de

la Ley N 28642, el texto del CPConst., se regresa al tenor anterior. El artculo 5 inciso 8)
del Cdigo Procesal Constitucional ha adoptado una tesis que autoriza el empleo del amparo
en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas por los organismos electorales. El
citado dispositivo regula las causales de improcedencia, sealando que el amparo no procede
cuando:
Un primer aspecto consiste en determinar qu

se entiende por materia electoral. A nuestro
Se cuestionen las resoluciones del Jurado

Nacional de Elecciones en materia electoral,
36
37
Como seala Santamara Pastor, no es tarea sencilla definir de manera inequvoca la funcin administrativa, Se la ha intentado
caracterizar como la actividad de ejecucin de la ley en posicin de dependencia, frente a la posicin independiente de los
jueces (tesis propugnada por los miembros de la escuela vienesa, principalmente Hans Kelsen y Adolf Merkl), como actividad
para la consecucin de los fines del Estado (tesis de la escuela clsica italiana: V. E. Orlando y F. Cammeo) o de los intereses
pblicos o colectivos (tambin de gran predicamento en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo; O Ranelletti, S. Romano, G. Zanobini); como actividad de gestin de los servicios pblicos (tesis dominante en Francia hasta los aos cincuenta y
cuyos mejores representantes fueron G Jeze, R. Bonnard y L. Rolland. Y as prcticamente hasta el infinito, en una labor de
resultados siempre insatisfactorios o, solo medianamente satisfactorios que llevaron a una buena parte de la doctrina alemana (desde G. Jellinek y O. Mayer) a una tesis tan pragmtica como desalentadora, conocida como teora negativa o residual:
despus de definir positivamente la legislacin (como creacin de normas jurdicas de carcter general) y la jurisdiccin (como
resolucin de conflictos intersubjetivos de intereses) se concluye que la funcin administrativa es todo aquello, que queda de la
actividad estatal una vez que se han separado aquellas funciones. (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. F.j.s de Derecho
Administrativo. Ed. Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p. 38).
ARAGN REYES, Manuel. Derecho Electoral: Sufragio activo y pasivo. En: NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia, ZOVATTO,
Daniel, Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 104.
GACET
CETA
131

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o

cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal
efectiva.
Tampoco procede contra las
resoluciones de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
Si aceptamos la interpretacin que permite acudir al proceso de amparo en

materia electoral, debemos
determinar si ello trae consigo la necesidad de regular una modalidad especial
de amparo al que podra denominarse amparo electoral. Este tipo de amparo
no se circunscribira a cuestionar las decisiones del
JNE, sino que, adems,
podra tutelar los derechos
de participacin poltica
afectados
De esta manera, autoriza el amparo cuando se viola la tutela

procesal efectiva que a tenor del
propio Cdigo comprende el
derecho de acceso a la justicia y
el debido proceso. La citada propuesta regresa
al ordenamiento legislado anteriormente, interpretando creativamente el artculo 142 de la
Constitucin, pues parte de asumir que en materia electoral no pueden existir zonas exentas
de control y, por tanto, permite que en ciertas
circunstancias proceda el proceso de amparo.
3. Desarrollo del amparo electoral?
Si aceptamos la interpretacin que permite acudir al proceso de amparo en materia electoral,

debemos determinar si ello trae consigo la necesidad de regular una modalidad especial de
amparo al que podra denominarse amparo
electoral.
Este tipo de amparo no se circunscribira a
cuestionar las decisiones del JNE, sino que, adems, podra tutelar los derechos de participacin poltica afectados, por ejemplo, por la decisin de un prefecto de prohibir la realizacin
de un mitin de cierre de campaa, la arbitraria
retencin del documento de identidad de una
persona y la consecuente imposibilidad de votar, el uso indebido de fondos pblicos, afectando el principio de igualdad y neutralidad
en materia electoral y, en general, todas aquellas irregularidades que se pudieran presentar
durante un proceso electoral y que requieran
de un proceso urgente que tutele los derechos
ciudadanos.
132
Sin duda, el tema ms polmico sera admitir el empleo

del amparo contra resoluciones del JNE. En tal caso, en
la presente investigacin hemos desarrollado una serie
de modificaciones al sistema
electoral, de darse las mismas, se estara creando un filtro que garantizara en mayor grado la justicia electoral, ya sea en la etapa electoral con el funcionamiento
acorde de los JEE, como
tambin en la etapa post electoral con un JNE reestructurado, que garantice el debido proceso y la pluralidad de
instancias.
De concederse un amparo electoral en materias poselectorales (vacancias, revocatorias,

referndum, etc.), estos seran en menor cuanta, y en casos raramente especiales por la existencia de filtros anteriormente sealados, no se
proceder a la total revisin del proceso electoral, sino tan solo se evaluar si se afect o no
en forma manifiesta la tutela procesal efectiva y los derechos fundamentales. Y es que para
establecer una adecuada coordinacin entre el
control que corresponde al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional y la labor del JNE solo
podr efectuarse un estricto control de la tutela
procesal efectiva que no ingrese a evaluar los
hechos apreciados por el JNE.
Ello encuentra sustento en lo dispuesto por el
artculo 181 de la Constitucin, cuando dispone que El pleno del Jurado Nacional de Elecciones (...) resuelve con arreglo a ley y a los
principios generales del derecho. De esta manera, el JNE al resolver debe actuar conforme a
la Constitucin y, en consecuencia, respetar la
tutela procesal efectiva. De lo hacerlo, la exigencia de resolver conforme a derecho impone
el ejercicio del control correspondiente.
A nuestro juicio, no puede hablarse de un amparo electoral con caractersticas distintas al
regulado en el CPConst. A diferencia del derecho argentino y espaol, nuestros textos legales no han previsto un procedimiento especial
ANLISIS Y CRTICA
en estos casos. Tampoco creemos que pueda

regularse un amparo electoral esencialmente
diferente al instrumento tradicional, pues siempre su naturaleza ser la misma: la tutela efectiva de los derechos fundamentales a travs de
un proceso de urgencia.
La especialidad del amparo enfrentado a cuestiones electorales es la mayor preocupacin por
el principio de celeridad procesal plazos breves y perentorios para su interposicin y resolucin debido a la propia y necesaria rapidez
del procedimiento electoral. Y ante ello, la regulacin de nuestro proceso de amparo muestra severos inconvenientes que merecen su revisin.
As, por un lado el artculo 44 del CPConst.
otorga un plazo de sesenta das hbiles al afectado para interponer el amparo, trmino que
tratndose de la materia electoral resulta excesivamente amplio, siendo que el procedimiento mismo se inicia en primera instancia
ante un juzgado civil, contina en apelacin
en la Sala Civil de la Corte Superior, pudiendo culminar cuando la resolucin es denegatoria en el Tribunal Constitucional, evidencia
un trmite muy extenso para la especfica materia electoral.
Ello explica, por ejemplo, que el artculo 36 de
la LOE haya establecido que para tutelar el derecho de reunin proceda el hbeas corpus y
no el amparo el cual se resolver dentro de las
veinticuatro horas de presentado. Para nosotros,
la alternativa no consista en desnaturalizar al
hbeas corpus para que proteja derechos distintos a la libertad individual38, sino ms bien
38
39
en disear un procedimiento de amparo ms gil

para enfrentar idneamente estos casos.
Estos inconvenientes explicables porque el legislador en su momento no pens en esta posibilidad, a la fecha requieren de una reforma legislativa que muestre un mayor respeto al principio de celeridad procesal cuando se trata del
amparo en materia electoral. As por ejemplo
el artculo 15 de la Ley Orgnica de Elecciones
establece que los conflictos de competencia que
surjan durante el desarrollo de un proceso electoral sern resueltos en un plazo no mayor de
cinco das. Por lo dems, pensamos que una
reforma constitucional permitira que el proceso de amparo que se interponga contra resoluciones del JNE sea resuelto en instancia nica
por el Tribunal Constitucional, tal como lo ha
propuesto la Defensora del Pueblo39.
Sin duda, la celeridad no solo depender de las
normas que as lo sealen, sino tambin de la
conducta del rgano encargado de resolver estos procesos. Un caso donde se apreci una
inusual celeridad se present cuando el Tribunal Constitucional resolvi en menos de un mes
una accin de inconstitucionalidad presentada
el 7 de marzo de 2001 por la Defensora del
Pueblo contra el segundo prrafo del artculo
191 de la LOE. Dicha norma impeda difundir
resultados no oficiales desde las cuatro de la
tarde del da de la eleccin, hasta un mximo
de seis horas, limitando las libertades de expresin e informacin. El 4 de abril de 2001, el
Tribunal Constitucional con la celeridad que
exiga la cercana de las elecciones llevadas a
cabo el 8 de abril, declar inconstitucional la
norma cuestionada.
Si resulta razonable acudir al hbeas corpus ante detenciones arbitrarias de electores o de miembros de mesa tal como lo
dispone el artculo 344 de la LOE.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima, 2001, pp. 12-13.
GACET
CETA
133

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Inconstitucionalidad de la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno
sobre cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)
SUMILLA
El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno

Regional de Puno que reconoca a la planta de coca como patrimonio
cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, y como smbolo del pueblo quechua-aimara en Puno;
asimismo, que reconoca a las cuencas de Inambari y Tambopata como
zonas cocaleras de cultivo tradicional.
EXP. N 0006-2008-PI/TC-LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Presidente de la Repblica contra:
134
Los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional

022-2007 del Gobierno Regional de Puno y por
conexidad los dems artculos.
II. DATOS GENERALES
2.1.Tipo de proceso
: Proceso de inconstitucionalidad
2.2. Demandante
: Presidente de la Repblica
2.3. Normas sometidas

a control
: Artculos 1 y 2 de la
Ordenanza Regional
N 022, emitida por el
Gobierno Regional de
Puno
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
2.4. Normas constitucionales

presuntamente vulneradas : artculos 21 y 192.
III. TEXTO DE LA NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por
el Gobierno Regional de Puno:
Artculo Primero.- Reconocer a la planta de
Coca, como Patrimonio Regional, cultural
inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial,
como smbolo del Pueblo quechua-aymara
de la Regin de Puno.
Artculo Segundo.- Reconocer como zonas
cocaleras de cultivo tradicional a las cuencas de: Inambari y Tambopata en la Provincia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en
la Provincia de Carabaya; donde el volumen
de cultivo guarde estricta relacin directa con
la carga familiar, el sueldo mnimo vital, o el
equivalente a una UIT por mes, mientras no
exista otra fuente de ingreso rentable. Asimismo declrese de inters regional el cultivo del arbusto de la hoja de coca debindose
imponer polticas de revalorizacin de la
misma, como recurso natural y patrimonial
de Puno.
Artculo Tercero.- El Gobierno Regional promover e impulsar la industrializacin de
la hoja de coca a travs de la microempresa
y pequea empresa con fines alimenticios y
medicinales; impulsando la constitucin y
gestin empresarial de los propios agricultores productores de la hoja de coca en sus
propias cuencas cocaleras con la finalidad de
generar valor agregado a la hoja de coca; de
acuerdo a la Resolucin N 016-94-INDECOPI-CLC, del 27 de julio de 1994, previa
licencia otorgada por el Ministerio de Agricultura y fiscalizado por ENACO.
Artculo Cuarto.- El Gobierno Regional de
Puno deber gestionar un nuevo padrn de
productores de la hoja de coca en el mbito
de su jurisdiccin (cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya) a travs de la Direccin Regional de Agricultura y ENACO de la Regin
Puno.
Artculo Quinto.- Declrese de necesidad e
inters regional, la creacin del Instituto
Cientfico de Investigacin de la hoja de coca
GACET
CETA
de la Regin de Puno, con sede en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya, como
organismo cientfico-tcnico, autnomo,
educativo y promotor, dedicado a efectuar e
impulsar estudios sobre las propiedades y
virtudes de la hoja sagrada, hacia la humanidad, teniendo en consideracin sus caractersticas qumicas, bioqumicas, farmacolgicas y nutracuticas.
Artculo Sexto.- En tanto no exista una poltica nacional para la proteccin de la planta
de coca, deber gestionarse la suspensin de
la erradicacin forzosa y biolgica de la hoja
de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y
Carabaya por constituirse en un ecodicio; que
las fumigaciones destruyen la biodiversidad
total de la zona fumigada, eliminando todo
tipo de vida, la calidad del suelo y el medio
ambiente.
Artculo Sptimo.- Que, el Gobierno Regional Puno, gestione ante el Congreso de la Repblica la derogatoria del Decreto Ley
N 22095; ante el Tribunal Constitucional la
declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
N 22095 y exigir una Ley nacional que controle el cultivo de la hoja de coca, que permita una fiscalizacin a la produccin, la
productividad, distribucin, consumo, comercio e industrializacin de sus derivados
lcitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro
de la planta de hoja de coca del Artculo 2
del apndice 1, de la lista de estupefacientes
de la Convencin nica de 1961 en la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).
Artculo Octavo.- La presente Ordenanza
Regional ser reglamentada por el Ejecutivo
del Gobierno Regional de Puno, en un plazo
de treinta (30) das calendario a partir de su
publicacin, en concordancia con las leyes y
dispositivos legales vigentes.
Artculo Noveno.- Encargar a la Gerencia
Regional de Desarrollo Econmico, la publicacin de la presente Ordenanza Regional en el diario oficial El Peruano.
Artculo Dcimo.- Derguese los dispositivos regionales que contravengan a lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional.
Artculo Dcimo Primero.- Dispensar la presente Ordenanza Regional del trmite de lectura y aprobacin de Acta.
135

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
IV. ANTECEDENTES
4.1. Fundamentacin jurdica de la demanda
y hechos relevantes
Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante
interpuso demanda de inconstitucionalidad, solicitando, como pretensin principal, se expulse
del ordenamiento jurdico peruano los artculos
1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agrega a su pedido, como pretensin accesoria declarar inconstitucionales los dems artculos de la
cuestionada Ordenanza en razn de su conexidad.
Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue
aprobada por el Consejo Regional de Puno en
sesin ordinaria del da 06 de noviembre de 2007,
promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno el 04 de noviembre del mismo
ao, y publicada en el boletn de normas legales
del diario oficial El Peruano el 28 de febrero de
2008.
En cuanto a la va procedimental seala que si
bien es cierto que la Ordenanza Regional excede su competencia e invade la del Gobierno Nacional y por tanto el proceso competencial sera
el correspondiente, tambin lo es que en el presente caso corresponde el proceso de inconstitucionalidad porque lo que se cuestiona es una
competencia atribuida en una Ordenanza, que
tiene rango de ley, pues as lo seala el artculo
110 del Cdigo Procesal Constitucional que estatuye que Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va
adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
Agrega que las competencias (exclusivas, compartidas y delegables) de los Gobiernos Regionales estn expresamente sealadas en el artculo 192 de la Constitucin Poltica, en los artculos 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgnica de los
Gobiernos Regionales, y en los artculos 35 y 36
de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, no establecindose en ninguna de ellas
que sea competencia del Gobierno Regional declarar patrimonio cultural, regional, etnobotnico, etc. a la planta de coca, ni mucho menos reconocer zonas de cultivo de la referida planta
segn los trminos que utiliza la Ordenanza cuestionada. Refiere que las normas antes sealadas
forman parte del bloque de constitucionalidad
que debe ser respetado por toda Ordenanza y que
136
la emisin de la norma en cuestin rompe el bloque de constitucionalidad constituyendo, en consecuencia, una infraccin indirecta de la Constitucin Poltica del Per.
El recurrente sostiene tambin que el Estado
Peruano es uno e indivisible, que se organiza
segn el principio de separacin de poderes y
que no porque un organismo sea autnomo deja
de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l,
y como tal no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a este.
Sostiene por ello que debe entenderse que el diseo de las polticas nacionales y sectoriales es
competencia exclusiva del Gobierno Nacional,
de all que se ha diseado en las normas correspondientes cules son las competencias de los
Gobiernos Regionales precisndose las competencias no asignadas a las Regiones corresponden al Gobierno Nacional.
Respecto al artculo primero de la Ordenanza en
cuestin el actor sostiene que esta ha violado el
principio de Supremaca Constitucional y taxatividad, primero porque el artculo 21 de la Constitucin Poltica del Per y el II del Ttulo Preliminar de la Ley N 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin sealan que ninguna de estas normas encargan dicha competencia al Gobierno Regional; y, segundo porque las
competencias asignadas por la Constitucin Poltica, la Ley de Bases de la Descentralizacin y
la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales
tampoco regulan que el Gobierno Regional tenga la facultad de declarar patrimonio cultural a
algn bien material o inmaterial. En ese sentido
aade que el inciso i del artculo 47 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales seala como
funcin especfica de estos conservar y proteger el patrimonio cultural as como promover la declaracin por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos
que se encuentren en la regin, facultad que
recae especficamente en el Instituto Nacional
de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo
General de la Nacin, segn sea el caso, instituciones que conforman el Gobierno Central y no
el Regional.
En cuanto al segundo artculo de la norma sometida a control constitucional el demandante
seala que esta disposicin ha legalizado como
zonas de cultivo de coca a todos los valles que
estn dentro de la circunscripcin de su regin.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Afirma asimismo que el artculo 26 de la Convencin nica sobre estupefacientes (firmada

por el Estado peruano en Nueva York el 30 de
marzo de 1961) precisa que los Estados parte de
la Convencin que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o ms organismos oficiales con facultad para la designacin de zonas de cultivo. Refiere tambin que
siguiendo las recomendaciones de la Convencin se ha creado un organismo que disea la
poltica nacional antidrogas y limita las reas de
cultivo de coca. Esto es posible porque el artculo
8 de la Constitucin Poltica del Per seala que
la facultad de reprimir el narcotrfico corresponde al Gobierno Nacional y el artculo 2 del Decreto Legislativo 824, Ley de Lucha contra el
Trfico Ilcito de Drogas, modificado por ley
27629, dispone que DEVIDA es el organismo
encargado de disear y conducir la poltica nacional de lucha contra el consumo de drogas; afirma en consecuencia que la facultad de reconocer zonas de cultivo de coca tampoco es facultad del Gobierno Regional.
Sostiene el actor que los artculos tercero y cuarto
de la norma cuestionada son inconstitucionales
porque los nicos entes que pueden otorgar licencia para la industrializacin y comercializacin de la hoja de coca son el Ministerio de
Agricultura y la Empresa Nacional de la Coca
(ENACO) segn lo dispuesto por el artculo 41
del Decreto Ley 22095 y porque adems la creacin del Instituto de Investigacin es potestad
del Gobierno Central.
Fundamenta que el artculo sexto de la Ordenanza se equivoca cuando afirma que no existe una
poltica nacional para la proteccin de la hoja de
coca y que su erradicacin supone muerte biolgica del arbusto; el recurrente sostiene al efecto
que el Gobierno ha implementado una poltica
nacional que consiste en la erradicacin de cultivos de coca promoviendo la siembra de productos alternativos y que la erradicacin biolgica
est prohibida por el D.S. 004-2000-AG. Considera que esta situacin provoca un estado de
desinformacin de la poblacin que conllevara
un grave problema de inestabilidad social si se
repitiera en otras regiones del pas.
Expone que el artculo stimo al buscar la derogatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin
efecto una norma que prohbe la formacin de
nuevos cultivos y que de ser as se promovera
GACET
CETA
en realidad la elaboracin de drogas. Solicitar el

retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la Convencin nica sobre estupefacientes de 1961, como requiere la Ordenanza,
sera igualmente promover el trfico ilcito de
drogas.
Aade a su demanda el hecho de que el Tribunal
Constitucional ya ha emitido sentencia, que constituye cosa juzgada, recada en el expediente acumulado 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad contra Ordenanzas emitidas por los Gobiernos Regionales de Cuzco y Hunuco que
declararon patrimonio cultural de la nacin al
arbusto de coca. Sostiene igualmente que las
sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad suponen ley negativa, y son vinculantes a todos los sectores de la poblacin, es
decir tienen efectos generales y en consecuencia acarrean la prohibicin de emitir una norma
igual a la que ha sido declarada inconstitucional. Solicita por ello que el Tribunal adopte medidas eficaces para evitar que esta se vuelva una
prctica usual entre los Gobiernos Regionales y
se sancione drsticamente al infractor de la Constitucin. Considera as que esta nueva ordenanza viola los artculos 201 y 204 de la Constitucin Poltica del Per pues ha a vuelto declarar
patrimonio cultural a la hoja de coca, desafiando abiertamente la disposicin del Tribunal
Constitucional que declar inconstitucional disposiciones legales iguales y anteriores.
Finalmente sostiene que la Ordenanza Regional
es parte de una estrategia de ruptura del orden
constitucional que destruira la Poltica Nacional antidrogas y terminara por favorecer al narcotrfico. As anexa a su demanda informes
emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que
solo el 0.75% de la coca producida en las cuencas del Inambari y Tambopata es destinada al
uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25%
restante va destinado al narcotrfico que en la
zona ha generado violencia y muerte.
4.2. Contestacin de la demanda
El Presidente del Gobierno Regional de Puno,
don Pablo Fuentes Guzmn y el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, don Juan Sacachipana Sacachipana contestan la demanda solicitando sea declara infundada en base a lo siguiente:
137

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Respecto al exceso o invasin de competencia

sealan que esto no es as porque los principios
de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los
incisos b) y f) del artculo 4 de la Ley 27783,
Ley de Bases de la Descentralizacin, permiten
la progresin de las Competencias. Sostienen que
dichos principios estn en concordancia con los
incisos 5 y 10 del artculo 192 de la Constitucin. Por todo ello dicen que la Ordenanza Regional 022-2007 se encuentra dentro de la Competencia Atpica, porque esta en consecuencia
se encontrara dentro del marco del ordenamiento
jurdico.
Sealan igualmente que el Ministerio de Agricultura tiene como competencia regular la poltica de desarrollo agrario de la Regin a travs
de la Direccin Regional Agraria de Puno fijando los ndices de produccin, consumo, comercializacin, fijacin de precios, reas cultivadas,
fijacin de fines lcitos, etc. de los productos
agrcolas incluida la hoja de coca. Consideran
que la referida competencia de la Direccin Regional Agraria es compartida con el Gobierno
Regional de Puno de acuerdo al Plan Anual de
Transferencia de Competencia. Agregan que no
existen normas que prohban al Gobierno Regional de Puno regular los aspectos del Sector
Agrario de su Regin y por ende el Consejo Regional (mximo rgano de la Regin) puede producir normas jurdicas primarias y secundarias
regionales a favor del productor agrario como
lo ha hecho con la Ordenanza 022-2007 que regula el tema de la hoja de coca. Por ello afirman
que la competencia asumida es constitucional y
as lo prev el artculo 192 inc. 5, 10 de la Constitucin Poltica del Per en concordancia con
el artculo 1, 2, 3 de la Ley 24656, Ley General
de Comunidades Campesinas.
Sostienen que la Ley, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (28296), no regula
expresamente la facultad de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural de la Nacin pero
que, en cambio, los artculos 1, 2, 3 y 4 inc. h)
de la Ley 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, la Ley 28495, Ley de proteccin al
acceso a la diversidad biolgica del Per, la Ley
28216 que establece el rgimen de proteccin
de los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas vinculados a los recursos biolgicos
as como el artculo 2 inc. b), 11 de la Ley 27811,
Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, si
138
regulan esa facultad a favor del Gobierno Regional. Entienden por esto que existe conflicto
entre las normas antes sealadas por lo que resulta necesaria la aplicacin de los incisos 2, 13,
15, 16, 19 22 y 24 del artculo 2 de la Constitucin, as como los artculos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y
los incisos 5 y 10 del artculo 192 de nuestra
Constitucin.
Sobre la afectacin a los principios de unidad,
lealtad, taxatividad y clusula de residualidad
expresan que el actor interpreta errneamente la
Ordenanza en cuestin porque esta no tiene la
intencin de afectar la soberana ni desintegrar
la estructura del Estado.
En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la regulacin normativa regional opuesta a polticas
nacionales afirman que la Ordenanza no est
contra la Poltica Nacional antinarctica sino que
postula promover espacios de inclusin cultural, econmico y social porque consideran que
existe ausencia significativa del Estado en la
Regin que promueva polticas razonables y eficaces garantizando el desarrollo econmico de
la Regin. Por ello solicitan se profundice el proceso de descentralizacin y se aperturen mecanismos de participacin poltica de la ciudadana en las decisiones del Estado.
Los recurrentes sealan tambin que de conformidad con el artculo 45 de la Ley 27867, Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, es competencia del Gobierno Nacional definir, dirigir,
normar y gestionar las polticas nacionales y sectoriales, correspondindoles a los gobiernos regionales definir, normar, dirigir y gestionar sus
polticas regionales en concordancia con las polticas nacionales, significando entonces que en
dicho extremo existira competencia compartida, es decir, competencia permisiva para el diseo de polticas en la actividad agropecuaria del
sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca,
de manera que la Ordenanza Regional cuestionada es parte de la poltica de desarrollo agropecuario de la regin Puno, diseada por la Direccin Regional Agraria Puno, que no se contrapone a las decisiones de polticas del Estado.
Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional
cuestionada es vlida por estar acorde a la Constitucin, puesto que se trata de norma jurdica
regional que regula un asunto de inters regional, siendo aplicable los artculos 1, 2 y 3 de la
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Ley 24656, es decir est de acuerdo al modelo

de interpretacin jurdica y al mtodo sociolgico en la interpretacin constitucional.
Finalmente, sealan que el caso resuelto por la
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en
el Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/
TC (acumulado) que declar fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las
Ordenanzas Regionales sobre la Hoja de Coca
emitidas por los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, no es igual al del caso presente
porque tiene como premisa menor un supuesto
de hecho relevante diferente al caso de la Ordenanza Regional del Gobierno Regional de Puno.
Afirman por todo ello que con esta demanda se
pretende restringir el derecho fundamental de los
pueblos indgenas, especialmente el derecho
esencial protegido a favor de las comunidades
campesinas y sus miembros, por lo que debe
aplicarse lo estatuido en el artculo 2 inc. b), artculo 11, de la Ley 27811, en concordancia con
el artculo 1. 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, y
artculo 192, incisos 5 y 10, de la Constitucin
Poltica del Per, correspondiendo implementar
polticas de desarrollo econmico, cultural y
social acorde a las particularidades que expresa
una propia identidad cultural del sur andino concretamente en la ceja de Selva de la regin de
Puno.
V. FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS EN ESTA MATERIA CONSTITUCIONAL
De lo expuesto en el escrito de la demanda de
inconstitucionalidad y su contestacin se extrae
que los puntos controvertidos en materia constitucional son:
-
Determinar en quien recae la competencia

para declarar patrimonio de la nacin a la hoja
de coca.
Determinar en quien recae la competencia

para declarar zonas de cultivo de la coca.
Determinar si la competencia asumida por

el Gobierno Regional de Puno es excesiva.
Determinar si existe violacin a los principios de unidad, lealtad, taxatividad, clusula

de residualidad y tutela y control.
GACET
CETA
VI. VISIN PANORMICA DE LO ACTUADO: Iter procesal y saneamiento

6.1. La demanda fue admitida a trmite por resolucin de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que
el Tribunal consider que esta cumpla los requisitos de fondo y forma para su admisin establecidos en los artculos 202 y 203 de la Constitucin Poltica del Per y artculos 98 y subsiguientes del Cdigo Procesal Constitucional.
6.2. Admitida a trmite la demanda de inconstitucionalidad y de acuerdo al artculo 89 del Cdigo Procesal Constitucional se corri traslado
de esta al rgano emisor de la Ordenanza cuestionada, esto es al Gobierno Regional de Puno,
y por ello el Consejero Delegado del Consejo
Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan Sacachipana Sacachipana, interpuso excepcin de oscuridad y ambigedad en el modo de
proponer la demanda. Sostiene que la demanda
tiene hechos y pretensiones inconexas, que no
tiene orden y que solo se limita a copiar textualmente lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia recada en el expediente
020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC.
6.3. A su turno el Procurador Pblico Regional
del Gobierno Regional de Puno, Walter Gustavo Chvez Mamani, se aperson al proceso y
solicit la ineficacia del auto admisorio de demanda afirmando que la demanda no cumpla
con un requisito de forma, es decir, faltaba anexar
el Acuerdo del Consejo de Ministros con la determinacin de formular demanda de inconstitucionalidad.
6.4. Mediante resolucin de fecha 05 de junio
de 2008 el Tribunal admiti como apersonado
al proceso al Consejero Delegado del Consejo
Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan Sacachipana Sacachipana y declar improcedente la excepcin propuesta por este fundamentando que la redaccin de la demanda para
este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni
ambigua porque su texto presenta con la claridad suficiente lo que el demandante quiere en
su pretensin, que no es otra cosa que la declaracin de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que por su texto y espritu hace
una declaracin en relacin a la hoja de coca,
que, a decir del demandante, no tiene la facultad para ello.
139

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
6.5. En concernencia a la solicitud de ineficacia

del auto admisorio de demanda propuesta por el
Procurador Pblico Regional del Gobierno Regional de Puno este colegiado emiti resolucin
de fecha 05 de junio de 2008 fundamentando que
la Resolucin Suprema N 052-2008-JUS, que
se adjunt como anexo de la demanda en versin a la publicacin en el diario oficial El Peruano del da 19 de marzo del 2008, dice que la
determinacin por el Poder Ejecutivo de llevar
a cabo la formulacin de la demanda que da origen al presente proceso se hizo con el correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que
para este Tribunal result suficiente y por tanto
decidi admitir a trmite la demanda. Sin embargo atendiendo al pedido del Procurador el Tribunal solicit al Presidente del Consejo de Ministros remitir la copia certificada del Acuerdo del
Consejo de Ministros adoptado hecho que se cumpli dentro del plazo fijado por el Tribunal.
6.6. Respecto a la va procedimental debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el tema de
fondo versa sobre el presunto ejercicio excesivo
de competencia asumido por el Gobierno Regional de Puno y en consecuencia la demanda debiera tramitarse bajo las reglas del proceso competencial, tambin lo es que dicha competencia
ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza
que, como norma con rango de ley, es susceptible de ser cuestionada nicamente mediante el
ejercicio de la accin de inconstitucionalidad que
se plantea ante el Tribunal Constitucional en instancia nica segn lo ha previsto el inciso 4 del
artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per
en concordancia con el inciso 1 del artculo 202
e inciso 1 del artculo 203 de la acotada. Por su
parte el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional es aplicable al presente caso por cuanto
establece que:
Si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la
va adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
6.7. Resueltas las excepciones y cumplidas las
exigencias para los procesos de inconstitucionalidad establecidas en los artculos 202 y 203
de la Constitucin Poltica del Per y artculos
98 y subsiguientes del Cdigo Procesal Constitucional este Colegiado declara saneado el
140
proceso y en consecuencia queda el proceso de

inconstitucionalidad en Estado de pronunciamiento de fondo.
VII. FINALIDADES DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD, SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y TIPOS
DE INFRACCIONES
1. El proceso de inconstitucionalidad tiene como
finalidad inmediata la defensa de la Constitucin, en su condicin de Ley suprema, frente a
normas de menor rango que la contravengan y
como finalidad mediata impedir la aplicacin de
dichas normas cuando estas puedan generar afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos.
2. No est dems recordar que la doctrina ha sealado que la Constitucin es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del
Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas bsicas de convivencia social y poltica, y adems crea y regula
el proceso de produccin de las dems normas
del sistema jurdico nacional. Es as que por su
origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicndose en
el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all
la Constitucin exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones sino que
la aplicacin de tal legislacin se realice en armona con ella misma.
3. Lo expuesto en el fundamento precedente ha
sido recogido por el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional cuando seala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad
la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa.
Este precepto contiene el principio de jerarqua
normativa que nos dice que cualquier otra norma con rango menor est sometida a la supremaca de la Constitucin resultando que una
norma con rango de ley ser vlida solo en la
medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango,
est integrado, siempre y en todos los casos, por
la Constitucin.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
4. En el presente caso estn en discusin normas que delimitan el mbito competencial de

distintos rganos constitucionales por lo que,
adems de la aplicacin del principio de jerarqua normativa, es menester acudir al principio
de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de
ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que
Para apreciar la validez constitucional de
las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.
5. Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional seala que la infraccin a
la jerarqua normativa de la Constitucin, puede
ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o
total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el
recurrente no ha precisado en qu tipo de infraccin incurre la Ordenanza que es sometida a control constitucional. Se afirma en el escrito de
demanda que la Ordenanza afecta el bloque de
constitucionalidad por lo que estaramos frente
a un caso de infraccin indirecta, que significa
que existe incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el
propio Constituyente deleg: a) La regulacin
de un requisito esencial del procedimiento de
produccin normativa, b) La regulacin de un
contenido materialmente constitucional y, c) La
determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de
la Descentralizacin. Normas legales de esta
categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la evaluacin de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
Casos precedentes y lnea jurisprudencial del
6. En el ao 2005 los Gobiernos Regionales de
Cusco y Hunuco emitieron las Ordenanzas Regionales 031-2005-GRC/CRC y 015-2004-CRGRH y 027-2005-E-CR-GRH, respectivamente,
que declararon a la planta de la hoja de coca como
patrimonio regional natural, biolgico, cultural
GACET
CETA
e histrico y adems reconocieron como zonas

de produccin tradicional de carcter legal al
territorio de sus circunscripciones.
7. Frente a dichas Ordenanzas el Presidente de
la Repblica, a travs de su representante designado especialmente para ello, demand la inconstitucionalidad de las referidas Ordenanzas
y realizado todo el iter, procesal el Tribunal declar fundada la demanda en la sentencia recada en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005PI/TC (acumulados) y en consecuencia expuls
del ordenamiento jurdico dichas normas legales.
8. El presente caso tiene como petitorio la declaracin de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que ha declarado patrimonio
cultural a la planta de coca, razn por la que el
Presidente de la Repblica demanda su inconstitucionalidad por considerar que vulnera la
Constitucin; en consecuencia, nos encontramos
frente a un caso similar al resuelto en la sentencia recada en el referido expediente 020-2005PI/TC y 021-2005-PI/TC (acumulados) que
constituye caso precedente, por lo que en algunos puntos el Tribunal se limitar a ella siguiendo su lnea jurisprudencial en forma armoniosa
y coherente.
El Per, Estado unitario y descentralizado;
distribucin de competencias
9. El artculo 43 de la Constitucin Poltica del
Per seala que:
El Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado,
y se organiza segn el principio de la separacin de poderes.
El Estado constituye una unidad, un todo, un
universo; no obstante la vertiginosidad con la
que avanzan los Estados modernos y la creciente poblacin, que suma miles de millones en algunos casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento bsico para
gobernar, a rganos especializados para una
mejor administracin del Estado. Es indudable
que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El
poder del Estado en consecuencia es nico, pero
hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este ltimo el poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los poderes locales y particulares en los que adems la
141

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el
Estado unitario y descentralizado en cambio el
poder no se encuentra concentrado en un rgano
nico sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica nacional (artculo 189
de la Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito territorial, pero en atencin a las competencias asignadas por la propia
Constitucin del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razn esta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una
parte de ese poder no puede ir mas all de lo que
la propia Constitucin le asigna.
10. Nuestro pas tuvo una concepcin centralista por muchos decenios y su poltica gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta que abandon esa idea y adopt la descentralizacin a partir de la Constitucin de 1979, apenas hace poco ms de 20 aos. El proceso de
descentralizacin (artculo 188 de nuestra Constitucin) ha tenido en cuenta que el Per se caracteriza por tener una geografa extraordinaria
y que existen pisos altitudinales que van desde
los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del
mar, que han formado de manera natural microclimas, regiones y microregiones naturales en los
que se ha asentado grupos humanos que se adaptar a sus circunstancias en los que cada microclima y cada regin es radicalmente contrario al
otro y precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo humano que
genera a su vez costumbres propias como ajenas, totalmente diferentes unos de otros grupos.
Como resultado de esto tenemos un pas pluricultural, pluritnico y plurilingista con tendencia a la descentralizacin.
11. El legislador constitucional atendiendo a la
realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de descentralizacin que responde a esa
realidad nacional concreta, por lo que ha creado
Gobiernos locales y Regionales en los que sus
gobernantes son elegidos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin) y representan
precisamente a los intereses de cada regin a la
par que se sujetan a polticas que responden a
necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos
142
Regionales se rigen bajo preceptos propios, la

Constitucin les ha asignado a estos gobiernos
autnomos un conjunto de competencias (artculo 192 de la Constitucin) que los distinguen
entre ellos y del Gobierno Central.
12. El propio Tribunal en los casos precedentes
ha sealado que las competencias de los rganos constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos
constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son
privativas del rgano respectivo, es decir, no
solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias
divididas en determinadas reas de atencin,
repartindose responsabilidades entre dos o
ms niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos, segn se ver luego.
c. Competencias delegadas: Son aquellas que
un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando
el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin delegada.
13. Las competencias asignadas a los Gobiernos
Regionales se encuentran taxativamente establecidas en el artculo 192 de la Constitucin cuando seala que:
Artculo 192.Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomentan
las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con
las polticas y planes nacionales y locales
de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo
regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
ANTE COMENT
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ADA
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su

responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico
regional y ejecutar los planes y programas
correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin
regional.
7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera,
industria, agroindustria, comercio, turismo,
energa, minera, vialidad, comunicaciones,
educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de
proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.
14. Las dems atribuciones inherentes a su funcin las encontramos en el inciso 10 de la Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales, que en
primer lugar recoge lo establecido por la Constitucin, y son:
Artculo 10.- Competencias exclusivas y
compartidas establecidas en la Constitucin
y la Ley de Bases de la Descentralizacin
Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les
asigna la Constitucin, la Ley de Bases de
la Descentralizacin y la presente Ley, as
como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno.
1. Competencias Exclusivas
Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al
artculo 35 de la Ley Orgnica de Bases de la
Descentralizacin N 27783, las siguientes:
a) Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas socioeconmicos correspondientes, en armona con el
Plan Nacional de Desarrollo.
b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo
Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su regin.
GACET
CETA
c) Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de

Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.
d) Promover y ejecutar las inversiones pblicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito
regional, con estrategias de sostenibilidad,
competitividad, oportunidades de inversin
privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades.
e) Disear y ejecutar programas regionales
de cuencas, corredores econmicos y de ciudades intermedias.
f) Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.
g) Facilitar los procesos orientados a los
mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos,
de acuerdo a sus potencialidades.
h) Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.
i) Concretar acuerdos con otras regiones
para el fomento del desarrollo econmico,
social y ambiental.
j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en
su jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal.
k) Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley
de la materia.
I) Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas
con las tareas de educacin, empleo y a la
actualizacin e innovacin tecnolgica.
m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes.
n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
o) Otras que se le seale por ley expresa.
143

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. Competencias Compartidas
Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N 27783, las
siguientes:
a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios
de interculturalidad orientados a potenciar
la formacin para el desarrollo.
b) Salud pblica.
c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores
agricultura, pesquera, industria, comercio,
turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.
d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de
todas las instituciones artsticas y culturales regionales.
g) Competitividad regional y la promocin de
empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados.
h) Participacin ciudadana, alentando la
concertacin entre los intereses pblicos y
privados en todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme
a Ley.
15. A todo esto hay que agregar lo dispuesto en
la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin que establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacionales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nacin.
Artculo II.- Definicin
Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
144
que por su importancia, valor y significado

paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico, militar, social, antropolgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el
que exista la presuncin legal de serlo. Dichos bienes tienen la condicin de propiedad pblica o privada con las limitaciones
que establece la presente Ley.
16. Tratndose en el presente de temtica de puro
derecho es preciso verificar si el Gobierno Regional de Puno emiti la Ordenanza de acuerdo
a los criterios establecidos por la Constitucin
Poltica del Per, la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nacin que establecen los principios de
unidad y lealtad regional, taxatividad, clusula
de residualidad y tutela y control.
VIII. FUNDAMENTOS
17. Antes de ingresar a las cuestiones propuestas, este tribunal considera necesario dejar establecido su posicin institucional con relacin al
derecho a la identidad cultural que ha sido alegado por la parte emplazada como sustento para
ejercer su competencia como Gobierno Regional al declarar a la planta de la Hoja de Coca
como patrimonio Regional, cultural inmaterial
en la Regin Puno. El Tribunal considera que
esta es una ocasin pertinente para precisar algunos de los contornos del alegado derecho a la
identidad cultural, as como reiterar nuestra lnea jurisprudencial con relacin a la relevancia
histrica y cultural del cultivo as como del uso
tradicional de la hoja de coca, por parte de las
diferentes comunidades que integran nuestro territorio nacional. Esto porque, no es la primera
ocasin en que este Colegiado debe deslindar su
postura con relacin al uso tradicional de la hoja
de coca y su incidencia en las competencias de
los gobiernos regionales.
8.1. El derecho a la identidad cultural
18. El derecho a la identidad cultural fue introducido como novedad en el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artculo 2,
inciso 19), el derecho de toda persona:
19) A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Todo peruano tiene derecho a usar su propio

idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.
19. La Constitucin reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad tnica. Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que
se trata de dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un
grupo social y tambin como expresin cultural
general. Por un lado se trata de la identidad de
los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas
caractersticas, cualesquiera que puedan ser que,
al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de
los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo
es el equivalente de lo que el informado llama
un grupo tnico1; y, por otro, de la identidad
cultural general, esto es, de la identidad de todo
grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales
comunes para autodefinirse como pueblo. Por
ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie.
20. La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural, ha merecido tambin
atencin de la comunidad internacional. As, el
artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, establece que:
toda la existencia del fenmeno cultural es inherente a toda agrupacin humana, y no solo a
los grupos tnicos.
22. A partir de esta consideracin, y conforme
lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, las normas relativas a
los derechos y libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per. Esto significa, considerando lo hasta aqu
expuesto, que el artculo 2, numeral 19) de la
Constitucin, que reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, se robustece en su interpretacin a la luz del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Per ha ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978
y, en la medida tambin, que conforme al artculo 55 de la Constitucin, Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho Nacional.
8.2. El derecho a la identidad cultural y su
concretizacin a travs de la jurisprudencia constitucional
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a
la dimensin de la proteccin constitucional que
otorga el artculo 2, inciso 19), al considerar que
mediante dicha disposicin,
Artculo 27.- En los Estados en que existan

minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no
se negar a las personas que pertenezcan a
dichas minoras el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma.
21. El objeto de tutela de este dispositivo es el
derecho a la identidad cultural de los grupos
minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semntica que tiene el trmino vida cultural utilizado en el dispositivo, su interpretacin no debe
restringirse solo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele un amplio
contenido, de modo que alcance tambin a toda
manifestacin cultural que desarrolle un grupo
social o local al interior del Estado, puesto que
GACET
CETA
(...) el Constituyente ha proyectado en la

Constitucin formal un elemento esencial de
la Constitucin material de la nacin peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se
trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico de Derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin,
pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, el hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica
y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de
Azkin, Benjamn, Estado y Nacin, FCE, Mxico, 1968, p. 34.
145

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que

forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen
dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58) (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasin, este Tribunal tambin ha
manifestado que los derechos que reconoce la
Constitucin en el mencionado artculo 2, vistos en conjunto con lo previsto en el artculo 21,
y a partir de la dimensin constitucional de la
dignidad humana como premisa antropolgica,
(...) constituyen la dimensin principal del
contenido cultural de nuestra Constitucin,
es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un
grupo social; el cual abarca, adems de las
artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 00422004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y Constitucional, tambin es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de
diversa ndole, que cumple las funciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que
posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y tiempo
determinado, as como de identificar las diferencias frente a los dems grupos sociales, por la
constatacin de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos
culturales.
26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multitnica
compatible con el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho que alienta y promueve el
respeto a las diferencias, han sido valoradas por
este Tribunal como expresiones de un patrimonio
inmaterial, mientras que los bienes culturales a
146
que se refiere el artculo 21 de la Constitucin2,

han sido valorados como expresin del patrimonio cultural materializado.
27. En tal sentido, la identidad que se construye
a travs de representaciones o manifestaciones
culturales concretas o materiales, expresa una
doble dimensin de la cultura. Por un lado, constituye expresin de la obra cultural de un pueblo o grupo social, como puede ser un monumento, una construccin, un telar, o una determinada prctica social etc.; y, por otro, tambin
expresa la identidad emotiva, es decir, tiene la
virtud de lograr adhesiones a partir de su constitucin como expresin cultural de un grupo social. Esta comprensin emocional de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar
a convertirse en expresin de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello,
debe ser tutelada por el Estado en el marco del
artculo 21 de la Constitucin.
28. De este modo, la identidad cultural de los
grupos sociales y, de las personas en general, se
construye a partir de un conjunto de percepciones de carcter objetivo-subjetivo, respecto a una
serie de elementos culturales y de representacin.
Estos elementos y prcticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definindolos, individualizndolos y diferencindolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos,
religiosos, polticos, histricos, (identificacin
con un pasado comn), costumbres ancestrales,
paisajes naturales monumentos histricos restos
arqueolgicos, monumentos de importancia arquitectnica, produccin material e inmaterial,
entre otras posibilidades por agotar. En cuanto
expresin de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, as como sus prcticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede tambin ser tutelados como expresin del derecho a la identidad
Artculo 21.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen
como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemente de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos
por el Estado (...).
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
cultural, en la medida que representan la vida

cotidiana mantenida a travs del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o
una comunidad.
29. La proteccin que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa
no obstante la identificacin de qu debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera
respuesta a dicha cuestin la ofrece la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin (Ley
N 28296), dispositivo destinado a establecer
polticas nacionales de defensa y proteccin de
los bienes que constituyen patrimonio cultural
de la nacin. El artculo II de su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes del
mismo en los siguientes trminos:
Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico, militar, social, antropolgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que
exista la presuncin legal de serlo (...).
8.3. La hoja de coca como expresin de la identidad cultural
30. En este sentido, este Colegiado ha tenido
ocasin de establecer que, aunque en el marco
de lo que establece la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, aprobado por la Conferencia General de la
UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita
por el Per, el 24 de febrero de 1982,
() la planta de la hoja de coca, en tanto
especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural
en un sentido material; ello sin embargo no
no supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines
teraputicos y medicinales le otorga una
proteccin especial, en tanto, patrimonio
cultural inmaterial. (STC 020-2005-AI/TC
FJ 104).
31. Con relacin al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este Colegiado ha precisado que
se trata del,
GACET
CETA
() conjunto de las expresiones culturales

y sociales que, heredadas de sus tradiciones,
caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se
hayan afirmado y terminado imponindose
a nivel internacional como una nocin capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la naturaleza de la planta de
la hoja de coca.
En tal sentido hemos establecido con relacin a
la hoja de coca que:
() en tanto especie natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir
un rgimen de proteccin especial conforme
al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y
democrtico de Derecho, establecidos en el
artculo 44 de la Constitucin. De ah que el
Estado, por mandato constitucional, deba
respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos
que constituyan la expresin de su derecho
a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2.8 de la
Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y
nativas sobre sus conocimientos colectivos,
de medicina tradicional y salud, de valores
genticos y de su biodiversidad (artculos 88,
89 y 149 de la Constitucin). (STC 0202005-AI/TC FJ 106).
32. De este modo, cabe resaltar la ntima relacin del cultivo y uso tradicional de la hoja de
coca como parte de un conjunto de prcticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio
comercial, de determinadas comunidades de
nuestro pas, con el derecho reconocido en el
artculo 2.19 de la Constitucin que protege el
derecho a la identidad tnica y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones
como expresin del pluralismo que constituye
el principio que define al Estado Constitucional
y democrtico de Derecho.
33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado
Constitucional el reconocimiento del Derecho a
la identidad cultural, genera per se un derecho o
comporta la habilitacin de competencias de
147

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
modo que cualquier estamento del Estado pueda declarar que determinada prctica, social o
ancestral pueda ser declarada como patrimonio
cultural de la nacin.
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Constitucin), sino tambin por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin).
8.4. rgano competente para declarar a la

hoja de coca patrimonio cultural
Por tales motivos se exhorta al Congreso de

la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos
como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de
la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.
34. La cuestin que debe responderse en este

caso estriba, entonces, en establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada
su competencia para declarar al cultivo de la hoja
de coca () como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como
smbolo del Pueblo quechua-aymara de la Regin de Puno, tal como se lee en el primer artculo de la Ordenanza Regional que se cuestiona
en este proceso.
En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo
(a travs del Ministerio de Justicia) contra la
Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por
el Gobierno Regional de Puno tiene antecedentes como ya se adelant en las sentencias recadas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), en las cuales el
Supremo Intrprete declar inconstitucionales
ordenanzas similares a la actual, emitidas por los
Gobiernos Regionales de Hunuco y Cuzco.
34.(sic) En dicha sentencia recada en los expedientes ya mencionados el Tribunal Constitucional exhort:
1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca
como Patrimonio Cultural de la Nacin. En
este tema el TC seal textualmente en el
fundamento 111 que:
Todo lo dicho, evidencia que desde hace
siglos el uso tradicional (chaccheo, mgico
religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del
Per. Por ello, este Colegiado comparte la
preocupacin de los demandados por el ocio
del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no solo por
afectar el derecho a la identidad cultural de
148
2) Al INC a evaluar la conveniencia tcnica de

esa declaracin como patrimonio cultural
inmaterial.
3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar
el Programa de Desarrollo Alternativo. En
este otro punto el Tribunal fundament que:
Fundamento 146: Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a
DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el ms breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualizacin de la Estrategia Nacional de
Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N 006-2005PCM. En tal sentido, de conformidad con los
lineamientos de la poltica de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo
sostenible en los mbitos del programa mediante actividades lcitas y el mejoramiento
de los servicios sociales, de infraestructura
y otros que eleven el nivel de vida de la poblacin; propiciar las condiciones adecuadas
para alentar la actividad privada a travs de
proyectos de impacto econmico, social y
ambiental, con la participacin de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de
base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acucola, y servicios rentables a
mercados de nivel local, regional, nacional e
internacional; priorizar programas de crdito
para proyectos productivos rentables de pequea y mediana escala en los mbitos del
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
programa; as como para las pequeas empresas ubicadas en dichos mbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de
generacin de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicacin y autoerradicacin, a fin de no presentar vacos en
la generacin de los ingresos familiares; y
considerar la participacin de la poblacin
en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales,
omisiones legislativas y funcin de colaboracin del Tribunal Constitucional
35. Han transcurrido poco ms de dos aos desde que se dict la aludida sentencia, que tiene
efectos erga omnes, y el Congreso de la Repblica aun no ha cumplido con reconocer a la hoja
de coca como Patrimonio Cultural de la Nacin.
Vista la directa relacin con el derecho reconocido en el artculo 2.19 de la Constitucin, este
Colegiado considera que dada la directa relacin
con los conflictos sociales y jurdicos que viene
propicindose a raz de la falta de actuacin del
legislador a efectos de satisfacer la razonable
aspiracin de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional
de la hoja de coca, se ha ido configurando un
supuesto de omisin legislativa que es posible
de control por parte de este Colegiado.
36. En efecto conforme ha sido reconocido de
manera creciente por la doctrina constitucional,
en la situacin actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de
control de constitucionalidad de la ley, no solo
es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a travs de la emisin de leyes, sino que tambin, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha inactividad viene ordenada
por imperio de la Constitucin. En tal sentido
en el Derecho comparado se ha reconocido que
estamos frente a un supuesto de omisin legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la
norma exigida desde la Constitucin; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligacin
de legislar; c) la posibilidad de integracin por
GACET
CETA
parte del rgano jurisdiccional, de modo que el

ocio del legislador pueda ser superado con la
actuacin del rgano jurisdiccional3.
37. Es verdad que la Constitucin peruana de
1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas,
como lo hace por ejemplo la Constitucin portuguesa de 19764 o la brasilea de 19885, no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del
control de las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto,
vinculante de las normas constitucionales, sino
en la misma prctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los
ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboracin
con la actividad legislativa en un esfuerzo por
sentar las bases del Estado Constitucional en
nuestro pas. Esta colaboracin ha permitido no
solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y
exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de
promover su actuacin en determinado sentido
a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.
38. Ello muestra que la tesis de la divisin de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboracin de los poderes del Estado,
permitiendo que tambin los jueces participen de
la labor de creacin de normas a travs de sus
interpretaciones o, en otros supuestos, activando
la accin legislativa en determinado sentido a
3
4
As en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn: Cfr. Sags,

Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, segunda edicin, Ed. Astrea, Bs. As., 1997, p. 95.
Art. 279.- Cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin de
las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas
constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a
los rganos legislativos competentes que la dicten en un plazo razonable, este artculo fue modificado en 1982, permitiendo el control de
las omisiones al Tribunal Constitucional.
Art. 103.2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una
medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se
comunicar al Poder Competente para la adopcin de las providencias necesarias y, tratndose de rgano administrativo, para que se
haga en treinta das.
149

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
efectos de lograr desarrollos compatibles con la

real vigencia de los derechos fundamentales. En
este marco, el control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis bsica respecto del valor de la Constitucin como marco,
pero tambin como orden fundamental. En tal
sentido como lo ha precisado Alexy,
Lo que est ordenado por la Constitucin
es constitucionalmente necesario; lo que est
prohibido por la Constitucin es constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin
confa a la discrecionalidad del legislador es
tan solo constitucionalmente posible, porque
para la Constitucin no es necesario ni imposible6.
39. En este esquema metodolgico, puede establecerse que el control de la accin positiva del
legislador, est en directa relacin con lo que es
constitucionalmente imposible. Cuando la actividad del legislador a travs de la ley incursiona dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisin prohibida por la Constitucin. En cambio el control
de las omisiones al legislador se ubicara en lo
que es constitucionalmente necesario y no
obstante no ha sido atendido por el legislador.
Finalmente aquello que es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno propio del
legislador y por tanto puede ser atendido en la
forma en que lo crea conveniente e incluso en el
tiempo que lo juzgue necesario. De este modo,
la accin del Tribunal Constitucional se legitima,
tanto para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello
que resulta constitucionalmente necesario.
Constitucionalmente prohibido, as como para
exigir aquello que resulta constitucionalmente
necesario.
40. Si no fuera posible desde la jurisdiccin constitucional la exigencia de determinadas acciones
al legislador en sentido positivo, buena parte del
modelo de garanta de los derechos no seran
posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de accin negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sera incompleto. De modo que la necesidad
de que los rganos judiciales puedan activar la
150
accin de los dems poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del
constituyente, en la medida que se trata de un
mandato ms sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto
de atribuciones y competencias de los poderes
pblicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales.
41. En esta direccin la doctrina ha reafirmado
la necesidad de la inclusin del control de las
omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la
necesidad de reivindicar el valor normativo de
la Constitucin, b) la reivindicacin de la naturaleza social del Estado constitucional, en el
entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador
son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente
con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han
asumido los Tribunales Constitucionales en su
labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en
serio las obligaciones constitucionales, en este
caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los
derechos fundamentales7.
Omisiones de la Ley y omisiones del legislador
42. Establecida la necesidad del control de las
omisiones del legislador, conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele presentarse estos supuestos de control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la doctrina
suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u
omisiones de la ley. Las primeras estn referidas
a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulacin o tratamiento
legislativo viene exigido desde la Constitucin y
cuya exigencia por el rgano jurisdiccional pue-
6
7
Alexy, Robert, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales,

Trad. De Carlos Bernal, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 66, Madrid, 2002, p. 22.
Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin. p. 203.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
de tornarse en necesaria para la eficacia efectiva

de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley
u omisiones relativas en cambio estn referidas
al silencio de la ley en extremo que no haya sido
normado causando perjuicio en la tutela de los
derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que,
como ha sealado la jurisprudencia alemana, se
constata, la exclusin arbitraria o discriminatoria de un beneficio8. De ah que el parmetro
por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdad.
43. Respecto a la configuracin de una omisin
absoluta o total, la doctrina discute si esta se presenta solo despus de transcurrido un lapso de
tiempo prudencial en que la accin legislativa
no se ha desarrollado o ella puede deducirse del
simple mandato constitucional y opera desde el
momento mismo de la promulgacin de la Constitucin. En este sentido, como lo ha manifestado Villaverde Mndez, El deber constitucional
no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el momento en que la
Constitucin est vigente; aunque la fijacin de
ese momento quede al albur de la decisin del
legislador. Si el legislador puede decidir sobre
cundo cumplir con el permiso o la orden constitucional, su inactividad no puede interpretarse
sin ms contraria a la Constitucin.
44. Siendo ello verdad, no obstante, tratndose
de derechos fundamentales, el silencio del legislador no puede quedar sujeto a [sic] el Derecho comparado tambin ha desarrollado una serie de mecanismo a efectos a ese albur de la
decisin del legislador como si tratara de una
simple promesa que el tiempo termine por extinguir, en la medida que corresponde a los jueces la tutela de los derechos constitucionales en
el actual Estado Constitucional, y son ellos quienes pueden establecer una lnea de dilogo y comunicacin con el Poder Legislativo a travs de
sus sentencias.
45. En este sentido, dos son los mecanismos
que suelen utilizarse a efectos de remediar los
problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelacin al plazo razonable, como un
tiempo prudencial que permita cubrir la omisin; b) la fijacin de un plazo fijo por parte
de las instancias judiciales. La teora del plazo
GACET
CETA
razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los silencios
de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa.
Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las
sentencias que aprecian su existencia, el juez
constitucional deja en precario la validez de la
ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de
declarar la inconstitucionalidad por omisin, no
se anula el precepto legal omisivo, sino que la
sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena
de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa
misma ley avocar a que se declare, ahora s,
nulo el precepto en cuestin.
Omisiones constitucionalmente explcitas y
omisiones de configuracin jurisprudencial
42.(sic) En el Derecho comparado actualmente
no ofrece mayores resistencias la necesidad del
control de las omisiones ordenadas de manera
explcita por la Constitucin. Este es el caso por
ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un rgano
constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los supuestos de mandatos
explcitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control
puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que
pueda desprenderse un mandato explcito y la
inaccin del legislador se haya constatado a lo
largo de un periodo razonable.
43. Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin, solo se pone en evidencia
como consecuencia de la interpretacin judicial
de los derechos fundamentales o del desarrollo
de las clusulas orgnicas de la Constatacin en
los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu se trata de concebir a
(wilkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss), Cfr. Fernndez Rodrguez, J. J. La inconstitucionalidad por omisin en Portugal, en Revista de Estudios Polticos N 101, 1998, p. 336.
151

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la accin de los rganos judiciales, y en especial

del Tribunal Constitucional, como instituciones
que colaboran con el desarrollo y efectividad de
las clusulas constitucionales de modo que, en
el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar,
con conocimiento de causa la necesidad de que
los contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes
constituidos. Se trata de la vigilia de la Constitucin en su dinmica cotidiana.
44. En este sentido, conviene precisar en este
punto, que las omisiones constatadas a travs de
la actuacin de los rganos judiciales, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos
que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la
actuacin de los rganos judiciales en su labor
de defensa del orden jurdico constitucional, as
como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.
Configuracin de un supuesto de omisin legislativa por delimitacin jurisprudencial en
el presente caso
45. Tal como ya ha quedado establecido en el
fundamento 34, este Colegiado ya ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la relacin entre el
derecho a la identidad cultural previsto en el artculo 2.19 de la Constitucin y la necesidad de
que el legislador acte en el marco de sus competencias declarando la naturaleza de patrimonio cultural inmaterial del cultivo de hoja de
coca. En dicha ocasin este Colegiado dispuso
de manera precisa:
Por ello, este Colegiado comparte la preocupacin de los demandados por el ocio del
legislador nacional al no haber reconocido
expresamente al uso tradicional de la planta
como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisin, no solo por
afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Constitucin), sino tambin por afectar el derecho a la igualdad (artculo 2.2 de la Constitucin).
152
Por tales motivos se exhorta al Congreso de

la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos
como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trmites administrativos para evaluar la conveniencia tcnica de
la declaracin del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.
46. Con base en este precedente jurisprudencial
este Tribunal est en condiciones de establecer
que dado el tiempo transcurrido desde entonces
(ms de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de omisin legislativa por
delimitacin jurisprudencial del derecho a la
identidad cultural previamente desarrollado por
este Colegiado y que incluye entre sus supuestas normativas, la necesidad de que el Estado
acte reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales,
entre ellas, la relevancia cultural milenaria del
cultivo y utilizacin tradicional de la hoja de coca
en las diferentes comunidades y espacios geogrficos de nuestro pas.
47. En este sentido, el Tribunal considera que el
legislador est obligado a actuar en la prxima
legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicas
que ven reflejada parte de su identidad constitucionalmente reconocida, en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de
coca. Esto adems en la necesidad de prevenir
permanentes conflictos frente a la frustracin que
general la inactividad de los poderes pblicos
con relacin al reconocimiento de este tipo de
derechos tan profundamente arraigados en la cosmovisin de las diferentes nacionalidades y culturas que habitan en nuestro territorio nacional.
Sobre las cuestiones planteadas en el presente
caso
48. Resta ahora analizar si la actuacin del Gobierno de Puno, invade las competencias del
gobierno central con la emisin de la ordenanza
materia de este proceso. Esto acarrea dos controversias, una de tipo formal y la otra de fondo.
La primera est referida al accionar del Gobierno Regional de Puno, el cual no puede declarar
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
a la hoja de coca como patrimonio cultural, pues

no es competencia que le est asignada taxativamente por la Constitucin o dems leyes. El propio Tribunal ha expresado en los fundamentos
85 y 86 de la citada sentencia que la declaracin
de patrimonio cultural es responsabilidad del
Gobierno Nacional a travs del Instituto Nacional de la Cultura, la Biblioteca Nacional y el
Archivo General de la Nacin.
As las cosas, la Constitucin (artculo 192)
no reconoce expresamente a los gobiernos
regionales la competencia para declarar un
bien como Patrimonio Cultural de la Nacin;
lo que no obsta para que dichos gobiernos
puedan realizar propuestas a fin de que un
determinado bien sea declarado Patrimonio
Cultural de la Nacin. En ese sentido, pues,
estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos
regionales, en el sentido que, de acuerdo con
el artculo 10.2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a travs del Instituto Nacional de Cultura (artculo VII de la Ley
N 28296 Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin), la declaracin de un bien
como patrimonio cultural de la Nacin, lo
que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro est
siempre que estas propuestas no afecten la
integridad del Estado (artculo 189 de la
Constitucin) y se realicen en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de
desarrollo, segn dispone el artculo 192 de
la Constitucin.
Y la de fondo sera la supuesta inconstitucionalidad por omisin del Congreso de la Repblica y el INC. Sin embargo el mismo fundamento 111 brinda las facilidades al INC para
evaluar la conveniencia tcnica de declarar
patrimonio cultural inmaterial a la hoja de coca
de conformidad con el ordenamiento internacional, es decir dicha declaracin debe ajustarse a las normas internacionales.
49. El Per forma parte de los pases firmantes
de la Convencin de la Junta Internacional de
Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE) de 1961,
en la que se adopt el criterio de considerar a la
hoja de coca como alucingeno. Es por ello que
en su informe anual 2007 sobre las drogas, la
GACET
CETA
JIFE recomienda tanto a Per como a Bolivia

adoptar medidas para erradicar la costumbre del
chacchado de la hoja de coca.
50. Si bien el Congreso deba declarar Patrimonio Nacional a la hoja de coca y el INC evaluar
la conveniencia de declararla patrimonio cultural inmaterial, esta deba hacerse de acuerdo al
ordenamiento internacional; es por ello que tanto el Congreso de la Repblica como el INC al
no haber publicado conclusiones claras y precisas sobre la viabilidad de considerar a la hoja de
coca como patrimonio cultural, recaen en la figura de la inconstitucionalidad por omisin.
La inercia de estos organismos del Estado traducida en silencio e inaccin conlleva a la tergiversacin de sentencias del Tribunal Constitucional y a la promulgacin de Ordenanzas como
la sujeta a control.
51. Se debe distinguir adems que la declaracin
de la hoja de coca como patrimonio cultural de
la Nacin tiene dos dimensiones: la primera de
tipo jurdico y la segunda de carcter poltico.
En la primera, se debe analizar si esta declaracin contraviene de alguna forma la Convencin
Internacional de 1961 y dicho anlisis debe ser
netamente jurdico. La segunda, le corresponde
al legislador nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es
decir la declaracin misma (parmetros, lineamientos, excepciones, etc.).
52. El Estado peruano no ha emitido declaraciones precisas y oficiales sobre el informe del ao
2007 sobre las drogas realizado por la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE)
de la ONU, en el que se recomienda a los gobiernos de Per y Bolivia introducir medidas para evitar el uso de la hoja de coca en la industria e incluso como prctica tradicional del chacchado.
53. Declaraciones con matiz de opinin afirman
que el Gobierno del Per se encuentra evaluando este informe y su grado de validez, as como
que estara estudiando una posicin frente a la
temtica en comentario, la que tendr que analizar el informe de la ONU y la realidad que dice
que la poblacin peruana que an conserva dicha tradicin del chacchado. La ministra de Justicia, Rosario Fernndez, anunci que el Gobierno Peruano evaluar este informe, pues todo lo
que tenga que ver con la mejora y el cuidado de
153

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la salud del ser humano tiene que ser atendido.

(Declaraciones vertidas en el diario El Comercio 5 de marzo del 2008).
54. En consecuencia, habiendo este Colegiado
determinado quin es el rgano competente para
declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el
artculo 1 de la ordenanza cuestionada resulta
inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si
la inaccin del rgano competente contina y
para evitar Ordenanzas masivas que declaren a
la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal Constitucional como mximo intrprete
de la Constitucin tendra, irremediablemente,
que analizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja de coca en relacin con la
Convencin de 1961, desarrollando los motivos,
impedimentos, o concordancias existentes en
aplicacin de la inconstitucionalidad por omisin realizando un desarrollo constitucional expreso. Con ello el TC no ha de estar atribuyndose funciones distintas a las previstas en la
Constitucin y en su Ley Orgnica, sino que solo
analizara la viabilidad de la medida en relacin
con las normas nacionales y las internacionales.
Por esto el TC se permite exhortar otra vez a los
rganos anteriormente mencionados a establecer los lineamientos claros de la declaracin patrimonial cultural de la hoja de coca, es decir los
lmites y efectos necesarios de la medida en cuanto a los cultivos de hoja de coca a nivel nacional
y la poltica antidrogas del pas.
zonas descritas, para luego ver las cifras que se

estiman sobre su uso tradicional tanto en la regin como en la elaboracin de productos industriales a travs de ENACO.
57. Segn los datos publicados por el Observatorio Peruano de Drogas (OPD), la superficie de
cultivo de coca, expresada en hectreas ha aumentado en el ao 2007 dejando la cifra en
53,700 hectreas. La OPD toma como fuente al
Sistema Nacional de Monitoreo en colaboracin
con la ONUDD (Ver grfico 1. Elaboracin del
grfico OPD - DEVIDA).
58. Esas 53,700 hectreas producen alrededor de
115 000 TM de coca que es el total producido
por el pas. De ese nmero solo 9 000 TM son
cultivos legales y an peor ENACO solo compra 3 500 TM. Con esto llegamos a las conocidas cifras que el total de coca destinada al consumo tradicional o a la industria es del 7.82% y
el 92.18% restante es destinada al narcotrfico.
8.6. Las implicancias poltico-sociales de reconocer reas de cultivo tradicional

Artculo 2 de la Ordenanza
55. El artculo 2 de la Ordenanza Regional
N 022-2007 del Gobierno Regional de Puno reconoce reas de cultivo tradicional a las cuencas de Inambari y Tambopata en la provincia de
Sandia y a la cuenca de Inambari en la provincia
de Carabaya. Estas zonas de acuerdo a la descripcin de la Ordenanza se dedican al cultivo
tradicional de la hoja de coca.
56. Este Tribunal considera que para poder emitir un pronunciamiento al respecto debe partir
de la realidad de las localidades sealadas y la
relacin que guardan con otras zonas de vivencias similares. Lo primero que se debe estudiar
es el nmero de hectreas de cultivo, la produccin de la hoja de coca a nivel nacional en las
154
Grfico 1. Fuente: Sistema Nacional de Monitoreo en colaboracin con la ONUDD

Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA
59. Sin embargo, son muchas las regiones donde
encontramos reas de cultivo de la hoja de coca,
no pudiendo de manera prematura y automtica
atribuirle todo el total y porcentaje destinado a
las zonas referidas en la Ordenanza Regional.
60. El grfico 2 muestra las reas de cultivo de
la hoja de coca. As aparecen las zonas de Inambari y Tambopata en la provincia de Sandia y
San Gabn en la provincia de Carabaya, todas
ellas mencionadas en la cuestionada Ordenanza
(Fuente: Per Monitoreo de Cultivos de Coca.
ONUDD. Junio 2007).
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
61. En la Ordenanza Regional N 022-2007 se

realza el valor tradicional y patrimonial del recurso en las cuencas de Inambari y Tambopata
en Sandia y la cuenca de Inambari en Carabaya,
es por eso que se debe analizar la relacin que
guardan el nmero de hectreas cultivadas con
el consumo tradicional de la zona y que se detalla en el grfico nmero 3 (Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA).
62. En las reas de San Gabn (Carabaya) e

Inambari y Tambopata (Sandia) tenemos un total de 3 329 Hectreas cultivadas que de acuerdo a los datos recogidos anteriormente haran
un total de 7 129,14 TM de hoja de coca.
63. Segn una encuesta realizada por el Instituto de Estadsticas e Informtica (INEI) el mximo de consumo tradicional de la hoja de coca a
nivel nacional es de 8 800 TM, y esta cifra disminuye anualmente (Segn dicha encuesta factores como el de las migraciones influyen en la
disminucin del consumo tradicional, as tambin como el nuevo consumo industrial (filtrantes, mates, harina etc.)). En el informe presentado por DEVIDA se seala que ENACO en el
ao 2007 solo acopi 25,8 TM de hoja de coca
de los valles de Inambari y Tambopata y de la
Zona de San Gabn no acopi ni una sola tonelada pues no viene comercializando en esta zona
(Informe presentado en la demanda).
64. Ahora s podemos comprobar con estos datos
que solo una parte de toda la produccin de hoja
de coca est destinada al consumo tradicional de
la zona, y el resto (la mayor parte) est destinada
al narcotrfico o a otros fines no lcitos.
65. Con la poltica antidrogas emprendida por
el Estado a travs de DEVIDA y plasmada en la
Estrategia Nacional de lucha contra las drogas
2007-2011 se busca como segundo y tercer objetivo bsico la interdiccin y desarrollo sostenible de las reas productoras de la hoja de coca.
Ello implica que estando en un Estado Constitucional de Derecho (STC N 0048-2004-AI/TC
Cuenca de Inambari San Gabn

Provincia de Carabaya
Inambari - Tambopata
Provincia de Sandia
Grfico 2 Fuente: Per Monitoreo de Cultivos de Coca. ONUDD. Junio 2007
VALLES
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
Alto Huallaga
13,636
14,481
15,286
13,646
16,900
16,039
17,080
17,217
Apurmac-Ene
11,475
12,600
14,170
14,300
14,700
15,530
15,813
16,019
La Convencin - Lares
13,914
13,980
12,170
12,340
12,700
12,503
12,747
12,894
s.d
s.d
s.d
470
2,700
292
446
465
Inambari - T
ambopata
Tambopata
1,511
2,520
2,430
2,260
2,000
2,250
2,366
2,864
Aguayta
2,529
1,051
1,070
510
500
917
1,570
1,610
s.d
1,250
1,250
450
500
500
968
1,065
340
350
350
250
300
211
426
1,148
s.d
s.d
s.d
s.d
s.d
s.d
s.d
400
43,400
46,200
46,700
44,200
50,300
48,200
51,400
53,700
San Gabn
Maran, Putumayo, Amazonas

Palcaz - Pichis - Pachitea
Alto Chicama
T
otal redondeado
Total
Grfico 3. Fuente: Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA
GACET
CETA
155

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
(FJ 11)) basado en una economa social de mercado (STC N 01963-2005-PA/TC (FJ 3- 9)), el
Gobierno Nacional ha debido analizar las implicancias que tienen sus polticas en la zona en la
que se piensa aplicar el programa y buscar el
inters social sin descuidar el desarrollo individual de las personas, garantizando de esta manera su integral desarrollo y el respeto de sus
derechos concebidos en la Constitucin.
66. De un anlisis directo de la situacin en la
que se encuentran las personas encontramos una
realidad que tiene diferentes carencias que son
de tipo:
Econmico
Social
Cultural - educacional
Institucional
67. El primero, por las condiciones y cifras econmicas que muestran un panorama desalentador; el segundo, por las distintas posiciones en
cuanto al consenso y dilogo de la poblacin y
el Estado; el tercero, por el escaso nivel educacional con que cuentan sus habitantes; y, el cuarto
por la carencia de reglas claras y de control por
parte de las autoridades. En el grfico 4 se ha
elaborado un cuadro comparativo en el que se
ubican algunas de las provincias productoras de
hoja de coca y el puesto que ocupa en el ranking
de pobreza dentro de las 194 provincias con las
que cuenta el Per (siendo 1 el menos pobre y
194 el ms pobre) (Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano Per 2005. PNUD).
DEP
AR
TAMENTOS Y PROVINCIAS
DEPAR
ART
POSICIN
AYACUCHO
68. Las provincias de Sandia y Carabaya ocupan los lugares 120 y 118 respectivamente, siendo esto un ejemplo de las condiciones econmicas de la zona.
69. Segn reportes del INEI en los valles de Inambari, Tambopata y San Gabn impera una extrema pobreza, que abarca el 51 % de la poblacin.
Entre todos sus cultivos (coca, caf, ctricos, etc.)
el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tambopata y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y
San Gabn, respectivamente. El cultivo que ms
les favorece es la coca.
70. En el plano social, la Defensora del Pueblo
en su informe correspondiente al mes de mayo
del presente advierte de un conflicto latente en
el distrito de San Gabn provincia de Carabaya.
Los problemas estn referidos a consecuencias
jurdicas de la oposicin de los campesinos a la
erradicacin de sus cultivos de hoja de coca. (Informe Defensorial mes de Mayo del 2008: Distrito de San Gabn, provincia de Carabaya,
Caso: Enfrentamiento entre la Polica Nacional
y agricultores cocaleros (quienes protestaban en
contra de la erradicacin forzada de cultivos de
coca) en las inmediaciones de la Hidroelctrica
de San Gabn).
71. En el plano educativo, la mayora de la poblacin campesina solo alcanza la educacin
primaria.
72. En lo institucional, las autoridades distritales se encuentran en un proceso de constantes
altercados con el gobierno provincial y regional,
DEP
AR
TAMENTOS Y PROVINCIAS
DEPAR
ART
POSICIN
PASCO
Huanta
162
Oxapampa
La Mar
175
PUNO
Carabaya
118
152
San Antonio de Putina
115
Sandia
120
186
SAN MAR
TN
MARTN
CUSCO
La Convencin
HUNUCO
Huamales
Leoncio Prado
157
Tocache
Puerto Inca
194
UCA
YALI
UCAY
Pachitea
193
JUNN
Padre Abad
101
151
LORETO
Chanchamayo
57
Satipo
91
Maynas
Grfico 4. Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano - Per 2005. PNUD
156
84
80
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
as como con el nacional por la defensa de sus

cultivos de hoja de coca.
73. En la Estrategia Nacional de lucha contra
las drogas 2007-2011 se desarrollan tres objetivos estratgicos que DEVIDA desarrolla
como sigue:
1. PREVENCIN DEL CONSUMO
Promover el desarrollo e institucionalizacin de polticas y programas de prevencin
y rehabilitacin del consumo de drogas,
desde los gobiernos regionales y gobiernos
locales.
2. INTERDICCIN
Detener y disminuir sostenidamente los cultivos ilcitos, as como la produccin, comercializacin, trfico de drogas y delitos conexos.
3. DESARROLLO SOSTENIBLE
Generar propuestas productivas, sociales y
de infraestructura que sean sostenibles y participativas, orientadas al abandono del cultivo de coca para uso ilcito.
74. El segundo y tercer objetivo se encuentran
estrechamente relacionados. La interdiccin se
ha venido ejecutando con la erradicacin de la
hoja de coca y el control de ENACO. Sin embargo, la propuesta de desarrollo sostenible an
parece poco eficaz por factores como el precio
de los productos alternativos, las condiciones de
vida y la pasividad con la que estas se efectan.
Los programas internacionales y nacionales,
pblicos y privados han venido invirtiendo y
prestando ms apoyo a la zona central (sierra y
selva centro) debido a que la mayor cantidad de
produccin cocalera se encuentra precisamente
en estas reas.
75. El artculo 2 de la Ordenanza Regional al
reconocer las zonas de cultivo determina que el
volumen de cultivo guarde estricta relacin directa con la carga familiar, el sueldo mnimo vital o el equivalente a una UIT por mes, mientras
no exista otra fuente de ingresos rentable. Con
este prrafo se condiciona la produccin de la
hoja de coca en las zonas ya reconocidas con un
elemento econmico que se configura en la calidad y el nivel de vida de los pobladores. Esto demuestra que de ser ms efectivos los programas
GACET
CETA
alternativos, Ordenanzas de este tipo se podran

evitar, e incluso los agricultores optaran por
otros cultivos y no necesariamente por la hoja
de coca.
76. Entonces los problemas referidos al desarrollo sostenible o productos alternativos son
bsicamente:
1. La pasividad poltica de los encargados de
llevar a cabo este proyecto.
2. Las condiciones de vida de los pobladores y
la inaccin por parte del Estado.
3. La poca retribucin econmica que generan
estos productos alternativos.
77. Como ya se manifest anteriormente los proyectos de cultivo de productos alternativos an
no se han llevado a cabo a plenitud en la zona, el
avance es lento y genera descontento en la poblacin y en las autoridades. La mayora de estos proyectos han sido efectuados en el centro
del pas descuidando estas zonas de Puno. Sin
apoyo estatal y debido a las condiciones de vida
de los pobladores de las cuencas declaradas como
aptas para el cultivo de coca, resulta atractiva
econmicamente esta actividad frente a cualquiera de los otros productos que se proponen. Adems el apoyo tcnico, la capacitacin y preparacin para competir en el mercado con estos cultivos alternos es casi nula. La mayora de estos
pobladores no cuentan con servicios bsicos,
(51% en extrema pobreza), lo que dificulta an
ms que sus familias puedan resistir el cambio o
la transicin entre la hoja de coca y otro producto alterno, ya que el periodo de adaptabilidad
puede ser relativamente largo. El Estado (Nacional, Regional y Local) an no ha llegado a la
zona de forma activa. Su inaccin favorece a los
comerciantes del cultivo ilcito.
78. El tercer punto relaciona el precio de la hoja
de coca (Tanto el precio legal como el ilcito)
con el precio de los productos alternativos.
Aqu es evidente que el Estado no va a poder
competir econmicamente con los narcotraficantes. El precio promedio anual de la hoja es como
lo indica el grfico 5 (Fuente ONUDD 2008).
79. Sin embargo, la ONUDD (Informe 2007 Drogas y Delitos en el Per situacin actual y evolucin) ha manifestado que el precio de la hoja
de coca vara de acuerdo a la oferta, es decir cada
157

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
valle puede tener precios distintos de cotizacin

de la hoja.
algunas zonas de la sierra y selva central son el

caf, el cacao, la palma aceitera, el pijuayo, el
arroz, frutales (ctricos), y actividades como la
apicultura, la ganadera, la agroforestera, etc.
Grfico 5. Fuente: Fuente ONUDD 2008
Grfico 6. Fuente: ONUDD 2008
80. Del grfico 6 se desprende que el precio ms

alto de la hoja de coca se da en la zona de Inambari, casi similar ocurre en las dos reas cocaleras tambin reconocidas en la Ordenanza. Adems el mismo informe seala que los precios
estn sujetos a variacin la que es condicionada
por los narcotraficantes quienes aprovechan la
desesperacin generada por las condiciones de
vida, para comprar el producto.
82. Hay que tener presente en esto que no todos

los productos mencionados son cultivables en
la zona, dadas las condiciones climticas, riqueza de la tierra y desniveles del terreno en donde
se cultiva o realiza la actividad. As los productos cultivados en el plan alternativo son el cacao, el caf, el pijuayo, los frutales (ctricos) que
solo crecen en Tambopata ( Monitoreo publicado por la OPD). Ver grfico 7.
81. Los productos alternativos que las Naciones

Unidas proponen a travs del Estado y de los
mismos programas que vienen efectuando en
83. Ahora, el precio de estos productos no satisface las necesidades mnimas de la poblacin y
no tienen punto de comparacin con lo que se
Grfico 7. Fuente: Monitoreo publicado por la OPD
158
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
obtiene con la hoja de coca al vendrsela a los

narcotraficantes. Inclusive el precio que paga
ENACO es de menos de la mitad, de lo que se
obtiene con la otra forma.
84. Programas del gobierno que llegan a la zona
como Juntos muestran altas cifras de atencin,
sin embargo, esta an es insuficiente en relacin
con las necesidades que verdaderamente tiene
la poblacin (Programa Nacional de Apoyo Directo a los ms pobres JUNTOS. Ver grfico
8). Las expectativas de atencin de este programa por ejemplo son elevadas, pero en ltima
instancia solo sirven para mitigar momentneamente las necesidades de los pobladores, mas
no aseguran un programa a largo plazo de desarrollo integral.
Grfico 8. Fuente: Programa Nacional de

Apoyo Directo a los ms pobres JUNTOS
85. De lo expuesto hasta aqu podemos encontrar y comprobar que las zonas declaradas como
reas de cultivo tradicional satisfacen la demanda del consumo tradicional e industrial, la cual
es mnima en relacin a la produccin. El resto
alimenta el narcotrfico.
GACET
CETA
86. La Ordenanza Regional 022-2007 del Gobierno de Puno, no es ms que una manifestacin de la desesperacin de los pobladores de la
zona por asegurarse las condiciones necesarias
de vida mediante una agresiva atencin va polticas pblicas de educacin, salud, vivienda, etc.
que garanticen el periodo de transicin entre el
cultivo de la hoja de coca y los otros propuestos,
se evitaran conflictos innecesarios y el aumento del narcotrfico en el pas.
87. El Estado as no puede reconocer como reas
de cultivo tradicional a las sealadas, pues se ha
demostrado que alimenta el narcotrfico, sin
embargo puede limitar la produccin y las zonas de cultivo a lo necesario para el consumo y
la industria, de aceptar esta prctica milenaria
del chacchado y oponerse a las recomendaciones de la JIFE.
88. De no lograrse la inconstitucionalidad de la
norma adems se estara reconociendo un centro de provisin de insumos para el narcotrfico
que constituye un canal de distribucin para el
narcotrfico internacional de la zona sur del pas,
que nace en Puno, y crea un canal de distribucin por Bolivia y Brasil. (ver Mapas sobre los
canales de distribucin de la coca en el pas.
Fuente: ONUDD Informe 2007 Drogas y Delitos en el Per situacin actual y evolucin)
89. De esta manera es necesaria la declaracin
de inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional 022-2007; sin embargo, el Gobierno Nacional debe tomar las medidas necesarias para cambiar la poltica hasta el momento ejercida, garantizando de esta manera el desarrollo de los
pobladores de la zona y del pas mediante la lucha contra las drogas en el pas y su distribucin
en el plano internacional.
8.7. Excesiva competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno
90. En resumen, de lo expuesto en los fundamentos anteriores la competencia asumida por el
Gobierno Regional de Puno de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural y sealar que su cultivo es tradicional, y que por ende puede cultivarse a discrecin dentro de la circunscripcin
del Gobierno Regional de Puno es excesiva; primero, porque no es una que est asignada en la
Constitucin y en las dems leyes; segundo, porque no ha considerado la situacin real del destino de la hoja de coca; y, tercero, porque estan-
159

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
do la produccin, comercio e industrializacin de

la hoja de la coca relacionada al narcotrfico, segn los ndices expresados anteriormente, se hace
evidente que constituye poltica nacional la lucha
contra el narcotrfico, el consumo de drogas y la
masificacin e internacionalizacin de esta. La
Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nacin es clara cuando establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacionales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nacin.
8.8. Vulneracin a los principios de unidad y
lealtad regional, taxatividad, clusula de
residualidad y tutela y control
91. La norma en cuestin vulnera los principios
de unidad y lealtad regional, taxatividad, clusula de residualidad y tutela y control. Si bien es
cierto que la Constitucin Poltica seala que:
Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia.
Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.
Fuente: ONUDD - Informe 2007 Drogas y Delitos en el Per situacin actual y evolucin
Tambin es cierto que la autonoma debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional que dice
Artculo 189 de la Norma Fundamental establece que:
El territorio de la Repblica est integrado
por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los trminos que
establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la
Nacin.
El principio de lealtad regional () Opera como
una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno
de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de autarqua o soberana interna() (fundamento 44 del caso
precedente).
160
Nivel de Pobreza en puntos porcentuales.

Fuente: ONUDD 2007.
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
() Los gobiernos regionales, al tener un

deber de cooperacin leal o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales,
no pueden dictar normas que se encuentren
en contradiccin con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional
as como a los gobiernos municipales. Tambin la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal () (fundamento 42
del caso precedente).
El Gobierno de Puno pone en riesgo y peligro la Poltica nacional antidrogas y al propio Estado porque otorga carta en blanco
al cultivo, produccin y comercializacin de
la hoja de coca que, como se ha visto, est
destinado al narcotrfico, vulnerando con
ello el principio de lealtad regional impuesto por la propia Constitucin.
En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribucin de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de
manera tal que bajo una clusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponder al Gobierno Nacional () (fundamento 48 del caso precedente).
() Los gobiernos regionales no tienen ms
competencias que aquellas que la Constitucin y las leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio
de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad) () (segundo prrafo del fundamento 49 del caso
precedente).
Como se dijo anteriormente ni la Constitucin ni
la Ley Orgnica del Gobierno Regional ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin le han asignado
al Gobierno Regional de Puno la facultad de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural Regional, es decir, esa funcin no est taxativamente regulada por lo que debe entenderse que es el
ente superior, que en este caso es el Gobierno
GACET
CETA
Nacional, quien tiene dicha facultad. La Ordenanza no ha seguido los lineamientos de la Poltica del Gobierno Nacional y ha asumido competencia que va ms all de lo previsto, por todo
ello se ve afecta de inconstitucionalidad.
El artculo 199 de la Constitucin seala que:
Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y por los organismos que tengan tal
atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos al control y supervisin
de la Contralora General de la Repblica, la
que organiza un sistema de control descentralizado y permanente.
En la medida que la regionalizacin se inserta
dentro del proceso de descentralizacin, y este
se realiza por etapas, en forma progresiva y
ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, los gobiernos regionales estn sujetos a instancias de
control y tutela por parte de rganos nacionales
competentes.
De este artculo debe entenderse no solo que los
Gobiernos estn sometidos a control y fiscalizacin administrativa, sino que adems sus normas pueden estar sujetas a control constitucional cuando, activada la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional asume
competencia para ello, tal como ha ocurrido en
el presente caso.
IX. EFECTO VINCULANTE DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
92. El Artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
() Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin
popular que queden firmes tienen autoridad
de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin ().
Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
161

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en su condicin de rgano de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301);
considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
FALLO
4.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin deducida por el Gobierno Regional de Puno.
2. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONALES los artculos 1
y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
de la Regin Puno.
5.
3. Declarar INCONSTITUCIONALES los

dems artculos de dicha Ordenanza por conexidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
6.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA

1. Suscribo la presente sentencia porque estoy
de acuerdo, en parte, con su fundamentacin,
as como con lo decidido en ella.
2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con
respecto a lo consignado, esencialmente, en
aquellos fundamentos mediante los que se
pretende declarar a la planta de la hoja de
coca como Patrimonio Cultural de la Nacin
de los que, con el debido respeto por la opinin de los dems miembros del Tribunal
Constitucional, discrepo, razn por la que
emito el presente fundamento de voto para
dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo
mi opinin.
3. En efecto, mi principal discrepancia radica
en la declaracin de la Planta de la Hoja de
Coca en la lista de cultivos reconocidos como
162
7.
Patrimonio Cultural de la Nacin, lo cual no

es un asunto nuevo para este Tribunal, sino
que, por el contrario, constituye una ratificacin de lo anteriormente expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2005 recada
en los Expedientes N 00020-2005-PI/TC y
00021-2005-PI/TC (acumulados), en particular, en el Fundamento N 111 y en el acpite N 4 de la parte resolutiva.
Y no comparto dicha declaracin porque es
necesario tener en cuenta que no hay informacin que permita creer que el uso de la
planta de la hoja de coca, por medio del chacchado, constituy una prctica popular en la
sociedad incaica. Por el contrario, la costumbre fue introducida compulsivamente por los
encomenderos espaoles para que los indgenas trabajaran ms horas sin descanso. En
ese sentido, considero que dicho antecedente histrico, y su posible uso medicinal no la
convierten en patrimonio cultural.
No hay estudios serios que permitan afirmar
que la planta de la hoja de coca, ms all de
sus efectos inmediatos, tenga nutrientes; su
chacchado tiene como finalidad esencial insensibilizarse para trabajar ms all de las
fuerzas de cada trabajador. Lo que el Estado
debe propugnar es una mayor nutricin del
campesino y mayores niveles de calidad en
la alimentacin del campesinado.
La aceptacin de la Planta de la Hoja de Coca
en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Cultural de la Nacin solamente
obedece a una visin poltica medrosa que
acepta medias verdades para evitar enfrentar la realidad y corregirla.
Tiene, en efecto, usos adecuados para evitar
el mal de altura y, posiblemente, como energtico artificial a desarrollar en la agroindustria, lo cual, sin embargo, no la convierte en
Patrimonio Cultural de la Nacin con mayor
derecho que la maca, por citar un ejemplo.
Mucho menos la convierte en un instrumento vlido para el ejercicio de la poltica, pues
de por medio est la proteccin de la vida y
la salud de los integrantes de la sociedad,
atacada duramente por el trfico ilcito de
drogas, actividad que genera, a su vez, niveles inauditos de corrupcin, inestabilidad
poltica y violencia social.
SS. LVAREZ MIRANDA
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
COMENTARIO
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve el proceso de inconstitucionalidad presentado

por el Congreso de la Repblica contra los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2007GRP de Puno, que consider a la planta de coca como patrimonio regional, cultural inmaterial,
etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del Pueblo
quechua-aymara de la Regin de Puno. Varios son los temas desarrollados en la sentencia, destacndose especialmente los vinculados a la nocin de patrimonio cultural, las omisiones legislativas y el fenmeno del cultivo de la planta de coca. El colegiado resolvi el caso, estableciendo la
inconstitucionalidad de la ordenanza, debido a que la mayora de los cultivos estn dirigidos al
narcotrfico y que el gobierno regional ha excedido sus competencias, pues no le corresponde decidir
patrimonio cultural en la regin (lo que sera tarea del gobierno central, de acuerdo con la clusula
de residualidad de competencias).
Patrimonio cultural
El tribunal se refiri a la nocin de patrimonio cultural, recordando a estos efectos a su anterior
jurisprudencia, tambin referida a ordenanzas que regulaban el cultivo de la hoja de coca en las
regiones de Cusco y Hunuco, resueltas en setiembre de 2005 (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 102-111).
Asimismo, desarroll los alcances del derecho a la identidad cultural, precisando que la identidad
cultural como derecho subjetivo implica que se identifique qu es considerado como patrimonio cultural. Si bien los gobiernos regionales pueden participar en la proteccin de este derecho, ello no
implica que cualquier estamento del Estado [como es el gobierno regional de Puno] pueda declarar
que determinada prctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la
nacin (igualmente, los f. j. 85 y 86 de la STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)).
En anterior oportunidad, y sobre lo mismo, el colegiado constitucional seal que Concebir que las
competencias exclusivas o las funciones especficas dentro de las competencias compartidas que han
sido asignadas por la Constitucin o las leyes orgnicas al Gobierno nacional, pueden ser ejercidas
por los gobiernos regionales solo por el hecho de que estas an no han sido realizadas, contraviene
los ms elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante
la inercia del Gobierno nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podran existir tantos
modos de ejecucin de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente
afectacin del equilibrio y el desarrollo integral de la Nacin, exigido por el artculo 188 de la
Constitucin.
Omisiones legislativas inconstitucionales
Un aspecto importante de esta sentencia es que desarrolla el interesante asunto de las inconstitucionalidades por omisiones legislativas. Al respecto, lo procesos de inconstitucionalidad no tienen como
finalidad exclusiva que se expulsen normas jurdicas del ordenamiento por ser contrarias a la Carta
Fundamental, sino que tambin es posible que se declare la inconstitucionalidad de una omisin
legislativa, es decir, por la ausencia de una norma que deba existir de acuerdo con los mandatos de
la Constitucin.
A propsito de ello, la sentencia explica los supuestos en que se admite el control constitucional de las
omisiones legislativas, las razones que la fundamentan y los mecanismos que tienen los tribunales
para reparar estos vicios de inconstitucionalidad. Al respecto, es digno de relevar que el tribunal
GACET
CETA
163

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
asume la teora de los mrgenes de accin de Robert Alexy, asunto que no ha sido pacfico en la
doctrina (especialmente la alemana). De acuerdo con Alexy, la Constitucin es una orden fundamental (fundamento axiolgico del ordenamiento jurdico), pero tambin es una orden marco que establece mandatos y prohibiciones, contorno dentro de los cuales el legislador ejerce su discrecionalidad.
Toda trasgresin de estos contornos es inconstitucional, lo que le corresponde al tribunal determinar.
(Tales postulados adems tienen relacin con la idea de esfera de lo decible y de lo indecidible,
as como las funciones de gobierno y de garanta explicadas por Luigi Ferrajoli).
Con lo anotado, el colegiado precisa que la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto
para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello que resulta
constitucionalmente necesario (f. j. 39); en tal sentido, puede expulsar del ordenamiento a las
normas inconstitucionales cuando su contenido vulnera una prohibicin constitucional, pero tambin sugerir que ciertas omisiones sean llenadas en caso que se trate de un mandato constitucional
(incluso el tribunal puede ordenar o completar normas a travs de sentencias aditivas).
En este caso el colegiado constitucional resolvi que se habra producido una omisin legislativa
por delimitacin jurisprudencial, pues el Congreso se neg a legislar sobre un aspecto ordenando
en una anterior sentencia del Tribunal Constitucional, referida al estatus cultural de la planta de hoja
de coca (es decir, equipara en parte los mandatos de la Constitucin con los mandatos del tribunal).
Al respecto, es cuestionable que el Tribunal Constitucional equipare sus pronunciamientos a las normas constitucionales. Si bien es cierto que l es el supremo intrprete, el asunto es especialmente
delicado cuando se trata de mandatos del colegiado y no directamente de la Constitucin, pues debe
tenerse en cuenta que el tribunal tambin est sometido a la Carta, y su actuacin tambin debe
respetar el orden marco constitucional y no transgredir los mbitos indecidibles para l.
En todo caso, el Tribunal Constitucional dispuso que el Congreso regule, en la siguiente legislatura,
recogiendo las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicos, que ven reflejada parte de su
identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta
de la hoja de coca.
Fenmeno del cultivo de la planta de coca
Adems, el colegiado constitucional hace un anlisis prolijo sobre el fenmeno del cultivo de la
planta de coca. As, a travs de cuadros estadsticos e informes explica que la gran mayora de los
cultivos en las localidades que la ordenanza considera zonas cocaleras de cultivo tradicional
(cuencas de Inambari, Tambopata e Inambari) est dirigida al narcotrfico; sin embargo, tambin
llama la atencin sobre que los pobladores de estas zonas se encuentran en situacin de pobreza y de
extrema pobreza, por lo que se ven urgidos de satisfacer sus necesidades de subsistencia a travs de
productos rentables, lo que no ha podido ser solucionado mediante la promocin del cultivo de productos alternativos.
Como consecuencia de este diagnstico, finalmente el tribunal consider que no podra reconocer a
las zonas mencionadas en la ordenanza regional como reas de cultivo tradicional, debido a que
alimentan el narcotrfico; no obstante, indic que el Estado s puede limitar la produccin y las zonas
de cultivo a lo necesario para el consumo y la industria, de aceptar la prctica milenaria del chacchado y de oponerse a las recomendaciones de la Convencin de la Junta Internacional de Fiscalizacin de Estupefacientes de 1961 (que consider a la coca como un alucingeno, recomendando a
Per y Bolivia la erradicacin de la costumbre del chacchado).
Al respecto, si bien puede mencionarse que un criterio de interpretacin constitucional es el principio
de previsin de consecuencias (es decir, que el Tribunal Constitucional puede tener en cuenta
164
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
consideraciones extraconstitucionales, que no le hagan optar por respuestas manifiestamente caticas o que patenticen gruesas injusticias), no parece ser que un asunto, cuya evaluacin poltica
corresponde a los poderes pblicos y que pudo resolverse bien sin recurrir a elementos extrajurdicos, deba ser tratado como uno de decisin poltica, esto es, analizndose la conveniencia y la oportunidad de las medidas adoptadas.
Inconstitucionalidad formal de la ordenanza
Adems, en la sentencia se seal la inconstitucionalidad formal detectada en los casos similares.
Efectivamente, se precis que ni la Constitucin, ni la Ley Orgnica del Gobierno Regional, ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin han asignado los gobiernos regionales la facultad de declarar qu
es patrimonio cultural regional (en este caso, la planta de hoja de coca) y, al no encontrarse esta
competencia expresamente regulada, debe entenderse que el Gobierno Nacional es quien tiene dicha
facultad (de acuerdo con la denominada clusula de residualidad).
As visto, la sentencia declar fundada la demanda, declarando la inconstitucionalidad de los artculos impugnados y, por conexidad, la de toda la ordenanza del gobierno regional.
BIBLIOGRAFA
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin: teora general,

derecho comparado, el caso espaol. Civitas, Madrid, 1998.
GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Revista de estudios polticos, N 86, 1994, pp. 9-38.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Sobre los conflictos a resolver en el contexto de una

descentralizacin territorial (reflexiones a propsito de algunas ordenanzas regionales sobre la
produccin y venta de coca). En: Themis. Revista de Derecho, N 55, Lima, febrero de 2008,
pp. 191-198.
FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del

Tribunal Constitucional, N 2, Vol. XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
LEN VSQUEZ, Jorge. Tribunal Constitucional y gobiernos regionales. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, N 7, julio-setiembre 2007 [http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/
e9cd369e9802640e14ca53f5a13e1a36/Jorge_Le_n.pdf].
OROZCO SOLANO, Vctor Eduardo. La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las

omisiones absolutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica. En: Gaceta Constitucional, N 8, Gaceta Jurdica, agosto de 2008 (en prensa).
SOSA SACIO, Juan Manuel. Tcnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar
la Constitucin y los derechos fundamentales. Apuntes a partir de la jurisprudencia En: Actualidad Jurdica, Tomo 146, Lima, enero de 2006.
GACET
CETA
165

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Control constitucional de la
actuacin de la Federacin Peruana
de Ftbol y la prohibicin del
arbitraje obligatorio
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario
Rafael Miranda Eyzaguirre
SUMILLA
Evaluar la relacin entre Constitucin y Derecho Privado, implica que las

normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar
conformidad con aquella. As, la FPF tiene el deber de respetar los derechos
fundamentales, reafirmndose as, que no existen zonas exentas de control
constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorganizarse. As, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso
y de asociacin del Club Deportivo Wanka, debido a que la Federacin lo
sancion sin respetar las garantas mnimas de todo proceso, al no haberse
previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador.
Asimismo, reitera la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje.
EXP. N 03574-2007-PA/TC-LIMA
ASUNTO
CLUB DEPORTIVO WANKA REPRESENTADO POR MARIO RAFAEL MIRANDA

EYZAGUIRRE
Recurso de agravio constitucional interpuesto

por el Club Deportivo Wanka contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de
enero de 2007, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
En Lima, a los 1 das del mes de octubre de 2007,

el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente,
invocando la violacin de su derecho de asociacin, interpone demanda de amparo contra la
Federacin Peruana de Ftbol (en adelante FPF),
166
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
a fin de que se deje sin efecto la Resolucin

N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 transcrita mediante Oficio N 2212-FPF-2005, del 14
de septiembre de 2005 que resuelve desafiliarlo
de las competencias nacionales e internacionales
y, asimismo, prohbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los aos 2004 y
2005 ejercer cualquier actividad en el ftbol.
Manifiesta que la FPF cambi las reglas de juego para el torneo correspondiente al ao 2004
cuando solo faltaban 25 das para su inicio, esto
es, cuando se saba claramente cules seran los
clubes perjudicados debido a las nuevas reglas
y a su ubicacin al final del torneo del ao 2003.
Alega que, como resultado de ello, el Club Deportivo Wanka perdi finalmente la categora,
causndosele graves daos y perjuicios econmicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso
una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociacin ilcita para delinquir. Sin embargo, debido a la interposicin de dicha denuncia, la FPF
emiti la cuestionada Resolucin N 005-FPF2005, la cual se sustenta en que, al denunciar
penalmente a los miembros del Directorio, viol el artculo 5 del Estatuto de la FPF, que dispone que sus afiliados y sus miembros no podrn
promover litigio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia
o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la Federacin Internacional
de Asociaciones de Ftbol (en adelante FIFA).
Por tanto, se incurri en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF, prevista en el inciso b) del artculo 14 del
Estatuto.
La FPF propone la excepcin de convenio arbitral en aplicacin del artculo 5 del Estatuto, y
contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos. Manifiesta, por un
lado, que es el rgano rector del ftbol peruano
y est constituida como una asociacin civil de
derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro,
que el Club Deportivo Wanka se afili a la FPF
y, por tanto, deba someterse a su Estatuto, as
como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus rganos. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se
incurre en la causal de incumplimiento grave a
GACET
CETA
cualquiera de las disposiciones contenidas en el

ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club Deportivo
Wanka por cuestionar la Resolucin N 012FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin al artculo 5 del Estatuto (prohibicin de promover
litigio ante la jurisdiccin ordinaria, sino ante
los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA),
lo que constituye un acto sujeto a sancin conforme al inciso b) del artculo 14 del referido
ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas,
que el recurrente debi sujetarse al Estatuto y
no realizar actos que lo han vulnerado gravemente (sic). Por lo dems, seala que la demanda de
amparo incoada resulta improcedente en virtud
del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante CPConst.).
El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006,
desestim la excepcin propuesta y declar fundada la demanda, por considerar que no se puede sancionar al club recurrente por el solo hecho
de haber acudido a la va penal, so pretexto de
que dicha controversia deba haber sido sometida al arbitraje, pues el inciso 3) del artculo 1 de
la propia Ley General de Arbitraje N 26572 prohbe que dichas conductas puedan ser resueltas
por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se
ha acreditado la violacin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva previsto por el artculo
139.1 de la Constitucin.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, por considerar que la
controversia debe ser dilucidada en el proceso
contencioso-administrativo, resultando de aplicacin el artculo 5.2 del CPConst.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio de la demanda
1. De autos fluye que el Club Deportivo Wanka,
invocando la vulneracin de su derecho de asociacin, interpone demanda de amparo contra la
FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolucin N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005,
que resuelve desafiliarlo de las competencias
nacionales e internacionales y, asimismo, prohbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los aos 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el ftbol.
167

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. Alegatos del Club Deportivo Wanka1

2. El recurrente manifiesta que la FPF cambi las
reglas de juego2 para el torneo correspondiente al
ao 2004 cuando solo faltaban 25 das para su
inicio, esto es, cuando se saba claramente cules seran los clubes perjudicados debido a las
nuevas reglas y a su ubicacin al final del Torneo del ao 2003.
3. Alega que, como consecuencia de ello, perdi
finalmente la categora, causndosele graves daos y perjuicios econmicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo
de 2005 interpuso una denuncia penal contra los
miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociacin ilcita para delinquir.
4. Sin embargo, debido a la interposicin de dicha denuncia, la FPF emiti la cuestionada Resolucin N 005-FPF-2005, la cual se sustenta
en que, al denunciar penalmente a los miembros
de su Directorio, viol lo dispuesto en el artculo 5 del Estatuto, que dispone que sus afiliados
y miembros no podrn promover litigio alguno
ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter
cualquier divergencia o eventual controversia a
los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA.
Por tanto, segn la FPF incurri en la causal de
incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en su ordenamiento normativo, prevista en el inciso b) del artculo 14 del
Estatuto.
3. Alegatos de la Federacin Peruana de Ftbol3
5. La Federacin Peruana de Ftbol manifiesta,
por un lado, que es el rgano rector del ftbol
peruano y est constituida como una asociacin
civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y
por otro, que el Club Deportivo Wanka se afili
a ella y, por tanto, deba someterse a su Estatuto,
as como a los reglamentos, disposiciones y
acuerdos emanados de sus rganos.
1
2
168
6. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club
Deportivo Wanka por cuestionar la Resolucin
N 012-FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional
en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin
al artculo 5 del Estatuto antes referido, lo que
constituye un acto pasible de sancin conforme
al precitado inciso b) del artculo 14.
7. Por lo dems, seala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del
artculo 5.1 del CPConst., y propone la excepcin de convenio arbitral, en aplicacin del artculo 5 del Estatuto.
4. Consideraciones previas y materias constitucionalmente relevantes
8. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno recordar que entre sus funciones est
la de racionalizar el ejercicio del poder pblico y
privado, velar por la supremaca de la Constitucin Poltica del Per sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico, sean estas las
emanadas del Estado o de entidades privadas,
velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de las personas naturales o
jurdicas, y ejercer la tarea de intrprete supremo
de los alcances y contenidos de la Constitucin.
9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes
del caso, corresponde dilucidar la controversia
de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera
pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:
La Posicin del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia.
Relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho, la educacin y el deporte.
Escrito de demanda (fojas 56 y 57).

Mediante Resolucin N 012-FPF-2002 se dispuso que la baja de la categora profesional quedaba diferida durante los torneos
de los aos 2003 y 2004, y se iba a efectuar recin en el ao 2005. Sin embargo, mediante Resolucin N 003-FPF-2004, del 28
de enero de 2004, la FPF dispuso un cambio, precisando que se iba a implementar un sistema de coeficientes acumulados
durante los aos 2003 y 2004 para hacer efectivo el descenso a travs de promedios, y que al culminar el Torneo del 2004, dos
clubes (los de menor promedio) perderan la categora.
Escrito de contestacin de la demanda (fojas 84, 85 y 86).
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol.
Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federacin Peruana de Ftbol
Derecho a la libertad de asociacin y poder

disciplinario de las asociaciones.
Debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular.
Anlisis del caso concreto.
5. Posicin del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia

10. Como antes ha quedado expuesto, la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declar improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada
en el proceso contencioso administrativo, en
aplicacin del artculo 5.2 del CPConst.
11. El Tribunal Constitucional no comparte dicho pronunciamiento, toda vez que, si bien es cierto sustenta su decisin en el numeral 5.2 del CPConst. que lo habilita para declarar la improcedencia de la demanda, respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a
cabo al interior de asociaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el
Tribunal Constitucional sobre el particular [Cf.
STC Ns 1612-2003-AA, 1414-2003-AA, 03532002-AA, 1489-2004-AA, 3312-2004-AA, 15152003-AA, 1027-2004-AA, 4241-2004-AA, entre
otras], lo que denota que el proceso de amparo s
constituye la va idnea para dilucidar una controversia como la que aqu se ha planteado.
12. En efecto, aun cuando pueda existir otra va
procedimental la cual, ciertamente, no es la
contencioso-administrativa, toda vez que en el
caso de autos se trata de un proceso de amparo
entre dos particulares, la jurisprudencia de este
Tribunal acredita que es la va del amparo la satisfactoria, no habindose tenido en cuenta que
de autos fluye la supuesta vulneracin de los
derechos fundamentales al debido proceso, de
defensa y de asociacin, respecto de los cuales
este Colegiado ha establecido que tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos y, por
tanto, ante la posibilidad de que estos resulten

vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, es finalidad del proceso de amparo de autos
determinar si, al decidirse la expulsin del actor
(lo que es lo mismo, desafiliacin en el caso concreto) se ha respetado el debido proceso, y por
ende, verificar si se vulner el invocado derecho de asociacin, que es lo que precisamente
alega el demandante ha ocurrido.
13. En consecuencia, conforme a las exigencias
establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Colegiado,
el Tribunal Constitucional resulta plenamente
competente para conocer del fondo de la controversia.
6. Relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho, la educacin y el deporte
6.1. Funcin constitucional del deporte
14. La Constitucin de 1993 seala en su artculo 1 que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Adems, establece en el artculo 2, inciso 8), que
el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin.
De manera ms expresa, prev en su artculo 144
que la educacin promueve el conocimiento,
el aprendizaje y la prctica de las humanidades,
la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad.
Estas disposiciones constitucionales, junto con
la dignidad humana como premisa antropolgica, constituyen la dimensin principal del
deporte como objetivo de la educacin nacional; en consecuencia, aquel deber realizarse en
concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educacin en el
marco del Estado social y democrtico de Derecho, que parte, no de una visin ideal, sino de
una perspectiva integral de la persona humana.
El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38 de la Constitucin de 1979 que dispona El Estado promueve la
educacin fsica y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su prctica.
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169

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
15. En este punto, cabe retomar lo sealado por

este Tribunal en las SSTC Ns 2537-2002-AA/
TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la educacin es un derecho fundamental intrnseco y
un medio indispensable para la plena realizacin
de otros derechos fundamentales, y permite al
ciudadano participar plenamente en la vida social y poltica en sus comunidades. Mediante este
derecho se garantiza la formacin de la persona
en libertad y con amplitud de pensamiento, para
gozar de una existencia humana plena, es decir,
con posibilidades ciertas de desarrollo de las
cualidades personales y de participacin directa
en la vida social.
En consecuencia, es posible sealar que el contenido constitucional de la educacin tambin
es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo as a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prcticas deportivas, en sentido amplio.
16. As, nuestra Constitucin realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el
concepto educativo, asignndole una funcin
integradora en la persona; lo que supone captar
al ser humano no solo como ser racional, sino
tambin aprehende la conditio humana desde el
lado de la potenciacin de la capacidad fsica, la
expresin corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial
deber de promocin del deporte. Si conforme al
artculo 13 de la Constitucin, la finalidad de la
educacin es lograr el desarrollo integral de la
persona humana a travs de instrumentos como
el deporte, dicha actividad est orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las
mejores condiciones, a efectos de alcanzar no
solo mejoras fsicas y biolgicas, sino tambin
intelectuales y espirituales.
17. Todo ello determina que la orientacin educativa prevista en la Constitucin tenga especial
incidencia en el deporte no profesional o amateur; lo que no significa que el deporte profesional quede desvinculado del marco constitucional. De otro lado, debe ser superada la idea generalizada que el deporte por excelencia es el
profesional, en el que los deportistas obtienen
un beneficio econmico y que en nuestro pas
puede resumirse al ftbol, en la medida que el
capital privado tiene una participacin directa y
trascendental para su explotacin y difusin.
170
En consecuencia, debe integrarse el deporte

como actividad fsica de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a travs de sus
componentes bsicos: la educacin fsica, la recreacin y el deporte, en forma descentralizada,
en los mbitos local, regional y nacional, en sus
manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es as si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener
beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su
vez tiene una expresin para el pas, desde el
control de las enfermedades (artculo 7) hasta
lograr una mayor capacidad fsica e intelectual
para el trabajo (artculo 22). Incluso es posible
destacar al deporte como un paliativo irremplazable frente a los diferentes problemas y males
derivados de la sociedad moderna y sus caractersticas, algunas de cuyas principales secuelas
son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis
familiares y la salud fsica y mental. En suma, se
trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se exprese y refleje en el espritu, actitud
y comportamiento de la poblacin.
6.2. Deberes del Estado social y democrtico
de Derecho con el deporte
18. Ahora bien, el hecho que la Constitucin de
1993 otorgue proteccin al deporte en sus dos
manifestaciones principales, tal como ha sido
sealado, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover las prcticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen dentro
del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1), el derecho de asociacin (artculo 2,
inciso 13), la forma democrtica de Gobierno
(artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58).
19. A criterio de este Tribunal, la promocin del
deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah
que el deber que asume el Estado, en relacin
con el deporte, se manifiesta en tres aspectos:
en primer lugar, el Estado debe respetar, por
mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su
derecho a la libertad de asociacin (artculo 2,
ANTE COMENT
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A
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ADA
inciso 13, de la Constitucin). En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover

todos aquellos actos deportivos que atiendan
al inters general, as como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prcticas deportivas. En
tercer lugar, el Estado asume tambin el deber
de no promover aquellos actos o actividades que
pudiendo estar vinculadas a manifestaciones
deportivas pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3,
de la Constitucin), el derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre
otros.
20. Sin embargo, para nuestra Constitucin de
1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y el deporte tambin supone
elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del
deporte a travs de la educacin y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones
deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad deportiva como una preocupacin social del Estado, que debe ser objeto de una poltica pblica, tal como sucede con la educacin, la salud
o la vivienda, entre otras. Situacin que merece especial atencin si tomamos en consideracin que los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro pas durante
los ltimos aos evidencian una situacin preocupante que, como comunidad, nos demanda
una planificacin y esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformacin profunda en la concepcin y principales lineamientos de la actividad fsica y deportiva nacional.
21. Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de
elaborar y comprometernos con una poltica que
tiene significativas implicancias y en las que su
insercin y coordinacin con los programas e
iniciativas gubernamentales son imprescindibles,
a la vez que sus propuestas y estrategias debern contar con la participacin y aporte del mximo de actores sociales e instituciones privadas.
Lo que en el ordenamiento jurdico peruano conforma el Sistema Deportivo Nacional.
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6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la distribucin de competencias sobre el deporte en el marco jurdico peruano
22. El Sistema Deportivo Nacional, segn establece el artculo 6 de la Ley N 28036, De Promocin y Desarrollo del Deporte, modificada
mediante Ley N 28910, es el conjunto de organismos pblicos y privados, estructurados e integrados funcionalmente, que articulan y desarrollan la actividad deportiva, recreativa y de
educacin fsica a nivel nacional, regional y local. Est conformado por:
1. El Instituto Peruano del Deporte (IPD).
2. Los Gobiernos Regionales a travs de los
Consejos Regionales del Deporte.
3. Las Organizaciones Deportivas de los organismos pblicos, privados y comunales.
4. Los Gobiernos Locales.
5. Las Universidades.
6. Los Institutos Superiores.
7. Las Fuerzas Armadas.
8. La Polica Nacional del Per.
9. Los Centros Educativos.
10. Los Centros Laborales.
11. Las Comunidades Campesinas y Nativas.
23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expresado por este Colegiado supra, en cuanto su
mbito personal de aplicacin es comprehensivo. Primero, del deporte no profesional: deporte para todos (artculo 34), que es de carcter
promocional, participativo, preventivo para la
salud y recreativo, se desarrolla en cualquier
mbito del pas, tal como en las municipalidades, los centros laborales, comunidades campesinas y comunidades nativas; y el deporte
estudiantil (artculo 35) que es de carcter formativo y competitivo, desarrolla las aptitudes
y habilidades deportivas del educando, se practica en los centros educativos, universidades,
institutos superiores y escuelas militares y policiales. Segundo, el deporte profesional o deporte de afiliados (artculo 36), que tiene carcter competitivo y busca el alto rendimiento en
las diferentes disciplinas deportivas. Est constituido por organizaciones deportivas como
171

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Asociaciones Deportivas Comunales Autogestionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legalmente constituidas e inscritas en el Registro
Nacional del Instituto Peruano de Deporte.
24. De esta forma se pone en evidencia el mandato del legislador de integrar una poltica del
fenmeno deportivo que vincule aspectos pblicos y privados. De all que pueda remarcarse que
se ha venido gestando la conformacin de un
Derecho deportivo con entidad propia de una
rama del Derecho, cuya extensin generalizada
en los ltimos aos ha dado lugar a considerar
al deporte de inters pblico, y por ende, la Administracin Pblica es competente para regularlo, sin perjuicio de las competencias que previamente han asumido las federaciones deportivas. Pero esta declaracin del deporte como de
inters pblico no alcanza a todo lo que puede
ocurrir en el mundo deportivo, pues las relaciones jurdicas que se originan al interior de las
federaciones o los clubes siguen perteneciendo
al mbito del Derecho privado y se regulan por
sus propias normas estatutarias.
En atencin a ello, las consideraciones teleolgicas y finalsticas del Sistema Deportivo Nacional se realizan en consonancia con el principio de la autonoma de la voluntad, en particular
preservando y garantizando la personalidad del
ser humano. De all que la validez de la regulacin normativa de su funcionamiento resulta ser
objeto de particular inters para este Colegiado,
pero siempre que no viole la Constitucin.
25. Finalmente, cabe referir que es precisamente en el mbito de las federaciones deportivas en
el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo
pblico y lo privado. Siendo que esta dualidad
que caracteriza a la regulacin de las actividades que giran en torno al deporte tiene su manifestacin ms clara en la manera de resolver los
conflictos entre los sujetos intervinientes5, tal
como ser desarrollado en el siguiente apartado.
7. Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol
26. La aparicin del fenmeno deporte-espectculo ha generado toda una gama de aspectos
172
de orden complejo que, a su vez, ha originado

una variedad de relaciones que se desarrollan en
los mbitos civil, mercantil, laboral, tributario,
entre otros, y que tiene que ver con aspectos
como los relacionados con el patrocinio deportivo, los derechos de imagen, las transmisiones
deportivas por radio y televisin, el cumplimiento de las normas laborales para los extranjeros visas de trabajo, entre otros.
27. En los ltimos aos, la solucin de las controversias deportivas ha sufrido una rpida evolucin que ha venido ligada a la consolidacin
del Derecho deportivo como nueva rama del
Derecho. En un primer momento, la resolucin
de las controversias deportivas se intentaron mantener al margen de los tribunales ordinarios, pues
la tendencia era a la autorregulacin a travs de
sus estatutos. En dichos ordenamientos las federaciones deportivas establecan sus propios rganos de solucin de conflictos, los cuales aplicaban sus propias normas para solucionarlos.
28. Tambin era habitual que dichos estatutos prohibiesen a sus asociados acudir a instancias distintas, sean pblicas o privadas, para solucionar
los conflictos que eventualmente podan presentarse, siendo aceptada la frmula del arbitraje
como alternativa frente a la va judicial para la
solucin de controversias.
29. La doctrina reconoce que entre las diversas
frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje
es la ms extendida y aceptada porque ofrece
diversas ventajas: es eficaz porque da una solucin definitiva al conflicto; el rbitro puede ir
ms all de una simple decisin vlida para el
momento; se puede resolver con mayor celeridad que en la va ordinaria; brinda mayor facilidad para que las partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad comn; es
discreto pues, a diferencia de las vas judiciales
ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar
en el proceso; la especializacin de los rbitros;
costos ms baratos en trminos absolutos, pues
si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en
obtener una decisin judicial puede resultar ms
onerosa que una solucin rpida pagando, etc.
ROLDN MARTNEZ, Arnzazu. Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes Gonzlez (Director). El Arbitraje en las
distintas reas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba
CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116.
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30. En atencin a ello, a nivel interno se regula a

travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que constituye el ordenamiento legal que regula tanto los
aspectos sustantivos como los procedimentales,
y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos en
que dos partes, con ocasin de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o
de actos ilcitos decidan someterse a la jurisdiccin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de
apelacin, aplicable para disputas que resulten
de decisiones tomadas por los rganos de las
federaciones o asociaciones siempre que sus
Estatutos regulen esta posibilidad.
para la solucin de conflictos surgidos con ocasin de la prctica del deporte6. Todo lo cual determina la necesidad de delimitar el mbito propio del arbitraje y de la jurisdiccin ordinaria.
31. A nivel internacional, en el ao 1983 se cre

el Tribunal de Arbitraje del Deporte, con sede
en Lausana (Suiza), como una frmula de solucin extrajudicial de conflictos, y con el objetivo de resolver los que de mutuo acuerdo le presenten las personas jurdicas, siempre que el litigio tenga carcter privado y sea como consecuencia de cualquier actividad relacionada con
el deporte. Su competencia tambin puede darse por normativa, como es el caso del artculo
60 de los Estatutos de la FIFA, que reconoce el
derecho a interponer recurso de apelacin ante
dicho Tribunal para resolver disputas entre la
FIFA, los miembros, las confederaciones, las ligas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los
agentes de partidos y los agentes de jugadores
con licencia. Para el logro de sus fines no solo
emite laudos arbitrales, sino que puede actuar
como mediador para encontrar una solucin pacfica y propiciar una conciliacin previa. Asimismo, puede emitir opiniones consultivas sobre aspectos jurdicos ligados al deporte, que
como tales, no tienen carcter vinculante.
34. La razn de ser de dicha opcin estatutaria

por las vas extrajudiciales responde a la necesidad de resolver las controversias de orden deportivo de manera especializada y gil. Sin embargo, cabe remarcar que debera garantizarse
el pleno ejercicio de la autonoma de la voluntad, y no hacer de estas clusulas procedimientos obligatorios y parciales v.gr. cuando el rgano encargado de dilucidar la controversia se
constitua, al mismo tiempo, en juez y parte-. Por
ello, las federaciones han encontrado en el arbitraje el procedimiento idneo para solucionar los
conflictos sin necesidad de recurrir a los rganos judiciales. Por ejemplo, en los incisos 2) y
3) del artculo 62 de los Estatutos de la FIFA7 se
recoge la obligacin de las Federaciones nacionales afiliadas de excluir la va judicial ordinaria, en virtud de una clusula compromisoria que
deberan contener sus estatutos.
32. Sin embargo, este proceso corre paralelo a

otro. Actualmente, en algunos pases se ha reconocido la competencia de los tribunales ordinarios
7.1. Estado actual de la cuestin

33. En lo que respecta a las Federaciones Deportivas Internacionales, como la FIFA, desde
sus orgenes han tenido una tendencia a excluir
la va judicial ordinaria para la solucin de sus
conflictos, incluso a travs de clusulas que prevn sancin o expulsin, o lo que es lo mismo,
la imposibilidad de participar en competiciones
deportivas.
7.2. Relacin entre arbitraje, jurisdiccin ordinaria y justicia constitucional

35. El Arbitraje no puede ser entendido como
un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni este sustituir a aquel, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema
As por ejemplo, en Espaa, a travs de la Ley del Deporte de 1990 se atribuy a los tribunales contencioso-administrativos el
conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existencia de frmulas extrajudiciales de solucin cada vez ms afianzadas que se presentan no como una imposicin, sino como una
alternativa de solucin rpida y eficaz.
Artculo 62.2: Se prohbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentacin FIFA.
Artculo 62.3: En aplicacin de lo que precede, las asociaciones debern incluir en sus estatutos una disposicin segn la cual
sus clubes y miembros no podrn presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y debern someter cualquier diferencia a
los rganos jurisdiccionales de la asociacin o confederacin o de la FIFA.
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173

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
judicial, puesta a disposicin de la sociedad para

la solucin pacfica de las controversias, y una
necesidad, bsicamente en la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, en la resolucin de las controversias
que se generen de la contratacin internacional.
36. Y es justamente la naturaleza propia de la
jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen lo que permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que
forma parte esencial del orden pblico constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje no supone una
autorizacin a que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de
todo rgano que administra justicia, tales como
el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso [Cf. STC N 0023-2003-AI, Caso Jurisdiccin Militar (fundamento 25)].
En esa medida debe ser comprensiva, en lo esencial, de la tutela de los derechos de configuracin legal e intereses legtimos, pero tambin de
8. Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federacin Peruana de Ftbol
37. Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de
un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. De esta concepcin se deriva
un especial deber de proteccin de los derechos
fundamentales, lo que impone como tarea del
Estado su intervencin en todos aquellos casos
en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin.
38. Como se ha expuesto en los Antecedentes
de esta sentencia, un particular el Club Deportivo Wanka cuestiona que otro particular la
FPF afecte sus derechos constitucionales. Tal
controversia, si bien desde una perspectiva civil
174
podra caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociacin a la que
pertenece, desde una perspectiva constitucional,
y en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados (artculos 1 y 38 de la Constitucin), y en
su versin procesal, en la procedencia o no del
denominado amparo entre particulares (artculo 200, inciso 2, de la Constitucin).
39. De all que el caso sub jdice plantee como
tema de fondo la relacin entre Constitucin y
Derecho privado. Al respecto qu duda cabe,
los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de
Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los
actos de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con
40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo
sentido pretender que porque una determinada
organizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como
se ha dicho, los derechos fundamentales no solo
vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las
personas, sean estas pblicas o privadas, queda
claro que cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de revisin en sede
constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin
quede manifiestamente acreditada, respetando,
desde luego, el procedimiento legal-estatutario
en el caso de organizaciones particulares si lo
hubiere.
As tambin, al interior de una institucin privada, que como en el caso de autos, constituye una
asociacin civil de Derecho privado, se impone
el deber de respetar los derechos fundamentales.
41. La problemtica de someter a control judicial las sanciones impuestas por las entidades
deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente,
en el mbito Derecho comparado existe un claro
incremento en el control judicial de las decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades
deportivas al momento de imponer sanciones,
el mismo que se efecta sin desconocer la autonoma y especialidad del mbito deportivo.
ANTE COMENT
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De all que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurdico-deportivo, incluida
la revisin jurisdiccional, con sus principios e
instituciones propias, deben ser ledos a la luz
de la Constitucin y los fines que inspiran el Sistema Deportivo Nacional.
42. La tutela constitucional no pretende, pues,
afectar la particularidad del mundo deportivo;
de lo que se trata es de velar por la aplicacin de
los principios esenciales de un Estado social y
democrtico de Derecho y por el respeto de la
dignidad de la persona humana, respecto de lo
cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, ms an cuando se ejerce
prerrogativas de poder pblico. En resumidas
cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los
valores fundadores del Estado en trminos de
libertad y dignidad.
43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe justificacin
constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada del control constitucional
cuando no respete los derechos fundamentales
en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF
como cualquier otra persona jurdica de derecho privado debe hacerlo sujetndose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrn validez
constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si su contenido desvirta el cuadro de principios y valores materiales o
los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que
invalide o deslegitime el control constitucional.
45. Los derechos fundamentales no admiten zonas de indefensin, toda vez que siempre ser
permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir, en dichos supuestos a la proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia.
Consecuentemente, toda vez que la FPF o cualquier otra persona de derecho privado emita un
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acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente legtima. A ello habilita el artculo 200, inciso 2, de la
Constitucin, que dispone la procedencia de la
accin de amparo contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin, cuya proteccin, en
ltima y definitiva instancia, corresponde a este
Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio
de la Constitucin, no renuncia.
9. Derecho a la libertad de asociacin y poder disciplinario de las asociaciones
46. En la STC N 0004-1996-AI, este Tribunal
estableci que el derecho de asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de
la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin
como persona jurdica; y, a ttulo de garanta institucional, en el inciso 13) del mismo artculo de
la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC
Ns 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvi
a recordar que entre las facultades del derecho de
asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea
como libertad para constituir asociaciones o de
pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse,
la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y
est previamente constituida o, incluso, la de no
ser excluido arbitrariamente.
47. Dentro del contenido constitucionalmente
protegido del derecho de asociacin tambin se
encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto
representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal,
vincula a todos los socios que pertenezcan a la
institucin social.
48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la
responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis
de sancin de expulsin definitiva.
49. No obstante, si bien el establecimiento de
determinadas conductas como faltas, as como
las sanciones que por su comisin se pudieran
175

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
imponer, forman parte del derecho de autoorganizacin protegido por la libertad de asociacin,
queda claro que ello ser constitucionalmente
vlido en la medida que se respete el derecho a
un debido proceso.
10. Debido proceso inter privatos o en sede
corporativa particular
50. Mediante STC N 2050-2002-AA, este Tribunal ha sealado que el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de proteccin no solo se
titularizan en el seno de un proceso judicial, sino
que se extienden, en general, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, los que tienen la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a
las garantas del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos8.
Seala tambin que, cuando la Convencin se
refiere al derecho de toda persona a ser oda por
un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas9.
51. Igualmente, desde sus primeras sentencias,
este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno de
un procedimiento disciplinario realizado ante
una persona jurdica de derecho privado [Cf.
STC N 0067-1993-AA]. En consecuencia, si
bien el derecho al debido proceso se encuentra
en el ttulo relativo a la funcin jurisdiccional
(artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su
aplicacin no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
8
9
176
52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello
es as en la medida que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y a los
principios y valores que la propia Constitucin incorpora.
53. De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que
las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones
constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an
cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo
fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cf.
STC N 1461-2004-AA].
11. Anlisis del caso concreto
54. De autos fluye que la controversia gira en
torno al ejercicio del derecho disciplinario sancionador que la FPF, en su calidad de asociacin, a tenor del artculo 1 de su Estatuto, puede
aplicar a sus miembros cuando estos cometan
alguna de las faltas tipificadas como tales en el
artculo 14 del referido ordenamiento, siempre
y cuando se garantice un debido proceso y se
respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin.
CORTE IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C N 71 (pargrafo 71).
CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C N 72 (prrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C N 74 (pargrafo 105).
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
55. Se aprecia de la cuestionada Resolucin

N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y
que corre a fojas 21 de autos, que el Directorio
de la FPF resolvi desafiliar al recurrente por
haber incurrido en la falta prevista en el inciso
b) del artculo 14 del Estatuto, esto es, por ()
incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la Federacin.
56. La disposicin que, a criterio de la FPF, incumpli el recurrente es la prevista en el artculo 5, conforme a la cual no poda promover litigio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, pues
cualquier divergencia o eventual controversia
deba someterla a los tribunales arbitrales de la
propia Federacin o de la FIFA.
57. Adems, no aparece de autos que el recurrente haya sido expulsado (desafiliado) garantizndosele un debido proceso, toda vez que tan
solo se le notifica, a travs de un Oficio que transcribe la cuestionada resolucin, el acuerdo del
Directorio de la FPF.
Si bien es cierto el Estatuto de la FPF no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador aun cuando s ha establecido en el precipitado artculo 14 cules son los faltas en las que
podran incurrir sus asociados y las consecuentes sanciones que por su comisin se pudieran
imponer; tal como ha sido referido supra, el
Tribunal Constitucional ha subrayado en reiterada jurisprudencia que el debido proceso, y los
derechos que lo conforman, como por ejemplo,
el derecho de defensa, rigen la actividad institucional de cualquier persona jurdica de Derecho
privado, mxime si se ha previsto la posibilidad
de imponer una sancin tan grave como la expulsin.
58. En tal sentido, para este Colegiado queda
claro que si la FPF consideraba que el recurrente cometi la aludida falta, debi comunicarle
por escrito los cargos imputados y otorgarle un
plazo prudencial a efectos de que, mediante la
expresin de los descargos correspondientes,
pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho
de defensa.
59. En atencin a todo ello, en el presente caso,
el Tribunal Constitucional considera que se han
vulnerado los derechos constitucionales de defensa y a un debido proceso del recurrente, por
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cuanto no se ha acreditado el cumplimiento de

las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia de
este Colegiado para los casos de aplicacin del
derecho disciplinario sancionador al interior de
las asociaciones. Por ende, la desafiliacin del
Club Deportivo Wanka de la Federacin Peruana de Ftbol deviene en arbitraria.
En consecuencia, al haberse violado los derechos
al debido proceso y de defensa consagrados en
los incisos 3) y 14) del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente, se ha vulnerado, tambin, el derecho a asociarse invocado por el recurrente, y garantizado por el artculo 2, inciso
13), de la misma Norma Fundamental.
60. Por lo dems, y dado que la desafiliacin del
recurrente se debe al hecho de haber interpuesto
una denuncia ante el fuero penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de
Estafa y Asociacin Ilcita para delinquir, contraviniendo el artculo 5 del Estatuto que prohbe promover litigios ante la justicia ordinaria
y, por el contrario, obliga a sus asociados a someter cualquier divergencia ante los tribunales
arbitrales de la Federacin o de la FIFA, este
Tribunal estima pertinente formular algunas precisiones adicionales.
61. En principio conviene precisar y esto es lo
ms trascendente que el artculo 5 del Estatuto
de la FPF debe ser ledo en consonancia con la
naturaleza propia de la relacin entre arbitraje y
jurisdiccin constitucional; ello supone que nicamente resulta aplicable para las controversias
sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin, exceptundose entre otras las
que versan sobre delitos o faltas, tal como lo establece el inciso 3) del artculo 1 de la Ley General de Arbitraje N 26572. Por tanto, el fuero
arbitral no resulta aplicable para materias de ndole penal.
62. As ha sido establecido con anterioridad por
este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la
jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que
se expuso como una tercera hiptesis que ello
sera posible cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta
versa sobre materias indisponibles, como las de
tipo penal [Cf. STC N 4972-2006-PA, fundamentos 17 y 20].
177

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en

el consentimiento de las partes que participan de
una relacin, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es
eso lo que sucede con las materias penales, en
las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su ius punendi y capacidad de sancin.
garantiza el derecho de acceder a los rganos

jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una
situacin jurdica o conflicto de intereses en un
proceso judicial [Cf. STC N 0763-2005-PA].
63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que la decisin de la FPF de desafiliar al Club Deportivo Wanka por haber formulado denuncia penal contra los miembros del
Directorio, y no someter la divergencia ante un
tribunal arbitral de la propia FPF, no solo supondra que la FPF se convierta en juez y parte
lo cual conllevara a una afectacin del debido proceso sino que constituye, adems, una
vulneracin de su derecho de acceder a la jurisdiccin, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin [Cf. STC N 3741-2004-AA].
Siendo que este derecho de acceso a la justicia
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
Como se ha visto, en el presente caso, es precisamente el ejercicio de este derecho constitucional

acudir al fuero penal lo que motiv la expulsin del Club Deportivo Wanka.
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo de
autos; en consecuencia, INAPLICABLE al
Club Deportivo Wanka la Resolucin N 005FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tanto, sin efecto su desafiliacin.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido del
derecho invocado.
()

()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
()
Respecto de las asociaciones, el tribunal se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en las

cuales ha dicho que este atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados
objetivos o finalidades, los mismos que aunque pueden ser de diversa orientacin tienen como
necesario correlato su conformidad con la ley (puede revisarse, entre otras, la STC Exp. N 79532006-PA/TC, f. j. 3). El derecho de asociacin se erige como una manifestacin de la libertad
personal, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta comn. Ello se explica en la
medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano dependen, para su cristalizacin, de
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ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse
con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguir.
Asimismo, en aplicacin de lo dispuesto en la IV DFT de la Norma Fundamental, el artculo 2
numeral 13 de la Constitucin debe ser interpretado de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos que el Estado haya ratificado en materia de
derechos humanos, y el artculo V del T.P. del CPConst., corresponde analizar lo sealado en el
artculo 16 de la CADH, que establece la libertad de todas las personas de asociarse con diversos
fines (numeral 1); tambin seala que su ejercicio solo podr ser restringido en la medida que las
restricciones sean previstas por ley (numeral 2); para finalmente sealar que no se impide la imposicin de restricciones legales y la privacin de este derecho a los miembros de las FFAA (numeral
3). Cabe advertir entonces, que solo ser posible establecer restricciones a esta dimensin en
casos excepcionales como: seguridad nacional, orden pblico, para proteger la salud pblica o la
moral pblica o, para la proteccin de los derechos y libertades de terceros. Ahora bien, nuestra
jurisprudencia constitucional ha desarrollado tres dimensiones de este derecho, a saber: a) libertad de asociarse, que implica la libertad de integracin que tienen las personas (conocida como
libertad de asociarse en sentido estricto), es decir, la posibilidad de pertenecer a aquellas ya constituidas desarrollando las actividades que sean necesarias para el logro de sus fines, as como
tambin, la libertad de la persona para constituir una asociacin; b) libertad de no asociarse,
como correlato de la anterior dimensin, supone la facultad de negarse a aceptar compulsivamente a formar parte de una asociacin; y, finalmente, c) libertad de desvincularse asociativamente,
que supone la posibilidad de renunciar en cualquier momento a pertenecer a una entidad asociativa, de la cual anteriormente decidi formar parte.
COMENTARIO
En la sentencia objeto de comentario, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de

amparo interpuesta por el Club Deportivo Wanka contra la Directiva de la Federacin Peruana de
Ftbol (FPF). As, el colegiado dej sin efecto, por arbitraria, la Resolucin N 005-FPF-2005 de
fecha 31 de agosto de 2005, que resolva desafiliar al citado equipo, adems de prohibirle a sus
dirigentes, durante los aos 2004 y 2005, ejercer cualquier actividad en el ftbol. Este pronunciamiento resulta de suma relevancia para la justicia constitucional en nuestro pas, no solo por el
ejercicio del control de constitucionalidad de las normas estatutarias que se efecta, sino por las
consecuencias de carcter social y meditico que tiene por tratarse de una institucin tan cuestionada como la Federacin Peruana de Ftbol.
Resulta interesante destacar la posicin del colegiado constitucional respecto de la sentencia de
segunda instancia, que considera que la controversia es improcedente en aplicacin de lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst. Y es que el tribunal no comparte esta postura, debido a
que respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a cabo al interior de asociaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre
el particular (), lo que denota que el proceso de amparo s constituye la va idnea para dilucidar
una controversia como la que aqu se ha planteado. En efecto, si bien es cierto que tampoco compartimos la decisin adoptada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, no
consideramos acertada la fundamentacin que propone el tribunal a efectos de justificar la inaplicacin del citado dispositivo al caso concreto. Ello no significa en modo alguno que lo dicho por el
tribunal no se ajuste a la verdad sino que estimamos que el colegiado pudo haber realizado una mejor
argumentacin (y no sostener que debido a que en anteriores pronunciamientos se acept la procedencia, eso la justificara en este tambin) que sustente la idoneidad de la va del amparo para una
GACET
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179

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
mejor tutela de los derechos fundamentales. No obstante, en el siguiente fundamento aclara que los
derechos al debido proceso, a la defensa y al de asociacin respecto de los cuales el colegiado ha
establecido que tienen eficacia directa en las relaciones entre privados y, en consecuencia, deben ser
tutelados en una va de urgencia como es el caso de los procesos constitucionales. Ahora bien, es
pertinente sealar que, aun cuando este argumento tambin es vlido, hubiera sido conveniente realizar un anlisis sobre las otras posibles vas para la tutela de estos derechos vulnerados en sede
corporativa y, sobre una base comparativa, elegir la va del amparo.
Vulneracin de los derechos al debido proceso y de asociacin
El tribunal estima que en el presente caso se vulner el derecho al debido proceso en su manifestacin
del derecho a la defensa y, en consecuencia, el derecho de asociacin del Club Deportivo Wanka,
debido a que la FPF le aplic una sancin disciplinaria sin respetar las garantas mnimas de todo
proceso; toda vez que solo se le notific la resolucin mediante la que se acuerda su desafiliacin.
Adems de ello, debido a que no se ha previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario
sancionador. Asimismo, reitera su criterio sobre la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje, al
sealar que lo previsto en el estatuto de la Federacin debe entenderse en el sentido de que solo ser
obligatorio recurrir al arbitraje siempre que se trate de conflictos en los cuales las partes tengan la
facultad de libre disposicin de los derechos, dentro de las cuales no se encuentran materias de
naturaleza penal, segn lo prev la Ley General de Arbitraje; por cuanto ello significara renunciar
a su ius puniendi, y, a la vez, supondra convertir a la Federacin en juez y parte en los procesos,
adems de vulnerarse el derecho de acceso a la justicia.
Toda esta controversia se origin, segn refiere el club demandante, por un cambio en las reglas del
juego para el torneo correspondiente al ao 2004, cuando solo faltaban 25 das para su inicio; es
decir, cuando se saba claramente cules seran los clubes perjudicados, perdiendo as la categora,
lo que a su vez le ocasion graves perjuicios econmicos. En consecuencia, decide denunciar
penalmente a los miembros del directorio de la FPF; sin embargo, con motivo de esta denuncia la
Federacin emite la cuestionada resolucin, sustentndola en lo dispuesto en el artculo 5 de su
estatuto que dispone que sus afiliados y miembros no podrn promover litigio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter cualquier conflicto de intereses a los tribunales arbitrales de la
FPF o de la Federacin Internacional de Asociaciones de Ftbol (FIFA); por lo tanto, el demandante
incurri en una causal de incumplimiento grave (artculo 14 literal b del estatuto).
Recordemos que el tribunal tiene entre sus funciones la de racionalizar el ejercicio del poder pblico
y privado, as como velar por la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas del ordenamiento jurdico, sean privadas o no, y la proteccin de los derechos fundamentales de las personas
naturales y jurdicas. En ese sentido, el colegiado est legitimado para ejercer el control de constitucionalidad cuando sean los privados quienes atenten contra derechos fundamentales.
Acerca de la funcin constitucional del deporte
Por otro lado, el tribunal entiende al deporte como un objetivo de la educacin nacional. Por ende,
deber realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la
educacin dentro del marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, que persigue el desarrollo integral de la persona.
A criterio del tribunal, el Estado tiene un especial deber de promocin del deporte, reflejado en el
artculo 44 de la Norma Fundamental. As, se manifiesta en tres aspectos: a) el deber de respetar
todas las manifestaciones deportivas de individuos o de grupos que constituyan expresin de su derecho de asociacin; b) la obligacin de promover todos los actos deportivos que atiendan a un inters
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ANTE COMENT
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general, as como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las
referidas prcticas deportivas; y c) el deber de no promover actos o actividades que estando vinculadas a manifestaciones deportivas atenten contra derechos fundamentales.
En efecto, el tribunal aprovecha la oportunidad para afirmar a la actividad deportiva como una
preocupacin social del Estado, la cual debe ser objeto de una poltica pblica que integre tanto al
ftbol no profesional o amateur como al profesional o de afiliados. Justamente por esta razn es que
la Administracin Pblica tiene competencia para regularla, sin perjuicio de las competencias asumidas previamente por las federaciones deportivas.
Justicia constitucional y obligatoriedad del arbitraje
Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad del arbitraje, se recuerda que las federaciones deportivas
como la FIFA han tenido la tendencia de excluir a la va judicial ordinaria como medio de solucin de
conflictos; sin embargo, con ello se atenta contra el principio de autonoma de la voluntad. En efecto,
en el presente caso el colegiado evala la relacin entre Constitucin y Derecho Privado, lo cual
implica que las normas internas que regulan la actividad de estas instituciones deben guardar
conformidad con la Norma Fundamental, en particular con los derechos fundamentales. As, la
FPF como asociacin civil de Derecho Privado, tiene impuesto el deber de respeto de los derechos
fundamentales, con lo cual se reafirma que no existen zonas exentas de control constitucional; en
otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la
base de su derecho de autoorganizacin.
BIBLIOGRAFA
GARCA CHVARRI, Abraham. Algunas observaciones acerca del amparo contra particulares. En: Normas Legales. Anlisis Jurdico. Tomo 350, Editora Normas Legales. Trujillo, julio de
2005, pp. 157-178.
GIL DOMNGUEZ, Andrs. El derecho al deporte como derecho fundamental subjetivo y colectivo. En: Revista Jurdica del Per. Volumen 52, Nmero 33, Normas Legales, Trujillo, abril de
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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El amparo frente a actos de particulares. I parte: amparo indirecto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 166, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2007, pp. 168-173.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El amparo frente a actos de particulares. II parte: amparo indirecto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 167, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2007, pp. 135-139.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El control de la constitucionalidad de normas estatutarias.

En: Revista Jurdica del Per. Volumen 52, Nmero 35. Normas Legales, Trujillo, junio de 2002,
pp. 39-50.
GACET
CETA
181

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Control difuso de normas

estatutarias privadas y eficacia
horizontal de los derechos
fundamentales
Exp. STC Exp. N 06730-2006-PA/TC
Caso: Odila Cayatopa Fernndez
SUMILLA
Pese a la intencin de la demandante de que se acepte su renuncia a una

cooperativa y que se le devuelva el monto que aport, los estatutos le
prohiban renunciar si no dejaba a un miembro sustituto que asuma las
obligaciones contradas. Al resolver, el Tribunal Constitucional inaplic
la normas del estatuto de la cooperativa, tutelando la libertad de asociacin de la recurrente, que comprende la libertad de desvincularse asociativamente, esto es, la potestad de renunciar a la asociacin en cualquier momento.
EXP. N 06730-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ANTECEDENTES
ODILAYOLANDA CAYATOPA FERNNDEZ
Con fecha 1 de octubre de 2004 la recurrente

interpone demanda de amparo contra la Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector Educacin del Departamento de Lambayeque solicitando que: a) no se le aplique el artculo 74 del
estatuto de dicha Cooperativa, b) se acepte su
renuncia al tercer proyecto de vivienda de la
Cooperativa, c) se le devuelva el monto total de
su aportacin, ascendente a la suma de US$
900.00 dlares americanos; y, d) se disponga el
pago de costas y costos. Aduce que se lesiona
sus derechos a la igualdad ante la ley, asociacin y prevalencia de la Constitucin sobre normas de menor jerarqua.

En Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.
ASUNTO
por doa Odila Yolanda Cayatopa Fernndez
contra la sentencia de la Sala Especializada en
Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 214, su fecha
7 de junio de 2006, que declar improcedente la
demanda de autos.
182
Afirma la recurrente que ingres al proyecto de

vivienda promovida por la demandada como socio sustituto, que se le dio un trato diferente al obligrsele a pagar un aporte superior al de otros socios y que se le impide su retiro de la asociacin.
ANTE COMENT
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La Cooperativa alega que la demanda tiene un

imposible jurdico por contener el mismo petitorio al de otra ya desestimada,; asimismo deduce las excepciones de falta de agotamiento
de la va previa y de caducidad; respecto al fondo de la demanda sostiene que la demandante
puede retirarse de la asociacin siempre que
indique el nombre del socio que la sustituir,
tal como lo seala el artculo 74 de los estatutos de la asociacin.
El Tercer Juzgado del Mdulo Corporativo Civil de Lambayeque, con fecha 17 de diciembre
de 2005, declara improcedente la demanda por
considerar que no se agot la va previa y porque la demandante anteriormente interpuso demanda de amparo por hechos similares, la cual
fue declarada improcedente.
La recurrida confirma la sentencia apelada por
considerar que no se agot la va previa.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. En el petitorio de la demanda se solicita que:
a) no se aplique a la recurrente el artculo 74 del
estatuto de la Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector Educacin del Departamento de
Lambayeque, b) se acepte su renuncia al tercer
proyecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le
devuelva el monto total de su aportacin, ascendente a la suma de US$ 900.00 dlares americanos; y, d) se disponga el pago de costas y costos.
2. Problemas procesales
2.1 Va previa
2. De autos se advierte que el origen del acto
lesivo objeto de la demanda se halla en determinadas disposiciones del estatuto de la Cooperativa demandada. La denegacin de la aceptacin
de renuncia de la recurrente a su membresa de
la Cooperativa ha sido sustentada por esta en lo
dispuesto por los artculos 74 y 38 de dicho estatuto.
3. En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el agotamiento
de la va previa. En estos casos el origen del acto
lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definicin, no
GACET
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hay va previa frente a normas. La va previa ha

sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son
manifestacin de potestades administrativas,
pero no cuando el acto lesivo proviene de una
norma que, como tal, es manifestacin de una
potestad normativa. En consecuencia, dado que
en el presente caso el acto lesivo proviene del
ejercicio de una potestad normativa, mas no de
una potestad administrativa, no es aplicable la
exigencia del agotamiento de la va previa establecida por el artculo 45 del Cdigo Procesal
Constitucional.
2.2 El desistimiento de la recurrente en un
primer proceso de amparo con pretensin idntica a la planteada en el presente proceso
4. Antes de interponerse la demanda objeto de
examen la recurrente interpuso una demanda anterior que fue declarada improcedente. Frente a
esta declaracin la recurrente no interpuso medio
impugnatorio alguno y solicit el desistimiento
del proceso el 20 de octubre de 2004, peticin
que fue aceptada el 22 de octubre siguiente.
5. El desistimiento de un proceso de amparo no
puede excluir la posibilidad de que la persona
afectada pueda interponer una demanda posterior debido a que no se est ante el desistimiento
de la pretensin, lo cual deja abierta la posibilidad de que aquella puede instar otro proceso de
amparo o un proceso ordinario a efectos de plantear tal pretensin. Por otra parte debe tambin
considerarse que de conformidad con el artculo
6 del Cdigo Procesal Constitucional, solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin
final que se pronuncie sobre el fondo. Esto significa que, debido a que el anterior proceso de
amparo concluy sin pronunciamiento sobre el
fondo, no existe una cosa juzgada sobre la controversia planteada y, por ello, no hay un impedimento procesal para examinarla.
6. Debe tenerse en cuenta que lo que debe evitarse es la existencia de dos procesos de amparo
con el mismo objeto, ya que lo contrario podra
ocasionar una disfuncionalidad del sistema procesal. Tal disfuncionalidad no tendr lugar si,
como en el presente caso, el primer proceso queda sin efecto das despus de interponerse la
demanda en el segundo proceso. En efecto, el
primer proceso concluy el 22 de octubre de
183

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2004, mientras que la demanda en el segundo

proceso se interpuso el 1 de octubre del mismo
ao, fecha en la cual an no se haba expedido
sentencia en este ltimo proceso.
3. Planteamiento del problema
7. La denegatoria de la renuncia de la recurrente
ha sido sustentada por la Cooperativa en lo dispuesto por los artculos 74 del Estatuto de la
Cooperativa y por el artculo 38, inciso a) del
Reglamento del Comit de Vivienda de la misma. Estas disposiciones establecen lo siguiente:
Art. N 74.- A los socios y usuarios renunciantes de un Proyecto de Vivienda que no
sean propietarios de un lote de terreno, dentro del proyecto, se le aceptar su renuncia
siempre y cuando aseguren la inscripcin de
un socio o usuario sustituto, que asuma las
obligaciones del renunciante, incluida la colocacin del total de aportaciones efectuadas por el mismo; debiendo el renunciante
recibir en efectivo el monto total de sus aportaciones, en moneda nacional o extranjera, a
excepcin de lo aportado por gastos administrativos y de lo obtenido en actividades
econmicas que beneficien al proyecto. Un
socio o usuario, propietario de un lote de terreno, en su proyecto podr retirarse definitivamente de este cuando la Cooperativa haya
finiquitado la tramitacin legal ante las entidades pblicas correspondientes.
5. Control de constitucionalidad de normas

estatutarias privadas
a) Por renuncia escrita acompaado de un

compromiso de un socio reemplazante dirigido al Comit de Vivienda, que previo estudio elevar al Consejo de Administracin.
10. Corolario de ello es que las normas privadas

o particulares que sean contrarias a derechos
constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita
el artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control
abstracto de dichas normas, que habra de articularse en la va correspondiente. Corresponde,
entonces, examinar si la norma estatutaria contenida en el artculo 46 del estatuto de la asociacin, es contraria o no al derecho de asociacin.
() .
6. Anlisis del caso
Art. N 38.- La calidad de socio se pierde:
8. Estas disposiciones establecen una condicin

para el retiro de un miembro de la Cooperativa.
Tal condicin consiste en el compromiso de otra
persona para que pueda sustituirla. Ahora bien,
afecta este condicionamiento de la renuncia la
libertad de asociacin de un miembro de la Cooperativa que pretende retirarse de ella?
4. Efectos horizontales de los derechos fundamentales
9. Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC N 11242001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva,
184
por un lado, del artculo 38 de la Constitucin,

en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad
(arts. 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente
a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social
que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que
fuese, significara negar el valor normativo del
mismo principio de dignidad. En consecuencia,
los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de
derecho privado, lo cual implica que las normas
estatutarias de las entidades privadas y los actos
de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los
derechos fundamentales.
6.1 Examen de constitucionalidad del Estatuto y del Reglamento de Vivienda de la

Cooperativa
11. Estando a que la discusin de fondo se ha
centrado en determinar el derecho que le asiste
a la recurrente de retirarse de una entidad asociativa y a evitar que se le exijan determinadas
obligaciones por el hecho de ser asociada contra
su voluntad, corresponde dilucidar los alcances
del derecho constitucional de asociacin. Sobre
el particular considera este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente,
en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.
cuya validez, en principio, resulta beneficiada

de la presuncin de legitimidad de las normas
del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto
simple, requirindose, para que sea vlido, la
verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
12. Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato
tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier
momento a ella, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como se ver ms
adelante, es este ltimo aspecto el que resulta
esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido.
a) Que en el proceso constitucional el objeto

de impugnacin sea un acto que constituya
la aplicacin de una norma considerada inconstitucional.
13. Las normas analizadas representan una intervencin en el derecho de asociacin negativa
debido a que prohben a un miembro el retiro de
la Cooperativa hasta en tanto este no haya propuesto a otra persona para que pueda sustituirla.
No se trata de una intervencin absoluta, pero s
relativa en tanto limita el ejercicio de la libertad
negativa de asociacin hasta que el socio de la
cooperativa pueda cumplir la citada condicin.
6.2 Control difuso en el proceso constitucional de amparo
14. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC N 1124-2001-AA/TC, caso
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per S.A. y Fetratel, la facultad de controlar la
constitucionalidad de las normas con motivo de la
resolucin de un proceso de amparo constituye un
poder-deber en virtud de lo establecido en el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per y en
el artculo 3 de la Ley N 23506, vigente a la fecha
de interpuesta la demanda de autos hoy numeral
3 del Cdigo Procesal Constitucional.
15. El control difuso de la constitucionalidad de
las normas constituye un poder-deber del Juez que
el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per
habilita como mecanismo para preservar la supremaca de la Constitucin y, en general, el principio de jerarqua de las normas establecido en el
artculo 51 de la Norma Fundamental.
16. Asimismo es un acto complejo en la medida
que significa preterir la aplicacin de una norma
GACET
CETA
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia.
c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun
luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con esta, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional N 28301.
17. En el amparo de autos se cumplen los tres
presupuestos :
a) En el presente caso el acto objeto de impugnacin lo constituye la negativa de la Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector
Educacin del Departamento de Lambayeque de aceptar la renuncia de la demandante
a su condicin de asociada, en aplicacin del
artculo 74 del Estatuto, y 38, inciso 2) del
Reglamento del Comit de Vivienda de la
Cooperativa, que establecen la posibilidad de
dejar de ser asociado solo para quienes aseguren la inscripcin de un socio o usuario
sustituto que asuma las obligaciones del renunciante, desnaturalizndose, de esta manera, el contenido esencial del derecho constitucional de asociacin, en su dimensin de
desvincularse de la asociacin, esto es, renunciar a ella en el momento que se considere conveniente.
b) Los artculos 74 del Estatuto y 38, inciso a)
del Reglamento del Comit de Vivienda de
la Cooperativa a inaplicarse tienen una relacin directa e indisoluble con la resolucin
del caso, ya que limitan la posibilidad de desvincularse de la asociacin solo para quienes aseguren la inscripcin de un socio o
usuario sustituto que asuma las obligaciones
185

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
del renunciante. Por tanto, resultan relevantes

en la resolucin de la controversia de autos.
c) Los artculos 74 del Estatuto y 38, inciso a)
del Reglamento del Comit de Vivienda de
la Cooperativa resultan incompatibles con la
Constitucin Poltica del Per por vulnerar
el contenido esencial del derecho fundamental de asociacin, establecido en el inciso 13)
del artculo 2 de la Carta Magna, en su dimensin de libertad de desvincularse de la
asociacin en el momento que se crea conveniente y conforme al libre criterio, de
acuerdo a lo establecido por este Tribunal en
los fundamentos precedentes.
18. Por estos Fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia,
2. Declarar INAPLICABLE a la recurrente lo
dispuesto por el artculo 74 del Estatuto de
la Cooperativa demandada, nicamente en el
siguiente enunciado:
() se le aceptar su renuncia siempre y
cuando aseguren la inscripcin de un socio
o usuario sustituto, que asuma las obligaciones del renunciante, incluida la colocacin
del total de aportaciones efectuadas por el
mismo ().
3. Declarar INAPLICABLE a la recurrente lo
dispuesto por el artculo 38, inciso a), del
Reglamento del Comit de Vivienda de la
Cooperativa demandada, nicamente en el
siguiente enunciado:
() acompaado de un compromiso de un
socio reemplazante dirigido al Comit de Vivienda ().
a) Ordenar a la Cooperativa de Servicios
Mltiples del Sector Educacin del Departamento de Lambayeque que proceda, de inmediato y de manera incondicional, a aceptar la renuncia de doa Odila Yolanda Cayatopa Fernndez.
b) Ordenar a la Cooperativa de Servicios
Mltiples del Sector Educacin del Departamento de Lambayeque que devuelva a doa
186
Odila Yolanda Cayatopa Fernndez el monto

total de su aportacin, con deduccin de los
conceptos que correspondan, conforme al artculo 74 del Estatuto de la Cooperativa.
c) Ordenar a la Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector Educacin del Departamento
de Lambayeque el pago de costas y costos, de
conformidad con lo establecido por el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
SS. MESA RAMREZ, VERGARA GOTELLI, LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto por las siguientes consideraciones.
1. Que con fecha 1 de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la
Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector
Educacin del Departamento de Lambayeque.
Afirma que renunci a ser socia de la emplazada y que los miembros del Consejo de Administracin de la Cooperativa han denegado su pedido hasta que cumpla con lo dispuesto por el artculo 74 del Estatuto. Agrega que dicho artculo contraviene la Constitucin pues la obliga a
pertenecer a una persona jurdica que no desea.
Solicita: a) no se le aplique el artculo 74 del
Estatuto de dicha Cooperativa y el 38 de su Reglamento, b) se acepte su renuncia al tercer proyecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le devuelva el monto total de su aportacin, ascendente a la suma de US$ 900.00 dlares americanos; y, d) se disponga el pago de costas y costos.
Considera que la negativa a su renuncia lesiona
sus derechos a la igualdad ante la ley, a la asociacin y supremaca de la Constitucin sobre
normas de menor jerarqua.
2. El Juez de primer grado declar improcedente la demanda por considerar que no se agot la
va previa y porque la demandante anteriormente interpuso demanda de amparo por hechos similares que fue declarada improcedente. En segundo grado se confirm la apelada, por estimar
que la actora no cumpli con agotar el procedimiento administrativo, por lo que el proceso de
amparo por su naturaleza residual no procede
cuando existan vas procedimentales especficas,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
igualmente satisfactorias para la proteccin del

derecho constitucional vulnerado o amenazado.
3. En diversos votos singulares he manifestado
que siendo las Cooperativas entidades Mercantiles con fines de lucro lcitos tienen una va procedimental especfica en el proceso ordinario al
que pueden acudir cuando la recurrente es precisamente la Cooperativa. De igual modo he
manifestado que cuando se trata de procesos disciplinarios que decidieron la expulsin de un
socio en los que se ha respetado la tutela procesal efectiva el recurrente debe acudir a la va idnea en el proceso ordinario para cuestionar la
decisin correspondiente puesto que el proceso
constitucional es residual. Ello no significa que
la misma suerte deban correr los recurrentes que
han sido expulsados de Asociaciones o Cooperativas frente a procesos disciplinarios administrativos en los que se evidencia la vulneracin a
la tutela procesal efectiva de la persona humana. Tambin podra ser procedente una demanda de amparo en los casos en que el Estatuto,
norma legal entre los socios o asociados, viole
la Constitucin y las dems leyes.
4. Antes de emitir mi voto quiero hacer una precisin: En el proyecto de resolucin puesto a mi
vista se le trata a la Cooperativa como si fuera
una Asociacin y esto no es as. Mientras que la
asociacin es una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no
lucrativo (artculo 80 del Cdigo Civil), las
Cooperativas son organizaciones de fines econmicos (artculo 58 del D.S N 074-90-TR,
Texto nico Ordenado de la Ley General de
Cooperativas) a las que se les debe aplicar la legislacin de sociedades mercantiles (ver inciso
1 del artculo 116 del aludido Decreto Supremo).
Concordante con ello las leyes respectivas sealan que cuando un miembro de la Asociacin
impugna judicialmente los acuerdos que violen
las disposiciones legales o estatutarias tiene expedito el proceso abreviado para tal cometido
(artculo 92 del Cdigo Civil). Por su parte cuando un Socio accionista impugna los acuerdos
de la junta general cuyo contenido sea contrario
a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social
o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno
o varios accionistas, los intereses de la sociedad el proceso abreviado es la va adecuada
GACET
CETA
(ver artculos 139 y 143 de la Ley General de

Sociedades Mercantiles). Todo esto significa que
por regla general la impugnacin judicial de los
acuerdos que violan las disposiciones estatutarias tienen una va procedimental especfica en
el proceso abreviado.
5. En el presente caso el recurrente no est cuestionando un acuerdo societario, sino que acude
al amparo solicitando la inaplicacin de un artculo del Estatuto Societario que contraviene la
Constitucin y no existiendo una va en el proceso ordinario que sea la adecuada para resolver
la controversia suscitada considero que el amparo es la nica va para resolver el presente caso.
6. El estatuto de una institucin es una norma
legal emanada de la voluntad popular de sus socios y de obligatorio cumplimiento solo para
ellos. Ello no significa que siendo esta norma
expresin de la voluntad pueda ir contra la Constitucin o las leyes y es que nadie puede pactar
contra ellas ni mucho menos contra derechos
fundamentales.
7. El artculo 74 del Estatuto de la Cooperativa
viola la autonoma de la voluntad expresada en
la libertad contractual porque: a) impone y obliga al socio que quiere renunciar celebrar un contrato con un tercero, b) este tercero tiene que
convertirse en socio de la Cooperativa, es decir,
a este tercero tambin se le impone celebrar un
acto jurdico con la Cooperativa y, c) solo celebrando los dos contratos anteriores, se podra
aceptar la renuncia; todo ello, repito, viola la
autonoma de la voluntad que como se sabe es
parte integrante del derecho a la libertad. Esta
imposicin a contratar trae como consecuencia
la violacin del derecho de asociacin que debe
ser entendido como la facultad de asociarse, de
no asociarse y de renunciar a una sociedad, pues
en este caso la recurrente no puede renunciar a
ser socia de la Cooperativa porque se le ha impuesto como condicin previa la celebracin de
un contrato que no desea realizar.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare
FUNDADA la demanda. En consecuencia, se
declare inaplicable a la recurrente el artculo 74
del Estatuto de la Cooperativa demandada y el
artculo 38 inciso a) del Reglamento del Comit
de la Vivienda de la Cooperativa.
S. VERGARA GOTELLI
187

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 45.- Agotamiento de las vas previas
El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo.

Artculo 6.- Cosa Juzgada
En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que
se pronuncie sobre el fondo.
Constitucin Poltica del Per

Artculo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses
nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de
la Nacin.

Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.

Artculo 138.- () En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
COMENTARIO
En este caso, el tribunal plantea el asunto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,
esto es, la efectividad de los derechos no solo ante el Estado, sino tambin ante las dems personas,
los poderes privados y la sociedad en su conjunto.
El colegiado atendiendo a lo pretendido por la recurrente inaplica las disposiciones del estatuto
que considera inconstitucionales, pues establecan restricciones irrazonables a la libertad negativa
de asociacin, es decir, a la posibilidad de renunciar a la asociacin de la que se forma parte (libertad de desvincularse asociativamente).
Sobre el posible agotamiento de la va previa
Como se aprecia de los antecedentes, la demanda se inicia debido a que la cooperativa no acept la
renuncia de la demandante, en aplicacin de sus estatutos. Al respecto, es claro que existe tanto un
acto de la cooperativa (decisin que deniega la renuncia) como unas normas (reglas del estatuto) que
podran ser cuestionados en este proceso de amparo.
Con respecto de la decisin que no acepta la renuncia, esta podra ser impugnada a travs de los
recursos que tiene la propia organizacin privada; de existir, debera agotarse esta va previa para
188
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
poder acudir al amparo (Exp. N. 02833-2006-PA/TC, f. j. 8). Sobre el estatuto, su inaplicacin debera atender a los criterios establecidos para el ejercicio del control difuso en un caso concreto, lo que
ha sido desarrollado por la jurisprudencia y doctrina internacionales, e incluso recogido por la STC
Exp. N. 1109-2002-AA/TC, f. j. 22 (y que se reitera en la presente sentencia: (1) que el objeto de
impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma inconstitucional, (2) que la
norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, y
(3) que la norma resulte evidentemente incompatible con la Constitucin).
El Tribunal Constitucional considera que en este caso no existira una va previa debido a que se
trata de una potestad normativa y, [p]or definicin, no hay va previa frente a normas (sic); mientras que el agotamiento de estas vas se refiere al ejercicio de potestades administrativas, pues la va
previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos. Al respecto, consideramos que estas afirmaciones pueden ser ciertas solo si nos referimos a amparos contra normas
(autoaplicativas). Efectivamente, no existen vas previas frente a normas autoejecutables; sin embargo, en el caso de la inaplicacin de normas estamos ante normas aplicadas y por ende ante actos
impugnables que no quedan exceptuados del agotamiento de la va previa. As, en estos casos, solo
una vez agotadas las vas previas puede acudirse al amparo y realizarse el control difuso (teniendo en
cuenta las pautas antes sealadas arriba).
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales
Normalmente los derechos constitucionales fueron entendidos como atributos oponibles al Estado;
as, el poder pblico no poda limitar (arbitrariamente) un derecho fundamental. Sin embargo, la
industrializacin y el crecimiento de los poderes privados, as como la revaloracin de la nocin de
persona tras las guerras mundiales, hicieron ver que los sujetos privados tambin pueden lesionar
derechos fundamentales, as como que las personas deben ser protegidas frente a estas agresiones o
amenazas.
Ello es aceptado por el constitucionalismo contemporneo, pero no sin problemas y objeciones. Sin
embargo, en el caso peruano tanto la Constitucin como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional zanjaron rpidamente el tema, reconociendo que los derechos fundamentales vinculan tambin a
los particulares y, por lo tanto, que los actos de estos no pueden invadir ni lesionar derechos ajenos,
ni siquiera en nombre del ejercicio de la autonoma privada. Sin embargo, sin cuestionarse que los
derechos fundamentales vinculan a los particulares, se plantea que existe una diferente eficacia en las
relaciones entre privados, pues puede tratarse no de meras trasgresiones, sino de un autntico ejercicio de derechos fundamentales.
En el presente caso el colegiado consider que podra producirse una afectacin de la libertad de
asociacin por parte de la cooperativa, que es una institucin de carcter privado. En tal sentido,
analiz si el estatuto de la cooperativa, a pesar de haber sido aceptado por la demandante al integrarse a la corporacin privada, es contrario a sus derechos esenciales.
Libertad de asociacin y control difuso de normas estatutarias
El tribunal realiza un razonamiento bastante mecnico para resolver el caso: considera que hay un
derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad negativa de asociacin), aprecia que en
efecto el estatuto contravena el contenido protegido prima facie por el derecho (al establecer prohibiciones para renunciar a la cooperativa), inaplicando finalmente el estatuto y ordenando a la cooperativa aceptar la renuncia.
Sin embargo, el tribunal pierde de vista que el estatuto de la cooperativa, a diferencia de las normas
estatales, es manifestacin de la libertad de asociacin. As, a diferencia de las leyes y normas de
GACET
CETA
189

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
inferior jerarqua, cuya imposicin a las personas es heternoma (desde fuera y sin que medie su
voluntad), en el caso de la aceptacin de los estatutos como parte integrante de la libertad de asociacin se trata de un acto autnomo (como son la libertad de contratar o el derecho a testar), que debe
ser especialmente tutelado en la medida que implica el ejercicio de derechos fundamentales.
Con ello, el colegiado constitucional no deba resolver el caso como si se tratara de una subsuncin
(contravencin de una regla de derecho fundamental), sino como un autntico conflicto entre derechos fundamentales. En efecto, antes de determinar si la norma estatutaria es, sin ms, contraria a
ciertos derechos, deba resolver si los derechos fundamentales en parte son disponibles, cules son
los lmites de esta disponibilidad y si, ponderando autonoma privada y libertad de asociacin, se ha
trasgedido el derecho que se alega intervenido.
BIBLIOGRAFA
GUILA-REAL, Jess Alfaro. Autonoma privada y derechos fundamentales. En: Anuario de

Derecho Civil. N 1, Vol. 46, 1993, pp. 57-122.
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite
de la autonoma privada En: Actualidad Jurdica. Gaceta Jurdica, tomo 93, agosto 2003, p. 17.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El control de la constitucionalidad de normas estatutarias

privadas. En: Revista Jurdica del Per. N 35, Ao LII, junio de 2002.
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Potestad normativa privada y control de constitucionalidad.

Documento en lnea [http://www.mexicanos.org.es/conts/pdf/mijail1.pdf].
190
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del


Caso: Banco Internacional del Per-Interbank
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
La aplicacin de las leyes procesales en el tiempo se resuelve, al menos es

la regla, a travs de su aplicacin inmediata a todos los procesos, salvo las
excepciones previstas como en este caso, en la segunda disposicin final del
CPConst. As, el tribunal interpreta que, aun cuando el plazo para interponer la demanda de amparo contra resoluciones judiciales se hubiere iniciado antes de la entrada en vigencia del referido cdigo, aquel deber regirse
por las reglas procesales contempladas en la nueva regulacin, aun en desmedro de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
ATENDIENDO A
BANCO INTERNACIONAL DEL PER INTERBANK
Petitorio de la demanda
1. Que con fecha 28 de diciembre de 2004 el
recurrente interpone demanda de amparo contra
dos resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8 de setiembre de 2004, con el objeto que
se declare sin efecto dichas resoluciones en la
casacin 455-2003 LIMA, dentro del proceso de
nulidad de despido seguido por el seor Rodolfo Jess Dvila Tovar contra el Banco Internacional del Per-INTERBANK, las mismas que
declaran improcedente el recurso de casacin e
infundada la nulidad deducida, respectivamente. Aduce que las resoluciones cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en sus manifestaciones de (i) derecho a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho y (ii) derecho
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por Peter Paul Pea La Rosa, en representacin
del Banco Internacional del Per-INTERBANK,
contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 127
del segundo cuaderno, su fecha 6 de marzo de
2007, que confirmando la apelada declara improcedente la demanda de autos; y,
GACET
CETA
191

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
a acceder a los medios impugnatorios regulados.

Asimismo, solicita se ordene a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica que expida nueva resolucin que respete la observancia de los
requisitos de fondo para la procedencia del recurso de casacin.
Plazo de prescripcin para presentar la demanda de amparo
2. Que mediante resolucin de fecha 10 de enero de 2005, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda por considerar que el recurrente
la haba presentado extemporneamente. La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
3. Que con el objeto de revertir esta declaracin
el recurrente sostiene que conforme al artculo
37 de la Ley 23506 el plazo de prescripcin
empez a computarse a la fecha de producida la
afectacin, es decir el 26 de octubre de 2004, y
que dicho plazo era uniformemente de 60 das
hbiles, por lo que en aplicacin de la Segunda
Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional el plazo de prescripcin era de 60 das
hbiles.
4. Que este Tribunal no comparte el criterio del
recurrente. As, el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece los plazos para la
interposicin de la demanda de amparo de la siguiente manera:
1. Regla General: Contenida en el primer prrafo de dicho artculo 44 que establece que
la demanda de amparo deber presentarse
dentro de los 60 das hbiles de producida la
afectacin.
2. Regla Especial: Contenida en el segundo prrafo del mismo artculo que seala que para
el caso de demandas de amparo contra una
resolucin judicial firme, el nuevo plazo ser
de 30 das hbiles despus de la notificacin
de la resolucin judicial que se cuestiona,
bien se trate de auto, sentencia o decreto.
5. Que el recurrente interpuso demanda de amparo el 28 de diciembre de 2004 contra dos resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8
de setiembre de 2004, siendo notificada esta ltima el da 26 de octubre de 2004, es decir, la
192
demanda de amparo fue interpuesta cuando el

Cdigo Procesal Constitucional y con l su artculo 44, estaba vigente (desde el 1 de diciembre de 2004).
6. Que de ello se colige que: (a) La demanda fue
interpuesta cuando estaba en plena vigencia el
Cdigo Procesal Constitucional; y (b) Se trataba de un proceso contra una resolucin judicial.
As pues es de aplicacin la teora de los hechos
cumplidos, pues el artculo 103 de nuestra Constitucin Poltica, seala La ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo (...). Dicha regla relativa a la
aplicacin inmediata de la ley en materia de conflictos de normas en el tiempo fue elevada a rango constitucional.
7. Que de esta manera el texto actual del artculo
103 de nuestra Carta Poltica se adhiere a la teora de los hechos cumplidos, fundada en un criterio de innovacin legislativa por lo que es conveniente propugnar su aplicacin inmediata a las
consecuencias de las situaciones y relaciones
existentes al tiempo de su entrada en vigencia.
8. Que siguiendo este criterio, a partir del 1 de
diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Constitucional, todo justiciable deba regirse por este nuevo cuerpo normativo, especialmente en el caso de que se pretendiese interponer una demanda de amparo.
Ello significa que la norma vigente al momento de interponer la demanda, 28 de diciembre
de 2004, era el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional y no el derogado artculo 37 de
la Ley N 23506. Es necesario resaltar que el
Cdigo Procesal Constitucional dispuso una
vacatio legis de seis meses para su adecuado funcionamiento con el objetivo que los operadores
del Cdigo, sobre todo los jueces y abogados, lo
conozcan y entiendan sus alcances.
Con relacin a la vigencia de las normas
9. Que en cuanto a la vigencia de las normas, sin
lugar a dudas el recurrente incurre en error al
considerar que a su caso concreto deba aplicarse el segundo prrafo de la Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria del Cdigo Procesal Constitucional, que literalmente expresa:
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Las normas procesales previstas por el presente

Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn
rigindose por la norma anterior las reglas de competencia y los plazos que hubieren empezado.
La primera parte dispone una regla general: Las
normas procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata. As pues, a
partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Cdigo Procesal Constitucional entr en vigencia, de
manera que los justiciables deban adecuar su
conducta a sus normas. Es evidente que el legislador quiso restringir el acceso del amparo para
el cuestionamiento de resoluciones judiciales,
estableciendo un plazo de treinta das hbiles,
menor al normal de sesenta das hbiles. Tal limitacin impuesta por el legislador es total y
plenamente legtima.
El recurrente se encontraba en este primer supuesto ya que quera interponer una demanda de
amparo contra una resolucin judicial. Durante
el tiempo en que poda hacerlo la ley fue derogada y se estableci un plazo menor. En el mismo primer prrafo citado tambin se establece
una regla especial que reitera la aplicacin inmediata de las normas del Cdigo Procesal Constitucional incluso a los procesos en trmite.
10. Que en el presente caso el 28 de diciembre
de 2004, fecha en que el recurrente interpone la
demanda, no exista ningn proceso en trmite,
de manera que la norma aplicable sigue siendo
la norma vigente desde el 1 de diciembre de 2004
que es el Cdigo Procesal Constitucional.
Ahora bien, la segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepcin pero
referida evidentemente a la aplicacin de las
normas del Cdigo Procesal Constitucional a los
procesos en trmite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N 23506
(esto es a las demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso
no se haba iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hbeas Corpus y Amparo sino cuando el Cdigo Procesal Constitucional ya estaba
en vigencia. Y el Cdigo establece: Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior:
las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de
ejecucin y los plazos que hubieren empezado.
GACET
CETA
11. Que esta norma se refiere a la aplicacin ultractiva de las normas de la Ley N 23506 a
los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y especficos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposicin final del Cdigo
Procesal Constitucional, sus normas se aplican
incluso a los procesos en trmite. Tales supuestos especficos son:
a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N 23506.
b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado
cuando el Cdigo Procesal Constitucional
entr en vigencia. Al momento de interposicin de la demanda, 28 de diciembre de 2004,
no exista el proceso.
c) Los actos procesales con principio de ejecucin. Al momento de interposicin de la demanda no haba proceso.
d) Los plazos que hubieran empezado. Qu
plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no exista.
12. Que entonces el plazo que antes estableca
la Ley N 23506 para interponer una demanda
de amparo contra una resolucin judicial era de
60 das hbiles. Tal plazo fue reducido a 30 das
hbiles por el nuevo Cdigo Procesal Constitucional. El accionante interpuso la demanda el 28
de diciembre de 2004, cuando estaba plenamente vigente la nueva norma procesal constitucional. Por ello la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica aplicaron correctamente el texto de la Ley.
Con relacin a las causales de improcedencia
en los procesos constitucionales
13. Que la demanda debe ser desestimada. En
efecto, conforme se observa del documento obrante a fojas 46 as como del escrito de demanda, la
resolucin judicial de fecha 8 de setiembre de
2004 y que se cuestiona fue notificada al recurrente con fecha 26 de octubre de 2004, mientras
que el actor interpuso su demanda con fecha 28
de diciembre de 2004, es decir, fuera del plazo de
30 das hbiles que contempla el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional, por lo que el
Tribunal considera que es de aplicacin el inciso
10 del artculo 5 del mismo cuerpo legal.
193

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento del
voto adjunto del magistrado Vergara Gotelli
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS. LANDAARROYO, MESA RAMREZ, VERGARA
GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ,
LVAREZ MIRANDA

Emito el presente fundamento de voto por las
siguientes consideraciones:
1. Con fecha 28 de diciembre de 2004 la empresa recurrente interpone demanda de amparo con
la finalidad de que se declare sin efecto las resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8
de setiembre de 2004, emitidas en la casacin
N 455-2003-LIMA, proceso de nulidad de despido seguido por el seor Rodolfo Jess Dvila
Tovar contra el Banco Internacional del PerINTERBANK, puesto que declaran improcedente el recurso de casacin e infundada la nulidad
deducida, respectivamente. Sostiene la empresa
demandante que con dichas resoluciones se le
est vulnerando sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional, esencialmente el derecho a la obtencin de una resolucin fundada en derecho y el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados. Tambin solicita se ordene a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica a que expida nueva resolucin que respete la observancia de los requisitos de fondo para la procedencia del recurso de
casacin.
atribuidos evidentemente a la persona humana a

la que hace referencia sin lugar a dudas el citado
artculo 1.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
la interpretacin de los Derechos Constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Per es parte.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los
tratados internacionales en los que el Per es
parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los
Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Cdigo Procesal Constitucional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, como su misma
denominacin seala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros., nominado en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les reconoce.
Titularidad de los derechos fundamentales
Tambin es importante sealar que la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos Pacto de
San Jos de Costa Rica expresa en el artculo
primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia
marcada al precisar que los derechos reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana.
2. La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha

sealado en su artculo 1 parte de derechos fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. agregando
en su artculo 2 que toda persona tiene derecho
(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
En conclusin extraemos de lo expuesto que las

disposiciones internacionales al proteger los
derechos referidos a la persona humana estn
limitando al campo de las denominadas acciones de garantas constitucionales a los procesos
contemplados por nuestro Cdigo Procesal
Constitucional.
194
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Por ello es que expresamente el artculo 37 del

Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que enumera el articulo 2 de la Constitucin Poltica del Per, referida obviamente a los
derechos de la persona humana, exceptuando el
derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de hbeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hbeas data para los
que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa
naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
3. De lo expuesto queda entonces claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es,
en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados
los diversos atributos, facultades y libertades,
siendo solo l quien puede invocar su respeto y
proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.
La persona jurdica
4. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el
tema de personas colocando en la Seccin Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En
lo que respecta a las personas morales que denomina jurdicas, hace la distincin al sealar la
decisin libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con
identidad propia distinta a la de cada una de las
personas naturales que crearon dicha persona
ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la
persona jurdica tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por
ello recalcar que los fines de la persona jurdica
son distintos a los fines de las personas naturales
que la formaron puesto que la reunin de estas se
da por intereses comunes, y que conforman un
GACET
CETA
inters propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominacin legal de
persona jurdica.
Las personas jurdicas que tienen inters de lucro destinan sus actividades en funcin de los
capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
ms que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurdicas denominadas empresas consideran
que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no (sic)
este colegiado.
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la
va especfica para solicitar la restitucin de los
derechos particulares de sus integrantes como
el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambien derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puede servirles para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que
preserva el proceso, el que seala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para
195

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
la solucin de conflictos en temas de exclusivo

inters de la persona humana.
5. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de
amparo presentadas por personas jurdicas, esta
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado
como consecuencia la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede
constitucional destinados exclusivamente a la
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello, es que por medio del
presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepcin solo los casos en los que la persona jurdica no tenga a donde recurrir, encontrndose
en una situacin de indefensin total, para defenderse de la vulneracin de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia.
Caso de autos
6. Tenemos que sealar que en el presente caso
no se presenta un tema de emergencia, puesto
que solo si se verificara una situacin de tutela
urgente en el que una persona jurdica no tuviese otra opcin para proteger su derecho, podra
ser admitida su pretensin en la va constitucional, lo que no sucede en este caso, ya que la recurrente es una persona de derecho privado con
lcito objetivo de lucro que exige la proteccin

de derechos que considera violados y que aparecen necesariamente relacionados a intereses patrimoniales, acusando en un rgano judicial del
Estado una decisin equivocada dentro de un
proceso de su competencia conducido dentro de
los cauces de la ley, no pudindose ingresar a un
proceso judicial regular por la simple argumentacin de una parte, puesto que ello significara
admitir que cualquier pretensin puede ser trada a sede constitucional con la simple etiqueta
de la vulneracin de algn derecho constitucional, en este caso el derecho al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional, puesto que por la misma puerta, otros miles de justiciables recurriran
tambin al proceso constitucional cada vez que
consideren que una resolucin judicial o administrativa atenta contra sus intereses patrimoniales, sean estos personas naturales o personas jurdicas, en una suerte de amparismo que es
menester desterrar.
7. En atencin a lo expuesto es evidente que la
demanda debe ser desestimada no solo por la
falta de legitimidad de la empresa demandante
sino tambin por la naturaleza de su pretensin.
En consecuencia, mi voto es por la IMPROCEDENCIA de la demanda.
Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 23506
Artculo 37.- Plazo de caducidad de la accin de amparo
El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la
accin. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de
la remocin del impedimento.
La aplicacin ultractiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita, es decir,
una vez finalizada su aplicacin inmediata. (RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, abril 2007, p. 23). As, encontramos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional claros ejemplos de esta aplicacin, como el pronunciamiento recado en la STC Exp. Ns 0015-2001-AI/TC, 006-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j.
68, que a su efecto seala: [Q]ue, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de la Constitucin de
1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayora absoluta de
sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Es pertinente exhortar al Congreso
196
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la accin pauliana contra los autores del
Decreto Ley N 25418, en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de 1979,
violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policas, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artculo 307 de la anterior Constitucin. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.

()
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepcin del proceso de hbeas corpus.
COMENTARIO
Mediante esta resolucin, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo

interpuesta por el Banco Interbank contra las resoluciones judiciales que declaran improcedente el
recurso de casacin e infundada la nulidad deducida, respectivamente, contra las resoluciones emitidas dentro de un proceso de nulidad de despido seguido en su contra. As, el colegiado constitucional
estim, interpretando lo dispuesto en la Segunda Disposicin Final del CPConst., que cuando el
plazo para interponer las demandas de amparo contra resoluciones judiciales en este caso empiecen a correr cuando an no entraba en vigencia el CPConst., debern regirse por las reglas establecidas en este, sin que con ello se perjudiquen los derechos de la demandante.
Plazo de prescripcin en los procesos de amparo
En la derogada Ley N 23506 se estableci un plazo al que se le denomin de caducidad para
interponer las demandas de amparo. Debemos sealar que, en estricto, este plazo haca referencia a
la prescripcin, tal como actualmente lo hace el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo
44. Es preciso sealar que existe una diferencia entre uno y otro trmino con serias consecuencias de
carcter procesal, por cuanto es necesario precisar que la caducidad es un plazo que extingue un
derecho y cuyo cmputo se inicia con su nacimiento1. Ahora bien, en cuanto a la prescripcin como
bien refiere Monroy Glvez, si el derecho le concedi un plazo para que exija la satisfaccin de su
pretensin, se presume que vencido este, ha desaparecido el inters en satisfacer judicialmente su
pretensin2.
Precisemos que, aun cuando el plazo para interponer la demanda haya vencido (la pretensin de
amparo), el derecho pervive; por lo tanto, este podr seguir siendo tutelado solo que no en sede
constitucional. Es decir, queda la posibilidad de que en otra va (ordinaria) pueda ser amparado.
Claros ejemplos los ha dado el propio colegiado en su jurisprudencia. As, ha sealado (referido al
artculo 37 de la Ley N 23506) que el plazo indicado () no es un plazo de caducidad, sino un
plazo de prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su proteccin3.
Como seala Sags, las causas que justificaran la existencia de una figura estn vinculadas a la
seguridad jurdica y la naturaleza excepcional del proceso de amparo.
1
2
3
STC Exp. N 1049-2003-AA/TC, f. j. 6.

MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano. En: La formacin del proceso civil peruano.
Lima, Comunidad, 2003, p. 361.
STC Exp. N 1049-2003-AA/TC y STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, entre otros.
GACET
CETA
197

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En ese sentido, el tribunal ha sealado en anterior jurisprudencia que [s]ostener lo contrario equivaldra a sealar que un sujeto de derecho, por cada va procedimental en la que puede demandar el
reconocimiento de una misma situacin jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se
convertira en un fenmeno ab initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la proteccin de los derechos preconstituidos a
l, ante la realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurdico. Por ello, en el caso de
la accin de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de
derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de
solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de accin), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una va procedimental excepcional y urgente como es la
accin de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional
cuya proteccin se solicita, entonces este tribunal necesariamente se debera expresar en trminos de
caducidad. Dado que no es as, en funcin de lo expuesto, se puede concluir que, independientemente
del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artculo 37 de la Ley N 23506 regula el
plazo de prescripcin extintiva para la interposicin de la demanda de amparo4.
Corresponde ahora determinar cules son los plazos de prescripcin a considerar. En la legislacin
anterior se dispona que el plazo se inicie a partir del momento en que se produca la afectacin.
Actualmente, el CPConst. ha establecido que se computar a partir de producida la afectacin. Para
ello establece el plazo de 60 das hbiles siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento y se
hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; de lo contrario, se computar desde el
momento de la remocin del impedimento. Ahora bien, cuando se trate de resoluciones judiciales, el
plazo conluye a los 30 das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla
lo decidido. Asimismo, se establecen seis reglas especiales para el cmputo de este plazo en funcin
del tipo de lesin (acto, actos continuados, omisin o amenaza). Tenemos: a) se computa desde el
momento en que se produce la afectacin aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con
anterioridad; b) si la afectacin y la orden que la ampara son ejecutadas simultneamente, el cmputo del plazo se inicia en dicho momento; c) si los actos que constituyen la afectacin son continuados,
el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin; d) la amenaza de
ejecucin de un acto lesivo no da inicio al cmputo del plazo. Solo si la afectacin se produce se
deber empezar a contar el plazo; e) si el agravio consiste en una omisin, el plazo no transcurrir
mientras ella subsista; y, f) el plazo comenzar a contarse una vez agotada la va previa, cuando ella
proceda.
Una vez hechas estas precisiones entremos a detallar lo relacionado con la problemtica que se
presenta en cuanto a la aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Constitucional a raz de
su entrada en vigencia a los procesos en trmite y, especficamente, a aquellos casos en los cuales
an no se hubiere iniciado este pero el plazo para interponer la demanda se hubiese iniciado.
Aplicacin de las reglas del Cdigo Procesal Constitucional
La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional trajo consigo una serie de innovaciones,
en su mayora positivas, que organizaron la hasta ese entonces dispersa legislacin en materia constitucional. Sin embargo, de otro lado, entre las novedades tambin encontramos que se opt por una
198
Ibd., f. j. 7.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
visin restrictiva en algunos otros aspectos, como, por ejemplo, optar por un modelo de amparo
residual a diferencia del alternativo, que mostraba la legislacin anterior. No obstante lo sealado,
estos no constituyeron los nicos lmites o restricciones para el acceso a la justicia constitucional que
se impusieron desde el cdigo. Justamente, en este grupo se encuentra la segunda disposicin final
del CPConst.
Esta disposicin establece que: Las normas procesales previstas por el presente cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la
norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieren empezado. En ese sentido, con independencia de los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia del cdigo, en las que su
aplicacin no genera mayores inconvenientes; en el caso de aquellos procesos iniciados con anterioridad al 1 de diciembre de 2004 o aquellos cuyo plazo para interponer la demanda hubiere empezado
a correr antes de esta fecha, pero que se iniciaron con posterioridad a ella, es que se genera el
problema.
Empecemos por sealar que el presente caso encuadra en la segunda de estas posibilidades. Y es que,
el banco demandante a pesar de haber sido notificado con la resolucin firme el da 26 de octubre de
2004, decide interponer su demanda de amparo con fecha posterior a la entrada en vigencia del
CPConst., es decir, el 28 de diciembre de 2004. Ante esta situacin, el tribunal interpreta, desde
nuestro punto de vista, sin pretender optimizar los derechos fundamentales en juego. As, decide
aplicar lo dispuesto en el artculo 44 del CPConst. que establece un plazo menor al regulado en la ley
anterior, que termina por restringir el derecho de acceso a la justicia constitucional del demandante.
Queda claro, entonces, que no compartimos la posicin adoptada por el colegiado en este caso, toda
vez que si bien la demanda fue interpuesta cuando ya se hallaba vigente el nuevo dispositivo procesal,
cuando se le notific la resolucin judicial cuestionada, el proceso an se rega por la reglas procesales anteriores, independientemente del plazo de vacatio legis. Ahora bien, resulta conveniente recordar que las normas procesales tienen un carcter instrumental en lo que respecta a la defensa de
Y es que, como es regla, la ley procesal rige para el futuro, de modo que los actos procesales realizados conforme con la ley procesal anterior no pierden vigencia, sino que deben ser evaluados por la
ley vigente en el momento que el juez constitucional realice tal evaluacin. Es decir, la ley procesal
aplicable es la vigente al momento de resolverse el acto procesal y, si durante su devenir las reglas se
modifican, entonces resta aplicarlas, salvo como ya dijimos que los actos se hayan agotado. Empero, en esta aplicacin siempre debe tenerse presente lo protegido por el derecho al procedimiento
preestablecido por ley.
Este derecho garantiza a las personas incursas en un proceso frente a aquellas posibles modificaciones de las reglas que lo regulan; es decir, que busca proteger porque las normas con las cuales se
inici un procedimiento no sean alteradas durante su transcurso. El propio tribunal se ha pronunciado al respecto, sealando que [p]or lo dems, este tribunal debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un procedimiento por cualquier trasgresin de ese procedimiento, sino solo vela porque las normas de procedimiento con las que se inici su
investigacin, no sean alteradas o modificadas con posterioridad5. As, debemos entender que este
derecho no garantiza en abstracto todos los actos que no se produzcan modificaciones a las reglas
STC Exp. N 2928-2002-HC/TC, f. j. 3.
GACET
CETA
199

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
procesales, sino que estas debern ser evaluadas en cada caso concreto por el juez constitucional
para concluir si en su aplicacin se observan los principios de razonabilidad y proporcionalidad6.
Aunado a lo anterior, debemos considerar, tambin, el derecho a obtener una decisin jurisdiccional,
en aras de la tutela de nuestro fundamental. Asimismo, el principio pro actione constituye un elemento
a considerar en esta interpretacin. Y es que este tiene un evidente carcter procesal, al propugnar el
mximo ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva, posibilitando de este modo la eliminacin
de cualquier interpretacin que pretenda restringir o limitar, de manera injustificada (excesiva) el
derecho de acceso a la justicia7.
Una interpretacin como la descrita se aproxima a una perspectiva pro actione; es decir, en todos
aquellos casos en los cuales hubiere empezado a correr el plazo para interponer la demanda, las
normas procesales deben entenderse de modo instrumental; en otras palabras, como una herramienta para lograr la mayor optimizacin en la proteccin de los derechos fundamentales. Tal situacin se
verifica en el supuesto que ahora comentamos, pues el plazo para interponer la demanda empieza a
transcurrir desde el momento en que se produce la afectacin, en tanto que la finalidad perseguida
por los procesos constitucionales (artculo 1 y 2 del CPConst.) se ve reforzada con una interpretacin
como la que planteamos.
Ha precisado el colegiado hace ya algn tiempo que () si bien de la citada disposicin legal se
puede interpretar que un proceso constitucional en curso, (), puede comenzar a ser regido por una
nueva ley procesal, ello solo ser posible siempre que la aplicacin de la referida norma garantice la
vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las
particularidades del caso en concreto 8.
Por lo tanto, evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Cdigo Procesal Constitucional, as como de cara a lo regulado por el derecho a tutela jurisdiccional efectiva (acceso a la
justicia constitucional), el derecho al procedimiento preestablecido por ley y, el principio pro actione,
advertimos que la aplicacin del plazo de prescripcin de establecido a la demanda constituye un
requisito de procedibilidad que afecta el derecho a la tutela jurisdiccional del recurrente, por lo que
la aplicacin de este dispositivo no resulta constitucional.
BIBLIOGRAFA
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el tiempo, Fondo Editorial de la

PUCP, Lima, abril 2007, 175 pp.
Recordemos que una intervencin en los derechos fundamentales no es per se lesiva de los mismos, sino que debern verificarse si las restricciones o limitaciones que se le han impuesto respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entonces estas sern legtimas (constitucionales).
Sobre el particular se ha sostenido que en virtud de este principio, el juez debe buscar la interpretacin ms favorable al
ejercicio de la accin, eludiendo su rechazo in limine siempre que ello fuera posible y siempre que la accin tenga visos de
seriedad. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. MANILI,
Pablo Luis. Perfil del Derecho Procesal Constitucional. En: Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a
Domingo Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador), Tomo I, Grijley. Lima, 200, p. xx.
STC Exp. N 3771-2004-HC/TC, f. j. 4.
200
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ausencia de etapa probatoria en los procesos

constitucionales y titularidad de derechos

Caso: Ernesto Schtz Freundt y otras
Sentido del fallo: improcedente la demanda
SUMILLA
En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carcter autnomo y excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede
entenderse como la continuacin de un proceso judicial ordinario, debido
a su finalidad tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores
y principios del ordenamiento jurdico objetivo frente a violaciones o amenazas; por lo tanto, no constituye una forma ordinaria de proteccin, sino
un instrumento extraordinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de conformidad con la pretensin, que cuando se requiera la actuacin de medios probatorios, el proceso constitucional no es la va idnea por carecer
de esta etapa.
ERNESTO SCHTZ FREUNDT Y OTRAS
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ernesto Schtz Freundt, Lorena Schtz
Freundt y Telespectra S.A.C. contra la sentencia
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 237 del segundo cuaderno del Poder Judicial, su fecha 27 de octubre de 2006, que declar
improcedente la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que los recurrentes interponen demanda de
amparo contra don Genaro Salvador Delgado Parker, la Juez del Segundo Juzgado Civil del Cono
Norte de Lima, el Poder Judicial, el Ministerio de
GACET
CETA
Transportes y Comunicaciones, la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos y la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y
Valores, aduciendo vulneracin de sus derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a
la propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la libertad de contratacin y a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento.
2. Que en consecuencia solicitan que se le restituya a Telespectra S.A.C. la condicin de socia
mayoritaria de Panamericana Televisin S.A.; se
conforme nuevamente la administracin de esta
ltima (directorio y gerencia) de acuerdo a la
partida electrnica N 11034137 del Registro de
Personas Jurdicas de Lima; se les repongan todos los bienes, derechos, autorizaciones, licencias y permisos que hayan sido cedidos o transferidos a terceros; y se dejen sin efecto todas las
inscripciones registrales, resoluciones judiciales
201

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
y actos administrativos que menoscaben sus derechos constitucionales, as como las ilegales
modificaciones que se han efectuado a las condiciones de transmisin de la seal de Panamericana Televisin.
3. Que la Constitucin de 1993 (artculo 200,
inciso 2) establece que el proceso de amparo
(...) procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin,
con excepcin de los sealados en el inciso
siguiente (...).
Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional
autnomo no es continuacin o una etapa ms
del proceso judicial ordinario que tiene como
finalidad esencial la proteccin de los derechos
fundamentales frente a violaciones actuales o a
amenazas inminentes de su transgresin. No
constituye, por tanto, una forma ordinaria o comn de proteccin de dichos derechos, sino, por
el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional de proteccin.
4. Que en el caso concreto, aun cuando los demandantes detallan un conjunto de derechos fundamentales presuntamente vulnerados as como
de actos de reparacin, el Tribunal Constitucional aprecia que, esencialmente, el petitorio de la
demanda gira en trminos de los propios demandantes en torno a la restitucin
a Telespectra SAC de la condicin de socia
mayoritaria de PANAMERICANA TELEVISIN S.A. Por lo tanto, disponer el restablecimiento del goce y ejercicio de su derecho
de propiedad y su reconocimiento en forma plena e incondicional, con todos los
derechos y atributos correspondientes. (...).

(fojas 1375, expediente principal).
5. Que al respecto este Colegiado ya ha sealado (STC 1930-2005-AA/TC, FJ 3) que el proceso constitucional de amparo.
no es la va idnea para determinar los derechos de propiedad de los ciudadanos o, en
todo caso, establecer quin tiene un mejor
derecho de propiedad cuando exista un conflicto sobre la titularidad (...).
Ello no solo porque tales controversias deben
ventilarse en una va procesal ms lata que cuente
con la respectiva instancia probatoria, de la que
carecen los procesos constitucionales conforme
al artculo 9 del CPC, sino porque, adems, el
proceso de amparo permite la defensa de derechos fundamentales cuyos titulares estn claramente identificados o individualizados, lo que
no sucede precisamente en el presente caso.
6. Que de ah que, por su naturaleza compleja,
el petitorio de la demanda as como la situacin
jurdica de la medida cautelar cuestionada que
en el presente caso aparecen ntimamente
vinculadas, no pueden ser dilucidados a travs
del presente proceso constitucional de amparo;
lo que no obsta para que los demandantes hagan
valer sus derechos, si lo creen conveniente, en
la va procesal que corresponda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
202

Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios
probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso, no se requerir notificacin previa.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
En diversas oportunidades, aunque no de manera prolija, el colegiado constitucional se ha referido

al mbito protegido por el derecho fundamental de propiedad. Inicialmente le adjudic un contenido vinculado a las facultades propias del ordenamiento civil, como son las de uso, disfrute y
disposicin de los bienes1 (STC Exp. N 252-98-AA/TC) lo que reitera hasta ahora en diversas
sentencias. Sin embargo, a partir de una lectura ms atenta de la Constitucin puede notarse que la
propiedad no solo es un derecho, sino tambin una garanta institucional, un instituto constitucionalmente garantizado. Tal condicin o reconocimiento significa entender la importancia social de esta institucin para el desarrollo econmico nacional, y no solo desde una perspectiva
individual y opuesta al Estado (STC Exp. N 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N 0016-2002-AI/
TC). As visto, la garanta constitucional de la propiedad y sus alcances se entiende bien solo a
partir del modelo econmico constitucional y del rol del Estado en la economa (STC Exp.
N 0008-2003-AI/TC, STC Exp. N 0018-2003-AI/TC). Tambin ha precisado el Tribunal Constitucional que el derecho de propiedad, contra lo que pudiera parecer a simple vista o lo que fue en
su origen histrico, no solo comprende la titularidad de bienes materiales, sino tambin inmateriales (propiedad intelectual, crditos) y, en general, cualesquiera que integran el patrimonio de una
persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica (STC Exp. N 0008-2003AI/TC).
Adems de todo ello, el tribunal desarroll ahora la nocin de inviolabilidad de la propiedad.
Debido a la carga ideolgica neoliberal que subyace a la Constitucin, en su artculo 70 estableci
que [e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el
bien comn y dentro de los lmites de ley (...). Al respecto, el tribunal ha indicado que la inviolabilidad de la propiedad no solo alcanza a los ya mencionados atributos de uso, disfrute y vindicacin del bien, sino implica adems una garanta de indemnidad del patrimonio. Visto as, la masa
patrimonial de cada quien no puede ser afectada de manera rrita o falsamente legtima; como
indica el tribunal, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo.
COMENTARIO
Mediante esta resolucin, el Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda de amparo

interpuesta por Ernesto Schtz Freundt, Lorena Schtz Freundt y Telespectra S.A.C. contra Genaro
Delgado Parker, la juez del Segundo Juzgado Civil del Cono Norte, el Poder Judicial, el Ministerio de
Transporte y Comunicaciones, la Sunarp y la Conasev, aduciendo la vulneracin de sus derechos al
debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a la
propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la libertad de
contratacin y a la libertad de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento.
As, el colegiado seal como lo ha hecho en anteriores pronunciamientos que el proceso de amparo es autnomo y constituye una herramienta de naturaleza extraordinaria o excepcional para la
tutela de los derechos fundamentales, por lo que no puede ser entendido como una continuacin o
una etapa ms del proceso judicial ordinario. As, el Colegiado tiene dicho que [e]l proceso de
amparo se configura como un proceso autnomo que tiene como finalidad esencial la proteccin de
los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas (ciertas e inminentes) de su
transgresin. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una proteccin formal y material de estos, permitiendo al tribunal
Sin embargo, el colegiado ha sealado tambin que no se aplican a la propiedad las presunciones del Cdigo Civil, as por
ejemplo, que a partir de la posesin se presume la propiedad (RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 9). El tribunal ha sido
enftico en sealar que la posesin no forma parte del contenido protegido del derecho a la propiedad (por todas, vide STC
Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 2.c).
GACET
CETA
203

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Constitucional cumplir con la funcin de supremo intrprete de los derechos fundamentales2. (Resaltado nuestro).
Y es que, el tribunal identifica que la pretensin que subyace a la demanda est dirigida a lograr la
restitucin del derecho a la propiedad, presuntamente lesionado, asimismo, su reconocimiento pleno
e incondicional con los derechos y atributos que ella supone a Telespectra S.A.C. Recordemos que el
proceso de amparo no resulta la va idnea para determinar derechos de propiedad o, en todo caso,
establecer a quin le corresponde un mejor derecho, aun cuando existe un conflicto sobre la titularidad de este. En ese sentido, se resalta la naturaleza compleja de un proceso como este, por lo que,
tanto el petitorio de la demanda as como la situacin jurdica de la medida cautelar cuestionado no
pueden dilucidarse a travs de un proceso de esta ndole.
Ausencia de etapa probatoria
Otro de los puntos a los que nos gustara hacer referencia es el de los medios probatorios. En ese
sentido, se observa en el presente caso que el tribunal declara que la va del proceso de amparo no es
la idnea para resolver una pretensin como la planteada, por carecer de instancia probatoria, segn
lo dispuesto en el artculo 9 del CPConst., siendo necesaria una va procesal ms lata que permita
dilucidar adecuadamente la pretensin.
Ante la situacin descrita, es importante formularnos la siguiente pregunta: qu significa la inexistencia de una etapa probatoria?
Empecemos por decir que el fundamento de esta ausencia lo encontramos en la naturaleza sumarsima de los procesos constitucionales, que supone un deber de tramitacin inmediata, lo que justificara esta inexistencia. Recordemos que el juez del amparo al evaluar su procedencia, analiza la acreditacin fehaciente del contenido constitucional del derecho invocado (de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 5 del CPConst.) y con ello, a su vez, la titularidad del derecho.
Asimismo, se debe proceder a acreditar la existencia del acto lesivo. En ese sentido, si dentro del
proceso no se discute la existencia de titularidad ni del acto lesivo, sino si la afectacin que se alega
es legtima o no, entonces resulta evidente que se puede prescindir de la etapa probatoria. No debe
olvidarse que los procesos constitucionales estn pensados para lograr la tutela de derechos constitucionales cuya afectacin tiene carcter manifiestamente arbitrario. As, Sags ha sealado que
debe reiterarse que el amparo estudia conductas de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. En consecuencia la accin no se habilita para hechos o actos que no padezcan de notoria invalidez3 (resaltado nuestro).
Tengamos presente que la regulacin que realiza el cdigo establece que no existe una etapa probatoria, y solo seran procedentes los medios probatorios que no requieran actuacin (justamente
por la ausencia de una etapa dentro del proceso), lo que no impedira que se realicen actuaciones
probatorias que el juez considere convenientes o indispensables para resolver el asunto. Sin embargo, el criterio ms importante desde nuestro punto de vista es el relacionado con la obligacin de
que estos medios probatorios no afecten la duracin del proceso; inclusive se seala que no se requerir de notificacin previa. Resulta importante comentar que la legislacin anterior, Ley N 25398, en
su artculo 13 regulaba la situacin de modo similar, aunque quiz con mayor precisin y claridad4.
2
3
4
204
STC Exp. N 0023-2005-PI/TC, f. j. 13.

SAGS, Nstor. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo, vol. 3, 4 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248.
Artculo 13.- [e]n las acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentacin de prueba instrumental o
la actuacin de las diligencias que el juez considera necesaria realizar sin dilatar los trminos, no requirindose notificar previamente a las partes sobre la realizacin de las diligencias.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ha quedado claro, entonces, que en los procesos constitucionales la estacin probatoria no existe.
Que no es posible una interpretacin de esta disposicin en el sentido de carencia absoluta de pruebas; sin embargo, s es posible aparejar a la demanda (o a la contestacin) prueba inmediata, instantnea y autosuficiente, que le permita al juez evaluar completa (o al menos es el ideal) y rpidamente
el acto cuya constitucionalidad se objeta. Adems, no debemos perder de vista el hecho de que el juez
constitucional est facultado para solicitar el acopio de nuevos medios probatorios cuando lo estime
necesario para mejor resolver. Eguiguren seala sobre el tema que no es pues el escenario procesal
donde deben ni pueden ventilarse asuntos que suscitan controversias de hechos o necesidad de probanza compleja, aspectos tratados para su tratamiento y resolucin a procesos de conocimiento o
especiales, donde existe la posibilidad de discutirlos y probarlos con amplitud5.
Ahora bien, lo hasta aqu dicho no significa que el demandante est exento de probar sus afirmaciones o que el demandado no pueda contradecir las imputaciones en su contra. Por el contrario, por
mnima que resulte la actividad probatoria en esta clase de procesos, debe existir, por ser necesaria.
El juez constitucional analizar, aunque discretamente, los medios que se aparejen a la demanda o a
su contestacin. Es decir que, la ausencia de etapa probatoria significa que, con carcter general, en
los procesos constitucionales no deben ofrecerse pruebas que requieran actuacin.
Ahora bien, entre las caractersticas que deben poseer los medios probatorios a presentarse, est la
de ser de actuacin inmediata, especialmente de carcter instrumental y que sirva para crear conviccin en el juez constitucional. Asimismo, deben tener el carcter de indubitables; es decir, respecto de
ellos no deben existir dudas. Para aquellos casos en los que esta subsista, es decir que la pretensin
necesita ser acreditada, no significa que el afectado no tenga expedita la posibilidad de acudir a la
va ordinaria para hacer valer su derecho; simplemente significa que la va procesal constitucional
no resulta ser la adecuada para este fin. Es por ello que, en casos como el mencionado, el Tribunal
Constitucional debe dejar a salvo el derecho para que el demandante lo haga valer en la va correspondiente.
Asimismo, se presentan algunos casos en los cuales los hechos son contradictorios o controvertidos.
All el Alto tribunal ha sealado que cuando los hechos tengan carcter controvertible, es necesario
dilucidar la pretensin del actor en un proceso ms lato o amplio, que haga posible la actuacin de
medios probatorios. Finalmente, debemos agregar que la inexistencia de etapa probatoria no importa o anula la faculta del juez de realizar ciertas actuaciones probatorias6, por ejemplo, solicitar
informacin sobre el estado de salud del demandante (como lo hace en los casos en que se solicitan
pensiones por enfermedad), o cuando se constituye en las inmediaciones de los establecimientos
donde se tiene detenido al beneficiario de un hbeas corpus, etc. Es decir, mientras el juez estime
necesario reunir la mayor cantidad de medios probatorios que abonen a la solucin del asunto. El
nico lmite que se impone en estos casos es el temporal; es decir, que el juez debe realizar las
diligencias dentro de los plazos procesales establecidos para los procesos constitucionales, lo contrario terminara por desnaturalizar su esencia.
5
6
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales, Ara editores, Lima, 2002, p. 221.
Al respecto resulta ilustrativo sealar lo dispuesto en el artculo 119 del CPConst., en el cual se dispone que [e]l Tribunal puede
solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere
necesarios para la resolucin de los procesos de su competencia. En tal caso, el tribunal habilita un plazo para que las partes
conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho (). Una disposicin similar se puede hallar en el artculo 13A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional que no solo regula esta posibilidad de solicitar informacin; sino, tambin, la de solicitar informacin a los amicus curiae, cuando se trate de temas especializados.
GACET
CETA
205

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Adicionalmente, el artculo 21 del CPConst., abre la posibilidad de incorporar al proceso nuevos
medios probatorios que acrediten hechos trascendentes y que hayan ocurrido con posterioridad a la
interposicin de la demanda, los cuales pueden ser admitidos por el juez constitucional, bien sea a la
controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuacin. As, el juez tiene el deber
de poner en conocimiento de la otra parte antes de expedir la resolucin que ponga fin al proceso. En
efecto, como se aprecia, la nica condicin que subyace para aportar nuevas pruebas est referida a
su actuacin, es decir, al criterio de temporalidad que es el seguido en el caso anterior.
Carcter incontrovertible de la titularidad del derecho constitucional
Adems de lo sealado hasta ahora, no debe olvidarse que el derecho respecto del cual se pide tutela
debe ser uno cuya titularidad por parte del demandante sea cierta como, por ejemplo, ocurre en el
caso materia de comentario; es decir, que no sea controvertida ni litigiosa, ya que los procesos
constitucionales no tienen por finalidad que se declare el derecho (o, en un caso de titularidad, a
quin le corresponde el derecho) o nuevas relaciones jurdicas. En el proceso de amparo no se discuten cuestiones referidas a la titularidad de un derecho, sea o no constitucional, sino el modo de
restablecer su ejercicio7.
En la STC N 1417-2005-PA, este tribunal seal, en el inciso f) del fundamento 37, que para que
quepe un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo
concreto de que se trate, debe encontrarse suficientemente acreditada, debido a que en procesos de
esta naturaleza no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente
tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto
que este requisito constituye un presupuesto procesal () (STC N 0976-2001-AA).
As, por ejemplo, el tribunal tiene dicho que en el caso de autos, tal condicin de ser titular del
derecho de propiedad sobre el inmueble respecto del cual se ha practicado la demolicin considerada
como lesiva al derecho constitucional, no aparece determinada de manera cierta e inequvoca, ya que
se ha generado la discusin sobre la propia validez del ttulo conforme al cual el actor alega haber
adquirido dicho inmueble8. En otra oportunidad, el colegiado seal que () siguiendo la lnea
jurisprudencial de este tribunal, no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensin y la
persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario;
siendo ello as, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la
titular del derecho cuya vulneracin invoca, ya que () ni es la directamente afectada con la inaplicacin de la norma aludida9 (sic).
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los

derechos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008, pp. 203-207.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ttulo preliminar y disposiciones generales, tomo I, Segunda edicin, Palestra, Lima, julio de 2006, pp. 394-401.
7
8
9
206
RTC Exp. N 0410-2002-AA/TC, f. j. 5.

RTC Exp. N 0036-1995-AA/TC, f. j. 3.
RTC Exp. N 4440-2007-PA/TC, f. j. 4.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

Caso: Alicia Villena Carrera
Sentido del fallo: revoca las resoluciones de
las instancias anteriores y ordena se
admita a trmite la demanda
SUMILLA
La imposibilidad de acreditar un hecho dentro de un proceso debido a que

el medio probatorio no se encuentra a disposicin del demandante sino en
poder de la otra parte, constituye un problema de prueba diablica, vinculado al derecho a la igualdad de armas en el proceso y al derecho a la
prueba. En ese sentido, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio por causa de la otra
parte o del juez, signifique una exigencia difcil o casi imposible de lograr,
se colocar a la persona en un estado de indefensin, atentando contra su
derecho de defensa.
EXP. N 04281-2007-PA/TC-HUACHO
ALICIA VILLENA CARRERA
RESOLUCIN DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 27 de febrero de 2008
VISTO
por doa Alicia Villena Carrera contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 33 del segundo cuaderno, su
fecha 28 de marzo de 2007, que, confirmando la
apelada, declara improcedente in limine la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo en contra
de los vocales Moiss Agustn Solrzano Rodrguez, Rmulo Torres Ventocilla y Vctor Ral
Mosqueira Neyra, integrantes de la Sala Civil
GACET
CETA
de la Corte Superior de Justicia de Huaura, y

contra la Sala Constitucional de la Corte Suprema integrada por los vocales Vctor Ral Mansilla Novella, Manuel Snchez Palacios Paiva,
Mrtir Florentino Santos Pea, Manuel Jess
Miranda Canales y Andrs Caroajulca Bustamante, solicitando se deje sin efecto la Resolucin
N 44, de fecha 23 de mayo de 2006, y la Resolucin de la Corte Suprema recada en la Casacin N 2501-2006, de fecha 18 de julio de 2006;
considera que las resoluciones cuestionadas lesionan sus derechos a la tutela jurisdiccional
efectiva, al debido proceso, a una sentencia motivada con arreglo a derecho, de propiedad y a
la no discriminacin por razn de sexo.
2. Que de autos se aprecia que la resolucin cuestionada deriva de un proceso ordinario en el cual
la ahora recurrente plantea una demanda contra
la Comunidad Campesina de Huacho, solicitando el reconocimiento de su condicin de comunera calificada de dicha comunidad y, accesoriamente, el abono de la suma de $ 5,000.00 americanos que le correspondera en su condicin de
207

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
comunera calificada en la reparticin del dinero

obtenido de los acuerdos suscritos con la Compaa Minera de YSCAYCRUZ. La demanda ha sido
declarada infundada en el referido proceso.
3. Que el cuestionamiento de la recurrente se ha
centrado en los siguientes aspectos. Se ha omitido aplicar el tratamiento constitucional que el
artculo 9 de la Constitucin de 1979 aplicable a la situacin jurdica examinada otorga a
las uniones de hecho, ello en perjuicio de la recurrente. Si tal fuera el caso, resulta evidente que
tal omisin tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
una resolucin fundada en derecho, de modo que
no es de aplicacin la causal de improcedencia
establecida en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo
4. Que asimismo manifiesta que como medio de
prueba solicit en dicho proceso la exhibicin
de los padrones correspondientes al ao 1963
hasta 2002, a efectos de acreditar su membresa,
sin embargo en el proceso ordinario la Comunidad Campesina se ha rehusado a exhibir y en el
proceso se ha omitido considerar este aspecto.
Evidentemente este evento pone a la recurrente
en la situacin imposible de tener que acreditar
un hecho cuya prueba no est a su disposicin
sino de la Comunidad Campesina, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba
diablica que tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de
una persona de ofrecer un medio probatorio que
acredite un hecho por causa de la otra parte o
del juez pueda significar una afectacin de ese
derecho fundamental. En tal sentido, dado que
el hecho anteriormente descrito tiene relacin
directa con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad de armas y
del derecho a la prueba, tampoco en este extremo es de aplicacin la causal de improcedencia
establecida en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo

5. Que como es sabido, este Tribunal ha establecido en el caso Ccollcca Ponce (STC 3179-2004AA/TC) que en el proceso de amparo puede tambin discutirse si una resolucin judicial ha lesionado derechos fundamentales. En tal sentido, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto,
la Sala de origen, luego de admitir la demanda
del presente proceso, deber tambin examinar
la resolucin cuestionada por la recurrente a la
luz del derecho a la igualdad (ausencia o no de
discriminacin de la recurrente por razn de
sexo), el derecho de propiedad y, de manera central, un problema particularmente relevante en
el caso, la eventual lesin del derecho de asociacin de la recurrente como consecuencia de que
la resolucin judicial haya denegado ilegtimamente el reconocimiento de su membresa a la
Comunidad Campesina.
6. Que dado que en el proceso ordinario la Comunidad Campesina de Huacho constituy parte demandada, lo resuelto en el presente proceso
podra incidir en su esfera subjetiva, por tal razn, ella debe ser incorporada a efectos de que
pueda ejercer su derecho de defensa.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
RESUELVE
1. Declarar la revocatoria de la resolucin de
la primera y segunda instancia.
2. Ordenar a la Sala de origen que admita a trmite la demanda y la sustancie conforme a Ley.
3. Ordenar a dicha Sala que integre al presente proceso a la Comunidad Campesina de Huacho.
SS. LANDAARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
208
Constitucin Poltica de 1979

Artculo 9.La unin establecida de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
()
En cuanto a los requisitos que debe cumplir una resolucin para poder ser objeto de cuestionamiento constitucional, tenemos que considerar segn ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional dos elementos: a) la regularidad del proceso ordinario; y, b) la firmeza de la
resolucin expedida como producto de aquel. En cuanto al primero de estos, que es el que importa
al caso que en esta oportunidad comentamos, precisemos que en su momento se consider que en
el proceso de amparo el juez solo poda pronunciarse sobre las vulneraciones referidas al debido
proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin del numeral 2
del artculo 200 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, estableci que tambin las resoluciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar
otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC Exp. N 3179-2004AA/TC). Compartimos en este punto la posicin del profesor Castillo Crdova, quien estima que
de la propia jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad
no se estableci un nuevo criterio de procedibilidad, sino que se explicit una postura que ya
haba mantenido el supremo intrprete en anteriores ocasiones.
COMENTARIO
Mediante la resolucin objeto de comentario, el Tribunal Constitucional revoca las resoluciones de

primera y segunda instancia que declararon infundada e improcedente, respectivamente, la demanda
de amparo interpuesta contra la Comunidad Campesina de Huacho, en la cual la demandante solicita el reconocimiento de su condicin de comunera calificada y, accesoriamente, el abono de un monto
de dinero que le correspondera al ostentar esa condicin. En ese sentido, seala que est imposibilitada de demostrar su membresa debido a que los documentos en los que esta consta se encuentran
en posesin de la comunidad demandada, situacin que afecta sus derechos a la igualdad de armas
en el proceso y a la pruebas. Asimismo, alega que se omiti aplicarle el tratamiento constitucional
que el artculo 9 de la Constitucin de 1979 le otorga a las uniones de hecho, situacin que terminara perjudicndola.
Si bien es cierto que en el presente caso podramos desarrollar una serie de puntos de relevancia, nos
centraremos en el referido a la igualdad de armas en el proceso o igualdad procesal.
Derecho a la igualdad de armas o igualdad procesal
El Tribunal Constitucional seala que el derecho a la igualdad procesal o igualdad de armas en el
proceso se encuentra reconocido a partir del numeral 2 del artculo 2 (derecho a la igualdad) y del
numeral 3 del artculo 139 (derecho al debido proceso) de la Constitucin. Entonces, esta construccin proviene de una interpretacin sistemtica de ambas disposiciones.
En principio, debemos sealar que el derecho a la igualdad, consagrado en el artculo 2, numeral 2
de nuestra Constitucin comprende, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La
igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia
armnica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja o tutele.
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209

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Este derecho, a su vez, tiene dos dimensiones: a) una formal y b) una material. En la primera de ellas,
se impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas, pero tambin, a la Administracin Pblica y an a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no
puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley).
En su dimensin material, el derecho de igualdad supone dos exigencias: a) una negativa; es decir la
abstencin de tratos discriminatorios; y, b) una positiva, por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales1.
Ahora bien, en cuanto al derecho al debido proceso, debemos sealar en lneas generales que este
derecho continente se irradia no solo en el mbito judicial, sino tambin se proyecta en la exigencia de su respeto a otras entidades, pblicas o privadas, que ejerzan funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En efecto, tanto personas naturales como personas jurdicas (de Derecho pblico
o privado) estn en la obligacin de respetarlo. A su vez, este derecho tambin es considerado como
uno continente debido a que comprende una serie de garantas, formales o sustanciales, de distinta
naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo. Ahora bien, en los casos de las
personas jurdicas de Derecho privado podemos hablar de algunas excepciones, como por ejemplo
del derecho a la pluralidad de instancia. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en
sede privada, debe garantizar que las partes detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra2.
Ahora bien, respecto del derecho de igualdad de armas, propiamente, se considera que esta exigencia
constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo
puede reputarse como debido. Esto es as, porque en el caso concreto, para la parte demandante el
acreditar su condicin de comunera calificada a efectos de su reconocimiento por parte de la Comunidad Campesina de Huacho, significa una carga excesiva y difcil de lograr, dado que no tiene a
disposicin el archivo de documentos (los padrones correspondientes a los aos 1963 a 2002) donde
constan los datos de su membresa. Mientras que para el demandado ello no significa carga alguna,
debido a que posee la informacin. Tal exigencia constituye un tpico caso de prueba diablica,
dado que significa exigirle al demandante una prueba de difcil e, inclusive, imposible acreditacin
en el proceso judicial correspondiente, pero no por su inexistencia, sino por el grado de dificultad que
implica su obtencin3.
Una situacin como la descrita tiene como consecuencia que la demandante se encuentre en una
situacin de desventaja frente a la comunidad campesina, ello en relacin con la posibilidad de
probar (acreditar) que tiene derechos sobre ella. As, se estara negando la posibilidad de ejercer una
defensa efectiva, puesto que aquello que es de fcil acceso a la contraparte, se convierte en casi
imposible para quien demanda y desea obtener tutela de sus derechos fundamentales. Dicho de otro
modo, la disposicin cuestionada coloca en desventaja a la demandante frente al demandado, con
respecto al ejercicio de su derecho a probar y, finalmente, de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por s misma lesiva del derecho de igualdad procesal.
2
3
210
Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia
del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es determinar qu tratos diferenciados son constitucionalmente legtimos.
STC Exp. N 6135-2006-PA/TC, f. j. 5.
Ibdem, f. j. 6.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Una cuestin de relevancia en el presente caso es que en una relacin procesal como la que supone un
proceso judicial, la observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la vez,
lmite de la configuracin legal del proceso4. De modo que si una actuacin como la que denota la
comunidad demandada resulta incompatible con los derechos fundamentales; por lo tanto, resulta
inconstitucional, es decir, invlida.
Ahora bien, para evaluar su real importancia en el proceso, debe verificarse su vinculacin con otros
derechos fundamentales de orden procesal que lograran optimizar su ejercicio. As, [l]a defensa
tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso y tiene por
finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realizacin del contradictorio
()5.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica N 135,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2005, pp. 121-124.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo

criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Volumen 12, N 99, Gaceta Jurdica.
Lima, diciembre 2006, pp. 55-73.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la

sentencia 3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Volumen 12, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2007, pp. 39-48.
4
5
Ibd., f. j. 8.
STC Exp. N 0023-2003-AI/TC
GACET
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211

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
La persona jurdica como titular

de derechos fundamentales

Caso: Empresa de Transporte
Montecarlo S.R.L. y otro
SUMILLA
Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitucional admiti a trmite demandas de amparo interpuestas por personas
jurdicas, en esta oportunidad modificando su propia doctrina jurisprudencial cerr la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Constitucin como los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan
proteccin a la persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las personas jurdicas se encuentren en situacin
de indefensin absoluta por no existir ningn medio jurdico al cual recurrir para tutelar sus intereses.
EXP. N 04446-2007-PA/TC-PUNO
EMPRESA DE TRANSPORTE MONTECARLO Y OTRO
Lima, 5 de octubre de 2007
VISTO
por la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L.
y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre
E.I.R.L., contra la sentencia expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno,
de fojas 115, su fecha 4 de julio de 2007, que
declar improcedente la demanda de amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Con fecha 22 de febrero de 2007 las empresas
recurrentes interponen demanda de amparo contra
la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociacin de Transportista Interprovincial Puno-Ilave
212
Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de

Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a
la Municipalidad Provincial de Puno la ejecucin de la Resolucin Gerencial N 653-2006MPP-GDU, considerando que la omisin afecta
a su derecho Constitucional al Trabajo. Adems
solicitan que la Municipalidad Provincial de
Puno les permita trabajar en el Terminal Terrestre Privado en lugar aledao al Terminal Zonal y
que los codemandados, Asociacin de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi - ATIPI y la Asociacin de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, se abstengan de impedir el ingreso de sus
Unidades Vehiculares a la rampa Puno-Ilave del
Terminal Zonal de Puno.
sealado en su artculo 1 parte de derechos fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado agregando
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA

(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
artculo 1.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los
Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Cdigo Procesal Constitucional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, como su misma
denominacin seala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando
as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin
de los derechos que se les reconoce.
Tambin es importante sealar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana.
disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana estn limitando al campo de las denominadas acciones de garantas constitucionales a los procesos
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Constitucional.
son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, referido obviamente a los
3. De lo expuesto queda claro que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas
pensando en la persona humana, esto es en el
ser humano fsica y moralmente individualizado.
Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo
solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
formar un conglomerado con objetivo igual pero
con identidad propia distinta a la de cada una de
las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
por ello recalcar que los fines de la persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunin de estas se da por intereses comunes, y que conforman
213

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
un inters propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado
venido a conocerse con la denominacin legal
de persona jurdica.
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no tiene
este colegiado.
las personas jurdicas tienen tambin derechos
sin que con esta etiqueta cada vez que vean
afectados sus intereses patrimoniales, puedan
servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden
que preserva el proceso, el que seala la tutela
214
urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos en temas de solo

inters de la persona humana.
5. De lo expuesto concluimos afirmando que si
bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esta decisin debe ser corregida ya que ello
ha trado como consecuencia la amparizacin
fabricada por empresas para la defensa de sus
intereses patrimoniales, utilizando los procesos
de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solucin de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio
de la presente resolucin pretendemos limitar
nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepcin eventuales casos en los que la
persona jurdica no tenga a donde recurrir, encontrndose en una situacin de indefensin total para defenderse de la vulneracin de derechos constitucionales que pongan en peligro su
existencia.
6. En el presente caso los recurrentes son, como
decimos, personas jurdicas de derecho privado
con lcito objetivo de lucro que exige la proteccin de derechos que considera violados y que
aparecen necesariamente relacionados a intereses patrimoniales, acusando a un rgano municipal del Estado de no ejecutar una resolucin
administrativa. Respecto a ello debemos manifestar que as las empresas demandantes tuviesen legitimidad para obrar activa puesto que
podra ser un caso excepcional que amerite un
pronunciamiento urgente, este colegiado no tendra competencia para pronunciarse sobre su pretensin, puesto que existe un proceso en trmite
cuestionando la resolucin que los demandantes pretenden ejecute la Municipalidad Provincial de Puno por medio del amparo, siendo imposible interferir en procesos en trmite, donde
incluso existen medidas cautelares que impiden
la ejecucin de la resolucin cuestionada por la
emplazada.
7. En conclusin la demanda debe ser desestimada no solo por la falta de legitimidad para
obrar activa de las empresas recurrentes, sino
tambin por la naturaleza de la pretensin.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
Publquese y Notifquese
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA

Sin perjuicio del respeto que me merecen la opinin de mis dems colegas de Sala, suscribo la
resolucin que declara la improcedencia de la
demanda porque estoy de acuerdo con el sentido del fallo, aunque por fundamentos distintos,
y cuyos principales argumentos expongo a continuacin:
1. Con fecha 22 de febrero de 2007, los recurrentes Jos Ticona Benavente y Antonio Ponce Arce
en representacin de la Empresa de Transporte
Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4
de noviembre E.I.R.L, respectivamente, interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociacin de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de
Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas
Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de ChapiATIPNI, solicitando como pretensin originaria
principal, que se ordene a la Municipalidad Provincial de Puno la ejecucin de la Resolucin
Gerencial N 653-2006-MPP-GDU, pues consideran que la omisin afecta a su derecho constitucional al trabajo. Como pretensin objetiva
originaria alternativa solicitan que la Municipalidad Provincial de Puno les permita trabajar en
el Terminal Terrestre Privado en lugar aledao al
Terminal Zonal; como pretensin subordinada
solicitan que los codemandados, la Asociacin

de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de
Chapi-ATIPNI, se abstenga de impedir el ingreso de sus unidades vehiculares a la rampa PunoIlave del Terminal Zonal de Puno; y finalmente,
como pretensin objetiva accesoria se condene
el pago de costas y costos procesales a los emplazados.
2. De autos se aprecia que el objeto de la demanda es lograr la ejecucin o cumplimiento de la
Resolucin Gerencial N 653-2006 MPP-GDU,
acto administrativo cuya validez viene siendo
cuestionada (fojas 117-120) en un proceso Contencioso Administrativo seguidos por los codemandados, la Asociacin de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y
la Asociacin de Transportistas Interprovincial
Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, ante el
Segundo Juzgado Mixto de Puno (Expediente
N 2007-135), existiendo incluso a favor de los
codemandados una medida cautelar de no innovar (fojas 121) que ordena a la Municipalidad Provincial de Puno abstenerse de cualquier actividad
que modifique el estado de cosas, lo cual evidencia que no existe certeza respecto de la validez
del acto administrativo que se pretende ejecutar.
3. En ese sentido, siendo el proceso de amparo
de naturaleza extraordinaria y residual, razn por
la cual no procede cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, considero que la demanda debe ser desestimada en estricta aplicacin
del inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional.
SS. LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto a la incompatibilidad que podra producirse entre los derechos constitucionales y los
tratados de derechos humanos de los que el Per es parte, es pertinente recordar que, de una
lectura completa de la Constitucin no queda claro cul es la posicin jerrquica de los tratados en
materia de derechos humanos. Sobre los tratados, en general, se sabe que pertenecen al ordenamiento interno (art. 55 de la Constitucin) y que tienen jerarqua de ley, pues la Carta los considera
entre las normas que tienen rango legal (numeral 4 del art. 200 de la Constitucin). Sin embargo, en
el caso de los tratados sobre derechos humanos, la Constitucin prescribe que [l]as normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per (IV DFT de la Constitucin). Ello implica que las
disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales no se interpretan aisladamente, sino
en conjunto con los referidos tratados prima facie de rango legal. Con lo anotado, los tratados
en materia iusfundamental sirven de normas-parmetro para la interpretacin constitucional, en tal
sentido, integraran el denominado bloque de constitucionalidad. Como tiene dicho el tribunal,
las normas integrantes de este bloque, independientemente de su jerarqua formal, se incorporan al
sentido interpretativo de las disposiciones constitucionales. Por ello, en materia de derechos fundamentales, los tratados adquieren una relevancia jurdica similar a la constitucional. Ahora bien,
en aquellos casos en que lo dispuesto por una norma constitucional sobre derechos fundamentales
sea distinto a lo regulado por un tratado internacional, no se privilegiar algunas de las normas,
acudiendo al criterio de jerarqua; por el contrario, deber resolverse conforme a la pauta interpretativa de interaccin o retroalimentacin de los ordenamientos, por la que ambas regulaciones
deben entenderse como complementarias y no opuestas. Asimismo, corresponde realizar esta interpretacin en el sentido de que mejor se maximicen los alcances y la eficacia de los derechos
fundamentales; es decir, utilizando los criterios pro homine o favor libertatis. Al respecto, entonces no es que deba preferirse uno u otro texto normativo; al contrario, los contenidos interpretativos deben complementarse en beneficio de la persona que solicita tutela o, incluso, preferirse la
disposicin que sea ms benfica para los alcances del Derecho, que permiten concebir un supuesto amplio sobre su contenido protegido.
Cdigo Civil
Artculo 92.- Impugnacin judicial de los acuerdos
Todo asociado tiene derecho a impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a
partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
sido privados ilegtimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta
das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo.
La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como
proceso abreviado.
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sealado que ante la necesidad de

tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye
como un proceso de tutela de urgencia () es decir, que solo se recurre a l ante la ausencia de
otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensin propuesta en la respectiva demanda (STC Exp. N 6720-2005-PA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N 5814-2006-PA/TC, f. j.
5). Cabe resaltar que entre los criterios que sirven para delimitar cundo estamos ante un caso que
necesita tutela de urgencia tenemos a la irreparabilidad del dao (criterio temporal), la inminencia
del peligro, entre otros.
COMENTARIO
La presente resolucin aun cuando toca un tema bastante desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta de importancia en la medida que trae consigo un cambio de criterio en
la doctrina jurisprudencial del colegiado. En ese sentido, consideramos de importancia realizar algunas precisiones sobre el particular.
216
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Empecemos por comentar un poco el caso que nos convoca. En esta oportunidad la Empresa de
Transporte Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre E.I.R.L. interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociacin de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas Interprovincial
Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a la Municipalidad Provincial de
Puno la ejecucin de la Resolucin Gerencial N 653-2006-MPP-GDU, por estimar que esta omisin
afecta su derecho constitucional al trabajo. Asimismo, pretenden que la municipalidad demandada
les permita trabajar en el terminal terrestre privado, ubicado en una zona aledaa al terminar zonal;
y que los codemandados se abstengan de impedir el ingreso de sus unidades vehiculares a la rampa
Puno-Ilave del terminal zonal de Puno.
Como se aprecia, en el presente caso quien demanda es una persona jurdica de Derecho Privado,
por considerar que se estara vulnerando su derecho fundamental al trabajo. Ahora bien, a diferencia
de otros pronunciamientos, en este el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda.
Veamos cules han sido los fundamentos del colegiado para cambiar el criterio jurisprudencial que
hasta ahora vena utilizando.
Titularidad de derechos fundamentales
Al momento de analizarse la procedencia de la demanda en un proceso constitucional, se verifica el
cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos el de la titularidad de quien demanda1. As, en principio se estim que los nicos legitimados para solicitar tutela a travs de estos procesos eran las
personas naturales, o lo que el colegiado ha denominado titularidad primaria de los derechos fundamentales2; ello sobre la base de lo dispuesto en la Norma Fundamental3, que en su artculo 1
seala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y el Estado; asimismo, su artculo 2 prescribe que toda persona humana tiene derecho
(...). En efecto, una lectura restringida de ambas disposiciones constitucionales nos llevara a este
inicial razonamiento. Es decir, preferentemente se pensaba en la persona humana, esto es, en el ser
humano entendido fsica y moralmente individualizado. Es por ello que los principales textos constitucionales y de derechos humanos, dedicaban todos sus esfuerzos al reconocimiento de derechos,
libertades y atributos a quienes de manera directa podan invocar su respeto y proteccin.
En el contexto descrito, y aun cuando resulta evidente que la Constitucin hace referencia preferentemente a la persona humana (el ser humano nacido) y al concebido4 (el ser humano por nacer) tambin,
ello no significa en modo alguno que los derechos puedan (y deban) respetarse solamente cuando de
ellos se trate. Recordemos que el tribunal tiene dicho al respecto que en la casi totalidad de oportunidades, [su presencia] responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en
efecto, y especficamente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada ()5.
2
3
4
5
Queda claro que la procedencia del amparo evala que se acredite fehacientemente el contenido constitucional del derecho que
se alega como lesionado (numeral 1 del artculo 5 del CPConst.), y ello trae aparejada la titularidad de este. Entonces, se tiene
que dentro de un proceso constitucional, a diferencia de los ordinarios, no se discute la titularidad del derecho ni del acto lesivo
(que debe acreditarse tambin en la demanda). Por lo tanto, lo que se discute en estos procesos es la legitimidad de la lesin o
afectacin.
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 4.
Debemos recordar que a diferencia de la regulacin actual, en la Constitucin Poltica de 1979, las personas jurdicas se
encontraban expresamente consideradas como titulares de derechos fundamentales. As, en su artculo 3 se consider que los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas peruanas, en cuanto les son aplicables.
Postulado en el numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin.
STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 8.
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que las personas jurdicas pueden ser consideradas como
titulares de determinados derechos fundamentales implica, ms all de consideraciones sobre su
capacidad jurdica, una extensin o ampliacin de la originaria razn de ser de los derechos fundamentales6.
En efecto, debemos tener presente que aun cuando la titularidad no despliega sus efectos en el ejercicio y la defensa del derecho fundamental, no se identifica necesariamente con ellas, ya que existe la
posibilidad de que el titular vea restringidas ambas facultades, sin que por ello se pierda la titularidad de sus derechos.
En esta lgica, entonces, se presentan diversas tesis sobre la titularidad7 que ejercen este tipo de
personas. En efecto, la tesis institucional de los derechos fundamentales, por ejemplo, seala que la
extensin de la titularidad a estas personas halla su fundamento en la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales (orden de valores vinculantes a todos los poderes pblicos y privados). Por
otro lado, la tesis realista sustenta la extensin de la titularidad de los derechos fundamentales a las
personas jurdicas sobre la base de que estas constituyen una forma, un instrumento del que se sirven
las personas individualmente consideradas para la consecucin de determinados fines (personales y
tambin en comn).
Es recomendable recordar que el propio ordenamiento jurdico les ha reconocido, y ello conforme a
la previsin constitucional contenida en el numeral 17 del artculo 2 de la Constitucin, referido al
derecho a asociarse que tienen las personas, as como por el artculo 3 de la misma norma. En tal
sentido, resultara contradictorio que, por un lado, el propio ordenamiento les d acogida en su seno
para participar en la vida econmica, social y cultural; y por otro, no las dote de mecanismos de
proteccin jurdica a efectos de salvaguardar los intereses que quienes las conforman persiguen y
que se concretizan a travs de sus diversas actividades, por lo que consideramos perfectamente legtimo que puedan solicitar tutela a travs de los procesos constitucionales como el amparo8. En efecto,
negarles esta posibilidad importara, de algn modo, negar el estatus que la propia Norma Fundamental les ha otorgado.
En ese sentido, para esta teora el fundamento constitucional de considerar derechos constitucionales a las personas jurdicas radica en que la propia Norma Fundamental entiende que ciertos derechos solo pueden ser realizados en concurrencia con otros, como por ejemplo, el derecho de asociacin. Asimismo, el tribunal sobre la base de esta teora ha sealado que el no reconocimiento expreso
6
7
8
218
DEZ-PICAZO, Luis Mara. Sistema de derechos fundamentales. 2a edicin, Thomson Civitas. Navarra, 2005, p. 134.
Tal como lo seala LEN VSQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas. En: Dilogo
con la Jurisprudencia, N 110, ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre, 2007, p. 47.
Sobre el particular resulta ilustrativo lo sealado por el colegiado en la STC Exp. N 0644-2004-HD/TC, f. j. 2. As, seala que la
doctrina jurisprudencial de este colegiado es uniformemente clara en el sentido de que las personas jurdicas, no obstante su
configuracin y estructura formal, son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que de acuerdo con su naturaleza
y caractersticas correspondan, lo que evidentemente se encuentra respaldado tanto por una interpretacin extensiva del
artculo 2, inciso 17) de la Constitucin referido al derecho de los ciudadanos a participar en forma individual o asociada en la
vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin, como por el artculo 3 de la misma Norma Fundamental, relativo a los
derechos implcitos y a su individualizacin a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democrtico de
Derecho. Asimismo, se tiene que Tal titularidad de los derechos por las personas jurdicas de Derecho Privado se desprende
implcitamente del artculo 2, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho
de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Este
derecho, adems de constituir un derecho fundamental por s mismo, es, a su vez, una garanta institucional, en la medida en
que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, sea en forma individual, asociada (STC Exp. N 3045-2004-AA/
TC, f. j. 5).
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de derechos a las personas jurdicas en forma alguna importa negar esa posibilidad, sino que por el
hecho de vivir dentro de un Estado democrtico de Derecho viene aparejado de garantas para las
diversas instituciones por l reconocidas.
Incluso, como bien seala Len Vsquez, queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que
acompaan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no
enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurdicas, sustentando en () principio del
Estado democrtico de Derecho y, correlativamente, de la dignidad de la persona9.
Hasta ahora la postura adoptada por el tribunal al respecto fue clara desde sus inicios, en donde
acogi la segunda de las teoras aqu descritas. Aun cuando, en la mayora de sus pronunciamientos
se verifique la aplicacin de la teora institucional.
Derechos fundamentales que titularizan las personas jurdicas
En lo que interesa al presente caso, debemos partir por responder a la siguiente pregunta: de qu
derechos pueden ser titulares las personas jurdicas?
La regla instituida por la jurisprudencia del colegiado establece que las personas jurdicas son titulares de aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza pueden ser ejercidos por ellas. En
ese sentido, la complicacin surge cuando se trata de determinar a qu se refiere esta formulacin; es
decir, cules son sus reales alcances. Para empezar debemos tener claro que no todos los atributos,
facultades y libertades le son reconocidos a las personas jurdicas; sino que, por el contrario, les
alcanzarn aquellos derechos que sean compatibles con su naturaleza o caractersticas. En ese sentido, parece ms que claro que estas no sean titulares de derechos como la vida, la libertad personal,
la integridad personal, al sufragio, la salud, la educacin, la pensin, por citar tan solo algunos
ejemplos.
Sin embargo, para delimitar ms o menos con claridad cules vendran a ser los derechos que se
encuentran dentro de este mbito de proteccin, el Tribunal Constitucional ha elaborado una lista
enunciativa, no obstante, debe tenerse en cuenta que se trata simplemente de un listado que no tiene
carcter taxativo. En todo caso, la mejor respuesta es la que puede dar el juez constitucional, a quien
le corresponde, en ltima instancia, definir en cada caso concreto si la tutela del derecho fundamental corresponde o no ser invocada.
Es as que en la STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, en su fundamento jurdico 14 seal cules podran
ser estos derechos. As tenemos: derecho a la igualdad ante la ley; a las libertades de informacin,
opinin, expresin y difusin del pensamiento; a fundar medios de comunicacin; de acceso a la
informacin pblica; al secreto bancario y la reserva tributaria; a la autodeterminacin informativa;
a la buena reputacin; a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica; a la inviolabilidad de domicilio; al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; a la
libertad de residencia; de reunin; de asociacin; a la libertad de contratacin; a la libertad de
trabajo; de propiedad; a la participacin en la vida de la nacin; de peticin; a la nacionalidad; a la
inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las
universidades y dems centros educativos; a la libertad de iniciativa privada; a la libertad de empresa, comercio e industria; a la libre competencia; a la prohibicin de confiscatoriedad tributaria; y al
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
LEN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 48.
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219

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
En ese sentido, es importante destacar que dentro de los derechos que forman parte de este listado se
encuentra el que ha invocado la parte demandante: el derecho al trabajo. En consecuencia, estimamos que el colegiado debi entrar a analizar el fondo del asunto, en el entendido de que no exista
ninguna otra causal pendiente de analizar que pudiera llevarlo a declarar su improcedencia e independientemente de lo que hubiese resuelto (fundada o infundada). Ahora bien, como ms adelante se
ver existe todava algn punto ms que analizar en cuanto a la procedencia de la pretensin se
refiere.
Cambio en su doctrina jurisprudencial
Como mencionamos en las lneas precedentes, hasta el momento el tribunal vena manejando este
criterio cuando era una persona jurdica quien invocaba la tutela de cualquiera de los citados derechos. No obstante los pasos dados por el colegiado, en la resolucin materia de comentario apreciamos un giro de ciento ochenta grados en su criterio, lo cual constituye desde nuestro punto de vista
un retroceso en los avances dados por el Alto Tribunal en la bsqueda de la optimizacin en cuanto a
proteccin de derechos fundamentales se trata. As, expuso que si bien el tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurdicas, esta decisin debe ser corregida ya
que ello ha trado como consecuencia la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de
sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solucin de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello, por medio de la
presente resolucin pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepcin eventuales casos en los que la persona jurdica no tenga a dnde recurrir, encontrndose en una
situacin de indefensin total para defenderse de la vulneracin de derechos constitucionales que
pongan en peligro su existencia10 (el resaltado es nuestro).
Como se desprende de las afirmaciones realizadas, la procedencia de un proceso constitucional de la
libertad, en el caso de las personas jurdicas, quedara supeditada a la inexistencia (absoluta) de otras
vas de proteccin, con lo cual estimamos que se desdibuja el contenido del numeral 2 del artculo
5 del CPConst., que establece que no proceder un proceso constitucional cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional; por
ende, a travs de este requisito (inconstitucional, por cierto) se llegara hasta el extremo de restringir
hasta la indefensin total la procedencia de estas demandas. Incluso, se estara estableciendo un
criterio ms restrictivo del modelo residual que el planteado por el CPConst. Esto resulta particularmente relevante, toda vez que, como se sabe, casi siempre (por no decir siempre) existen vas procesales ordinarias que permitan proteger el derecho constitucional cuya tutela se invoca.
Ntese que en el presente caso, el principal fundamento que abona a favor de cerrar la puerta a la
tutela de los derechos fundamentales de las personas jurdicas viene dado, justamente, por las disposiciones constitucionales a que hiciramos mencin lneas arriba, de las que se deriva una interpretacin restringida de la legitimacin en estos procesos (solo personas humanas). Asimismo, realiza
una interpretacin de varios dispositivos en materia de derechos humanos que sustentaran una posicin como la descrita. Y es que en este caso, el tribunal ha entendido que las personas jurdicas (o
personas morales) constituyen un conglomerado distinto a las personas naturales que la conforman,
dotadas de derechos, atribuciones y deberes diferentes a los de las personas que lo crearon con total
libertad.
10
220
Fundamento jurdico 5 de la resolucin comentada.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Finalmente, se tiene la existencia de un proceso en la va ordinaria que cuestionara la resolucin que
los demandantes pretenden que se ejecute a travs de este proceso constitucional e incluso existiendo
medidas cautelares que impiden la ejecucin de dicha resolucin; en consecuencia, no es posible que
interfiera en otros procesos. As, termina por declarar improcedente la demanda alegando la falta de
titularidad de las empresas recurrentes, as como por la naturaleza de la pretensin. Resta sealar
que, en ningn momento el Colegiado hizo mencin a disposicin alguna que sustente el ltimo de sus
argumentos. De ello se desprende que, bsicamente, la causal para declarar la improcedencia la
constituye la falta de titularidad. Ahora bien, es importante destacar que el tribunal en su fundamento
jurdico 7 seala que la demanda debe ser desestimada no slo por la falta de legitimidad para
obrar activa de las empresas recurrentes. Recordemos que una persona (natural o jurdica) puede
ser titular de derechos (cuestin sustantiva) pero carecer de legitimidad para obrar (cuestin procesal) y viceversa (como en el caso del proceso de hbeas corpus, en donde la legitimacin activa es
lata ya que no condice, necesariamente, con el titular de la libertad individual). Estimamos, entonces,
que el colegiado cometi un error al referirse a ambas figuras como si se tratara de lo mismo.
Sin embargo, en un fundamento de voto, el magistrado lvarez Miranda, independientemente de
mostrarse de acuerdo con la declaracin de improcedencia de la demanda, advierte que sus razones
son distintas a las esbozadas en los fundamentos de la resolucin. As, estima que debe basarse en lo
dispuesto en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst., toda vez que al existir un proceso contenciosoadministrativo en trmite, que incluye una medida cautelar de no innovar, se evidencia la falta de
certeza respecto de la validez del acto administrativo que se pretende ejecutar.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los

derechos fundamentales. Segunda edicin, Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pp. 156-159.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La personas jurdica como titular de derechos fundamentales.

En: Actualidad Jurdica, Tomo 167, Gaceta Jurdica, Lima, octubre 2007, pp. 125-134.
GMEZ MONTORO, ngel. La titularidad de derechos fundamentales por personas jurdicas.

(Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol). En: Teora y realidad constitucional Ns 10-11, 2 semestre 2002 - 1er semestre 2003. Universidad Nacional de Educacin a
Distancia, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2003, pp. 23-71.
LEN VSQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas.
En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 110, Ao 13, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre 2007,
pp. 41-50.
GACET
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221

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Titularidad del derecho

como presupuesto procesal
del proceso de amparo
Caso: Elvira Gmez Ugaz
Sentido de la resolucin: improcedente la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de amparo sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni
beneficiaria del derecho invocado. As, para acudir al proceso de amparo
se requiere como mnimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en
todo caso, tener legitimacin para obrar), pues la finalidad de este proceso es restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad.
ELVIRA GMEZ UGAZ
VISTO
por doa Elvira Gmez Ugaz, quien comparece
en el presente proceso en calidad de heredera de
su fallecido hermano, don Gaspar Gmez Ugaz,
contra la sentencia de la Sala Especializada en
Derecho Constitucional de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas 70, su fecha 2
de julio de 2007, que declar improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que la demandante solicita que se le aplique
a la pensin de jubilacin de su fallecido hermano la Ley N 23908, reajustndola en un monto
222
equivalente a tres remuneraciones mnimas vitales, ms la indexacin trimestral; asimismo,

solicita el pago de las pensiones devengados e
intereses legales correspondientes.
2. Que la recurrente comparece en el proceso de
amparo en calidad de sucesora (heredera), en
mrito de la inscripcin que obra a fojas 4, de la
sucesin intestada de Gaspar Gmez Ugaz. En
consecuencia, este Colegiado considera que es
necesario pronunciarse respecto de la titularidad
de quien solicita tutela en el presente proceso.
3. Que en la STC 1417-2005-PA, este Tribunal
seal, en el inciso f) del fundamento 37, que
para que quepe un pronunciamiento de mrito
en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada, debido a
que en procesos de esta naturaleza no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en
otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello
supone, como es obvio, que quien solicita tutela
en esta va mnimamente tenga que acreditar la
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal () (STC
0976-2001-AA).
4. Que en este sentido, y siguiendo la lnea jurisprudencial de este Tribunal, no siempre existe
coincidencia entre el titular de la pensin y la
persona beneficiada con ella, por lo que se debe
distinguir entre el pensionista y el beneficiario;
siendo ello as, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir,
ser la titular del derecho cuya vulneracin invoca ya que, como se aprecia de autos, ni es la directamente afectada con la inaplicacin de la
norma aludida.
5. Que, asimismo, es importante resaltar que si
la actora pretende actuar, como consta de autos,
en calidad de sucesora (heredera), se estara considerando el derecho a la pensin como objeto
de herencia, es decir como parte de la masa hereditaria. Sin embargo, este Colegiado ya ha sealado que la pensin no es susceptible de ser
transmitida por la sola autonoma de la voluntad
del causante, como si se tratase de una herencia,
pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez
que hubiesen sido satisfechos, podra generar su
goce a este o sus beneficiarios (FJ 97 de la STC
emitida en los Exps. Ns 0050-2004-AI, 00512004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 00092005-AI - acumulados).

6. Que bajo estas premisas, y a efectos de dar
mayor sustento a la idea esbozada precedentemente, debemos sealar que, siendo el derecho a la pensin de configuracin legal, la recurrente solamente puede ser titular del derecho presuntamente vulnerado, en tanto y en
cuanto haya cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto Ley 19990, vale decir,
cuando al menos sea posible verificar que le
correspondera el acceso a una pensin derivada, lo que no se verifica de autos. En consecuencia, al no actuar por derecho propio la
recurrente carece de titularidad para presentarse a este proceso, por lo que su pretensin
debe ser desestimada.
RESUELVE
COMENTARIO
En este caso se pretende acceder a los beneficios derivados de una pensin de jubilacin por herencia. Ante esto, el tribunal se refiere brevemente a aspectos interesantes, como la legitimidad para
obrar y la acreditacin de titularidad respecto al derecho afectado.
Respecto al contenido esencial del derecho invocado
En general, en la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC (caso Anicama, fundamento jurdico 37) se sealan
las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensin o por
estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo, de lo contrario debe acudirse al proceso contencioso-administrativo. All se seala que para obtener un pronunciamiento de fondo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse
suficientemente acreditada.
Legitimidad activa para obrar
A excepcin de los casos en los que se ventila la proteccin de derechos difusos, al acceder al proceso
de amparo estamos frente a una legitimidad para obrar activa restringida; es decir, que se requiere
que la demanda sea interpuesta por el afectado directamente o por su representante para que esta sea
procedente.
GACET
CETA
223

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
As, el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional, seala que el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo. De ah []que el juez no tiene tanto que actuar
pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porra, Mxico 1992, p. 169] en el (...)
amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones
es una cuestin de hecho; y, su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una
cuestin de derecho, valorable finalmente por el juzgador (STC Exp. N 976-2001-AA/TC).
Es por ese carcter especial (donde no se dilucida la titularidad de un derecho, sino que se restablece
su ejercicio) que quien pretende acceder al amparo debe acreditar fehacientemente la titularidad del
derecho constitucional vulnerado.
Derechos pensionarios derivados
Al fallecimiento de un asegurado se configura lo que se denomina pensin de sobrevivientes, que a
su vez se clasifica en pensin de viudez, de orfandad y de ascendientes. Como vemos, no existe el caso
en el que la hermana, por ms heredera que sea, pueda heredar la pensin de su hermano fallecido. Es claro que ella viene a ser la nueva propietaria de los bienes del causante, pero resulta ser que
la pensin no es una propiedad heredable de este, toda vez que no cuenta con todas las caractersticas de la propiedad (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi), en el sentido de que no puede disponer de
la pensin como le plazca, por ejemplo: enajenar, vender, donar, ni tampoco dejarla en herencia.
Y aun as, en principio, la pensin a la que tienen derecho los sobrevivientes no forma parte del
contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, sin embargo, en la medida que el acceso a
las prestaciones pensionarias s lo es, este es susceptible de proteccin a travs del amparo en los
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir
con los requisitos legales para obtenerla (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC).
La pensin como herencia
Al respecto, ya el tribunal ha sealado que la pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola
autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a
determinados requisitos establecidos en la ley y que solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra
generar su goce a este o a sus beneficiarios (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, fundamento 97). En virtud
de eso podemos decir que no ha existido acto lesivo que afecte los derechos fundamentales bajo anlisis.
En todo caso, ya fuera de la sede constitucional, puede dejarse para el debate si el petitorio se refiere a
los derechos pensionarios adquiridos, es decir, a los montos dejados de percibir en un tiempo determinado y supuestamente incorporados al patrimonio del propio causante en su momento y, no a la herencia de una pensin de jubilacin por derecho propio de la sucesora. Le corresponde ese dinero como
heredera al verificarse que efectivamente se vulner el derecho a la seguridad social del pensionista
ahora fallecido al denegrsele el reconocimiento en vida de la Ley N 23908?
De ser as, conforme a lo establecido por el artculo 660 del Cdigo Civil, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores, es decir, de verificarse la
vulneracin ulterior, correspondera en sede ordinaria ordenar que se reconozca el derecho a los
montos dejados de percibir al causante, y en virtud de ello, se otorgue dicho dinero a la demandante?
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra Editores. Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
224
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Litispendencia y nuevo amparo idntico

a proceso anterior sin resolucin
que se pronunciara sobre el fondo

Caso: Luis Figueroa Gavino
SUMILLA
La sentencia seala que si bien no procede la excepcin de litispendencia

presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un
proceso contencioso-administrativo activo (fue declarado inadmisible
sin haber subsanacin), tampoco resulta viable pretender volver a cuestionar lo que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo
idntico y que constituye cosa juzgada.
LUIS ENRIQUE FIGUEROA GAVIO
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
por don Luis Enrique Figueroa Gavio contra la
resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 110, su
fecha 7 de noviembre de 2007, que declara fundada la excepcin de litispendencia e improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de abril de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de
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CETA
Agricultura con el objeto que se declare inaplicable la Resolucin Ministerial 0304-96-AG, de fecha 29 de marzo de 1996, que declara nulas e insubsistentes las Resoluciones Directorales 201-90INIAA-EEAVF, 046-91-INIAA-EEAVF y 120-91INIAA-OGRHP de fechas 29 de noviembre de
1990, 15 de abril y 21 de mayo de 1991 respectivamente, referidas a su incorporacin, cese laboral
con incentivos y otorgamiento de la pensin de
cesanta en el rgimen del Decreto Ley 20530, y
en consecuencia se le restituya el derecho pensionario que incluya el pago de intereses legales.
Manifiesta que los derechos adquiridos no pueden
ser desconocidos en forma unilateral y fuera de
los plazos de ley, dado que la incorporacin y el
cese y reconocimiento de pensin son actos jurdicos consumados, lo que implica que la comisin de trabajo conformada para revisar las incorporaciones al actuar arbitrariamente ha vulnerado su derecho pensionario, ms an si las acciones relacionadas con la incorporacin se llevaron a cabo dentro de un proceso institucional
ordenado, transparente, definitivo y objetivo.
225

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos

judiciales del Ministerio de Agricultura al contestar la demanda solicita que se declare infundada, por considerar que el actor no cumpli con
los requisitos previstos en el artculo 27 de la
Ley 25066 para ser incorporado en el rgimen
del Decreto Ley 20530 por cuanto no labor de
manera interrumpida desde el 26 de febrero de
1974 hasta el 21 de junio de 1989, ms an si se
encuentra comprendido en el rgimen del Decreto Ley 19990. Deduce tambin la excepcin
de litispendencia, por estimar que existe un proceso de amparo que se encuentra en trmite de
adecuacin ante el juzgado contencioso administrativo.
El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 17 de julio de 2006,
declara fundada la excepcin de litispendencia
e improcedente la demanda, por considerar que
existe otro proceso de amparo que guarda total
coincidencia entre las partes, el petitorio y el inters para obrar y que se encuentra en trmite al
haberse remitido a la va contencioso administrativa.
La recurrida confirma la apelada por el mismo
fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Antes de ingresar a verificar si resulta viable
efectuar un anlisis sobre el fondo del asunto
controvertido este Colegiado debe pronunciarse
sobre la excepcin de litispendencia declarada
fundada por el juzgado y confirmada por la Sala.
Como se observa de los actuados, al haberse
verificado la existencia de un proceso de amparo con idntico petitorio, inters para obrar y las
mismas partes que el actual proceso constitucional, en primera instancia se declar fundado el
indicado medio de defensa disponindose remitir el expediente al juzgado de origen para que
este sea enviado al juzgado contencioso administrativo, lo que implicara que el proceso de
amparo anterior an se encuentra en trmite.
2. Sin embargo de autos (fojas 49 a 52 y 58 a 60)
se observa que el actor interpuso una demanda
de amparo contra el Ministerio de Agricultura
con el objeto que se declare la inaplicacin de la
Resolucin Ministerial 304-96-AG y se restituya
su derecho pensionario (Expediente 2005-10461),
la misma que fue declarada improcedente de
226
manera liminar por el Noveno Juzgado Civil de

Lima. Asimismo que la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima confirm la
apelada y orden la remisin al juzgado de origen a efectos de que proceda conforme al fundamento 54 de la STC 01417-2005-PA al establecer que lo pretendido por el actor no se encuadra dentro de los supuestos de procedencia del
amparo. Por ltimo se comprueba que mediante
Resolucin 6 del 3 de mayo de 2006 se cumple
lo ejecutoriado remitindose los autos a los juzgados especializados en lo contencioso administrativo. De otro lado debe precisarse que de los
actuados (fojas 74) se verifica que mediante
Resolucin 1 de fecha 31 de mayo de 2006, el
Stimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo (Expediente 18312-06) declar inadmisible la demanda y concedi el plazo
de tres das a fin de que la subsane debiendo presentar para tal efecto el requerimiento efectuado a la autoridad administrativa.
3. El artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que no proceden los
procesos constitucionales cuando [...] haya litispendencia. El objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura al existir simultaneidad en la tramitacin de los procesos constitucionales, vale decir cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artculo 5, inciso 3
del citado ordenamiento procesal establece la
improcedencia de los procesos constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional. La finalidad de la va paralela, al igual que en el caso
de la litispendencia, es evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se materializa cuando el proceso judicial
ordinario se inicia con anterioridad al proceso
constitucional y exista un trmite simultneo
de los procesos.
4. La STC 01417-2005-PA estableci como regla procesal aplicable a las demandas de amparo en trmite que
54. Las demandas de amparo en trmite que,
en aplicacin de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra,
sean declaradas improcedentes, debern ser
ANTE COMENT
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A
RELEVANTE
COMENTAD
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remitidas al juzgado de origen (Juez Civil

encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deber remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan)
o deber avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan
Jueces Especializados en lo Contencioso
Administrativo).
Una vez que el Juez competente del proceso
contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deber entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa y, en aplicacin del principio de
suplencia previsto en el inciso 4) del artculo 2
de la Ley N 27584, se otorgar al demandante
un plazo razonable a efectos de que adecue su
demanda conforme a las reglas previstas para
la etapa postulatoria del proceso contencioso
administrativo. Transcurrido dicho plazo sin
que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.
De ello se desprende que el proceso de amparo
concluye al declararse improcedente la demanda y se da nacimiento a un potencial nuevo proceso en la va contencioso administrativa que se
inicia con la admisin a trmite de la demanda.
5. En el caso de autos la demanda contencioso
administrativa fue declarada inadmisible y se
otorg un plazo para subsanarla, lo cual, conforme a lo alegado por el demandante1, significa
que su demanda nunca admitida, debiendo declararse posteriormente se entiende el archivo del proceso. Tal circunstancia implica que la
demanda tramitada conforme al proceso contencioso administrativo al no ser admitida no pudo
configurar la apertura de proceso, lo que importa
que en ningn momento existi simultaneidad en
la tramitacin del actual amparo con el proceso

constitucional que concluy con anterioridad a
la interposicin de este, ni con el contencioso
administrativo dado que en este ltimo caso el
acto procesal que admite a trmite la demanda
(auto admisorio) y permite el emplazamiento
nunca fue expedido por el juzgado. En consecuencia, al no darse la tramitacin simultnea
de los procesos debe concluirse en que no se incurri en la va paralela y menos en la litispendencia resuelta por las instancias judiciales.
6. Sin perjuicio de lo anotado este Colegiado
advierte que el actor en el primer proceso de
amparo no interpuso recurso de agravio constitucional contra la resolucin de vista que determin la improcedencia de la demanda en aplicacin del procedente contenido en la STC 014172005-PA, lo que implica que la consinti, as
como la regla procesal de adecuacin. En tal sentido resulta inviable pretender a travs de un
nuevo proceso de amparo discutir la pretensin
cuya tramitacin corresponde de acuerdo a lo
establecido por la Sala Civil a la va del proceso contencioso administrativo, dado que el posible cuestionamiento de una decisin de tal naturaleza, que alcanza a la aplicacin del precedente referido al contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la pensin debera efectuarse, de ser el caso, conforme a las reglas del
amparo contra amparo.
HA RESUELTO
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
COMENTARIO
En el presente proceso constitucional se analiza si estamos ante un caso de vas paralelas por una
posible litispendencia. Sin embargo, a entender del tribunal, al haberse emitido una resolucin de
inadmisibilidad al iniciarse el proceso administrativo y nunca haberse subsanado esta, nunca se
Punto 2 del recurso de apelacin (f. 75).
GACET
CETA
227

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
pudo configurar la apertura de proceso contencioso-administrativo, es decir, que en ningn momento
existi simultaneidad en la tramitacin del actual amparo y dicho proceso.
A pesar de ello, se decreta la improcedencia de la demanda toda vez que habiendo ya acudido al
proceso de amparo con anterioridad, el justiciable dej consentir la resolucin que lo obligaba a
transitar por el proceso contencioso administrativo para la salvaguarda de su derecho afectado; es
decir, que en aplicacin de su precedente constitucional vinculante, la sala declar la improcedencia
de su demanda y la reconduccin por el proceso contencioso administrativo.
Litispendencia y las vas paralelas
El artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional enumera las causales de improcedencia para los
procesos constitucionales. As, la litispendencia puede denunciarse cuando existe un proceso en curso con el mismo asunto controvertido, identidad de sujetos y de petitorio, de modo que se evite la
coexistencia de sentencias contradictorias sobre el mismo caso.
Si se configura la litispendencia, estaremos ante lo que comnmente se denomina una va paralela.
Incluso, con nuestra anterior legislacin constitucional, que permita el amparo alternativo, esta
figura se encontraba proscrita. No proceda el amparo si el agraviado haba recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional.
Ahora bien, tengamos en cuenta que no siempre hablar de vas paralelas implica hablar de litispendencia. Podemos estar ante un caso de litispendencia cuando, por ejemplo, se admiten dos procesos
de amparo simultneamente en dos juzgados distintitos, con el mismo petitorio y los mismos sujetos
procesales, pero, el concepto de vas paralelas no se da cuando hablamos de amparo-amparo, como
en el ejemplo, sino que significa hablar de un proceso constitucional frente a los procesos ordinarios
y especiales, que no obstante ser diferentes al amparo, permiten al demandante la consecucin de un
mismo resultado prctico.
Entonces, estaremos frente a las vas paralelas, cuando el actor tiene ms de un camino para defenderse ante la vulneracin constitucional de sus derechos, lo cual configura litispendencia; pero esta
tambin puede darse cuando exista otro proceso idntico de amparo en curso.
Vas paralelas o vas convergentes: terminologa
Al respecto, Samuel Abad Yupanqui, citando a Jos Luis Lazzarini, sostiene que la doctrina platense
critica el trmino paralelas, pues en realidad no se trata de vas que sigan lneas paralelas sin encontrase y lleguen por caminos distintos a fines diversos, ms bien se trata de vas convergentes,
pues partiendo de puntos distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado prctico
(Accin de amparo y vas paralelas, cit. en: Lecturas sobre temas constitucionales N 4, 1990,
Comisin Andina de Juristas, Lima).
De ese modo, Abad Yupanqui seala que entiende por vas paralelas, (...) convergentes o concurrentes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la proteccin del derecho constitucional amenazado. De igual forma, BIDART CAMPOS, Germn (Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, Buenos Aires, 1968,
pp. 186-187), sostiene que la va paralela es todo aquel medio de defensa del que dispone el supuesto
afectado con la violacin de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente
una pretensin jurdica al margen de la accin de amparo (STC Exp. N 2488-2003-AA/TC).
El camino a la residualidad del amparo
Como vemos, este camino ya no permite optar por una va ordinaria y una constitucional libremente;
lo que sucede en el caso en comentario, temerariamente el actor vuelve a presentar la demanda que
228
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
fuera declarada improcedente por la Sala Civil y reconducida al contencioso administrativo; donde
al no subsanar la inadmisibilidad corri la suerte del archivamiento.
La anterior jurisprudencia desarrollada en torno al inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506 contemplaba que el demandante elija entre presentar un amparo o acudir a la va paralela. Pero, si se
acuda a la va paralela ya no poda interponerse una demanda de amparo, de lo contrario se
configuraba la litispendencia.
Es decir, antes de la vigencia del actual Cdigo Procesal Constitucional, [l]a persona afectada por
la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional podr, en principio, escoger entre
dos o ms acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. Esta eleccin por parte del afectado ya no procede, pues solo podr acudir al amparo ante la falta de vas
igualmente satisfactorias para defenderse, pero lo que contina a pesar de habernos pasado a la
residualidad es que si estamos ante un caso de vas paralelas (dos procesos con identidad de sujetos
y pretensin), se generar ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la otra.
(STC Exp. N 3283-2003-AA/TC).
Hoy, con la llegada del artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo dejo de ser
alternativo y pas a ser residual, no pudindose utilizar el amparo cuando exista otra va judicial
igualmente efectiva que proteja los derechos violados o amenazados. Y como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, la vigencia de este cdigo supone un cambio en el rgimen legal del proceso de
amparo, ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad o residualidad para su procedencia
(Cfr. STC Exp. N 0206-2005-PA/TC).
Al respecto, ha sealado la doctrina que: El principio es muy simple. Los procesos constitucionales
solo actan ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del derecho. La expresin s existe otras vas procedimentales especficas, hace mencin no solo a las judiciales, sino tambin a las administrativas que sean aptas para resolver idnea y eficazmente la proteccin del derecho. La mayora de las veces, por no decir siempre, existen vas procedimentales
eficaces. La excepcionalidad de los procesos constitucionales se presenta invariablemente por razones de tiempo. Es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco idneas y eficaces,
habilitando de este modo la procedencia de los procesos constitucionales ante la inminencia de la
irreparabilidad1.
Hubo un pronunciamiento previo en otro amparo
El cdigo cambi el rgimen de la cosa juzgada, en su artculo 6 se puede leer que [e]n los procesos
constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncia sobre
el fondo, abandonndose el concepto de que estamos ante cosa juzgada cuando la decisin final es
favorable al demandante.
En este caso, la decisin emitida por la Sala Civil fue en aplicacin del precedente constitucional
vinculante (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, caso Anicama), lo que hizo que se derivara el proceso de
amparo primigenio hacia el contencioso-administrativo; esto si bien no constituye cosa juzgada en
estricto (ya que contiene un resultado de improcedencia, sin pronunciamiento sobre el fondo), no
puede cuestionarse nuevamente (por lo menos, no sin esperar otra improcedencia), puesto que el
demandante dej consentir dicha resolucin sin haber presentado recurso de agravio constitucional.
MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, p.118.
GACET
CETA
229

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Entonces, aun cuando esta no se pronuncia sobre el fondo, no podr cuestionarse en este nuevo
amparo. No se puede pretender acudir a otro amparo despus de haber perdido uno anterior, solo
porque este termin con decisin final desfavorable.
En este caso, el tribunal estima que no se ha configurado el supuesto de vas paralelas, toda vez que
la remisin del juez constitucional al contencioso-administrativo fue declarada inadmisible, es decir,
no hubo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y, por ende, nunca hubo oportunidad de estar
en otra va paralela, as que no puede declararse improcedente el amparo en comentario por la
causal de litispendencia. Sin embargo, considera inviable pretender a travs de un nuevo proceso de
amparo cuestionar lo ya revisado en otro sin que se configure alguno de los presupuestos del amparo
contra amparo ni se trate de un amparo contra resoluciones judiciales.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomos II. Palestra Editores. Lima, 2006.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Derecho Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2000.
230
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I.
TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Dimensiones de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son derechos subjetivos
pero tambin constituyen manifestacin de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico. De esta concepcin se deriva un
especial deber de proteccin de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del
Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 37
Publicada en la pgina web del TC el 8 de agosto de 2008
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como

fundamento de los derechos fundamentales
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha sealado en su artculo 1 parte de derechos

fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado. agregando en su artculo 2 que toda persona tiene derecho (), refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artculo 1.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
Interpretacin de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales de derechos humanos
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a

la interpretacin de los Derechos Constitucionales, que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
GACET
CETA
231

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen

que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Per es parte
con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 2
Efecto horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (). Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen
el deber de respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3
de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales
proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La
dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo de destinatario, de
los derechos fundamentales, de modo que no hay mbito social que se exima de su efecto normativo
y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor normativo
del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas
estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad
con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales.
Corolario de ello es que las normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el
artculo 138, segundo prrafo, de la Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control
abstracto de dichas normas, que habra de articularse en la va correspondiente.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, ff. jj. 9 y 10
Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organizacin de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a
los poderes pblicos, sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que
cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de revisin en sede constitucional,
sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere.
As tambin, al interior de una institucin privada () constituye una asociacin civil de Derecho
privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 38, 39 y 40
II.
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la educacin
Contenido constitucional
() la educacin es un derecho fundamental intrnseco y un medio indispensable para la plena

realizacin de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la
232

S
TENDENCIAS
vida social y poltica en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formacin de la
persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es
decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participacin directa en la vida social.
En consecuencia, es posible sealar que el contenido constitucional de la educacin tambin es
comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo as a promover el respeto de la actividad
humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prcticas deportivas, en sentido amplio.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 15
Relacin con el deporte
As, nuestra Constitucin realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignndole una funcin integradora en la persona; lo que supone captar al ser
humano no solo como ser racional, sino tambin aprehende la conditio humana desde el lado de
la potenciacin de la capacidad fsica, la expresin corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promocin del deporte. Si conforme al artculo 13
de la Constitucin, la finalidad de la educacin es lograr el desarrollo integral de la persona
humana a travs de instrumentos como el deporte, dicha actividad est orientada a desarrollar y
mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras
fsicas y biolgicas, sino tambin intelectuales y espirituales.
() En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad fsica de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a travs de sus componentes bsicos: la educacin fsica, la
recreacin y el deporte, en forma descentralizada, en los mbitos local, regional y nacional, en sus
manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es as si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener
beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresin para el pas, desde el
control de las enfermedades (artculo 7) hasta lograr una mayor capacidad fsica e intelectual para
el trabajo (artculo 22). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable
frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus caractersticas,
algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis familiares y
la salud fsica y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se
exprese y refleje en el espritu, actitud y comportamiento de la poblacin.
Dimensiones de deporte como objetivo de la educacin nacional
Estas disposiciones constitucionales [artculos 1, 2.8 y 14 de la Constitucin], junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituyen la dimensin principal del deporte como
objetivo de la educacin nacional; en consecuencia, aquel deber realizarse en concordancia con
las finalidades constitucionales que le corresponden a la educacin en el marco del Estado social
y democrtico de Derecho, que parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva integral de la
persona humana.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 14
GACET
CETA
233

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Deber estatal de promover el deporte
(), la promocin del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrtico
de Derecho, establecido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el
Estado, en relacin con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe
respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos
o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin). En segundo lugar, el Estado tiene la obligacin de promover
todos aquellos actos deportivos que atiendan al inters general, as como a desarrollar un conjunto
de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prcticas deportivas. En tercer lugar,
el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar
vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin),
el derecho de asociacin (artculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre otros.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 19.
Poltica nacional del deporte
(), para nuestra Constitucin de 1993, la relacin entre el Estado social y democrtico de
Derecho y el deporte tambin supone elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del deporte a
travs de la educacin y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada,
los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que
le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad deportiva como una preocupacin social del Estado,
que debe ser objeto de una poltica pblica, tal como sucede con la educacin, la salud o la
vivienda, entre otras. Situacin que merece especial atencin si tomamos en consideracin que
los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro pas durante los ltimos aos
evidencian una situacin preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificacin y
esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformacin profunda en la
concepcin y principales lineamientos de la actividad fsica y deportiva nacional.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 20
2. Derecho de asociacin
Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse
en sentido estricto) sino que por correlato tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como se ver ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a
los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 10
234

S
TENDENCIAS
() el derecho de asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin como persona jurdica; y, a ttulo de garanta institucional, en el inciso 13) del mismo artculo de la Norma Fundamental. Por su parte, () entre las
facultades del derecho de asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para
constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de
una a la que se pertenezca y est previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente.
Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institucin
creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social.
Atributos: facultad de autorregulacin
Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus
consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis de sancin de
expulsin definitiva.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 48
Atributos: libertad de no asociarse
Estando a que la discusin de fondo se ha centrado en determinar el derecho que le asiste a la

recurrente de retirarse de una entidad asociativa y a evitar que se le exijan determinadas obligaciones por el hecho de ser asociada contra su voluntad, corresponde dilucidar los alcances del
derecho constitucional de asociacin. Sobre el particular () el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de
modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que aunque
pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 11
3.
Derecho al debido proceso
3.1. Debido proceso
Derechos comprendidos en el derecho al debido proceso
El derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos
que lo comprenden (v.g. el derecho a la motivacin de las resoluciones jurisdiccionales y el derecho
de defensa, reconocidos en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 3
GACET
CETA
235

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Debido proceso
De igual manera, el Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que () el derecho al

debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de
los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio (...) es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la
afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden ().
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 4
Sujecin de la jurisdiccin arbitral a las garantas del debido proceso
() es justamente la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la

definen lo que permite concluir () que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. De esta
forma, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje no supone una autorizacin a que
establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales
que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia
e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 36
Aplicacin a mbitos distintos del judicial
() el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera

de proteccin no solo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en
general, a cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, los que tienen la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso
legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Seala tambin que, cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un
juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a
cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 50
Aplicacin al mbito administrativo
(), este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno
de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado (). En
consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el ttulo relativo a la funcin
jurisdiccional (artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su aplicacin no se limita a los recursos
judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j 51
236

S
TENDENCIAS
El debido proceso y su vinculacin con el principio de interdiccin de

la arbitrariedad
En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en

todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es as en la
medida que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrtico de Derecho y a los principios y valores que la
propia Constitucin incorpora.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 52
Aplicacin del derecho al debido proceso en procedimientos corporativos
De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter privatos, pues el que las
asociaciones sean personas jurdicas de Derecho privado no quiere decir que no estn sujetas a los
principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o
institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la
potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza
especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de
la facultad sancionadora que poseen ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 53
RTC Exp. N 06169-2007-PA/TC, f. j. 6
El conflicto de competencia no forma parte del contenido constitucional de derecho al debido proceso
[E]n cuanto a la cuestionada competencia de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de
la Corte Superior de Justicia de Lima, como lo ha sealado este Tribunal anteriormente, la determinacin de la competencia del rgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales
no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del debido proceso ().
RTC Exp. N 2556-2007-PHC/TC, f. j. 3
3.2.
Derecho a la defensa
La observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso,

propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero
de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia.
Por cierto, las exigencias que se derivan del significado constitucional del derecho de defensa no
se satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formalmente hacer ejercicio
GACET
CETA
237

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
de los recursos necesarios previstos en la ley, sino tambin con la garanta de que puedan interponerlos de manera oportuna.
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
Publicado en la pgina web del TC el 31 de julio de 2008
[E]l derecho de defensa presupone (...), que quienes participan en un proceso judicial para la
determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y oportuno,
de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de
ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v.g.
interponer medios impugnatorios).
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 7
De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido
proceso resultaron lesionados(o no) en el presente caso, habr de reservarse para el momento en
que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa, el cual alude (...) a la defensa de un derecho o
inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende
algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere (San
Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg. 119 ). Dicha facultad no
sera posible ejercitarla si, desde el inicio del proceso, no pudiramos usar el idioma propio o
expresarnos por intermedio de un intrprete.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 6
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14), reconoce El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 8
As mismo, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado
cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 10
Los principios de contradiccin y arbitrariedad como marco del derecho de defensa
De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que () el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito
del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en
238

S
TENDENCIAS
tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir en
la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con inters.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 9
El principio de contradiccin como expresin del derecho de defensa
Al respecto, () el derecho de defensa (...) se proyecta (...) como un principio de contradiccin

de los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes de
un proceso o de un tercero con inters (...).
()
La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aqu interesa, que quienes participan en un
proceso judicial para la determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que
tengan la oportunidad de ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales
que correspondan (v.g. interponer medios impugnatorios).
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
Supuestos de afectacin: indebida notificacin
Como quiera que su ejercicio, en muchos casos, es dependiente, a su vez, de una oportuna notificacin de los actos procesales, los problemas que se puedan derivar de la carencia de notificacin no son ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Esa relevancia constitucional de la notificacin de los actos procesales, sin embargo, no se extiende a
cualquier vicio o defecto que en su realizacin se pudiera incurrir, sino solo en los casos en que los
efectos de tales vicios pudieran haber dejado en estado de indefensin a los sujetos procesales.
Por ello, en el mbito de la justicia constitucional de la libertad, el juzgamiento de un defecto o
vicio en el acto procesal de notificacin no puede circunscribirse a un anlisis de su legalidad,
sino en relacin con los efectos que estos pudieran generar en el ejercicio efectivo del derecho de
defensa.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 7
Supuestos de indefensin constitucionalmente relevantes
[La] imposibilidad de ejercer esos medios para la defensa produce un estado de indefensin ()
[y] ser constitucionalmente relevante cuando aquella indefensin se genera en una indebida y
arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Y esto se produce solo en
aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a
favor de sus derechos e intereses legtimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o
intereses.
STC Exp. N 05277-2006-AA/TC, f. j. 4
GACET
CETA
239

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
El quebrantamiento de la forma procesal vulnera el derecho a la defensa
[A]l haberse producido un quebrantamiento de forma en la tramitacin del presente proceso, los
actuados deben ser devueltos a fin de que los autos se repongan al estado en que se produjo el
vicio, es decir, se notifique debidamente a las partes la sentencia ntegra y se proceda conforme a
ley, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional, a fin de tutelar el derecho
constitucional a la defensa de las partes involucradas.
RTC Exp. N 02703-2007-PHC/TC, f. j. 4
3.3. Derecho a la prueba
Derecho a la igualdad de armas se vulnera mediante la prueba diablica
[E] n el proceso ordinario la Comunidad Campesina se ha rehusado a exhibir y en el proceso se

ha omitido considerar este aspecto. Evidentemente este evento pone a la recurrente en la situacin
imposible de tener que acreditar un hecho cuya prueba no est a su disposicin sino de la Comunidad Campesina, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diablica que tiene
relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de
armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento
o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa
de la otra parte o del juez pueda significar una afectacin de ese derecho fundamental. En tal
sentido, dado que el hecho anteriormente descrito tiene relacin directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas y del derecho a la prueba, tampoco en
este extremo es de aplicacin la causal de improcedencia establecida en el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 04281-2007-PA/TC, f. j. 4
3.4. Derecho de acceso a los recursos
Contenido del derecho de acceso a los recursos
[El derecho de acceso a los recursos] garantiza el no ser privado arbitrariamente de la posibilidad de interponer un recurso, y se deriva del derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en
el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin. Dado que se trata de un derecho de configuracin
legal, su ejercicio debe realizarse en los trminos previstos en la ley, siempre que dichas condiciones no constituyan una afectacin al contenido esencial de este derecho ().
RTC Exp. N 00943-2007-PA/TC, f. j. 3
4. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado
La instalacin de antenas de telefona fija no afectan per se este derecho
[L] a instalacin de este tipo de artefactos en lugares muy prximos a la residencia habitual de las
personas pueda tener consecuencias nocivas a la salud de estas ordenando en base al principio de
precaucin el retiro de las aludidas instalaciones debe advertirse tambin que la jurisprudencia
sobre la materia ha respondido a la evaluacin de las circunstancias de cada caso en particular. De
este modo, as como ha protegido los derechos en algn caso extremo, estimando la demanda de
240

S
TENDENCIAS
amparo tras constatar que la instalacin cuestionada est extremadamente prxima a diversas
viviendas () o como ocurri en otra oportunidad en la que el Tribunal estim la demanda tras
constatar que una antena de ms de 10 toneladas de peso haba sido instalada en la azotea de una
vivienda causando grave riesgo no solo para la salud y la vida del recurrente sino para la integridad y seguridad de todos los vecinos residentes en el referido edificio (); as tambin en otras
ocasiones ha rechazado tal pretensin tras constatarse a partir de los informes tcnicos que no
existe riesgo de exposicin radioelctrica.
RTC Exp. N 02063-2006-PA/TC, f. j. 4
El permiso municipal para la instalacin de antenas de telefona fija

no reviste relevancia constitucional
() el hecho que la instalacin de una antena no cuente con la autorizacin municipal o del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones no legitima per se la actuacin de los jueces constitucionales, en la medida que la Constitucin le ha encargado a este Tribunal y a todos los jueces
del amparo la tarea en extremo delicada de proteger los derechos constitucionales, con lo cual en
situaciones como la de autos si el problema se redujese a un tema de mera legalidad, esto es, a
determinar si la instalacin de antenas y equipos se efectu de acuerdo a ley, y nada ms que ello,
este Tribunal usurpara una atribucin que, en principio, la Constitucin ha confiado al Poder
Judicial.
RTC Exp. N 02063-2006-PA/TC, f. j. 5
5. Derecho a la libertad personal
La libertad personal como valor superior del ordenamiento jurdico
[C]onforme lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [...] la libertad personal

no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico,
pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley.
RTC Exp. N 00232-2008-PHC/TC, f. j. 3
Libertad de trnsito: atributos
[R]especto al derecho de libertad de trnsito () [este] comporta el ejercicio del atributo de ius
movendi et ambulandi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en
funcin de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, as
como la de ingresar o salir de l, cuando as se desee. Se trata, en suma, de un imprescindible
derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual. Ms an, deviene en
una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como
el derecho que tiene esta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio
nacional.
RTC Exp. N 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
241

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Libertad de trnsito y su relacin con los espacios de dominio pblico
() dominio pblico es todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como
referente para el libre desplazamiento de personas (avenidas, veredas, puentes, plazas, etc.). As,
dentro de los espacios reservados para dominio pblico no existe, en principio, restriccin al
principio de locomocin de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorizacin
alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, pues se presume que la va pblica pertenece a
todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular.
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, f. j. 5
Restricciones a la libertad de trnsito mediante la regulacin del desplazamiento peatonal
Sin embargo, este derecho, como todos lo dems, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse
segn las condiciones que cada titular posee y de acuerdo con las limitaciones que la propia
Constitucin y la ley establecen.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 4
Restricciones y limitaciones al uso de las vas pblicas
Las vas pblicas, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento peatonal, sino
para facilitar otros mbitos de autodeterminacin de la persona o el ejercicio de otros derechos
fundamentales (trabajo, salud, alimentacin, descanso, etc.); y como tales se constituyen en un
elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfaccin plena o la realizacin de una multiplicidad de objetivos personales (). Sin embargo, siendo las vas de trnsito
pblico libres en su alcance y utilidad limitada, pueden ser, en determinadas circunstancias, objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado se
presume acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurdico reconoce en determinados mbitos; cuando provienen de particulares subyace la necesidad de determinar si existe o no
alguna justificacin sustentada en la presencia de situaciones excepcionales de carcter temporal
y/o que cuenten con la debida autorizacin de la autoridad competente.
STC Exp. N 5148-2007-PHC/TC, f. j. 6
6. Derecho a la identidad cultural
El derecho a la identidad cultural fue introducido como novedad en el texto constitucional de

1993, al establecerse en su artculo 2, inciso 19), el derecho de toda persona:
19) A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural
de la Nacin.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 18
242

S
TENDENCIAS
() los derechos que reconoce la Constitucin en el mencionado artculo 2, vistos en conjunto

con lo previsto en el artculo 21, y a partir de la dimensin constitucional de la dignidad humana
como premisa antropolgica, (...) constituyen la dimensin principal del contenido cultural de
nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de
las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las
tradiciones y creencias ().
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 24
Derecho a la identidad tnica y cultural
De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitucin Poltica del
Per, en el artculo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, e incluso en
el segundo prrafo establece que Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los
derechos culturales y las garantas mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus
derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 14
Formacin de la identidad cultural
() la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a

partir de un conjunto de percepciones de carcter objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de representacin. Estos elementos y prcticas sociales caracterizan a los
grupos humanos, definindolos, individualizndolos y diferencindolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos, religiosos, polticos, histricos, (identificacin con un pasado comn), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos histricos restos arqueolgicos, monumentos de importancia arquitectnica, produccin material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresin de la
cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, as como sus prcticas ancestrales y, en
general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede tambin ser tutelados como expresin del
derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a travs
del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 28
La identidad cultural como manifestacin del pluralismo del Estado

democrtico y constitucional
La identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en el marco del pluralismo

que profesa el Estado democrtico y constitucional, tambin es concebida como un conjunto de
manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple las funciones simultneas de
caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su
propio reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y tiempo determinado,
as como de identificar las diferencias frente a los dems grupos sociales, por la constatacin de
que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.
GACET
CETA
243

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multitnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho que alienta y promueve el respeto
a las diferencias, han sido valoradas () como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras
que los bienes culturales a que se refiere el artculo 21 de la Constitucin, han sido valorados
como expresin del patrimonio cultural materializado.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, ff. jj. 25 y 26
El contenido constitucional del derecho a la identidad tnica
La identidad tnica, como especie del gnero identidad cultural, ha merecido tambin atencin
de la comunidad internacional. ()
El objeto de tutela de este dispositivo [artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticas] es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la
amplitud semntica que tiene el trmino vida cultural utilizado en el dispositivo, su interpretacin no debe restringirse solo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgrsele
un amplio contenido, de modo que alcance tambin a toda manifestacin cultural que desarrolle
un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenmeno cultural
es inherente a toda agrupacin humana, y no solo a los grupos tnicos.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 20
Relacin con el derecho a la identidad tnica
La Constitucin reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad

tnica. Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, () se trata de dos mbitos de
proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como
expresin cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de
(...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y
distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle
un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por otro, de la
identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso
histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo.
Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de
gnero a especie.
Bienes integrantes del patrimonio cultural de la nacin
La proteccin que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta
en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificacin de qu debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestin la ofrece la Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nacin (), dispositivo destinado a establecer polticas nacionales de
defensa y proteccin de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nacin. El artculo II
de su Ttulo Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes ().
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 29
244

S
TENDENCIAS
La hoja de coca no forma parte del patrimonio cultural
() la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada

como patrimonio cultural ni natural en un sentido material; ello sin embargo no no supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines teraputicos y medicinales le
otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial).
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 30
La incorporacin de la hoja de coca como patrimonio cultural de la

nacin comprende dos dimensiones: jurdica y poltica
Se debe distinguir adems que la declaracin de la hoja de coca como patrimonio cultural de la
Nacin tiene dos dimensiones: la primera de tipo jurdico y la segunda de carcter poltico. En la
primera se debe analizar si esta declaracin contraviene de alguna forma la Convencin Internacional de 1961 y dicho anlisis debe ser netamente jurdico. La segunda le corresponde al legislador nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es decir la
declaracin misma (parmetros, lineamientos, excepciones, etc.).
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 51
El respeto de la hoja de coca como manifestacin del principio Estado

constitucional y democrtico de Derecho
En tal sentido hemos establecido con relacin a la hoja de coca que: () en tanto especie
natural cuya utilizacin para un fin determinado, debe recibir un rgimen de proteccin especial
conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitucin, pues la promocin de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el Estado, por
mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas
o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2.8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina
tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad (artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin) ().
De este modo, cabe resaltar la ntima relacin del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca
como parte de un conjunto de prcticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro pas, con el derecho reconocido en el artculo 2.19
de la Constitucin que protege el derecho a la identidad tnica y cultural, obligando al Estado a
proteger estas manifestaciones como expresin del pluralismo que constituye el principio que
define al Estado Constitucional y democrtico de Derecho.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, Ff.J j. 31 Y 32
Nocin de patrimonio cultural inmaterial
Con relacin al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este () se trata del, () conjunto
de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado
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CETA
245

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
imponindose a nivel internacional como una nocin capital para comprender las identidades
culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitir abordar la naturaleza de la planta de la
hoja de coca.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 31
7. Derecho a la lengua
Derecho al uso de lengua de origen
Cabe tener presente, respecto al derecho lingstico, lo siguiente: () se proclaman como derechos
individuales, no puede desconocerse la dimensin colectiva que se asocia a la mayora de ellos, puesto
que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de
comunicarse sino que tambin es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 13
8. Derecho a la pensin
Falta de coincidencia entre el titular y el beneficiario del derecho a la

pensin
() no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensin y la persona beneficiada con

ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo ello as, en el
presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la titular del derecho
cuya vulneracin invoca ya que, como se aprecia de autos, ni es la directamente afectada con la
inaplicacin de la norma aludida.
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 4
El derecho a la pensin no se transmite por herencia
() la pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del

causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos
establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a
este o sus beneficiarios ().
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 5
9. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
Contenido constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
() en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho continente

que engloba, a su vez, 2 derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido
proceso (). Tal condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado tambin en el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal
efectiva, ha establecido en su primer prrafo que este (...) comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso (...).
246

S
TENDENCIAS
Tambin () al igual que lo que sucede con el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al
debido proceso es un derecho que tiene la propiedad de albergar en su seno una serie de derechos
fundamentales de orden procesal (...).
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 2
() la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 3
Contenido de tutela jurisdiccional efectiva
El Tribunal Constitucional observa que la alegacin formulada por el recurrente en torno a la

violacin del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que se expone en relacin al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la
tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (). Tal condicin del derecho a la tutela
jurisdiccional se ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que, al
referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer prrafo que este (...)
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...).
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3
III. TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Constitucin
Origen y contenido
() la Constitucin es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder

Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas bsicas de convivencia social y poltica, y adems crea y regula el proceso de
produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional. Es as que por su origen y su
contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all la Constitucin
exige no solo que no se cree legislacin contraria a sus disposiciones sino que la aplicacin de tal
legislacin se realice en armona con ella misma.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 2
Dimensin cultural de la Constitucin
Aqu es necesario precisar la dimensin cultural de la Constitucin en el sentido de que () no

es solo una obra normativa sino tambin expresin de un estado de desarrollo cultural, medio de
la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus
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CETA
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
esperanzas, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma
propio es una expresin de su identidad cultural.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 12
Tipos de infraccin a la Constitucin. Infraccin indirecta del principio

de jerarqua normativa
Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional seala que la infraccin a la jerarqua normativa de la Constitucin, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c)
directa o indirecta; (). [U]n caso de infraccin indirecta, que significa que existe incompatibilidad
entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg: a) La
regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa, b) La regulacin de
un contenido materialmente constitucional y, c) La determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la
Descentralizacin. Normas legales de esta categora servirn de parmetro cuando se ingrese en la
evaluacin de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 5
2. Aplicacin de las normas en el tiempo
Teora de los hechos cumplidos
[E]l artculo 103 de nuestra Constitucin Poltica () se adhiere a la teora de los hechos cumplidos, fundada en un criterio de innovacin legislativa por lo que es conveniente propugnar su
aplicacin inmediata a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes al tiempo de su
entrada en vigencia.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
3. Omisiones legislativas
Las omisiones legislativas y su posible control constitucional
() mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no solo es posible el control

de las actuaciones positivas del legislador a travs de la emisin de leyes, sino que tambin, en
muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitucin. En tal sentido () estamos frente a un supuesto de omisin legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitucin; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligacin de legislar; c) la posibilidad de
integracin por parte del rgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser
superado con la actuacin del rgano jurisdiccional.
() las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma prctica del control de constitucionalidad
que se ha venido desarrollando en los ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional
ha sido de permanente colaboracin con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las
bases del Estado Constitucional en nuestro pas. Esta colaboracin ha permitido no solo declarar
la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs de
248

S
TENDENCIAS
las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de

una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en
determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.
El principio de colaboracin de los poderes del Estado
() que la tesis de la divisin de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo
que tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la accin legislativa en determinado sentido a efectos de
lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco,
el control de las omisiones del legislador se corresponde con una tesis bsica respecto del valor de
la Constitucin como marco, pero tambin como orden fundamental.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 38
El control constitucional de las omisiones legislativas
() puede establecerse que el control de la accin positiva del legislador, est en directa relacin con lo que es constitucionalmente imposible. Cuando la actividad del legislador a travs de
la ley incursiona dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se orienta a eliminar dicha
intromisin prohibida por la Constitucin. En cambio el control de las omisiones al legislador se
ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido atendido por el
legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso
en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la accin del Tribunal Constitucional se
legitima, tanto para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir
aquello que resulta constitucionalmente necesario.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 39
Justificacin de la incorporacin del control de las omisiones legislativas en el ordenamiento nacional
[Existe] la necesidad de la inclusin del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a:
a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin, b) la reivindicacin de la
naturaleza social del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol actual que han asumido
los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitucin ordena; y, e)
finalmente, la necesidad de tomar en serio las obligaciones constitucionales, en este caso, las
que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos
fundamentales.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 41
GACET
CETA
249

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Omisiones absolutas y relativas
[Se] suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley. Las primeras estn referidas a los silencios totales del legislador sobre
determinadas materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitucin y cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia
efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio estn
referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela
de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el
que, (), se constata, la exclusin arbitraria o discriminatoria de un beneficio. De ah que el
parmetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de
igualdad.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 42
Mecanismos y remedios ante la presencia de omisiones legislativas
En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelacin al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisin; b) la fijacin de
un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teora del plazo razonable es en realidad un
instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo
de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisin (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el
fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez
de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisin,
no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa misma ley abocar a que se declare, ahora s, nulo
el precepto en cuestin.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 45
Omisiones configuradas a partir de mandatos constitucionales explcitos
() la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explcita por la Constitucin.
Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o
crea un rgano constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los supuestos de
mandatos explcitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su
control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explcito y la inaccin del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 42
Omisiones configuradas en la inaccin jurisdiccional
Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin, solo se pone en evidencia como
consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las
250

S
TENDENCIAS
clusulas orgnicas de la Constatacin en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu se trata de concebir a la accin de
los rganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las clusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo
de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos
constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se
trata de la vigilia de la Constitucin en su dinmica cotidiana.
En este sentido, () las omisiones constatadas a travs de la actuacin de los rganos judiciales,
en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la
actuacin de los rganos judiciales en su labor de defensa del orden jurdico constitucional, as
como de su misin de tutela de los derechos fundamentales.
IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Principio de jerarqua normativa
() el principio de jerarqua normativa () nos dice que cualquier otra norma con rango menor
est sometida a la supremaca de la Constitucin resultando que una norma con rango de ley ser
vlida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en
consecuencia, el parmetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo
rango, est integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitucin.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 3
Principio de competencia
() es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos
del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 3
El principio de Estado social y democrtico de Derecho: unidad, representacin y descentralizacin
El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que
avanzan los Estados modernos y la creciente poblacin, que suma miles de millones en algunos
casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento bsico para gobernar,
a rganos especializados para una mejor administracin del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado
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251

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
en consecuencia es nico, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este
ltimo el poder recae en un solo rgano que se convierte en dominante de los poderes locales y
particulares en los que adems la subordinacin orgnica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un rgano nico sino que se
permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos
como organismos constitucionales autnomos, que ayudan al desarrollo integral de la poltica
nacional (artculo 189 de la Constitucin), con poder incluso para dictar normas de mbito territorial, pero en atencin a las competencias asignadas por la propia Constitucin del Estado que,
como se dijo, constituye una unidad, razn esta por la que un organismo del Estado al que se le ha
conferido una parte de ese poder no puede ir mas all de lo que la propia Constitucin le asigna.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 9
V.
RGANOS DEL ESTADO
1. rganos constitucionales
Competencias de los rganos constitucionales
El propio Tribunal en los casos precedentes ha sealado que las competencias de los rganos
constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Sern positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas
del rgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas reas de atencin, repartindose responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad coherente con los
principios de cooperacin y de tutela y control de los organismos constitucionales autnomos,
segn se ver luego.
c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto
nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o funcin delegada.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j.12
2. Tribunal constitucional
2.1.
Potestades
Apercibimiento al abogado
() la conducta temeraria del favorecido no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio
de la abogada (), quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena
conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional,
interpuso la presente demanda, () y autoriz los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines
252

S
TENDENCIAS
de este proceso constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: Si quienes estn formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestacin del servicio de
justicia por parte del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin
misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los
mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC. FJ 8). En consecuencia, corresponde llamar la atencin a la abogada (), advirtiendo que, de presentarse situaciones
similares, estas se vern sancionadas de conformidad con el artculo 49 del Reglamento Normativo de este Tribunal, aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC que lo
faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7
Condena al pago de costos y costas al demandante y abogado patrocinante por actuar con temeridad
() segn el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, se podr condenar al pago de

costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. En consecuencia, este
Tribunal estima oportuna su utilizacin para el caso de autos, motivo por el cual se impone al
demandante el pago de costos y costas, as como una multa de diez unidades de referencia procesal (10 URP).
De la misma manera, y por los motivos ya sealados, este Colegiado impone una multa de diez
unidades de referencia procesal (10 URP) al abogado patrocinante del demandante, () y dispone la remisin de los actuados pertinentes al Colegio de Abogados de Piura.
No corresponde el pago de costos cuando no se ha actuado con temeridad
[E]l artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional establece que, en los casos en que el amparo
fuera desestimado, el juez podr imponer el pago de costas y costos procesales al demandante si
estima que este incurri en manifiesta temeridad, concepto que no ha sido desarrollado en la
sentencia de autos, por lo que no cabe la imposicin de costos y costas por el solo ejercicio del
derecho de accin por parte del demandante. Por lo tanto, procede la aplicacin supletoria del
artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, que permite que se declare la nulidad del acto procesal
cuando este careciera de los requisitos esenciales para la obtencin de su finalidad, cual es la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre estos el debido proceso y la adecuada
motivacin de las resoluciones.
RTC Exp. N 7532-2006-PA/TC, f. j. 4
3.
Gobiernos regionales
Autonoma y competencias de los gobiernos regionales y locales
El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de

descentralizacin que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos
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CETA
253

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artculo 191 de la
Constitucin) y representan precisamente a los intereses de cada regin a la par que se sujetan a polticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitucin les ha asignado a estos gobiernos autnomos un conjunto de competencias
(artculo 192 de la Constitucin) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 11
Los principios de unidad y lealtad regional como parmetros de la

autonoma regional
() Si bien es cierto que la Constitucin Poltica seala que:

Artculo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en
los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y
atribuciones.
Tambin es cierto que la autonoma debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional
que dice
Artculo 189 de la Norma Fundamental, establece que:
El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en
los trminos que establece la Constitucin y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado
de la Nacin.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 91
Principio de lealtad regional
El principio de lealtad regional () opera como una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno de desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente
(artculo 191) con los de autarqua o soberana interna ()
Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperacin leal, o de lealtad regional, en la consecucin de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los
intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional as como a los gobiernos municipales. Tambin la de
abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de
los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal ().
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 91
Las atribuciones y competencias asignadas a los gobiernos regionales

se encuentran enmarcados bajo el principio de taxatividad
Los gobiernos regionales no tienen ms competencias que aquellas que la Constitucin y las
leyes orgnicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran
sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido
conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (clusula de residualidad).
254

S
TENDENCIAS
El artculo 199 de la Constitucin seala que:

Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios rganos de fiscalizacin y
por los organismos que tengan tal atribucin por mandato constitucional o legal, y estn sujetos
al control y supervisin de la Contralora General de la Repblica, la que organiza un sistema de
control descentralizado y permanente.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 91
4. Ministerio Pblico
Autonoma y atribuciones
[C]onforme a lo dispuesto en los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, el
Ministerio Pblico es un rgano autnomo, que tiene entre sus atribuciones promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, representar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigacin del delito,
ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, entre otros.
RTC Exp. N 388-2008-PA/TC, f. j. 5
RTC Exp. N 00798-2008-PA/TC, f. j. 5
Atribuciones del Ministerio Pblico
[C]onforme a lo dispuesto en los artculos 158 y 159 de la Constitucin Poltica del Per, el
Ministerio Pblico es un rgano autnomo que tiene entre sus atribuciones promover la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho, velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia, representar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigacin del delito,
ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte, emitir dictamen previo a las resoluciones
judiciales en los casos que la ley contempla, entre otros.
RTC Exp. N 06318-2007-PA/TC, f. j. 3
Funciones del Ministerio Pblico
[A]simismo, el artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala que: El Ministerio
Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de
la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad en
juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters social, as
como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin civil. Tambin
velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por
la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que le
sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
RTC Exp. N 388-2008-PA/TC, f. j. 6
RTC Exp. N 00798-2008-PA/TC, f. j. 6
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255

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
[E]l artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico seala que: El Ministerio Pblico
es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la representacin de la sociedad
en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters
social, as como para velar por la moral pblica; la persecucin del delito y la reparacin
civil. Tambin velar por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que resultan de la
presente ley y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de
justicia y las dems que le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
() el Tribunal Constitucional considera que la emisin de la resolucin cuestionada no puede
suponer, violacin de ninguno de los derechos invocados por la recurrente, toda vez que constituye
conforme a la normatividad a que se ha hecho referencia supra el ejercicio de una atribucin
funcional reconocida constitucionalmente a favor de la emplazada como fiscal a riesgo que
exista una conducta manifiestamente irrazonable, que no es el caso. Por otra parte, y de conformidad con el artculo 10 de la Ley N 27982, modificatoria del Texto nico Ordenado de la Ley
N 26260, de Proteccin frente a la Violencia Familiar), prescribe que una vez recibida la
peticin o apreciados los hechos, tiene el deber de dictar, bajo responsabilidad, las medidas de
proteccin inmediatas que la situacin exija. Vale decir, que tiene la facultad de disponer medidas urgentes a fin de garantizar la integridad fsica, psicolgica y moral de los denunciantes en
un proceso de violencia familiar, sin necesidad de investigacin preliminar ni correr traslado a
los supuestos agresores.
5. Polica Nacional del Per
Funciones de la Polica Nacional del Per y su relacin con el Ministerio Pblico
[El] artculo 8 de la Constitucin ha establecido que es obligacin del Estado peruano combatir
y sancionar el trfico ilcito de drogas. Para tal efecto la propia Norma Fundamental ha conferido
atribuciones a rganos autnomos como es el caso del Ministerio Pblico, que en cuanto titular de
la accin penal pblica y titular de la carga de la prueba tiene por funcin conducir [dirigir] desde
su inicio la investigacin del delito, siendo en este caso la Polica Nacional la entidad obligada a
cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin (artculo 159, incisos 4 y
5, de la Constitucin). Es funcin de la Polica Nacional del Per prevenir, investigar y combatir
la delincuencia (artculo 166 de la Constitucin).
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 8
256

S
TENDENCIAS
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I.
PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1.
Finalidad de los procesos constitucionales
[C]onforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.)
son fines de los procesos constitucionales, garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
RTC Exp. N 7532-2006-PA/TC, f. j. 2
[E]l artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:
Artculo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
Del dispositivo reseado se advierte que la finalidad del amparo es reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de derechos constitucionales.
RTC Exp. N 01279-2008-PA/TC, f. j. 2
Objeto de los procesos constitucionales
[E]s preciso sealar que conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el objeto de los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos fundamentales y garantizar la efectividad del principio de supremaca constitucional. En este sentido, siendo
la Constitucin el parmetro normativo de los procesos constitucionales, no es labor de la justicia
constitucional el resolver asuntos de mera legalidad ni puede acudirse a ellas a fin de cuestionar
cualquier irregularidad en la tramitacin de un proceso judicial (...).
RTC Exp. N 06445-2007-PHC/TC, f. j. 3
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257

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
1.2. Abuso de los procesos constitucionales
El abuso de los procesos constitucionales constituye grave dao al

orden objetivo constitucional y a los derechos fundamentales
() El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al orden objetivo
constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems ciudadanos.
Esto es as por cuanto, al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la
posibilidad de que este Colegiado pueda resolver prontamente causas de quienes legtimamente
recurren a este tipo de procesos a fin de que se tutele los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la
atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 6
El abuso de los recursos procesales desnaturalizan los fines de los

procesos constitucionales
[E]n sentencia anterior () se ha tenido la oportunidad de precisar que:

Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice
dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin de otras causas que merecen atencin, y las que,
por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que podra
haberse esperado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la de los recurrentes.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7
1.3. Sustraccin de la materia
Cesacin o irreparabilidad de la amenaza o violacin despus de interpuesta la demanda
[S]i el objeto de la demanda es dejar sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo del
CTTP en la sesin del 2 de marzo de 2005, en virtud del cual se suspende al recurrente en su
condicin de asociado por un plazo de doce meses a partir de dicha fecha, sancin que a la fecha
de vista ante este Colegiado ya se ha cumplido, en las actuales circunstancias carece de objeto
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia por haber operado la sustraccin de la
materia, siendo aplicable, a contrariu sensu, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 07536-2006-PA/TC, f. j. 4
1.4. Supuestos de procedencia
a) Amenaza de afectacin de derechos fundamentales
Caractersticas de la amenaza
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que cuando se alegue amenaza de
vulneracin de un derecho fundamental para que sea tutelada a travs de un proceso constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente realizacin. Respecto de dichos requisitos este
258

S
TENDENCIAS
Colegiado ha sealado que la certeza se configura cuando existe un conocimiento seguro y claro
de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se
configure la inminencia, es preciso que se trate de un atentado a la libertad personal que est por
suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos
preparatorios ().
STC Exp. N 00072-2008-PHC/TC, f. j. 2
Este Colegiado tiene establecido en consolidada lnea jurisprudencial, que cuando se invoque
amenaza de violacin de un derecho constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente
realizacin; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo, los perjuicios imaginarios o aquellos que se escapan a una captacin objetiva.
STC Exp. N 01292-2008-PA/TC, f. j. 2
El artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los procesos constitucionales de
hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de
inminente realizacin ().
Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia () ha precisado que tal como lo dispone el inciso 1)
del artculo 200 de la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal
efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) que la amenaza a la libertad sea
cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios.
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6
Certeza en la amenaza de un derecho fundamental
[P]ara que la amenaza sea considerada cierta, debe estar fundada en hechos reales y no imaginarios, y ser de inminente realizacin, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no
en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que
estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequvocamente menoscabar
alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicar irremediablemente una violacin concreta.
STC Exp. N 01292-2008-PA/TC, f. j. 3
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259

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Inminencia del acto violatorio: diferencia entre actos futuros remotos

y actos futuros inminentes
Respecto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin
prevenir la comisin de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay
que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos
son los que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve
().
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, f. j. 5
b) Tutela urgente
Tutela urgente en el proceso de amparo
[D]e conformidad con el art. 5, inc. 2, del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). Este
Colegiado ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido
concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica
propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario (). Recientemente, ha sostenido que solo en los casos en
que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho,
o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo () ().
En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso que tiene tambin la finalidad de
proteger el derecho constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idneo para tal fin,
debe acudir a dicho proceso.
RTC Exp. N 03529-2007-PA/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 05594-2007-PA/TC, f. j. 3
c) Titularidad y legitimacin
Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas
En el caso de las personas jurdicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece
la va especfica para solicitar la restitucin de los derechos particulares de sus integrantes
como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede
ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurdicas tienen tambin derechos considerados fundamentales por la Constitucin, sin que con esta etiqueta cada vez que
vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede
constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la
260

S
TENDENCIAS
tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solucin de conflictos en temas de

solo inters de la persona humana.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 4
1.5.
Causales de improcedencia
a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido
[L]a demanda debe ser declarada improcedente en aplicacin del artculo 5, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, que establece que: No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 6
b) Existencia de va especfica igualmente satisfactoria
El proceso contencioso-administrativo como va especfica igualmente satisfactoria para impugnar actos administrativos
[E]n el presente caso se presenta una singular controversia de hecho, toda vez que mientras que
el demandante afirma no haber estado estacionado, la polica que le impuso la sancin refiere lo
contrario. En este sentido, la cuestin corresponde ser dilucidada en la va del proceso contencioso administrativo. Por un lado porque el demandante pretende impugnar un acto administrativo y,
por otro, porque el amparo no tiene estacin probatoria y en esa medida no resulta posible la
actuacin de pruebas, etapa esencial para resolver las controversias sobre hechos. As, en atencin
a lo dispuesto por el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde declarar la
improcedencia de la demanda.
RTC Exp. N 01733-2008-PA/TC, f. j. 3
() tratndose de que el acto presuntamente lesivo est constituido en el acto administrativo
contenido en las Resoluciones Ns 0421-2000/TDC-INDECOPI y 583-2000/CRP-ODI-CCPL,
ellas pueden ser cuestionadas a travs del proceso contencioso - administrativo establecido en la
Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye una va procedimental especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a travs
de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta tambin una va
igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a travs del proceso contencioso
-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 03529-2007-PA/TC, f. j. 3
[T]ratndose de que el acto presuntamente lesivo est contenido en el provedo del Acuerdo
N 165-2006-CONAREME-P-SE, l puede ser cuestionado a travs del proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley N 27584. Dicho procedimiento constituye una va procedimental
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261

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
especfica para la remocin del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados
en la demanda a travs de la declaracin de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez,
resulta tambin una va igualmente satisfactoria, respecto al mecanismo extraordinario del
amparo (). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a
travs del proceso contencioso-administrativo y no a travs del proceso de amparo.
RTC Exp. N 05594-2007-PA/TC, f. j. 4
Reconduccin de las pretensiones a la va igualmente satisfactoria en

los procesos de amparo
[A] partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional () [el] Colegiado ha venido efectuando una evaluacin caso por caso sobre la aplicacin de las normas procesales contenidas en el
citado cdigo, a fin de adecuar los procesos en trmite a la actual caracterstica residual de procesos constitucionales sin perjudicar el derecho invocado. En tal sentido ha venido precisando a
travs de sus precedentes vinculantes qu tipos de pretensiones pueden ser tramitadas a travs de
este tipo de procesos, aplicando la frmula de la reconduccin a aquellas demandas que, invocando la afectacin de algn derecho fundamental, cuenten con una va procesal especfica o igualmente satisfactoria al amparo.
RTC Exp. N 01884-2007-PA/TC, f. j. 3
c) Existencia de proceso judicial previo para la tutela del derecho fundamental
Existencia de proceso judicial previo
[D]e conformidad con el artculo 5, inciso 3 del Cdigo Procesal Constitucional, la demanda de
amparo deviene en improcedente cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Asimismo tal como fuera sealado por este Tribunal en la STC N 0206-2005-PA, con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional se precisa la naturaleza del proceso de amparo, el cual pasa de ser una va alternativa a ser
una va residual, que procede nicamente ante la ausencia de vas procedimentales especficas
para la tutela del derecho constitucional vulnerado.
RTC Exp. N 04890-2007-PA/TC, f. j. 2
Objeto de la causal de improcedencia
[D] acuerdo al artculo 5 inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional, no proceden los procesos
constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional. El objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se
configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional
y exista simultaneidad en la tramitacin de ambos, vale decir se genere una articulacin disfuncional al haber acudido a la va ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho
fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber
recurrido a la va paralela se produce cuando en ambos participan las mismas partes, el petitorio
es el mismo es decir, aquello que efectivamente se solicita, as como el ttulo, esto es, el conjunto
262

S
TENDENCIAS
de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido y el inters para obrar es as

mismo igual (art. 452 del Cdigo Procesal Civil).
RTC Exp. N 04828-2007-PA/TC, f. j. 3
d)
Falta de agotamiento de las vas previas

inexigibilidad del agotamiento de la va previa cuando el acto lesivo
provenga de una norma
En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria
de una norma, no es exigible el agotamiento de la va previa. En estos casos el origen del acto
lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado
de una potestad normativa. Por definicin, no hay va previa frente a normas. La va previa ha sido
configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestacin de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que,
como tal, es manifestacin de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente
caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, ms no de una potestad
administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la va previa establecida por el
artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 2
e) Cesacin o irreparabilidad de la amenaza o lesin del derecho posterior a la interposicin de la demanda
Cesacin de la lesin del derecho fundamental con posterioridad a la

interposicin de la demanda
[S]e aprecia que el presunto acto vulneratorio alegado en el presente proceso habra cesado con
anterioridad a la fecha de interposicin de la demanda en la medida que a la fecha existe un
proceso penal en contra del actor respecto del cual el recurrente no ha formulado observacin
alguna, por lo que este extremo tambin es improcedente en virtud del artculo 5, inciso 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, que seala No proceden los procesos constitucionales cuando:
() 5. A la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.
RTC Exp. N 01657-2008-PHC/TC, f. j. 5
f)
Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o de litispendencia
[S]in evaluar el fondo de la controversia este Colegiado considera que la demanda deviene en
improcedente, dado que, de acuerdo con el artculo 5, inciso 6), del Cdigo Procesal Constitucional, No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestiona una resolucin firme recada
en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...), en concordancia con lo establecido por
el artculo 446, inciso 7) del Cdigo Procesal Civil.
RTC Exp. N 01841-2008-PA/TC, f. j. 2
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Presupuestos de la litispendencia
[E]n cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha sealado () que esta requiere la identidad
de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el ttulo (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido).
[S]e evidencia que tales caractersticas existen, lo que se acredita, en primer lugar, con la
coincidencia entre las partes, que establecen la relacin jurdico-procesal; luego, en cuanto al
objeto de la pretensin, pues en la referida demanda de nulidad de resolucin administrativa
y en el presente proceso de amparo, se pretende lo mismo y, por ltimo, en cuanto a la identidad del ttulo, dado que ambos procesos se sustentan en los mismos fundamentos de hecho
y de derecho.
Diferencias entre va paralela y litispendencia
El artculo 5, inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando [...] haya litispendencia. El objeto de la causal de improcedencia
descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y
se configura al existir simultaneidad en la tramitacin de los procesos constitucionales, vale decir
cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artculo 5, inciso 3 del citado ordenamiento
procesal establece la improcedencia de los procesos constitucionales cuando el agraviado haya
recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. La finalidad de la va paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los
pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestin y se materializa cuando el proceso
judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trmite simultneo de los procesos.
STC Exp. N 00893-2007-PA/TC, f. j. 3
Requisito de la litispendencia: admisin de la demanda en el otro proceso
En el caso de autos la demanda contencioso administrativa fue declarada inadmisible y se otorg

un plazo para subsanarla, lo cual, conforme a lo alegado por el demandante (), significa que su
demanda nunca fue admitida, debiendo declararse posteriormente se entiende el archivo del
proceso. Tal circunstancia implica que la demanda tramitada conforme al proceso contencioso
administrativo al no ser admitida no pudo configurar la apertura de proceso, lo que importa que en
ningn momento existi simultaneidad en la tramitacin del actual amparo con el proceso constitucional que concluy con anterioridad a la interposicin de este, ni con el contencioso administrativo dado que en este ltimo caso el acto procesal que admite a trmite la demanda (auto
admisorio) y permite el emplazamiento nunca fue expedido por el juzgado. En consecuencia, al
no darse la tramitacin simultnea de los procesos debe concluirse en que no se incurri en la va
paralela y menos en la litispendencia resuelta por las instancias judiciales.
STC Exp. N 00893-2007-PA/TC, f. j. 5
264

S
TENDENCIAS
1.6.
Cosa juzgada
Inexistencia de cosa juzgada por falta de pronunciamiento sobre el

fondo
Por otra parte debe tambin considerarse que de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional, solo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie
sobre el fondo. Esto significa que, debido a que el anterior proceso de amparo concluy sin
pronunciamiento sobre el fondo, no existe una cosa juzgada sobre la controversia planteada y, por
ello, no hay un impedimento procesal para examinarla.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 5
2. RECURSOS
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)
2.1.1. Supuestos de procedencia del RAC
Ante inobservancia de precedente vinculante
[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo

18 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en
ltima y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de
hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el
diario oficial El Peruano, que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional
(RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo
RTC Exp. N 00103-2008-Q/TC, f. j. 1
[E]l Tribunal Constitucional, en los fundamentos 22 a 38, 40 y 41 de la STC 4853-2004-PA,
publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, ha precisado, con carcter
vinculante, que procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 01583-2008-PC/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00314-2007-PA/TC, f. j. 2
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
3. Solicitud de aclaracin y recurso de reposicin
3.1. Solicitud de aclaracin
Improcedencia para cuestionar el fondo de lo resuelto
[M]ediante el pedido de aclaracin presentado el demandante alega una serie de objeciones

contra la decisin del Tribunal con el propsito de que se evale nuevamente la decisin adoptada
por este Colegiado sobre el fondo de la controversia, lo que no corresponde ser planteado a travs
de un pedido de aclaracin.
RTC Exp. N 08672-2006-PA/TC, f. j. 3
[D]e lo expresado en la solicitud de aclaracin, se desprende que el emplazado, en lugar de
solicitar la precisin de algn aspecto oscuro contenido en la sentencia de autos, presenta argumentos destinados a cuestionar lo resuelto por este Colegiado, situacin que no se ajusta a los
fines de la aclaracin.
RTC Exp. N 08887-2006-PA/TC, f. j. 2
3.2. Recurso de reposicin
Procedencia del recurso de reposicin
[E]l tercer prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional establece que [c]ontra
los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposicin (...).
El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin .
RTC Exp. N 08009-2006-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 08887-2006-PA/TC, f. j. 1
RTC Exp. N EXP. N 01640-2007-PC/TC, f. j. 1
Improcedencia del recurso de reposicin para solicitar informacin del

expediente
[E]l recurso de reposicin no es la va para atender los pedidos del recurrente sobre acceso a
informacin relacionada con su expediente o el desarrollo de su proceso, siendo deber de sus abogados presentar las solicitudes correspondientes por las vas previstas legalmente para tal efecto.
RTC Exp. N 02999-2007-PHC/TC, f. j. 5
4. PROCESO DE AMPARO
4.1 Generalidades
mbito y sujeto de proteccin del proceso de amparo: la persona humana
Por ello es que expresamente el artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin
266

S
TENDENCIAS
Poltica del Per, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho est protegido por el proceso de
hbeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hbeas data para los que la ley
les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza.
Esto significa entonces que el proceso de amparo est destinado exclusiva y excluyentemente a la
defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana.
De lo expuesto queda claro que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo
hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano
fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo
subjetivo y en sede constitucional.
Acreditacin fehaciente de la titularidad del derecho como presupuesto del proceso de amparo
[E]n la STC 1417-2005-PA, este Tribunal seal, en el inciso f) del fundamento 37, que para
que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho
subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada, debido a que
en procesos de esta naturaleza no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en
otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela
en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal ()
(STC 0976-2001-AA).
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC, f .j. 3
El desistimiento del proceso de amparo no comprende el desistimiento de la pretensin
El desistimiento de un proceso de amparo no puede excluir la posibilidad de que la persona

afectada pueda interponer una demanda posterior debido a que no se est ante el desistimiento de
la pretensin, lo cual deja abierta la posibilidad de que aquella puede instar otro proceso de
amparo o un proceso ordinario a efectos de plantear tal pretensin.
STC Exp. N 06730-2006-PA/TC, f. j. 5
Plazo de prescripcin para interponer demanda de amparo
[E]l artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece los plazos para la interposicin de
la demanda de amparo de la siguiente manera:
1. Regla general: Contenida en el primer prrafo de dicho artculo 44 que establece que la
demanda de amparo deber presentarse dentro de los 60 das hbiles de producida la
afectacin.
2. Regla especial: Contenida en el segundo prrafo del mismo artculo que seala que para el
caso de demandas de amparo contra una resolucin judicial firme, el nuevo plazo ser de 30
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AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
das hbiles despus de la notificacin de la resolucin judicial que se cuestiona, bien se trate
de auto, sentencia o decreto.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 4
[E]l artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece que el plazo para interponer la
demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles (60) de producida la afectacin, siempre
que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese encontrado en posibilidad de interponer la demanda.
RTC Exp. N 04890-2007-PA/TC, f. j. 4
Los resultados de un proceso electoral no pueden ser impugnados en

el proceso de amparo
[D]e los actuados del presente proceso constitucional se advierte que los demandantes han concurrido a la va constitucional invocando lesin de sus derechos al debido proceso electoral, a
elegir y ser elegidos y a los principios de legalidad y neutralidad. ()
[E]l Cdigo procesal Constitucional en su artculo 1 segundo prrafo seala que: (...) Si luego de
presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene
en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los
alcances de su decisin (...); precepto legal que a contrario sensu es aplicable al presente caso toda vez
que va proceso de amparo no se puede impugnar los resultados del proceso electoral.
4.2 Amparo contra resoluciones judiciales
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no es el idneo

para evaluar lo resuelto en la va ordinaria
En reiterada y uniforme jurisprudencia, este Tribunal ha expresado que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar
si el juez ordinario ha interpretado y aplicado correctamente (o no) una norma legal, con el objeto
de resolver un asunto que es propio de la jurisdiccin ordinaria o, como en el presente caso, si el
derecho de usufructo, en virtud de la disposicin procesal aplicada por el juez emplazado, constituye una carga o un gravamen.
STC Exp. N 1434-2006-PA/TC, f. j. 5
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no constituye prolongacin del proceso ordinario
[L]a Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso 2) establece que el proceso de amparo
(...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los
sealados en el inciso siguiente (...).
268

S
TENDENCIAS
Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional
autnomo no es continuacin o una etapa ms del proceso judicial ordinario que tiene como
finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a
amenazas inminentes de su trasgresin. No constituye, por tanto, una forma ordinaria o comn de
proteccin de dichos derechos, sino, por el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional
de proteccin.
RTC Exp. N 00927-2007-PA/TC, f. j. 3
4.3.
Amparo contra normas
Improcedencia ante normas heteroaplicativas
[D]el tenor de los artculos citados se desprende la necesidad de su desarrollo a travs de instrumentos de emisin posterior para su aplicacin, por lo que resulta evidente que tanto el Decreto
Supremo como la Resolucin Ministerial cuestionada constituyen normas heteroaplicativas, que
requieren de actos de ejecucin posterior para poder ser efectivas ().
[E]n este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que
(...) no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores; contrario a ello, s
procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la
propia norma ().
RTC Exp. N 00513-2008-PA/TC, f. j. 5 y 7
No procede a travs del amparo la impugnacin en abstracto de la

validez de las normas
[E]n consecuencia no procede la demanda de amparo interpuesta por el recurrente, pues la limitacin establecida en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin de1993 pretende impedir que
a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pueda
impugnar en abstracto la validez constitucional de normas, cuando en el ordenamiento existen
otros procesos, como el proceso de accin popular, cuyo objeto es precisamente preservar el
principio de primaca de la Constitucin y el principio de legalidad.
RTC Exp. N 00513-2008-PA/TC, f. j. 6
4.4. Amparo arbitral
Procedencia del proceso de amparo contra laudos: discusin de derechos indisponibles
As ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que se
expuso como una tercera hiptesis que ello sera posible cuando, a pesar de haberse aceptado
voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo
penal ().
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269

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de
una relacin, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia
naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relacin. Es eso lo
que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su
ius punendi y capacidad de sancin.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 62
5. Proceso de hbeas corpus
Concepcin amplia del proceso de hbeas corpus
La Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso
de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 3
5.1. Requisitos de procedencia
Contra acto u omisin de autoridad, funcionario o persona que vulnere

o amenace la libertad personal
[C]abe sealar, prima facie, que tanto la Constitucin Poltica en su artculo 200, inciso 1 como el
Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 25, han sealado expresamente que el hbeas corpus
solo procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos ().
RTC Exp. N 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3
A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales
por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2
Conexidad con la libertad personal
[R]esulta pertinente sealar que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos a este. Por tanto, en la eventualidad de que se acreditara afectacin de los derechos constitucionales cuya tutela se exige, los mismos deben exhibir inexcusablemente conexidad e incidencia en la libertad personal del presunto agraviado, a fin de que
proceda el hbeas corpus.
RTC Exp. N 1101-2008-PHC/TC, f. j. 2
270

S
TENDENCIAS
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2
[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho a la defensa y al
debido proceso, ello ha de ser posible siempre que exista conexin entre este o estos y el derecho
fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectacin al derecho constitucional conexo
incida tambin negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como
lesivos a los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su libertad
personal, esto es, no determinan restriccin o limitacin alguna a su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este
proceso constitucional de la libertad.
RTC Exp. N 00617-2008-PHC/TC, f. j. 3
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no
cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos
puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar
previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del
derecho tutelado por el hbeas corpus.
RTC Exp. N 01540-2008-PHC/TC, f. j. 2
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectacin de los derechos conexos a la libertad
individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta va, pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que
los actos que se aducen como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten
tambin lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus deben estos redundar en una amenaza o afectacin a
la libertad individual.
RTC Exp. N 04117-2007-PHC/TC, f. j. 3
[L]a Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del hbeas
corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, debe
tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es
necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente
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271

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
protegido de los derechos invocados, eventual agravio que, necesariamente, debe incidir en una
afectacin al derecho a la libertad personal.
RTC Exp. N 01880-2008-PHC/TC, f. j. 2
Vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho

a la libertad personal
[L]a Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del
hbeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o derechos
conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario
analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 01700-2008-PHC/TC, f. j. 2
La subsuncin en el tipo penal, la revaloracin de pruebas y la condena no son objeto del proceso de hbeas corpus
[El] Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es funcin del juez constitucional
proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal, determinar la inocencia o
responsabilidad penal del imputado, as como el reexamen o la revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como se ha dicho, ello es tarea exclusiva del juez ordinario,
que escapa a la competencia del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus en razn de que
excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01700-2008-PHC/TC, f. j. 3
La afectacin del derecho de posesin no procede ser dilucidado en el

proceso de hbeas corpus
[D]el anlisis de lo expuesto en la demanda, as como de la instrumental que corre en estos autos,
se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesta afectacin al derecho a la
posesin de los beneficiarios, en donde la discusin central pasa por determinar si la titularidad de
los inmuebles en cuestin corresponden o no a los favorecidos, lo cual evidentemente no puede
ser resuelto en este proceso constitucional de hbeas corpus, por no ser la va legal habilitada para
ello, y porque adems excede el objeto de tutela de este proceso constitucional de la libertad. En
ese sentido, dado que la reclamacin del recurrente (hechos y petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda en este extremo debe ser declarada improcedente.
RTC Exp. N 00160-2008-PHC/TC, f. j. 3
272

S
TENDENCIAS
Proteccin del derecho al debido proceso a travs del hbeas corpus
[El] Tribunal Constitucional ha precisado que: () debe recordarse que el proceso de hbeas
corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se
viola este, su efecto negativo tambin debe incidir sobre la libertad individual (). Dicho de otro
modo, para que la alegada afectacin al debido proceso sea tutelada mediante el hbeas corpus,
esta debe redundar en una afectacin a la libertad individual.
RTC Exp. N 00047-2008-PHC/TC, f. j. 3
Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el
demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la
libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la
que, en ltima instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 2
El hbeas corpus y su improcedencia por la revisin in abstracto de los

derechos
Cabe recordar que si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto
el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso, el derecho
de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso,
habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad se discute, es
la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la que, en ltima instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3
[E]ste Colegiado considera oportuno, prima facie, llevar a cabo un anlisis formal de procedencia antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En ese sentido conviene recordar que el proceso
de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, sino que
la supuesta violacin de este derecho tiene que producir efectos lesivos en la libertad individual
para que se pueda habilitar su procedencia. En consecuencia si se considera que se ha producido
una violacin al debido proceso, la va idnea para buscar su restitucin y proteccin es el proceso de amparo.
RTC Exp. N 04425-2007-PHC/TC, f. j. 2
La libertad de trnsito y su proteccin mediante el proceso de hbeas

corpus
El Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 25, inciso 6, seala que el hbeas corpus procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere el derecho de los nacionales o los extranjeros
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CETA
273

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial (...). Esta
disposicin guarda compatibilidad con lo dispuesto por el artculo 2, inciso 11 de la Constitucin
que regula el derecho fundamental a la libertad de trnsito.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 3
Objeto de proteccin del hbeas corpus contra resoluciones judiciales
[S]i bien es cierto que mediante un hbeas corpus contra resolucin judicial se puede cuestionar
la arbitrariedad de un mandato judicial de detencin y, en tal sentido, efectuar un control de la
debida motivacin del auto que dispone tal medida cautelar, tambin lo es que los procesos constitucionales de la libertad no son la va idnea para efectuar una valoracin de los hechos ni de las
pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia ordinaria.
RTC Exp. N 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3
Requisito de procedencia del hbeas corpus contra resoluciones judiciales: firmeza de la resolucin judicial
[E]l segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que es
procedente la interposicin del proceso constitucional de hbeas corpus contra una resolucin
judicial cuando esta afecte la libertad individual y el debido proceso. Esta regla sin embargo no es
absoluta sino que el propio Cdigo Procesal Constitucional ha establecido un requisito de procedibilidad que debe ser cumplido. Esta exigencia se cumple cuando la resolucin que presuntamente afecta el debido proceso y la libertad individual tiene la condicin de firme. Y el propio
Tribunal ya ha establecido que una resolucin judicial es firme cuando no quepa contra esta la
interposicin de medio impugnatorio alguno.
RTC Exp. N 06463-2007-PHC/TC, f. j. 2
() conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional constituye un requisito de procedibilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada.
Ello implica que antes de interponerse la demanda constitucional es preciso que se agoten los
recursos legalmente previstos contra la resolucin cuestionada al interior del proceso ().
RTC Exp. N 06013-2007-PHC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 0548-2008-PHC/TC, f. j. 2
[L]a Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. De otro lado, el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso
constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro
del proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos
que otorga la ley para impugnarla o que habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento
judicial.
274

S
TENDENCIAS
()
[C]abe recordar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hbeas corpus, puesto que en lnea de principio, solo aqullas resoluciones
judiciales firmes que impliquen afectacin de la libertad individual podrn ser sometidos a dicho
control constitucional.
RTC Exp. N 00955-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 y 4
[E]s requisito indispensable para interponer demanda de hbeas corpus contra resolucin judicial, bajo el argumento de que se amenaza la libertad individual, que tal resolucin tenga la calidad de firme, como prescribe el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional. As, este Colegiado (), ha sealado que (...) la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado
del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabr cuestionar
la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional .
RTC Exp. N EXP. N 00909-2008-PHC/TC, f. j. 3
[D]e otro lado el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del
proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que
otorga la ley para impugnarla, o cuando habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento
judicial dicha apelacin.
RTC Exp. N 00431-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]n cuanto al cuestionamiento de las rdenes judiciales de captura dictadas contra el recurrente
(), al haber sido declarado reo ausente, este Tribunal debe precisar que en autos no existen
elementos de juicio que permitan afirmar que dichas rdenes hayan sido impugnadas al interior
del proceso, por lo que no revisten la calidad de firmeza que exige el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional. Al respecto este Colegiado (), ha sealado que la firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio
impugnatorio.
RTC Exp. N 04027-2007-PHC/TC, f. j. 3
La competencia territorial en el proceso de hbeas corpus es prorrogable
[E]l Cdigo Procesal Constitucional no establece competencia por razn de territorio para el
proceso de hbeas corpus, lo que determina que cualquier juez penal puede conocer la demanda,
de conformidad con lo estipulado por el artculo 28 del referido cuerpo adjetivo. () Asimismo,
debe precisarse que de conformidad con lo establecido por el artculo 26 del Cdigo Procesal
Civil y la doctrina (en aplicacin del artculo IX del Cdigo Procesal Constitucional), la competencia por razn de territorio es prorrogable, ms an si en los procesos constitucionales, entre
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275

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
ellos el hbeas corpus, deben entenderse los preceptos normativos en concordancia con la interpretacin que tutele mejor los derechos fundamentales y reconozca su posicin preferente, interpretacin acorde con el principio pro homine ().
RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 4
5.2. Tipos de hbeas corpus
5.2.1. Hbeas corpus reparador
Configuracin ante la vulneracin del derecho a la libertad de trnsito
Se advierte que en el caso constitucional de autos se alega la afectacin del derecho constitucional a la libertad de trnsito o de locomocin presuntamente producidas por haberse instalado rejas
en una va de uso pblico. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detencin arbitraria
[libertad personal] frente al que normalmente procede el hbeas corpus de tipo reparador, sino de
un caso en el que denuncia la restriccin a la libertad de trnsito distinta a los supuestos de detencin arbitrarias o indebidas, configurndose, por tanto, el supuesto del denominado hbeas corpus
de tipo restringido.
STC Exp. N 05148-2007-PHC/TC, f. j. 2
5.2.2.Hbeas corpus preventivo
Configuracin ante amenaza cierta e inminente del derecho
En la sentencia recada en el Expediente N 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte

Chuquihuanca) el Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo es el
proceso que (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin
de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneracin de
la Constitucin o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que
los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentren en proceso de ejecucin; por ende,
la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
STC Exp. N 01430-2008-PHC/TC, f. j. 3
5.2.3.Hbeas corpus correctivo
El artculo 25, inciso 17, del Cdigo Procesal Constitucional prev el denominado hbeas corpus
correctivo, estableciendo que procede para tutelar el derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena. Por tanto, procede ante actos u
omisiones que comporten violacin o amenaza del derecho a la vida, a la salud, a la integridad
fsica y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos
inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detencin o de pena ().
STC Exp. N 01930-2008-PHC/TC, f. j. 2
276

S
TENDENCIAS
5.2.4. El hbeas corpus conexo
El hbeas corpus conexo procede ante la amenaza o violacin de los derechos constitucionales
conexos a la libertad individual. En el Per ha sido la Ley N 23506 la que implcitamente ha
dado lugar al hbeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artculo 12 que el
hbeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos estuvieron referidos en estricto a la libertad individual, sino tambin a derechos constitucionales conexos a ella.
A su turno, el Tribunal Constitucional () ha precisado que, el hbeas corpus conexo cabe
utilizarse cuando se presentan situaciones () como la restriccin del derecho a ser asistido
por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de
ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno
mismo, o contra el o la cnyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privacin o
restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un grado razonable de
vnculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados previstos en
el artculo 3 de la Constitucin entroncados con la libertad fsica o de locomocin, puedan ser
resguardados.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 4
6. Proceso de cumplimiento
Criterios de procedencia: requisitos del mandato contenido en la norma o acto administrativo
[P]ara que se cumpla con el objetivo de todo proceso de cumplimiento, el mandato cuya eficacia
se exige debe: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro; c) no estar sujeto a
controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional, salvo cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria. Tratndose del cumplimiento de actos administrativos, adicionalmente a los requisitos ya sealados, el mandato deber; f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante;
y g) permitir individualizar al beneficiario.
STC Exp. N 03767-2007-PC/TC, f. j. 5
Criterios de procedencia: renuencia de la autoridad pblica
En consecuencia, adems de contar con las caractersticas mnimas comunes del mandato contenido en el acto administrativo que hacen viable la procedencia del proceso de cumplimiento, debe
encontrarse acreditada la renuencia de la autoridad pblica. En tal sentido, a juicio de este Colegiado la Municipalidad Provincial de Chiclayo ha sido renuente a cumplir con el mandato ()
donde se observa que el recurrente requiri el cumplimiento de la citada resolucin, por lo que se
configur la negativa de la autoridad de cumplir con sus propias resoluciones. En consecuencia, el
mandato resulta plenamente exigible y es necesario que sea cumplido por la demandada.
STC Exp. N 03767-2007-PC/TC, f. j. 8
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277

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
7. Proceso de hbeas data
Objeto de proteccin
El proceso de hbeas data tiene como objetivo principal, segn la Constitucin, la proteccin
(...) contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin
().
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f. j. 1
Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fecha cierta
Segn la normatividad sobre la materia, aparte de la existencia de un documento de fecha cierta,

sin que ello suponga agotar la va previa administrativa (artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional), lo que s es necesario para que proceda la entrega de informacin es que la realice el que
efectivamente tenga o deba tener tales datos, tal como el propio artculo 61, inciso 1) del Cdigo
Procesal Constitucional seala:
(...) toda persona puede acudir a dicho proceso para acceder a informacin que obre en poder de
cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la
que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su
poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica
o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
Es decir, que el emplazado por el afectado deba haber generado, producido, procesado o posedo
tal informacin. Incluso, tal como este Colegiado lo ha sealado en la sentencia del Expediente
N 7440-2005-PHD/TC, como parte de los fundamentos 8 al 10, si bien la entidad demandada
puede no haber tenido la informacin solicitada, est obligada a entregarla al ciudadano siempre
y cuando ella haya debido tenerla o detentarla.
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f. j. 3
De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y habida cuenta de los argumentos utilizados por la resolucin recurrida a los efectos de desestimar por improcedente la
demanda, resulta pertinente precisar que el presente caso s se ha cumplido con el requisito de
emplazamiento mediante documento de fecha cierta, previsto en el Artculo 62 del Cdigo Procesal Constitucional. Esta aseveracin se basa fundamentalmente en lo siguiente: a) el hecho de que
el documento de fecha cierta se dirija a la Direccin Regional del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo con sede en Junn (fojas 6) y la demanda se dirija al Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede ser utilizado para sustentar la
carencia del antes citado requisito procesal ya que aunque se trate de una dependencia central o
una de carcter descentralizada, no se enerva en lo ms mnimo la responsabilidad en la que
incurre el respectivo sector administrativo al no otorgar la informacin requerida; b) queda claro,
en todo caso, que de existir dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la
demanda el juzgador constitucional no solo se encuentra en la obligacin de adecuar las exigencias formales a la finalidad del proceso, sino a presumir en forma favorable a su continuidad tal y
278

S
TENDENCIAS
como lo establecen con precisin los principios contenidos en los prrafos tercero y cuarto pertenecientes al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 00290-2007-PHD/TC, f. j. 2
La motivacin de la informacin solicitada no forma parte del mbito

de proteccin del hbeas data
Si como sucede en el caso de autos, la motivacin no existe o esta resulta deficiente, tal situacin
puede considerarse discutible, pero su dilucidacin no es pertinente en el proceso constitucional
de hbeas data sino en otra clase de proceso. Bajo tales circunstancias, y aun cuando el demandante tiene razn cuando requiere informacin sobre su expediente, no la tiene desde el punto de
vista del proceso planteado, cuando pretende que tal informacin le sea dispensada de determinada manera.
STC Exp. N 00290-2007-PHD/TC, f. j. 5
Si como sucede en el caso de autos la motivacin no existe o resulta deficiente, tal situacin
puede considerarse discutible, pero su dilucidacin no es pertinente en el proceso constitucional de
hbeas data, sino en otra clase de proceso, como por ejemplo a travs del proceso de amparo cuando
se trate de derechos constitucionales, o en el contencioso administrativo cuando se trate de otro tipo
de derechos. Bajo tales circunstancias y aun cuando el demandante tenga razn cuando requiere
informacin sobre su expediente, no la tiene en cambio, desde el punto de vista del proceso planteado, cuando pretende que tal informacin le sea dispensada de determinada manera.
STC Exp. N 00987-2007-PHD/TC, f. j. 5
8. Proceso de incostitucionalidad
Finalidad
El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa de la Constitucin,

en su condicin de Ley suprema, frente a normas de menor rango que la contravengan y como
finalidad mediata impedir la aplicacin de dichas normas cuando estas puedan generar afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos ()
Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional cuando seala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad
la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 1
La calidad de cosa juzgada y el carcter vinculante de las sentencias

emitidas bajo el proceso de inconstitucionalidad
El artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:

(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las
recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada,
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279

AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin (...)
Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la
Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301); considera que en el supuesto de que alguna
autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, f. j. 92
9. Proceso de accin popular
La sentencia emitida en un proceso de accin popular constituye cosa

juzgada
[D]e conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional la sentencia firme en
el proceso constitucional de accin popular tiene autoridad de cosa juzgada y vincula a todos
los poderes pblicos; es decir, la sentencia de accin popular tiene efectos generales. Siendo
ello as, en el presente caso la demanda debe declararse improcedente, de conformidad con el
artculo 1 (segundo prrafo) del Cdigo antes citado, por haberse producido la sustraccin de la
materia.
RTC Exp. N 05410-2007-PA/TC, f. j. 3
10. Vigencia y efectos del Cdigo Procesal Constitucional
Vigencia y aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Constitucional
() a partir del 1 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional, todo justiciable deba regirse por este nuevo cuerpo normativo, especialmente en
el caso de que se pretendiese interponer una demanda de amparo. Ello significa que la norma
vigente al momento de interponer la demanda, 28 de diciembre de 2004, era el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional y no el derogado artculo 37 de la Ley N 23506. Es necesario
resaltar que el Cdigo Procesal Constitucional dispuso una vacatio legis de seis meses para su
adecuado funcionamiento con el objetivo que los operadores del Cdigo, sobre todo los jueces y
abogados, lo conozcan y entiendan sus alcances.
[E]n cuanto a la vigencia de las normas, () el segundo prrafo de la Segunda Disposicin Transitoria y Derogatoria del Cdigo Procesal Constitucional, () literalmente expresa: Las normas
procesales previstas por el presente Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los procesos en
trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior las reglas de competencia y
los plazos que hubieren empezado.
La primera parte dispone una regla general: Las normas procesales previstas por el presente
Cdigo son de aplicacin inmediata. As pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Cdigo
280

S
TENDENCIAS
Procesal Constitucional entr en vigencia, de manera que los justiciables deban adecuar su conducta a sus normas.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 8, 9 y 10
Excepciones de la inmediata aplicacin de las disposiciones del Cdigo Procesal Constitucional
[L]a segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepcin pero referida
evidentemente a la aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Constitucional a los procesos en
trmite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N 23506 (esto es a las
demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se haba
iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hbeas Corpus y Amparo sino cuando el Cdigo
Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Cdigo establece: Sin embargo, continuarn
rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los
plazos que hubieren empezado.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 10
Aplicacin ultractiva de la legislacin anterior
[E]sta norma [parte final de la Segunda Disposicin Final del CPConst.] se refiere a la aplicacin
ultractiva de las normas de la Ley N 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y
especficos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposicin final del Cdigo Procesal
Constitucional, sus normas se aplican incluso a los procesos en trmite. Tales supuestos especficos son:
a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N 23506.
b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuando el Cdigo Procesal Constitucional entr en vigencia. Al momento de interposicin de la
demanda, 28 de diciembre de 2004, no exista el proceso.
c) Los actos procesales con principio de ejecucin. Al momento de interposicin de la demanda
no haba proceso.
d) Los plazos que hubieran empezado. Qu plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no exista.
RTC Exp. N 02982-2007-PA/TC, f. j. 11
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CETA
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POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES

AL PENAL
PROCESAL
ANLISIS Y CRTICA
El auto de no ha lugar a instruccin

en el proceso penal y su vinculacin
con el principio del ne bis in idem*
Augusto MEDINA OTAZU**
RESUMEN
La persecucin del delito constituye un deber estatal de limitado ejercicio. En efecto, la prohibicin de persecucin mltiple permite afirmar
que el Estado posee una sola oportunidad para sancionar un delito.
Teniendo en cuenta ello, en el presente artculo el autor realiza un detallado anlisis del principio del ne bis in idem y la extensa problemtica
generada respecto de la posibilidad de su alegacin frente a los autos
que declaran no haber lugar a la apertura de instruccin.
Es interesante la evolucin que tiene la institucin

del ne bis in idem1, sobre todo, cuando los derechos humanos vienen siendo un freno palpable a
*
**
282
los excesos del Derecho Penal. Nos vamos acercando a un nuevo equilibrio entre el inters de
la colectividad por el triunfo de la verdad y la
En homenaje a mi padre Augusto por su centenario de existencia plena.

Miembro de la Comisin de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 2005, 2006, 2007 y 2008;
conferencista en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas. Maestra de Derecho Constitucional
en la PUCP y Maestra de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional de San Marcos.
Aun cuando el Tribunal Constitucional prefiera el trmino non bis in dem, usaremos el trmino de ne bis in idem. En el uso de la
los juristas, tericos y prcticos, con frecuencia se alude a la prohibicin de doble enjuiciamiento utilizndose la locucin latina
ne bis in idem y en otras ocasiones se utiliza la locucin non bis in dem, para referirse a la misma prohibicin constitucional. Esta
dualidad obedece ms a razones de preferencia fontica de la alocucin y en nada afecta el contenido de la prohibicin. Sin
embargo, parece preferible la expresin ne bis in idem ya que las primeras referencias que nos permiten situar el origen aplicativo del principio recogen en su formulacin la partcula ne en lugar de non; concretamente la cita de Quintiliano solet et illud
quaeri, quo referatur, quod scriptum est: bis de eadem re ne sit actio id est, hoc bis ad actores an ad actionem. Dentro de esta
construccin, la conjuncin ne desempea una funcin completiva, que requiere la presencia de un verbo de impedir o de
prohibicin implcita en la frase. Conforme a esta funcin, la frase tendra el significado de que tambin se suele preguntar, para
establecer la cuestin, sobre la ley que as se formula: que el proceso no sea dos veces por la misma causa si este dos veces se
refiere a los oradores (actores-acusadores) o al proceso. DE LEN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulacin de sanciones
penales y administrativas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem. Bosch. Barcelona, 1998, pp. 35 y 36. En contra, Lpez
Barja quien seala que La regla non bis in dem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne bis in idem
(crimen indicetur), cuya traduccin literal es como sigue: que no se sentencie dos veces por el mismo delito. El deseo de
trasformar la frase a estilo directo es lo que hace que, en ocasiones, se prefiera expresar esta regla como non bis in dem
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio non bis in dem. Dykinson, Madrid, 2004, p. 14. http://www.csj.gob.sv/
Doctrina.nsf/5a638ba98cb9b7ea86256d47004bac46/620ddaac04748194862573100060b9d0?OpenDocument.
ANLISIS Y CRTICA
justicia y la preservacin del

valor de seguridad que siempre se realiza de alguna manera con el derecho (...)2.
Los orgenes del ne bis in idem
resultan importantes a la hora
de evaluar su evolucin, pero
tambin es necesario observar
los conceptos precursores de
la comunidad internacional a
travs de las sentencias de la
Corte Interamericana; asimismo la evolucin de la legislacin peruana y su comparacin
con normas extranjeras y la
evolucin a travs de los aos
de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
en los Estados Democrticos de Derecho

la esfera del Derecho
Penal trata de reducirse a lo estrictamente
necesario, debido a
que si su sustento descansa sobre la base de
los derechos fundamentales, el Derecho
Penal en razn de los
costos y de la violencia
que entraa halla justificacin solo cuando
se presenten ciertas
exigencias.
Todo esto nos lleva a explicar

por qu el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin, confirmado por la Corte Superior,
es cubierto por el ne bis in idem.
I. INTRODUCCIN
I. a. El poder sancionador del Estado y la libertad del hombre fue una constante lucha dentro
del campo filosfico, tributario siempre de la
fundamentacin de una legtima posicin del
Derecho Penal. La Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en su artculo 29 establece esa relacin: En ejercicio de sus derechos
y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los dems y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden
pblico y del bienestar general en una sociedad democrtica.
La violacin, inobservancia, contravencin, trasgresin, vulneracin de cualquiera de aquellos
2
3
4
5
preceptos normativos que establecen o sustentan un orden

de convivencia, significar una
invocacin a que el Estado despliegue su funcin o actividad
represiva, generando este los
procedimientos necesarios que
estn orientados a sancionar
dichas conductas. En este sentido se reconoce el derecho
del Estado a sancionar a aquellos individuos que transgredan
los preceptos normativos previamente establecidos por
aquel3.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

El poder punitivo del Estado
tiene lmites impuestos por la
Constitucin. No debe ser arbitrario ni excesivo4. Es en esta perspectiva que en los Estados
democrticos de Derecho la esfera del Derecho Penal trata de reducirse a lo estrictamente
necesario, debido a que si su sustento descansa
sobre la base de los derechos fundamentales, el
Derecho Penal (particularmente el Derecho
Penal que compromete el ius libertatis) en razn de los costos y de la violencia que entraa
halla justificacin solo cuando se presenten ciertas exigencias5.
Por otro lado, el ordenamiento jurdico peruano no solo est vinculado a la Constitucin del
Estado, sino que existen otras normas de la
misma jerarqua como es la normativa internacional e igualmente la jurisprudencia de organismos supranacionales. De conformidad con
la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos
Augusto Mario Morello en el prlogo de HITTERS, Juan C. La revisin de la cosa juzgada. Librera Editora Plantense, La Plata,
1977, p. 4.
http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.
Sentencia del Tribunal Constitucional del 15.11.01. Expediente N 0005-2001-AI-TC.
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CETA
283

AL PENAL
PROCESAL
suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de
proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, guardin
ltimo de los derechos en la regin6.
I. b. Tambin debemos indicar que el presente
artculo no es aplicable a los delitos de lesa humanidad, ni a otros delitos como los vinculados a
las actividades de corrupcin esto es, en relacin con la consecucin de impunidad mediante la cosa juzgada o el ne bis in idem. En este
caso, los altos intereses del Estado generan una
preferencia por la proteccin de la sociedad y
el Estado antes que uno de sus miembros. Por
ello, existe la imprescriptibilidad en los delitos
de lesa humanidad, ya que aqu su aplicacin
generara impunidad.
I.c. Debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema no ha tenido una posicin clara sobre
los efectos de las resoluciones de no ha lugar
a la apertura de instruccin, pues como puede
apreciarse existen pronunciamientos que le
otorgan la calidad de cosa juzgada y otros que
no lo hacen. En ese sentido, Castillo Alva menciona la sentencia de la Corte Suprema en la
Ejecutoria Suprema del 2 de mayo de 1994 (recada en el Exp. N 717-93), donde resalta la
necesidad de contradictorio dentro del proceso
para que la resolucin alcance la calidad de cosa
juzgada:
En lo que concierne a la institucin de la
cosa juzgada, es necesario esclarecer su
real dimensin en nuestro ordenamiento
6
7
8
9
10
284
jurdico; y en efecto, cuando se habla de

cosa juzgada debe entenderse como tal a lo
resuelto en forma definitiva por el rgano
jurisdiccional, luego de un debate contradictorio y con las garantas del debido proceso, equiparndose a esta las prescripciones y sobreseimientos definitivos7.
Incluso en una jurisprudencia en 1943 se seala lo siguiente: El auto que deniega la apertura
de instruccin no puede, por su propia finalidad, producir los efectos de la cosa juzgada,
frente a la verosimilitud de los hechos o modalidades que aparezcan de una nueva denuncia8.
Sin embargo, Azabache resea otra jurisprudencia de 1943, en la que se seala lo siguiente:
Es fundada la excepcin de cosa juzgada si
los hechos materia de la nueva denuncia son
los mismos que fueron objeto de otra denuncia
anterior que fue desestimada por resolucin
confirmada del Tribunal Correccional, aunque
se exprese que se trata de delitos diferentes9.
Otra resolucin, en 1966, seala que: El auto
que deniega la apertura de instruccin no puede, por propia finalidad, producir los efectos
de cosa juzgada frente a la verosimilitud de los
hechos o modalidades que aparezcan de una
nueva denuncia10.
II. BREVE RECORRIDO HISTRICO DEL
NE BIS IN IDEM
Debemos tomar en cuenta que los orgenes histricos de una institucin no pueden fosilizarla
sino que, por el contrario, esta debe estar dinamizada por los tiempos modernos y las nuevas
corrientes y doctrinas que se imponen en cuanto
a Derecho Penal. El contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse
Sentencia del Tribunal Constitucional N 0217-2002-HC/TC caso Crespo Bragayrac.

CASTILLO ALVA. Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. Ao 9. N 62, Gaceta Jurdica,
noviembre del 2003, p. 136 y a su vez hace referencia a que esta jurisprudencia est recogida en el libro de ROJAS VARGAS
Fidel. Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 153.
CASTILLO ALVA, dem que resea a GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. Editorial Cusco. 8 ed.
Lima. 1982, p. 71.
AZABACHE, Csar. Sobre los alcances del auto que desestima la denuncia penal. Ao 9, N 66, Gaceta Jurdica, marzo del
2004, p. 45. Resea una jurisprudencia recogida en Revista Jurdica del Per N 3 , 1962, p. 215, tomada de GUZMN FERRER,
Fernando Ob. cit. Artculo 5, jur. CL, p. 50. Asimismo, ESPINO PREZ. Cdigo Penal. Artculo 118 inciso 3. jur. VII, p. 144.
AZABACHE, Csar, Ob. cit., p. 45, hace referencia GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Penales. 6a. Ed.
Lima, 1966.
ANLISIS Y CRTICA
nicamente atendiendo al significado de las palabras (formulacin semntica) y al correspondiente a su momento histrico, sino adems teniendo
como referencia al telos o finalidad perseguida con su reconocimiento, esto es, entendiendo el Derecho como un instrumento vivo y dinmico destinado a fortalecer al Estado Constitucional, sujeto a una actividad
plebiscitaria permanente11.
Entonces el contenido inicial

de este principio consista en
... debe tenerse en
que una misma accin no pocuenta que siempre ser
da hacerse valer en dos ocanecesario recurrir a los
siones cualquiera que fuese el
orgenes del Derecho
para entender su proceresultado del primer procediso evolutivo. De esa formiento y se ejercitaba en va
ma, veremos como el ne
de excepcin. Por eso indica
bis in idem sin perder su
Binder que () la necesidad
identidad va irradiando
de que la persecucin penal,
su naturaleza sobre todo
con todo lo que ella significa
el Derecho, de forma tal
que constituye un freno
la intervencin del aparato
a toda accin sancionaestatal en procura de una condora arbitraria.
dena solo se puede poner en
marcha una sola vez. (...) Un
Pese a ello, debe tenerse en
ciudadano no puede estar socuenta que siempre ser necesario recurrir a los orgenes del Derecho para metido a esa amenaza dentro de un Estado de
entender su proceso evolutivo. De esa forma, Derecho16. No debemos olvidar que en el proveremos como el ne bis in idem sin perder su cedimiento inquisitorial, dentro del derecho caidentidad va irradiando su naturaleza sobre todo nnico, este principio en sus rasgos primigeel Derecho, de forma tal que constituye un fre- nios fue abolido, pues mediante dicho procedimiento se buscaba descubrir la verdad material
no a toda accin sancionadora arbitraria.
a cualquier precio, por lo que se dio primaca a
Juan Hitters expresa que la regla ne bis in idem
la absolutio ab instantia, en virtud de la cual,
y sus distintas formulaciones parecen haber tequien hubiera sido absuelto por un tribunal, no
nido vigencia desde antes de las XII tablas12 o
poda ser procesado de nuevo as apareciesen
sea antes del siglo quinto A.C. Para Guillermo
nuevos indicios17.
Cabanellas, el non bis in dem es un aforismo
latino que significa no dos veces sobre lo mis- Edmundo Hendler seala que el significado pomo13. Asimismo, nos recuerda Ernesto Rodr- ltico que asumi en el devenir histrico el ne
guez Rossi que la res iudicatae o indicium de bis in idem de la cultura occidental fue el de
re del Derecho Romano no tiene el alcance que establecerse como restriccin al derecho de
en doctrina se le ha dado ya que res iudicatae, perseguir o de imponer castigos, derecho este
en Roma no significaba propiamente juicio; con que fue apropiado y convertido en prerrogativa
esta alocucin (...) lo que quisieron los roma- de la autoridad centralizada de los reyes a menos fue que no debiese ocurrir ms que una dida que fueron forjndose los grandes estados
sola vez14. Veremos pues, que la manera de nacionales. Ese significado tuvo clara exprehacer valer el Derecho era mediante la deduc- sin con las proclamas de derechos a fines de
tio in indicio que prohiba la repeticin de la siglo XVII, y su consolidacin, ya con perspectivas de vigencia supranacional, tuvo lugar
misma pretensin15.
11
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14
15
16
17
Ver la sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
HITTERS, Juan C. Ob. cit., pp. 38 y 39.
CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurdico de principios generales del Derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y
castellanos. 4 edicin ampliada por Ana Mara Cabanellas, Heliasta. Buenos Aires, 1992, p. 175.
RODRGUEZ ROSSI, Ernesto. Cosa juzgada. Ediar. Argentina, 1974, p. 19.
HITTERS, Juan C. Ob. cit., p. 38.
M. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 163.
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285

AL PENAL
PROCESAL
en poca relativamente reciente, con los tratados internacionales de la comunidad europea y

la organizacin interamericana celebrada en la
segunda mitad del siglo XX18 19.
Puede apreciarse que el ne bis in idem no naci
propiamente como un principio judicial, es decir, que deba operar solo en un proceso judicial,
sino que por el contrario, fue un principio general del Derecho, aplicable a todos los campos. Es
decir, era arbitrario que ocurriese dos veces lo
mismo, por eso perseguir (en su sentido amplio)
dos veces a una persona resultaba desproporcionado. A partir de ello, puede observarse cmo el
ne bis in idem se desplaza por todos los campos
del Derecho y, tambin, por el Derecho Penal.
Para algunos20 el ne bis in idem debera ser considerado como un principio general del Derecho.
III. DIFERENCIA DEL NE BIS IN IDEM CON
LA COSA JUZGADA
El ne bis in idem posee un lado material y uno

procesal. Ambos han tenido un interesante desarrollo; sin embargo, el propsito de este artculo
es centrarse en el desarrollo del aspecto procesal y cmo se plantea en la doctrina, en la normativa y en la jurisprudencia.
18
19
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286
El entendimiento histrico nos lleva a hacer una

distincin entre cosa juzgada y el ne bis in idem,
haciendo notar especialmente que la primera
est vinculada al proceso judicial y que en un
inicio tenan tales efectos las sentencias consentidas o ejecutoriadas, mientras que la segunda ampla el concepto a otras resoluciones bajo
los trminos sentencia firme, proceso penal
y persecucin penal (como ms adelante se
podr apreciar) incluyendo inclusive a resoluciones extrapenales, llevando como estandarte
que el Estado tiene una sola oportunidad para
la persecucin del delito.
1. Pueden los antecedentes amarrar la
historia de una institucin?
Sera equivocado comparar el ne bis in idem y

la cosa juzgada, si abordamos nicamente el
contexto histrico y no abarcamos sus vertientes pro homine21. Por ejemplo, para Castillo Alva
los efectos de cosa juzgada solo pueden lograrse
luego de que el caso hubiese sido sometido a un
proceso judicial y en ese sentido el auto de no ha
lugar a la apertura de instruccin no lo genera
porque aqu ciertamente no ha existido juicio y
esta concepcin es la que se ha mantenido en
las normas constitucionales legales. En ese sen-
HENDLER, Edmundo. Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem. En: Las garantas penales y procesales.
Enfoque histrico-comparado. Buenos Aires, 2001, p. 131. Citado por RETEGUI SNCHEZ, James . La garanta del ne bis in
idem en el ordenamiento jurdico penal. Primera edicin, Jurista Editores, noviembre del 2006, p. 21.
Es importante sealar que la deficiente estructura que recogen las constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha
impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en trminos de jurisprudencia. As lo demuestran, por ejemplo, los
casos resueltos por el TC espaol, que se sustentan en el artculo 25.1 de la Constitucin Poltica espaola, que seala que
nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Como podr deducirse esta norma constitucional es conocida como principio de legalidad, pero no impidi que el TC resuelva utilizando en esta base constitucional acciones
de garantas donde se violent el principio del ne bis in idem (SSTC Ns 2/81, 154/1990, 204/1996, 221/1997). Adicionalmente
a ello, la Ley espaola del rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, Ley
30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el artculo 133, concurrencia de sanciones, disponiendo que no se podrn sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos
en que se aprecie identidad de sujetos, hecho y fundamento, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del artculo 230 de
la LPAG peruano. VELA GUERRERO, Anderson. El ne bis in dem y el derecho sancionador peruano - su aplicacin a partir de
la Ley de Procedimiento Administrativo General. El principio constitucin del non bis in dem. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen XXXI, junio de 2004.
RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal. Jurista Editores. Lima, noviembre del 2006, pp. 22 y 23.
El principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los
derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin. La regla general es que los derechos se aplican cada vez
que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a
ellos. Concuerda con el principio de que las restricciones a los derechos se aplican restrictivamente, recogida en forma poco
tcnica en el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin () como el principio pro homine opera eligiendo alternativas de aplicacin
del derecho en materia de derechos constitucionales, es un principio general de interpretacin constitucional. Equivale a ampliar la
exigibilidad de los derechos constitucionales mediante la aplicacin del derecho en forma ms favorable a ellos. RUBIO, Marcial.
pp. 369 y 370 comentando la Sentencia del Tribunal Constitucional N 795-2002-AA-TC del 29 de enero del 2003.
ANLISIS Y CRTICA
tido, afirma: Razones derivadas de una interpretacin histrica nos llevan a las mismas conclusiones. Si, tal como apuntan unnimemente
sus intrpretes, en las Constituciones de 1933 y
1979 est claro que la cosa juzgada nicamente surta efecto en virtud a una resolucin judicial definitiva emanada de un proceso, la Constitucin actual no tendra por qu seguir un derrotero marcadamente distinto, si su redaccin
es similar. En aquellas y tambin en esta, la cosa
juzgada presupone necesariamente que se haya
iniciado un proceso judicial22.
Csar Azabache respondiendo a estas afirmaciones de Castillo Alva seala: El que la regla
haya estado vigente en el pasado no significa
que se haya aplicado a todos los casos. Tampoco significa que se mantenga en vigencia. Vela
Guerrero abona en este ltimo criterio: La deficiente estructura que recogen las constituciones
sobre el principio del ne bis in idem, no ha impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en trminos de jurisprudencia23.
Entonces, si nicamente aplicamos la institucin de cosa juzgada para evaluar todas las resoluciones del Estado, evidentemente nuestro
marco de proteccin ser menor; porque la cosa
juzgada y el ne bis in idem tienen distintos niveles de proteccin. Incluso el mismo Castillo
Alva reconoce que el ne bis in idem tiene un
marco de proteccin mayor que el de la cosa
juzgada
2. Posiciones doctrinarias donde se aprecia que el ne bis in idem y la cosa juzgada van de la mano
Veamos algunas posiciones doctrinarias donde

se puede hacer notar que la cosa juzgada y el
ne bis in idem son instituciones distintas y que
se valen una de la otra, para desarrollarse y
repotenciarse:
22
23
24
25
2.a. Los que consideran que la cosa juzgada y el ne bis in idem son instituciones idnticas y tienen el mismo
fundamento normativo
Para algunos la cosa juzgada y el ne bis in idem

tienen el mismo fundamento para desplazar sus
efectos.
Castillo Alva24 se pregunta: Qu resoluciones judiciales generan autoridad de cosa juzgada o permiten la aplicacin del ne bis in
idem? En otra parte seala Si la Constitucin Poltica y otras normas del ordenamiento jurdico hubieran pretendido extender y
abarcar el ne bis in idem y la cosa juzgada a
cualquier resolucin judicial, le hubiera bastado declararlo, sin mencionar en absoluto la
referencia a un proceso o, especficamente a
un proceso penal. Pero como justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne
bis in idem y la cosa juzgada solo se aplican
en la medida en que exista un proceso abierto y haya una resolucin que ponga fin al mismo. En otro prrafo indica que: si esta resolucin niega la apertura de instruccin, y
por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe
duda que el principio del ne bis in idem y el
de la autoridad de la cosa juzgada no podrn
nunca surtir sus efectos25 En consecuencia
se les puede negar la fuerza material de cosa
juzgada, es decir, el efecto de ne bis in idem
Finalmente: Se distingue claramente aqu entre el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin sea irrevocable, o no pueda ser materia de impugnacin porque los recursos se
agotaron, del verdadero sentido del principio de cosa juzgada y del ne bis in idem, que
exige un pronunciamiento dentro de un proceso penal, pues no siempre lo irrevocable
supone que se haya alcanzado la calidad de
cosa juzgada.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, p. 139.

VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit.
CASTILLO ALVA, Jos Luis, pp. 132-139.
Ibd., p. 133.
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287

AL PENAL
PROCESAL
2.b. El ne bis in idem y la cosa juzgada
son distintas instituciones y tienen
aplicacin diversa
James Retegui26 indica que () la vigencia

y aplicacin del artculo 90 del actual Cdigo Penal peruano que seala textualmente lo
siguiente: Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente. Este artculo
tiene que ser necesariamente interpretado a partir del artculo 78 del mismo Cdigo Penal que
estatuye que la accin penal se extingue (inc.
2): por autoridad de cosa juzgada. Y es aqu
tambin donde empieza, a mi entender, la confusin entre los institutos del ne bis in idem y la
autoridad de la cosa juzgada27 dice, asimismo:
La vigencia del ne bis in idem puede hacerse
mediante el medio tcnico de defensa, como es
la excepcin de cosa juzgada. El principio
del ne bis in idem se conecta con el Derecho a
la pronta definicin y conclusin del proceso y
tambin con la prohibicin de la reforma in
peius. Igualmente, seala que: El aforismo
ne bis in idem nace como una regla de lgica
discursiva, que debe trasladarse al mbito jurdico como instrumento de solucin a la constante tensin entre seguridad formal y la justicia material.
Finalmente, seala que: El ne bis in idem en
sentido material (cosa juzgada). Desde este
punto de vista tiene un alcance ms restringido
la regla de estudio pues indica, como hemos
26
27
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31
288
visto, que nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho o a nadie puede aplicrsele una sancin penal por un hecho punible
ya juzgado siendo la consecuencia ms importante impedir que se revise a travs de los recursos impugnativos, una sentencia ya sea condenatoria o absolutoria.
2.c. Los que consideran que solo la cosa
juzgada est expresamente regulada
en la Constitucin y el ne bis in idem,
solo lo est como derecho implcito28
Ricardo Len Pastor seala que Si bien la cosa

juzgada est expresamente regulada en la Carta constitucional, no lo est el principio ne bis
in idem (no perseguir dos veces por el mismo
fundamento)29. En otra parte indica que: El
procedimiento analgico empleado por el TC
le lleva a afirmar que el ne bis in idem procesal
es un derecho implcito derivado del derecho a
la cosa juzgada. En realidad, lo que el TC hace
es leer la Constitucin no como un nmero cerrado de derechos que se agota en la propia letra constitucional, sino como un campo conceptual en el que la cosa juzgada puede alcanzar
diversas situaciones procesales positivizadas o
no en la Carta, que comparten una racionalidad
comn: poner definitivamente fin a la persecucin penal30.
Marcial Rubio Correa31 comentando la sentencia del 14/04/2003 Expediente N 0729-2003HC-TC indica que: El principio non bis in dem
RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 24.

Ibd., p. 14
El Tribunal Constitucional ha establecido que, en muchos derechos desarrollados en trminos generales por la Constitucin, se
hallan implcitos otros que son especies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional. Segn
nuestro criterio, no hay una diferenciacin clara y tajante entre estos derechos implcitos y los derechos innominados (...) el
tribunal ha utilizado ambas expresiones y, en el futuro, explicar la diferencia o sintetizar ambos en uno. () equivalente a la
regla de la existencia de los derechos innominados o no, la existencia de los derechos implcitos es un instrumento importante de
incorporacin de especies de derechos a la Constitucin. Indudablemente aunque el tribunal no lo haya dicho de manera expresa hasta donde sabemos los derechos implcitos tambin se fundan en la autorizacin de incorporacin de derechos que
establece el artculo 3 de la Carta. RUBIO CORREA, Marcial, pp. 93 y 101.
En relacin a este derecho, el tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en
la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el
inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho
expreso. Sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
LEN PASTOR, Ricardo. Caso ne bis in idem. Nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo fundamento. En: Palestra
del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 489.
Ibd., p. 494.
RUBIO CORREA, Marcial. La interpelacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 2005, p. 353 y ss.
ANLISIS Y CRTICA
no consta expresamente en la
en el concurso aparente de leConstitucin, aunque s en las
yes, en cuya virtud se impide
... ne bis in idem matenormas procesales con rango
que por un mismo contenido de
rial y ... cosa juzgada matede ley. Sin embargo, el Triinjusto puedan imponerse dos
rial y procesal ... pueden fubunal Constitucional lo conpenas criminales () Desde la
sionarse, perder identidad o
... retroalimentarse. ... ello no
sidera implcito en el artcuperspectiva procesal, el ne bis
debe llevarnos a una excesilo 139, inciso 3, de la Constiin idem es un derecho constituva preocupacin si considetucin. Comentando la sencional a no ser enjuiciado dos
ramos que la finalidad no es
tencia recada en el Expedienveces por el mismo delito y su
mantener la exquisitez de la
te N 2050-2002-AA-TC preinstitucin, sino su utilidad
fundamento se halla en las exipara hacer del Derecho Pecisa lo siguiente: La primegencias particulares de libertad
nal un instrumento que no
ra dimensin que el Tribunal
y seguridad del individuo. ()
genere abusos ni excesos,
Constitucional da al principio
El imputado no puede ser somesino ms justo y humano.
non bis in dem es material,
tido a un doble riesgo real33.
es decir, de fondo. Consiste,
El mismo autor, comentando
desde este aspecto, en que no
se puede recibir dos sanciones por la misma in- una sentencia del Tribunal Constitucional34 sefraccin. Para que ello ocurra, tiene que haber ala que el non bis in dem integra el derecho al
debido proceso del artculo 139.3 de la Constiidentidad de sujeto, hecho y fundamento.
tucin, sosteniendo que significa que el imputa2.d. Los que consideran que la cosa juzdo absuelto por una resolucin firme no puede
gada est expresamente regulada en
ser sometido a un nuevo proceso por los misla Constitucin y lo mismo el ne bis
mos hechos35.
in idem procesal, as como que la
cosa juzgada material se apoya en el
James Retegui36 seala que La cosa juzgada
ne bis in idem
material se apoya en el principio del ne bis in
Csar San Martn expresa La cosa juzgada ma- idem. Como es sabido, el origen del principio
terial se apoya en el principio ne bis in idem del ne bis in idem fue una derivacin de la cosa
(...) el ne bis in idem como exigencia de la li- juzgada en sus vertientes: positiva (lo declarabertad del individuo lo que impide es que unos do por sentencia firme constituye la verdad jumismos hechos sean enjuiciados repetidamen- rdica) y negativa (imposibilidad de que se prote, siendo indiferente que estos puedan ser conduzca un nuevo planteamiento sobre el tema).
templados desde distintos ngulos penales, for- Actualmente lo que se percibe en el ne bis in
mal y tcnicamente distintos32. Tambin expre- idem es un proceso de extensin continua; esto
sa que el Ne bis in idem procesal () desde es, de su versin netamente procesal ha pasado
su perspectiva sustancial () cuyo reconoci- a tener un componente sustancial imposibilimiento constitucional de modo especfico se en- dad de sancionar dos veces un mismo hecho y
cuentra en el artculo 139.13 de la ley funda- de su mbito preferente de aplicacin, que ha
mental, se expresa en dos exigencias. La pri- sido tradicionalmente el de infraccin/sancin
mera exigencia consiste en que no es posible jurdico-penal, y que ha pasado a ser de aplicaaplicar una doble sancin siempre que se pre- cin en toda rama jurdica en la que existe posente la triple identidad de sujeto, hecho y fun- testad sancionatoria. A mi entender el respeto
damento, () La segunda exigencia se aplica por el ne bis in idem material debe adquirir plena
32
33
34
35
36
SAN MARTN, Csar, pp. 744 y 745.

Ibd., pp. 104-105.
Sentencia del Tribunal Constitucional N 109-98HC-TC del 2 de julio de 1998, fundamento 7.
Ibd., p. 745
RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 38-39.
GACET
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289

AL PENAL
PROCESAL
vigencia aun en los casos de doble afectacin

de bienes jurdicos: penal y administrativo; en
ese sentido, la identidad de fundamento no debe
interpretarse como lo ha interpretado errneamente el Tribunal Constitucional37 en la identidad de bienes jurdicos38. Seala que El polidrico aforismo latino non bis in dem o ne
bis in idem, traducible literalmente como no
dos veces en lo mismo se entiende generalmente como la interdiccin de la doble sancin sobre la troika de identidades de sujeto, hecho y
fundamento.
2.f. El principio del ne bis in idem es ms
amplio que la cosa juzgada
Para Carlos Coria39 las normas legales y la jurisprudencia nos brindan importantes aportes,
como cuando la Ley 27444 reconoci el ne
bis in idem material en un momento en el que
el TC an no haba desarrollado su alcance y
recin lo hiciera en la sentencia de diecisis de
abril de 2003. El ne bis in idem procesal fue
introducido () por el Cdigo Procesal Penal
de 2004 (CPP del 2004), promulgado mediante el Decreto Legislativo 957, en el art. III de
su Ttulo Preliminar40.
Coria ha destacado la estrecha relacin entre el ne bis in idem material y la garanta de
la cosa juzgada prevista en el art. 139 inciso 13 de la Constitucin y en el art. 90 del
Cdigo Penal, pero la cosa juzgada no agota los alcances del principio del ne bis in
idem el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una
sentencia judicial firme. Asimismo, seala
que el primer reconocimiento general del
principio del ne bis in idem material se aprecia desde el ao 2001 en el artculo 230 numeral 10 de la Ley 27444, Ley de Procedimientos Administrativo General.
37
38
39
40
41
290
El ne bis in idem material y procesal ha tenido

un desarrollo interesante, pero la cosa juzgada
material y procesal tambin ha tenido el suyo.
Entonces, llega a un momento en que ambas
instituciones pueden fusionarse, perder identidad o mutuamente retroalimentarse. Sin embargo, ello no debe llevarnos a una excesiva preocupacin si consideramos que la finalidad no es
mantener la exquisitez de la institucin, sino su
utilidad para hacer del Derecho Penal un instrumento que no genere abusos ni excesos, sino
ms justo y humano. Por ello, Roxin seala: El
Estado de Derecho debe proteger al individuo
no solo mediante el Derecho Penal, sino del
Derecho Penal41.
2.g. Las normas legales vinculadas al ne
bis in idem
Resumen de las normas que tienen vinculacin:
El artculo 139 de la Constitucin seala

Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
2. La independencia en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
()
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos
de cosa juzgada.
El autor se refiere a la sentencia Exp. N 2050-2002-AA/TC.

CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia y
doctrina penal constitucional. Palestra, mayo del 2006, p. 310.
dem.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Madrid, 1997, p. 13.
Transcrito por James Retegui, Ob. cit., p. 35.
ANLISIS Y CRTICA
El artculo 90 del Cdigo Penal establece

que Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente.
El artculo 230 numeral 10 de la Ley N 27444,

Ley del Procedimiento Administrativo General segn el cual: La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales (...) 10. Ne bis in idem. No se
podr imponer sucesivas o simultneamente una pena y una sancin administrativa por
el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece que
nadie podr ser procesado ni sancionado
ms de una vez por un mismo hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas.
IV. CONCEPTO DE LA SENTENCIA FIRME

Y DE LA PERSECUCIN MLTIPLE A LA
LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO
IV.a.Las resoluciones que estn cubiertas
por el ne bis in idem y generan cosa
juzgada van en aumento de acuerdo
a criterios cada vez ms tuitivos a favor del ser humano
Como ya hemos observado las resoluciones que

gozan de la garanta del ne bis in idem no son
solo las que provienen del proceso judicial penal, sino tambin las resoluciones administrativas. Sin embargo, las vinculadas al proceso penal abarcan no solo las sentencias judiciales sino
todo tipo de resoluciones con determinadas caractersticas que dan por clausurada la persecucin penal.
Podemos afirmar con James Retegui que
normalmente tienen la categora de resolucin definitiva las sentencias inimpugnables,
42
43
44
pero tambin pueden adquirir dicha calidad

ciertos autos que resulten y que decidan la extincin irreversible del proceso como, por ejemplo, un auto que declara fundada una excepcin de naturaleza de accin, una excepcin de
prescripcin de la accin penal, una excepcin
de cosa juzgada, una excepcin de amnista o
un auto de sobreseimiento definitivo42. Adems San Martn43 seala que los autos que desestiman denuncias por razones vinculadas a impedimentos procesales provocan los efectos de
cosa juzgada cuando versan sobre la relevancia del hecho para el Derecho Penal o la presencia de impedimentos procesales no susceptibles de remocin.
Igualmente, Csar Azabache44 agrega que tambin debe considerarse los autos que ordenan
el corte de un procedimiento por minora de
edad, amnista, incompetencia, falta de relevancia penal del hecho (discutida en una excepcin de naturaleza de accin) por aprobacin
del desistimiento de denuncia fiscal o por aprobacin de un convenio de colaboracin eficaz.
De esta manera, puede ir incrementndose los
autos protegidos por el ne bis in idem.
Puede apreciarse que las resoluciones que gozan de la garanta del ne bis in idem estn sujetas a una clusula abierta, es decir, que podrn
seguir incrementndose a medida que as lo requiera el Derecho Penal desde una mirada constitucional y de jurisdiccin internacional.
IV.b. Se amplan los conceptos de las resoluciones favorecidas por el ne bis
in idem para no someter al ser humano a una carga excesiva
Los conceptos de resoluciones son ms amplios

cuando se recurre al sistema interamericano. Al
respecto, Len Pastor seala lo siguiente: Se
pasa a realizar una interpretacin de las resoluciones que gozan de autoridad de cosa juzgada
con el auxilio de la interpretacin que de la expresin sentencia firme ha hecho el sistema

SAN MARTN CASTRO, Csar. p. 46.
AZABACHE, Csar, Ob. cit., p. 47.
GACET
CETA
291

AL PENAL
PROCESAL
interamericano de proteccin de los derechos humanos45.
Resulta razonable
en virtud de la cual se garantiza que

nadie pueda ser juzgado dos veces
por los mismos hechos, es decir,
que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o
que se inicien dos procesos con el
mismo objeto, impidindose as la
dualidad de procedimientos y el inicio de un nuevo proceso en cada uno
de esos rdenes jurdicos47.
El artculo 8.4 de la Con... que se brinde al Estado una sola oportunivencin Americana de
dad para hacer efectiDerechos Humanos seava la aplicacin de la
la que el inculpado abley penal. Una sola vez
suelto por una sentencia
podr realizar ese proceso y si no logra confirme no podr ser somesolidar la acusacin no
tido a nuevo juicio por los
podr volver a hacerlo
mismos hechos. Por su
Para Carlos Coria el desarrollo del
en el futuro.
parte el artculo 14.7 del
ne bis in idem procesal en la jurisPacto Internacional de
prudencia peruana ha tomado en
Derechos Civiles y Polticuenta la sentencia de la Corte Incos seala que: 7. Nadie
teramericana de Derechos Humapodr ser juzgado ni sancionado por un delito nos de 17 de setiembre de 1997 relativa al caso
por el cual haya sido ya condenado o absuelto de Mara Elena Loayza Tamayo contra el Estapor una sentencia firme de acuerdo con la ley y do peruano, la cual estableci que si la jurisdicel procedimiento penal de cada pas.
cin militar valor las pruebas de la conducta
imputada y se pronunci sobre los hechos obCon relacin a estos dos convenios, es oportuno
jeto de la acusacin no se permite una postesealar que la frmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (mis- rior persecucin por la misma conducta, mesimilar
mo delito) es restrictiva en comparacin con el diante la jurisdiccin comn, criterio
48
trmino que utiliza la Convencin Americana al sustentado por James Retegui .
(mismos hechos) que constituye un trmino ms

amplio en beneficio de la vctima. Esta diferencia
es de suma importancia para la aplicacin del principio aludido, pues no se necesita recurrir al anlisis restringido de si es el mismo delito (elemento de tipicidad) sino a los hechos que generaron la
persecucin estatal (elemento material)46.
El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 2050-2002-AA/TC
seala Este colegiado ha precisado que la dimensin procesal del principio ne bis in idem,
45
46
47
48
292
Es importante el concepto de sentencia firme

que se ha venido desarrollando, atendiendo especialmente al artculo 8.4 de la Convencin
Americana, que lo identifica con una resolucin irreversible.
IV.c. Dos resoluciones del sistema interamericano que cambian los conceptos restringidos de proceso penal y sentencia firme
En forma precursora la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos
LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit.

VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit., p. 10.
Sentencia N 2050-2002-AA/TC fundamentos 18 y 19 seala ya: Este Colegiado ha precisado que la dimensin procesal del
principio ne bis in idem, en virtud de la cual se garantiza que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es
decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o que se inicien dos procesos con el mismo objeto,
impidindose as la dualidad de procedimientos y el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos.
Para James Retegui, resulta trascendental por ello, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recada en
el caso Loayza Tamayo que estableci que si la justicia militar, al dictar una sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto de
la acusacin valorando los elementos probatorios del comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos se
analicen bajo otra perspectiva jurdica, de conocimiento por la justicia ordinaria. Este fallo constituye en buena cuenta la consagracin jurdica del ne bis in idem procesal, que proscribe no la doble sancin sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la
posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble riesgo procesal. RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit. p. 51.
ANLISIS Y CRTICA
Humanos (CIDH) han abierto otros conceptos

interesantes. En 1995 la CIDH sostuvo: (...) la
expresin sentencia firme en el marco del artculo 8 inciso 4 no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se
le atribuya en el derecho interno de los Estados. En este contexto, sentencia debe interpretarse como todo acto procesal de contenido
tpicamente jurisdiccional y sentencia firme
como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la
cosa juzgada49.
En 1997, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos entendi la absolucin proveniente
de una resolucin judicial no en el tpico caso
que se conoce en la jurisdiccin interna, sino
en los siguientes trminos: (...) En el presente
caso la seora Mara Elena Loayza Tamayo fue
absuelta por el delito de traicin a la patria por
el fuero militar, no solo en razn del sentido
tcnico de la palabra absolucin, sino tambin porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoci de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valor y resolvi
absolverla50.
Entonces este criterio se ha ido ampliando al
punto que una persona no puede ser expuesta
reiteradamente ante el Derecho Penal y que los
conceptos, de sentencia firme y absolucin, no
solo pueden ser entendidos como lo expresa la
Constitucin y el Cdigo Penal, sino necesariamente compatibilizados con la normativa
internacional y las recomendaciones y sentencias que expidan la Comisin y la Corte.
IV.d. Sobre el trmino de proceso penal
Como ya lo ha manifestado de forma clara Maier:

La regla genrica que gobierna el principio
49
50
51
52
prescinde, en principio, de toda valoracin jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico
que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el
nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho 51.
Resulta razonable entonces que se brinde al Estado una sola oportunidad para hacer efectiva
la aplicacin de la ley penal. Una sola vez podr realizar ese proceso y si no logra consolidar la acusacin no podr volver a hacerlo en
el futuro. La regla del ne bis in idem se ha debido fundamentalmente a la enorme influencia
que ha tenido y tiene la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
el Derecho Interno. Es un principio de iniciacin jurisprudencial y doctrinal actualmente
consagrado en el derecho positivo52.
IV.e. Llegar a la conclusin que el auto de
no ha lugar a la apertura de instruccin goza del principio del ne bis in
idem no debe sustentarse nicamente en el principio de la cosa juzgada
Desde la interpretacin sistemtica y estricta de

la ley, dicha resolucin judicial no puede ser
equiparada a la resolucin jurisdiccional que
luego del trmite correspondiente culmina con
la expedicin de una sentencia. Resulta difcil
admitir, pues, la calidad de cosa juzgada respecto de una resolucin (auto) que precisamente
no ha dado inicio a un proceso penal.
Por otro lado, bajo una interpretacin amplia
de la normas procesales se argumenta que dicha resolucin s genera la calidad de cosa juzgada, pues la autoridad jurisdiccional emite un
juicio valorativo sobre el fondo del asunto que
se evidencia en una decisin de no instruir por
un hecho que no constituye delito, mxime si
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe N 1/95 (Caso N 11.006, Alan Garca Prez c/ Per).
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo, Sentencia del 17 de setiembre de 1997.
MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2 edicin, Buenos Aires, 2002, pp. 606 y
607.
GACET
CETA
293

AL PENAL
PROCESAL
esta ha sido objeto de confirmacin por el superior. En tal virtud Castaeda Otsu53 sostiene
que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional debe ser replanteado no en relacin a la
cosa juzgada, sino respecto al ne bis in idem procesal, considerando que si no existe prueba nueva que permita reabrir la investigacin preliminar por el titular de la accin penal, no debera
volver a investigarse sobre los mismos hechos54.
V. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CAMBIO DE CRITERIO
V.a. Criterio que mantuvo el tribunal durante mucho tiempo que impeda la
proteccin de las resoluciones de no
ha lugar a la apertura de instruccin
El Tribunal Constitucional ha mantenido permanentemente una postura respecto de la aplicacin del ne bis in idem a las resoluciones de
no haber lugar a la apertura de instruccin:
Para el TC () el principio ne bis in idem, no
incluye las resoluciones que declaran que hay
falta de pruebas para condenar a un acusado,
sino que protege que una persona que ya ha tenido una sancin o ha sido absuelto de un delito no vuelva a ser perseguido por el mismo supuesto () por lo visto en autos, no existe un
presupuesto de cosa juzgada en las decisiones
tomadas en las resoluciones que declaran no ha
lugar a la apertura de instruccin, sino simplemente hay una decisin por la que no se puede
presumir la inexistencia de culpabilidad, sino
solamente la inexistencia de argumentos suficientes para abrir la investigacin en dicho estado del proceso ()55.
En otra sentencia el TC seal respecto del principio del non bis in dem: Se trata de un contenido del derecho al debido proceso penal, garantizado en el artculo 8.4 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, a tenor del
53
54
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58
294
cual el inculpado absuelto por una sentencia

firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos () la resolucin judicial
que declar no haber lugar a la apertura de instruccin no tiene la calidad de una sentencia,
esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual
se pone fin a la investigacin judicial acerca de
la imputacin de la comisin de un ilcito penal
al recurrente, sino la de un simple auto dictado
sin mediar investigacin judicial ni la realizacin de un contradictorio previo56.
Al respecto Snchez Velarde criticando estos
argumentos del TC seala La seguridad jurdica como garanta del Estado de Derecho, impide que la jurisdiccin pueda revisar una y otra
vez si la ley penal proscribe o no el hecho. En
ese contexto son irrelevantes los argumentos del
TC de ausencia de una investigacin judicial,
etapa probatoria o contradictoria, pues la satisfaccin de estas condiciones no har variar el
juicio de valor sobre el sentido de la imputacin en el Derecho Penal () Dicha resolucin
s genera la calidad de cosa juzgada pues la
autoridad jurisdiccional emite un juicio valorativo sobre el fondo del asunto que se evidencia
en la decisin de no abrir instruccin por un
hecho que no constituye delito, mxime si la
misma ha sido objeto de confirmacin por la
instancia superior, lo que equivale el sometimiento a un nuevo juicio valorativo57.
Esta corriente de opinin se ha mantenido durante muchos aos, lo que lleva a decir a Len
Pastor que en la pgina web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) aparecen 36 antecedentes al caso Guzmn58. Con dicha afirmacin refiere que se han contabilizado 36 resoluciones del Tribunal Constitucional desde el
2002 al 2006 en donde se niega el ne bis in
idem a las resoluciones de no ha lugar a la apertura de instruccin.
CASTAEDA OTSU, Susana Ins. Anlisis del artculo 139 inciso 13 de la Constitucin Poltica. En: Problemas actuales de
Derecho Penal y Procesal Penal. Lecturas y casos seleccionados - materiales de enseanza. Maestra en Derecho Penal PUCP.
Lima 2005, p. 103).
RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 48 y 49.
En la misma perspectiva la STC del 11 de mayo de 2005: Exp. N 2297-2005-PA/TC, numeral 4.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1077-2002-HC/TC - Caso Juan Manuel Garca Quiroga, numeral 7.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 503.
LEN PASTOR, Ricardo. Ob. cit., p. 493.
ANLISIS Y CRTICA
En los tres casos que referimos a rengln seguido, donde el Tribunal Constitucional ha tenido una reiterada posicin, existe la referencia a tres personas denunciadas por el gerente
de la Compaa General Electric que fueron
implicadas en una investigacin judicial penal
con mandato de detencin, por hechos que haban sido denunciados aos antes ante otro juez
penal que decidi no abrir instruccin, decisin
que fue ratificada por una sala penal de apelaciones.
V.b. Cambio de criterio del tribunal que
hace que los autos de no ha lugar a
la apertura de instruccin se encuentren cubiertos por el ne bis in idem
En estas tres sentencias se da un importante

cambio del tribunal en relacin con el ne bis in
idem procesal:
V.b.1. Todas las resoluciones penales
(sentencias y autos) gozan del ne
bis in idem, a pesar de que la normatividad nacional e internacional
se refiere a sentencias
En la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 8123-2005 (fundamento 19) del 14 de noviembre del 2005 se
establece que la determinacin de si una resolucin que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra tambin garantizada por este
derecho, a la luz de dichas disposiciones de
derechos fundamentales, debe absolverse por
este tribunal en sentido afirmativo (...) se ha
comprendido tambin a los autos que ponen fin
al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino tambin porque ese
es el sentido interpretativo que se ha brindado
a una disposicin aparentemente ms limitativa de su mbito de proteccin, como puede
ser el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por los rganos de
proteccin de los derechos humanos en nuestra regin.
59
V.b.2. Comprensin del auto de no ha lugar a la apertura de instruccin

como acto emanado del proceso
debido a que en su dacin participan tanto el fiscal como el juez
penal
En la Sentencia del TC recada en el Expediente N 8453-2005 PHC/TC del 16 de mayo del

2006 (Fundamentos 25 y 26) se seala que el
contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en
funcin de sus dos dimensiones (formal y material) (...) En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, es decir, que un
mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien
dos procesos con el mismo objeto. (...) Lo que
pretende es proteger a cualquier imputado del
riesgo de una nueva persecucin penal, con abstraccin del grado alcanzado por el procedimiento, simultnea o sucesiva por la misma realidad histrica atribuida. Lo inadmisible es,
pues, tanto la repeticin del proceso como una
doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual
se yergue como lmite material frente a los mayores poderes de persecucin que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener
una sola oportunidad de persecucin.
V.b.3. La triple identidad de personas, objeto y causa de persecucin sern
elementos a tener en cuenta para
incorporar a una resolucin dentro
de la proteccin del ne bis in idem
En la sentencia del TC recada en el Expediente N 4989-2006-PHC/TC del 11 de diciembre

del 2006, (Fundamentos 41 y 42) se seala respecto de la persecucin mltiple que su evitacin requiere la conjuncin de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de
persecucin (eadem res) e identidad de la causa de persecucin (eadem causa petendi) (...)
a) En cuanto al primer elemento de la identidad de las personas perseguidas59 penalmente
El eadem persona es la proyeccin subjetiva de la garanta y la que menos problemas suscita. Esta identidad se proyecta en la
siguiente frase: exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quastio inter. Eadem personas revocatur (la excepcin de la cosa
juzgada se opone cuantas veces la misma cuestin es planteada de nuevo entre las mismas personas).
GACET
CETA
295

AL PENAL
PROCESAL
(identidad subjetiva) en varios procesos, se

aprecia que se trata de los mismos imputados (...) los beneficiarios (...) aparecen comprendidos en diversas denuncias promovidas por el denunciante (...) las mismas que
fueron materia de distintas resoluciones fiscales y judiciales de clausura de la persecucin penal, no obstante lo cual resulta finalmente instruido por el delito de estafa
(...).
b) Este tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto60 de persecucin (identidad objetiva) tambin se cumple en el presente caso, pues del examen de
autos, se advierte que la Cuarta Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima
decidi abrir instruccin a los beneficiarios
por el delito de estafa, sobre la base de los
mismos hechos cuya delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por diversas instancias de persecucin penal nacional. Esto es,
en todos los casos existi una identidad fctica (si bien distintas calificaciones jurdicas), un mismo comportamiento atribuido a
los beneficiarios, que nos indica que la imputacin ha sido idntica tanto en las persecuciones anteriormente archivadas (...) como
en el auto de apertura de instruccin dictado
por el emplazado de la Cuarta Sala Penal de
60
61
62
296
la Corte Superior de Justicia de Lima, lo que

demuestra que en el presente caso ha habido
una indebida doble valoracin de los presupuestos que configuraran la conducta ilcita atribuida a los beneficiarios.
c) Por ltimo, la identidad de la causa de persecucin61 es un presupuesto que resulta
tambin verificado en el presente caso, por
cuanto el fundamento de los ilcitos supuestamente realizados por los beneficiarios estn referidos en su totalidad a bienes jurdicos patrimoniales, como as se aprecia de
los delitos (estafa, apropiacin ilcita, fraude en la administracin de las personas jurdicas) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones de archivo dictadas tanto en sede fiscal como
judicial.
V.b.4. Cambio de rumbo: el Tribunal Constitucional pro homine
Ricardo Len Pastor62 ha expresado que despus de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional (mencionadas en los puntos
V.b.1, V.b.2 y HB.3): De ahora en adelante,
las personas a las que la fiscala peruana denuncie, si la denuncia es apreciada por el juez
penal como no calificable bajo reglas de Derecho Penal y esta decisin es confirmada por una
La identidad de la persona ha precisado la Corte Suprema peruana, se refiere solo a los procesados y no a la parte acusadora.
La condicin de imputado es la base sobre la cual se erigen todas las dems garantas individuales en el proceso penal, sin
importar la calidad del sujeto (por ej. si es funcionario o servidor pblico, rgano administrador, etc.) por otra parte, la ejecutoria
suprema emitida en el Expediente N 134-98 de fecha 13 de abril de 1998, menciona que la cosa juzgada entre sus elementos,
debe tener: a) identidad de sujeto, mas no de sujetos, es decir que en este elemento solo se habla del procesado mas no del
agraviado. El problema se simplifica, pues como ya sabemos, en la relacin procesal penal no hay otras partes mas que el
Ministerio Pblico y el imputado, y cuando se habla de identidad subjetiva solo se est refiriendo a la persona del procesado, y
que la parte acusadora es estrictamente procesal, carente en absoluto de toda relacin con el hecho punible y solo excepcionalmente por su carcter contingente, la parte acusadora puede ser procesal y material al mismo tiempo. RETEGUI SNCHEZ,
James. Ob. cit., pp. 61-64.
El eadem res es la proyeccin objetiva de la identidad o correspondencia y la que ms problemtica presenta para el estudio del
ne bis in idem. La segunda persecucin debe referirse al mismo hecho que motiv a la primera: in idem, dice la frmula latina:
esto es, sobre lo mismo. En el artculo 90 del Cdigo Penal peruano prescribe que la segunda persecucin penal debe tratarse
de un mismo hecho punible. Ibd., pp. 61-64.
El contenido material del ne bis in idem implica la interdiccin de la sancin mltiple, por lo mismo, y a juicio de la doctrina
mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. Ese contenido material del ne bis in
idem tiene un complemento procesal que, en su sentido ms tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal
basado en la imputacin de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior existe cosa juzgada. En un plano preventivo el ne
bis in idem procesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecucin sancionatoria mltiple por un mismo contenido
del injusto, sin importar si los procesos penales se desarrollan dentro del mismo sector el ordenamiento jurdico o en dos o ms
de ellos. dem.
LEN PASTOR, Ricardo, Ob. cit., pp. 493 y 494.
ANLISIS Y CRTICA
sala penal, no podrn ser ms perseguidas por

el mismo hecho y por la misma causa. Asimismo indica que ahora tenemos un panorama en
el cual el Tribunal Constitucional reescribe la
Constitucin. Lo hace no excediendo los propios poderes que la propia Carta Constitucional y su ley orgnica le confieren, sino interpretando el sentido de la proteccin de los derechos constitucionales a partir de conceptos y
razones bien establecidos.
Finalmente seala que El procedimiento analgico empleado por el Tribunal Constitucional le lleva a afirmar que el ne bis in idem procesal es un derecho constitucional implcito
derivado del derecho a la cosa juzgada. En realidad, lo que el TC hace es leer la Constitucin
no como un nmero cerrado de derechos que
se agota en la propia letra constitucional, sino
como un campo conceptual en el que la cosa
juzgada puede alcanzar diversas situaciones
procesales positivizadas o no en la Carta, que
comparten una racionalidad comn: poner definitivamente fin a la persecucin penal.
VI. CONCLUSIONES
El ne bis in idem es una institucin que atraviesa

toda la gama del Derecho y trasciende el Derecho Penal. Ahora bien, enclaustrarlo en el proceso judicial (en sentido estricto) resulta limitado,
ms an cuando este principio se enfrenta a un
Derecho Penal que intenta tornarse arbitrario.
La cosa juzgada constituye una consecuencia
estructural del carcter definitivo de la resolucin. En cambio el ne bis in idem tiene como
fundamento las exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurdica como material)
del individuo, por el cual una persona no puede
ser sometida dos veces a un mismo proceso.
GACET
CETA
El proceso penal dentro de una concepcin ms

amplia debe ser entendido como todo acto tpificamente jurisdiccional realizado por el fiscal
y el juez penal. En consecuencia, el auto de no
ha lugar a la apertura de instruccin que ha sido
confirmado por el superior, es un acto jurisdiccional por cuanto participan de l el fiscal y
juez que tienen mandato de la Constitucin y la
ley para resolver todo tipo de conflictos.
La persecucin reiterada de un hecho puede
causar perjuicios a las personas, ms an cuando el Estado est dotado de instituciones, personal, personal especializado (jueces, fiscales,
policas), logstica para perseguir un delito. De
all que puede ejercer la persecucin solo una
vez luego de la cual se clausura la legitimidad
del Estado para continuar persiguiendo a la
persona por los mismos hechos, causa y fundamentos.
La Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han posibilitado una nueva comprensin, sobre el trmino
de sentencia firme que ha sido recogida adecuadamente por el Tribunal Constitucional, as
como los conceptos de absolucin en sus sentidos amplios y no restringidos.
Considero que requerir que el auto que desestima la denuncia fiscal sea confirmado por la sala
superior constituye una exigencia innecesaria,
por cuanto ya existe un acto jurisdiccional
del fiscal y el juez; y si el fiscal no ejerce su
facultad, renuncia a su funcin persecutoria.
El ne bis in idem permite no volver a ser perseguido por los mismos hechos (por el mismo comportamiento) al margen de las distintas calificaciones jurdicas que a ello pudiera realizarse.
297

AL PENAL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Si se declara la nulidad de un
proceso penal y se ordena la
apertura de uno nuevo se vulnera
el principio de ne bis in idem?
Caso: Julio Rolando Salazar Monroe
Sentido del fallo: infundada la demanda
(Publicado en la pgina web del TC el 16/07/2008)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera que la cosa juzgada surte efectos y protege

a la resolucin que pone fin a un proceso vlido. En ese sentido, no se afecta
este derecho si se declara la nulidad de una resolucin que sobresee definitivamente una causa, si se comprueba que ha sido emitida en un proceso invlido. De esta manera, si sobre ello se ordena la reapertura de un nuevo proceso penal, tampoco se afectara el ne bis in idem.
JULIO ROLANDO SALAZAR MONROE
2007, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del
magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.
ASUNTO
por don Julio Rolando Salazar Monroe contra la
resolucin de la Sala de Derecho Constitucional
298
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, su fecha 24 de abril de 2007, de fojas 92 del segundo cuaderno, que, confirmando
la Sentencia apelada, declar infundada la demanda de amparo.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo con
fecha 28 de agosto de 2001, y la dirige contra el
Consejo Supremo de Justicia Militar, solicitando se deje sin efecto las resoluciones de fechas
1 de junio y 4 de junio de 2001, mediante las
cuales se anul la resolucin de sobreseimiento
definitivo de los hechos investigados en la causa N 494-V-94 (Barrios Altos), as como la Resolucin que confirma el sobreseimiento definitivo de la Sala Revisora del Consejo Supremo
de Justicia Militar, por considerar que se viola
sus derechos constitucionales al debido proceso
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
y a no ser procesado dos veces por el mismo

hecho.
Afirma que en el proceso penal (Exp. N 494-V94) que se le siguiera ante los tribunales militares por su participacin en el denominado Grupo
Colina, por los delitos derivados del caso Barrios
Altos, la Sala de Guerra del Consejo Supremo de
Justicia Militar dict, el 6 de julio de 1995, una
resolucin de sobreseimiento definitivo, al amparo del artculo 559, inciso 3, del Cdigo de Justicia Militar. Refiere que una vez que dichos actuados se elevaron a la Sala Revisora del Consejo
Supremo de Justicia Militar, mediante resolucin
de fecha 26 de julio de 1995, la Sala confirm
dicha resolucin, alcanzando la resolucin el carcter de cosa juzgada. Sostiene que en dicha resolucin no se hizo aplicacin de las leyes de
amnista (N.os 26479 y 26492); sino que se sobresey la causa por considerarse insuficientes los
medios probatorios y que, por tanto, no le alcanza los efectos de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos. Aade que posteriormente, la Resolucin de Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar, del 1 de junio de 2001, declar nula
aquella resolucin y la Sala Revisora del Consejo
Supremo de Justicia Militar, con fecha 4 de junio
de 2001, la confirm y se inhibi del conocimiento
de la causa a favor del fuero comn, nulidad realizada sin existir procedimiento legal establecido
en el Cdigo de Justicia Militar, violando de esa
forma el Debido Proceso y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Con fecha 30 de marzo de 2006, la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar infundada la demanda, por considerar
que es obligacin del Estado de investigar los
hechos y sancionar a los responsables por la
violacin de los derechos humanos declarados
en la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no solo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se hubiese
aplicado las leyes de amnista (...) sino tambin
toda prctica destinada a impedir la investigacin y sancin entre las que se encuentran
las resoluciones de sobreseimiento definitivo,
en lo referido a la presunta vulneracin al principio ne bis in idem adujo que es ajeno a los
intereses jurdicamente protegidos (...) que se
pretenda oponer una Resolucin manifiestamente nula (...) tras constatar que se realiz por
GACET
CETA
autoridad jurisdiccional incompetente(1) (Resolucin del 30 de marzo de 2006, fojas 48 del

segundo cuaderno).
La recurrida confirm la apelada, por considerar que las resoluciones estn motivadas y fueron dictadas en cumplimiento a lo ordenado
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; lo que en modo alguno constituye vulneracin al derecho constitucional de debido
proceso y al principio de ne bis in idem(2) (Resolucin del 24 de abril de 2007, folios 94 del
segundo cuaderno).
FUNDAMENTOS
A. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto las resoluciones de fecha 1 de junio de 2001 y
4 de junio de 2001, expedidas por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, mediante las cuales se anul la resolucin que confirma el sobreseimiento definitivo de los hechos
investigados en la causa N 494-V-94 (Barrios
Altos), por considerar el actor que se viola sus
derechos constitucionales al debido proceso y a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
B. Aspectos de fondo
Es pertinente recordar que, segn la doctrina de
nuestro ordenamiento constitucional la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el
acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal condicin
del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse al derecho
a la tutela procesal efectiva, ha establecido en
su primer prrafo que este
(...) comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso (...).
2. Tambin tiene dicho este Tribunal que, al igual
que lo que sucede con el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al debido proceso es un
derecho que tiene la propiedad de albergar en su
seno una serie de derechos fundamentales de
orden procesal.
Uno de esos derechos es el derecho a que no se
revivan procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada.
299

AL PENAL
PROCESAL
3. El instituto de la Cosa Juzgada, derecho reconocido en el inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin establece:
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo
y la prescripcin producen los efectos de
cosa juzgada.
4. Otro de esos derechos es el derecho a la observancia del procedimiento previamente establecido en la ley, derecho reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, que establece:
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto a los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Entonces, al pronunciarnos sobre la vulneracin
del derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho y la vulneracin a la forma procesal establecida para la emisin de resoluciones,
por el Consejo Supremo de Justicia Militar, estaremos haciendo referencia, en estricto, a la
vulneracin al derecho al Debido Proceso.
C. Sobre el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
Apreciaciones del demandante
5. El recurrente afirma que fue procesado ante
la jurisdiccin militar y que tras culminar la etapa de instruccin, no se haban acumulado suficientes medios probatorios que justificaran el
ingreso a la fase de Juicio Oral) (Escrito de 28
de agosto de 2001, fojas 33 del Segundo Cuaderno), de esta manera, la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar declar el
sobreseimiento definitivo de los actuados al no
encontrrsele responsabilidad en el Proceso Penal Militar abierto por los hechos conocidos
como Barrios Altos. Resolucin que fue confirmada por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, mediante resolucin
de 26 de julio de 1995.
6. De esta manera, la Resolucin adquiri la calidad de cosa juzgada, no as por la aplicacin
300
de las leyes de amnista Ns 26479 y 26492,

entonces, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no afectara la Resolucin que declara el sobreseimiento definitivo, en aplicacin del principio de seguridad jurdica, no pudiendo reaperturarse los
procesos penales militares que concluyeron, e
incluso, considera que le causa perjuicio, provocando nuevamente el peligro a mi libertad
con una nueva persecucin penal (...)(3) (Escrito de 28 de agosto de 2001, fojas 37 del
Segundo Cuaderno).
7. Sostiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emiti sentencia condenando
al Estado peruano y declar incompatibles con
la Convencin Americana de Derechos Humanos las referidas leyes de amnista Ns 26479 y
26492, ordenando que se investigue y sancione
a los responsables por no ser de aplicacin las
citadas leyes de amnista. No obstante que la resolucin de sobreseimiento definitivo dictada en
el proceso penal que se le abri no se fund en
la aplicacin de las leyes de amnista, refiere que
la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, ilegalmente, declar la nulidad de
las resoluciones de sobreseimiento definitivo, sin
que el Cdigo de Justicia Militar estableciera un
procedimiento para declararla, vulnerando as el
debido proceso.
A su juicio, la anulacin de la resolucin del
sobreseimiento definitivo se efectu fuera del
procedimiento establecido para anular una resolucin que adquiri el carcter de cosa juzgada,
para la cual solo existen dos formas la accin
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el recurso de revisin.(4) (Escrito de 28 de agosto
de 2001, fojas 26 del Segundo Cuaderno).
Apreciaciones del representante de los emplazados
8. El Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales de la Justicia Militar ha sealado
que la sentencia supranacional constituye motivo especfico de anulacin de toda resolucin,
as fuere firme como en el caso de la causa militar N 494-V-94 respecto de la ejecutorias de
sobreseimiento expedidas (...)(5)(Escrito de 28
de diciembre de 2004, fojas 204); por tanto, la
Resolucin fue emitida en cumplimiento de la
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
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ADA
Apreciaciones del Tribunal Constitucional

9. El Tribunal Constitucional reitera que mediante el derecho a que se respete una resolucin que
ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que ponen fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas por
medios impugnatorios, porque ha transcurrido
el plazo para impugnarla o porque estos han sido
agotados; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal
condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni
modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso
en el que se dict.
10. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin
efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho
precepto constitucional,
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
2) La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin (...).
11. Esta disposicin constitucional debe interpretarse, acorde al principio de unidad de la
Constitucin, conforme con el inciso 13) del
mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el
cual prev que
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
fundamentales, la determinacin de si una resolucin que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se
encuentra tambin garantizada por este derecho.
No solamente porque en la diccin de dichas
disposiciones se ha evitado circunscribir el mbito de proteccin solo al caso de las sentencias,
y se ha comprendido tambin a los autos que
ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a
las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino tambin porque
ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposicin aparentemente ms limitativa de su mbito de proteccin, como puede ser
el artculo 8.4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, por los rganos de proteccin de los derechos humanos en nuestra Regin,
el cual prev que
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
13. Respecto a los alcances del concepto de sentencia firme que utiliza la referida disposicin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que:
(...) la expresin sentencia firme en el marco del artculo 8 inciso 4 no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya en el derecho interno de los Estados. En este contexto, sentencia debe interpretarse como todo acto
procesal de contenido tpicamente jurisdiccional y sentencia firme como aquella expresin del ejercicio de la jurisdiccin que
adquiera las cualidades de inmutabilidad e
inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada(6) (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 1/95 (Caso
11.006, Alan Garca Prez c/ Per).
13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el

indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
14. Respecto al valor que pueda tener la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos para la comprensin del mbito protegido por los derechos
reconocidos en la Constitucin Poltica del Per,
en diversas oportunidades, este Tribunal ha destacado su importancia.
12. Este Tribunal absuelve en sentido afirmativo a la luz de las disposiciones de derechos
Cabe recordar que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por
(...)
GACET
CETA
301

AL PENAL
PROCESAL
la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a

partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin
con otras disposiciones constitucionales; con las
cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin); sino tambin bajo los
alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Este Tribunal reitera que el criterio de interpretacin de los derechos fundamentales conforme
con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos
en los que el Estado peruano sea parte, de acuerdo a la IV Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, sino que comprende tambin a la
jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los
rganos de proteccin de los derechos humanos,
reconocido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
As lo sostuvo en la STC 0217-2002-HC/TC,
caso de Crespo Bragayrac
De conformidad con la IV Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Per, los derechos y libertades reconocidos
en la Constitucin deben interpretarse de
conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretacin,
conforme con los tratados sobre derechos
humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin.
15. Entonces, considerando que una resolucin
de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la
calidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el mbito penal, uno de los efectos
que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibicin de que por
los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona.
Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos
302
denominado el derecho a no ser juzgado dos

veces por el mismo fundamento (ne bis in idem).
El Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis
in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del
derecho reconocido en el inciso 2) del artculo
139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata
de un derecho implcito que forma parte de un
derecho expreso.
16. En la STC 2050-2002-AA/TC este Tribunal
seal que el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en
funcin de sus 2 dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su vertiente sustantiva o material, el ne bis in idem
garantiza el derecho a no ser sancionado dos o
ms veces por la infraccin de un mismo bien
jurdico. En tanto que en su dimensin procesal
o formal, el mismo principio garantiza que una
persona no sea sometida a juzgamiento dos o ms
veces por un mismo hecho.
17. A su vez, en la STC 0729-2003-HC/TC precisamos que la vertiente procesal del principio
ne bis in idem
(...) garantiza que no se vuelva a juzgar a una
persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de
evitar lo que en base a la V Enmienda de la
Constitucin norteamericana se denomina
double jeopardy, es decir, el doble peligro
de condena sobre una persona. Este principio contempla la (...) proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada.
18. En el presente caso, el recurrente ha sostenido que los emplazados lesionaron su derecho
constitucional alegado, pues luego de realizarse
la investigacin judicial en el proceso penal que
se le inici ante los tribunales militares, se sobresey la causa iniciada en su contra al no haberse hallado elementos probatorios que lo vincularan en la comisin del delito mencionado.
En ese sentido, sostiene que, en la medida que
la resolucin de sobreseimiento no se sustent
en la aplicacin de las leyes de amnista
Ns 26479 y 26492, la Sentencia dictada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
ANTE COMENT
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A
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el Caso Barrios Altos, de 14 de marzo de 2001,

resulta inaplicable a su caso.
19. La resolucin materia de controversia, expedida por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha 4 de junio de
2001, en cuya parte resolutiva se declara
(...) NULAS las resoluciones de sobreseimiento expedidas por la Sala de Guerra del
Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos
noventa y cuatro y seis de julio de mil noventicinco [sic] (...) (7) (Copia de Resolucin de 4 de junio de 2001, folios 11).
la citada obligacin internacional, el Estado

peruano debe dar estricto cumplimiento al
fallo supranacional, de modo que se haga real
y efectiva en todos sus extremos la decisin
que ella contiene, anulando todo obstculo
de derecho interno que impida su ejecucin
y total cumplimiento, en este sentido la sentencia internacional constituye el fundamento
especfico de anulacin de toda resolucin,
aun cuando esta se encuentre firme, expedida por rganos jurisdiccionales nacionales
que est en contradiccin a sus disposiciones. (9) (Copia de la Resolucin del 4 de
junio de 2001, folios 10).
20. Entonces, no estando en cuestin la preexistencia de las resoluciones de sobreseimiento a

las que se refiere el recurrente, y obedeciendo
su expedicin a
El Tribunal Constitucional considera que la absolucin del cuestionamiento formulado por el

recurrente pasa por esclarecer:
(...) los agraviados en el caso Barrios Altos

acudieron ante la jurisdiccin regional americana reclamando, tanto contra la afectacin
a sus derechos cuanto contra la forma como
se proces y archiv las investigaciones correspondientes, pedido que fue acogido por
la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos inicindose el proceso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la que
con fecha catorce de marzo del dos mil uno
fall, entre otros extremos relevantes, por la
responsabilidad internacional del Estado peruano al haber violado el derecho a las garantas y proteccin judiciales (...); disponiendo que el Estado del Per investigue los
hechos de Barrios Altos para determinar las
personas responsables de las violaciones de
los Derechos Humanos derivados de este
caso, as como divulgar pblicamente los
resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables (...) (8) (Copia de la
Resolucin del 4 de junio de 2001, folios 9).
b) Si las comprendiera, si el principio del ne

bis in idem resulta lesionado cuando, pese a
existir una resolucin de sobreseimiento definitivo, la iniciacin de una nueva investigacin judicial es consecuencia de la ejecucin, en el mbito interno, de una sentencia
dictada por un tribunal internacional de justicia en materia de derechos humanos.
y de conformidad con el artculo 151 de la Ley

Orgnica del Poder Judicial,
(...) que dispone que las sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales, constituidas segn Tratados de los cuales es parte el Per, son remitidas al rgano jurisdiccional en que se agot el proceso para la ejecucin de la sentencia supranacional por el
rgano judicial competente; que en virtud de
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CETA
a) Si la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso

Barrios Altos comprende (o no) las resoluciones de sobreseimiento dictadas por las instancias de la jurisdiccin militar en las que
se hayan aplicado (o no) las leyes de amnista Ns 26479 y 26492.
b.1) Para esto ltimo, a su vez, ser preciso delimitar los alcances de la prohibicin del doble enjuiciamiento, lo que comporta establecer los elementos constitutivos del principio,
as como los supuestos que se encuentren
excluidos de l. (STC 4587-2004-AA/TC).
21. El Tribunal Constitucional considera que
debe absolverse en trminos afirmativos la cuestin de si la orden de investigar y sancionar decretada en la parte resolutiva de la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Barrios Altos comprende a
las resoluciones de sobreseimiento dictadas por
las instancias de la jurisdiccin militar, incluso
de aquellas en las que no se hayan aplicado las
leyes de amnista Ns 26479 y 26492.
303

AL PENAL
PROCESAL
22. Entonces, conforme se desprende del primer

prrafo de la Sentencia del 14 de marzo de 2001,
dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la denuncia presentada por la Comisin Interamericana tena por objeto que
chos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de

2001, Caso Barrios Altos, prrafo 34).
(...) la Corte decidiera que hubo violacin,

por parte del Estado del Per (en adelante
el Per, el Estado o el Estado peruano), del artculo 4 (Derecho a la Vida) de la
Convencin Americana, en perjuicio de Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis
Alberto Daz Astovilca, Octavio Benigno
Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio Len
Borja, Filomeno Len Len, Mximo Len
Len, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo
Ramrez Alberto, Teobaldo Ros Lira, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel Ros
Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly
Mara Rubina Arquiigo, Odar Mender Sifuentes Nez y Benedicta Yanque Churo.
(...) tres puntos substanciales: identificacin

de mecanismos para el esclarecimiento pleno de los hechos materia de la denuncia, incluyendo la identificacin de los autores materiales e intelectuales del crimen, viabilidad
de las sanciones penales y administrativas a
todos aquellos que resulten responsables, y
propuestas y acuerdos especficos relacionados con los asuntos vinculados a las reparaciones (fojas 27).
23. De igual manera, que la Corte decidiera:

(...) que el Estado viol el artculo 5 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convencin Americana, en perjuicio de Natividad
Condorcahuana Chicaa, Felipe Len Len,
Toms Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvtez (...).
(...) que decidiera que el Estado peruano viol
los artculos 8 (Garantas Judiciales), 25 (Proteccin Judicial) y 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresin) de la Convencin
Americana como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492. Finalmente, solicit a
la Corte que determinara que, como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de
las leyes de amnista N 26479 y N 26492 y
de la violacin a los derechos sealados, el
Per incumpli los artculos 1.1 (Obligacin
de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno)
de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
24. Por ello, el Estado peruano, en la audiencia
pblica del 14 de marzo de 2001, mediante su
representante, en escrito de 19 de febrero de
2001, reconoci la responsabilidad internacional por los hechos descritos en el fundamento
precedente (9) (Corte Interamericana de Dere-
304
sealndose como parte de la agenda la consecucin de
as como
(...) frmulas integrales de atencin a las vctimas en relacin a tres elementos fundamentales: el derecho a la verdad, el derecho a la
justicia y el derecho a obtener una justa reparacin (fojas 26).
25. De igual manera, el representante del Estado
peruano expres que:
(...) La frmula de dejar sin efecto las medidas adoptadas dentro del marco de la impunidad de este caso, es en nuestra opinin una
frmula suficiente para impulsar un procedimiento serio y responsable de remocin de
todos los obstculos procesales vinculados
a estos hechos y, sobre todo, la frmula que
permite, y es este nuestro inters, reivindicar las posibilidades procesales y judiciales
de responder conforme a la ley a los mecanismos de impunidad que se implementaron
en el Per en el pasado reciente, y abre la
posibilidad (fojas 27) de poder provocar en
el derecho interno una resolucin de homologacin de la Corte Suprema, que permita
que los esfuerzos que (...) se estn haciendo
para impulsar (...) esos casos, se puedan cumplir (...).
26. El impulso de realizar un procedimiento serio y ponderado que culminara con la sancin
de los responsables de la violacin de derechos
humanos se propuso despus de reconocerse que
el Estado peruano haba
(...) omitido realizar una investigacin exhaustiva de los hechos y de no haber sancionado
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debidamente a los responsables de los crmenes cometidos en agravio de las personas

mencionadas (...).
a) el derecho a la vida consagrado en el artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...);
27. Los trminos en los que se formul tal allanamiento fueron aceptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, al resolver la peticin conforme al artculo 33.1 del
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo:
b) el derecho a la integridad personal consagrado en el artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...); y
38. Con base en las manifestaciones de las partes en la audiencia pblica de 14 de marzo de
2001, y ante la aceptacin de los hechos y el reconocimiento de responsabilidad internacional
por parte del Per, la Corte considera que ha
cesado la controversia entre el Estado y la Comisin en cuanto a los hechos que dieron origen
al presente caso.
28. En consecuencia, la Corte tiene por admitidos los hechos a que se refiere el prrafo 2 de la
presente sentencia. La Corte considera, adems,
que tal como fue expresamente reconocido por
el Estado, este incurri en responsabilidad internacional por la violacin del artculo 4 (Derecho a la Vida) de la Convencin Americana
(...). Adems, el Estado es responsable por la
violacin de los artculos 8 (Garantas Judiciales) y 25 (Proteccin Judicial) de la Convencin
Americana como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492. Finalmente, es responsable por el incumplimiento de los artculos 1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista
N 26479 y N 26492 y de la violacin a los artculos de la Convencin sealados anteriormente (10) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso
Barrios Altos, prrafo 38-39).
29. Entonces, la Corte Interamericana decidi
por unanimidad:
1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado.
2. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado, que este viol:
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CETA
c) el derecho a las garantas judiciales y a la

proteccin judicial consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (...), como consecuencia de la promulgacin y aplicacin
de las leyes de amnista N 26479 y N 26492.
3. Declarar, conforme a los trminos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por
el Estado, que este incumpli los artculos 1.1
y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgacin y aplicacin de las leyes de amnista N 26479 y N 26492 y de la violacin
a los artculos de la Convencin sealados
en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia.
4. Declarar que las leyes de amnista N 26479
y N 26492 son incompatibles con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos
jurdicos.
5. Declarar que el Estado del Per debe investigar los hechos para determinar las
personas responsables de las violaciones
de los derechos humanos a los que se ha
hecho referencia en esta Sentencia, as
como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a
los responsables.
6. Disponer que las reparaciones sern fijadas
de comn acuerdo por el Estado demandado, la Comisin Interamericana y las vctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un
plazo de tres meses contado a partir de la
notificacin de la presente Sentencia.
(Ordinal 5, negritas aadidas).
30. El Tribunal Constitucional opina que la obligacin de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos
por el caso Barrios Altos declarada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el
ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circunscriben, como ha sido interpretado por el recurrente, solo a los supuestos contemplados en los
305

AL PENAL
PROCESAL
ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es decir, en relacin

a aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnista dejadas sin
efecto. Comprende tambin al ordinal 2, en todos los aspectos que all se desarrollan; esto es,
la declaracin de que el Estado peruano viol el
derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantas y proteccin judiciales de
las vctimas y sus familiares.
31. Tal y como se precis en la Sentencia de 3 de
septiembre de 2001, sobre Interpretacin de la
sentencia de fondo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos,
(...) el deber general del Estado, establecido
en el artculo 2 de la Convencin, incluye la
adopcin de medidas para suprimir las normas y prcticas de cualquier naturaleza
que impliquen una violacin a las garantas
previstas en la Convencin, as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas
conducentes a la observancia efectiva de dichas garantas [prrafo 17, negritas aadidas].
32. El Tribunal Constitucional considera, en
mrito a lo precedente, que la obligacin del
Estado de investigar los hechos y sancionar a
los responsables por la violacin de los derechos
humanos declaradas en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no
solo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se hubiesen aplicado las leyes de
amnista N 26479 y N 26492, tras haberse declarado que dichas leyes no tienen efectos jurdicos, sino tambin toda prctica destinada a
impedir la investigacin y sancin por la violacin de los derechos a la vida e integridad personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones de sobreseimiento definitivo como las que
se dictaron a favor del recurrente.
33. Ese tambin ha sido el criterio de la Sala
Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha 4 de junio de 2001, quien
(...) al analizar la sentencia internacional, observa que los sobreseimientos dictados por
la Sala de Guerra de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro y
seis de julio de mil novecientos noventa y
cinco, a favor del General de Divisin Nicols de Bari y otros por el caso Barrios
306
Altos, colisiona con el fallo de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos que
ordena al Estado peruano investigar los hechos para determinar a los responsables de
estos execrables delitos ocurridos el pasado
tres de noviembre de mil novecientos noventa
y uno, en forma efectiva y agotando todos
los medios de esclarecimiento e identificacin, procediendo a sancionar a las personas
responsables de estas violaciones a los derechos humanos; que, como se puede apreciar
en los autos de sobreseimiento dictados por
la Sala de Guerra, estos apartan definitivamente a los imputados del proceso penal, lo
cual viene a constituir un impedimento que
es necesario levantar para desarrollar el proceso de investigacin que cumpla la decisin
del fallo internacional basado en los principios de la Convencin Americana de Derechos Humanos (...). (11) (Copia de la Resolucin de 4 de junio de 2001, folios 10).
34. Por tanto, el problema es si la declaracin de
nulidad de dichas resoluciones afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho
a no ser enjuiciado dos o ms veces por un mismo hecho. Esto es, si el principio ne bis in idem
resulta lesionado cuando, pese a existir una resolucin de sobreseimiento definitivo, la iniciacin de una segunda investigacin judicial es
consecuencia de la ejecucin, en el mbito interno, de una sentencia dictada por un tribunal
internacional de justicia en materia de derechos
humanos.
35. Como se sugiri en el ordinal b.1) de dicho
fundamento N 20, para absolver esta segunda
cuestin es preciso que este Tribunal delimite
los alcances de la prohibicin del doble enjuiciamiento, lo que comporta establecer: a) los elementos constitutivos del principio, as como b)
los supuestos que se encuentren excluidos de su
contenido constitucionalmente protegido.
36. a) Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensin procesal (o adjetiva)
del ne bis in idem, de la doctrina jurisprudencial
establecida por este Tribunal es posible sealar
que estos son:
a) El procesado debe haber sido condenado o
absuelto;
b) La condena o absolucin debe sustentarse en
una resolucin judicial firme;
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
c) La nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico
que motiv la primera resolucin de absolucin o condena. (STC 2050-2001-AA/TC)
(STC 4587-2004-AA/TC).
como entelequias o realidades petrificadas, sino

como un instrumento vivo y dinmico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que est sujeto a un plebiscito de todos
los das. (STC 4587-2004-AA/TC).
37. De idntico criterio es la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que, al interpretar los alcances del artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ha
sealado que
40. De esta manera, el Tribunal Constitucional

considera que si con el ne bis in idem se persigue impedir el ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal, no todo doble enjuiciamiento penal que el Estado pueda realizar contra un individuo se encuentra automticamente prohibido.
(...) los elementos constitutivos del principio, bajo la Convencin, son:

1. el imputado debe haber sido absuelto;
2. la absolucin debe haber sido el resultado de una sentencia firme; y
3. el nuevo juicio debe estar fundado en los
mismos hechos que motivaron la sustanciacin de la primera accin.
38. Por ello es que para que la prohibicin de
doble enjuiciamiento por la infraccin de un
mismo bien jurdico pueda oponerse a la segunda persecucin penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad:
a) Identidad de persona fsica;
b) Identidad de objeto, e
c) Identidad de causa de persecucin.
39. Por otro lado, por lo que se refiere a la delimitacin de aquellos supuestos no protegidos por
la dimensin procesal del ne bis in idem, este
Tribunal debe de recordar que el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no
puede extraerse nicamente del significado de
las palabras con las cuales una disposicin constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su formulacin semntica, sino en atencin al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue.
(STC 4587-2004-AA/TC).
Una finalidad que, por cierto, no se reconduce
solamente a la que es propia del momento histrico en el que se produce el reconocimiento del
derecho, sino tambin y acaso especialmente
tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitucin y, con ella, las clusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidas
GACET
CETA
41. Entonces, aquello que queda fuera de su mbito protegido, se encuentran aquellos supuestos en
los que el doble juzgamiento no es compatible con
los intereses jurdicamente protegidos como ncleo del derecho, ya sea porque es extrao o ajeno
a aquello que este persigue garantizar; porque forma parte del contenido constitucionalmente protegido de otro derecho fundamental, o porque as
resulta de su interpretacin con otras disposiciones constitucionales que contienen fines constitucionalmente relevantes. En ese sentido, y por lo
que al caso de autos importa, el Tribunal Constitucional considera que es ajeno a la naturaleza del
derecho, es decir, a los intereses jurdicamente protegidos por la dimensin procesal del ne bis in idem,
que se pretenda oponer una resolucin o sentencia
(absolutoria) expedida en un primer proceso penal
que resulta manifiestamente nulo.
42. Dado que la exigencia primaria y bsica de
la dimensin procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por ms de una vez, el
Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauracin
y realizacin de un proceso penal se efecta como
consecuencia de haberse declarado la nulidad del
primer proceso, tras constatarse que este ltimo
se realiz por una autoridad jurisdiccional que
careca de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garanta al
inters constitucionalmente protegido por este
derecho no opera por el solo hecho de que se le
oponga la existencia fctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurdicamente
vlido. (STC 4587-2004-AA/TC).
Anlisis del caso concreto
43. En base a estas consideraciones es que este
Tribunal debe juzgar si la resolucin cuestionada,
307

AL PENAL
PROCESAL
mediante la cual se declar la nulidad de las resoluciones que declararon el sobreseimiento definitivo del proceso penal por los hechos conocidos como Barrios Altos, y orden que se remitieran los actuados al mbito de la jurisdiccin ordinaria para que se investigue judicialmente por la
comisin de determinados delitos, amenaza con
violar (o no) el derecho a no ser enjuiciado dos
o ms veces por un mismo hecho.
44. Como se ha fundamentado, la garanta que
ofrece este derecho no opera por el solo hecho
de que exista fcticamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin
firme que sobresea la causa, sino que es preciso
que esta se haya dictado en el seno de un proceso jurdicamente vlido. La determinacin de si
el primer proceso seguido al recurrente (y, por
tanto, de las resoluciones que en su seno se hayan podido expedir) es jurdicamente vlido,
debe efectuarse conforme a los criterios establecidos en esta sentencia. Es decir, tras analizarse
si en el caso concreto el primer proceso penal
seguido tuvo (o no) el propsito de sustraer al
recurrente de la responsabilidad penal, o no hubiere sido instruido por un tribunal de justicia
que respete las garantas de independencia, competencia e imparcialidad.
45. Este Tribunal reiteradamente ha considerado que existen numerosos elementos objetivos
que demuestran que el juzgamiento realizado al
recurrente por los delitos de lesa humanidad en
el caso que se ha venido en denominar Barrios
Altos, no tuvo el propsito de que realmente se
le investigara y sancionara en forma efectiva.
(vid. STC 4587-2004-AA/TC).
46. a) En primer lugar, porque pese a tratarse de
un delito comn, la realizacin de ejecuciones
extrajudiciales y, por tanto, perseguible judicialmente en el mbito de la jurisdiccin ordinaria,
el recurrente fue juzgado inicialmente por rganos de la jurisdiccin militar, cuya competencia
ratione materiae est circunscrita al juzgamiento y sancin de los denominados delitos de funcin, cuyos alcances han sido fijados por este
Tribunal en las SSTC 0017-2003-AI/TC y 00232003-AI/TC.
47. Esta circunstancia fue puesta de manifiesto
por la demandada, quien en su resolucin de 4
de junio de 2001, cuestionada mediante el presente proceso, sostuvo
308
(...) siendo una de las garantas fundamentales del debido proceso, la sustentacin
del proceso ante el Juez Natural, es decir, ante el rgano jurisdiccional del Estado, legtimamente constituido y competente para intervenir en el proceso de que se
trate, de acuerdo a la legislacin vigente,
ello es una garanta para el justiciable, ya
que a travs de ella se propone asegurar la
imparcialidad del juzgador e impedir que
el recto curso de la justicia sea alterado;
que los hechos de Barrios Altos, por el
tipo penal imputado, los agentes intervinientes y las circunstancias que rodearon
su ejecucin delictiva, corresponde su conocimiento, investigacin y juzgamiento al
Fuero Comn y no al Privativo Militar
como rgano jurisdiccional de excepcin
(...) (12) (Copia de la Resolucin de 4 de
junio de 2001, folios 10).
48. b) En segundo lugar, el Tribunal considera
que, en atencin a las circunstancias del caso,
existe evidencia suficiente que el proceso penal
iniciado en el mbito de la jurisdiccin militar
tuvo el propsito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan. Esas
circunstancias se relacionan con la existencia de
un plan sistemtico para promover la impunidad en materia de violacin de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad, particularmente de los actos cometidos por los del Grupo
Colina, al cual se vincula al recurrente.
Expresin de ese plan sistemtico, tal como este
Tribunal lo sostuvo reiteradamente (STC 45872004-AA/TC), lo constituyen:
49. (i) El juzgamiento deliberado de delitos comunes por rganos militares, como antes se ha
dicho.
50. (ii) La expedicin, en ese lapso, de las leyes
de amnista 26479 y 26492. Y si bien estas no se
aplicaron al primer proceso penal que se le siguiera al recurrente, tomando en cuenta el contexto en que se dictaron, y el propsito que las
animaba, el Tribunal Constitucional considera que
ello demuestra palmariamente que s hubo ausencia de una voluntad estatal destinada a investigar
y sancionar con penas adecuadas a la gravedad
de los delitos cometidos a los responsables de los
hechos conocidos como Barrios Altos.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
51. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas sostuvo en su Informe del 2000, sobre el Per, que la expedicin de las referidas
leyes de amnista
que carecan de efectos jurdicos las resoluciones que en su seno se hubieran dictado, entre
ellas, la que declar el sobreseimiento de dicho
proceso.
(...) contribuyen a crear una atmsfera de impunidad (13) (Comit de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/CO/70/PER, de 15
de noviembre de 2000, prrafo 9).
54. Por ello, en la medida que dicha resolucin

de sobreseimiento carece de efectos jurdicos,
el Tribunal Constitucional considera que la iniciacin de un nuevo proceso penal, esta vez ante
los rganos de la jurisdiccin ordinaria, no viola
el contenido constitucionalmente protegido del
derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho y, por tanto, el derecho a la cosa juzgada, tal como fue establecido en el caso Martin
Rivas, STC 000679-2005-AA, dado que las resoluciones judiciales nulas no dan lugar a la configuracin de la cosa juzgada constitucional.
puesto que normas de esta naturaleza hacen

(...) prcticamente imposible que las vctimas de violaciones de los derechos humanos entablen con alguna posibilidad de xito
acciones jurdicas para obtener indemnizacin. La amnista sealada impide la investigacin y el castigo apropiados de los autores de violaciones de derechos humanos cometidas en el pasado, erosiona los esfuerzos
por lograr el respeto de los derechos humanos, contribuye a crear una atmsfera de impunidad entre los autores de esas violaciones y constituye un muy grave obstculo a
los esfuerzos por consolidar la democracia y
promover el respeto de los derechos humanos (...) (13) (Comit de Derechos Humanos
de la ONU, CCPR/C/79/Add.67, de 25 de
julio de 1996, prrafo 9).
52. (iii) El retiro (nulo) de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos hecha conocer a dicho rgano supranacional mediante la entrega de la Nota N 5-9M/49, de 24 de agosto de 2000, y que fuera aprobada por la tambin nula Resolucin Legislativa de fecha 8 de julio de 1999. Dicho acto tuvo
el propsito de asegurar que tambin en el mbito internacional el Estado no respondiese por
las violaciones de derechos humanos y de esa
forma se garantizase que sus autores no fueran
sometidos a la accin de la justicia, fomentndose la impunidad.
53. Estos elementos objetivos evidencian que el
proceso penal militar que originalmente se sigui contra el recurrente era nulo y, por tanto,
GACET
CETA
55. Finalmente, en mrito de las razones expuestas en los fundamentos 32, 41, 42, 46, 48, 53 y
54, el Tribunal Constitucional estima que no se
ha vulnerado el derecho al debido proceso, en el
extremo que el demandante considera que se
declar la nulidad de las resoluciones que sobreseyeron el proceso penal militar, sin que existiese un procedimiento en el Cdigo de Justicia
Militar para lograr dicho fin.
56. De modo que el Tribunal considera que la
emplazada no vulner los derechos fundamentales de orden procesal, como son los derechos
al debido proceso y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho, que se han alegado en la
demanda.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
309

AL PENAL
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Ttulo preliminar
Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de
los que el Per es parte.
Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el
Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada
en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
COMENTARIO
En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha identificado que el derecho a no

ser juzgado dos veces por los mismos hechos y el derecho al procedimiento previamente establecido
por ley (reconocidos, respectivamente, en los numerales 3 y 13 del artculo 139 de la Constitucin)
forman parte del derecho al debido proceso, que se caracteriza por ser un derecho continente (es
decir, su contenido lo determinan los derechos que comprende).
Respecto del derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, el Tribunal Constitucional
reiter su jurisprudencia sobre su relacin con el derecho a la cosa juzgada y sobre el particular
realiz algunas precisiones. En primer lugar, es importante que el tribunal indicara, como lo hizo en
el caso Santiago Martn Rivas1, que la garanta de la cosa juzgada no solo alcanzaba a la sentencia
firme que pone fin a un proceso, sino que, adems, se extenda a toda resolucin (de archivo, sobreseimiento, indulto, etc.) que pone fin al proceso. En ese sentido, consider que la resolucin de sobreseimiento estaba protegida, en principio, por la autoridad de cosa juzgada, corresponda analizar si
efectivamente se haba producido una afectacin inconstitucional. A tales efectos, analiza el contenido de cosa juzgada2 y seala que esta garantiza, por un lado, que las resoluciones que ponen fin a un
proceso no puedan ser recurridas por cualquier medio impugnatorio, sea porque ya transcurri el
tiempo para su interposicin o porque ya fueron agotados; y, por otro, que el contenido de una
resolucin que adquiere esta calidad no pueda ser dejada sin efecto ni modificada por los otros
poderes pblicos, por el mismo rgano jurisdiccional o incluso por los particulares.
1
2
310
STC Exp. N 45872004-AA/TC, f. j. 39-41.

Ver comentario a la STC Exp. N 00462-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008,
pp. 186-193.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Ahora bien, el tribunal seala que los efectos negativos de la cosa juzgada reconocen el derecho a no
ser juzgados dos veces por los mismos hechos; de manera que, como ya lo ha sealado el Tribunal
Constitucional3, se trata de un derecho implcito en el derecho al debido proceso, pues no est reconocido expresamente en nuestra Constitucin.
Igualmente, reitera las diferencias entre la dimensin material y la dimensin procesal del ne bis in
idem. As, precisa que la primera garantiza al individuo no ser sancionado dos veces por los mismos
hechos (los que afectan un mismo bien jurdico); mientras que la segunda le garantiza no ser procesado por los mismos fundamentos fcticos y jurdicos. A partir de ello, determin que la dimensin
procesal es la que se vera comprometida con la anulacin de la resolucin de sobreseimiento y la
orden de reapertura de un proceso penal, el que se derivara al fuero comn por la comisin de los
delitos de lesa humanidad en el Caso Barrios Altos.
Para determinar la legitimidad de la anulacin del auto de sobreseimiento, el tribunal estim que
deba determinar si es que la sentencia de la corte, cuya ejecucin llev a cabo el Consejo Supremo
de Justicia Militar, solo se circunscriba a los casos en los que se hubiere aplicado las leyes de
amnista o se extenda a cualquier otro supuesto de impunidad. Y, as determinar si se haba afectado
este derecho, para lo cual requera delimitar su contenido constitucional y analizar sus lmites o los
supuestos a los cuales su proteccin no se extiende.
En ese sentido, el tribunal indic que los elementos constitutivos del ne bis in idem en su dimensin
procesal son: a) el procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) la condena o absolucin
debe sustentarse en una resolucin judicial firme, y, c) la nueva persecucin penal debe sustentarse
en la infraccin del mismo bien jurdico que motiv la primera resolucin de absolucin o condena.
De ah que se requiera una triple identidad para constatar la vulneracin de este derecho: a) identidad de persona fsica; b) identidad de objeto, y c) identidad de causa de persecucin.
Sin embargo, precis, el tribunal, que un supuesto bsico que se debe considerar est relacionado
con la finalidad de este derecho: evitar el ejercicio abusivo del ius puniendi del Estado, y no garantizar situaciones que podran afectar tanto la vigencia de derechos fundamentales como la vigencia del
ordenamiento jurdico mismo. Efectivamente, cuando una situacin no responde a esta finalidad, la
proteccin del ne bis in idem no debera alcanzarla. Una de esas situaciones es la impunidad en los
casos de violaciones de derechos humanos (por ejemplo), pues la finalidad en este caso no respondera a limitar el poder sancionador del Estado, sino a sustraer a los sujetos de la actuacin de la
justicia.
La impunidad
Mediante STC Exp. N 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda
de hbeas corpus, y en consecuencia orden al Estado a que entregue con vida a Genaro Villegas o,
en todo caso, sus restos, asimismo, orden al Ministerio Pblico que inicie una investigacin por su
desaparicin. En esta sentencia, el tribunal trata, entre otros temas, la impunidad por violacin de
derechos humanos y el derecho a la verdad, que fue reconocido como nuevo derecho en virtud del
artculo 3 de la Constitucin.
Respecto de la impunidad, en el fundamento 6 de la mencionada sentencia, se seal que esta consista en la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de
violaciones de los derechos humanos, as como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,
STC Exp. N 2050-2002-AA/TC.
GACET
CETA
311

AL PENAL
PROCESAL
porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin, detencin, procesamiento y, en caso
de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao
causado a sus vctimas. Tambin, seal que la impunidad podra concretarse a travs de la normatividad (entindase, por ejemplo, el caso de las leyes de amnista o legislacin que tienda a sustraer
a los procesados o imputados de la actuacin de la justicia); as como de elementos fcticos (que se
constituyen cuando a pesar de existir leyes, los culpables se liberan de las sanciones sea por la
actuacin de las autoridades o por la amenaza de la comisin de nuevos hechos de violencia). Asimismo, indic que la falta de investigacin y de sancin fomenta y promueve la comisin de nuevos
crmenes atroces; adems, promueve las condiciones para que las vctimas hagan justicia por su
propia mano.
De ah que eliminar y evitar cualquier forma de impunidad es una obligacin del Estado para la
proteccin de los derechos fundamentales y, en consecuencia, debe organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible,
del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos4.
Derecho a la verdad
En este punto, veremos el papel que juega el derecho a la verdad en este contexto. Este derecho, como
ya hemos anotado, no tiene reconocimiento expreso en nuestra Carta Magna, sin embargo, su proteccin constitucional se deriva del deber estatal de proteger los dems derechos fundamentales y de la
tutela jurisdiccional. Su contenido constitucional est determinado por dos dimensiones. As, el Tribunal Constitucional ha dicho que la Nacin tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos
o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no
estatal. Ello amerita que se conozcan las razones, el tiempo, el modo y lugar en los que se produjeron tales acontecimientos. De ah que se le reconozca a este derecho una dimensin colectiva. Mientras que su dimensin individual, implica que su titularidad la ostenten las vctimas y familiares de
dichos actos de violencia; es decir, tienen el derecho de saber siempre las circunstancias y razones
en las que se cometi el ilcito.
Por otro lado, el colegiado constitucional seal que si bien el derecho a la verdad se encontraba
vinculado a otros derechos como la vida, la libertad o la seguridad personal, su configuracin es
autnoma por el objeto de su proteccin y a la finalidad que persigue. En efecto, pues, se trata de un
verdadero derecho constitucional que se desprende de la dignidad humana, del Estado democrtico y
social de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
Como advertimos, la proteccin que el Estado debe otorgar a los derechos fundamentales parte tanto
de respetar como de garantizar los derechos fundamentales; y as, se compromete a prevenir violaciones de derechos humanos, y si se comenten, se compromete a investigar, sancionar y reparar las
afectaciones causadas. La reparacin no solo se agota en una indemnizacin econmica, sino que
alcanza a la investigacin y sancin efectiva a los responsables.
312
STC Exp. N 0679-2005-PA/TC, f. j. 27. En esta sentencia (que resuelve el caso Santiago Martn Rivas por el proceso penal de
La Cantuta), el Tribunal Constitucional cita lo resuelto en el caso Velsquez Rodrguez por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem. En: El ordenamiento jurdico-penal, Jurista, Lima, 2006, p. 181.
CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Jurisprudencia y doctrina penal constitucional: segundo seminario. Coord. Csar Landa Arroyo. Palestra. Lima, 2006, pp. 301-330.
Robles E., Rodolfo. Crimen e impunidad: el Grupo Colina y el poder. APRODEH, Lima,
1996, p. 223.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Retos jurdicos del informe de la CVR: la necesaria garanta
del derecho a la verdad. En: Derecho PUC, N 57, PUCP, Lima, 2004, pp. 41-58.
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313

AL PENAL
PROCESAL
Precisiones sobre la constitucionalidad

de la aplicacin de la tcnica de investigacin
especial del agente encubierto
Caso: Thays Penlope Rodrigues
Sentido del fallo: improcedente
(artculo 5.1 del CPConst.) e infundada la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad de la aplicacin del

agente encubierto como mtodo especial de investigacin del delito de trfico
ilcito de drogas. As seala que esta institucin est legitimada en el marco
del artculo 8 de la Constitucin que consagra como deber estatal la lucha
contra el narcotrfico y as como en los tratados de los que el Per es Estado
parte, y en los cuales los Estados se comprometen a erradicar este mal que
afecta gravemente a la sociedad.
EXP. N 04750-2007-PHC/TC-LIMA
THAYS PENLOPE RODRIGUES
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
por don Renato Escobedo Marquina, abogado
defensor de doa Thays Penlope Rodrigues
contra la sentencia expedida por la Tercera Sala
Penal con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 290, su fecha 27 de
junio de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de abril de 2007 doa Thays Penlope Rodrguez interpone demanda de hbeas
314
corpus y la dirige contra los vocales integrantes

de la Primera Sala Penal de Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, seores Juan
Pablo Quispe Alcal, Ana Espinoza Snchez y
Aldo Martn Figueroa Navarro; y contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del Per, seores Roger Herminio
Salas Gamboa, Hugo Herculano Prncipe Trujillo, Pedro Guillermo Urbina Ganvini, Pastor
Adolfo Barrientos Pea y Josu Pariona Pastrana, alegando la vulneracin de su derecho constitucional al debido proceso, ms especficamente a la defensa, as como del principio de presuncin de inocencia, relacionados con la libertad individual.
Sostiene que mediante sentencia de fecha 6 de
enero de 2006, recada en el Expediente N 2122004, ha sido condenada por el delito de trfico
ilcito de drogas agravado (artculo 297, incisos
6 y 7, del Cdigo Penal) a 22 aos de pena privativa de la libertad, rebajada mediante ejecutoria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006 a
17 aos de pena privativa de la libertad, sobre la
base de un audio y video obtenido mediante el
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
procedimiento especial de agente encubierto,

pese a que, segn refiere, no particip en las respectivas diligencias de transcripcin y visualizacin, como tampoco se realiz la pericia de
reconocimiento de su voz; sostiene que igualmente no se realiz el reconocimiento o contradiccin en la etapa de la instruccin y tampoco
han sido incorporados al juicio oral, esto es, no
han sido sometidos al contradictorio. Agrega que
la incorporacin de la prueba audiovisual al debate oral es una actividad que debe ser desarrollada por el juzgador, ya que este solo puede formarse conviccin sobre la base de la prueba producida oralmente y directamente percibida, lo
que a su criterio no ha ocurrido.
Realizada la investigacin sumaria y recibidas
las declaraciones explicativas, la accionante se
ratifica en todos los extremos de su demanda.
Por su parte, los magistrados emplazados coinciden en sealar que el juicio oral se ha desarrollado conforme a lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimientos Penales, respetando las garantas del debido proceso y que la condena impuesta a la recurrente ha sido el resultado del anlisis
pormenorizado de lo actuado y probado en el
proceso.
El Trigsimo Stimo Juzgado Penal de Lima, con
fecha 22 de mayo de 2007, declar infundada la
demanda por considerar que no se encuentra
acreditada en forma objetiva la vulneracin de
los derechos constitucionales invocados por la
recurrente.
La Tercera Sala Penal con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, revocando
la apelada declar improcedente la demanda por
considerar que el audio y video mencionados no
fueron objeto de cuestionamiento por la accionante, de modo que mantienen su legitimidad.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda de hbeas corpus es
que este Tribunal Constitucional declare: i) la
nulidad de la sentencia de fecha 6 de enero de
2006 en el extremo que condena a la accionante
a 22 aos de pena privativa de la libertad, y ii) la
nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 21 de
diciembre de 2006 en el extremo que condena a
la recurrente a 17 aos de pena privativa de la
libertad, y que en consecuencia se realice nuevo
GACET
CETA
juicio oral, alegndose que tales resoluciones

vulneran su derecho constitucional al debido
proceso, ms concretamente a la defensa, y el
principio de presuncin de inocencia, conexos a
Considerando el contenido y la naturaleza de la
pretensin formulada, en el presente caso constitucional nos encontramos ante un modelo tpico de hbeas corpus conexo, por lo que previamente resulta conveniente sealar el contenido constitucional, legal y jurisprudencial de
este tipo de hbeas corpus.
Hbeas corpus conexo
2. El hbeas corpus conexo procede ante la amenaza o violacin de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. En el Per
ha sido la Ley N 23506 la que implcitamente
ha dado lugar al hbeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artculo 12 que
el hbeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos
estuvieron referidos en estricto a la libertad individual, sino tambin a derechos constitucionales conexos a ella.
3. La Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante
el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
4. A su turno, el Tribunal Constitucional (Exp.
N 2663-2003-HC/TC. Fundamento 6. h) ha precisado que, el hbeas corpus conexo cabe utilizarse cuando se presentan situaciones () como
la restriccin del derecho a ser asistido por un
abogado defensor libremente elegido desde que
una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o
reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cnyuge, etc. Es decir, si bien no hace
referencia a la privacin o restriccin en s de la
libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un grado razonable de vnculo y enlace con
este. Adicionalmente, permite que los derechos
innominados previstos en el artculo 3 de la
Constitucin entroncados con la libertad fsica
o de locomocin, puedan ser resguardados.
315

AL PENAL
PROCESAL
5. El Cdigo Procesal Constitucional en la misma tnica que la Ley N 23506 ha establecido

en su artculo 25 que el hbeas corpus procede
ante la accin u omisin que amenace o vulnere
los derechos que enunciativamente conforman
la libertad individual, tambin en los diecisiete
supuestos mencionados; incluso ha ido ms all,
pues en su parte in fine ha establecido que el
hbeas corpus procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad,
especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
En este caso concreto se alega la afectacin del
derecho constitucional al debido proceso, ms
concretamente a la defensa, y del principio de
presuncin de inocencia, relacionados con la libertad individual.
El Estado peruano y la lucha contra el trfico
ilcito de drogas
6. Antes de evaluar la pretensin que se postula
en la demanda de autos este Tribunal Constitucional, consciente de la problemtica del pas y
de la poltica de inters nacional de lucha contra
el trfico ilcito de drogas, considera pertinente
en el presente caso constitucional efectuar algunas precisiones sobre determinadas instituciones que recoge la normatividad procesal penal
en general, y en especial la Ley de Lucha contra
el Trfico Ilcito de Drogas (Decreto Legislativo N 824). Y es que el delito de trfico ilcito
de drogas, por la afectacin que produce al cuadro material de valores que consagra la Constitucin es considerado como uno de los ilcitos
penales ms graves. Es un delito de accin mltiple que socava las bases culturales, polticas y
econmicas de la sociedad, pues su existencia y
propagacin afecta de grado sumo diversos valores e instituciones bsicas de todo Estado social y democrtico de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), la familia (artculo 4), la educacin (artculos 13 a 18), el trabajo (artculos 22 y 23), la
paz social (inciso 22 del artculo 2), entre otros.
7. En efecto, uno de los problemas ms serios
de nuestro mundo actual, al que ningn pas ha
sido ajeno, incluso ni con el uso de sofisticadas
formas de control y fuertes cantidades de dinero
asignados para librarse de l, qu duda cabe, es
el trfico ilcito de drogas [delincuencia organizada o institucionalizada de trfico ilcito de
316
drogas]. Se trata de una actividad ilcita en la

que sus miembros, haciendo gala de su poder
corruptor, influencias y suficientes recursos econmicos, impiden que sus organizaciones sean
descubiertas y sus integrantes identificados. Es
pues el poder econmico de estas organizaciones lo que les permite corromper a las fuerzas
del orden y a la administracin de justicia y enfrentar pblicamente a los gobiernos, atacando
a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial y a la polica, y atentando contra las
personas y los bienes pblicos y privados; este
poder les permite tambin a travs de artilugios,
alterar el orden legal, a fin de evadir sanciones
[los miembros de estas organizaciones, especialmente quienes las dirigen y controlan permanecen en la clandestinidad, pues ocultan sus verdaderas identidades], y cooptar los rganos del
poder poltico con el propsito de manipular las
decisiones o de orientarlas hacia rumbos que
favorecen su accionar delictivo.
8. Bajo esta perspectiva el artculo 8 de la Constitucin ha establecido que es obligacin del Estado peruano combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas. Para tal efecto la propia Norma
Fundamental ha conferido atribuciones a rganos
autnomos como es el caso del Ministerio Pblico, que en cuanto titular de la accin penal pblica y titular de la carga de la prueba tiene por funcin conducir [dirigir] desde su inicio la investigacin del delito, siendo en este caso la Polica
Nacional la entidad obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin (artculo 159, incisos 4 y 5, de la Constitucin). Es funcin de la Polica Nacional del
Per prevenir, investigar y combatir la delincuencia (artculo 166, de la Constitucin).
9. La irrenunciable obligacin constitucional del
Estado peruano de combatir y sancionar el trfico ilcito de drogas tiene sustento, adems, en
la Convencin nica sobre Estupefacientes de
1961, ratificada el 22 de julio de 1964, cuyo artculo 2, inciso 5.b, establece que los Estados
Partes prohibirn la produccin, fabricacin,
exportacin e importacin, comercio, posesin
o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las
condiciones que prevalezcan en su pas hacen
que sea este el medio ms apropiado para proteger la salud y el bienestar pblicos, con excepcin de las cantidades necesarias, nicamente para la investigacin mdica y cientfica ().
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Asimismo el artculo 4, incisos a) y c), de la referida Convencin establece que es obligacin

general del Estado Parte adoptar las medidas legislativas y administrativas que sean necesarias
para dar cumplimiento a las disposiciones de
dicha Convencin en sus respectivos territorios,
as como para limitar exclusivamente la produccin, la fabricacin, la exportacin, la importacin, la distribucin, el comercio y el uso y la
posesin de estupefacientes.
10. De modo similar, el artculo 3, inciso 1, literales a. i) y ii), de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, ratificada por el Estado peruano el 16 de enero de
1992 establece que cada uno de Estados Partes
adoptar las medidas para tipificar como delitos
en su derecho interno cuando se cometa intencionalmente la produccin, la fabricacin, la
extraccin, la preparacin, la oferta, la distribucin, la entrega en cualquiera de sus condiciones, la importacin o la exportacin, la posesin o la adquisicin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica. Asimismo, el
artculo 6 de la referida Convencin establece
que: Las Partes se esforzarn por asegurarse
de que cualesquiera facultades legales discrecionales conformes a su derecho interno, relativas al enjuiciamiento de personas por los delitos tipificados (...), se ejerzan para dar la mxima eficacia a las medidas de deteccin y represin, respecto de esos delitos teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un
efecto disuasivo (...).
11. De forma ms especfica el artculo 20, inciso 1, de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000 (Convencin de Palermo), ratificada por el Estado peruano el 19 de noviembre
de 2001 establece que cada Estado parte adoptar dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las
medidas necesarias para permitir el adecuado
recurso a la entrega vigilada y cuando lo considere apropiado la utilizacin de otras tcnicas
especiales de investigacin, como la vigilancia
electrnica o de otra ndole y las operaciones
encubiertas, por sus autoridades competentes
en su territorio con el objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.
GACET
CETA
La obligacin constitucional del Estado peruano de disear una poltica criminal eficiente para
sancionar el trfico ilcito de drogas
12. El marco constitucional e internacional aludido implica que la obligacin constitucional del
Estado peruano de sancionar el trfico ilcito de
drogas no debe agotarse en la mera descripcin
tpica de las conductas delictivas en el Cdigo
Penal y en las leyes especiales, criminalizando
el delito de trfico ilcito de drogas con penas
severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que
adems para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de
investigacin eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una
infraccin constitucional por parte de las autoridades competentes para ello. Y es que no debe
olvidarse que el carcter pluriofensivo del delito de trfico ilcito de drogas en relacin con los
valores bsicos del orden constitucional pone en
estado de alarma y peligro a las bases sociales y
amenaza la propia existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte
las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente el trfico ilcito de drogas.
13. Precisamente, una de las medidas legislativas diseadas por el Estado peruano para sancionar el trfico ilcito de drogas ha sido el Decreto Legislativo N 824, Ley de Lucha contra
el Trfico Ilcito de Drogas, que entre otras cosas regula los procedimientos especiales de investigacin policial, tales como el de agente encubierto y la remesa controlada, cuya autorizacin, el control de su actuacin y la decisin de
su culminacin corresponde, segn sea el caso,
al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial.
14. Esta tcnica especial de investigacin tambin ha sido recogida por el Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004 (de vigencia progresiva en
el pas), al establecer en su artculo 341 que el
Fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada y en tanto existan indicios
de su comisin, podr autorizar a la Polica Nacional (agente encubierto), mediante una disposicin y teniendo en cuenta la necesidad de los
317

AL PENAL
PROCESAL
fines de la investigacin, a actuar bajo identidad

supuesta.
los autores y partcipes de la organizacin criminal.
Conviene puntualizar que, a diferencia del Decreto Legislativo N 824 que confiere al Fiscal o
Juez segn la etapa del proceso la facultad de
autorizar y controlar el procedimiento de agente
encubierto y la remesa controlada, el Nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004 solamente ha
conferido dicha autorizacin al Representante
del Ministerio Pblico.
16. Conviene precisar que agente encubierto no

es lo mismo que agente provocador. El agente
provocador interviene para inducir o incitar a
cometer el delito [para provocar la realizacin
del delito] y su actuacin determina que una o
varias personas incurran en un delito que no tenan propuesto realizarlo con anterioridad, o en
caso no hubiesen dado inicio formal a su preparacin; mientras que el agente encubierto se infiltra a una organizacin criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a
sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una o varias personas tenan ya la predisposicin de realizar actividades ilcitas, o que
continan practicando dichas actividades y cuyo
descubrimiento se pretende. El conocimiento y
la voluntad de dirigir el comportamiento hacia
la realizacin del hecho delictivo surge en este
caso en la persona del autor vinculado al crimen
organizado y no en el agente encubierto.
El agente encubierto
15. El agente encubierto o secreto es aquella
persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se
infiltra o penetra por disposicin de autoridad
competente a una organizacin criminal, con el
propsito de proporcionar [desde adentro de ella]
informacin que permita el enjuiciamiento de los
miembros que la componen. Y es que, estando a
que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los rganos encargados de la investigacin son admitidos en el
crculo en el que ellos tienen lugar, resulta necesario su empleo para que de modo encubierto se
introduzcan [como un integrante ms] en el corazn mismo de dicha organizacin criminal, a
fin de proporcionar [desde su interior] informacin sobre sus integrantes, funcionamiento y financiacin.
Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de agente encubierto lo realiza [por lo
general] un polica seleccionado y adiestrado,
que ocultando su identidad se infiltra en una organizacin criminal con el propsito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilcitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo perodo y
participa en algunos casos con los miembros de
la organizacin en hechos especficos que sean
necesarios para su permanencia en dicha organizacin.
En concreto, el empleo del agente encubierto es
una tcnica de investigacin eficaz para la obtencin de evidencias probatorias e identificacin de los involucrados en el delito, toda vez
que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa
in personan los hechos delictivos practicados por
318
El control de la actuacin del agente encubierto y los principios que fundamentan su empleo
17. El uso de esta tcnica especial de investigacin requiere necesariamente la autorizacin de
la autoridad competente ante la existencia de
indicios razonables de la comisin de un delito
por la persona vinculada al crimen organizado,
o que contina realizando dicha prctica criminal [cuyo descubrimiento se pretende]; es decir,
supone el conocimiento de hechos que revistan
las caractersticas de delito y suficientes circunstancias fcticas que indiquen su posible existencia; a partir de ello el agente encubierto tiene la
facultad para actuar con identidad supuesta, entre otras actividades, en el trfico jurdico y social, participar en las reuniones de trabajo y desarrollar las dems actividades vinculadas al
delito de que se trate.
Desde luego la autoridad que autoriz es quien
tiene la obligacin de sealar el periodo de duracin y los lmites de actuacin del agente (el
respeto a los derechos fundamentales), efectuando para dicho efecto la supervisin y control de
sus actuaciones y, eventualmente, dar por concluido su empleo. Se concluye pues que el agente encubierto no tiene el libre albedro para desarrollar sus actuaciones, sino que se encuentra
bajo la supervisin y control de la autoridad que
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la autoriz, a quin est obligado a proporcionar la informacin obtenida.

18. El procedimiento especial de agente encubierto evidentemente no puede ser utilizado en
todos los casos, sino que debe sustentarse fundamentalmente en los principios de subsidiariedad y necesidad, entre otros.
-
Principio de subsidiaridad.- Segn este, el

empleo del agente ocurre sino existen mtodos de investigacin convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados, esto es, si los medios de
prueba no pueden ser obtenidos por los llamados mtodos tradicionales de investigacin. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las alternativas investigativas para luego acudir a dicha tcnica, sino que la autoridad competente deber
evaluar si no cuenta con otras tcnicas investigativas que aseguren el xito de la investigacin.
Principio de necesidad.- De acuerdo a este
principio, el agente se utilizar atendiendo a
los fines de la investigacin en relacin con
la gravedad del delito [delitos cometidos por
organizaciones criminales o criminalidad institucionalizada]. Se entiende por organizacin criminal al grupo estructurado de tres o
ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves
con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden.
Pertenecen a este grupo de delitos el trfico
ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre
otros.
El agente encubierto y la legitimidad constitucional de su intervencin

19. Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta tcnica especial de investigacin no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque:
i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en el artculo 8 de la Constitucin (es
deber constitucional del Estado peruano disear su poltica criminal frente al trfico ilcito de drogas). En efecto, esta norma impone al
GACET
CETA
Estado la obligacin constitucional de sancionar el trfico ilcito de drogas, lo que ha

quedado plasmado en el Cdigo Penal y en
las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de trfico ilcito de drogas con
penas severas, proporcionales a los bienes
constitucionalmente protegidos que se afligen; evidentemente, que para llegar a dicho
cometido se impone la necesidad de adoptar
procedimientos de investigacin eficaces,
siendo uno de ellos, sin duda, el del agente
encubierto;
ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos
que revistan las caractersticas de delito, de este
modo que no se amenace o vulnere derechos
fundamentales de las personas. Tal proceder no
constituye la amenaza o afectacin a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser humano, puesto que no existe el derecho a no ser
visto pblicamente en el momento de realizar
un comportamiento ilcito.
iii) Se adecua a los instrumentos jurdicos internacionales de los que el Per forma parte,
principalmente la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza
tambin con lo que el derecho comparado
establece, pues legislaciones como las de
Alemania, Espaa, Francia e Italia, o en nuestra regin las de Argentina, Colombia y Chile, han hecho causa comn en el empleo de
esta tcnica especial de investigacin, con el
objeto luchar eficazmente contra el crimen
organizado.
En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar indispensable para superar las
dificultades que se presentan en las formas ordinarias de recabar informacin en esta clase de
delitos (crimen organizado) y constituye una
medida legislativa destinada a combatir eficazmente el trfico ilcito de drogas.
Anlisis de la controversia constitucional
20. Del anlisis de los argumentos expuestos en
la demanda se advierte que lo que en puridad
pretende la accionante es que este Colegiado se
arrogue en las facultades reservadas al juez ordinario y proceda a efectuar una serie de diligencias que no le competen, pues aduce que no
ha participado en las diligencias de transcripcin
319

AL PENAL
PROCESAL
y visualizacin del audio y video obtenidos mediante el procedimiento especial de agente encubierto, que no se ha realizado la pericia de
reconocimiento de su voz y que el audio y video no han sido materia de reconocimiento o
contradiccin en la etapa de instruccin. Lo solicitado resulta pues manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hbeas corpus, y a que, como es obvio, el juez constitucional no puede realizar actividades de investigacin o de valoracin de
pruebas, por ser aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional.
Dicho de otro modo, la realizacin de actos de
investigacin y/o de valoracin de pruebas excede del objeto de los procesos constitucionales
de la libertad como es el hbeas corpus. Por tanto la demanda en este extremo debe ser rechazada, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional.
21. De otro lado la recurrente pretende que este
Tribunal Constitucional disponga la realizacin
de un nuevo juicio oral, alegando que el audio y
video que sustentan su condena no han sido incorporados al juicio oral, no habiendo sido sometidos a contradictorio, por lo que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso, ms especficamente a la defensa y al principio de presuncin de inocencia, relacionados con
Del estudio de lo actuado en las instancias judiciales as como de la documentacin que corre
en el cuadernillo de este Tribunal Constitucional, se advierte que el juicio oral seguido a la
recurrente ha sido llevado a cabo respetando las
garantas del debido proceso y que la negacin a
la visualizacin del video per se no puede ser
considerada arbitraria, a menos que no exista
justificacin alguna, lo que no ha ocurrido en el
proceso penal que dio origen a este proceso constitucional; en todo caso de la simple lectura de
la sentencia de fecha 6 de enero de 2006 (fojas

100), se desprende que la condena impuesta a la
recurrente en su condicin de miembro de la organizacin internacional de trfico ilcito de drogas denominada Los Boliches no se ha fundado exclusivamente en los documentos audiovisuales a que hace mencin la accionante, sino
en otras pruebas de cargo autnomas, vlidas e
independientes que llevaron a la Sala emplazada a adoptar dicha decisin, y que no obstante
haber sido impugnada dicha condena con argumentos y fundamentos similares a los ahora invocados [en este proceso constitucional de la libertad], fue oportunamente confirmada por la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante ejecutoria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006
(fojas 187). Por tales razones este Colegiado considera que las resoluciones impugnadas recadas
en el Exp. N 212-2004 que condenan a la recurrente a la pena privativa de la libertad no son
incompatibles con la Constitucin y las leyes
pertinentes, pues no se advierte que afecten los
derechos constitucionales conexos a la libertad
individual invocados por la recurrente.
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
el extremo que pretende la realizacin por parte
del juez constitucional de diligencias y/o de valoracin de pruebas, conforme al fundamento 20.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en los
dems extremos.
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
NOTAS DE ORIENTACIN
320
Constitucin Poltica
Principio-derecho de dignidad humana
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
Derecho a la tranquilidad
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Deber estatal de proteccin al nio, adolescente, madre y anciano
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre
y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Derecho de educacin
Artculo 13.- La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso
educativo.
Artculo 14.- La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida
y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y
a los fines de la correspondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la
formacin moral y cultural.
Artculo 15.- El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los
requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profesionalizacin y promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato
psicolgico y fsico.
Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley.
Artculo 16.- Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de
estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por
razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la
Repblica.
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la
creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
GACET
CETA
321

AL PENAL
PROCESAL
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitucin y de las leyes.
Derecho al trabajo
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante
polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional, mediante esta sentencia precis los alcances y mbito de aplicacin de la
tcnica especial de investigacin del agente encubierto. Sobre el particular, indic que estas tcnicas especiales de investigacin del delito, se adoptan en atencin a las obligaciones del artculo 8 de
la Constitucin y de los tratados internacionales de los que el Per es parte; entre estos ltimos se
encuentran la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 y la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000.
As, en primer lugar, seal que el artculo 8 de la Constitucin referido a la lucha contra el narcotrfico, dispone que: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
los txicos sociales. En ese sentido, reconoci que este delito es uno de los ms graves en la medida
que afecta a la sociedad en sus bases culturales, polticas y econmicas. En efecto, su existencia y
propagacin representa un perjuicio grave a valores e instituciones bsicas del Estado social y democrtico de Derecho, como: el principio-derecho de dignidad de la persona, la familia, la educacin, el
trabajo, la paz social, entre otros. Incidiendo en la peligrosidad de este delito (que se comete por bandas
organizadas), resalta que el poder econmico de estas organizaciones les permite corromper a las
fuerzas del orden y a la administracin de justicia. Este mismo poder econmico les permite enfrentar
pblicamente a los gobiernos, atacar a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial, a la
polica, a las personas y los bienes pblicos y privados. Esto no tiene otro objeto que el garantizar para
sus miembros la impunidad, as como facilitar las vas para la comisin de este ilcito.
Pues bien, la autonoma que se le reconoce al Ministerio Pblico (artculo 158 de la Constitucin),
como bien lo seala el Tribunal, facilita el cumplimiento de la obligacin estatal de combatir el
trfico ilcito de drogas. En ese sentido, en su papel de titular de la accin penal, el Ministerio
Pblico tiene la obligacin de ser el responsable de la prueba, lo cual le brinda la potestad para
dirigir la investigacin del delito. Para dichos efectos, dispondr la realizacin de diligencias o
medios de investigacin que la Polica Nacional deber efectuar como parte de sus funciones constitucionales de prevencin, investigacin y combate de la delincuencia.
Las obligaciones estatales para garantizar que la comisin de dicho delito no quede impune y que se
realice una lucha efectiva contra este, no se agotan con las previsiones normativas o administrativas
322
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
para su tipificacin con elevadas sanciones, sino que requiere de la adopcin de medidas eficaces
para su prevencin, investigacin y sancin como, por ejemplo, mtodos de investigacin especiales,
entre las cuales est la denominada del agente encubierto.
Esta institucin exige que una persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de la autoridad competente a una organizacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde dentro de ella] informacin que permita el
enjuiciamiento de los miembros que a componen. Y por organizacin criminal entiende que se trata
de un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el trfico
ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros.
Si bien el Ministerio Pblico tiene la potestad de ordenar la ejecucin de esta tcnica de investigacin
especial, el agente encubierto debe actuar estrictamente en el marco de la orden y la autorizacin de
la autoridad competente que dispuso su ingreso a la organizacin criminal. En consecuencia, el
agente no puede actuar libremente. Asimismo, la decisin de aplicar esta tcnica debe obedecer a dos
principios: subsidiariedad y necesidad. Por el primero, las autoridades competentes solo podrn
acudir a esta tcnica si no se puede obtener informacin sobre la comisin del delito por mtodos
tradicionales. Por su parte, el principio de necesidad exige que se consideren los fines de la investigacin respecto de la gravedad del delito de la organizacin criminal y en funcin a ellos se delimite la
actuacin del agente encubierto.
De este modo, el Tribunal Constitucional ha ido reconociendo la legitimidad constitucional del agente encubierto, precisando, adems, que su incorporacin en el ordenamiento jurdico permite el conocimiento de hechos sobre la comisin del delito que se investiga sin que se amenace o afecte derechos fundamentales. En efecto, indic que ni el derecho a la vida privada ni a la dignidad se afectan
con la ejecucin de esta tcnica, pues la comisin de un ilcito no est protegida por estos derechos.
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional consider que la aplicacin de esta tcnica no
haba vulnerado derecho fundamental alguno del recurrente. En efecto, precis que si bien el recurrente
haba alegado que las declaraciones y la informacin que proporcion el agente encubierto (en su caso
penal), a pesar de no haberse incorporado al juicio oral, fueron utilizadas para determinar su responsabilidad penal, tal responsabilidad fue acreditada con otras pruebas autnomas y suficientes para ello.
En consecuencia, no se habra producido la afectacin a la presuncin de inocencia ni del derecho
defensa. Tambin, reiter que a travs del proceso de hbeas corpus no puede pretenderse la realizacin
de diligencias o la revaloracin de los medios probatorios realizada por el juez ordinario. Por ello, en
un extremo declar improcedente la demanda en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del CPConst. e
infundada, en tanto que el acto acusado de lesivo no afect el derecho de defensa, pues el proceso penal
seguido en contra del recurrente respet las garantas del debido proceso.
BIBLIOGRAFA
JOLY, Eva. Impunidad: la corrupcin en las entraas del poder. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico D. F., 2003, p. 267.
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima,
2006, p. 614.
GACET
CETA
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AL PENAL
PROCESAL
Derecho de defensa protege frente

a la indefensin en que se puede colocar
a una parte del proceso
STC Exp. N 04799-2007-PHC/JC
Caso: Manuel Jess ybar Marca
Sentido del fallo: infundada
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/07/ 2007)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el

contenido del derecho de defensa y su proteccin frente a situaciones de
indefensin. De esta forma seal que en la medida de que toda persona
sometida a un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitrario, si ha tenido oportunidad de defenderse y si tal situacin ha sido subsanada por el superior, entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa
del recurrente.
MANUEL JESS YBAR MARCA
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Manuel Jess ybar Marca, contra la
sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declar infundada
la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los
324
vocales supremos de la Sala Penal Permanente

de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
doctores Pajares Paredes, San Martn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordez;
contra los vocales de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
doctores Villa Bonilla, Barandiarn Dempwolf
y Tello de ecco; contra las juezas de la Corte
Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa
Crdova, del 32 Juzgado Penal de Lima, Bscones Gmez Velsquez, del Primer Juzgado Penal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda
Fiscala Suprema en lo Penal, doctor Snchez
Arteaga, alegando que han afectado su derecho
a la defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional, al haber expedido (...) las Resoluciones Judiciales su fecha 12 de enero de 2001 emitida
por el Trigsimo Segundo Juzgado Penal de Lima
y dems integrados, materia de la Denuncia Fiscal, Instruccin, Acusacin Fiscal Escrita, Juzgamiento, Sentencia del 15 de Diciembre del 2003
emitida por la Primera Sala Penal Especial y Ejecutoria Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto
del 2004 emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema (f. 4).
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Afirma que en el Proceso Penal que se le sigui,

le generaron indefensin desde () la denuncia fiscal, no seal cul de las modalidades que
contempla el art. 317 y el Art. 404 del Cdigo
Penal Peruano eran materia de mi procesamiento, ya que, a nivel procesal, al prever el Cdigo
Penal, penalidades distintas para las modalidades (simple y agravada) de los artculos citados
y no ser informado de manera expresa, cierta e
inequvoca de los cargos que se me formularon,
y que deba corresponder, precisamente a las
modalidades que distingue la ley, incidieron en
la indefensin del accionante y se obvi mi derecho a la tutela jurisdiccional (f. 3).
Indica tambin que ello tuvo lugar al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible.
Alega tambin que los vocales de () la Sala
Permanente de la Corte Suprema, mediante ejecutoria Suprema RN-730-2004, determinaron
que efectivamente se haba transgredido el principio acusatorio (...) por tanto, debi declarar
nulo el juicio y la instruccin; sin embargo, este
colegiado, convalid estas irregularidades limitndose a la reduccin de la pena impuesta al
recurrente de 15 a 8 aos, transgrediendo mi derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva, que inciden en el ejercicio de la libertad
individual del favorecido() (f. 3), y que entonces ()debe declarar nulas e insubsistentes
las resoluciones judiciales (f. 4).
judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argument que () la decisin tomada
por el Magistrado accionado se dio por existir
motivos fundados y cumpliendo con las facultades que la ley le confiere, en pleno ejercicios de
sus funciones y con la independencia en su actuacin () prevista en el Art. 146 inc. 1) de la
Constitucin (), en concordancia con el Art.
16 de la L.O.P.J. () (f. 171); que existe
abundante jurisprudencia al respecto y que el
demandante tiene () la intencin de provocar
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la intromisin de un rgano jurisdiccional externo que revise resoluciones emitidas por el juez
penal ordinario apoyados en las leyes y no en la
Constitucin, alterando de esta forma el normal
desarrollo del proceso penal regular que se tramita F.s 173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 7 de mayo de 2007, declar
infundada la demanda, por considerar que ()
los magistrados accionados llegaron a observar
escrupulosamente las normas sustantivas y adjetivas vigentes dado a que en ningn momento se vario los hechos contenidos en la acusacin fiscal desde el inicio del proceso, as como
el auto apertura de instruccin, no aprecindose (...) que se le haya restringido al accionante
la posiblidad de declarar y defenderse () (sic)
(f. 359).
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el recurrente () estuvo informado de
los cargos imputados en su contra sin restringirse la posibilidad de declarar y defenderse sobre
hechos concretos y con ellos la posibilidad de
aportar pruebas () que la Corte Suprema al
adecuar el tipo penal al previsto en el primer
prrafo del artculo tres diecisiete del Cdigo
Penal, ejerci sus facultades legales constitucionalmente reconocidas, mediante la cual incluso
se le rebajo la pena impuesta () (sic) (f. 421),
y concluye que el demandante pretende () el
reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse al Hbeas Corpus
ni en el discutirse o ventilarse asuntos resueltos,
y como la determinacin de la responsabilidad
criminal es de incumbencia exclusiva de la justicia penal (...) (f. 422).
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es presentada por el recurrente con la finalidad de dejar sin efecto la resolucin expedida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declar haber nulidad
en la resolucin de la Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena, reducindola a 8 aos de
pena privativa de la libertad; de igual manera,
dejar sin efecto la Resolucin expedida por la
Sala Penal Especial, que lo conden a 15 aos
de pena privativa de la libertad, por los delitos
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AL PENAL
PROCESAL
contra la Tranquilidad Pblica-asociacin ilcita para delinquir; contra la Administracin Pblica-contra la funcin jurisdiccional-encubrimiento personal; contra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003, emitido por la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra el auto apertorio de instruccin, de fecha 12 de enero de 2001, emitido
por el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima,
al no haber precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y que finalmente
fue condenado por la modalidad agravada del
delito establecido en el artculo 317 del cdigo
penal, situacin ilegal que fue confirmada por
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa
y la tutela jurisdiccional, causndole indefensin
ya que no pudo aportar medios probatorios referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron tambin el principio acusatorio.
2. Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene
por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso, habida cuenta que
existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad individual la que,
en ltima instancia, debe determinarse, por lo
que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional constata que la alegacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que
se expone en relacin al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se
ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido
en su primer prrafo que este (...) comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso (...).
326
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido

que () el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con
un contenido constitucionalmente protegido que
le es propio() es necesario precisar que en la
medida en que el derecho al debido proceso no
tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden ()
(Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente
caso comprende al derecho de defensa.
5. Por tanto el Tribunal es de la opinin que, en
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, como tampoco la
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su
lesin se produce como consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, dentro del cual se encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a
su vez, uno en torno a los derechos reconocidos
en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la Constitucin.
6. De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habr de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa. De igual manera este colegiado
precisar si se vulner el derecho alegado en cada
una de las resoluciones cuestionadas.
A) Derecho de Defensa
7. La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14) reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
8. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que () el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,

en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el
caso de un tercero con inters (STC 050852006-PA/TC).
9. Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del
derecho penal: el principio de contradiccin y el
principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara,
que debe ser conocida por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del rgano jurisdiccional en observancia de la acusacin
fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso
penal peruano, as como el ejercicio de la acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
10. De igual manera, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(STC 06648-2006-HC/TC).
A.1 Resolucin del Trigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima
11. El recurrente afirma que la resolucin del 12
de enero de 2001, por la que se le apertura instruccin, vulnera su derecho de defensa, al no
precisar la modalidad del delito establecida en
los artculos 317 y 404 del Cdigo Penal, por la
que se le instruye proceso.
12. Esta alegacin carece de asidero, habida
cuenta que la resolucin es emitida conforme al
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, estableciendo que existen suficientes elementos de juicio que revelan la existencia de la
comisin de delitos que vinculan al recurrente
como presunto autor de los delitos () contra
la administracin pblica-contra la administracin de justicia-encubrimiento personal y encubrimiento real y como presuntos autores del
delito contra la tranquilidad pblica-asociacin
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ilcita para delinquir () (f. 23); por consiguiente, la accin no est prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos denunciados.
13. De igual manera, la resolucin abre instruccin por los delitos mencionados anteriormente
en su modalidad bsica, entonces cabe concluir
que no se gener estado de indefensin en el recurrente, considerando que el demandante ejerci el derecho de defensa.
A.2 Resolucin de la Sala Penal Especial de
la Corte Superior de Justicia de Lima
14. El demandante afirma que la resolucin del
11 de junio de 2003, por la que se dispone el
ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artculos 317 y 404 del Cdigo
Penal, por la que se le juzga.
15. Igualmente resulta gratuita esta alegacin,
dado que la Resolucin cuestionada s determina la modalidad del delito que ser materia de
juzgamiento, que es el tipo bsico, disponiendo:
HABER MRITO PARA PASAR A JUICIO
ORAL contra () MANUEL JESS AYBAR
MARCA () por el delito contra la Tranquilidad Pblica-Delitos contra la Paz Pblica-Asociacin Ilcita para Delinquir (), as como ()
por el delito contra la Administracin Pblicacontra la Administracin de Justicia-contra la
Funcin Jurisdiccional-Encubrimiento Personal
() (f. 69); en consecuencia, la resolucin est
debidamente motivada y se expide en cumplimiento del artculo 138 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
A.3 Resolucin de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima
16. El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo conden () por la modalidad agravada del artculo 317 (2do prrafo) del
Cdigo Penal, mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera Sala Penal Especial (...) (Exp. 08-2001) sin que el accionante tuviese la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que
componen las modalidades delictivas previstas
para los delitos de los cuales fui instruido y juzgado () (f. 3), vulnerndose el principio acusatorio y el derecho de defensa.
327

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PROCESAL
17. El Tribunal Constitucional estableci en la

sentencia recada en el STC 1231-2002-HC/TC,
que, en materia penal, el tribunal de alzada no
puede pronunciarse fuera de los trminos de la
acusacin, sin afectar con ello los derechos de
defensa y al debido proceso, derechos que garantizan que el acusado pueda conocer de la acusacin formulada en su contra en el curso del
proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero tambin que exista
congruencia entre los trminos de la acusacin
fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial, y con
ello tambin el ejercicio pleno del derecho de
defensa del acusado.
18. Efectivamente en la Resolucin de la Sala
Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, se conden al recurrente por la modalidad agravada del delito previsto en el artculo
317 del Cdigo Penal: () en relacin a los
antes nombrados, este Colegiado debe precisar
que concurren la agravante del delito de Asociacin Ilcita para delinquir, debiendo destacarse
la configuracin de un concurso real de delitos
regulado en el artculo cincuenta del Cdigo
Penal, entre el aludido ilcito penal con el delito
de Encubrimiento Personal (f. 114), fijando 15
aos de pena privativa de la libertad y otras accesorias.
19. Sentencia que contraviene los lmites establecidos en la acusacin fiscal emitida por la
Fiscala Superior Penal Especializada, de fecha
28 de octubre de 2002, y el dictamen N 2952003-2 FSP-FN, que dispone se formule acusacin () toda vez que las conductas desplegadas por los procesados satisfacen los elementos constitutivos del Tipo Penal Contra la
Tranquilidad Pblica-Asociacin Ilcita para
delinquir () (f. 64) por el delito en su modalidad simple. De igual manera se formula acusacin penal () como autor del Delito contra la Administracin Pblica-Encubrimiento
Personal en agravio del Estado (f. 55) en su
modalidad bsica. Por otro lado, el auto de ingreso a juicio oral del 11 de junio de 2003 declara haber mrito para pasar a juicio oral por
los delitos, antes mencionados en su modalidad bsica (f. 69).
328
20. Entonces se le conden por el delito de asociacin ilcita para delinquir, en su modalidad
agravada, hecho que no fue materia de acusacin, vulnerndose el derecho de defensa y el
principio acusatorio, ya que no pudo aportar
pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe precisar que el recurrente, Manuel Jess ybar Marca, interpone recurso de nulidad,
conforme se aprecia a folios 123, denunciando
las irregularidades mencionadas.
A.4 Resolucin de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
21. La Resolucin de la Sala Penal Permanente,
de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento
QUINTO, referido al delito de asociacin ilcita
para delinquir, resuelve () un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneracin
del principio acusatorio al haberse calificado el
hecho penal en el primer prrafo del artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal y haberse
condenado por el segundo prrafo del citado
numeral afectndose en va de consecuencia lgica la congruencia entre acusacin fiscal y sentencia () (f. 128); finalmente concluye ()
que, en el caso de autos, como se anot, el Fiscal no seal en la acusacin los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en
el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal ni invoc el segundo prrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someterse a
contradiccin tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los hechos finalmente materia de condena, por lo que es de
rigor enmendar el fallo de instancia al lmite incorporado por el Ministerio Pblico y, con ello,
superar la incongruencia que importa un fallo
ultra petita (ff. 248 y 249).
22. De esta manera la Corte Suprema enmienda
la incongruencia del fallo recurrido, declarando
NO HABER NULIDAD en la sentencia que
condena al recurrente como coautor () del delito contra la tranquilidad pblica-asociacin
ilcita para delinquir (entendindose el artculo
trescientos diecisiete, primer prrafo, del Cdigo Penal) (f. 143), es decir, por el delito anteriormente citado en su modalidad bsica por el
que s tuvo la oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusacin Fiscal. De
igual manera por el delito contra la Administracin Pblica-contra la Funcin Jurisdiccional-
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
encubrimiento personal, en su modalidad bsica, tipificado en el artculo cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del Cdigo Penal.
23. De esta manera la Sala Penal Permanente, en
uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho aos de pena
privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su derecho
de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artculos 317 y 404, inciso a, del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra
en la Acusacin Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
24. Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin del artculo 298, cuarto prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales, que
seala: No procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales susceptibles de ser
subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin.
25. Por consiguiente este Tribunal considera que
no se ha transgredido el Principio Acusatorio,
pues el beneficiario tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de
hecho que componen las modalidades delictivas
previstas para el delito por el que se le instruy.
Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo
prev penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo as, habindose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
26. Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena realizada al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible, debe desestimarse porque fue sentenciado por el tipo bsico de los delitos citados,
que no incluyen agravante.
27. De lo cual se colige que el demandante tena pleno conocimiento que se le imputaba el
delito de asociacin ilcita para delinquir en su
modalidad bsica, artculo 317, primer prrafo, del Cdigo Penal toda vez que conoca perfectamente la acusacin fiscal, que permiti a
su vez juzgarlo por el mismo, y que la incongruencia entre la acusacin fiscal y la sentencia quedo zanjada con la Resolucin de la Sala
Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; asimismo pudo ejercer el
derecho de defensa por los cargos establecidos
en la Acusacin Fiscal: Por consiguiente, no se
ha generado la indefensin aducida por el demandante, ni se ha verificado la vulneracin del
derecho al Debido proceso. Por tal razn, la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarando INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 317.- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser
reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152 al 153A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N 27765
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(Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince
aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, las consecuencias accesorias
del artculo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que correspondan
para garantizar dicho fin.
Artculo 414.- Favorecimiento a la fuga

El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta
asistencia en cualquier forma para evadirse, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente que hace evadir, o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor pblico, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
Si el agente actu por culpa, la pena ser no mayor de un ao.
Ley Orgnica del Poder Judicial

Artculo 138.- Votacin de resoluciones. Vocal ponente
En las Salas Especializadas de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia, la resolucin
se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal designado para el efecto, sin perjuicio del
estudio que realizan los dems miembros.
La ponencia escrita debe contener fecha de emisin, de entrega, firma y se archiva por el Relator.
La resolucin puede reproducir la ponencia, ser contraria a la misma, o recoger otras o mejores
consideraciones de la Sala. Deben consignarse expresamente los votos discordantes y los singulares.
El ponente responde por los datos y citas consignados u omitidos en su ponencia.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional rechaz la demanda de hbeas corpus interpuesta por Manuel ybar
Marca y la declar infundada, pues consider que el derecho al debido proceso y el derecho de
defensa no haban sido afectados por los emplazados. Sobre el caso, seal que, efectivamente, el
recurrente pudo contradecir los hechos e imputaciones por las cuales al final fue condenado, con lo
cual no se le coloc en estado de indefensin.
As, si bien es cierto, el recurrente fue condenado a 15 aos de pena privativa de la libertad por la
comisin de los delitos contra la tranquilidad pblica asociacin ilcita para delinquir y contra la
administracin de justicia encubrimiento personal, en su modalidad agravada prevista en el segundo prrafo del artculo 404 del Cdigo Penal, sin que se consideren los trminos de la acusacin
fiscal en la que se imputaba al demandante la comisin de los delitos en su modalidad bsica; la
resolucin de segunda instancia revoc el fallo de la sentencia de primera instancia y subsan esta
afectacin al derecho de defensa, condenando a ybar Marca por la comisin de dichos delitos en su
modalidad bsica y reduce la condena a 8 aos de pena privativa de la libertad.
Para ello, el tribunal delimit los alcances de proteccin del derecho de defensa y citando su jurisprudencia, y as precis que este derecho tena naturaleza procesal y que forma parte del contenido
derecho al debido proceso. Tambin, tiene dicho que el derecho de defensa en el mbito a nivel
procesal se constituye como una garanta que permite el correcto desenvolvimiento del proceso, es
decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio.
Por ello, el ejercicio del derecho de defensa al interior de cualquier procedimiento se constituye como
un requisito de validez del propio proceso. Ahora bien, su violacin puede producirse ya sea porque
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RELEVANTE
COMENTAD
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el propio procedimiento a travs del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los
trmites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez (...); es decir, bajo este supuesto, la afectacin de la defensa se puede
presentar por accin u omisin del propio legislador. Sin embargo, esta garanta tambin puede ser
conculcada por el propio juzgador que tramita un proceso en concreto, al no permitir, indebidamente,
el pleno desarrollo de su actividad a uno o ms de los contendientes1.
As, aadi que se proyecta, por un lado, como principio de interdiccin ante el estado de indefensin
y por otro, como principio de contradiccin, con el cual se le permite al justiciable contradecir no
solo los argumentos vertidos en el proceso, sino tambin los actos procesales. Sobre el estado de
indefensin, seal que el derecho a no quedar en estado de indefensin en el mbito jurisdiccional
es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial.
Garantiza as que una persona que se encuentre comprendida en una investigacin judicial donde
estn en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialctica de alegar y justificar
procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses2.
En consecuencia, seal que la vulneracin de este derecho se concreta, entre otros supuestos, cuando en un proceso, los rganos judiciales mediante actos concretos impiden a alguna de las partes
el ejercicio de mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses
legtimos. En efecto, la defensa debe garantizarse de forma real y efectiva, como lo ha precisado el
Tribunal Constitucional la situacin de indefensin que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus
descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino tambin cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el
caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva3.
Ahora tambin, ha precisado: no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de
indefensin reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensin se genera en una indebida y arbitraria actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve
impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legtimos4.
Por ltimo, precis que en el mbito de un proceso penal, el derecho de defensa se deba garantizar de
conformidad con los principios de contradiccin y acusatorio. El principio de contradiccin obliga a
las autoridades judiciales a formular la imputacin de manera clara, precisa y que sea conocida por el
procesado para que pueda ser odo. El principio acusatorio, por su parte, exige que el pronunciamiento
del rgano jurisdiccional est vinculado a la acusacin fiscal y a las normas que regulan el proceso
penal; as tambin, exige que la acusacin sea formulada por rgano distinto al juzgador.
BIBLIOGRAFA
1
2
3
4
CARHUANCHO MUCHA, Carlos Richard. Los medios de defensa tcnica en el Derecho Procesal Penal peruano y sus innovaciones: cuestin previa, cuestin prejudicial, excepciones.
Alegre, Lima, 2005, p. 234.
STC Exp. N 005-2006-PI/TC, f. j. 27.

RTC Exp. N 0582-2006-PA/TC, f. j. 3.
RTC Exp. N 3997-2005-PC/TC, f. j. 8.
RTC Exp. N 0582-2006-PA/TC, f. j. 3.
GACET
CETA
331

AL PENAL
PROCESAL
Sobre las condiciones de detencin

de un menor de edad

Caso: J.A.O.
Sentido del fallo: improcedente (artculos 5.1 y 4)
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la aplicacin del artculo

5.1 del CPConst., cuando se pretende que el juez constitucional declare la
inocencia del beneficiario de la demanda de hbeas corpus. Asimismo, reitera que para la procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin
judicial, esta debe tener la calidad de firme.
EXP. N 00431-2008-PHC/TC-SAN MARTN

J.A.O.
Lima, 3 de abril de 2008
VISTO
por don Jorge Araujo Sajami a favor del menor
de edad J.A.O. contra la sentencia de la Sala
Mixta Descentralizada de la Provincia de Mariscal Cceres de la Corte Superior de Justicia
de San Martn, de fojas 179, su fecha 28 de setiembre de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 7 de agosto de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el juez del Juzgado Mixto de la Provincia de
Huallaga - Saposoa, don Csar Demetrio Tapia
Arana, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolucin de fecha 3 de agosto de
2007, en el extremo que dispone el internamiento
332
preventivo del favorecido en las instalaciones

de la Comisara de la Provincia de Saposoa, al
no existir Centro de Rehabilitacin Juvenil en
la Regin, en el procedimiento que se le sigue
por infraccin a la ley penal como cmplice
secundario de los delitos de asesinato y robo
agravado y presunto autor de los delitos de encubrimiento real y encubrimiento personal (Expediente N 2007-051-22-0401-JX01-F). Con tal
efecto alega que i) en la investigacin preliminar a nivel policial se habra agraviado sus derechos de la libertad; ii) una supuesta irresponsabilidad penal; y, iii) el internamiento preventivo
del menor es ilegal.
Alega que la normativa legal establece que cuando el adolescente incurre en infraccin a la ley
penal puede permanecer depositado o en custodia de sus padres, sin embargo, el favorecido
se encuentra recluido en los calabozos de la citada comisara, lo que resulta ilegal e injustificado, ms an, si el da de los hechos se encontraba haciendo deporte en otra localidad. Agrega que el informe policial elaborado en base a la
declaracin indagatoria del beneficiario ha sido
recabado mediante amenaza.
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
2. Que realizada la investigacin sumaria, el favorecido refiere que se encuentra retenido en la

Comisara de Saposoa por disposicin de la juez
emplazada, que duerme en un habitacin que
dice Comisario la que cuenta con servicios de
bao y una cama y, respecto a la restriccin de
su libertad, que se encuentra retenido [mas] no
detenido en una celda para mayores.
3. Que la Constitucin establece expresamente
en su artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a este; no obstante, no procede
cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad, o cuando a la presentacin
de la demanda los hechos acusados de lesivos
a la libertad han cesado, conforme a lo sealado por el artculo 5, incisos 1 y 5 , respectivamente, del Cdigo Procesal Constitucional (C.
P. Const.).
De otro lado el Cdigo Procesal Constitucional
establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de hbeas Corpus procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal
efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelacin.
4. Que en el presente caso, respecto al cuestionamiento a la actuacin policial, se debe sealar que este supuesto agravio a la libertad personal del beneficiario ha cesado en fecha anterior
a la postulacin de la demanda, por cuanto, a la
fecha, el favorecido, por los hechos por los que
fue investigado, se halla sujeto a un procedimiento por infraccin a la ley penal. Por consiguiente, este extremo debe ser rechazado en
aplicacin a la causal de improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 5, del C. P. Const.

5. Que en cuanto a la pretendida nulidad de la
resolucin cuestionada, alegndose una supuesta irresponsabilidad penal del beneficiario (arguyndose que el da de los hechos se encontraba
haciendo deporte en otra localidad), corresponde declarar su improcedencia en aplicacin del
artculo 5, inciso 1, del C. P. Const., ya que la
determinacin de la responsabilidad penal, que
implica un juicio de reproche penal y de valoracin de las pruebas, es un aspecto propio de la
jurisdiccin ordinaria, y no de la justicia constitucional, dado que ello excede el objeto de los
procesos constitucionales [Cfr. STC 0702-2006PHC/TC y STC 3666-2007-PHC/TC, entre otras].
6. Que finalmente, en cuanto a la pretendida
nulidad del impugnado internamiento preventivo, de los actuados y dems instrumentales que
corren en autos, no se acredita que la resolucin
judicial cuestionada (fojas 3) haya obtenido un
pronunciamiento en doble instancia, es decir, que
no habindose agotado los recursos que otorga
la ley para impugnar la resolucin judicial que
agravara sus derechos reclamados [Cfr. STC
4107-2004-HC/TC, caso Leonel Richie Villar de
la Cruz], la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad. Por
consiguiente, tal impugnacin en sede constitucional resulta improcedente.
RESUELVE
hbeas corpus de autos.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo de los Nios y Adolescentes

Artculo 200.- Detencin
El adolescente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infraccin, en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional. Todas las
diligencias se realizarn con intervencin del fiscal y de su defensor.
GACET
CETA
333

AL PENAL
PROCESAL
Artculo 201.- Custodia
La Polica podr confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los
hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se
comprometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados.
La procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin judicial ha sido regulada por el
artculo 4 del CPConst., en el que se seala que para que pueda pronunciarse sobre el fondo del
caso, el juez constitucional debe constatar la existencia de una relacin de conexidad entre el
derecho a la libertad personal (objeto principal de proteccin del proceso de hbeas corpus de
acuerdo con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin) con el derecho, contenido en el
debido proceso o tutela procesal efectiva, que se afecta con la resolucin cuestionada. Esta
relacin de conexidad debe ser evidente y manifiesta. Y, en segundo lugar, exige que se trate de
una resolucin judicial firme, es decir, una resolucin que es inmodificable porque ya se interpusieron los medios impugnatorios correspondientes o cuando esta no tiene mecanismo de
impugnacin previsto legalmente como el caso del auto apertorio de instruccin). El Tribunal
Constitucional ha previsto en su jurisprudencia una excepcin al carcter de firmeza que requiere la resolucin a cuestionarse, y la constituyen los mismos criterios que se han adoptado
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; de manera que si, por ejemplo, no se
ha obtenido pronunciamiento de segunda instancia por negligencia del rgano jurisdiccional,
este requisito no ser exigible (ver comentario a la STC del Exp. N 0911-2007-PA/TC. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 89-102. Tambin ver comentario a la STC del Exp. N 9544-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 272-278. Ver comentario a la STC del Exp. N 5235-2007PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2004, pp. 160-164).
Sobre el objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus y el contenido constitucional del
derecho, en la RTC del Exp. N 0702-2006-PHC/TC (f. j. 4), se ha sealado que: Que respecto
a la afirmacin de que los hechos incriminados comportaran un delito diferente al que se atribuye, se debe reiterar que tal alegacin de modo alguno est relacionada con el contenido
constitucional del derecho a la libertad personal o derechos constitucionales conexos, puesto que
la determinacin de la responsabilidad penal as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional,
que examina casos de otra naturaleza; por lo tanto, resulta de aplicacin al caso la causal de
improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
En ese mismo sentido en la RTC del Exp. N 3666-2007-PHC/TC (f. j. 2), el Tribunal Constitucional ha reiterado: "Que en el presente caso, no obstante que se alega afectacin a los derechos
de la libertad, se advierte que lo que pretende el recurrente en sede constitucional es que se
realice la valoracin de los medios probatorios aportados en el proceso penal subyacente y se
califique los presuntos hechos criminosos como constitutivo de diferente ilcito a los que se le
imputan. Al respecto cabe indicar, tal como este Tribunal viene subrayando en su reiterada
jurisprudencia, como en las recadas en los expedientes Ns 00702-2006-PHC/TC y 030842006-PHC/TC, que si bien los derechos cuya tutela se exige son susceptibles de ser protegidos
mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de
valoracin de pruebas, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal son
aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello
excede el objeto de los procesos constitucionales.
COMENTARIO
En esta resolucin el Tribunal Constitucional ha omitido tratar y pronunciarse sobre temas vitales
para la proteccin de menores infractores de la ley penal. As, no trata temas como las condiciones en
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ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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las que se debe llevar a cabo el internamiento (aun cuando sea preventivo) de menores de 18 aos, la
urgencia de proteccin que se solicita a travs del hbeas corpus, sobre todo cuando se trata de
menores de edad y la relacin con la flexibilidad del requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del proceso constitucional.
En primer lugar hay que recordar que el artculo 4 de nuestra Constitucin estipula que el Estado
tiene la obligacin de velar por los nios y adolescentes. En ese mismo sentido, de conformidad con
la Cuarta Disposicin Transitoria y Final, los derechos de los nios y los adolescentes debe observarse de conformidad con los tratados de derechos humanos de los que el Per es Estado parte (debe
observarse el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, entre otros).
Ahora bien, el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce a los nios y adolescentes como sujetos
de derechos, libertades y de proteccin especial (artculo II del TP); en ese sentido, se obliga al
Estado a que las decisiones que adopte (a travs de los rganos estatales) lo haga considerando el
principio del inters superior del nio y del adolescente, as como el respeto a sus derechos (artculo
IX del TP).
Asimismo, en el artculo 5 establece que: El nio y el adolescente tienen derecho a la libertad.
Ningn nio o adolescente ser detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detencin
por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal. As, cuando sea detenido un adolescente (artculo 200) deber ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional y deber
observarse estrictamente el respeto de sus derechos, para lo cual deber contarse con la presencia
del fiscal competente y de su abogado defensor (as no se le colocara en estado de indefensin).
Tambin, el Cdigo (artculo201) precisa que la polica podr entregar en custodia a los padres o los
responsables del menor bajo dos condiciones: 1) que los hechos que se imputan al menor no revistan
gravedad elevada y 2) que los padres o responsables se comprometan a conducirlos ante el fiscal
cuando sea notificado.
Ante la comisin de un delito por el adolescente, beneficiario de la demanda que el tribunal declara
improcedente, la polica y el juez del caso debieron ordenar la detencin preventiva del menor en
atencin al principio del inters superior del adolescente. En efecto, si bien no se contaba con instalaciones adecuadas para que cumpla el mandato de detencin, tampoco se le debi someter a un
largo periodo de retencin sin que exista un lugar adecuado a su edad para que permanezca en
manos de las autoridades.
Sobre las condiciones en las que un menor debe ejecutar la privacin de su libertad, se debera
considerar las reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad1,
en cuya regla 17, se seal :Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio
son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse
todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin
preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad
a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible.
Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables.
En este instrumento internacional (aprobada por la asamblea general en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990) se
ha precisado que se entender por menor de edad a toda persona de menos de 18 aos de edad. La edad lmite por debajo de
la cual no se permitir privar a un nio de su libertad debe fijarse por ley.
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335

AL PENAL
PROCESAL
En este sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debi analizar la constitucionalidad de
la medida de retencin del menor, toda vez que dada su especial condicin, el Estado debe velar por
brindar las condiciones para su mejor desarrollo integral, aun cuando se trate de un menor infractor
de la ley penal. En este caso, el Estado, a travs del sistema penitenciario y del rgano judicial, debe
procurar el logro de los fines de la pena (si ya fue sentenciado): reeducacin y resocializacin del
penado. Por ello mismo (la condicin especial de menor de edad y del principio de inters superior
del menor), el juez constitucional no debi declarar improcedente la demanda por no contar con una
resolucin judicial firme (es decir, por no contar con un pronunciamiento de segunda instancia). En
efecto, el artculo 4, al exigir como requisito de procedencia del hbeas corpus que se cuestione una
resolucin judicial firme, no tiene por objeto colocar en estado de indefensin al agraviado, sino
procurar que sus derechos sean protegidos tambin por el rgano judicial.
Por ltimo, luego de realizadas estas acotaciones, conviene sealar que coincidimos con el Tribunal
Constitucional al desestimar la pretensin referida a la responsabilidad penal del menor, en la medida de que en reiterados pronunciamientos, el colegiado ha sealado que es la va ordinaria la encargada de absolver tal pretensin, pues no es ese el objeto de proteccin del proceso constitucional de
hbeas corpus. En ese sentido, al no tener relevancia constitucional resultaba de aplicacin el artculo 5.1 del CPConst.
BIBLIOGRAFA
HODGKIN, Rachel. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
UNICEF, New Cork, 2001, p. 711.
VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del nio en el marco de la doctrina de

la proteccin integral. Rdda Barnen. Lima, 1999, p. 204.
RENTERA DURAND, M. Margarita. Administracin de justicia y la Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del Nio: rol del Ministerio Pblico. Comunicarte. Lima,
1998, p. 331.
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 237.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Segundo tomo,

Palestra, Lima, 2006.
336
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
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El derecho a usar el propio idioma en el

desarrollo de un proceso penal, garantiza
el derecho de defensa
Caso: Shaid Hussein Bi
Sentido del fallo: infundada la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el contenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo vincula
con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intrprete durante
el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa constitucional como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de contar con este
derecho, el demandante declar que poda expresarse en el idioma castellano, lo que se verific por las autoridades, por lo tanto, consider que no se
haba vulnerado el derecho alegado.
EXP. N 4719-2007-PHC/TC-CALLAO
SHAID HUSSEIN BI
En Lima, a los 3 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
por don Shaid Hussein Bi, ciudadano espaol
de origen pakistan, contra la sentencia emitida
por la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia del Callao, de fojas 249, su fecha 27
de junio de 2007, que declar improcedente la
demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra los
vocales superiores de la Segunda Sala Penal de
GACET
CETA
la Corte Superior de Justicia del Callao, doctores Carlos Zecenarro Mateus, Amelio Pucar
Gmez y Julio Milla Aguilar; contra los jueces
de la Corte Superior de Justicia del Callao, doctores Cerapio Roque Huamancndor y Elizabeth Ulfe Herrera, a fin de declarar la nulidad del
proceso, alegando que han afectado los derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la
igualdad ante la ley y de defensa, al no haberle
asignado intrprete, siendo discriminado por su
condicin de musulmn, en el proceso penal que
se le sigui por el delito contra la salud pblica,
en su modalidad de trfico ilcito de drogas, generndole indefensin ya que, al ser de origen
pakistan y pese a residir y tener la ciudadana espaola no comprende el idioma espaol
y, en consecuencia, no pudo usar su idioma
nativo el urd ante las autoridades judiciales.
judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argument que () el proceso se ha tramitado conforme a ley respetndose las garantas de la administracin de justicia contemplada en el artculo 139 de la Constitucin Poltica
337

AL PENAL
PROCESAL
del Estado, es decir, se trata de un Proceso Regular y respetuoso de las garantas procesales
(...) (f. 128).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 14 de mayo de 2007, declar
improcedente la demanda, por considerar que el
recurrente en el desarrollo del proceso ha demostrado pleno conocimiento del idioma castellano
y que () se ha respetado de manera irrestricta
su derecho fundamental al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional (...) (E)n el caso que nos
ocupa, no se ha verificado la supuesta vulneracin al derecho de defensa () (f. 220).
La recurrida confirm la apelada por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es presentada con la finalidad de cuestionar la validez
del proceso penal seguido al recurrente por el
delito de trfico ilcito de drogas y que, en consecuencia, se realice nuevo proceso. Alega el demandante que no tuvo la oportunidad de defenderse durante el proceso porque no pudo expresarse en su lengua nativa el urd y no comprende el idioma castellano; que al no habrsele
asignado intrprete fue discriminado por su condicin de musulmn, afectndose tambin de esta
manera su derecho a la identidad tnica y cultural, y sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la igualdad ante
la ley y de defensa.
2. Cabe recordar que si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso,
el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad
se discute, es la eventual afectacin del derecho a
la libertad individual la que, en ltima instancia,
debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional observa que la alegacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
338
Constitucin, reproduce el mismo agravio que

se expone en relacin al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continente que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional
se ha expresado tambin en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse
al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer prrafo que este (...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso
(...).
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido
en reiterada jurisprudencia que () el derecho
al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno
de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio [] es
necesario precisar que en la medida en que el
derecho al debido proceso no tiene un mbito
constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los
derechos que lo comprenden () (Cf. STC
05194-2005-PA/TC).
5. Por tanto, el Tribunal es de la opinin que, en
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, como tampoco la
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su
lesin se produce como consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, dentro del cual se encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a
su vez, uno en torno al derecho reconocido en el
inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin.
6. De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habr de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa, el cual alude (...) a la defensa
de un derecho o inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea
porque se pretende algo o porque, al contrario,
nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
ella no prospere (San Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg.
119). Dicha facultad no sera posible ejercitarla
si, desde el inicio del proceso, no pudiramos
usar el idioma propio o expresarnos por intermedio de un intrprete.
7. En el presente caso, la eventual vulneracin
al derecho a usar el idioma propio mediante intrprete ante las autoridades judiciales, determina la violacin del derecho de defensa.
A) Derecho de Defensa
8. La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14), reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
9. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que ()el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,
en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes,
sea en un proceso o procedimiento, o en el caso
de un tercero con inters (vid STC 05085-2006PA/TC).
10. As mismo, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(cf. STC. 06648-2006-HC/TC).
B) Derecho a usar el idioma propio ante las

autoridades mediante intrprete
11. Lo establecido en los fundamentos precedentes, referidos al derecho de defensa, no sera posible si, en el seno del proceso, no se hubiera
nombrado intrprete al recurrente teniendo este
como idioma propio uno distinto al castellano y,
en consecuencia, no tuviera la posibilidad de
entender el idioma usado en los tribunales, a fin
de ejercer su derecho de defensa constitucionalmente protegido.
12. Aqu es necesario precisar la dimensin cultural de la Constitucin en el sentido de que () no
es solo una obra normativa sino tambin expresin de un estado de desarrollo cultural, medio de
la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo
de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas1, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma propio
es una expresin de su identidad cultural.
13. Cabe tener presente, respecto al derecho lingstico, lo siguiente: () se proclaman como
derechos individuales, no puede desconocerse
la dimensin colectiva que se asocia a la mayora de ellos, puesto que el uso de una lengua no
tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de comunicarse sino
que tambin es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo2.
14. De esta manera y buscando la defensa de
este importante derecho, la Constitucin Poltica del Per, en el artculo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad tnica y cultural, e
incluso en el segundo prrafo establece que
Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo
derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las
garantas mnimas de los procesados a fin de que
puedan ejercer sus derechos fundamentales,
como es el caso del derecho de defensa.
HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural en el Ejemplo de los cincuenta aos de la Ley Fundamental.
En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos,
Madrid, 2004.
VERNET I LLOBET, Jaume. Derecho Constitucional y Cultura. En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a
Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos, Madrid, 2004.
GACET
CETA
339

AL PENAL
PROCESAL
15. En este sentido, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3,
establece las siguientes garantas mnimas: a)
A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella, y f) A ser asistida gratuitamente por
un intrprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal; y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convencin) establece en el
artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; cabe precisar que la Convencin establece una condicin para ser asistido en juicio por un intrprete, en el caso que
no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal.
16. As lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: La evolucin del procedimiento ha sido constante y notable en el
medio siglo transcurrido despus de la Segunda
Guerra Mundial. De esto hay abundantes testimonios. El derecho a contar con defensa en el
proceso se ha visto ampliado y enriquecido por
el derecho a disponer de abogado desde el primer momento de la detencin. El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor
cuando no se conoce el idioma en el que aquel
se desarrolla (Opinin consultiva OC-16/99 de
1 de octubre de 1999. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco
de las Garantas del Debido Proceso Legal). As
mismo establece: c) (D)erecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el tiempo y
los medios para preparar la defensa, tener intrprete o traductor, ser odo, conocer la acusacin
e interrogar y presentar testigos (Opinin Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos).
17. Por tanto, se desprende de lo expuesto que el
ejercicio del derecho de defensa no es posible si al
recurrente no se le designa traductor o intrprete, y
acorde a la Convencin que este derecho es una
garanta mnima del procesado para el respeto de
su derecho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, as lo ha
sealado la Comisin Interamericana de Derechos
340
Humanos: () toda declaracin de una persona

que no comprenda o no hable adecuadamente el
idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor (Informe sobre la situacin de los Derechos
Humanos de un sector de la poblacin nicaragense de origen Mismito, 1983. Parte II, secc., D,
prr. 17 d).
C) Anlisis del caso
18. En el presente caso, el ciudadano espaol de
origen pakistan, tal como consta en el acta de
entrevista fiscal al detenido, de fecha 8 de mayo
de 2004, declara: (...) me encuentro conforme
con declarar en idioma espaol, por cuanto hablo muy bien dicho idioma, al igual que el ingls y el Urd (f. 16); y en el desarrollo de la
diligencia investigatoria demuestra conocimiento del idioma castellano y muestra su conformidad con el idioma usado, no verificndose vulneracin del derecho lingstico ni del derecho
de defensa.
19. De igual manera en su manifestacin ante
el representante del Ministerio Pblico del 19
de mayo de 2004, el recurrente ha demostrado
conocer y entender el idioma castellano, incluso
concluye: (...) que encontrndome conforme
con su lectura, la firmo y dejo la impresin (...)
(ff. 18-24): y en el acta de continuacin de la
Audiencia Pblica del proceso penal seguido al
recurrente, de 30 de junio de 2005, el Director
de Debates pregunta al procesado (...) si requiere
la presencia de un intrprete para su declaracin,
respondiendo que no es necesario por cuanto
entiende el idioma, preguntado la defensa es de
opinin que no es necesario el intrprete, (...)
(f. 29), llevndose el interrogatorio con toda
normalidad.
20. Cabe precisar que el demandante, al presentar el recurso de nulidad, no denunci la supuesta violacin al derecho de defensa, como lo es el
no asignar un intrprete, al contrario, fundament
su pretensin en la ausencia de medios probatorios que lo vinculen con la comisin del delito
de Trfico Ilcito de Drogas, as se desprende de
la sentencia de la Sala Penal Permanente, del 27
de enero de 2006, en la que el recurrente (...) en
su recurso formalizado de fojas setecientos noventa y nueve sostiene que no se ha tomado en
cuenta sus alegatos de defensa, que el registro
personal result negativo, que la sentencia no
seala la prueba que lo vincula [...] y que ante
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
la ausencia de pruebas que corroboren los dichos de su coimputado debe ser absuelto (f. 44).
21. Por consiguiente, este Tribunal considera que
no se ha transgredido el derecho a la identidad tnica y cultural expresada en el uso del idioma propio ante las autoridades o mediante intrprete, reconocido en la Constitucin Poltica del Per, en
el artculo 2, inciso 19), segundo prrafo, habida
cuenta que el recurrente comprende el idioma castellano y se muestra conforme con su uso; por eso
tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno
de los hechos imputados en las etapas del proceso
penal seguido en su contra; en consecuencia, no se
ha vulnerado el derecho de defensa.
22. Por consiguiente, no se ha generado la indefensin aducida por el demandante, ni se ha
verificado la vulneracin del derecho al Debido

proceso. Por tal razn, el presente proceso constitucional debe ser desestimado en aplicacin
del artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la
amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional seala que si bien, mediante el proceso de hbeas corpus, no tiene competencia para pronunciarse sobre la vulneracin al derecho de contar con un intrprete durante el
desarrollo de un proceso penal, o cuando se vulnere el derecho de defensa o debido proceso, s tiene
competencia si estos estn directamente relacionados con la libertad personal, como as lo estipulan
el artculo 200.1 de la Constitucin y el artculo 4 del CPConst. Precisa que el derecho al debido
proceso es un derecho continente y no un derecho con contenido autnomo (as como lo ha hecho en
anterior jurisprudencia) que comprende una serie de derechos de orden procesal. De esta manera, la
afectacin a cualquiera de los derechos que contiene, como el derecho de defensa, representar una
afectacin al mismo.
En el caso, para el tribunal, determinar si se ha vulnerado el derecho a usar el idioma propio durante
el desarrollo de un proceso penal, mediante un intrprete, conllevara a la eventual determinacin de
la afectacin del derecho de defensa. As, ha sealado que este derecho se configura en el mbito de
un proceso judicial y que se concreta a travs del principio de interdiccin de la indefensin y del
principio de contradiccin. Su afectacin se concreta cuando por actuacin de los rganos judiciales, se le impide al justiciable hacer uso de los mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para la
defensa de sus derechos e intereses.
GACET
CETA
341

AL PENAL
PROCESAL
En efecto, tratndose de un procesado de lengua extranjera cabe realizar dos precisiones: la primera
se refiere a la importancia y al derecho que tiene el extranjero de expresarse (ante autoridades oficiales) en su propio idioma; es decir, no tiene la obligacin de expresarse en el idioma castellano (en este
caso); la segunda es que en la medida en que tiene el derecho de utilizar su propio idioma, exigirle
que se exprese en castellano, en el marco de un proceso penal, implica la vulneracin a su derecho de
defensa.
Para ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a expresarse en el propio idioma se
desprende de la comprensin de la Constitucin no solo como una norma jurdica, sino como expresin del desarrollo cultural, medio de la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas1 (f. j. 12). En ese sentido, y en forma particular, el
derecho a usar el propio idioma es un derecho que le permite a su titular identificarse con una colectividad (con la cual comparte el mismo idioma), es decir, es reflejo del derecho a la identidad cultural.
Ahora bien, el numeral 19 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho de los extranjeros a
expresarse ante las autoridades oficiales mediante su propio idioma. En ese mismo sentido, en el
artculo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el 8.2 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, se establece que toda persona deber ser informada, en su idioma,
de los cargos que se le imputan y que, en todo caso, debe ser asistido por un intrprete o traductor. De
esta forma se garantiza tanto la vigencia de sus derechos culturales (a la identidad) como su derecho
al debido proceso (derecho de defensa).
Por otro lado, como en el caso de derecho de la defensa tcnica, pareciera que el derecho a contar
con un intrprete no puede ser un derecho al que pueda renunciar el procesado, pues ello representara aceptar el estado de indefensin en que se coloca. Claro, la excepcin siempre la constituir la
capacidad con la que un extranjero pueda hablar en el idioma castellano. No solo se trata de un
derecho del justiciable sino, tambin, de una garanta del ejercicio de la funcin jurisdiccional.
En ese sentido, es que el tribunal desestima la demanda, pues el juez ordinario advirti que el imputado (conforme a sus propias declaraciones) hablaba perfectamente el idioma castellano, por lo que
no se habra producido la vulneracin a su derecho a la identidad cultural y a usar su propio idioma.
Por ltimo, advertimos que el tribunal seala que en el recurso de nulidad presentado por el demandante en sede ordinaria no se cuestion la afectacin al derecho de defensa por no contar con un
intrprete. Cabe precisar que, para que proceda una demanda constitucional contra una resolucin
judicial, adems del carcter de firmeza, se debe constatar que la vulneracin al derecho cosntitucional alegada tambin haya sido cuestionada al interior del proceso ordinario. De lo contrario, ocurren dos cosas: o se ha consentido la afectacin al debido proceso, pues no se ha cuestionado al
interior del proceso ordinario o es que se pretende usar la va constitucional como suprainstancia de
la va ordinaria.
BIBLIOGRAFA
342
GONZALES MANTILLA, Gorka. Identidad cultural y paradigma constitucional. En: Revista

de Derecho, N 2, Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 1995, pp. 80-90.
Sobre el particular revisar la STC Exp. N 0042-2004-AI/TC, ff. jj. 1-5.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales:

el auto de apertura de instruccin
Cundo estamos ante una resolucin firme?

Caso: Sylvia Carranza del Valle
SUMILLA
En el presente caso, el TC en mayora y basndose en anteriores fallos

diferencia la labor del juez penal y el constitucional, sealando que existen
aspectos que no pueden ser objetos de revisin por parte de este ltimo cuando no existe vulneracin o amenaza de derechos constitucionales. Asimismo,
en el fundamente de voto en minora se analiza la procedencia del hbeas
corpus, en atencin a la firmeza de la resolucin que se cuestiona.
SYLVIA CARRANZA DEL VALLE
VISTO
por doa Sylvia Carranza Del Valle contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 131, su
fecha 11 de junio de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 4 de mayo de 2007 doa Sylvia Carranza Del Valle interpone demanda de
hbeas corpus contra la Jueza del Vigsimo Juzgado Penal de Lima, doa Nancy Carmen Choquehuanca. Sostiene la demandante que la jueza
penal emplazada, con fecha 30 de noviembre de
2006, dict auto de apertura de instruccin contra
GACET
CETA
ella por la presunta comisin del delito de violacin del secreto profesional, no obstante que los
hechos supuestamente delictivos que se le atribuye no se adecuan a este ilcito penal, sino que
corresponden a una conducta totalmente lcita
como se infiere de lo prescrito por el artculo
140 de la Ley N 26702, por lo que la calificacin penal efectuada por la demandada, as como
la denegacin de una excepcin de naturaleza
de accin por resolucin de fecha 16 de abril
de 2007 contrariando lo expresamente establecido en la mencionada ley, vulnera su derecho
constitucional al debido proceso (motivacin de
las resoluciones judiciales) y amenaza su libertad individual.
2. Que este Tribunal en las sentencias recadas
en los Expedientes Nos 2758-2004-HC/TC y
4118-2004-HC/TC, ha establecido como regla
general que (...) la tipificacin penal y la subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al
fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede
considerarse en forma anloga a la justicia penal,
ni aquella resulta una tarea [que forme parte del]
343

AL PENAL
PROCESAL
mbito de competencia de los jueces constitucionales (...).

3. Que en consecuencia en la medida que la reclamacin de autos est referida a la supuesta
falta de adecuacin penal de los hechos que se
le imputan a la demandante, esta alegacin no
est relacionada con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual o derechos conexos que tutela el hbeas
corpus, por lo que la demanda debe ser desestimada en aplicacin del artculo 5 inciso 1) del
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, y con el fundamento de voto
del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE el proceso de hbeas corpus.

Emito el presente fundamento de voto por las
razones que expongo:
1. Que con fecha 04 de mayo de 2007 la recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra la Jueza del Vigsimo Juzgado Penal de Lima,
Doa Nancy Carmen Choquehuanca, con el objeto de que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin contra ella por la presunta
comisin del delito de violacin del secreto profesional, considerando que su conducta es totalmente licita, teniendo sustento legal en el artculo 140 de la Ley N 26702. Tambin seala mediante resolucin de fecha 16 de abril de 2007
se declar infundada la excepcin de naturaleza
de accin contrariando lo expresamente sealado por ley, lo que vulnera su derecho constitucional al debido proceso, esencialmente a la motivacin de las resoluciones judiciales, y amenazada su libertad individual.
2. El Dcimo Sexto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima declar improcedente la demanda de hbeas corpus
344
considerando que la resolucin cuestionada no

tiene la calidad de firme de conformidad con lo
estipulado en el segundo prrafo del artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional.
La Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
procesos con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima declar infundada la demanda
de hbeas corpus considerando que no se advierte
violacin alguna al derecho al debido proceso
de la recurrente a travs de las resoluciones cuestionadas, por lo que no existe irregularidad alguna en la actuacin de la jueza emplazada.
3. El Cdigo Procesal Constitucional, Ley
N 28237, en el Artculo 4, segundo prrafo, prev la revisin de una resolucin judicial va proceso de hbeas corpus siempre que se cumpla
con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. As taxativamente se
precisa que: El hbeas corpus procede cuando
una resolucin judicial firme vulnera en forma
manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
De ello se infiere que la admisin a trmite de
un hbeas corpus que cuestiona una resolucin
judicial solo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin MANIFIESTA.
c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
Consecuentemente, debemos decir que la procedencia en su tercera exigencia (c) acumula libertad individual y tutela procesal efectiva porque esta exigencia se presenta tambin al comienzo del artculo 4 del propio cdigo cuando
trata del amparo (resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva (...)).
Por tanto, el hbeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando:
a) La resolucin judicial no es firme,
b) La vulneracin del derecho a la libertad no
es manifiesta, o si
c) No se agravia la tutela procesal efectiva.
El mismo artculo nos dice qu debemos entender por tutela procesal efectiva.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El Artculo 2 exige para la amenaza en hbeas

corpus (libertad individual) la evidencia de ser
cierta y de inminente realizacin, es decir, que
en cualquier momento puede convertirse en una
violacin real.
El sentido de resolucin judicial firme tratndose del auto de apertura de instruccin, obviamente dictado ab initio de un proceso que debe
o se espera ser debido en expectativa ordinaria, normal, comn o racional, no puede medirse por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a travs de remedios o recursos, sino a travs de la contradiccin o defensa que constituye el ingrediente principal de la
tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal
se instaura frente al conflicto que implica la denuncia de la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de
ilcito tal comportamiento en sede penal y que ha
causado un doble dao que es menester castigar y
reparar, dao concreto, inmediato y directo que
tiene como agraviado al directamente afectado y
dao abstracto, mediato e indirecto a la sociedad.
El proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo as solo el instrumento del que se sirve el Estado para decir el derecho
al momento de la solucin.
5. Que tambin debemos tener en cuenta que tratndose del cuestionamiento al auto que abre
instruccin con el argumento de una indebida o
deficiente motivacin, la pretensa vulneracin
no puede ser conocida a travs del hbeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no est vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, puesto que contra esta medida cautelar personal se tiene los medios impugnatorios que la
ley procesal permite para cuestionarla dentro
del mismo proceso penal. Este mandato se
emite en funcin a otros presupuestos, sealando en el Artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, taxativamente, los requisitos mnimos que

deben concurrir para su procedencia, que no son
los mismos que los exigidos para el auto que abre
instruccin establecidos en el Artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. En consecuencia considerando que si se denuncia que el juez
ordinario, abusando de sus facultades, abre instruccin contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estara acusando la violacin del debido proceso
ya sea este formal o sustantivo, para lo que resulta va idnea la del amparo reparador.
6. En tal sentido consideramos que el auto de
apertura de instruccin dictado por el Juez competente, previa denuncia del Fiscal adscrito a tal
competencia, como su nombre lo indica no puede ser la resolucin judicial firme que vulnere
manifiestamente la libertad individual puesto
que, precisamente, con la resolucin que cuestiona el demandante en sede Constitucional el
proceso, recin comienza.
7. Por ltimo debe tenerse presente que de permitirse el cuestionamiento del auto de apertura
de instruccin tambin estaramos permitiendo
la posibilidad de que se cuestione el auto que
admite toda demanda civil a trmite, lo que significara cuestionar cualquier acto procesal realizado por el juez, siendo esto una aberracin.
8. A manera de conclusin debo sealar que a
fojas 78 encontramos el auto de apertura de instruccin que ordena mandato de comparecencia
simple, pues no existe peligro procesal al haber participado en la investigacin preliminar
porque en puridad no existe restriccin alguna
al derecho a la libertad individual del demandante, habiendo actuado el juez penal segn las
facultades conferidas por ley.
Por lo expuesto la demanda debe ser declarada
IMPROCEDENTE.
SS. VERGARA GOTELLI
COMENTARIO
En la demanda se cuestiona el proceso penal sobre violacin del secreto profesional en razn del auto
apertorio de instruccin penal emitido, la adecuacin de tipo penal y la denegacin del recurso de
excepcin de naturaleza de accin presentada. Se considera que todo esto vulnera su derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales y amenaza su libertad individual.
GACET
CETA
345

AL PENAL
PROCESAL
La motivacin de las resoluciones judiciales
Como puede apreciarse de la resolucin en comentario, se hace alusin a la vulneracin del debido
proceso en atencin al aspecto relacionado con la motivacin de resoluciones judiciales. Por lo que
en este punto valga distinguir entre lo que significa falta de motivacin, incorrecta motivacin e
insuficiente motivacin.
As, la falta de motivacin viene a ser la ausencia total de fundamentacin; lo que (segn la STC Exp.
N 4341-2007-HC/TC) suele ser confundida con la incorrecta motivacin, en la cual se evidencia
que lo que en esencia se pretende es que se revisen temas relacionados a la valoracin de las pruebas
aportadas en el proceso, tarea que no es facultad del Tribunal Constitucional, pues eso implicara
que se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto.
Del mismo modo, al emitir la sentencia del Expediente N 1922-2005-PHC/TC, el tribunal ha expresado que () el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indirecta para revisar una
decisin jurisdiccional que se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de
valoracin de pruebas (), y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso
penal es una actividad especializada en la que se desarrolla un iter probatorio orientado a verificar
la culpabilidad o no del sujeto a quien se le imputa la comisin de un hecho delictivo.
Y, por ltimo, tenemos la insuficiencia en la motivacin. En este tipo de casos la resolucin lidia con
lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lgico entre la decisin adoptada y la argumentacin que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones
judiciales)1. Respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin
a la Constitucin (Exp. N 1230-2002-PHC/TC).
La apelacin del auto apertorio de instruccin
En relacin al fundamento del voto en minora, debemos sealar que este considera que la demanda
debe ser declarada improcedente, puesto que si bien lo que se cuestiona es la (falta de) motivacin, en
puridad, este tema no afecta la libertad individual debiendo acudir por la va del amparo; sin embargo, creemos que s es vlido el razonamiento arribado en mayora para la improcedencia.
En todo caso, adems de la experiencia de la reconvencin de hbeas corpus en amparo, podramos
opinar en abstracto, que si se considera que existe un riesgo a debido a una originaria falta de
motivacin en el auto apertorio ser condenado, s podra alegarse la amenaza de derechos constitucionales dado que el auto apertorio es la pieza jurdica que delimita lo que ser materia de investigacin dentro del proceso penal y en esos trminos se pronunciar la sentencia, por lo que si efectivamente esta carece de motivacin estaremos ante una grave irregularidad pasible de revisin en sede
constitucional.
Cundo estamos ante una resolucin firme
Segn el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el hbeas corpus solo procede cuando una
resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal
346
STC Exp. N 4341-2007-HC/TC.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
efectiva. Es decir, que solo proceder por violacin de la tutela procesal efectiva cuando exista una
resolucin judicial firme.
La firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe
presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, cabe cuestionar la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsin legal expresada en
el mencionado cdigo.
En este caso, tratndose de un hbeas corpus que cuestiona un auto de apertura de instruccin,
referido a la falta de motivacin de resoluciones judiciales (y no a la medida de coercin de la libertad) puede considerarse como firme, dado que, como explicaremos, no procede ninguna impugnacin
sobre ese extremo.
El hbeas corpus contra el auto apertorio de instruccin
En principio, sabemos que el Tribunal Constitucional solo puede revisar las decisiones del juez penal
cuando a consecuencia de estas exista afectacin de derechos fundamentales de modo arbitrario o
irrazonable.
Cosa especial sucede cuando se trata de un auto apertorio, pues esta resolucin que ordena abrir
instruccin no puede ser impugnada2, salvo en el extremo que ordena la medida coercitiva. Esto se
debe a la naturaleza propia del auto, por lo que no puede impugnarse argumentando que se es inocente de los cargos imputados, ni cuando se pretende cuestionar la subsuncin de conductas ilcitas
o calificacin del tipo que haga el juez penal, dado que eso ser materia del proceso penal y no puede
considerarse vulnerado el principio de presuncin de inocencia. Las objeciones referidas a la calificacin penal de los actos investigados deben ser merituadas en el propio proceso ordinario, en el que
se podrn desvirtuar las imputaciones en contra; sin que ello signifique que tengamos que probar
nuestra inocencia, sino que podemos ejercer los medios de defensa que la ley nos faculta.
Entonces, respecto a la apelacin del auto apertorio de instruccin, solo puede hacerse en el extremo
que dispone el mandato de detencin, pero no respecto al inicio del proceso penal o del brase
instruccin. O sea, si nuestro hbeas corpus va dirigido contra la medida coercitiva contenida en el
auto apertorio, no proceder el hbeas corpus, pues esta s es posible impugnarse y, por lo tanto, no
estamos frente a una resolucin firme. En cambio, si estamos frente a un cuestionamiento como el
referido a la falta de motivacin de dicha resolucin, s proceder el hbeas corpus toda vez que ese
extremo no puede ser impugnado.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2006.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra Editores, Lima, 2003.
S puede ser aclarada (para completar el nombre de los denunciados) o ampliada (para comprender a otros denunciados,
agraviados u otros delitos).
GACET
CETA
347

AL PENAL
PROCESAL
Derecho de defensa y derechos lingsticos

El derecho a usar el idioma propio
mediante intrprete ante los tribunales

Caso: Ezra Yehezkel y Otros
SUMILLA
Esta sentencia plantea la cuestin del derecho al intrprete como parte integrante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala
Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes,
en tanto no se le brind un intrprete en la etapa de juicio oral.
EZRA YEHEZKEL Y OTROS
VISTO
por don Ezra Yehezkel, doa Elsa Carrillo Acevedo y doa Virginia Urmachea Carrillo, contra
la resolucin de la Sala Penal para Reos en Crcel de Emergencia por el periodo vacacional
2007 de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 791, su fecha 28 de Febrero de 2007,
que declar infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 24 de agosto de 2006, los recurrentes interponen demanda de hbeas corpus
contra los magistrados de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de la Corte Superior
de Justicia de Lima, doa Elvia Barrios Alvarado, don David Quispe Salsavilva y doa Rita
348
Meza Walde, por vulneracin a sus derechos

constitucionales a la defensa, al juez natural, a
la libertad individual y al principio de legalidad.
Refieren los demandantes que los magistrados
emplazados emitieron sentencia condenatoria
(fojas 132) por el delito de Trfico Ilcito de
Drogas, en mrito a un proceso penal arbitrario,
toda vez que se los ha juzgado por una Sala que
careca de competencia, aunado al hecho que al
demandante Ezra Yehezkel, de nacionalidad israel, durante la etapa del juicio oral no se le brind la asistencia de un intrprete. Alegan que al
no haberse realizado una adecuada valoracin
probatoria plante el medio impugnatorio correspondiente, en este caso se present el recurso de
nulidad ante la Sala Suprema emplazada, la cual
mediante ejecutoria de fojas 121, declar no haber nulidad, vulnerndose de esta manera los
derechos fundamentales invocados.
2. Que, respecto de la pretendida vulneracin de
haber sido condenados sin una adecuada valoracin probatoria, tal extremo no puede ser dilucidado en esta va, ya que, como lo ha sealado este
Tribunal en repetidas oportunidades, la valoracin
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
probatoria tendente a determinar la responsabilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez
constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos los conflictos de orden penal en la va ordinaria.
3. Que, en cuanto a la cuestionada competencia
de la Sala Penal Especializada con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima,
como lo ha sealado este Tribunal anteriormente, la determinacin de la competencia del rgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte
debido proceso (cfr. Exp. N 0333-2005-PA/TC).
4. Que, si bien en la demanda se alega una situacin de indefensin al no haberse brindado
un intrprete al demandante, quien no habla
castellano, cabe sealar que a fojas 402 del expediente constitucional se acredita que durante el
desarrollo del proceso penal el recurrente tuvo un
intrprete asignado por la Sala penal emplazada.
5. Que, en tal sentido, resulta de aplicacin la
causal de improcedencia prevista en el artculo
5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional,
ya que el petitorio de la demanda no forma parte
debido proceso en conexin con la libertad individual.
RESUELVE
ETO CRUZ
COMENTARIO
Esta resolucin nos ayuda a plantear el tema del derecho de defensa desde la necesidad de contar con
un intrprete para acceder a los tribunales penales. Este asunto tiene incidencia en todo el ordenamiento jurdico no solamente nacional por la importancia que conlleva, pues importa tambin los
derechos culturales del procesado, as como el llamado derecho lingstico.
El derecho de defensa
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14, reconoce: El principio de no ser
privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad.
Sobre el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N 05085-2006-PA/TC ha
sealado que () el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal
que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta
de este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin
para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
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349

AL PENAL
PROCESAL
En ese sentido, en relacin al contenido esencial1 de este derecho, debemos considerar que este se
afecta cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos2.
Derecho al intrprete
La Constitucin Poltica del Per, en el artculo 2, inciso 19, establece que: Todo peruano tiene
derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros
tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Segn el Tribunal Constitucional3, esto est establecido as para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantas
mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso
del derecho de defensa.
Por otro lado, el artculo 122 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que: [l]a declaracin
instructiva se tomar por el juez con la concurrencia del defensor, de un intrprete, si el inculpado no
entiende o no habla bien el idioma castellano, del representante del Ministerio Pblico, quien podr
interrogar al inculpado, y del secretario del juzgado. Queda prohibida la intervencin de toda otra
persona. En relacin a ello, como lo seala Vctor Cubas Villanueva, la asistencia de un traductor o
intrprete forma parte del contenido bsico del derecho de defensa, reconocido as en nuestro ordenamiento jurdico penal, el cual ha sido confirmado e incluso ampliado por los tratados internacionales sobre derechos humanos. As, siguiendo a Carlos Enrique Edwards4, se seala que esta garanta posibilita el conocimiento y la comprensin del hecho que se incrimina cuando el imputado habla
un idioma diferente al del Tribunal. Este servicio debe ser proporcionado en forma gratuita por el
Estado.
En este sentido, en el marco del sistema de proteccin de derechos humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3, establece las siguientes garantas mnimas que
goza toda persona: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella y f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; y, a su vez, el
Pacto de San Jos de Costa Rica establece en el artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunal; estos instrumentos han dado cabida a que el Tribunal Constitucional precise que la condicin para ser asistido en juicio por un intrprete, es que la persona no comprenda o no hable el
idioma del juzgado o tribunal5.
2
3
4
5
350

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
STC. Exp. N 06648-2006-HC/TC.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC f. j. 14.
EDWARS, Carlos Enrique. Garantas constitucionales en materia penal. Citado por Cubas Villanueva. En: El proceso penal.
Teora y prctica, p. 45.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
El caso del magistrado intrprete
Puede traerse a colacin el caso ventilado en el seno del Tribunal Constitucional espaol, en la STC
188/1991, de fecha 3 de octubre, donde el tribunal demandado no procedi a designar intrprete en
la audiencia pues uno de los miembros del tribunal conoce perfectamente la lengua inglesa y llev
a cabo sin problema la labor de traduccin, tanto sobre lo que el presidente del tribunal les preguntaba como las contestaciones de los inculpados, y a criterio de este colegiado emplazado no se
caus indefensin porque los inculpados fueron odos en el idioma en que se expresaron y perfectamente entendidos.
Ciertamente, este criterio para rechazar la procedencia del nombramiento de intrprete careci de
fundamento para el Tribunal Constitucional espaol, pues no se adecua estrictamente a las exigencias constitucionales dado que el nombramiento del intrprete es una medida necesaria para la comunicacin entre el tribunal y el inculpado, pero tambin es un derecho constitucional reconocido a
los inculpados para evitar su indefensin y que supone adems una garanta de objetividad en el
cumplimiento de la funcin.
Sin embargo, el amparo fue rechazado, pues si bien esta irregularidad procesal es criticable, no ha
comportado en s misma indefensin con relevancia constitucional. Ya que se resalta que, en autos no
se acredita ni se dice cules han sido los perjuicios que, en el plano de su derecho de defensa, el
recurrente ha sufrido por no haber sido asistido de intrprete nombrado al efecto, y ni siquiera se
declara que en el trmite de audiencia, pese a la labor de traduccin realizada por uno de los magistrados de la sala, el recurrente no comprendiera su significado, alcance y finalidad, o que no pudiera
formular, por dificultades del idioma, las alegaciones que estimaba pertinentes, o que en la decisin
de prolongar la situacin provisional hubiera influido, directa o indirectamente, la conducta pasiva o
errnea del inculpado.
Para el Tribunal Constitucional peninsular, la audiencia cometi, una irregularidad procesal,
pero esta no se dedujo, ni se acredit a su entender, que el recurrente haya sufrido indefensin
alguna.
El caso en comentario
La exigencia de intrprete en el proceso penal deriva directamente de la Constitucin, de los tratados
internacionales ya mencionados y de la propia ley procesal de la materia, los que reconocen y garantizan los derechos a no sufrir indefensin y a la defensa.
Lo establecido en dichos cuerpos normativos, no sera posible si, en el seno del proceso, no se nombrara el intrprete que los favorecidos necesitan, teniendo en cuenta que estos tienen un idioma
distinto al castellano y, en consecuencia, no van a tener la posibilidad de entender ni de defenderse en
los trminos de los tribunales.
Si se diera esto, seramos testigos de la vulneracin del derecho de defensa, ya que este derecho es
una garanta mnima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso e incluso a su
identidad cultural dentro del cual estara su derecho lingstico, asunto que deben considerar en
su accionar los tribunales penales, pues una declaracin de una persona que no comprenda el idioma
carece de valor.
Ahora bien, de la resolucin en comentario puede deducirse que, efectivamente, en algn lapso los
recurrentes no contaron con la asistencia de un intrprete, sin embargo, esta situacin fue corregida,
precisamente, por la sala penal emplazada, lo cual (para el tema de indefensin por falta de intrprete) en los trminos del Cdigo Procesal Constitucional nos conducira a la causal de improcedencia
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AL PENAL
PROCESAL
contenida en su artculo 5.5, pues a la presentacin de la demanda ha cesado la amenaza del derecho
constitucional.
Sin embargo, valga mencionar que hubiera sido importante que el Alto Tribunal, no se satisfaga con
saber que posteriormente s se le proporcion intrprete a los inculpados, ya que si bien dicha agresin ha cesado, es decir, antes de la interposicin de la demanda volvieron las cosas al estado anterior a la violacin del derecho invocado, hubiera resultado trascendente que se mencione la falta de
la sala penal si ese hubiera sido el caso, o por lo menos se critique este vicio procesal como lo hizo en
su oportunidad el Tribunal Constitucional espaol.
BIBLIOGRAFA
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra. Lima, 2003.
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Palestra, Lima, 2006.
352

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO PROCESAL PENAL
I. TCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIN
1. Agente encubierto
Concepto
El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad
supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de autoridad competente a una organizacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde adentro de ella]
informacin que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estando a que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los rganos
encargados de la investigacin son admitidos en el crculo en el que ellos tienen lugar, resulta
necesario su empleo para que de modo encubierto se introduzcan [como un integrante ms] en
el corazn mismo de dicha organizacin criminal, a fin de proporcionar [desde su interior]
informacin sobre sus integrantes, funcionamiento y financiacin.
Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de agente encubierto lo realiza [por lo
general] un polica seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una
organizacin criminal con el propsito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes,
integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilcitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo periodo y participa en algunos casos con los miembros de la
organizacin en hechos especficos que sean necesarios para su permanencia en dicha organizacin.
En concreto, el empleo del agente encubierto es una tcnica de investigacin eficaz para la
obtencin de evidencias probatorias e identificacin de los involucrados en el delito, toda vez
que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa
in personan los hechos delictivos practicados por los autores y partcipes de la organizacin
criminal.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 15
GACET
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353

AL PENAL
PROCESAL
Diferencia con el agente provocador
Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente provocador. El agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realizacin del
delito] y su actuacin determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenan
propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparacin;
mientras que el agente encubierto se infiltra a una organizacin criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una
o varias personas tenan ya la predisposicin de realizar actividades ilcitas, o que continan
practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El conocimiento y la voluntad
de dirigir el comportamiento hacia la realizacin del hecho delictivo surge en este caso en la
persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 16
Los principios que se deben emplear para adoptar esta tcnica: subsidiariedad y necesidad
El procedimiento especial de agente encubierto evidentemente no puede ser utilizado en todos

los casos, sino que debe sustentarse fundamentalmente en los principios de subsidiariedad y necesidad, entre otros.
-
Principio de subsidiariedad.- Segn este, el empleo del agente ocurre si no existen mtodos
de investigacin convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados, esto es, si los medios de prueba no pueden ser obtenidos por los llamados mtodos
tradicionales de investigacin. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las
alternativas investigativas para luego acudir a dicha tcnica, sino que la autoridad competente
deber evaluar si no cuenta con otras tcnicas investigativas que aseguren el xito de la investigacin.
Principio de necesidad.- De acuerdo a este principio, el agente se utilizar atendiendo a los

fines de la investigacin en relacin con la gravedad del delito [delitos cometidos por organizaciones criminales o criminalidad institucionalizada]. Se entiende por organizacin criminal
al grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de
delitos el trfico ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro,
entre otros.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 18
Justificacin constitucional de esta tcnica
Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta tcnica especial de investigacin no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque:
i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en
el artculo 8 de la Constitucin (es deber constitucional del Estado peruano disear su poltica
criminal frente al trfico ilcito de drogas). En efecto, esta norma impone al Estado la obligacin constitucional de sancionar el trfico ilcito de drogas, lo que ha quedado plasmado en el
Cdigo Penal y en las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de trfico ilcito de
drogas con penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se
354

S
TENDENCIAS
afligen; evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de adoptar
procedimientos de investigacin eficaces, siendo uno de ellos, sin duda, el del agente encubierto;
ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las caractersticas de delito, de
este modo que no se amenace o vulnere derechos fundamentales de las personas. Tal proceder
no constituye la amenaza o afectacin a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser
humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto pblicamente en el momento de realizar
un comportamiento ilcito.
iii) Se adecua a los instrumentos jurdicos internacionales de los que el Per forma parte, principalmente la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza tambin con lo que el Derecho comparado establece, pues legislaciones como las de Alemania, Espaa, Francia e Italia, o en nuestra regin las de Argentina,
Colombia y Chile, han hecho causa comn en el empleo de esta tcnica especial de investigacin, con el objeto de luchar eficazmente contra el crimen organizado.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19
Importancia del agente encubierto
En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar indispensable para superar las

dificultades que se presentan en las formas ordinarias de recabar informacin en esta clase de
delitos (crimen organizado) y constituye una medida legislativa destinada a combatir eficazmente
el trfico ilcito de drogas.
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19
II.
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Restricciones
Supuestos legtimos de detencin
() el artculo 2, inciso 24), literal f de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de

dos supuestos para que la detencin sea legtima: el mandato escrito y motivado del juez y el
flagrante delito.
RTC Exp. N 01678-2008-PHC/TC, f. j. 3
Competencia del juez constitucional para analizar los supuestos de

detencin judicial preventiva
El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las

circunstancias que legitiman la adopcin o mantenimiento de la detencin judicial preventiva, que
es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar haya
sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carcter excepcional de la
institucin en referencia ().
RTC Exp. N 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
355

AL PENAL
PROCESAL
Legitimidad de la detencin
Es preciso sealar que la detencin judicial preventiva () constituye una medida provisional
que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una
medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado ().
STC EXP. N 00889-2008-PHC/TC, f. j. 3
Comparecencia simple no afecta la libertad personal
Que si bien la demanda pretende que se deje sin efecto el auto de apertura de instruccin dictado
contra el demandante por vulneracin del debido proceso, sin embargo de lo alegado no se advierte
una afectacin concreta del derecho fundamental a la libertad personal del demandante, pues su
sujecin al proceso penal la cumpla en condicin de comparecencia simple; por ello resulta de
aplicacin al caso el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, que prescribe: No
proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
RTC Exp. N 04027-2007-PHC/TC, f. j. 2
III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
1. Contenido constitucional
De igual manera, el Tribunal ha establecido que () el derecho al debido proceso comprende

una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un
contenido constitucionalmente protegido que le es propio () es necesario precisar que en la
medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado
en forma autnoma, sino que su lesin se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera
de los derechos que lo comprenden () ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 4
2. Derecho de motivacin
Al respecto el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin consagra la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas, principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y,
al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se
garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y
las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y por otro que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 06084-2007-PHC/TC, f. j. 2
356

S
TENDENCIAS
() uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de
los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso
5 del artculo 139 de la Constitucin.
STC Exp. N 00379-2008-PHC/TC, f. j. 2
El auto apertorio de instruccin y los presupuestos que lo sustentan
Desde esta perspectiva constitucional y a tenor de lo dispuesto en el artculo 77 del Cdigo de

Procedimientos Penales, que regula la estructura del auto de apertura de instruccin, este Colegiado aprecia que el cuestionado auto de apertura de instruccin () se adecua en rigor a lo que
estipulan tanto la Norma Suprema del Estado y la ley procesal penal citada, ya que tiene una
motivacin suficiente respecto de los presupuestos que sustentan la apertura del proceso penal
instaurado al demandante, como se advierte de la descripcin fctica pormenorizada del evento
delictuoso cuya comisin se le atribuye, as como del tipo penal imputado, como se advierte del
Considerando Segundo, en el que se hace referencia expresa al artculo 204.2 del Cdigo Penal
(lo que es reiterado en la parte resolutiva); del mismo modo y se expone en la fundamentacin de
los supuestos de no prescripcin de la accin penal y de la medida de coercin personal.
STC Exp. N 03955-2007-PHC/TC, f. j. 4
3. Derecho de defensa
De igual manera, cabe recordar que (E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos ().
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 10
() el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este
ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para
afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 8
El derecho a un traductor e intrprete
() se desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al

recurrente no se le designa traductor o intrprete, y acorde a la Convencin que este derecho es
una garanta mnima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, as lo ha sealado la Comisin Interamericana de
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AL PENAL
PROCESAL
Derechos Humanos: () toda declaracin de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 17
Principios de contradiccin y acusatorio
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del derecho penal: el principio de contradiccin y el principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del rgano
jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso
penal peruano, as como el ejercicio de la acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 9
Principio acusatorio como marco de la investigacin judicial
() en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la

acusacin, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garantizan que el acusado pueda conocer la acusacin formulada en su contra en el curso del proceso
penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le
imputan, pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia misma
del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio
pleno del derecho de defensa del acusado.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 17
Subsanacin oportuna de los defectos procesales no afecta derecho

de defensa
De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho aos de
pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su
derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artculos 317 y 404, inciso a,
del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusacin Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin del artculo 298, cuarto prrafo, del
Cdigo de Procedimientos Penales, que seala: No procede declarar la nulidad tratndose de
vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolucin.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, ff. jj. 23 y 24
No se vulnera el principio acusatorio cuando se ha ejercido todos los

medios de defensa contra los delitos imputados
Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues
el beneficiario tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que
358

S
TENDENCIAS
componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruy. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo prev penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo
as, habindose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos
que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
STC Exp. N 04799-2007-PHC/TC, f. j. 25
El uso de intrprete, cuando se habla una lengua diferente, como expresin del derecho de defensa
En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3, establece las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella, y f)
A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en
el tribunal; y, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin)
establece en el artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; cabe precisar que la
Convencin establece una condicin para ser asistido en juicio por un intrprete, en el caso que no
se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal.
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15
4. Plazo razonable
() conforme lo ha enunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, el derecho al plazo

razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva, reconocidos en el artculo 139, 3 de la Constitucin, implicando no solo la
proteccin contra dilaciones indebidas sino tambin garantizando al justiciable frente a procesos
excesivamente breves cuya configuracin est prevista con la finalidad de impedir una adecuada
composicin de la litis o de la acusacin penal.
RTC Exp. N 01880-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4
5. Principio de legalidad
La subsuncin penal
Ante ello cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es
funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo
penal, as como el de determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, o el reexamen
o revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como dijimos supra, ello
es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del juez constitucional, por
tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01540-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
359

AL PENAL
PROCESAL
Que este Tribunal (), ha establecido como regla general que (...) la tipificacin penal y la
subsuncin de las conductas ilcitas no son ni deberan ser objeto de revisin en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma anloga a la justicia
penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del] mbito de competencia de los jueces
constitucionales (...).
RTC Exp. N 3800-2007-PHC/TC, f. j. 2
() no es funcin del juez constitucional proceder a la subsuncin de la conducta en un determinado tipo penal; determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado; realizar diligencias o actos de investigacin y/o la revaloracin de las pruebas incorporadas en el proceso penal,
as como la resolucin de los medios tcnicos de defensa u otros, pues ello es tarea exclusiva del
juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus,
en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 00370-2008-PHC/TC, f. j. 3
La determinacin de la responsabilidad penal
() respecto de la pretendida vulneracin de haber sido condenados sin una adecuada valoracin probatoria, tal extremo no puede ser dilucidado en esta va, ya que, como lo ha sealado este
Tribunal en repetidas oportunidades, la valoracin probatoria tendente a determinar la responsabilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez
constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos
los conflictos de orden penal en la va ordinarial.
RTC Exp. N 2556-2007-PHC/TC, f. j. 2
() en cuanto a la pretendida nulidad de la resolucin cuestionada alegndose una supuesta irresponsabilidad penal del beneficiario (arguyndose que no existe violacin sexual, pues la agraviada
habra propiciado voluntariamente las relaciones sexuales), corresponde declarar su improcedencia
en aplicacin del artculo 5, inciso 1 del C. P. Const., ya que la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal y de valoracin de las pruebas que para su efecto se
acten en tal instancia penal es un aspecto propio de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia
constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales ().
RTC Exp. N 02102-2008-PHC/TC, f. j. 3
La revaloracin de los hechos y medios probatorios
() respecto del extremo de la demanda referido a la alegada ausencia de material probatorio

que incrimine al actor en la comisin de los hechos delictivos, es preciso manifestar que este
Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sealando que aquellas pretensiones referidas a cuestionar la valoracin y/o suficiencia de los medios probatorios ofrecidos durante el
proceso ordinario, as como aquellas que pretendan rebatir la determinacin de la responsabilidad
penal realizada por el juez penal, deben de ser declaradas improcedentes toda vez que dichos
temas corresponden ser dilucidados de manera exclusiva por la justicia ordinaria y no por el juez
constitucional. En tal sentido sobre este extremo es de aplicacin el artculo 5, inciso 1 del Cdigo
360

S
TENDENCIAS
Procesal Constitucional, que establece No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos de manera directa al contenido
RTC Exp. N 01657-2008-PHC/TC, f. j. 2
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIN DE LA PENA
1. Rgimen penitenciario
Finalidad del rgimen penitenciario
La Constitucin seala en el artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez,
es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado (), que
los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin de las penas
que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la
sociedad contra el delito.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 2
2. Principios de proporcionalidad y razonabilidad
() la alegada afectacin no incide directamente en la libertad individual del demandante, puesto que este se encuentra cumpliendo su condena en dicho establecimiento sujeto al rgimen A
Pabelln 8, segn el informe de la ficha de clasificacin obrante a fojas 26, por lo que le corresponde la realizacin de las visitas a travs del locutorio de acuerdo a la legislacin de la materia.
De ello se concluye que la demandante aduce hechos sin sustento toda vez que los argumentos
inclusive han sido desvirtuados por el propio favorecido, es decir, los demandados han actuado en
pleno cumplimento de sus funciones y el recluso no ha sido sometido a un tratamiento carente de
razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que puede ejercer su derecho ante las autoridades penitenciarias competentes pudiendo cuestionar en esa va la clasificacin que considera
injusta y arbitraria.
RTC Exp. N 00232-2008-PHC/TC, f. j. 5
GACET
CETA
361

AL PENAL
PROCESAL
II. BENEFICIOS PENITENCIARIOS
Naturaleza jurdica y su distincin respecto a los derechos fundamentales
() en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas

previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de
resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales,
las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas
persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o la restriccin de acceso a los
mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que se
pronuncia al respecto debe cumplir la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 4
1. Semilibertad
Concepto
El artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que El beneficio ser concedido en los
casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del
establecimiento permitan suponer que no cometer nuevo delito. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes
de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta ().
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3
Condiciones para su otorgamiento
() se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin

previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le
permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de
la rehabilitacin del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal
es el criterio adoptado por este Tribunal () que seal que La determinacin de si corresponde
o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede
reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla
(...); en tal sentido la acusada afectacin al derecho a la igualdad ante la ley resulta infundada.
STC Exp. N 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3
2. Tratamiento penitenciario
El traslado a un nuevo establecimiento penitenciario
(...) el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en s mismo un acto

inconstitucional. En efecto, tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las
362

S
TENDENCIAS
debidas garantas para que no se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos
constitucionales que no hayan sido restringidos; [adems que] puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad
individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente, siendo requisito
sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o
condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sea ilegal o arbitrario.
STC Exp. N 01930-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
363
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La igualdad de remuneracin
entre los trabajadores
Un comentario a propsito de la
sentencia que orden la homologacin de las
remuneraciones de los trabajadores de la Sunad y la Sunat*
Renato MEJA MADRID **
RESUMEN
Mediante la sentencia recada en el Expediente N 04922-2007-PA/TC, el

Tribunal Constitucional orden la homologacin de las remuneraciones
que perciben los ex trabajadores de la Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad) con respecto a las de los trabajadores de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), bajo el argumento de que
exista una vulneracin del derecho a la igualdad. En el presente artculo,
el autor analiza la sentencia y afirma que los argumentos que sustentan la
sentencia del tribunal no han sido los ms afortunados; y, que parece ser
que el proceso de amparo no es el ms adecuado para evaluar la vulneracin del derecho a la igualdad de remuneracin por trabajo igual o de
igual valor.
INTRODUCCIN
En una reciente sentencia (Expediente

N 04922-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de amparo
del Sindicato Nacional de SUNAT/SUNAD que
exiga la homologacin de la remuneracin de
los trabajadores de la Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad) con la de trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat) de igual nivel y
*
**
categora, con ocasin de la fusin por la que

la Sunat absorbi a la primera, argumentando
una vulneracin al derecho de igualdad.
El Tribunal Constitucional estim que la vulneracin de dicho derecho fue acreditada con
la presentacin de documentos que demuestran
que el personal de la ex Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra
en igual nivel y categora que el personal que
trabaja en Sunat, reciben una remuneracin
Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar la STC Exp. N 04922-2007-PA/TC, objeto de este comentario, en: Gaceta
Constitucional. N 6, junio de 2006, pp. 302-307.
Abogado del Miranda & Amado Abogados. Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
GACET
CETA
369
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
mucho menor no obstante tener el mismo nivel y

pertenecer a una misma institucin Sunat.
A ello se sum que desde la fusin de la Sunat
y la Sunad, solo se homolog las remuneraciones del personal de alta direccin. Ello significa que no se ha contemplado una justificacin objetiva y razonable para el tratamiento
diferenciado en cuestiones remunerativas entre
el personal que labora en la misma entidad
emplazada, no obstante tratarse de una misma
institucin. Por consiguiente, dicha omisin de
la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable.
Por tanto, se colige que en el presente caso se
vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneracin por igual
labor y por igual categora que la que perciben
los trabajadores originarios de le entidad emplazada (fundamento 16).
En vista de lo sealado, el Tribunal Constitucional orden homologar () su remuneracin en igual nivel, cargos y categoras respectivas con los trabajadores de la Sunat.
Si bien en la sentencia hay varios fundamentos
que mereceran un comentario particular (referidos a la residualidad del proceso de amparo,
la representacin procesal de los trabajadores
por parte de las organizaciones sindicales, la
intervencin del Estado en el contenido de los
acuerdos colectivos o individuales entre empleadores y trabajadores, y el derecho constitucional a una remuneracin equitativa y suficiente), centraremos nuestros comentarios en
los fundamentos que se basan en la aplicacin
del principio de igualdad.
I. IGUALDAD ANTE LA LEY, IGUALDAD DE
TRATO E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
En el ordenamiento jurdico peruano, el principio de igualdad ha sido reconocido como principio rector y valor fundamental del mismo, y
como derecho subjetivo posible de ser exigible
por cualquier ciudadano.
370
A propsito de las manifestaciones del principio de igualdad como derecho subjetivo, el Tribunal Constitucional seala en la sentencia bajo
comentario que La igualdad ante la ley obliga
a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. As el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per compromete al Estado a expedir
leyes especiales, porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades, en estricto igualdad de
trato, obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relacin a las actividades laborales, no genere, una diferenciacin
no razonable y, por ende, arbitraria.
As, el tribunal hace referencia a la igualdad
ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad de
oportunidades en trminos que parecen equipararlas; y, a los tipos de discriminacin, (directa e indirecta) de manera confusa, si no errada, por lo que consideramos conveniente realizar algunos comentarios al respecto.
El principio de igualdad tiene dos dimensiones:
una formal y otra sustancial.
La dimensin formal prescribe el trato igual a
los iguales y desigual a los desiguales. As, la
dimensin formal del principio de igualdad no
exige un trato igual para todos, sino la justificacin del trato desigual e incluso del trato igual
si se presentan diferencias significativas que
hubiesen ameritado un trato diferente; exige
una verificacin de hecho, para comparar individuos y determinar si su situacin es semejante o no, y despus reclama un trato correspondiente a lo comprobado1.
En el mbito pblico, la dimensin formal del
principio de igualdad se traduce en el derecho
de igualdad ante a ley, que supone el sometimiento de los ciudadanos a un ordenamiento
jurdico igual para todos, sin privilegios, y va
de la mano de la generalidad e impersonalidad
de las normas; pero a su vez, la igualdad ante la
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al derecho del trabajo. PUCP, Lima, 2003.
ANLISIS Y CRTICA
ley supone que los poderes

pblicos apliquen dichas normas generales e impersonales
sin excepciones. Se rompera
as la igualdad no solo si la ley
por no ser norma general no
contuviese una posible igualdad, sino tambin si al aplicarse esa norma general no se hiciera de manera general, con
abstraccin de las personas
concretas afectadas2.
La igualdad de trato
obliga a los particulares a
no tratar de manera diferente salvo que exista una
razn objetiva y razonable
que justifique dicho trato
... El mandato de no discriminacin ... procura
suprimir diferencias de
trato socialmente existentes, basadas en motivos
prohibidos, motivos especialmente odiosos...
Por tanto, la igualdad ante la

ley obliga al Estado no solo a
crear normas en ejercicio de su
funcin legislativa, sino tambin al aplicarlas en ejercicio de sus funciones
administrativas y jurisdiccionales, y se configura como un derecho subjetivo de los ciudadanos a no ser tratado por el Estado de manera
distinta a los dems, salvo que se encuentre en
una situacin significativamente diferente.
A nivel constitucional, la igualdad ante la ley

ha sido recogida en el artculo 2.2. de la Constitucin que dispone: Toda persona tiene derecho () a la igualdad ante la ley; y, a propsito del ejercicio de las funciones del Estado,
en el artculo 103 dispone que: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas.
En el mbito privado, la dimensin formal del
principio de igualdad se traduce en la igualdad
de trato y el mandato de no discriminacin, que
vinculan a la autonoma privada en sus diversas manifestaciones, incluyendo al Estado cuando no acta como poder pblico.
La igualdad de trato no tiene reconocimiento
expreso en la Constitucin, pero recoge especficamente el mandato de no discriminacin
2
3
en el artculo 2.2 que dispone

Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquiera otra ndole, as
como la igualdad de oportunidades en la relacin laboral en
el artculo 26.1, que se comentar ms adelante, pero presupone la primera.
La igualdad de trato obliga a

los particulares a no tratar de
manera diferente salvo que exista una razn objetiva y razonable que justifique dicho trato; es
decir, prohbe la arbitrariedad. El mandato de no
discriminacin, por su parte, tiene un contenido
especfico de tutela que procura suprimir diferencias de trato socialmente existentes, basadas en
motivos prohibidos, motivos especialmente
odiosos para el ordenamiento jurdico relacionados con condiciones que pueden considerarse
inherentes a la persona debido a su circunstancia
personal (por ejemplo, raza, sexo) o social (por
ejemplo, idioma, religin, condicin econmica).
Visto as, el mandato de no discriminacin aparece como el instrumento fundamental para asegurar la igualdad entre los humanos, protegiendo ciertos grupos desfavorecidos, de modo que
el efecto discriminatorio que el ordenamiento
sanciona puede producirse no solo a travs de
un trato desigual que perjudique a los sujetos
discriminados, sino a travs de conductas aisladas sin posibilidad de encontrar, en estos casos,
un trmino de comparacin: en otras palabras,
la discriminacin no tiene que manifestarse necesariamente a travs de una desigualdad3.
El mandato de no discriminacin prohbe tanto
la discriminacin directa como la indirecta. La
RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Igualdad y discriminacin, Tecnos, Madrid, 1986, p. 21.
DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y LPEZ CUMBRE, Lourdes. Los principios del derecho del trabajo. Centro de estudios financieros, 2003, p. 226.
GACET
CETA
371
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
discriminacin directa es aquella diferencia de

trato basada en un motivo prohibido que carece de una razn objetiva y razonable. La discriminacin indirecta es aquella en la que la aplicacin de un motivo vlido o neutro provoca
un impacto adverso desproporcionado a un grupo social frente a otro, cuando dicho motivo no
tiene justificacin suficiente.
Conforme a dicha definicin, mientras que en la
discriminacin directa resulta trascendente probar la intencin de hacer una diferencia basada
en un motivo prohibido, en la discriminacin
indirecta lo trascendente ser probar el impacto
adverso o el resultado de la aplicacin del motivo neutro y no la intencin de discriminar4.
Mientras la dimensin formal del principio de
igualdad no pretende modificar la realidad, sino
incidir sobre la regulacin o los comportamientos que se producen en aquella, la dimensin
sustancial busca la igualacin efectiva previa
verificacin en los hechos de la existencia de
grupos desfavorecidos que no tengan iguales
oportunidades. El mandato de no discriminacin se configura as como un puente entre
ambas dimensiones porque quiere y opera la
realizacin inmediata de la eliminacin de la
discriminacin que en algunos casos significar un mandato de parificacin y, en otros casos,
precisamente lo contrario, una diferenciacin
que elimine la discriminacin5.
Conforme a la dimensin sustancial del principio, la verificacin de una situacin de desigualdad de oportunidades legitimara la intervencin del Estado para corregir las diferencias
sociales creando una nueva igualdad: Si se llega a una respuesta negativa (sobre el disfrute
de beneficios por grupos sociales desfavorecidos), se puede llevar a cabo una poltica de igualacin efectiva en favor de los colectivos disminuidos. Son las llamadas por la legislacin
comparada acciones positivas. No se consideran discriminatorias, aunque transitoriamente conlleven medidas desiguales, ya que
4
5
372
su objetivo final concuerda con el de un Estado social de Derecho: la igualdad sustancial.

Estas diferencias de trato introducidas con el
objetivo de lograr una igualdad sustancial supondran as una suerte de cumplimiento del
mandato de no discriminacin.
Como se podr apreciar, si bien todas son manifestaciones del principio de igualdad, la igualdad ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad
de oportunidades no tienen contenidos equiparables, y la distincin no es gratuita pues en su
diferencia se basa la fuerza de su efectividad.
II. IGUAL REMUNERACIN POR TRABAJO
IGUAL Y POR TRABAJO DE IGUAL VALOR
El derecho a la igualdad de los demandantes

para percibir una remuneracin por igual labor
y por igual categora (fundamento 16), sobre
el cual el Tribunal Constitucional fundamenta
su sentencia, es una expresin del mandato de
no discriminacin y se encuentra reconocido en
diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Si bien este derecho tiene reconocimiento expreso en nuestra Constitucin,
recordemos que de acuerdo a la cuarta disposicin final y transitoria de la misma, las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
Por ejemplo, el artculo 23.2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos reconoce que
Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual.
En su configuracin temprana, el derecho a
percibir igual remuneracin dependa de la identidad de los trabajos sujetos a comparacin, que
es el concepto utilizado por el tribunal al sealar que: En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos referidos a los que
BALTA VARILLAS, Jos. El impacto adverso. En: Thmis. N 34, Lima, p. 406.
RODRGUEZ-PIERO, Miguel y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Ob. cit.
ANLISIS Y CRTICA
se hace mencin, que la remuneracin como

retribucin que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningn acto de discriminacin, ni ser
objeto de recorte, ni de diferenciacin, como
por ejemplo otorgar a unos una mayor remuneracin que a otros por igual trabajo. En efecto
se prohbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho
a la remuneracin como derecho fundamental
de la persona humana (fundamento 8).
al de igual remuneracin por trabajo igual,

inaplicable si no se logra demostrar la identidad de los trabajos objeto de comparacin, no
puede pasarse por alto el hecho evidente que
mientras que el criterio o test de trabajo igual
es de fcil puesta en prctica, el test del trabajo
de igual valor se enfrenta con notables dificultades de aplicacin: determinar si dos trabajos
son idnticos es tarea relativamente sencilla;
determinar si, aun no siendo iguales, poseen el
mismo valor, es muy difcil6.
Sin embargo, los instrumentos internacionales

en materia de derechos humanos que el tribunal
cita junto con la declaracin, desarrollan dicho
derecho de manera que pueda permitir comparaciones ms amplias para determinar la existencia de tratos discriminatorios que tuvieran
incidencia en la remuneracin de los trabajadores. As, el Pacto Internacional de Derechos,
Econmicos, Sociales y Culturales en su artculo 7.a.i reconoce el derecho a Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe
asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual.
Un problema evidente en la aplicacin es cmo

se determina el valor de un trabajo, pues sin
esta evaluacin, no es posible su comparacin,
lo que pondra en peligro la aplicacin efectiva
del principio de igualdad salarial7.
Por su parte, el Convenio 100 de la OIT, relativo a la igualdad de remuneracin entre la mano
de obra masculina y la mano de obra femenina
por un trabajo de igual valor, establece en su
artculo 2.1 que: Todo Miembro deber, empleando medios adaptados a los mtodos vigentes de fijacin de tasas de remuneracin, promover y, en la medida en que sea compatible
con dichos mtodos, garantizar la aplicacin a
todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneracin entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un
trabajo de igual valor.
Si bien, como se dijo, el concepto de igual remuneracin por un trabajo de igual valor permite comparaciones ms amplias para determinar la existencia de tratos discriminatorios frente
6
7
Ningn instrumento internacional establece disposiciones sobre la forma en que debe determinarse el valor del trabajo; sin embargo, puede exigirse la evaluacin de trabajos sobre la
base de criterios objetivos. Dos trabajos que no
sean idnticos pueden ser comparados en cuanto
a la dificultad de sus funciones, condiciones de
trabajo, calificacin, esfuerzo fsico o mental,
rendimiento, habilidad, experiencia, atencin o
responsabilidad; dichos criterios, adems, deben aplicarse de manera comn a todos los trabajadores, excluyendo la discriminacin.
El derecho a una igual remuneracin por trabajo de igual valor no prohbe pues las desigualdades salariales, sino que estas se basen en
motivos prohibidos, permitiendo la comparacin para determinar un trato discriminatorio
incluso entre trabajos que no sean idnticos. La
vinculacin de dicho derecho con el mandato
de no discriminacin tiene sentido cuando se
entiende que la finalidad del reconocimiento de
dicho derecho es combatir la segregacin ocupacional que sufren determinados grupos sociales al ser relegados, sobre la base de prejuicios, a determinadas ocupaciones que son
precisamente las peores remuneradas. Es por ello,
que algunos de los instrumentos internacionales
MONTOYA y CAMARA. Igualdad salarial por razn de sexo. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 18-19.
SENDEN, Linda. La igualdad salarial en la legislacin comunitaria. Universidad de Tilburg, 2003.
GACET
CETA
373
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
citados, en particular el Convenio 100 de la OIT, u otros

como la Directiva 75/117/CEE
en el mbito comunitario europeo, vinculan dicho derecho
con la prohibicin de discriminar por razn de sexo:
Aunque parecen haber desaparecido algunas de las formas

Aunque parecen hams flagrantes de discriminaber desaparecido algunas
cin, muchas permanecen, y
de las formas ms flaotras han adoptado nuevas forgrantes de discriminacin,
muchas permanecen, y
mas o son menos visibles. Los
otras han adoptado nuecambios en la estructura y divas formas o son menos
nmica de los mercados de traLa segregacin ocupacional
visibles. Los cambios en la
bajo, que resultan de procesos
existente en los empleos homestructura y dinmica de
polticos, econmicos y cultulos mercados de trabajo ...
bres y mujeres no realizan las
rales de mayor alcance, vuelvuelven a definir los momismas tareas ni acceden a los
ven a definir los modelos de
delos de estratificacin y
mismos puestos de trabajo y
estratificacin y movilidad
movilidad sociales.
profesiones, contribuye a persociales. Crean nuevas manipetuar la realizacin de valofestaciones de la discriminaraciones diferentes y sujetivas
cin que, a su vez, generan
para los puestos de trabajo masculinos y feme- nuevas desigualdades. Por ejemplo, el efecto
ninos y es esta una de las razones de la persis- combinado de la migracin global, la nueva
tencia de importantes disparidades en los nive- definicin de las fronteras en algunas partes
les salariales. Actuar en contra de la segrega- del mundo, y los crecientes problemas y descin ocupacional existente en funcin del sexo equilibrios econmicos han exacerbado los
no es solo conseguir que las mujeres accedan a problemas de xenofobia y de discriminacin
puestos tradicionalmente masculinos, sino que racial y religiosa9.
lo es tambin dar valor a las tareas que mayoritariamente realizan las mujeres, a los puestos De la sentencia del Tribunal Constitucional se
de trabajo feminizados. Para esta tarea, el con- desprende que este hizo un anlisis de vulnecepto de trabajo de igual valor es particular- racin del principio de igualdad desde el concepto de igual remuneracin a trabajo igual
mente operativo8.
sin que en apariencia hubiera indicios suficienPero por supuesto, el sexo no es el nico crite- tes para determinar si la desigualdad entre la
rio sobre el cual se pueden establecer estructu- remuneracin que perciban en la Sunat trabaras laborales discriminadoras: Con la garanta jadores que provenan de la Sunad respecto
de la remuneracin igual por un trabajo de igual de los de la propia Sunat se basaba en un movalor, el Convenio sobre igualdad de remune- tivo prohibido o al menos responda a una arracin, 1951 (nm. 100) introdujo un concepto bitrariedad.
radicalmente innovador ya presente en la
Constitucin de la OIT que permite el an- En efecto, de acuerdo al propio tribunal, los
lisis de los prejuicios por razn de gnero en documentos ms importantes presentados por
las estructuras del mercado de trabajo. Ms re- los demandantes fueron la boleta de un trabajacientemente, otros motivos de discriminacin dor que perciba una remuneracin menor a la
como son la edad, la discapacidad, la infeccin que en promedio perciban otros trabajadores
supuesta o real por el VIH/SIDA y la nacio- en su misma categora salarial, y la boleta de
nalidad han suscitado preocupaciones simila- otro trabajador que perciba una remuneracin
res y han desembocado en la adopcin de ms menor que una trabajadora en su misma catemedidas en los planos nacional e internacional. gora (fundamentos 14 y 15).
8
9
374
Memorndum CC.EE. sobre igual retribucin para un trabajo de igual valor, Bruselas, 23 de junio de 1994.
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La hora de la igualdad en el trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento
de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra, 2003. pp. xii-xiii.
ANLISIS Y CRTICA
Como se puede ver, en uno de los casos la

desigualdad se daba entre la remuneracin de
una trabajadora y la de un trabajador, lo que
adems de no ser suficiente indicio de una
estructura salarial discriminatoria, irnicamente sugiere en la sentencia un acto discriminatorio contra un hombre; y es que si bien
la formulacin del mandato de no discriminacin en nuestro ordenamiento es neutral
(pues prohbe la discriminacin por sexo y
no solo la discriminacin a la mujer), lo cierto es que las mujeres se han encontrado histricamente mucho ms expuestas a ese tipo
de conductas.
La desigualdad en las remuneraciones tampoco se evidenci arbitraria; en ambos casos las
diferencias remunerativas no eran mayores al
15%, lo que poda despejar dudas sobre alguna
arbitrariedad, pues la desigualdad no pareca
ser irrazonable.
GACET
CETA
Sumado a eso, no parece haber habido siquiera

una evaluacin acerca de si la comparacin se
realizaba respecto de trabajadores que realizaban un trabajo igual (ya no digamos siquiera de
igual valor), pues el referente para determinar
la desigualdad fue la ubicacin del trabajador
dentro del rango de una categora salarial respecto del promedio de remuneraciones en la
misma en un caso, y la remuneracin de otro
trabajador en la misma categora en el otro.
En vista de lo sealado, consideramos que los argumentos que sustentan de la sentencia del Tribunal Constitucional en el presente caso no han sido
los ms afortunados; ms an, dadas las dificultades probatorias que suponen demostrar la existencia de estructuras remunerativas discriminatorias,
salvo que estas fueran flagrantes no parece ser el
proceso de amparo el ms adecuado para evaluar la vulneracin del derecho a la igualdad de
remuneracin por trabajo igual o de igual valor.
375
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Obligacin de las AFP de pagar una

pensin no cubierta por la cuenta
individual de capitalizacin y por el
no pago de los aportes por el empleador
Caso: AFP Unin Vida
SUMILLA
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que una

AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo el argumento de que el empleador no le transfiri el aporte respectivo y que, por ende, la
cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre el pago mensual
de su pensin. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener una pensin,
bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y
menos an desconocido en su verdadera dimensin por un inconveniente en
el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se est afiliado. No es
posible, por lo tanto, que un problema econmico entre ambas entidades se
traslade a un contexto que comporte la vulneracin del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, mxime si
la propia normativa prev los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribunal ordena a la AFP
que contine efectuando el pago de la pensin del trabajador recurrente hasta que se agote el monto adeudado por el empleador.
ALEJANDRO TELLO MUOZ
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,

Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-

por don Alejandro Tello Muoz contra la sen-
376
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
tencia de la Sala Descentralizada Mixta de Jan

de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
de fojas 93, su fecha 11 de agosto de 2006, que
declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2005 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la AFP
Unin Vida, solicitando el cese de las retenciones que corresponden al pago de las pensiones
de jubilacin as como la cancelacin oportuna
de las pensiones y el reintegro de la suma de
S/. 23,370.00 (veintitrs mil trescientos setenta
nuevos soles), por concepto de pensiones devengadas dejadas de percibir desde el mes de marzo
del ao 2001 hasta la actualidad.
Con fecha 23 de marzo de 2006 la AFP Unin Vida
propone la excepciones de falta de agotamiento de
la va administrativa y de caducidad y sin perjuicio
de ello contesta la demanda alegando que lo que
pretende el actor es que se le paguen pensiones por
un monto total superior al saldo de su cuenta individual; y que incluso, de hacerse efectivo el pago
de los aportes por parte de su empleador, el saldo
de dicha cuenta no alcanzara para pagar las pensiones que ilegalmente el demandante reclama.
Agrega que el recurrente no puede pretender que
si el empleador no efecta los aportes, la AFP tenga que asumir el pago de pensiones, ms an cuando en el presente caso se ha cumplido con efectuar
los trmites de cobranza de los aportes impagos; y
que en tanto no se hagan efectivos dichos aportes,
no se puede continuar con el pago de una pensin
de jubilacin.
Con fecha 8 de mayo de 2006 el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara
infundadas las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad,
fundada en parte la demanda e infundada en los
extremos del pago de los intereses legales y del
pago de pensiones devengadas que ascienden a
S/. 23 370.00. Argumenta que la demandada sostuvo que como producto de las pensiones canceladas ya se haba agotado el saldo de la Cuenta individual de capitalizacin (CIC); sin embargo en autos no existe medio de prueba alguno
con el cual acredite esas cancelaciones; que en
el supuesto de haber cancelado las pensiones
debi adjuntar las boletas de pago o los do-
GACET
CETA
cumentos que acrediten ese pago por ser de

actuacin inmediata; y, en cuanto al pago de
los S/. 23 370.00 por concepto de pensiones
devengadas, considera que la pensin solamente perdura hasta que se agote los fondos acumulados en el CIC y, en ese sentido, al 2 de enero
de 2002 ascenda a S/. 9,649.00 nuevos soles,
por lo que no puede ordenarse a la entidad demandada el pago de una suma mayor.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En la STC N 1417-2005-PA/TC publicada
en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de
2005, este Tribunal ha sealado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin las
disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtencin, y, adicionalmente, que
es preciso tener en cuenta, para que quepa un
pronunciamiento de mrito en los procesos de
amparo, que la titularidad del derecho debe encontrarse suficientemente acreditada.
2. El artculo 11 de la Constitucin Poltica del
Per estipula el derecho al acceso con libertad
a las prestaciones pensionarias, en los trminos
siguientes: El Estado garantiza el libre acceso
a las prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento
(...). En el presente caso lo que se reclama est
directa y realmente relacionado con el acceso a
la pensin, situacin por la cual el recurrente
solicita, ante la negativa por parte de la entidad
demandada (AFP), su pensin mensual tomando en cuenta la relacin directa en que se encuentran las partes.
3. Segn se desprende de la demanda y lo solicitado por el actor mediante el recurso de agravio
constitucional, lo que se pretende es el cese de las
retenciones de las pensiones por jubilacin bajo
la modalidad de retiro programado efectuado por
la AFP emplazada, su oportuna cancelacin y el
reintegro de la suma de S/. 23 370.00 por concepto de pensiones dejadas de percibir desde el mes
de marzo de 2001 hasta la actualidad.
4. En su demanda el recurrente refiere lo siguiente: (...) a travs de la Carta, de fecha 12 de mar-
377
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
zo de 2002, a fojas 6, documental (...) se me comunica que mi pensin ser de S/. 410 nuevos
soles. Precisa adems que no se ha efectuado
ningn depsito en su cuenta.
5. Sin embargo, a fojas 38 se acredita que el
saldo de su CIC al mes de enero de 2002 fue de
S/. 9,649.00, lo que hace suponer que hasta el
ao 2003 el demandante poda seguir percibiendo el monto de S/. 410.00.
6. Conforme a lo manifestado por el recurrente,
la afectacin del derecho a la pensin se gener
como consecuencia de la suspensin del pago
de su prestacin pensionaria pese a existir un
pronunciamiento por parte de la emplazada, conforme se desprende del documento de fojas 6,
disponiendo el abono por dicho concepto por la
suma ascendente a S/. 410,00, situacin que se
ha generado como consecuencia del incumplimiento del pago de la Municipalidad Provincial
de Jan ex empleadora del accionante de aquellos aportes descontados de las remuneraciones
del demandante durante su vida laboral.
7. As de los alegatos de ambas partes queda claro
que la suspensin del pago de la prestacin reclamada se gener entre marzo del ao 2001 y
marzo del ao 2002 (documentos de fojas 5 y
6), debido a que la cuenta individual de capitalizacin del actor no cubra el pago mensual de su
pensin. No obstante, tal como se ha hecho mencin en el fundamento 5, supra, la emplazada
debi abonarle esta al actor hasta que se acabe
su CIC.
8. En tal sentido y considerando que la amenaza
de lesin denunciada se encuentra directamente
ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan en el Expediente 155-2002, en el cual se interpuso la demanda
de pago de suma de dinero contra la emplazada
para que cumpla con efectuar aportes de diversos trabajadores que asciende a S/. 6,086.00; 2003,
en los Expedientes N 391-2003 y N 785-2003,
en los que se reclaman las sumas S/. 519,537.00
y S/. 180,632.0, respectivamente, por aportes impagos de diversos trabajadores y en el Expediente
N 292-2004, en el que se demanda la suma ascendente a S/. 193,895.38, la emplazada deber
378
otorgar una prestacin a favor del demandante

hasta que concluyan estos procesos toda vez que
esa es la nica forma en que el derecho a la pensin de la persona reconocida en el artculo 11
de la Constitucin puede ser salvaguardado.
9. La AFP Unin Vida alega en la contestacin
de demanda, a fojas 60, que: (...) respecto al
incumplimiento por parte del empleador, no existe norma ni obligacin contractual alguna por la
cual la AFP deba hacerse responsable por lo
montos impagos. Siendo esto as, en caso el
empleador no pague los aportes, en ningn supuesto la AFP estar obligada a continuar con
el pago de pensin si es que ya no existe dinero
en la Cuenta Individual. Sin embargo debe sealarse que ante el incumplimiento de la demandada existen mecanismos procesales que
puede utilizar la AFP para reclamar el pago de
la empleadora, lo que hace evidente que ante
estos procesos que se encuentran en trmite, la
Municipalidad Provincial de Jan tendr que
abonar lo que le corresponde al recurrente.
10. No puede escudarse la demandada en un supuesto incumplimiento por parte de la empleadora en el pago de los aportes del recurrente para
que reconocerle a este el valor correcto de su
CIC. Con esto puede mencionarse algunos mecanismos para que la AFP Unin Vida exija a la
Municipalidad Provincial de Jan el cobro de
estos aportes. As, en el Decreto Supremo N 05497-EF, Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones, se hace una explicacin detallada de
cmo funcionar el sistema en el caso de que
los aportes no sean entregados justa y fielmente
por parte del empleador. Partiendo de la obligacin por parte de este de retener los aportes (artculo 34), se seala que si no realiza el pago
oportuno al SPP, deber realizar una Declaracin sin Pago, y si no lo hace, habr de ser multado por la SBS (artculo 35), adems que la propia AFP realizar una liquidacin a fin de proceder a la cobranza (artculo 38).
11. A partir de disposiciones de este tipo se puede considerar que el derecho de los afiliados a
tener una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria, remarcado en la STC N 00502004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y
menos an desconocido en su verdadera dimensin por un inconveniente en el pago por parte
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de la empleadora a la AFP a la cual se est afiliado. No es posible que un problema econmico entre ambas entidades se traslade a un
contexto que comporte la vulneracin del ejercicio de un derecho fundamental de la persona,
que incluso puede afectar su vida, mxime si la
propia normatividad prev los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la
empleadora. Es ms, algo similar ya est reconocido en el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP), y si bien hay diferencias entre el SNP y
el SPP (tal como se dej sentado en la STC
N 1776-2004-AA/TC), no puede admitirse que
el ejercicio de derechos fundamentales pueda
ser totalmente diferente segn el sistema en el
cual se encuentra la persona; y, en el caso concreto, no habr de permitirse que por el incumplimiento de pago de un empleador a la entidad encargada de la pensin (ONP, en el SNP;
AFP, en el SPP), esta ltima pueda dejar en desamparo a la persona que requiere el pago de una
determinada pensin.
12. De otro lado, con relacin al pago de pensiones devengadas, no queda claro en sede constitu-
cional que se haya producido una deuda, puesto

que, tal como se ha venido afirmando, luego de la
suspensin alegada por el recurrente, es decir desde marzo del ao 2001, se le ha seguido pagando
pensin hasta enero del ao 2002.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere a la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido a la amenaza de dejar de pagar la
pensin a favor del demandante. En consecuencia se ordena a la AFP UNIN VIDA, continu efectuando el pago de la pensin del recurrente hasta que se agote el monto adeudado por
la Municipalidad Provincial de Jan.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
el extremo referido al pago de las pensiones devengadas, quedando el recurrente en facultad de
ejercitar su derecho de accin para reclamar en la
va correspondiente y ante Juez competente los
devengados dejados de percibir, de ser el caso.
NOTAS DE ORIENTACIN
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
El inciso b) del fundamento N 37 de la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC seala que forman

parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin,
las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la
pensin. As, sern objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o
cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y
determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos
previstos en la ley que determinan su procedencia.
Decreto Supremo N 054-97-EF.- Aprueban el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
Artculo 34.- Los aportes a los que se refiere el artculo 30 precedente, deben ser declarados
retenidos y pagados por el empleador a la AFP en la que se encuentre afiliado el trabajador. El
pago puede ser hecho a travs de la institucin financiera o de otra naturaleza que designe la AFP.
La declaracin, retencin y pago deben efectuarse dentro de los primeros cinco das del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas.
La forma de pago de los aportes del empleador a que se refiere el artculo 31 debe efectuarse en
el mismo plazo que el sealado en el prrafo precedente.
La forma de pago de los aportes del trabajador independiente se establece de comn acuerdo
entre este y la respectiva AFP.
El monto de los aportes al SPP no pagados dentro del plazo previsto en las normas pertinentes,
GACET
CETA
379
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
generar una obligacin del empleador por un importe equivalente a una tasa que no podr exceder del lmite previsto en el artculo 33 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N 816. Dentro del indicado lmite, la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones fijar la tasa de inters moratorio respecto de la deuda previsional.
Artculo 35.- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema
Privado de Pensiones, deber formular una Declaracin sin Pago de los mismos, dentro del
mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato
que designe la Superintendencia de AFP.
El incumplimiento de la obligacin de formular dicha declaracin por parte del empleador, o la
formacin incompleta de la misma, ser sancionado por la Superintendencia de AFP con multa
equivalente al 10% (diez por ciento) de la UIT vigente a la fecha de pago, por cada trabajador
cuyos aportes no fueran declarados.
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligacin de retencin y pago, el trabajador,
la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiacin ilcita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o
cumplan defectuosamente con su obligacin de pagar los aportes previsionales retenidos.
Si el empleador no retuviera oportunamente los aportes de sus trabajadores, responder personalmente por el pago de los intereses moratorios y multas a que hubiera lugar, sin derecho a descontrselos posteriormente a sus trabajadores. El empleador solo podr descontar a sus trabajadores
aquel monto nominal que debi retener y no retuvo, correspondiente especficamente a los aportes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debi efectuarles la retencin.
Artculo 38.- La ejecucin de los adeudos contenidos en la Liquidacin para Cobranza se
efectuar de acuerdo con el Ttulo II de la Seccin Sptima de la Ley Procesal del Trabajo. Para
efectos de dicha ejecucin, se establecen las siguientes reglas especiales:
a) Cualquiera que sea la cuanta de la pretensin, el juez competente para conocer el proceso
ser el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado, sea este un particular o una
entidad del Estado.
Los nicos anexos a la demanda sern la Liquidacin para Cobranza y la copia simple del
poder del representante o apoderado de la AFP. En caso que antes de la interposicin de la
demanda, la AFP hubiera registrado ante el Juzgado el nombre de su apoderado o representante adjuntando copia del documento en que consta la representacin, no se requerir de
presentacin de nuevas copias del poder para cada demanda.
No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realizacin del procedimiento
administrativo previo a que se refiere el artculo 37 de la presente Ley.
El juez que exija la presentacin de anexos o medios probatorios no previstos en el presente artculo incurre en responsabilidad funcional.
b) El ejecutado podr contradecir la ejecucin solo por los siguientes fundamentos:
1. Estar cancelada la deuda, lo que se acreditar con copia de la Planilla de Pagos de Aportes
Previsionales debidamente cancelada;
2. Nulidad formal o falsedad de la Liquidacin para Cobranza;
3. Inexistencia del vnculo laboral con el afiliado durante los meses en que se habran devengado los aportes materia de cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas.
4. Error de hecho en la determinacin de monto consignado como deuda en la Liquidacin
para Cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas o de las boletas de
pago de remuneraciones suscritas por el representante del demandado; y,
5. Las excepciones y defensas previas sealadas en los artculos 446 y 455 del Cdigo Procesal Civil.
La contradiccin se deber presentar acompaada de prueba documental que acredite sus fundamentos, salvo los casos a que se refiere el numeral 2 precedente y el inciso 3) del artculo 446
del Cdigo Procesal Civil.
380
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
No se admitir prueba distinta a los documentos. En caso que la contradiccin se fundamente
en supuestos distintos a los enumerados precedentemente o no se acompaa la prueba documental que corresponda, el Juez declarar liminarmente su improcedencia imponiendo al
demandado que la formul una multa equivalente a 10 Unidades de Referencia Procesal.
c) Si se formula contradiccin, el juez expedir sentencia dentro de los cinco das de realizada
la absolucin o sin ella. No se efectuar audiencia.
d) Independientemente de la cuanta de la pretensin; conocer la apelacin el juez de trabajo.
e) El juez de trabajo expedir sentencia dentro de los diez das de recibido el expediente. No
se admitir Informe oral.
f) No cabe recurso alguno contra la sentencia de segunda instancia.
g) En los procesos de cobranza de aportes al SPP, las AFP se encuentran exceptuadas de la
obligacin de ofrecer y presentar contracautela.
h) Facultativamente, procede la acumulacin de procesos seguidos por una AFP contra un
mismo empleador. En este caso, la acumulacin se podr solicitar en cualquier etapa del
proceso judicial, debiendo para tal efecto la AFP solicitar a los Juzgados correspondientes
la remisin de los actuados al juzgado respectivo.
En el fundamento 46 de la STC Exp. N 0050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional sustenta

la existencia del derecho a la dignidad pensionaria: La seguridad social y el derecho a la
pensin son elementos esenciales que configuran el mnimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. () Por tal razn, una
pensin constitucionalmente protegida solo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la
dignidad pensionaria. Luego, en el fundamento 56 se deja establecido que, en defensa de la
persona y de su dignidad, el derecho a una pensin no puede ser considerado un atributo diferido o de exigencia programtica: el derecho a la pensin constituye una manifestacin no
nica por cierto de la garanta institucional de la seguridad social. Por lo tanto, como lo ha
sostenido tambin este Tribunal, los derechos fundamentales prestacionales no pueden ser considerados como simples emanaciones de normas programticas, si con ello pretende describr-
COMENTARIO
seles como atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues
justamente su mnima satisfaccin representa una garanta indispensable para la real vigencia
de otros derechos fundamentales, y, en ltima instancia, para la defensa misma de la persona
humana y el respeto de su dignidad.
La presente sentencia es particularmente relevante porque fija como criterio de fondo que las AFP no
pueden suspender el pago de la pensin mensual correspondiente de jubilacin a sus afiliados cuando el empleador no transfiera los aportes retenidos al trabajador y como consecuencia, la cuenta
individual de capitalizacin (CIC) no contenga los montos suficientes para cubrir el pago de la pensin estipulada. En opinin del Tribunal Constitucional, en estos casos no deben hacerse distinciones
entre los seguros pblico y privado de pensiones, justificndose el pago referido a fin de que no se
vulnere el derecho del afiliado a tener una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria.
Premisa relevante del caso analizado en la sentencia, es que no implic una negligencia de la AFP
por no haber iniciado las acciones de cobranza respectivas (los expedientes de cobro son referidos en
el fundamento N 8); supuesto que legalmente la hubiere obligado a constituir la llamada provisin
de negligencia (artculo 37 del Decreto Supremo N 054-97-EF) a fin de cubrir el no pago de los
aportes por el empleador (segn el artculo 57 del Decreto Supremo N 004-98-EF, Reglamento del
GACET
CETA
381
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, se
presume que la AFP acta de manera negligente cuando, contando con los medios o informacin
necesaria de ley, no interpone la respectiva demanda judicial de cobranza de aportes previsionales ante
la falta de pago por parte del empleador; por lo cual debe constituir la provisin por negligencia).
Conforme a la legislacin infraconstitucional, por lo tanto, la AFP no se encontraba obligada a
efectuar provisin alguna frente a los incumplimientos del empleador y, por ende, a seguir pagando
la pensin mensual fijada en razn de la insuficiencia de la CIC (la modalidad pensionaria era la de
retiro programado).
Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la suspensin del pago de la pensin realizada por la
AFP vulner el derecho constitucional a la pensin (y la dignidad pensionaria) del afiliado, dado que
las AFP son las entidades obligadas legalmente a realizar los procesos de cobranza de los aportes
impagos y, para ello, cuentan con los mecanismos de ley (ver fundamento N 10), por lo cual que no
pueden escudarse en la falta de pago del empleador para no proveer la pensin respectiva al afiliado.
Y es que el afiliado no puede ser perjudicado en sus derechos pensionarios por un problema de pagos
y cobros entre el empleador y la AFP. Consecuencia implcita de este criterio, es que en casos como el
planteado, las AFP se vern obligadas a pagar las pensiones del afiliado con recursos distintos del
producto de las cuentas individuales de capitalizacin.
En nuestra opinin y no obstante lo discutible del tema planteado, el criterio del Tribunal Constitucional es correcto, pues, en efecto, la responsabilidad legal por el cobro de los aportes recae en las
AFP, responsabilidad que no puede ser traslada al afiliado con el castigo del pago de las pensiones,
las que son derechos alimentarios. Por lo dems, en casos as, es la AFP la que se encuentra en la
mejor posicin jurdica para adoptar las medidas legales respectivas en previsin del no cobro de los
aportes. Es decir, que aun cuando la normatividad infraconstitucional no obliga expresamente a
hacer la provisin o pagar las pensiones frente al no pago del empleador (sino solo para los casos de
negligencia en el cobro), es constitucionalmente exigible que la AFP cumpla con su obligacin pensionaria conforme al contrato de afiliacin, en resguardo de los derechos pensionarios involucrados,
sin que, para no hacerlo, pueda alegar hechos que debi prever que son de su responsabilidad y no
del afiliado. Es evidente, sin embargo, que el costo de tales previsiones legales sera cargado finalmente a las comisiones a cobrarse.
Ahora, que nuestra posicin sobre el tema sea la mencionada, no significa que no advirtamos las
serias consecuencias econmicas de este fallo, teniendo en consideracin la magnitud de las cuentas
por cobrar de aportes de las AFP, y que a tenor de los resuelto aqu no es un justificativo para que
BIBLIOGRAFA
estas ltimas dejen de pagar las pensiones devengadas. Es decir, se vern en la obligacin de pagar
pensiones aun frente a carteras pesadas, incluso por aportes que muchas veces no lleguen a ser
cobrados, lo que incrementar seriamente las comisiones a cobrarse y, por ende, el costo social
derivado del uso del sistema privado de pensiones.
DIVISIN DE ESTUDIOS LEGALES. Procedimiento a seguir luego de producida la nulidad

de los contratos con una AFP. En: Actualidad Jurdica N 125, Gaceta Jurdica, Lima, abril de
2004, p. 131.
CERVANTES NEGREIROS, Magaly. Cules son las implicancias legales sobre la responsabilidad del gerente que no paga las aportaciones a las AFP?. En: Contadores & Empresas
N 49, Gaceta Jurdica, Lima, primera quincena de noviembre de 2006, p. E1.
HORMAZBAL SNCHEZ, Ricardo. El sistema de AFP en Chile: una visin crtica y propositiva. En: Revista Jurdica del Per, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 469.
382
ANTE COMENT
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Improcedencia del proceso de amparo cuando

se califica la causa justa de un despido pero sin
cuestionamiento de los hechos
Caso: Vctor Chuquiruna Gastulomendo
SUMILLA
El Tribunal Constitucional seala que si el cuestionamiento del trabajador despedido no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido, sino a la calificacin jurdica de ellos, en
tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que
no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la
pretensin no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos de procedencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados,
nulos y fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido.
Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la va del amparo, de
carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario.
EXP. N 04842-2007-PA/TC-LA LIBERTAD

VCTOR CHUQUIRUNA GASTULOMENDO
VISTO
por don Vctor Chuquiruna Gastulomendo contra la resolucin de la Tercera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, de fojas 116, su fecha 16 de febrero de
2007, que declara improcedente la demanda de
autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que el recurrente con fecha 4 de julio de 2006
interpone demanda de amparo contra la Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A., con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de las
GACET
CETA
cartas de preaviso de despido y de despido por

comisin de falta grave, que le fueran cursadas
con fechas 22 de marzo de 2006 y 5 de abril de
2006, respectivamente; y en consecuencia se ordene su reposicin en el puesto que vena desempeando, Maestro Mecnico I del rea de Camiones-Trileres, toda vez que afirma haber sido
objeto de un despido arbitrario, con la consecuente vulneracin de sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, especialmente en lo que se refiere a los principios de
tipicidad y de proporcionalidad.
2. Que este Colegiado en la STC N 0206-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22
de diciembre de 2005, en el marco de su funcin
de ordenacin que le es inherente y en la bsqueda
del perfeccionamiento del proceso de amparo ha
precisado, con carcter vinculante, los criterios de
procedencia de las demandas de amparo en materia laboral del rgimen privado y pblico.
383
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
3. Que conforme al fundamento 20 del referido precedente, se ha establecido que aquellos

casos que se deriven de la competencia por razn de la materia de los jueces de trabajo, los
actos de hostilidad, y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de
amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito
laboral privado.
4. Que en el caso de autos del anlisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del demandante no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificacin jurdica de ellos, en tanto considera que el despi-
do ha sido una medida desproporcionada que

no se condice con la escasa magnitud de la falta
cometida. En consecuencia la pretensin contenida en la demanda no se encuentra referida a
ninguno de los supuestos establecidos en la STC
N 0206-2005-PA, citada lneas arriba, para la
procedencia de la va del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la
calificacin de la causa justa de despido. Dicha
materia no corresponde ser dilucidada en la va
del amparo, de carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario, por lo
que debe desestimarse la demanda.
Por estos considerados, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
amparo.
NOTAS DE ORIENTACIN
384
A efectos de la comprensin cabal de los alcances de esta sentencia, citamos los fundamentos
19 y 20 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC: 19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas, Exp. N. 2526-2003AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de
poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es
claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr
que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular, respecto de
la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio. () 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn
de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino
en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer
lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren
con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo
en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder
ANTE COMENT
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ADA
COMENTARIO
admitir el amparo.
Aun cuando la presente pareciera ser una sentencia ms de improcedencia respecto de una pretensin
de reposicin por despido arbitrario, lo cierto es que en ella se aborda una problemtica, a nuestro
parecer, no contemplada expresamente en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (que fij los supuestos
de procedencia del proceso de amparo laboral). Nos referimos a la calificacin jurdica de un despido causado en el cual no existe controversia ni duda sobre los hechos.
Como puede observarse de los fundamentos 19 y 20 de la sentencia referida (ver nota de orientacin
N1), el Tribunal Constitucional seala que es improcedente el proceso de amparo laboral en caso
del cuestionamiento y calificacin de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando exista duda sobre tales hechos. Es decir, para el tribunal
la calificacin del despido con expresin de causa (siempre que no sea fraudulenta, esto es, manifiestamente falsa o inexistente) no puede ser discutida constitucionalmente, pues al existir controversia o
duda sobre los hechos del caso, se exige la realizacin de una actividad probatoria que no es viable
en los procesos de amparo. Luego, y por una simple interpretacin en sentido contrario, quiere
decir, entonces que el proceso constitucional procedera ante la falta de controversia o duda sobre los
hechos que motivaron el despido (causado)?
En el caso analizado en la RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, materia del presente comentario, se
observa justamente la situacin cuestionada, pues en l no hubo controversia o dudas sobre los
hechos, discutindose solamente la calificacin del despido (concretamente, la proporcionalidad de
la sancin dictada por el empleador). Ello se desprende del fundamento N 4, en el que el Tribunal
Constitucional reconoce que no estuvieron en cuestionamiento los hechos, sino simplemente el despido ordenado: (...) del anlisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del demandante no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino
a la calificacin jurdica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida.
Aun cuando el tribunal no lo observa as, en nuestra opinin el caso analizado no calza en el supuesto
de improcedencia descrito en STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, justamente por no haber controversia
o duda sobre los hechos (el demandante no los cuestion); pero tampoco se adecua a las causales de
procedencia del amparo laboral; esto es, no es un despido incausado, fraudulento o nulo (que es la
razn por la cual el tribunal declar improcedente la demanda). Simplemente, es un supuesto no
contemplado en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, que el tribunal considera constitucionalmente
improcedente, pero sin hacer reparo alguno sobre la situacin descrita.
A pesar de lo sealado, en nuestra opinin es conveniente el fallo dictado, pues la calificacin de la
causa de un despido debe ser realizada por la justicia ordinaria, en la que existen los mecanismos de
tutela adecuados, y no en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, como lo seala el
Tribunal Constitucional. Se concluye as que para el tribunal ninguna forma de despido causado,
BIBLIOGRAFA
siempre que no califique como fraudulento, puede ser impugnada en la va del proceso de amparo.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribu-
GACET
CETA
385
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
ARELLANO MORI, Luis Eduardo. El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en

el despido laboral peruano. En: Actualidad Jurdica, N162, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de
2007, p. 211.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N105, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
386
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ADA
Procedencia del amparo ante el despido de

dirigentes sindicales y para evaluar la posible
violacin de la libertad sindical
Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros
Sentido del fallo: procedente la demanda
SUMILLA
El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo

para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales en el despido de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensin
plural o colectiva de la libertad sindical; adems, esta demanda garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino
que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que
afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
EXP. N 01147-2007-PA/TC-ICA
ANICASIO EDUARDO CABEZUDO CHACALIAZA Y OTROS
VISTO
por don Anicasio Eduardo Cabezudo Chacaliaza
y otros contra la resolucin de la Sala Mixta de
Pisco de la Corte Superior de Justicia del Ica, de
fojas 106, su fecha 4 de diciembre de 2006, que
declara improcedente la demanda de autos, en los
seguidos con Cottonificio Sur Per S.A.C.; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006 los recurrentes, en representacin del Sindicato de Trabajadores Obreros de Cottonificio Sur Per
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CETA
S.A.C. Planta Pisco, interponen demanda de

amparo con el objeto que se le restituya el goce
y disfrute de su derecho fundamental al trabajo
as como sus remuneraciones, tiempo de servicios y cargos dirigenciales por haber sido despedidos. Sealan, que al momento de solicitar a
la demandada el pago de los derechos sociales
prestados a la antigua empresa Fabritex Peruana
S.A.A., fueron despedidos sin causa alguna.
2. Que el Juzgado Civil de Pisco, con fecha 26
de julio de 2006, declara improcedente la demanda de conformidad con el artculo 5 inciso 2) del
Cdigo Procesal Constitucional por considerar que los reclamos presentados por los recurrentes estn orientados al cese de los actos de
hostilidad contra los afiliados, como es el pago
de sobretiempos, cancelacin de acreencias laborales y cumplimiento de convenio por parte
de la demandada,
3. Que la segunda instancia confirma la apelada
estimando que se ha producido un despido nulo,
387
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
debiendo acudir a la va ordinaria laboral. Asimismo considera que los demandantes no han
acreditado fehacientemente que fueron despedidos fraudulentamente, correspondiendo a la va
ordinaria laboral dilucidar la controversia, esto
de conformidad al fundamento 8 de la STC 02062005-PA.
4. Que con relacin al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta
los criterios vinculantes establecidos en la STC
N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del
amparo es idnea para la proteccin especial
contra el despido arbitrario, pues a criterio del
Tribunal Constitucional, la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no solo
la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Con-
secuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores
sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. (Cfr. Fundamento 13 de la
STC 0206-2005-PA).
5. Que por tanto debe revocarse el auto impugnado de rechazo de la demanda y disponerse que
el juez constitucional de primera instancia proceda a admitir a trmite la demanda, para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando as el derecho de defensa de ambas partes.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional y revocando la apelada se ordene al
juez de primera instancia admitir a trmite la
demanda.
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional

constitucionalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
El fundamento N 8 de la STC Exp. N 0206-2005-PA seala lo siguiente: Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para
delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e
indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia
o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o
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falsedad de ellos.
La presente sentencia es relevante, pues reafirma el criterio recogido en la STC Exp. N 0206-2005PA con relacin a tutela constitucional en los casos de afectacin de la libertad sindical y, particularmente en relacin con los despidos de dirigentes sindicales. La regla en estos casos es que proceder el
proceso de amparo laboral, ya que la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no
solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados () sino que tambin reconoce una
proteccin especial para los dirigentes sindicales. () Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 13).
Como se recordar, el Tribunal Constitucional considera como parte del contenido constitucional de
la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a la proteccin de las actuaciones sindicales, lo que encuentra sustento en la proteccin de la autonoma sindical, pues sin esta
proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como () el
derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical (STC Exp.
N 0206-2005-PA, f.j. 12). Nos encontramos, as, frente a un supuesto de proteccin de la libertad
sindical en su dimensin plural, que apunta a la proteccin de la autonoma sindical a efectos de que
los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten (Cfr. STC
Exp. N 3311-2005-PA, f.j. 6).
En proteccin del ejercicio de la libertad sindical, por lo tanto, cabe la tutela constitucional frente a
los despidos de dirigentes sindicales. As, pues, la libertad sindical y el derecho de sindicacin
reconocidos por el artculo 28, inciso 1 de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos
26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin
y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a
menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie
o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier
forma a causa de su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del
Convenio N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1
del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva) (STC Exp. N 0206-2005-PA, f.j. 10) (resaltado nuestro).
En el presente caso los demandantes, dirigentes sindicales, alegaron adems que el despido no tuvo
causa justificada y se produjo en el momento en que ejercitaban una actividad sindical: solicitar a la
demandada el pago de determinados beneficios sociales. Debi proceder, entonces, el proceso de
amparo, conforme a los criterios jurisprudenciales recin citados.
Todo lo sealado, sin embargo, no enerva que compartamos la crtica formulada por Toyama Miyagusuku sobre la falta de necesidad de conceder tutela constitucional ante los despidos por ejercicio
de la actividad sindical. Y es que en estos casos puede accionarse la reposicin en la va laboral
ordinaria: en tanto que existen vas procesales judiciales para obtener la reposicin laboral en los
casos de nulidad de despido (supuestos de discriminacin, despidos antisindicales, establecidos en el
artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral () Decreto Supremo N 003-97TR), no deberan ser procedentes las acciones de amparo en el cuestionamiento del cese por una
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389
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
razn de nulidad de despido. () [N]o queda clara la razn por la cual la lesin a la libertad sindical
(por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una accin de amparo cuando,
en la va laboral, se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor (los procesos laborales permiten una medida cautelar, reposicin e, inclusive, la liquidacin de las remuneraciones devengadas en
BIBLIOGRAFA
el proceso dentro del mismo juicio a diferencia de la accin de amparo)1.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303 y ss.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia
N105. Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N 1. Gaceta Jurdica. Enero del 2008, p. 318.
390
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Desnaturalizacin de los contratos modales

por necesidades del mercado
Caso: Johnny Vliz Rivas
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional
SUMILLA
Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de

atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate
de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese
sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural.
EXP. N 3320-2007-PA/TC-AREQUIPA
JOHNNY AUGUSTO VLIZ RIVAS
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
por don Johnny Augusto Vliz Rivas contra la
sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 140,
su fecha 30 de marzo de 2007, que declara infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 12 de septiembre de
2006, interpone demanda de amparo contra la
Empresa de Saneamiento y Alcantarillado de
Propiedad Municipal - SEDAPAR S.A., solicitando que se ordene su reposicin en el puesto
GACET
CETA
de Guardin Operador de Cmara de Bombeo

Cmara N-8, aduciendo la vulneracin de sus
derechos al trabajo y a la proscripcin del despido arbitrario, al haber sido vctima de un despido incausado.
Sobre el particular, manifiesta que, con fecha 06
de febrero de 2006, suscribi con la demandada,
previo concurso pblico, un contrato individual
de trabajo sujeto a modalidad por necesidades del
mercado, para desempear las labores de Guardin Operador desde la fecha de suscripcin hasta el 31 de julio de 2006. Sin embargo, con fecha
1 de agosto de 2006, continuaba desempeando
labores, por lo que el contrato se habra desnaturalizado y, en aplicacin del artculo 77, incisos
a) y d), del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, habra devenido en uno de
plazo indeterminado, pudiendo ser despedido
nicamente por causa justa. Sin embargo, ese
mismo da, despus de haber sufrido un accidente, cada de un reservorio de 3 metros de altura por intoxicacin con hipoclorito de sodio,
la demandada dio por terminada la relacin laboral sin expresin de causa para evitar reconocer su responsabilidad en dicho accidente.
391
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
La emplazada, mediante escrito de fecha 2 de

octubre de 2006, deduce las excepciones de incompetencia y de convenio arbitral, aduciendo
que el amparo no es la va idnea para el presente caso por cuanto, por un lado, existe una va
procedimental especfica, la va ordinaria laboral, y, por otro lado, segn la clusula novena
del contrato de trabajo, ambas partes acordaron
someter todas las diferencias derivadas del mismo a un arbitraje de derecho. Asimismo, contesta la demanda contradicindola y negndola en
todos sus extremos, aduciendo que el trabajador
no cumpli con superar el periodo de prueba
prescrito en el contrato, 6 meses.
El Primer Juzgado Civil de Arequipa, mediante
sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006,
obrante a fojas 95, declar infundadas las excepciones de incompetencia y de convenio arbitral interpuestas por la demandada, y, en cuanto
al fondo del asunto, declar fundada la demanda por haberse producido la desnaturalizacin
del contrato, debiendo el demandante, en consecuencia, haber sido despedido solo por causa
justa y no sin expresin de causa.
La recurrida revoca la apelada y, reformndola,
declar infundada la demanda por cuanto el despido del demandante no fue arbitrario en vista
de que se realiz teniendo en cuenta que ya haba expirado el plazo establecido en el contrato.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El recurrente interpone demanda de amparo,
solicitando que se ordene su reposicin en el puesto de trabajo que vena desempeando, Guardin
Operador de Cmara de Bombeos Cmara N-8,
por cuanto ha sido objeto de un despido incausado por parte de la demandada, la cual, con fecha
01 de agosto de 2006, dio por terminada la relacin laboral sin expresin de causa, a pesar de
que el demandante haba estado laborando ms
all del plazo establecido en el contrato, habindose este desnaturalizado y convertido en uno a
plazo indeterminado, con lo cual no caba un despido no sustentado en causa justa, de conformidad con el artculo 77, incisos a) y d), del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728.
En consecuencia, se habran vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la proscripcin del despido arbitrario.
392
Anlisis del caso concreto

2. En consideracin a los criterios de procedencia de las demandas de amparo referidas a materia laboral individual privada, establecidos en
la STC N 0206-2005-PA/TC, que constituye
precedente vinculante, conforme a lo dispuesto
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde a este
Tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la presunta vulneracin
al derecho constitucional al trabajo, invocado
por el recurrente, se fundamenta en la posible
existencia segn afirma el recurrente de un
despido incausado, al haberse producido una
desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto
a modalidad suscrito por el actor, el que debe
ser considerado como de duracin indeterminada, y la culminacin del vnculo laboral debe
darse de acuerdo a lo establecido por la ley para
el caso de los contratos de trabajo de duracin
indeterminada.
3. El anlisis de la cuestin controvertida se circunscribe a determinar la existencia de una desnaturalizacin del contrato sujeto a modalidad
(artculo 58 y literales a) y d) del artculo 77 del
D.S. N 003-97-TR), en la medida en que a pesar de la existencia de un contrato de trabajo
sujeto a modalidad, por necesidades del mercado, de duracin determinada suscrito entre el
recurrente y la emplazada, se ha encubierto una
relacin laboral que por la naturaleza de los servicios prestados, debe ser considerada a plazo
indeterminado, y por tanto estar sujeta a los beneficios y obligaciones que la legislacin laboral impone para estos casos. Es necesario analizar si el contrato por necesidades del mercado,
suscrito por el actor, habra sido desnaturalizado, y si los servicios que se requieren contratar
corresponden a actividades mas bien ordinarias
y permanentes que obligaran a la contratacin
por tiempo indeterminado, en cuyo caso el demandante solo poda ser despedido por causa
justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral.
4. Adems, el artculo 58 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por
necesidades del mercado, es decir, aquellos que
se celebran con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados
por variaciones sustanciales de la demanda en
ANTE COMENT
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el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal
de la empresa y que no pueden ser satisfechas
con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deber sustentarse en un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la
actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter cclico o de temporada que
se producen en algunas actividades productivas
de carcter estacional.
5. Tomando en cuenta lo sealado en los prrafos precedentes, si bien se menciona en la clusula primera del contrato de trabajo obrante a
fojas 24, como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el
crecimiento poblacional de la regin Arequipa, que conlleva a la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos
que acrediten la veracidad de los hechos que se
afirman. Asimismo, el segundo considerando
de la Resolucin N 25007-04/S-1010, obrante
a fojas 12, por la cual se aprueba el Cuadro de
Asignacin de Personal de Empleados y Obreros, entre cuyos puestos figura el cargo para el
cual fue contratado el demandante, Guardin
Operador CB (Cmara de Bombeo), revela que
este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era
coyuntural como afirma la emplazada en el
contrato.
6. Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una
desnaturalizacin del contrato laboral sujeto a

modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a
plazo indeterminado, segn el cual el demandante solamente poda ser despedido por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral.
7. Finalmente, segn consta en la copia certificada de la constatacin policial de fecha 3 de
agosto de 2006, obrante a fojas 27, en dicha fecha el seor Luis Sanabria Motta, jefe inmediato del rea de operaciones de la emplazada, le
indic al demandante, quien se encontraba laborando, que estaba despedido, dejando a otra
persona en su lugar. Por lo tanto, al haberse efectuado el despido sin expresin de causa y sin las
formalidades prescritas en los artculos 31 y 32
del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la demanda
debe ser estimada.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar la reposicin del recurrente en el cargo que vena desempeando a la fecha de cese.
ETO CRUZ
La contratacin en materia laboral puede ser
COMENTARIO
indeterminada o bajo modalidad, siendo la regla general la primera de las sealadas, y la segunda la
excepcin. Por ser la contratacin modal una excepcin exige una serie de requisitos, entre los cuales
tenemos que: a) el contrato debe ser necesariamente por escrito; b) debe ser presentado ante la
autoridad de trabajo; c) debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y d) debe
consignarse en forma expresa su duracin.
De todos los requisitos antes sealados, la causalidad desde nuestro punto de vista es la que en
esencia define el contenido de contrato modal, pues si bien en trminos generales no puede existir un
contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de trabajo modales esta adquiere
una relevancia mayor al tener que sealarse en forma expresa. As lo fija el artculo 72 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N003-97-TR (LCPL), cuando establece
que en [l]os contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar () las causas objetivas determinantes de la contratacin. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva
GACET
CETA
393
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de contratacin (es el nico contrato de trabajo que requiere de una causa de contratacin) sino que
dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin temporal. ()
[De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin,
estaremos ante un contrato a plazo indeterminado1. La LCPL regula nueve formas de contratacin
modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza
accidental y los contratos de obra o servicio. A efectos de nuestro comentario solo vamos a detenernos en el primero de los antes sealados los contratos de naturaleza temporal.
Los contratos de naturaleza temporal, en general, responden a ciertas circunstancias especiales aunque propias de las actividades empresariales: el inicio de una actividad, la necesidad de personal por
eventos imprevistos, o cuando se requieren profesionales especializados en una nueva tecnologa.
Son contratos que se justifican en el fin de complementar las labores de los trabajadores estables, que
resultan rebasadas, para satisfacer la demanda de trabajo presentada en un modo coyuntural concreto2 y que justifica la contratacin temporal de ms personal. Se trata, por ende, de una modalidad
contractual que agrupa contratos cuya eventualidad no se derivara de la naturaleza de las tareas a
desarrollar, sino del carcter transitorio con el que son requeridas3.
Este grupo de contratos est conformado por los siguientes tipos:
CONTRATO
CAUSA
TIEMPO
Inicio o incremento de actividad El inicio de una nueva actividad empresarial.
Duracin mxima de tres aos
Necesidades del mercado
Atender incrementos coyunturales de la produccin originados

por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado.
Duracin mxima de cinco aos
Reconversin empresarial
La sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades Duracin mxima de dos aos

desarrolladas en la empresa, y en general toda variacin de
carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones,
medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos
productivos y administrativos.
Especficamente, los contratos por necesidades del mercado se justifican en la afectacin del proceso
productivo en marcha de una empresa por un acontecimiento extremo, y buscan cubrir las actividades
normales de la empresa que el personal habitual no puede encarar por la sbita demanda planteada.
As, lo establece el artculo 85 de la LCPL cuando seala que este contrato responde a incrementos
coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado
aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que
no pueden ser satisfechas con personal permanente. Son contratos en los que la temporalidad no viene
determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar, ya que es posible asignar trabajadores incluso
para labores del giro de la empresa, sino ms bien por el carcter transitorio con el que se precisa de
l. En resumen, nos referimos a la contratacin de personal de refuerzo, al aumento puramente
circunstancial de las necesidades de mano de obra de las empresas4.
1
2
3
4
394
TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 108.
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp. 130-131.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara Editores. Lima, 1999, p. 26.
Ibd. p. 39.
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En suma, solo se justifica la suscripcin de los contratos por necesidades del mercado cuando se
presente un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva. Por esta
razn, estn excluidas de esta modalidad modal las actividades ocasionales, por ser previsibles,
cclicas, y por poseer su propia normatividad modal.
Con relacin al caso analizado en la sentencia, el contrato de trabajo por necesidades del mercado
suscrito por el trabajador indicaba (clusula primera) como causa de la contratacin laboral que la
empresa requera satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante uncrecimiento poblacional de la regin Arequipa, lo que conllevaba la ampliacin de la cobertura de los servicios. En
nuestra opinin, la causa descrita en el contrato de trabajo por necesidades del mercado materia del
caso (satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante un crecimiento poblacional) no
parece tener coincidencia con la nocin del contrato modal explicado lneas arriba (un incremento
temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, que implica la provisin temporal
de personal de refuerzo), sobre todo por su generalidad y por no ser una causa que evidencie, directamente, que existen mayores necesidades de mercado (ntese que el incremento poblacional es un
hecho natural o permanente en toda ciudad o pas). Ms an si se aprecia que el puesto de trabajador
fue incluido dentro del cuadro de asignacin de personal de la empresa, lo cual refuerza el argumento
que nos encontramos frente a un contrato por necesidades del mercado, pues como lo consigna la
sentencia, el puesto tena una previsin presupuestaria y no una naturaleza coyuntural.
En consecuencia, estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, por encontrarnos ante un supuesto de desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal.
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007. pp.
130-131.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara

Editores, Lima, 1999.
GACET
CETA
395
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Inconstitucionalidad del despido de servidor

de la Caja del Pescador por razones
econmicas y estructurales
Caso: Mara Rea Abad
SUMILLA
En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucional la extincin de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por
supuestas razones econmicas y estructurales, bajo el argumento de que la
entidad careca de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley N 27766. En opinin del Tribunal Constitucional, la entidad invoc una razn no considerada por la ley como causa justa
de despido, por lo que se procede la reposicin laboral del servidor.
MARA LUCILA REA ABAD
En Lima, a los 16 das del mes de agosto de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con
la asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto
por doa Mara Lucila Rea Abad contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fojas 176, su fecha 9 de mayo de 2007, que
declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2006, la recurrente
interpone demanda de amparo contra la Caja de
Beneficios y Seguridad Social del Pescador
396
(CBSSP), solicitando que se le reincorpore en

el cargo que vena desempeando como Auxiliar de Enfermera. Manifiesta que comenz a
prestar servicios a la emplazada el 6 de abril de
1989, habiendo laborado hasta el mes de julio
de 2006, acumulando un tiempo de servicios de
17 aos ininterrumpidos, adquiriendo as estabilidad laboral. Agrega que el cargo que ha ocupado se encuentra debidamente presupuestado e
incluido en el Cuadro de Asignacin de Personal de la referida entidad.
La emplazada contesta la demanda manifestando que debido a que la empresa carece de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley N 27766, tuvieron que ser cesados varios trabajadores de la entidad, entre ellos la actora.
El Tercer Juzgado Especializado Civil de Piura,
con fecha 14 de noviembre de 2006, declara
improcedente la demanda por considerar que
existen vas procedimentales, especficas e igualmente satisfactorias para dilucidar la pretensin
del presente proceso.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
La recurrida confirma la apelada por las mismas

consideraciones.
FUNDAMENTOS
1. Este colegiado, en la STC N 0206-2005-PA,
publicada en el diario oficial El Peruano, el 22
de diciembre de 2005, en el marco de su funcin
de ordenacin que le es inherente y en la bsqueda del perfeccionamiento del proceso de
amparo, ha precisado, con carcter vinculante,
los criterios de procedibilidad de las demandas
de amparo en materia laboral individual de rgimen privado y pblico.
2. Que a fojas 15 obra la Carta Notarial de fecha
27 de junio de 2006, mediante la cual se resuelve dar por extinguidos los contratos de trabajo
de varios servidores de la entidad, entre ellos el
contrato que tena la recurrente con la empresa,
sustentando dicha decisin en razones econmicas y estructurales.
3. A fojas 23 obra la Carta Notarial de fecha 31
de julio de 2006, a travs de la cual la entidad
demandada seala textualmente que no existe
duda alguna de que la extincin del vnculo laboral entre usted y nuestra empresa se ha llevado a cabo como producto del despido realizado
el da 4 de julio de 2006, como consta en la carta
27 de junio del mismo ao, enviada a usted y en
donde se exponen los motivos de dicha decisin
lo cual evidencia que hubo despido por parte de
la emplazada.
4. A fojas 49 a 52 obra el Acta de Inspeccin de
fecha 4 de julio de 2006, a travs de la cual se
constata que la recurrente ingres a dicha empresa el 6 de abril de 1989 como Tcnica de
Enfermera y que su remuneracin mensual era

de S/. 1,023.03, quedando demostrado que la
recurrente ha laborado para dicha empresa desde la fecha constatada y consignada en dicho
documento.
5. Siendo as, resulta evidente que en el caso
materia de autos, la empleadora ha invocado una
razn no considerada por la ley como causa justa de despido; siendo as, se configura una modalidad de despido arbitrario, por ello procede
la reposicin de la recurrente en su empleo, como
finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal
como lo establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
6. Que este Colegiado ha ordenado la reposicin
de 11 trabajadores de la misma filial de la CBSSP
(Paita) que, al igual que la recurrente en el presente procedimiento, haban sido despedidos en
el cese producido.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar que la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador cumpla con reincorporar a doa Mara Lucila Rea Abad en el cargo
que vena desempeando o en otro de similar
nivel o categora.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley de Reestructuracin Integral de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador,

publicada en El Peruano el 27 de junio del ao 2002.

Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto
administrativo.
GACET
CETA
397
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del
agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar
fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y
que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el
artculo 22 del presente cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
COMENTARIO
Conforme a sus estatutos aprobados por Resolucin Suprema N 002-90-TR, la Caja de Beneficios y
Seguridad Social del Pescador (en adelante, Caja del Pescador o CBSSP) es una institucin de derecho privado, con personera jurdica y patrimonio propio, reconocida por el Estado como la entidad
encargada de otorgar los beneficios compensatorios y prestaciones de seguridad social a los pescadores profesionales. Si bien, originalmente el Estado participaba en su conduccin, teniendo representantes en sus consejos directivo y de vigilancia, por Resolucin Suprema N 004-93-TR se excluy
toda representacin estatal en la Caja, lo que aparentemente reafirmaba su carcter netamente privado y conduccin ajena al aparato estatal, quedando sujeta a la supervisin de la Superintendencia
de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, como cualquier entidad pensionaria privada.
No obstante lo recin sealado, el Estado continu emitiendo dispositivos legales regulatorios de las
actividades de la Caja del Pescador, se entiende en atencin al inters pblico subyacente y el reconocimiento estatal estatutario de la institucin. Ente ellos, se dict la Ley N 27766, que orden la
reestructuracin integral de la Caja del Pescador (ley que nos parece constitucionalmente cuestionable por carecer de abstraccin y estar dirigida a un agente privado concreto), nombrndose un comit a tal efecto (Comit Especial Multisectorial de Reestructuracin de la CBSSP), con representantes
privados y del Estado.
Como se observa del caso analizado en la presente sentencia, justamente esta situacin legal de
reestructuracin, y una supuesta o consecuente falta de liquidez, solvencia y rentabilidad (esto es,
razones econmicas o estructurales), fue la razn o sustento de la Caja para cesar a una serie de
trabajadores, entre ellos la demandante. El Tribunal Constitucional, sin embargo, y sin precisar el
rgimen laboral (pblico o privado) al que se encontraba sujeta la actora (lo que hubiera sido ideal,
tenindose en cuenta la particular naturaleza de la institucin), consider inconstitucional la medida
adoptada por la Caja, por no tratarse de una causa justa de despido, y orden la reposicin laboral
de la servidora.
El punto neurlgico del problema aqu resuelto por el Tribunal Constitucional es si la Caja del Pescador poda cesar a determinados trabajadores con motivo de su reestructuracin y, de ser el caso, el
procedimiento a seguir. Lo cierto es que el artculo 3 de la Ley N 27766 facultaba al Comit Especial
Multisectorial de Reestructuracin de la CBSSP a [e]valuar la situacin econmica y financiera de
la CBSSP, as como adoptar y proponer a las instancias pertinentes las medidas correctivas necesarias para superar su situacin de crisis, y presentar un estudio tcnico de reestructuracin integral;
lo que, en nuestra opinin, implicaba la posibilidad de proponer el cese de algunos trabajadores, a
tenor de la difcil situacin econmica de la institucin (sujeta a reestructuracin). No obstante, esta
regulacin no fue objeto de reglamentacin, por lo cual no nos parece que la Caja del Pescador
estuviere legalmente facultada a extinguir vnculos laborales mediante una simple carta notarial y
alegando, sin ms, razones econmicas o estructurales. De ah que convengamos con lo resuelto por
el Tribunal Constitucional, aun cuando el tema pueda resultar debatible.
398
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N 1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
HERRERA VSQUEZ, Ricardo; VLCHEZ CHVARRI, Ricardo. Inconstitucional restitucin del aporte de los industriales pesqueros a la Caja del Pescador. En: Actualidad Jurdica
N 138, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2005, p. 235.
GACET
CETA
399
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Necesidad de la caracterstica represalia para la

proteccin contra un despido
que afecte la libertad sindical
Caso: Julio Paredes Saavedra
SUMILLA
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de
ser un despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un
despido de nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato.
JULIO PAREDES SAAVEDRA
Lima, 14 de enero de 2008
VISTO
as como tambin la Carta de fecha 27 de agosto

de 2006, toda vez que considera que estas lesionan sus derechos constitucionales a la libertad
de trabajo y a la sindicalizacin, y que en consecuencia se le reponga en su centro laboral y se
ordene el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir con sus respectivos intereses.
ANTEDIENDO A
Refiere tambin que la sentencia cuestionada incurri en error al considerar que el motivo del
cese laboral del demandante en la empresa emplazada no haba sido la afiliacin de aquel al sindicato de esta, y adicionalmente arguye que la Sala
emplazada no debi calificar su despido como uno
arbitrario, toda vez que el demandante solicit la
nulidad de su despido. Finalmente manifiesta que
se encuentra tutelado por el fuero sindical.
1. Que con fecha 24 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra los
vocales integrantes de la Segunda Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima y la
Empresa SCP-SCHROTH CORPORACIN
PAPELERA SAC, solicitando se deje sin efecto
la Resolucin de fecha 7 de noviembre de 2005
2. Que la Quinta Sala Civil de la Corte Superior

de Justicia de Lima, con fecha 30 de octubre de
2006, declara improcedente la demanda considerando que lo realmente pretendido por el demandante es cuestionar el criterio del juez ordinario, lo que no es materia del presente proceso.
A su turno, la Sala Constitucional y Social de la

por don Julio Paredes Saavedra contra la resolucin de la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 47 del segundo cuaderno, su fecha 6 de julio de 2007, que declara
improcedente la demanda interpuesta; y,
400
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Corte Suprema de la Repblica confirma la apelada por similares argumentos.

3. Que respecto al derecho a la libertad sindical
este Colegiado ha referido que es la capacidad
autodeterminativa para participar en la constitucin y desarrollo de las actividades sindicales; tiene como contenido esencial un haz de facultades y de derechos, tales como el derecho a
fundar organizaciones sindicales; el derecho de
libre afiliacin, desafiliacin y reafiliacin en
las organizaciones sindicales; el derecho a la
actividad sindical; el derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados; el derecho a que el Estado no interfiera
salvo el caso de violacin de la Constitucin o
la ley en las actividades de las organizaciones
sindicales (Cf. sentencia recada en Exp. N 0082005-PI/TC FJ. 26).
4. Que de los actuados de fojas 12 a 15 se advierte que la Sala demandada ha fundamentado
su decisin en el hecho de que el demandante
no cumpli con acreditar que el despido es nulo
por motivo de afiliacin a un sindicato o a la
participacin en actividades sindicales. En di-
cho contexto debemos considerar que el derecho

a la libertad sindical no incluye una proteccin
contra un despido que no tiene la caracterstica
de ser un despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un despido de nulo
como en el presente caso por afiliacin a un sindicato. Es pertinente sealar que dentro del proceso laboral subyacente se ha respetado plenamente el derecho al debido proceso del peticionante.
5. Que de acuerdo a lo manifestado en los fundamentos anteriores este Colegiado considera
que los alegatos de la demandante no estn referidos en forma directa a intervenciones en el
mbito constitucionalmente protegido de los
derechos invocados, resultando aplicable el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Publquese y notifquese
NOTAS DE ORIENTACIN
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

constitucionalmente protegido del derecho invocado;
Con relacin al caso resuelto aqu por el Tribunal Constitucional, genera algo de preocupacin la
causal de improcedencia empleada para rechazar la demanda. El tribunal seala que como en el
proceso judicial cuestionado con la demanda de amparo no se lleg a demostrar la represalia a los
efectos de que se constituya una violacin de la libertad sindical, es de aplicacin del numeral 1,
artculo 5, del Cdigo Procesal Constitucional, en cuya virtud es improcedente un proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (Cfr. Nota de orientacin N1). El tema cues-
GACET
CETA
401
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
tionable para nosotros es si una aparente o alegada falta de prueba hace que una pretensin escape
del mbito de procedencia de las demandas de amparo, pues no puede negarse que la pretensin
misma del demandante (los hechos que alega y lo pretendido a partir de ellos), de ser demostrada
sera objeto de tutela constitucional. Es decir, como la violacin de la libertad sindical es sancionable
desde la perspectiva constitucional, podra pensarse que en este caso debi declararse procedente la
demanda y efectuarse el anlisis probatorio de fondo para desestimar o no la pretensin. Ms an
cuando en estricto, el numeral 1, del artculo 5, del Cdigo Procesal Constitucional no se refiere
expresamente a problemas de orden probatorio.
No obstante la preocupacin mencionada, entendemos que en este caso, el Tribunal Constitucional
ha tomado en consideracin la clara ausencia de pruebas respecto de los hechos alegados, conforme
a la sentencia judicial cuestionada (adems, seguramente la falta de pruebas relevantes presentadas
con la demanda) y la regularidad formal del proceso judicial desarrollado, para no tener que conocer una pretensin que claramente sera desestimada en un anlisis de fondo. Es decir, que el tribunal
ampla el mbito de accin del numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, para
contemplar como causal de improcedencia a una pretensin claramente sin sustento probatorio. Creemos que si bien esto es de algn modo eficiente, pues libera al tribunal de conocer pretensiones que
igual sern declaradas infundadas, se justificara una modificacin legal del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional para contemplar expresamente como causal de improcedencia una evidente
BIBLIOGRAFA
insuficiencia probatoria, de modo que no se tenga que efectuar una discutible interpretacin extensiva de una causal de improcedencia que contempla un supuesto diferente al aplicado en el presente
caso.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional N1. Gaceta Jurdica. Enero 2008, p. 303 y ss.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Oficina Internacional del Trabajo. Oficina de rea y equipo tcnico multidisciplinario para los pases andinos. Lima, 1999.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. Colectivo. Edial. Lima, 2004.
RENDN VSQUEZ, Roberto. Apuntes sobre Derecho del Trabajo Colectivo. Edilabor. Lima,
2002.
402

S
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
1.
DETERMINACIN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN LABORAL Y DESNATURALIZACIN DE CONTRATOS
Aplicacin de principio de primaca de la realidad
Acreditndose que en la prestacin de servicios del demandante se presentan rasgos tpicos de

un contrato de trabajo, este Colegiado considera que en el caso de autos se configura una relacin de naturaleza laboral en aplicacin del principio de la primaca de la realidad, por lo que la
demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con
su conducta o capacidad que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al
trabajo.
STC Exp. N 02073-2007-PA/TC, f.j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 14/07/2008
Contrato modal por necesidad de mercado: sustentacin de causa de

incremento poblacional
[E]l artculo 58 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del mercado, es decir, aquellos que se celebran
con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones
sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman
parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deber sustentarse en un incremento temporal e imprevisible
del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter cclico o
de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carcter estacional. ()
Tomando en cuenta lo sealado () si bien se menciona en la clusula primera del contrato de
trabajo () como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la regin () a, que conlleva
a la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman.
STC Exp. N 3320-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 5
GACET
CETA
403
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
2.
DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR
No aplicacin de Decreto Legislativo N 847 para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria
[L]as disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 847, del 25 de setiembre de 1996 [Norma que dispone que las escalas remunerativas y reajustes de remuneraciones, bonificaciones,
beneficios y pensiones del Sector Pblico se aprueben en montos de dinero] son de aplicacin
solo para el pago que por conceptos retributivos perciban los trabajadores y pensionistas de los
organismos y entidades del Sector Pblico, y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso, aun cuando esta se encuentre comprendida en un sistema de seguridad social.
STC Exp. N 00540-2007-PA/TC, f.j. 14
Competencia exclusiva de la jurisdiccin ordinaria sobre temas de pago

de intereses
[R]esulta vedado pronunciarse respecto de competencias exclusivas de la jurisdiccin ordinaria

como son en este caso: i) la interpretacin de una norma como el artculo 78 de la Ley N 26636,
Procesal del Trabajo, en cuanto al nivel de participacin que debe tener el juez ordinario en la
liquidacin de los intereses legales laborales, y ii) la verificacin de los supuestos de hecho que
den mrito al pago de los respectivos intereses legales, por lo que es de aplicacin el artculo 5
inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 03942-2007-PA/TC, f.j. 5
3.
EXTINCIN DE LA RELACIN LABORAL
Configuracin de despido fraudulento y necesidad de evaluar posible

violacin de derechos constitucionales
[E]n el presente caso se ha configurado un supuesto despido fraudulento toda vez que el recurrente alega la imputacin de cargos totalmente falsos, irrazonables e inconstitucionales por parte
de la demandada. No obstante las instancias inferiores no han tomado en cuenta el criterio vinculante establecido en el fundamento 8 de la STC N 0206-2005-PA, que establece: (...)En cuanto
al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va
del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude (...).
En tal sentido este Colegiado estima que se tendr que admitir a trmite la demanda para evaluar
la posible violacin de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo
conveniente, garantizando el derecho de defensa de ambas partes.
RTC Exp. N 02138-2007-PA/TC, f.j. 5
404

S
TENDENCIAS
Despido arbitrario de servidores de la Caja de Beneficios y Seguridad

Social del Pescador por razones econmicas y estructurales
Que () obra la Carta Notarial () mediante la cual [la Caja de Beneficios y Seguridad Social
del Pescador (CBSSP)] resuelve dar por extinguidos los contratos de trabajo de varios servidores
de la entidad, entre ellos el contrato que tena la recurrente con la empresa, sustentando dicha
decisin en razones econmicas y estructurales [manifestando que debido a que la empresa carece
de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley N 27766,
tuvieron que ser cesados varios trabajadores de la entidad, entre ellos la actora]. Siendo as, resulta evidente que en el caso materia de autos, la empleadora ha invocado una razn no considerada
por la ley como causa justa de despido; siendo as, se configura una modalidad de despido arbitrario, por ello procede la reposicin de la recurrente en su empleo, como finalidad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo establece el artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional.
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de un despido sin cuestionarse los hechos
[S]e desprende que el cuestionamiento del demandante no est dirigido al acaecimiento de los
hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificacin jurdica de ellos, en tanto
considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa
magnitud de la falta cometida. En consecuencia la pretensin contenida en la demanda no se
encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC N 0206-2005-PA, citada
lneas arriba, para la procedencia de la va del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y
fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser
dilucidada en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral
ordinario, por lo que debe desestimarse la demanda.
RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, f.j. 4
Improcedencia de solicitud de informacin sobre la no inclusin de

agente en listados de ceses reputados arbitrarios e irregulares
[E]l recurrente pretende que se le ponga en su conocimiento la forma y el modo por los cuales se
decidi no incluirlo en los listados de las personas cuyo cese se reputa como arbitrario e irregular.
Pero, () con independencia de quin deba ser responsable de dicha informacin, lo que se
solicita no puede ser otorgado, mxime si la calificacin que se realiz fue excepcional y compleja, conforme a ley.
STC Exp. N 09464-2006-PHD/TC, f.j. 8
4.
LIBERTAD SINDICAL
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra

un despido que afecte la libertad sindical
[E]l derecho a la libertad sindical no incluye una proteccin contra un despido que no tiene la
GACET
CETA
405
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
caracterstica de ser un despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un despido de

nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato.
RTC Exp. N 05139-2007-PA/TC, f.j. 4
Proteccin especial de dirigentes sindicales por despido y procedencia del amparo para evaluar posible violacin de la libertad sindical
[C]on relacin al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta los criterios
vinculantes establecidos en la STC N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del amparo es
idnea para la proteccin especial contra el despido arbitrario, pues a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la proteccin
colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp.
N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para
los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (Cfr. Fundamento 13 de la STC 0206-2005-PA).
STC Exp. N 01147-2007-PA/TC, f.j. 4
[D]e acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral
individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso
resulta procedente efectuar la verificacin del despido con vulneracin del derecho a la libertad
sindical alegado por el recurrente [miembro de la comisin de prensa y difusin del sindicato].
STC Exp. N 01946-2007-PA/TC, f.j. 3
5.
RGIMEN LABORAL PBLICO
Trmite en va contencioso-administrativa de pedido de inaplicabilidad de resolucin de no incorporacin a listados de trabajadores calificados como cesados irregularmente
[S]iendo que la controversia versa sobre un asunto concerniente al rgimen laboral pblico [que
se declare inaplicable a los ex trabajadores del MTC la Resolucin Suprema N 021-2003-TR,
que no los incorpora a los listados de Trabajadores Calificados como Cesados Irregularmente y
les niega el acceso a su Registro Nacional], esta se deber dilucidar en el proceso contencioso
administrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53
a 58 y 60 a 61 de la STC 1417-2005-PA publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio
de 2005, proceso en el cual los jueces interpretan y aplican las leyes conforme a la interpretacin que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este Tribunal, de
conformidad con el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
406

S
TENDENCIAS
utilizando en particular, los criterios uniformes y reiterados para la proteccin del derecho al
trabajo y sus derechos conexos (cfr. Fund. 36 de la STC 0206-2005-PA).
RTC Exp. N 01125-2008-PA/TC, f.j. 4
Existencia de va satisfactoria para pedido de que se deje sin efecto

convocatoria a concurso de plaza de director de centro educativo
[E]l recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Educacin a fin de que se
declaren inaplicables el artculo 16 del Reglamento del concurso pblico para cubrir plazas vacantes de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativas Pblicas de Educacin Bsica y
Educacin Tcnico-Productiva, aprobado mediante el Decreto Supremo N 010-2005-ED y el
inciso b) del artculo 6.1 de la Directiva N 131-2005-ME/SG, aprobado por la Resolucin Ministerial N 0491-2005-ED. En consecuencia solicita se deje sin efecto la convocatoria a concurso de
su plaza de Director del Centro Educativo. () Que de acuerdo con los criterios de procedencia
() que constituyen precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal
Constitucional, en el presente caso la pretensin de la parte demandante no procede porque existe
una va procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
RTC Exp. N 01626-2008-PA/TC, f.j. 3
Existencia de va satisfactoria para pedido de inaplicacin de destitucin (Decreto Legislativo N 276)
[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Resolucin de Gerencia () mediante la

cual se le impone sancin disciplinaria de destitucin y, en consecuencia, se le reincorpore en su
puesto de trabajo del rgimen laboral pblico, Decreto Legislativo N 276. () Que de acuerdo
con los criterios de procedencia () que constituyen precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del Ttulo Preliminar y el artculo 5,
inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso la pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la
proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
RTC Exp. N 01650-2008-PA/TC, f.j. 3
Existencia de va satisfactoria para pedido de inaplicacin de despido

de jardinero municipal (rgimen laboral pblico)
[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Carta () emitida por la Municipalidad ()
mediante la cual se le despide arbitrariamente de su cargo de jardinero () y, en consecuencia, se le
reincorpore en su puesto de trabajo del rgimen laboral pblico. () Que de acuerdo con los criterios
de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada, que constituyen
precedente vinculante, de aplicacin inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artculo VII del
Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso la
pretensin de la parte demandante no procede porque existe una va procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado.
GACET
CETA
407
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
DERECHO PREVISIONAL
1.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Prohibicin de acumulacin de servicios prestados en el rgimen laboral pblico con servicios prestados en el Sector Pblico bajo el rgimen privado
[L]a disposicin que permiti el ingreso excepcional al rgimen pensionario aludido debe ser
concordada con el artculo 14 literal b), del Decreto Ley N 20530, que prohbe la acumulacin de
los servicios prestados al Sector Pblico bajo el rgimen laboral de la actividad pblica, con los
prestados al mismo sector bajo el rgimen laboral de la actividad privada. () Conviene recordar
que originalmente el Decreto Ley N 20530 fue concebido para incorporar exclusivamente a los
empleados pblicos comprendidos dentro de los alcances del Decreto Ley N 11377. De ah que
la norma de excepcin Ley N 24366 siguiese la misma lnea, reabriendo el rgimen previsional del Estado nicamente a los funcionarios y servidores pblicos.
Incumplimiento de requisito de incorporacin de profesores
La apertura del rgimen del Decreto Ley 20530 al profesorado se estableci bajo la condicin de
haber ingresado al servicio oficial como nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980
y de haber estado prestando servicios a la vigencia de la Ley 25212. En el caso de autos fluye que
el actor fue incorporado al Decreto Ley 20530 con retroactividad al 21 de mayo de 1990, sin
embargo tal situacin no tiene asidero pues su ingreso al profesorado se produjo en el ao 1991 y
el abono de su remuneracin se inici el mes de agosto de 1992, lo que importa que no ha cumplido con los requisitos previstos para su incorporacin. Por tal motivo, debe desestimarse la demanda () [E]s pertinente agregar que la segunda disposicin final de la Ley 28449 ha precisado, con
relacin a la Ley del Profesorado, que el ingreso al servicio magisterial vlido para estar comprendido en el rgimen pensionario regulado por el Decreto Ley 20530 es en condicin de nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980, y siempre que se hubiese estado laborando
conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990.
Tratamiento legal pensionario de trabajadores de la Compaa Peruana de Vapores
[E]l artculo 19 del Decreto Ley N 18227 instituy el tratamiento pensionario aplicable a los
trabajadores empleados de la CPV [Compaa Peruana de Vapores], estableciendo que el Decreto
Ley N 17262 era el rgimen pensionario de carcter ordinario en el cual deban acumularse los
servicios prestados para obtener una pensin de jubilacin, facultndose a quienes no hubiesen
alcanzado el requisito de tiempo de servicios previsto en el indicado decreto ley para acogerse al
Decreto Ley N 11377 y de este modo acceder a una cdula de pensin.
STC Exp. N 04198-2007-PA/TC, f.j. 8
408

S
TENDENCIAS
No exigibilidad de nivelacin pensionaria para pensiones de cesanta
[L]a nivelacin pensionaria establecida para las pensiones de cesanta otorgadas conforme al
Decreto Ley 20530, en aplicacin de lo establecido por la Ley 23495 y su norma reglamentaria,
no constituye, por razones de inters social, un derecho exigible, ms an cuando el abono de
reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestin no permitira cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es mejorar el ahorro pblico para lograr el
aumento de las pensiones ms bajas. A lo indicado, debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI,
0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI (acumulados), este Colegiado ha
sealado que no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la
pensin.
STC Exp. N 00812-2007-PA/TC, f.j. 5
Inconstitucionalidad del proceso de nulidad de incorporacin al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
[L]a ONP interpone demanda de conformidad con lo sealado en la Ley N 26835; sin embargo el propio Tribunal ya se haba pronunciado sobre el particular (), por lo que dicho proceso
de nulidad de incorporacin al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 fue indebidamente iniciado por la ONP (que careca de legitimidad), violando el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada previsto en el artculo 139, inciso 13), de la Constitucin Poltica del
Per, impidiendo que el beneficiado con la sentencia de amparo el actor ejecute una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada, vulnerndose as la tutela judicial efectiva consagrada
en el artculo 139, inciso 3), de la acotada, por lo que la demanda merece ser acogida en sede
constitucional.
STC Exp. N 04793-2007-PA/TC f.j 7
2.
RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Percepcin de pensin mnima vigente
[A]l comprobarse () que la demandante percibe la pensin mnima vigente, es de rigor colegir
que en el presente caso no hay vulneracin de su derecho al mnimo legal.
STC Exp. N 04950-2007-PA/TC, f.j. 9
STC Exp. N 06091-2007-PA/TC, f.j. 9
STC Exp. N 01079-2007-PA/TC, f.j. 8
Derecho a reclamar reintegro de pensin mnima en la forma correspondiente
[A] a la pensin de jubilacin del demandante le sera aplicable el beneficio de la pensin mnima
establecido en el artculo 1 de la Ley N 23908 (). Sin embargo, teniendo en consideracin que el
demandante no ha demostrado que con posterioridad al otorgamiento de la pensin hubiere percibido un monto inferior al de la pensin mnima legal, en cada oportunidad de pago, de ser el caso,
GACET
CETA
409
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
queda a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspondiente,
por no haberse desvirtuado la presuncin de legalidad de los actos de la Administracin.
STC Exp. N 05530-2007-PA/TC, f.j. 6
STC Exp. N 04490-2007-PA/TC, f.j. 5
Acreditacin de requisito de aportaciones
[E]l recurrente ha acreditado un total de 7 aos y 11 meses de aportes adicionales, que sumados
a los 11 aos y 1 mes de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 19 aos de
aportes, cumpliendo, de este modo, el requisito de aportaciones establecido en el artculo 25,
inciso a), del Decreto Ley 19990 para percibir una pensin de invalidez. Asimismo, cabe precisar
que antes de la fecha en que se determin su incapacidad ya cumpla el requisito de aportaciones.
STC Exp. N 3772-2007-PA/TC, f.j. 7
No acreditacin de requisito de aportaciones con certificado por no

acreditar identidad de persona que lo expidi
[E]l () certificado no genera conviccin en este colegiado, dado que no se acredita la identidad
de la persona que lo expidi, ni tampoco que dicha persona cuente con los poderes para tales
efectos, no existiendo ningn otro documento que sustente las aportaciones efectuadas durante el
referido periodo, por lo que la actora no cumple con los requisitos exigidos para acceder a una
pensin dentro del rgimen especial de jubilacin del Decreto Ley 19990. () Consecuentemente, al no haberse acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales invocados por la
demandante, la demanda debe ser desestimada.
Prueba idnea para acreditacin de edad
[P]ara acreditar la edad es suficiente el Documento Nacional de Identidad (DNI) que consigna la
fecha de nacimiento de su titular y que se presenta como un anexo de la demanda y no como
medio de prueba para dicho efecto, debe precisarse que el medio de prueba idneo para dicho fin
es la partida de nacimiento. En dicho sentido si bien la obligacin de adecuar las exigencias
formales al logro de los fines de los procesos constitucionales en congruencia con los principios
constitucionales pro actione y pro homine, pilares de los procesos constitucionales, ha hecho que
se considere como medio de prueba indirecto al DNI en reemplazo de la partida de nacimiento
ello no significa que este Supremo Tribunal Constitucional haya reemplazado la prueba idnea
con la que se acredita la edad con el DNI. La valoracin de que los datos consignados en el DNI,
entre ellos la fecha de nacimiento, acreditan la edad se hace a partir de aceptar como medio de
prueba sucedneo dicho documento pero lo ideal es que los hechos sean acreditados con los
medios probatorios idneos.
STC Exp. N 10586-2006-PA/TC, f.j. 4
Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores econmicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
En cuanto al reajuste automtico de la pensin, el TC ha sealado que este se encuentra condicionado
410

S
TENDENCIAS
a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y

que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello fue previsto de esta
forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la
Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece que el reajuste peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias.
STC Exp. N 05581-2007-PA/TC, f.j. 8
STC Exp. N 04490-2007-PA/TC, f.j. 6
Derivacin de la proteccin constitucional de intereses y reintegros a

va igualmente satisfactoria
[L]a proteccin constitucional de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional concentrado, sino que ser derivada a las vas igualmente satisfactorias para la persona. Por
lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de una RAC, pese a que en el pasado s lo eran. () Que,
en consecuencia, la parte demandante deber dilucidar el asunto controvertido en la va correspondiente, proceso en el cual los jueces debern interpretar y aplicar las leyes conforme a la
interpretacin que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este tribunal, de conformidad con el artculo VI, in fine, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
Improcedencia de otorgamiento de pensin de viudez por no reunir el

cnyuge el requisito de la edad al momento de su fallecimiento
[A]un cuando de acuerdo con diversa jurisprudencia emitida por este tribunal, se pudieran reconocer aportaciones adicionales con el certificado de trabajo (), sin embargo no procedera otorgarle la pensin de viudez a la recurrente por cuanto su cnyuge causante no reuna el requisito de
la edad, al momento de su fallecimiento, para acceder a la pensin de jubilacin indicada. () En
consecuencia, al no advertirse la vulneracin de derecho constitucional alguno con la expedicin
de la resolucin cuestionada, corresponde desestimar la presente demanda.
Necesidad de presentar copia de la resolucin de otorgamiento de

pensin de causante para solicitar reajuste pensionario
[L]a accionante solicita que se reajuste la pensin de su causante y consecuentemente la de

viudez, conforme a lo previsto por la Ley N 23908. Sin embargo es preciso sealar que la demandante no ha cumplido con presentar copia de la resolucin de otorgamiento de pensin de su
causante, la cual constituye medio de prueba indispensable, pues solo a travs de ella se puede
determinar fehacientemente si el causante se encuentra comprendido dentro de los supuestos,
para luego recin pronunciarse sobre la pensin de viudez.
STC Exp. N 01784-2007-PA/TC, f.j. 5
GACET
CETA
411
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Posibilidad de solicitar revisin de resoluciones expedidas contraviniendo el Decreto Supremo N 011-74-TR
A tenor del artculo 57 del Decreto Supremo 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990,
los periodos de aportaciones no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de aquellas
declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973.
En ese sentido, la Ley 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogiendo el criterio
sentado por este Tribunal, declar expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la
revisin de cualquier resolucin que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los
artculos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley 19990.
STC Exp. N 01584-2008-PA/TC, f.j. 6
Desestimacin de la pretensin de percibir pensin de jubilacin sin

topes
Respecto a la pretensin de una pensin de jubilacin sin topes, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que con relacin al monto de la pensin mxima mensual, los topes fueron previstos desde la redaccin original del artculo 78 del Decreto Ley N 19990, el cual fue luego modificado
por el Decreto Ley N 22847, que estableci un mximo referido a porcentajes, hasta la promulgacin
del Decreto Ley N 25967, que retorn a la determinacin de la pensin mxima mediante decretos
supremos. En consecuencia queda claro que desde el origen del Sistema Nacional de Pensiones se
establecieron topes a los montos de las pensiones mensuales, as como los mecanismos para su modificacin, por lo que resulta desestimable pretender percibir una pensin de jubilacin sin topes.
STC Exp. N 04826-2007-PA/TC, f.j. 6
3.
RGIMEN PENSIONARIO MILITAR POLICIAL
Titularidad de pensiones de invalidez e incapacidad y tutela urgente

va amparo
[L]a pensin de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a

consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ah que el seguro
de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad, siempre ser otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de
servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la
va del amparo permite su proteccin como mecanismo de tutela urgente.
STC Exp. N 03651-2007-PA/TC, f.j. 2
Clculo de seguro de vida sobre la base del sueldo mnimo vital
[L]a demanda debe ser desestimada ya que () el actor pretende que se calcule su seguro de
vida [seguro de vida para el personal de las Fuerzas Policiales] tomando en cuenta la remuneracin mnima vital, cuando la norma estableca expresamente que el clculo se realizaba sobre la
base del sueldo mnimo vital.
STC Exp. N 09450-2006-PA/TC, f.j. 4 y 5
412

S
TENDENCIAS
4.
PENSIN DE TRABAJADORES MINEROS
Derecho a pensin completa de jubilacin de trabajadores mineros que

adolezcan del primer grado de silicosis
[L]os trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de
enfermedades profesionales tienen derecho a una pensin de jubilacin sin necesidad de que se
les exija los requisitos previstos legalmente. Asimismo el artculo 20 del Decreto Supremo 02989-TR, Reglamento de la Ley 25009, declara que los trabajadores de la actividad minera que
padezcan del primer grado de silicosis, tendrn derecho a la pensin completa de jubilacin.
STC Exp. N 04098-2007-PA/TC, f.j. 5
No incremento pensionario por percepcin de pensin mxima
[A]l constatarse que el demandante viene percibiendo la pensin mxima que otorga el Sistema
Nacional de Pensiones, su incorporacin al rgimen de jubilacin minera no importara el incremento de su pensin.
STC Exp. N 5751-2007 PA/TC, f.j. 8
Acreditacin de requisitos por trabajadores mineros que adolezcan de

silicosis (neumoconiosis)
[L]a pensin completa de jubilacin establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de
silicosis (neumoconiosis), importa el goce del derecho a la pensin aun cuando no se hubieran
reunido los requisitos legalmente previstos. Ello significa que a los trabajadores mineros que
adquieran dicha enfermedad profesional, por excepcin, deber otorgrseles la pensin de jubilacin como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente.
STC Exp. N 5703-2007-PA/TC, f.j. 4
STC Exp. N 05936-2007-PA/TC, f.j. 4
Determinacin de relacin de causalidad entre actividad desarrollada

y enfermedad de hipoacusia
[P]ara establecer que la hipoacusia se ha producido como enfermedad profesional es necesario

acreditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se
deber tener en cuenta las funciones que desempeaba el demandante, el tiempo transcurrido
entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems de las condiciones
inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en esta enfermedad no
se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposicin
repetida y prolongada al ruido.
STC Exp. N 06226-2007-PA/TC, f.j. 8
STC Exp. N 02746-2007-PA/TC, f.j. 8
GACET
CETA
413
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
No determinacin de relacin de causalidad entre actividad desarrollada y enfermedad de hipoacusia
De la constancia de trabajo expedida por la Empresa Minera () se aprecia que el recurrente

prest servicios como pen, ayudante de carpintera, reparador de segunda, carpintero de tercera
y maestro reparador de campamentos en los Departamentos de Residencia y Servicios, y Mantenimiento Campamentos (). Asimismo, () la enfermedad de hipoacusia que padece le fue
diagnosticada () despus de 6 aos de haber cesado, por lo que no es posible objetivamente
determinar la relacin de causalidad antes referida. () Consecuentemente, aun cuando el recurrente adolece de hipoacusia bilateral, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral; motivo por el cual la
demanda debe ser desestimada.
No acreditacin de exposicin a factores de riesgo en caso de neumoconiosis
[A]un cuando el recurrente adolece de neumoconiosis, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposicin a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral;
motivo por el cual la demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 06186-2007-PA/TC, f. j. 9
Percepcin conjunta de pensiones de jubilacin minera y vitalicia por

enfermedad profesional
[N]o existe incompatibilidad entre percibir la pensin de jubilacin junto con la pensin vitalicia, por cuanto estas pensiones provienen de fuentes distintas de financiamiento, sirviendo, adems, para cubrir contingencias diferentes.
STC Exp. N 6205-2007 PA/TC, f.j. 7
Percepcin de pensin en forma proporcional en caso se cuente con

un nmero de aportaciones menor de treinta aos
[E]l artculo 3 de la precitada ley [Ley 25009], en concordancia con la modificacin dispuesta por el artculo 1 del Decreto Ley 25967, establece que, en aquellos casos que no se
cuente con el nmero de aportaciones referido en el artculo 2 (para el caso, de 30 aos), la
ONP abona la pensin proporcional en base a los aos de aportacin establecidos en la presente ley, que en ningn caso ser menor de 20 aos. Al respecto, el artculo 15 del Decreto
Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley 25009, debe interpretarse en el sentido de que
los trabajadores a que se refiere el artculo 1 de la ley, que cuenten con un mnimo de 20 aos
de aportaciones, pero menos de 30 aos, tratndose de trabajadores de centros de produccin
minera, tienen derecho a percibir una pensin proporcional a razn de tantas avas partes
como aos de aportaciones acrediten, calculadas sobre el ingreso de referencia a que se refiere el artculo 9 del Reglamento.
STC Exp. N 5329-2007-PA/TC, f.j. 5
414

S
TENDENCIAS
5.
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
No configuracin de supuestos de desafiliacin
Se concluye que en el presente caso no se presenta ninguno de los supuestos de desafiliacin

establecidos tanto en las STC 1776-2004-AA/TC y 07281-2006-PA/TC como en la Ley N 28991.
Por consiguiente, la demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 0578-2007-PA/TC, f.j. 3
Obligacin de la AFP de pagar pensin no cubierta por la CIC y por el

no pago de los aportes por el empleador
[Q]ueda claro que la suspensin del pago de la prestacin reclamada [pago de pensin por jubilacin bajo la modalidad de retiro programado efectuado] se gener (), debido a que la cuenta
individual de capitalizacin del actor no cubra el pago mensual de su pensin [como consecuencia del no pago de los aportes por el empleador]. No obstante, () la [AFP] emplazada debi
abonarle esta al actor hasta que se acabe su CIC. () En tal sentido y considerando que la amenaza de lesin denunciada se encuentra directamente ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera
pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan () la emplazada deber otorgar una prestacin a favor del demandante hasta que concluyan estos procesos.
[S]e puede concluir, as no se seale expresamente en la normatividad infraconstitucional, que el

derecho de los afiliados a tener una pensin bajo el principio de la dignidad pensionaria, remarcado en la STC N 0050-2004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y menos an desconocido en su
verdadera dimensin por un inconveniente en el pago por parte de la empleadora a la AFP a la
cual la persona est afiliada. No es admisible que un problema econmico entre ambas entidades
suponga, en una suerte de traslado previo, arbitrario y lesivo de las consecuencias a quien no
forma parte del conflicto, que se deniegue el derecho fundamental de la persona a percibir una
pensin, pues ello puede acarrear una afectacin a la vida, mxime si la propia normatividad
prev los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleadora. Es ms, algo
similar ya est reconocido en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), y si bien hay diferencias
entre el SNP y el SPP (tal como se dej sentado en la STC N 1776-2004-AA/TC), no puede
admitirse que el ejercicio de derechos fundamentales pueda ser totalmente diferente segn el
sistema en el cual se encuentra la persona; y en el caso concreto, no habr de permitirse que por el
incumplimiento de pago de un empleador a la entidad encargada de la pensin (ONP, en el SNP,
AFP, en el SPP), esta ltima pueda dejar en desamparo a la persona que requiere el pago de una
determinada pensin.
STC Exp. N 08128-2006-PA/TC, f.j. 9
GACET
CETA
415
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
6.
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
No acreditacin de requisitos para el clculo de renta vitalicia conforme al Decreto Supremo N 029-89-TR
[E]n autos no obran documentos de los cuales se pueda verificar el monto de la remuneracin
mensual que perciba el demandante [para el clculo de la renta vitalicia conforme al artculo
30 del Decreto Supremo N 029-89-TR, disponindose el pago de los devengados], tales como
boletas de pago o la hoja de liquidacin; asimismo, no se ha acreditado fehacientemente la
fecha exacta en que se produjo el accidente, puesto que no se ha adjuntado la documentacin
necesaria para tal fin. () Por consiguiente no se ha acreditado que la resolucin cuestionada
lesione derecho fundamental alguno del demandante, razn por la cual la demanda debe
desestimarse.
No percepcin de dos pensiones de invalidez por la misma enfermedad

profesional
[A]dvirtindose que el demandante se encuentra percibiendo una pensin de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley N 26790, no resulta legtimo que pueda percibir una segunda pensin de invalidez por la misma enfermedad profesional que padece, razn por la cual la
demanda debe ser desestimada.
STC Exp. N 00801-2007-PA/TC, f.j. 7
STC Exp. N 01066-2007-PA/TC, f.j. 7
Fecha de la contingencia para la pensin de invalidez por padecimiento de neumoconiosis
[A]dvirtindose () que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los
beneficios del Decreto Ley N 18846, le corresponde gozar de la prestacin estipulada por su
norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de
su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin. () En cuanto a la fecha
en que se genera el derecho, este Colegiado considera que la contingencia debe establecerse
desde la fecha del pronunciamiento de la Comisin Mdica de Evaluacin y Calificacin de Invalidez, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de
dicha fecha que se debe abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo
dispuesto por el artculo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA.
[E]n el caso de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 la contingencia debe establecerse
desde la fecha del dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica de EsSalud,
o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional,
416

S
TENDENCIAS
dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha
fecha que se debe abonar la pensin vitalicia.
STC Exp. N 02183-2007-PA/TC, f.j. 4
STC Exp. N 04820-2007-PA/TC, f.j. 7
Prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional
[S]olo los dictmenes o exmenes mdicos emitidos por las Comisiones Mdicas de EsSalud, o
del Ministerio de Salud o de las EPS, constituidas segn Ley N 26790, constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por
ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, o a una pensin de
invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA.
STC Exp. N 01882-2007-PA/TC, f.j. 3
Necesidad del dictamen de la comisin evaluadora de incapacidades

para determinar incremento del grado de incapacidad
De la Resolucin () se desprende que la demandada otorg una renta vitalicia al actor ().
Sin embargo, en dicha resolucin no se menciona el dictamen de la Comisin Evaluadora de
Incapacidades en el que se determin que el demandante padeca de enfermedad profesional,
requisito indispensable para poder verificar el grado de incapacidad y el incremento del mismo.
() Por lo que al no poderse determinar si hubo un incremento no ha quedado acreditada la
vulneracin de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, la demanda debe ser
desestimada.
Impedimento del declarado con incapacidad permanente total para

realizar cualquier tipo de trabajo
[E]l asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. Asimismo el artculo 71 de la referida norma
seala que cuando a criterio mdico se requiera para la curacin o para evitar daos y secuelas
mayores la supresin de la exposicin a los agentes causantes, el empleador reubicar al trabajador en otras faenas donde no est expuesto al agente causante de la enfermedad. De ah que tal
como lo viene precisando este tribunal en las sentencias antes referidas resulta incompatible la
percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin cuando un
asegurado adolece de incapacidad total permanente, salvo en los casos en los que la capacidad de
trabajo disminuya en la proporcin igual o superior al 50% pero inferior al 66%, es decir invalidez parcial permanente.
STC Exp. N 04368-2007-PA/TC, f.j. 4
GACET
CETA
417
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
Derecho del cnyuge de percibir prestacin pensionaria
[A]dvirtindose () que el causante estuvo protegido durante parte de su actividad laboral por
los beneficios del Decreto Ley N 18846 y luego por su norma sustitutoria, es decir, la ley
N 26790, le corresponde a su cnyuge suprstite gozar de la prestacin estipulada por esa norma
y percibir la correspondiente pensin. () Por tanto, habiendo la recurrente acreditado la titularidad de derecho de sobrevivencia que invoca para ella y sus hijos, conforme a lo dispuesto por el
artculo 18.1.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA y el artculo 84 del Decreto Supremo N 00997-SA, as como lo establecido por la Ley N 26790, la demanda debe estimarse.
STC Exp. N 05722-2007-PA/TC, ff. jj . 9 y 10
418
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El regreso del duende poltico?

Comentarios a la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente
N 08989-2006-PA/TC
Reynaldo Mario TANTALEN ODAR*
Quien no conoce su historia est condenado a repetirla.
RESUMEN
El autor cuestiona la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia

sobre una resolucin judicial que vara el monto de una pensin de alimentos,
pues la anula pese a no estar mal motivada e, incluso, ordena emitir nuevo
fallo de acuerdo con lo resuelto por el colegiado. Asimismo, recuerda que el
Consejo de Estado institucin contemplada en la Constitucin de 1939 y que
ejerca control constitucional fue abolida debido al exceso en el ejercicio de
sus funciones, lo que podra dar luces sobre el papel y el devenir de un tribunal constitucional que abusa de su mandato.
A MODO DE SUMARIO
El presente trabajo se dirige a dar a conocer

una sentencia del Tribunal Constitucional recada en un proceso de amparo, iniciado a fin
de cuestionar unas resoluciones emanadas en
un proceso de alimentos, ente ellas, principalmente, la sentencia misma.
El fallo es bastante controversial pues concluye en un mandato de emisin de una nueva sentencia con arreglo a la concepcin del propio
tribunal, contando adems con un interesante
voto en discordia, lo que hace de su estudio una
materia bastante sugestiva.
Aunamos a esta labor un breve recuento de un

extinto organismo de nuestra historia constitucional conocido como Consejo de Estado, a
efectos de que el propio lector arribe a sus conclusiones.
I. EL PROCESO PRIMIGENIO DE ALIMENTOS
1. La demanda de alimentos
Doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone demanda de alimentos contra Osmar
Antonio Albjar de la Roca, a fin de que cumpla
con pasar una pensin del 60% de sus haberes
mensuales a favor de su menor hija, Melissa
Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Universidad
Privada Antonio Guillermo Urrelo. Conciliador extrajudicial y rbitro.
GACET
CETA
421
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
... la afirmacin ... ha

venido colaborando con
un monto de 2000 nuevos
soles, no se le da el mismo tratamiento en el mismo cuerpo de la sentencia. En efecto, se acepta
como vlida tal afirmacin para concluir que el
demandado tiene posibilidades econmicas, pero
se la rechaza cuando sirve de base para acreditar
que ha venido colaborando con su hija.
Marcela Albjar Espinoza,

quien contaba
entonces con 2
aos de edad.
Entre los mayores sustentos de

la pretensin se
encuentran que
la menor requiere de constante
control mdico,
pues naci con
los pies planos y
sufre adems de
infecciones y
resfros continuos, estando adems en edad preescolar por lo que necesita una niera y un seguro de vida. Al respecto, a cargo de la demandante estn los gastos de vivienda, telfono,
cable, luz, agua y alimentacin propiamente
dicha, redondeando la suma de gastos a un total de 4825 nuevos soles, segn la liquidacin
que propone.
A lo mencionado agrega el hecho de que el padre goza del cargo de Vocal Superior Titular de
la Corte Superior de Ica contando con un haber
aproximado de 6500 nuevos soles.
En este escrito de demanda llama poderosamente la atencin algunos gastos indicados por la
accionante que poco o nada tendran que ver con
el desenvolvimiento de una menor de tal edad,
como es el caso del pago del servicio de cable.
Aunque, obviamente, no tenemos contacto con
los agentes reales, tambin es sorpresiva la consideracin de un set de ballet dentro de los gastos en que incurre la progenitora. Y esto lo decimos por cuanto a tan corta edad y con el defecto
de los pies planos es muy dificultoso hablar del
desarrollo de este arte. Por otro lado, el tema de
salubridad de la menor queda prcticamente
corroborado, razn por la cual la incidencia en
ese rubro es incuestionable.
En fin, lo llamativo del escrito de demanda es
el monto que se solicita, como es la cantidad de
3 900 nuevos soles, pues a eso asciende el 60%
de los haberes del demandado. Al respecto, y sin
desconocer que la realidad capitalina es distinta
422
a la del interior del pas, no podemos dejar de

lado nuestra desazn por la simple comparacin entre una pensin regular en otras realidades que apenas s sobrepasan la cantidad de 100
nuevos soles, con el monto dinerario solicitado
en la demanda.
2. La contestacin de demanda de alimentos
En la contestacin, el demandado asegura no

haberse desatendido de sus obligaciones alimentarias, pues ha ido colaborando con la manutencin de su hija aportando la suma mensual
de 2000 nuevos soles, consciente de que la
menor requiere zapatos especiales que deben
ser cambiados con una frecuencia semestral. En
tal sentido, el padre asegura que todos estos gastos han sido pagados ntegramente por su persona, sin perjuicio de que algunos gastos indicados en la demanda no estn acordes a la realidad. Asimismo, conocedor de estos deberes,
afirma haber abierto una cuenta bancaria a favor de la accionante con un total de 15000 dlares americanos a su disposicin.
Respecto de este escrito, si bien el padre asevera estar colaborando con la menor, no acredita
tales hechos con medio probatorio alguno y eso,
a la larga, lo perjudicar. No obstante, creemos
que como la madre no discuti esta afirmacin,
el obligado pudo bien valerse de tal actuar a
efectos de dejar sentadas como verdaderas tales afirmaciones, ya que no ingresaban a terreno controvertido, al menos luego de la contestacin de demanda.
En definitiva, el padre es consciente de sus deberes, pero el monto demandado le parece excesivo.
3. La sentencia del proceso de alimentos
En la sentencia el juzgador concluye en que son

evidentes las necesidades de la menor, mientras que las afirmaciones del demandado referidas a que ha ido aportando la suma mensual
de 2000 nuevos soles no han quedado corroboradas por medio de prueba alguna, tal y como
ya lo adelantamos.
Entretanto, el ingreso del demandado queda demostrado por las pruebas aportadas, de donde,
acertadamente, se deducen los gastos operativos,
ANLISIS Y CRTICA
pues, por mandato legal tales gastos no sirven

de base de clculo para beneficio alguno conforme al Decreto de Urgencia N 114-2001.
Se anota tambin que con la afirmacin hecha
por el propio padre referida al apoyo mensual
con la cantidad de 2000 nuevos soles, se acreditan sus posibilidades econmicas, por lo que
el juez, bajo el principio de adquisicin dispuesto en el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil,
acoge tal afirmacin de modo definitivo.
social al que la familia pertenece, razn por la

cual fija la pensin en un 35% de la remuneracin mensual del padre, es decir, en un total de
2275 nuevos soles.
4. La apelacin de sentencia del proceso
de alimentos
Si se recuerda bien, el citado artculo 221 alude al supuesto de una declaracin asimilada, en
virtud de la cual las afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las partes
se tienen como declaraciones de estas, aunque
el proceso sea declarado nulo, siempre que la
razn del vicio no las afecte directamente.
El vencido apela la sentencia basado en que no

cuenta con recibo alguno que acredite la entrega de las sumas mensuales y otros gastos porque ha venido actuando de buena fe. Lamentablemente para l, los medios idneos de probar
un pago son a travs del recibo respectivo o, en
su defecto, mediante un reconocimiento en tal
sentido por la otra parte. El apelante tambin
asevera que no se ha valorado el depsito hecho a nombre de la demandante, efectuado para
aportar en los gastos de la menor.
Pero lo sugerente del fallo es que a la afirmacin hecha por el demandado, referida a que ha
venido colaborando con un monto de 2000 nuevos soles, no se le da el mismo tratamiento en
el mismo cuerpo de la sentencia. En efecto, se
acepta como vlida tal afirmacin para concluir
que el demandado tiene posibilidades econmicas, pero se la rechaza cuando sirve de base
para acreditar que ha venido colaborando con
su hija.
Naturalmente, si se recuerda, el demandante

acredit haber hecho un depsito de 15000
dlares americanos a fin de ir cumpliendo con
sus obligaciones. Empero, si bien este punto es
acertado, no hay que olvidar que la pensin de
todas maneras tiene que ser fijada, ya que ha
sido sometida a evaluacin judicial, por lo que
el depsito acotado a lo sumo podra servir para
ser descontado del acumulado a liquidarse luego de dispuesta la pensin final.
La incongruencia estara en que si se tiene por

asimilada tal afirmacin en un sentido (probar
que tiene solvencia econmica), tambin debi
gozar del mismo tratamiento en los dems sentidos (servir de indicio del apoyo que le da a su
menor hija); en caso contrario, debi rechazarse tal afirmacin. Al respecto, nos parece que
este impase se pudo salvar simplemente recurriendo a las boletas de pago, para acreditar la
solvencia del obligado.
En la misma directriz, creemos que erradamente

el apelante afirma que la atencin mdica de la
menor no debe tener la naturaleza propia de alimentos, ya que se trata de gastos no permanentes. Consideramos que esto se torna en un razonar desacertado por cuanto el asunto de la salud
s refiere un evento de preocupacin permanente y, en todo caso, segn las definiciones que se
manejan en nuestro ordenamiento, tambin se
incluye este rubro dentro de los alimentos.
Por otro lado, algo resaltante en la sentencia es

el tema referido a que la incoante es fiscal titular provincial de Lima, contando con una remuneracin mensual de 4700 nuevos soles. No
obstante, como tambin lo hace notar el juzgador, dicho monto tambin sirve para el sostenimiento de los gastos personales.
Finalmente, el apelante concluye en que, partiendo de que la menor recin cuenta con dos
aos de edad, no se puede arribar a un monto
exorbitante, ello sin perder de vista que la accionante es fiscal provincial en Lima, razn por
la cual estima que una pensin prudente sera
la del 20% de sus haberes.
Finalmente, el juez declara fundada en parte la

demanda arguyendo quiz discutiblemente
que a la menor se le debe otorgar el nivel de
vida que le correspondera dentro del estrato
5. La sentencia de segunda instancia de

alimentos
GACET
CETA
El juez de segunda instancia confirma la sentencia apelada pero reduce la retencin alimenticia
423

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
al 25% del haber mensual del obligado, lo que

nos informa un total de 1625 nuevos soles.
El sustento se encuentra en que ambos padres
gozan de solvencia econmica y partiendo de
que ambos progenitores estn igualmente obligados a la manutencin de la prole, anota que,
segn el cdigo de nios y adolescentes, la obligacin alimentaria del padre debe ser regulada
en atencin a esta situacin.
En este fallo, el magistrado parte de los mismos razonamientos del a quo pero, entendiendo de que se trata de una menor de edad y de
dos progenitores con una nada despreciable remuneracin, juzga que una suma prudente es la
fijada en 25%.
6. El pedido de nulidad de la sentencia
de alimentos
La demandante, disconforme con esta reduccin, solicit la nulidad de la sentencia, siendo

rechazado tal pedido, toda vez que por mandato de los artculos 356 y 378 del Cdigo Procesal Civil es improcedente el pedido de nulidad de sentencia, ya que contra las sentencias
de segundo grado solamente procede el pedido de aclaracin y correccin, ello sin perder
de vista que el proceso se ha tramitado en la
va sumarsima.
II. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

1. La demanda de amparo constitucional
Contra la sentencia que redujo la pensin al 25%

y contra la resolucin que deneg el pedido de
nulidad, la recurrente interpuso, hacia el 23 de
agosto del ao 2005, una demanda de amparo.
Tal demanda se dirigi contra el juzgado de
segunda instancia, con el objeto de que se declaren nulas las resoluciones N 6, de fecha 13
de mayo de 2005, que reduce la pensin alimenticia fijada a Osmar Antonio Albjar de la
Roca a favor de su hija menor Melissa Marcela
Albjar Espinoza, y la N 9, de fecha 8 de junio de 2005, que declara improcedente el pedido de nulidad de la precitada resolucin, recadas ambas en el Expediente N 123-05-FC (68404 2 JPL).
La pretensin se dirige a que ambas resoluciones sean declaradas nulas, por cuanto se ha violado el debido proceso al carecer estas de motivacin. La demandante aduce que se vulnera
su derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales, pues el emplazado ha dispuesto la
reduccin del 35% al 25% de los haberes del
obligado sin motivar jurdica ni fcticamente
tal variacin.
Al respecto podemos decir que en nuestro paso

por la ciudad capital, tropezamos con el hecho
de que gran cantidad de letrados recurren hasta
cotidianamente a la institucin de la nulidad
para cuestionar un sinnmero de resoluciones.
En ese derrotero, si bien es cierto que la nulidad puede ser concebida como remedio o como
recurso, segn sea el caso, no se debe perder de
vista que se trata de un mecanismo excepcional
y residual, normado exclusivamente para cuando no se cuente con otras instituciones que faciliten el acceso a la tutela judicial efectiva.
Al parecer, la demandante entiende que falta

motivacin en la sentencia porque el ad quem
hizo suyos los fundamentos del magistrado de
primer grado, arribando a una conclusin contraria. Es decir, si se parte de los mismos argumentos, lo lgico es arribar a las mismas conclusiones.
Adems, en el caso sub examine queda claro

que el principio preceptuado constitucionalmente nos informa exclusivamente de hasta dos instancias, las cuales ya han quedado agotadas, por
lo que mal se puede hacer en intentar una nueva
revisin recurriendo a una figura que intenta convertirse en un recurso, cuando dicha posibilidad
est vedada por el sistema procesal, al menos a
como acontece en el caso bajo evaluacin.
El rgano competente fue la Sala Civil de la Corte

de Superior de Justicia de Lima, que rechaz liminarmente la demanda hacia el 2 de septiembre del citado ao, toda vez que en las resoluciones cuestionadas no se apreciaba el agravio manifiesto a la tutela judicial efectiva y al debido
proceso que constituyen requisitos indispensables segn lo preceptuado por los artculos 2 y 4
424
Nos enfrentamos, entonces, a un supuesto de

motivacin por remisin.
2. La sentencia de amparo constitucional
de primera instancia
ANLISIS Y CRTICA
Ciertamente, el legislador ha
previsto a travs del rechazo in limine que se evite la
tramitacin de demandas de
amparo que no tienen posibilidad de ser declaradas
fundadas porque no cuentan
con los requisitos mnimos
para ello (Castillo Crdova,
2004: 643).
oportunamente deducidas por las

partes, en cualquier clase de proceso.
Se agrega que el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin no
garantiza una determinada extensin de la motivacin, sino que
el contenido esencial de este derecho se respeta siempre que
exista fundamentacin jurdica,
congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, y que, por s misma,
exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun
si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
...en la resolucin ...

se present un supuesto
de motivacin por remisin, pues en la parte expositiva el juez [hizo] suyos los fundamentos [de
la sentencia de primer
grado] ... sin embargo, ...
no existe ... motivacin
suficiente en cuanto a las
razones que justifiquen
una reduccin del monto
de la pensin ...
Se agrega que tal rechazo

obedece tambin a que en la
va constitucional, en realidad se pretende revisar una
resolucin expedida en un
proceso regular, ante la cual ya se interpuso la
apelacin correspondiente.
O sea, a criterio de la judicatura, revisando el

expediente, la sentencia cuestionada no cuenta
con yerro alguno pues ha sido emitida al interior de un proceso llevado con todas las garantas que se exigen constitucionalmente.
3. La sentencia de amparo constitucional
de segunda instancia
Por su parte, a raz de la apelacin hecha, la

Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema confirm la sentencia, agregando que las resoluciones han sido
debidamente motivadas por lo que no es posible apreciar la vulneracin aludida.
Con ello, doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone recurso de agravio constitucional a efectos de que el Tribunal Constitucional
resuelva, sobre nada ms y nada menos un
proceso de alimentos iniciado, como es conocido, ante un juzgado de paz letrado.
4. Los fundamentos del fallo del Tribunal
Constitucional
El Tribunal Constitucional anota, respecto del

tema de la motivacin de resoluciones, que en
la sentencia STC Exp. N 1291-2000-AA/TC
se afirm que el debido proceso incluye dentro
de su contenido el derecho de obtener de los
rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones
GACET
CETA
Pero partiendo del artculo 12 del Texto nico

Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la Ley N 28490, la motivacin de resoluciones alcanza a los rganos
jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso la reproduccin
de los fundamentos de la resolucin recurrida
no constituye motivacin suficiente.
Por lo dicho, el Tribunal Constitucional considera que la presente demanda debe estimarse,
pues se evidencia la afectacin del derecho a la
motivacin de las resoluciones judiciales de la
recurrente, ocasionado por una motivacin por
remisin.
En otras palabras, en la resolucin cuestionada
se present un supuesto de motivacin por remisin, pues en la parte expositiva el juez emplazado, al hacer referencia a la sentencia de
primer grado, hace suyos los fundamentos expresados en esta, donde se han detallado los
gastos indispensables para la menor.
Sin embargo, en ella no existe a criterio del
Tribunal una motivacin suficiente en cuanto
a las razones que justifiquen una reduccin del
monto de la pensin asignada en primera instancia del 35% al 25% de la remuneracin mensual del demandado, ms an cuando, segn lo
afirmado por el propio demandado en su escrito de contestacin de demanda, a tenor de lo
dispuesto por el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil ha venido asistiendo mensualmente
425

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
a la menor con 2000 nuevos soles y que, en ese

sentido, resulta que la pensin calculada en un
25% del haber mensual del demandado asciende a 1625 nuevos soles, resultando inferior a la
que el propio demandado vena proporcionando a su menor hija.
III. UN POCO DE HISTORIA: EL CONSEJO DE ESTADO1
Si el lector nos lo permite, ingresamos a dar un

breve vistazo a un organismo conocido como
el Consejo de Estado que imper, en alguna
oportunidad, en nuestra historia constitucional
y cuyos vaivenes no deben sorprendernos al
parangonarlos con el actual devenir del Tribunal Constitucional.
1. El Consejo de Estado de la Constitucin de 1839
Aunque previamente estuvo regulada en la

Constitucin Poltica de 1834, en el Cdigo
Poltico de 1839 conocido como la Carta de
Huancayo se contemplaba al consejo de Estado conformado por quince miembros, cuya renovacin se daba en cada legislatura, o sea, cada
dos aos por mitades.
Para ser elegido consejero se necesitaban las
mismas calidades que para ser elegido senador,
y entre tales requisitos se exiga una renta mnima, con lo que se quiso formar un Consejo con
personas con experiencia y fortuna, a fin de estar ajenos a la influencia de los poderes Legislativo y Ejecutivo, del clero y de los militares.
Entre sus principales atribuciones se tena a la
labor conservadora consistente en la potestad
de defender a la Constitucin, la labor consultiva y la potestad de dirimir las competencias entre las autoridades administrativas.
La defensa de la Constitucin de 1839 implicaba esencialmente la vigilancia de los poderes
estatales, reprimiendo los actos que fuesen ms
all de las atribuciones concedidas.
1
2
426
2. Las funciones del Consejo de Estado
Creado el Consejo de Estado, ejerci su poder,

en primer trmino, sobre el Poder Ejecutivo2
en cuanto a la observancia de la Constitucin,
de modo que se encarg de ir precisando los
lmites en el ejercicio de sus atribuciones antes
de que se cometiera algn acto infractor. Con
ello, el consejo trataba de encaminar al Ejecutivo por la senda de la Constitucin.
Para lograr este cometido, inst en algunos casos a este poder por infracciones al derecho a
la libertad y seguridad personales; entonces se
consider que se trataba de la defensa de un
derecho inherente a la naturaleza humana y que
su vulneracin en un ciudadano comprometa a
todos los dems.
En menor medida el consejo represent al Poder Ejecutivo por la infraccin de otras garantas individuales, tales como la propiedad y la
libertad de industria, dndose aqu tambin una
confrontacin en la calificacin de los actos
lesivos.
Por otro lado, conforme a la Constitucin de
1839, ni el Consejo ni ningn poder del Estado
poda inmiscuirse en las labores del Congreso.
El constitucionalismo europeo imperante en el
mundo consider a la Constitucin como una
norma jurdica suprema, sin embargo el cuerpo
legislativo no se someta a esta norma fundamental debido a que, por expresin de la voluntad general popular, se asuma que sus actos
necesariamente estaban ajustados a la Constitucin. Ello explica el porqu del rechazo a
mecanismos de control constitucional referidos
a la actividad parlamentaria.
No obstante, el Consejo de Estado estim que
el Congreso tambin estaba sometido a las disposiciones constitucionales y trat de impulsar algn tipo de control constitucional. As,
el Consejo de Estado estim que deba establecer cundo el Parlamento se extralimitaba
Para esta parte del trabajo nos basaremos esencialmente en el estudio elaborado por el profesor Daniel Soria Lujn citado en la
lista de referencias, producto al cual nos remitimos para mayor informacin.
Jos Pareja (2005, 88) nos habla de una suerte de subordinacin del Poder Ejecutivo al Consejo de Estado inclusive desde la
Constitucin de 1834.
ANLISIS Y CRTICA
en el ejercicio de sus atribuciones, para lo cual

recurri a la facultad constitucional de dar su voto
consultivo al Presidente de la Repblica cuando
este deseaba formular observaciones a las leyes
que le eran remitidas por el Congreso para su
promulgacin. Por esta prctica, el Consejo entenda que poda vigilar tambin al Congreso
cuando se desviaba de la senda constitucional.
Con lo dicho, el Consejo de Estado poda declarar cundo una ley o resolucin del Congreso iba en contra de la Constitucin. Y aunque
las declaraciones del Consejo no eran vinculantes, pues no tenan la facultad de expulsar a
la ley inconstitucional del ordenamiento ello
de conformidad con el artculo 104 de la citada
Carta Magna, se logr atenuar la excesiva soberana del Parlamento.
Tambin el consejo intent en muchos casos
fijar el contenido de sus propias atribuciones,
aunque en otros tantos estableca su falta de
competencia para determinados asuntos.
En fin, una atribucin ms que tuvo el Consejo
de Estado consista en la posibilidad de interpretar algunos preceptos constitucionales, fijando contenidos constitucionales ante determinadas situaciones de aplicacin, siendo que en
algunos casos la interpretacin del consejo se
enfrentaba con los pareceres del Ejecutivo y del
Legislativo.
Lamentablemente, en ocasiones la interpretacin efectuada por este organismo era claramente contraria al precepto constitucional, lo que
evidenciaba que eventualmente se prescinda de
criterios jurdicos, quizs en favor de intereses
corporativos.
IV. BREVE DISCUSIN DEL FALLO CONSTITUCIONAL
1. Es imposible la remisin en el supuesto de motivacin fctica?
El punto medular por el que la demanda de amparo bajo examen es acogida refiere que el ad
quem no ha motivado debidamente su resolucin
desde que se ha remitido a los fundamentos esgrimidos por el inferior jerrquico.

Al respecto, diremos que la remisin como supuesto de motivacin no puede ser tildada de
intil, toda vez que por mandato constitucional
la motivacin alcanza a los elementos no solo
de derecho sino tambin a los fcticos.
Ya hemos dicho que el juzgador no conoce a
ciencia cierta lo ocurrido, por lo que para
aproximarse a la realidad contar solamente con
los medios de prueba ofrecidos por los litigantes y con los que pueda agenciarse de oficio.
O sea, a ms medios de prueba idneos y correctos, mejor ser la representacin de la realidad en la mente del juzgador3. Por ello, cada
parte fctica asumida como realmente acontecida debe estar acompaada del debido medio
probatorio (San Martn Castro, 1999: 552), salvo que la ley no lo exija, como acontece con
algunas puntuales excepciones.
En esa senda, si el juzgador de primera instancia
ha entendido el caso sobre la base de las pruebas
aportadas, no vemos inconveniente alguno en que
el superior se remita a la misma percepcin pues,
a fin de cuentas, se trata de los mismos hechos y
de los mismos medios probatorios.
Recurrir a la remisin en este sentido nos parece correcto, ya que en el artculo 139, inciso 5
de la Constitucin se precepta que el juzgador
est compelido a dar a conocer en su fallo los
fundamentos de hecho que sustentan su resolucin. Consiguientemente, si la fundamentacin
fctica que sustenta un fallo no es otra cosa que
una invitacin al juzgador a que d a conocer
la representacin que se ha hecho de la realidad sobre la base de la valoracin de las pruebas aportadas, no vemos inconveniente en que
los juzgadores de ambas instancias perciban los
eventos como acontecidos de igual modo.
2. La motivacin jurdica y la valoracin
de las pruebas
Empero, si bien la realidad representada por

ambos juzgadores sobre la base de las pruebas
Vide Odar Tantalen, 2008.
GACET
CETA
427

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
nos convoca anota que nos enfrentamos al hipottico de una

...se puede partir enaparente motivacin pero que no
tendiendo que la motivacuenta con la consistencia nececin ha de existir y ser
saria para arribar al resultado
suficiente y razonada.
anotado. Es decir, aqu s existe
Pero, adems, las apremotivacin, pero ella no se pueciaciones que justifican
de configurar como el nico nexo
lo resuelto no deben ser
Es decir, los hechos pueden
arbitrarias ni contener
lgico que favorece el resultado
ser los mismos y las prueerrores palmarios en su
al que se arriba. En estos casos,
bas tambin, pero la valoraelaboracin.
si a la deficiente motivacin se
cin que se d a cada medio
le agregaran algunos elementos
probatorio y a todas las
ms es posible llegar a una motipruebas en conjunto puede,
vacin adecuada. Pero como la
tranquilamente, diferir de un
juzgador a otro. Afirmar lo contrario implica- omisin ya se materializ, se ha llegado a vulra asegurar que absolutamente todos los jue- nerar el derecho del justiciable, por lo que la
ces fallarn del mismo modo ante el mismo deficiente motivacin refiere un caso de atecaso. Pero como bien se sabe, ello no es posi- nuada omisin en la motivacin.
ble, y justamente para ello se han creado los Pero el mismo profesor, acertadamente, agrega
medios impugnatorios, y de modo preferente, que no se debe confundir la indebida motivala apelacin.
cin con la posibilidad econmica de los razoaportadas puede coincidir en
cuanto a lo fctico, ello no
es bice para la viabilidad
de que la valoracin jurdica que se d a las pruebas
sea distinta entre los dos
magistrados.
Partiendo de lo manifestado, en el voto en discordia se puede apreciar que, de la lectura de la

sentencia cuestionada, se evidencia que emana
de un proceso regular, tramitado en dos instancias, donde las partes han intervenido haciendo
uso de los mecanismos de defensa franqueados
por ley, y que, a fin de cuentas, la sentencia ha
sido debidamente motivada, por lo que no se
aprecia el manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso exigidos por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
Siguiendo este itinerario, el profesor Jess Gonzlez Prez (2001, 273 y ss.) nos ilustra en este
tema afirmando que los supuestos que vulneran este principio se presentan bajo dos supuestos generales: la inexistencia de motivacin y
la pseudomotivacin. Y dentro de la pseudomotivacin encontramos los hipotticos de fundamentacin deficiente, arbitraria, irrazonable
o errada. Por ello, se puede partir entendiendo
que la motivacin ha de existir y ser suficiente
y razonada. Pero, adems, las apreciaciones que
justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni
contener errores palmarios en su elaboracin.
El citado profesor al hablar de la deficiente
motivacin que se condecira con el caso que
428
namientos, es decir, que sean dados a conocer

escuetamente, pues, a fin de cuentas, de lo que
se trata es que los fundamentos guarden relacin y sean proporcionados y congruentes con
el problema que se resuelve. O mejor dicho, no
se necesita de una respuesta pormenorizada a
todas y cada una de las alegaciones de las partes, por lo que si el ajuste es sustancial y se resuelven las pretensiones, no existe denegacin
de justicia (Gonzlez Prez, 2001: 270-271).
A este razonar se puede llegar en nuestro caso
partiendo tambin de las motivaciones idnticas o estereotipadas. Ciertamente, en la realidad muchos fallos parecen calcados de otros
casos anteriores. Pero este carcter estereotipado aunque nada recomendable su utilizacin no implica necesariamente una falta o
insuficiente motivacin, pues peticiones idnticas podran recibir respuestas idnticas (cfr.
Gonzlez Prez, 2001: 274-275).
En suma, si bien en la sentencia cuestionada se
hace una remisin a los fundamentos del fallo
del a quo, hay que resaltar que tal reenvo no es
total. De ello se da cuenta el magistrado Vergara
Gotelli y hace una acertada recomendacin consistente en que no basta leer la parte expositiva
de la sentencia cuestionada que, por supuesto,
ANLISIS Y CRTICA
narra hechos al interior del proceso sino que ser

indispensable analizar racionalmente la parte considerativa, agregando que en el primer considerando, el juzgador ahora cuestionado, fundamenta las razones de la disminucin de la pensin.
Consecuentemente, la remisin parcial en que
incurre el juzgador, no puede conllevar a hablar de un supuesto de vulneracin al debido
proceso por ausente o indebida motivacin. Por
tanto, la sentencia cuestionada s cuenta con una
motivacin tanto fctica como jurdica que se
explica en la parte resolutiva.
3. Acerca del amparo constitucional contra resoluciones judiciales
El Cdigo Procesal Constitucional ha venido a

mejorar la regulacin que sobre este tpico se
tena antiguamente. En el artculo 4 se asevera
que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Esta redaccin sustituye la expresin procedimiento regular por la de tutela procesal
efectiva, situacin que ya haba sido sentada
en el Expediente N 3283-2003-AA/TC (vide
Abad Yupanqui, 2004: 326).
Del texto anotado queda claro que en el caso
bajo examen no estamos ante un manifiesto
agravio a la tutela procesal. La peticin de contar con una pensin alimenticia ha sido atendida y el juzgador de segundo grado goza de la
potestad de revocar o no el fallo primigenio,
pues la litis ha sido sometida a su conocimiento por la interposicin del recurso de apelacin.
Ergo, el superior jerrquico est en toda la facultad de reducir el monto sentenciado originalmente, sin que ello implique un palpable ultraje a la tutela judicial efectiva. Y ni mencionar siquiera que bajo la prohibicin de la reformatio in peius, al ad quem le queda vedada la
posibilidad de aumentar el monto pensionario
en este caso.
4. Y la existencia de vas igualmente
satisfactorias?
Siguiendo la misma senda anotada, en el voto

en discordia recurre el magistrado a la sentencia
GACET
CETA
recada en el expediente N 6720-2005-AA/TC

del Tribunal Constitucional, donde se indic
que, de conformidad con el artculo 5, inciso 2
del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.
El colegiado constitucional ha interpretado que
el proceso de amparo ha sido concebido para
solucionar peticiones de urgentsima atencin
que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica.
Ergo, si hay una va efectiva para atender el
pedido de la demandante, esta, obviamente, no
es la del amparo constitucional, toda vez que
tal tramitacin goza de la calidad de extraordinaria, segn lo manifestado explcitamente en
el Expediente N 4196-2004-AA/TC segn lo
deja notar el voto discordante.
Ad empero, tampoco es menos cierto que el
amparo constitucional es viable cuando los carriles ordinarios no son idneos o eficaces para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, o cuando por la necesidad de proteccin urgente o en situaciones muy
especiales a analizarse individualmente, es posible acudir a la va extraordinaria del amparo, todo ello segn lo vertido en el Expediente
N 0206-2005-PA/TC.
Con lo dicho, el magistrado en desavenencia
manifiesta que si la demandante dispone de un
proceso que se encamina a la proteccin del
derecho constitucional presuntamente lesionado, igualmente idneo para tal fin, es ineludible la recurrencia a dicho proceso.
Por ello el voto en discordia concluye en que si
la menor ya ha sido favorecida con una sentencia que ordena el pago de una pensin alimenticia, no existe la necesidad de proteccin urgente, pues es conocido que el mecanismo extraordinario y excepcional del amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia,
cosa que no se materializa en el presente caso.
429

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Es ms, si la demandante no se encuentra conforme con la pensin fijada, tiene expedita la

va del aumento de pensiones alimenticias, conforme a lo preceptuado en el artculo 482 del
cdigo civil,4 que no sera otra cosa que la va
efectiva, que resulta igualmente satisfactoria
para la proteccin del derecho amenazado o
vulnerado.
Para coronar su voto, el magistrado en discrepancia estima contradictorio el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional que declara fundada la presente demanda de amparo referida a
una pensin de alimentos ya atendida con 1625
nuevos soles, sin tener en cuenta que a miles de
pensionistas, entre los que figuran ancianos con
una percepcin de poco ms de apenas 400
nuevos soles y que solicitan se las aumente dichas pensiones, se les declara improcedentes
sus correspondientes demandas y se les remite
a la va especfica igualmente satisfactoria,
como es el proceso contencioso administrativo, tal y como ha acontecido en la sentencia
recada en el Expediente N 1417-2005- AA/
TC que constituye precedente vinculante.
5. El peligroso mandato del Tribunal
Constitucional
El Tribunal Constitucional al sentenciar este

caso concluye en declarar nula la Resolucin
N 6 del proceso primigenio emitida por el Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, y nulos
todos los actos realizados con posterioridad
emanados o conexos a la resolucin que se invalida.
Esta declaracin de nulidad de por s ya es bastante debatible, pero lo ms tenebroso del asunto
es que se exige al juzgador emitir nueva decisin
conforme a las consideraciones precedentes.
Acaso ello entraa que el juzgador cuestionado est siendo compelido a emitir un fallo confirmando la sentencia del a quo? De ser as, no
est el Tribunal Constitucional inmiscuyndose
en labores que no le corresponden evaluar?
430
Si revisamos, el punto de partida del voto en

discordia del magistrado Vergara Gotelli alude
a que la sentencia anula las resoluciones emitidas, ordenando al juez que, a efectos del aumento de pensiones, debe tomar en cuenta la
declaracin asimilada del demandado, refirindose a la afirmacin que realiz el obligado en
su contestacin de demanda de alimentos en la
que seal que asista a su hija con 2000 nuevos soles mensuales.
Es que caso el Tribunal Constitucional puede
ordenar a un juzgador tomar en cuenta un evento
como medio de prueba? Y aunque creemos que,
un poco forzadamente, ello s es viable, lo inaudito del asunto es que un ente externo como
lo es el Tribunal Constitucional imponga a un
juzgador a valorar dicho evento o cualquier
otro en tal o cual sentido, a efectos de emitir
una resolucin en determinada direccin.
En definitiva, como bien lo hace notar el magistrado discrepante, lo que en realidad se
pretende con este proceso de amparo y que
al final lamentablemente se logra es que el
Tribunal Constitucional se convierta en supra-instancia que, inclusive actuando pruebas, como es la declaracin asimilada que el
demandado realiz en el proceso ordinario de
alimentos, ordene al juez del proceso de alimentos aumente la pensin, ingresando a un
espacio vedado para este organismo constitucional, pues se atribuye funciones que, desde
luego, no le corresponden.
Por consiguiente, el riesgo es palmario. Con este
fallo el Tribunal Constitucional ha dejado abierta la vlvula para revisar absolutamente todo
proceso judicial, bastando alegar que se ha vulnerado el debido proceso, convirtindose en una
suprainstancia, cuyos mandatos no pueden ser
desobedecidos, pues de ser as se corre el peligro de quedar fuera de la labor jurisdiccional,
como ya ha acontecido en ms de una ocasin
en nuestro entorno.
Evidentemente se tratara de un aumento porcentual de la pensin alimenticia, pues se sabe que cuando la pensin ha sido
fijada en porcentaje no es necesario un nuevo proceso para reajustarla, dado que ello ocurre de modo automtico conforme a lo
preceptuado en el artculo 482 del Cdigo Civil.
ANLISIS Y CRTICA
Con esta sentencia estamos convencidos,

aunque subrepticiamente, que la autonoma del
poder judicial se est resquebrajando.
V. LA DEBACLE DEL CONSEJO DE ESTADO: REPITIENDO LA HISTORIA?
Ya apuntamos algo sobre el Consejo de Estado, lo suficiente como para entender que se trata de una suerte de interesante antecedente del
actual Tribunal Constitucional, pues su labor
se centraba en la proteccin de la constitucionalidad, con los evidentes lmites de la poca.
Y para ir culminando con esta faena, mencionaremos que la revolucin liberal de 1854 trajo como consecuencia la derogacin de la Carta de Huancayo de 1839. Y para la elaboracin de la nueva Constitucin Poltica se decidi aprobar previamente unas bases constitucionales en torno a ciertos acuerdos polticos indispensables, entre los cuales se discuta
la necesidad de continuar o no con un Consejo
de Estado.
Pese a algunas discrepancias, la Comisin de
Constitucin fue unnime al considerar la necesidad de la existencia del Consejo de Estado,
pero una sustancial variacin con relacin a la
Constitucin de 1839 radicaba en la composicin de sus miembros. Ahora seran diversos
funcionarios estatales de alta categora, autoridades superiores de los diversos mbitos de la
administracin pblica, as como representantes de diversos sectores sociales.
Al discutirse sobre esta propuesta Julio M. del
Portillo afirm que el origen del Consejo de
Estado era popular, al ser constituido por el
Congreso, por lo que esta funcin de suplir al
Congreso fue la razn principal para que se
opinase por la necesidad de esta corporacin.
En igual sentido, Po Benigno Mesa opinaba que
el Consejo de Estado era un cuerpo consultivo
de los poderes pblicos, por lo que era necesario su establecimiento. No obstante, seal que
su composicin con funcionarios dependientes
del Ejecutivo no ofreca garantas, y estando a
que la eleccin de sus miembros por el Congreso tendra un carcter poltico, propuso que
la eleccin se hiciera por los departamentos.
GACET
CETA
Gervasio lvarez afirm que el Consejo de

Estado interpretaba la Constitucin a travs de
sus votos consultivos, que de ser aprobados por
el Ejecutivo se reputaban como una declaratoria de ley por los jurisconsultos y tribunales, es
decir, se consideraban con efectos vinculantes
dentro del ordenamiento jurdico.
Yendo un poco ms lejos, Pedro Jos Tordoya
estuvo a favor del establecimiento de un Consejo de Estado fuerte e independiente, con atribuciones que resolvieran adecuadamente los
casos de infracciones constitucionales por parte de los poderes del Estado. Su propuesta ms
audaz fue concederle la atribucin de suspender la ejecucin de las leyes cuando fuesen contrarias a la Constitucin. Se trataba del ejercicio de un autntico control de la constitucionalidad de las leyes, por lo que tambin sugiri
que el Consejo deba contar con la potestad de
suspender y someter a juicio a los ministros de
Estado infractores, as como a los magistrados
del Poder Judicial. Pero, como contrapartida,
estim que los consejeros fuesen responsables
en forma individual frente al Congreso.
Felipe Corts consider tambin al consejo
como un cuerpo ancilar del Legislativo para
frenar los excesos del Ejecutivo, aunque aceptaba que el consejo formado por la Constitucin de Huancayo fue en varias oportunidades
cmplice y no controlador del Ejecutivo.
Pese a lo dicho tambin hubo opiniones en contra de su permanencia.
As, Jos Simen Tejeda, a propsito de las atribuciones propuestas por la Comisin de Constitucin, pregunt cul era el origen de esta institucin en un sistema de gobierno, criticando
que el consejo tendra ms atribuciones que
cada uno de los poderes del Estado, por lo que
lo calific de duende poltico. A ello aun la
interrogante de quin moderaba a este moderador? Y aunque su reflexin final apuntaba a
que la Comisin de Constitucin precisara el
origen legtimo de esta institucin y su utilidad,
no obstante, expres su rechazo.
Algo similar aconteci con el representante Latorre quien, si bien seal que el Consejo de
Estado surga de la necesidad de que existiera
un cuerpo que velara sobre la observancia de
431

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
...la Convencin Nacional de 1855 aboli la

institucin del Consejo de
Estado, pese a su utilidad.
... aunque se le critic por
haber sido una instancia
colaboradora y no controladora del Poder Ejecutivo, dicha corporacin fue
acusada, sobre todo, de
ejercer sus atribuciones,
en algunos casos, por encima de los dems poderes, desnaturalizando su
origen y la finalidad para
la cual fue concebida.
las leyes y
que conservara la armona entre
los poderes
pblicos, se
convirti a
la larga en
un poder tan
fuerte como
los dems,
teniendo injerencia en
asuntos que
no estaban
dentro de
sus atribuciones.
Glvez opin en contra del dictamen de la comisin, pues consider importante el hecho que
el Poder Ejecutivo necesitara de un consejo de
hombres con conocimientos especiales en los
ramos de la administracin pblica, pero a su
entender esta funcin la poda cumplir perfectamente un Consejo de Ministros. Y con relacin a la facultad conservadora, era partidario
de que residiera en cada poder del Estado y no
en una corporacin particular, ya que ello la
convertira en una institucin tirnica.
Entretanto, Santiago Tvara fue partidario de
que el poder moderador residiera en el cuerpo
legislativo. Los problemas del pasado se resolveran sancionando las leyes de desarrollo constitucional que afiancen la potestad moderadora
del Congreso, haciendo referencia expresamente a una nueva ley de responsabilidad. Y en el
caso de que el Congreso sancionara una ley
injusta, propuso que la Corte Suprema fuese la
encargada de declarar la inconstitucionalidad,
hasta que fuera derogada por el mismo Parlamento en la legislatura siguiente. Por ltimo,
para disipar el temor de las extralimitaciones
del Ejecutivo en receso de las cmaras, propuso la reunin anual de estas; y, si en el breve
receso haba alguna extralimitacin sera menester convocar a un Congreso extraordinario.
Pero el tema de la continuacin de este organismo traspas los lmites gubernamentales,
432
sentndose la discusin en la doctrina de entonces. As, Felipe Masas, profesor de Economa Poltica del colegio de San Carlos, estimaba que era importante la institucin del Consejo de Estado, pero solamente como cuerpo consultivo del Ejecutivo. Y en torno al tema del
poder conservador, Masas haca suya la crtica de Jos Simen Tejeda referida a quin controlara al controlador?, con lo que neg la posibilidad de que un cuerpo especial fuera titular de la facultad moderadora.
Similar crtica plante por entonces Jos Silva
Santisteban con relacin al poder conservador.
Y aunque consider al Consejo de Estado de la
Constitucin de Huancayo como un cuerpo
intil y embarazoso, reconoci la necesidad de
un Consejo, pero nicamente como un cuerpo
consultivo del Poder Ejecutivo, compuesto por
personajes vinculados con la Administracin
Pblica.
Esta idea o sea, la del Consejo de Estado como
cuerpo consultivo de la alta Administracin
Pblica fue desarrollada por la doctrina administrativista de Paul Pradier-Fodr y Manuel
Atanasio Fuentes.
Toda esta discusin sembrada en la doctrina, as
como la efectuada entre los constituyentes, conllev finalmente a decidir primero sobre la existencia del Consejo de Estado, siendo tal proposicin desechada por 48 votos contra 19.
De esta manera, la Convencin Nacional de
1855 aboli la institucin del Consejo de Estado, pese a su utilidad. Y aunque se le critic
por haber sido una instancia colaboradora y no
controladora del Poder Ejecutivo, dicha corporacin fue acusada, sobre todo, de ejercer sus
atribuciones, en algunos casos, por encima de
los dems poderes, desnaturalizando su origen
y la finalidad para la cual fue concebida.
VI. UNA CONCLUSIN CASI AXIOMTICA
El lector dir si no ve en la vida del Consejo de

Estado una antigua pelcula, rodada ahora, pero
con la versin titulada Tribunal Constitucional
Pinsese en que ambos organismos nacieron de
modo algo timorato pero llamativo, y fueron
alcanzando un auge casi incuestionable, hasta
ANLISIS Y CRTICA
que empez a discutirse la extralimitacin en

el ejercicio de sus funciones.
El Consejo de Estado sucumbi qu pasar
con el Tribunal Constitucional?
VII. LISTA DE REFERENCIAS
ABAD YUPANQUI, Samuel B. (2004) El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima.
CASTILLO CRDOVA, Luis. (2004) Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional
artculo por artculo. Ara - Universidad de Piura, Lima.
PALACIOS DEXTRE, Daro y MONGE GUILLERGUA, Ruth. (2003) Las Constituciones
del Per - 1823-1993. Fecat, Lima.
PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. (2005) Historia de las Constituciones nacionales (18121979). Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima.
SORIA LUJN, Daniel. (2001) La defensa poltica de la Constitucin del Peru en el siglo XIX
(1839 - 1855) En: Revista de estudios histricojurdicos de Valparaso. http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071654552001002300015&lng=es&nrm=iso&tlng=es
(ltimo acceso: 01 de junio de 2004).
TANTALEN ODAR, Reynaldo Mario. (2008)
La debida motivacin de las actuaciones que
alteran una situacin o relacin jurdica. Comentarios al artculo 139, inciso 5 de la Constitucin. En: Jus Doctrina y Prctica . Grijley,
pp. 339-353.
RESOLUCIN
DELIA MILAGROS ESPINOZA VALENZUELA
En Lima, a los 4 das del mes de junio de 2007, el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto en discordia
del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta
ASUNTO
por doa Delia Milagros Espinoza Valenzuela
contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 39 del cuaderno
formado en dicha Sala, su fecha 18 de julio de
2006, que declara liminarmente improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 2005, la recurrente
interpone demanda de amparo contra el Juzgado
GACET
CETA
Mixto de La Molina y Cieneguilla, con el objeto

de que se declaren nulas las resoluciones N 6,
de fecha 13 de mayo de 2005, que reduce en 10%
la pensin alimenticia que pagaba scar [sic]
Antonio Albjar de la Roca a favor de su hija, y
la N 9, de fecha 8 de junio de 2005, que declara
improcedente el pedido de nulidad de la precitada resolucin, recadas ambas en el Expediente
N 123-05-FC (684-04 2do. JPL). Aduce que se
vulnera su derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, pues el emplazado ha dispuesto la reduccin del 35% a 25% del monto
de la pensin de alimentos que viene recibiendo, sin motivar jurdica ni fcticamente tal variacin.
Con fecha 2 de setiembre de 2005, la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declara la improcedencia liminar de la demanda de amparo por considerar que lo que se
pretende en realidad en este caso es revisar una
resolucin expedida en un proceso regular.
La recurrida confirma la apelada alegando los
mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se deje sin
efecto la resolucin N 6, de fecha 13 de mayo
de 2005, emitida por el Juzgado Mixto de La
433

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Molina y Cieneguilla, mediante la cual se reduce el monto de la pensin alimenticia otorgada a

favor de la menor Melissa Marcela Albjar Espinoza por el Segundo Juzgado de Paz Letrado
de la Molina y Cieneguilla. Se alega la vulneracin del derecho constitucional a la motivacin
de las resoluciones judiciales.
2. Respecto a la motivacin de resoluciones, este
Colegiado ha sealado en la STC 1291-2000AA que el debido proceso incluye dentro de su
contenido el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones oportunamente
deducidas por las partes, en cualquier clase de
proceso. Debe considerarse, asimismo, que la
Constitucin, en los trminos del inciso 5) de su
artculo 139, no garantiza una determinada
extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por s misma, exprese
una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta
el supuesto de motivacin por remisin. En el
mismo sentido el artculo 12 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la Ley N 28490, publicada
en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de
2005, establece que
Todas las resoluciones, con exclusin de las de
mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que
se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales de segunda instancia que
absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la resolucin recurrida, no constituye motivacin suficiente.
3. En el caso de autos, el Tribunal Constitucional considera que la presente demanda debe estimarse, toda vez que se evidencia la afectacin
del derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales de la recurrente. En efecto, de la revisin de autos se desprende que en la resolucin
cuestionada (fojas 24 del cuaderno formado en
la Sala a quo) se ha presentado un supuesto de
motivacin por remisin, pues en la parte expositiva el emplazado, al hacer referencia a la sentencia de primer grado, hace suyos los fundamentos expresados en esta en los que se ha detallado los gastos indispensables para la menor;
434
sin embargo, en ella no existe una motivacin

suficiente en cuanto a las razones que justifiquen
una reduccin del monto de la pensin asignada
en primera instancia a la menor Melissa Marcela Albjar Espinoza (del 35% al 25% de la remuneracin mensual del demandado), ms an
cuando, segn lo afirmado por el propio demandado en su escrito de contestacin a la demanda, obrante a fojas 10 del referido cuaderno la
cual tiene carcter de declaracin asimilada, a
tenor de lo dispuesto por el artculo 221 del
Cdigo Procesal Civil, ha venido asistiendo
mensualmente a la menor con S/. 2,000.00; y que,
en ese sentido, resulta que la pensin calculada
en un 25% de la remuneracin mensual del demandado asciende a S/.1,625.00, la misma que
resulta inferior a la que el propio demandado vena proporcionando a su menor hija, teniendo
en cuenta que dicha remuneracin, segn lo consignado en la sentencia de primer grado, asciende a la suma de S/. 6,500.00 mensuales (fojas 17
del aludido cuaderno).
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Declarar NULA la Resolucin N 6, de fecha
13 de mayo de 2005, emitida por el Juzgado
Mixto de la Molina y Cieneguilla, y nulos todos
los actos realizados con posterioridad emanados
o conexos a la resolucin que se invalida, debiendo emitirse nueva decisin conforme a las
consideraciones precedentes.
SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESA
RAMREZ; VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:

1. Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone demanda de amparo contra el Juez Titular del
Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, Dr.
Pedro Donaires Snchez. Afirma la demandante
que la resolucin de segundo grado, que ordena
reducir del 35% al 25% la pensin alimenticia a
ANLISIS Y CRTICA
favor de su menor hija, y la resolucin que declara improcedente el pedido de nulidad de la

referida sentencia, violan el debido proceso porque no tienen motivacin.
2. Hechos:
-
Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpuso demanda de alimentos en representacin

de su menor hija contra Osmar Antonio Albujar de la Roca y el Juzgado de Paz Letrado
de Ate mediante sentencia orden la retencin del 35% de la remuneracin del obligado, es decir 2275 nuevos soles.
El Juez del Juzgado Mixto de la Molina y
Cieneguilla, Dr. Pedro Donaires Snchez,
confirm la apelada pero redujo la retencin
de la remuneracin al 25%, (es decir a 1,625
nuevos soles). Fundament en su decisin
que ambos padres tienen solvencia econmica (ella con un ingreso mensual de 4700
nuevos soles y l con remuneracin de 6,500
nuevos soles) y segn lo disponen los artculos 74 y 93 inciso b) del Cdigo de los Nios
y Adolescentes corresponde a ambos padres
la obligacin de prestar alimentos a sus hijos; consecuentemente dispuso que la obligacin alimentaria del padre debe ser regulada en atencin a esta situacin.
Disconforme con la reduccin de pensin la
demandante solicit la nulidad de la sentencia y el Juez la rechaz por considerar que es
improcedente el pedido de nulidad de sentencia segn lo dispuesto por el artculo 356 del
Cdigo Procesal Civil y por que adems el
referido cdigo seala, en su artculo 378, que
contra las sentencias de segundo grado solo
procede el pedido de aclaracin y correccin,
debiendo tenerse en cuenta adems que el proceso se tramit por la va sumarsima.
Contra la sentencia que redujo la pensin y
la resolucin que declar improcedente el
pedido de nulidad la recurrente interpuso
demanda de amparo solicitando sean declaradas nulas. Afirma que se ha violado el debido proceso ya que las cuestionadas resoluciones carecen de motivacin.
3. Resolucin de primer grado:

La Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima rechaz in limine la demanda y
GACET
CETA
declar su improcedencia fundamentando que en

las resoluciones cuestionadas no se aprecia el
agravio manifiesto a la tutela judicial efectiva y
debido proceso que constituyen requisitos indispensables segn lo disponen los artculos 2 y 4
Resolucin de segundo grado:
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica confirm la apelada y agreg que las
resoluciones han sido debidamente motivadas
por lo que no se aprecia vulneracin manifiesta
al derecho invocado.
4. El proyecto de sentencia puesto a mi vista
declara fundada la demanda, a pesar de haber
sido rechazada in limine, fundamentando que en
la parte expositiva de la sentencia cuestionada
se ha presentado un supuesto de motivacin por
remisin. El referido proyecto anula las resoluciones emitidas en el proceso de alimentos ordenando al Juez del proceso de alimentos que
para efectos de aumento de pensiones debe tenerse en cuenta la declaracin asimilada del demandado, refirindose a la afirmacin que realiz el obligado en su contestacin de demanda
de alimentos en la que seal que asista a su
hija con 2000 nuevos soles mensuales.
5. En la sentencia recada en el expediente
6720-2005-AA/TC el Tribunal Constitucional
seal que:
(...) Que de conformidad con el art. 5, inc.
2, del Cdigo Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales son improcedentes cuando Existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la
proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (). Este Colegiado
ha interpretado esta disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de
derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por
la Constitucin Poltica del Estado. Por ello,
si hay una va efectiva para el tratamiento
de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que,
como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Exp. N 4196-2004-AA/TC,
435

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
Fundamento 6, cursiva en la presente Resolucin). Recientemente ha sostenido que (...)

solo en los casos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, ser posible
acudir a la va extraordinaria del amparo,
() (Exp. N 0206-2005-PA/TC, Fundamento 6). En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso que tiene tambin
la finalidad tuitiva de proteccin del derecho constitucional presuntamente lesionado
y l es igualmente idneo para tal fin, el demandante debe acudir a dicho proceso (...).
6. De acuerdo con los fundamentos precedentes
se tiene que la hija menor de la demandante ya
ha sido favorecida con una sentencia que ordena el pago de pensin alimenticia equivalente a
1625 nuevos soles, por lo tanto considero que
en el presente caso no existe la necesidad de proteccin urgente, pues como lo dice el propio Tribunal Constitucional, el mecanismo extraordinario y excepcional del amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que
no se configura en el caso de autos.
7. Debe precisarse que si la demandante no se
encuentra conforme con la pensin de 1,625 nuevos soles tiene expedita la va procedimental especfica para solicitar el aumento de pensiones
alimenticias (artculo 482 del Cdigo Civil), que
a decir del Tribunal Constitucional es la va efectiva, que resulta igualmente satisfactoria para la
proteccin del derecho constitucional que considera amenazado o vulnerado. Lo que en realidad pretende la recurrente es que el Tribunal
Constitucional se convierta en suprainstancia y actuando pruebas (la declaracin asimilada que el demandado realiz en el proceso ordinario de alimentos) ordene al Juez del proceso de alimentos
436
aumente la pensin, en funciones que desde luego no le corresponden.

8. Por otro lado, considero contradictorio el pronunciamiento del Tribunal Constitucional por el
que declara fundada la presente demanda de
amparo cuyo petitorio es el aumento de pensiones alimenticias de quien ha sido favorecida con
una pensin de 1,625 nuevos soles en proceso
ordinario de alimentos, sin tener en cuenta que a
miles de ex trabajadores pensionistas, muchos
de ellos ancianos que apenas perciben 415 nuevos soles, que solicitan aumento de pensiones
se les declara improcedentes sus respectivas demandas y se les remite, en el mejor de los casos,
a la va especfica igualmente satisfactoria, esto
es la va del proceso contencioso administrativo
(literal c del fundamento 37 de la sentencia
recada en el Exp. 1417-2005- AA/TC, que constituye precedente vinculante).
9. De la lectura de la sentencia cuestionada se
evidencia que esta emana de proceso regular, que
se ha tramitado en dos instancias, que las partes
han intervenido haciendo uso de los mecanismos de defensa que la ley provee, que ha sido
debidamente motivada razones por las cuales no
se aprecia el manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso exigidos por el artculo
4 del Cdigo Procesal Constitucional. No basta
leer la parte expositiva de la sentencia cuestionada, que por supuesto narra hechos al interior
del proceso, sino analizar racionalmente la parte considerativa pues en su primer considerando
fundamenta las razones de la disminucin de la
pensin.
Por todas estas consideraciones mi voto es por
que se CONFIRME la resolucin que declar
IMPROCEDENTE LIMINARMENTE la demanda de autos.
Sr. VERGARA GOTELLI
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Incautacin de vehculos y tutela

constitucional
La posesin, el derecho de propiedad
y lo protegido por el proceso de amparo
Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra
SUMILLA
El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no habra estado referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, sino tan solo a la posesin no obstante que los demandantes acreditan ser dueos del vehculo incautado. Asimismo, no se
habran agotado las vas administrativas ante Aduanas, lo que es requisito para la procedencia del amparo.
EXP. N 04234-2007-PA/TC-JUNN
EUGENIO ESTALLA HUARACA Y OTRA
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Eugenio Estalla Huaraca y otra contra la
sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junn, de fojas 82, de fecha 16 de abril de
2007, que declara improcedente la demanda de
autos; y,
GACET
CETA
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 14 de noviembre de 2006 los
demandantes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Aduanera solicitando se declare inaplicables
tanto los Oficios N 289-2004-ADUANAS.TAC/
3G0210, N 850-2004-ADUANAS.TAC/3G0210
y N 115-2005-ADUANAS.TAC/3G0210, a travs de los cuales la Intendencia de Aduanas de
Tacna ordena la captura del vehculo de su propiedad, identificado con placa de rodaje N RB4264; como el acta de incautacin y situacin
vehicular de fecha 6 de noviembre de 2006.
2. Que refieren los demandantes que fueron despojados indebidamente de su vehculo y que su
437

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
captura fue por haberse vencido el certificado

de internamiento temporal y la libreta de pasos
otorgados por Aduanas. No obstante ello refieren haber adquirido el vehculo de buena fe de
su anterior propietaria, conforme el acta de transferencia vehicular de 17 de marzo de 2005, y
que, por ello, no conocan de su situacin, por
lo que la medida atenta contra su derecho de propiedad.
3. Que en el caso concreto fluye de autos que el
acto de incautacin que se pretende cuestionar
no est referido al contenido constitucionalmente
protegido del derecho de propiedad, toda vez que
la litis gira en torno a la posesin del vehculo,
configurndose de este modo la causal de improcedencia a la que se refiere el artculo 5.1 del
4. Que en el presente caso el demandante tampoco ha cumplido con agotar la va previa administrativa ante la autoridad de Aduanas, esto es,
impugnar la medida de comiso practicada o efectuar los trmites correspondientes para la regularizacin de la situacin del vehculo. De este
modo se configura tambin en el presente caso
la causal de improcedencia prevista en el artculo 5.4 del Cdigo Procesal Constitucional. As,
no verificndose ninguna de las excepciones al
agotamiento de la va previa a las que se refiere
el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde desestimar la demanda.
RESUELVE
SS. MESARAMREZ; VERGARAGOTELLI; LVAREZ
MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

()
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el
proceso de hbeas corpus.
Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1. Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse
el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable;
3. La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o,
4. No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
COMENTARIO
En esta sentencia, una vez ms, el Tribunal Constitucional se refiere a la improcedencia de la tutela
constitucional de la posesin. En efecto, el colegiado ha aceptado que a travs del proceso constitucional
438
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
de amparo puede protegerse el derecho fundamental de propiedad, pero tambin ha descartado en
reiterada jurisprudencia que dicha garanta se extienda a la tenencia de un bien en calidad de mera
posesin.
El tribunal tambin refiere que en el presente caso no se agot la va previa existente, por lo que la
demanda fue finalmente declarada improcedente. Al respecto, a pesar de que existen diversas causales para exceptuar el referido agotamiento de la va, el colegiado consider que no se verific ninguna de estas.
Proteccin constitucional de la propiedad y exclusin de la posesin
De acuerdo con nuestra legislacin, la posesin consiste en el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad1. Por su parte, la propiedad es definida en el Cdigo Civil como
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley2.
Esta concepcin civil de la propiedad es insuficiente en trminos constitucionales. Efectivamente, el
Tribunal Constitucional ha ampliado el contenido clsico (civilista) del derecho de la propiedad,
reconociendo diversas manifestaciones de relevancia iusfundamental, como hemos sealado antes en
esta seccin.
Ahora bien, la posesin, entendida simplemente como la tenencia de un bien o como el ejercicio
de algn poder inherente a la propiedad, ha sido excluida por el Tribunal Constitucional del mbito
de proteccin constitucional que otorga el amparo. De acuerdo con este, debido a que la posesin no
es un derecho fundamental ni forma parte del derecho a la propiedad3 no merece la proteccin urgente que aquellos s. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en varias oportunidades ha confundido la
mera posesin, sin titularizar el derecho de propiedad, con el ejercicio de la posesin como correlato
de detentar legtimamente la propiedad de un bien.
Efectivamente, si se busca la tutela de la posesin sin que medie un derecho de propiedad cierto, los
jueces constitucionales debern declarar improcedente la demanda, porque la pretensin no se encuentra referida al contenido constitucionalmente protegido de ningn derecho constitucional (causal de improcedencia prevista en el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional). No obstante, si
se titulariza el derecho de propiedad, es claro que los atributos que forman parte de este, as como su
ejercicio, s tienen relevancia iusfundamental, pues conforman el haz de posiciones y normas4 que
se desprende del derecho de propiedad constitucionalmente reconocido, y que equivale a su contenido constitucionalmente protegido5. As, al ser la propiedad el mximo poder jurdico que puede ejercerse sobre un bien, la posesin, como atributo inherente a la propiedad, forma parte del contenido
protegido de este derecho y por ello merece ser tutelado en la va constitucional.
En el presente caso, pese a que no se discute la propiedad del vehculo (bien acreditada con el acta de
transferencia vehicular), el colegiado constitucional consider que el acto de incautacin () no
1
2
3
Cdigo Civil, artculo 896.

Cdigo Civil, artculo 923.
STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, f. j. 3: la posesin no est referida a dicho contenido esencial y por tanto fundamental [del
derecho a la propiedad], sino a un contenido estrictamente legal cuya definicin y tratamiento se ubica fuera de los supuestos
constitucionalmente relevantes, los que, como lo establece el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional () no
corresponden ser tramitados o verificados mediante la va procesal constitucional; RTC Exp. N 03227-2007-PA/TC, f. j. 3: es
un derecho sin relevancia constitucional el derecho de posesin regulado en el artculo 896 del Cdigo Civil.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 244 y ss; BERNAL
PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2003, p. 76; MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996, p. 41.
SOSA, Juan Manuel. mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por del proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.
GACET
CETA
439

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
est referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la
litis gira en torno a la posesin del vehculo. As, el colegiado sostiene que la incautacin del automvil debido a faltas cometidas por un tercero no implica una afectacin del derecho de propiedad,
sino solo de la posesin, como si en este caso la posesin no fuera ejercida como parte del derecho de
propiedad, es decir, como una manifestacin de este ltimo.
Al respecto, es necesario insistir en que la posesin no tiene cobertura constitucional en tanto no sea
ejercida como manifestacin de un derecho de propiedad claramente acreditado; por el contrario, si
se alega la afectacin de la propiedad o de una de las facultades propias a esta, deber tutelarse el
derecho de la propiedad mismo y no entenderse que se trata de una afectacin separada de este. As,
en la resolucin bajo anlisis, el tribunal no debi denegar la tutela por no referirse a un contenido
constitucionalmente relevante, pues no era la mera posesin, sino el derecho de propiedad del bien
afectado.
Agotamiento de la va previa
Adems de lo anotado, el tribunal considera que los demandantes no agotaron la va previa administrativa ante la autoridad de Aduanas, motivo por el que tambin se declar improcedente la demanda. De esta forma, el colegiado consideraba que los actores deban impugnar la medida de comiso
practicada o efectuar los trmites correspondientes para la regularizacin de la situacin del vehculo, antes de acudir al proceso de amparo.
Como se sabe, a veces es intil agotar la va administrativa o puede generarse una afectacin definitiva por el transcurso del tiempo. Por ello, el propio Cdigo Procesal Constitucional (artculo 46)
prev algunos supuestos en los que se excepta al demandante de agotar la va previa. A efectos del
presente comentario, podemos referirnos especialmente a dos supuestos de excepcin al agotamiento: (1) que la ejecucin de la resolucin administrativa se ejecute antes de que sea consentida; y
(2) que por agotar la va, el dao sea irreversible.
Al respecto, la captura no solo fue ordenada, sino incluso ejecutada. En tal sentido, se trata de una
afectacin real del derecho, siendo vigente la orden de captura desde su emisin, sin que deba esperarse su consentimiento; adems, al haberse producido la captura del vehculo que el dao se vuelva
irreparable solo es cuestin de tiempo, ya que existe una limitacin absoluta al derecho de propiedad
y teniendo en cuenta que los vehculos son bienes despreciables.
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1997, p. 244 y ss.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 76.
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.
NAUPARI WONG, Jos Rodolfo. El derecho de propiedad y su proteccin constitucional.

En: Revista Jurdica del Per. N 88, junio de 2008, p. 33-41.
SOSA, Juan Manuel. mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el
proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.
440
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto

entre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el
amparo contra resoluciones judiciales

Caso: Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L.
SUMILLA
En la presente sentencia se recuerda que el modelo de amparo alternativo

anterior al CPConst. implicaba que la demanda de amparo sea declarada improcedente si se hubiere recurrido a la va ordinaria, pero tambin
que la improcedencia podra ser sobrevenida si luego de iniciado el
amparo se acuda al fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proceso de nulidad de cosa juzgada tiene el mismo objeto que aquel de amparo
en que se solicita la nulidad de la resolucin cuestionada; por ello, se
declara improcedente la demanda.
EMPRESA LANGOSTINERA RO BLANCO S.C.R.L.
Huacho,18 de diciembre de 2007
VISTO
por Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L.
contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, su fecha 15 de junio
de 2006, que declara improcedente la demanda
de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que de conformidad con el artculo 6, inciso
3), de la Ley N 23506, la demanda de amparo
resulta improcedente si el demandante ha optado por recurrir a la va judicial ordinaria. Esta
norma establece la improcedencia de la demanda
de amparo cuando el demandante ha interpuesto
GACET
CETA
antes otra demanda, en una va distinta, con el

mismo objeto que plantea en la demanda de
amparo. La ratio iuris de esta causal de improcedencia es impedir que paralelamente existan
en el sistema dos procesos, planteados por el
mismo demandante y con el mismo objeto, evitando as la posibilidad de que existan dos pronunciamientos jurisdiccionales eventualmente
contradictorios. Una razn de orden constitucional de la cual se infiere tambin esta causal de
improcedencia es la prohibicin establecida en
el artculo 139, inciso 2), de la Constitucin,
conforme a la cual ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante
los rganos jurisdiccionales. Segn esto, la sola
existencia de dos procesos con el mismo objeto
resulta constitucionalmente prohibida, tanto si
han sido iniciados simultneamente como tambin si han sido iniciados en distintos momentos, esto es, que la demanda en un proceso haya
sido interpuesta antes que la otra o, a la inversa,
que esta haya sido interpuesta antes que aquella. En
consecuencia, en lo que concierne al proceso de
amparo, esta causal de improcedencia se produce
441

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
no solo cuando se interpone una demanda en un

proceso ordinario antes que la demanda de amparo tal es el supuesto contemplado por el citado artculo 6, inciso 3, sino tambin cuando
despus de haber interpuesto la demanda de
amparo, el demandante interpone una demanda
en un proceso ordinario, con el mismo objeto
que la demanda de amparo. En este supuesto, si
bien la demanda de amparo no es originariamente
improcedente, ella deviene en improcedente
cuando el demandante interpone una demanda
con el mismo objeto en un proceso ordinario.
Tal hecho es lo que acontece en el presente caso.
2. Que en efecto, con fecha 4 de diciembre de
2000 la recurrente interpone demanda contra los
Jueces del 42, 57, 7 y del 34 Juzgado Civil
de Lima, contra don Marco Armando Tambini
Acosta y don Jorge Luis Hinojosa Boyer. Solicita como petitorio principal que se deje sin efecto la sentencia de fecha 2 de marzo de 2000, el
decreto de 21 de agosto de 2000 y el asiento registral N 000267 del Registro de la Propiedad
Inmueble de la Oficina Registral Regional de
Grau, en el cual se registra la transferencia del
inmueble de propiedad de la empresa recurrente. Como petitorio accesorio solicita la declaracin de nulidad de diversos actos realizados los
aos 1999, 1998, 1995, 1994 y de 1991. Afirma
que estos actos han afectado su derecho a la propiedad y al debido proceso.
3. Que de autos (Cfr. fojas 532 y sgtes. del cuarderno principal) se advierte que la recurrente,
con fecha 10 de mayo de 2001, haba interpuesto una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, donde tambin se solicita se declare la
nulidad de la sentencia de 21 de setiembre de
1998, de la sentencia de 2 de marzo de 2000, del
auto admisorio de este proceso de 22 de noviembre de 1999 y de los dems actos procesales que conducen a la ejecucin de este proceso,
es decir, de la resolucin N 12, de 21 de julio de
2000, y de la resolucin N 13, de 18 agosto de
ese mismo ao, por las que se ejecuta la sentencia de 2 de marzo de 2000.
4. Que como se aprecia, la demanda de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto que se plantea en la demanda del presente
proceso de amparo. Cabe precisar que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fue
interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida
442
por la resolucin de 17 de mayo de 2001 (Cfr.

fojas 556 del cuaderno principal), es decir, despus de haberse interpuesto la demanda de amparo, acto que tuvo lugar el 4 de diciembre de
2000. Asimismo debe precisarse que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpuso mucho antes de que se expidiera sentencia de primer grado en el proceso de amparo, ya
que tal sentencia fue expedida el 22 de noviembre de 2004.
5. Que por ello, el hecho de que la recurrente
haya interpuesto la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta seis meses despus de interpuesta la demanda de amparo ha ocasionado
que esta haya devenido en improcedente, en atencin a las consideraciones expuestas en el primer fundamento del presente auto.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, con el fundamento de
voto del magistrado Vergara Goltelli, que se adjunta
RESUELVE
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

Emito el presente fundamento de voto por los
fundamentos siguientes:
1. Con fecha 6 de diciembre de 2000 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la doctora Mara Pulache Ayala, Jueza del 42
Juzgado Civil de Lima, doctor Juan Ulises Salazar Laynes, Juez del 57 del Juzgado Civil de Lima,
doctora Catherine Barriga Barriga, Jueza del 7
Juzgado Civil de Lima, doctor Uldarico Bonett
Farfn, Juez del 34 Juzgado Civil de Lima y otros,
con el objetivo de que se declare inaplicable las
resoluciones emitidas en el proceso N 46100-99,
se declare la nulidad y se deje sin efecto legal el
levantamiento y la cancelacin del asiento registral 4 C) de la ficha N 000267 del registro de la
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional. Tambin solicita como pretensin accesoria la nulidad de una serie de resoluciones
emitidas en el proceso judicial N 17586-98, la
nulidad de la transaccin extrajudicial y reconocimiento de la deuda, la nulidad del addendum a
contrato privado de prestacin de servicios profesionales de asesora legal y comercial y la nulidad del contrato privado de prestacin de servicios profesionales de asesora legal y comercial. El demandante considera que tales resoluciones afectan sus derechos constitucionales de
propiedad, de libertad de contratacin, del debido proceso, de la tutela jurisdiccional efectiva y
del legtimo derecho de defensa de nuestra propiedad.
Titularidad de los derechos fundamentales
sealado en su artculo 1 parte de derechos fundamentales que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, agregando
(...), refiriendo en la aludida nomina derechos
artculo 1.
Entonces debemos remitirnos al contenido de
los Tratados Internacionales para interpretar los
derechos constitucionales protegidos por el Cdigo Procesal Constitucional. La Declaracin
GACET
CETA
Universal de Derechos Humanos, como su misma denominacin seala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn
y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les
reconoce.
Tambin es importante sealar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona humana.
disposiciones internacionales al proteger los
derechos referidos a la persona humana estn
limitando al campo de las denominadas acciones de garantas constitucionales a los procesos
Constitucional.
son los que enumera el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, referida obviamente a los
3. De lo expuesto queda claro que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es
en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar
443

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en

sede constitucional.
La Persona Jurdica
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
formar un conglomerado con objetivo igual pero
con identidad propia distinta a la de cada una de
las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
por ello recalcar que los fines de la persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunin de
estas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a los intereses
personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominacin
legal de persona jurdica.
directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idneo para
la solucin del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y proteccin de
estos derechos, tambin protegidos por el amplio manto de la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven
afectados sus intereses econmicos, teniendo a
444
su alcance el proceso ordinario correspondiente

igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como
queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinacin arbitraria, adems de ser anormal y catica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad
manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea
de un afn invasorio que por cierto no tiene este
colegiado.
las personas jurdicas tienen tambien derechos
sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que seala la tutela urgente
en sede constitucional exclusivamente para la
solucin de conflictos en temas de solo inters
de la persona humana.
5. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien
este Tribunal ha estado admitiendo demandas de
amparo presentadas por personas jurdicas, esta
decisin debe ser corregida ya que ello ha trado
como consecuencia la amparizacin fabricada por empresas para la defensa de sus intereses
patrimoniales, utilizando los procesos de la sede
constitucional destinados exclusivamente a la
solucin de los conflictos sobre derechos de la
persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo
lo que nos es propio, dejando por excepcin
eventuales casos en los que la persona jurdica
no tenga a donde recurrir, encontrndose en una
situacin de indefensin total para defenderse
de la vulneracin de derechos constitucionales
que pongan en peligro su existencia.
6. En el presente caso la recurrente es, como
decimos, una persona jurdica de derecho privado con lcito objetivo de lucro que exige la proteccin de derechos que considera violados y que
aparecen necesariamente relacionados a intereses
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
patrimoniales, acusando en un rgano judicial

del Estado de decisiones que considera equivocadas, decisiones evacuadas dentro de un proceso de su competencia conducido por los cauces de la ley. Siendo as no puede pues remover,
esta parte vencida, un proceso judicial regular
con argumentacin interesada puesto que ello
significara admitir que cualquiera pretensin
puede ser trada a sede constitucional con la simple etiqueta que diga de la vulneracin de algn
derecho constitucional, en este caso con la gaseosa expresin de derecho al debido proceso,
ya que con el mismo argumento y por la misma
puerta, otros miles de justiciables recurriran
tambin al proceso constitucional cada vez que
en sede administrativa, civil, penal, mercantil,

etc. consideren que una resolucin adversa a sus
intereses atenta contra sus derechos patrimoniales u otros ajenos a la sede constitucional en una
suerte de amparismo que es menester desterrar porque el Tribunal Constitucional no constituye instancia (grado) revisora de todo lo que
se hace en el Poder Judicial.
7. En atencin a lo expuesto la demanda debe
ser desestimada
En consecuencia es por estas razones que considero la IMPROCEDENCIA de la demanda.
SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo

Artculo 6.- Improcedencia
No proceden las acciones de garanta:
()
3. Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria ().
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
()
2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional
ni surte efecto jurisdiccional alguno.
COMENTARIO
Dos son los aspectos relevantes de esta resolucin: la improcedencia sobrevenida del amparo por
iniciarse en sede ordinaria un proceso con el mismo objeto, y la identidad del objeto del amparo
contra resoluciones judiciales y la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.
En el presente caso, la demandante inicia un proceso de amparo con la legislacin anterior al Cdigo
Procesal Constitucional, cuando el amparo era alternativo. El tribunal recuerda que con la anterior regulacin, al optarse por la va ordinaria, quedaba excluida la procedencia del amparo (lo que
sucede tambin con la actual legislacin); asimismo, seala que si se iniciaba el amparo y luego se
acuda a un proceso ordinario, ocurra de acuerdo con esta sentencia una improcedencia sobrevenida del amparo.
Al respecto, considerando que el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tena el mismo
objeto que el proceso de amparo contra la resolucin judicial cuya nulidad se peda, y teniendo en
cuenta lo anotado sobre la improcedencia sobrevenida, el colegiado constitucional consider que la
pretensin constitucional devino en improcedente.
GACET
CETA
445

CIAL Y PROCES
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COMERCIAL
PROCESAL
Sobre los plazos para resolver los procesos constitucionales
De acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional tiene treinta das para
resolver el recurso de agravio constitucional, lo que es matizado por la fecha prevista para la audiencia de vista de la causa, as como la carga procesal con que cuenta el colegiado. En el presente caso,
el recurso de agravio fue interpuesto en junio de 2006, la sentencia del Tribunal Constitucional es del
18 de diciembre de 2007 (fecha nominal) y su publicacin en la pgina web fue el 31 de julio de 2008
(fecha ms cercana a la fecha real de emisin de la sentencia).
En tal sentido, se habra transgredido todo plazo razonable para la solucin del caso, lo que es
especialmente grave en sede del colegiado constitucional, el cual ha reconocido al plazo judicial
razonable como un derecho fundamental integrante del derecho al debido proceso (cfr. STC Exp.
N 2732-2007-PA/TC).
Improcedencia sobrevenida del amparo
Sealaba la Ley de hbeas corpus y amparo (Ley N 23506) que el amparo no proceda cuando el
agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria (art. 5. 6). La actual norma procesal constitucional tiene una disposicin similar (art. 5. 3), que seala: No proceden los procesos constitucionales cuando () el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional.
De esta forma, la existencia de un proceso haca improcedente la demanda constitucional debido a su
carcter urgente y a la voluntad del legislador, mas no a la alternatividad del amparo prevista en
la legislacin anterior, como seal el Tribunal Constitucional en esta sentencia. As, hoy el amparo
es residual y no alternativo y, sin embargo, se mantiene la misma regla de improcedencia cuando se
acude antes a la va ordinaria.
En el presente caso, el colegiado entiende que adems se producira una improcedencia sobreviniente
(la demanda deviene en improcedente) si el proceso ordinario se inicia cuando el amparo ya est
siendo tramitado. As, de acuerdo con el tribunal, la alternatividad tena efectos aunque ya se haya
optado por la va constitucional, si de todas formas se intentaba obtener tutela a travs de la ordinaria1.
Sin embargo, insistimos, la improcedencia por existir un proceso similar para la tutela de los derechos no tiene relacin con la alternatividad. En tal sentido, la regla explicitada por el tribunal sobre
la improcedencia sobrevenida podra aplicarse tambin actualmente, pese a encontrarnos en un
rgimen de subsidariedad2. Sin embargo, consideramos que, atendiendo a que la litispendencia es
una causal de improcedencia aplicable a los procesos ordinarios3, no podra iniciarse ni ahora ni
con la legislacin anterior al cdigo un proceso ordinario procesalmente idntico (iguales sujetos y
pretensin) a uno ya pendiente (constitucional). Si ello se produjese debera declararse la improcedencia de la nueva demanda (en la va ordinaria) y no determinarse sin ms la improcedencia
devenida del amparo.
En todo caso, esperemos que lo sealado en esta decisin no se extienda a nuevos casos que deba
resolver el tribunal o, cuando menos, que no se refiera tambin a los procesos regidos por el Cdigo
2
3
446
No obstante, existe referencia jurisprudencial que indica que La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su
derecho conculcado. La adopcin de una de ellas generar, ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la
otra (STC Exp. N 3283-2003-AA/TC, f. j. 6).
El carcter alternativo o subsidiario del amparo tiene relacin con la va a la que puede acudir.
Cfr. artculos 446, 452 y 453 del Cdigo Procesal Civil.
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
Objeto de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y del amparo contra resoluciones judiciales
Adems de la afirmacin de que una demanda vlidamente admitida podra devenir en improcedente
si se inicia un proceso ordinario que busque lo mismo, el tribunal tambin indica que en el caso
especfico existe una identidad sobre el objeto de lo pretendido, esto es, la nulidad de una resolucin judicial. De esta forma, consider que el objeto de la nulidad de la cosa juzgada sera el mismo
que el del amparo contra la resolucin judicial cuya nulidad se solicita.
Sin embargo, aunque las pretensiones de ambos procesos coinciden en que una misma resolucin
debe ser anulada (no hay coincidencia en el resto de resoluciones), debe tenerse en cuenta que se
tratan de procesos muy distintos. El proceso de nulidad de cosa juzgada solo puede presentarse
alegando el fraude o la colusin de alguna de las partes y/o el juez. En cambio, para cuestionarse una
resolucin judicial solo debe acreditarse la lesin de un derecho fundamental4, sobre todo del derecho al debido proceso, aunque no exista dolo por parte del juzgador.
As visto, los intereses y argumentos en ambos casos son distintos, pero igualmente tutelables. Adems, lo actuado y resuelto en un proceso no podra serlo en el otro, y en tal sentido no se tratara de
vas excluyentes; en efecto, ante el juez de amparo no corresponde alegar el fraude o la colusin entre
los actores del proceso, asimismo, ante el juez ordinario no puede alegarse que un acto jurisdiccional
debe ser anulado por la afectacin de derechos fundamentales, menos an si estos no tienen contenido procesal (como s puede hacerse en el proceso de amparo). Es ms, debe tenerse en cuenta que,
pese a que las instancias tanto ordinaria como judicial lleguen a resultados distintos, estos no seran
fallos contradictorios, pues lo actuado y discutido (ergo, los motivos de la anulacin o no de la
sentencia) seran muy distintos en cada proceso.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. Universidad de Piura Ara, Lima, 2004.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edicin, Gaceta

Jurdica, Lima, 2004.
STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 49; STC Exp. N 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d; STC Exp. N 00654-2007-AA/TC, f. j. 24; STC
Exp. N 3179-2004-AA/TC.
GACET
CETA
447

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
DERECHO CIVIL
1.
PERSONAS JURDICAS
Concepto y fines de las personas jurdicas
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil ordinaria ha contemplado tal separacin precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar la decisin libre de varias personas naturales
de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada
una de las personas naturales que crearon dicha persona ideal. Dotada as de derechos y obligaciones la persona jurdica tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las
personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la
persona jurdica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la
reunin de estas se da por intereses comunes, y que conforman un inters propio y distinto a los
intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido
conglomerado venido a conocerse con la denominacin legal de persona jurdica.
RTC Exp. N 04446-2007-PA/TC, f. j. 4
2.
DERECHO DE ALIMENTOS
El quantum de la pensin alimenticia no corresponde ser dilucidado

en sede constitucional
[N]o [es] de competencia del juez constitucional la variacin del criterio jurisdiccional asumido por las instancias judiciales con relacin al quntum de una pensin de alimentos () que
por su propia naturaleza corresponde ser fijado por la justicia ordinaria en el marco del proceso
judicial que corresponda a la materia ().
RTC Exp. N 02984-2007-PA/TC, f. j. 6
448
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TENDENCIAS
3.
DERECHO DE PROPIEDAD
La posesin de un bien mueble no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad
[E]n el caso concreto fluye de autos que el acto de incautacin que se pretende cuestionar no est
referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la
litis gira en torno a la posesin del vehculo, configurndose de este modo la causal de improcedencia a la que se refiere el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 04234-2007-PA/TC, f. j. 4
La reserva de propiedad y la prescripcin adquisitiva deben ser tratadas en la va ordinaria
[L]a va ordinaria es la va idnea para discutir la cuestin [relacionada con la tercera de propiedad]. Por un lado porque se presenta como una va alternativa al amparo, y por otro, porque es
a travs de este proceso que las partes tienen la oportunidad de discutir los hechos acontecidos en
el presente caso, conforme las pruebas que pudieran aportar al proceso, as como los efectos de la
clusula de reserva de propiedad y la prescripcin adquisitiva de dominio en el caso concreto, con
la finalidad de establecer si en efecto el auto en cuestin es o no de propiedad del demandante
().
RTC Exp. N 01174-2008-PA/TC, f. j. 4
Las discusiones sobre el derecho de propiedad emanadas de resoluciones administrativas son discutidas en el proceso contencioso-administrativo
[D]e la demanda se desprende que lo que pretende la demandante es que se deje sin efecto la
resolucin de Cofopri que reconoce el derecho de propiedad a favor de una de sus hermanas
respecto del bien que formaba parte de los dejados por sus padres () [E]n el caso concreto fluye
de autos que el acto administrativo cuestionado puede ser dilucidado a travs del proceso contencioso-administrativo [constituyendo] una va procedimental especfica para restituir los derechos constitucionales presuntamente vulnerados a travs de la declaracin de invalidez de los
actos administrativos y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria respecto al mecanismo extraordinario del proceso constitucional, tanto ms si el esclarecimiento propuesto
requiere de un proceso con etapa probatoria.
El derecho de servidumbre no es discutible en el proceso de hbeas

corpus
[L]a pretensin se encontrara asentada en el cuestionamiento de dos instituciones de naturaleza

real como son la propiedad y la servidumbre de paso, que como se sabe escapan del mbito de
proteccin del proceso constitucional de hbeas corpus ().
RTC Exp. N 00585-2008-PHC/TC, f. j. 3
GACET
CETA
449

CIAL Y PROCES
AL CIVIL
COMERCIAL
PROCESAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

1. COSA JUZGADA FRAUDULENTA
La cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto de proteccin que

el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
[D]e conformidad con el artculo 6, inciso 3), de la Ley N. 23506, la demanda de amparo resulta
improcedente si el demandante ha optado por recurrir a la va judicial ordinaria () [E]n lo que
concierne al proceso de amparo, esta causal de improcedencia se produce no solo cuando se
interpone una demanda en un proceso ordinario antes que la demanda de amparo tal es el supuesto contemplado por el citado artculo 6, inciso 3, sino tambin cuando despus de haber interpuesto la demanda de amparo, el demandante interpone una demanda en un proceso ordinario,
con el mismo objeto que la demanda de amparo. En este supuesto, si bien la demanda de amparo
no es originariamente improcedente, ella deviene en improcedente cuando el demandante interpone una demanda con el mismo objeto en un proceso ordinario. Tal hecho es lo que acontece en el
presente caso ()
() la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto que se plantea en la
demanda del presente proceso de amparo. Cabe precisar que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta fue interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida por la resolucin de 17 de
mayo de 2001, () es decir, despus de haberse interpuesto la demanda de amparo, acto que tuvo
lugar el 4 de diciembre de 2000. Asimismo debe precisarse que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta se interpuso mucho antes de que se expidiera sentencia de primer grado en el
proceso de amparo, ya que tal sentencia fue expedida el 22 de noviembre de 2004.
2. ARBITRAJE
RTC Exp. N 00439-2007-PA/TC, ff. jj.1 y 4

El arbitraje como medio alternativo de solucin de controversias
() La doctrina reconoce que entre las diversas frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje
es la ms extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solucin
definitiva al conflicto; el rbitro puede ir ms all de una simple decisin vlida para el momento;
se puede resolver con mayor celeridad que en la va ordinaria; brinda mayor facilidad para que las
partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad comn; es discreto pues, a diferencia de las vas judiciales ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la
especializacin de los rbitros; costos ms baratos en trminos absolutos, pues si bien el arbitraje
se debe pagar, la demora en obtener una decisin judicial puede resultar ms onerosa que una
solucin rpida pagando, etc. ().
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 29
El arbitraje como medio de solucin de conflictos entre privados
El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial,
ni este sustituir a aqul, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial,
450
TENDENCIA
S DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TENDENCIAS
puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias, y una necesidad,
bsicamente en la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, en la
resolucin de las controversias que se generen de la contratacin internacional.
STC Exp. N 03574-2007-PA/TC, f. j. 35
El procedimiento arbitral en conflictos deportivos
En atencin a ello, a nivel interno se regula a travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que
constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimentales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos
en que dos partes, con ocasin de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de
actos ilcitos decidan someterse a la jurisdiccin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de
apelacin, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los rganos de las federaciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad.
DERECHO REGISTRAL
El cuestionamiento de la inscripcin del asiento registral no procede

en va constitucional
Que de autos se desprende que la verdadera pretensin del demandante no est dirigida a cuestionar la inscripcin del Asiento Registral en s, sino a impugnar el acuerdo adoptado en la Junta
General, puesto que lo considera atentatorio de su derecho a la propiedad al haberse disminuido el
monto de su participacin. Siendo ello as, de conformidad con el artculo 5, inciso 2) del Cdigo
Procesal Constitucional, el amparo no es la va adecuada para cuestionar y resolver controversias
que tienen una va especfica, como es el caso de autos.
RTC Exp. N 06132-2007-PA/TC, f. j. 3
GACET
CETA
451
La defensa de un paradigma constitucional:

La polmica entre Bckenfrde y Alexy
La fuerza normativa de la Constitucin y el control
de las omisiones absolutas inconstitucionales.
A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de Costa Rica
GAC E TA
constitucional
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma
constitucional:
La polmica entre Bckenfrde y Alexy
Luis M. CRUZ*
RESUMEN
Ante la evolucin del constitucionalismo se formulan dos posiciones

contrapuestas: la de Ernst-Wolfgang Bckenfrde y la de Robert Alexy.
La primera, crtica del neoconstitucionalismo, es contraria a una visin principalmente valorativa de la Constitucin y privilegia el rol del
legislador en la configuracin del ordenamiento; la segunda, neoconstitucionalista, plantea la naturaleza de los derechos fundamentales como
principios que pueden ponderarse, asimismo, acepta una adecuada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.
I. INTRODUCCIN
Como ha sealado Bckenfrde, una de las tareas centrales de la reordenacin poltica de

Alemania despus de 1945 fue el restablecimiento y la configuracin del Estado de Derecho. Dicho restablecimiento tena un doble objetivo: por un lado, el de enlazar con la tradicin del pensamiento alemn sobre el Estado y
la Constitucin; y, por otro, el de desarrollarlo
y dotarlo de una nueva orientacin: ahora en
lugar del Estado de Derecho en un sentido formal deba entrar en juego el Estado material de
*
1
Derecho, en lugar del Estado de Derecho en

sentido liberal el Estado social de Derecho1.
En este sentido, la Ley Fundamental contina
el camino abierto por la Constitucin de Weimar de 1919. Dicha Constitucin no pretenda
limitarse a la organizacin de los poderes y al
reenvo a la ley para garantizar los derechos,
sino que instauraba algunos principios fundamentales que el ejercicio del poder constituyente haba situado en la base de la convivencia civil. Junto a estos principios estableca
tambin unos instrumentos institucionales para
Universidade da Corua.
BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. En: Estudios sobre el Estado de Derecho y la
democracia. Agapito Serrano, R. de (traduccin y prlogo), Trotta, Madrid, 2000, p. 17.
GACET
CETA
455
D OCTRINA
su tutela y realizacin, entre los que destacaban

el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad, en un intento por corregir el individualismo clsico liberal a travs de una afirmacin de los derechos
sociales y el acceso a los bienes fundamentales
de la convivencia civil, como la instruccin o el
trabajo, objetivos de la justicia social.
Pero en Weimar este modelo de Estado estaba
apenas incoado y su puesta en prctica se llev
a cabo de manera confusa y contradictoria. As,
la heterogeneidad del catlogo de derechos fundamentales de la Constitucin de Weimar,
reflejo de la diversidad del cuerpo constituyente y de la preocupacin de las distintas corrientes ideolgicas de incluir en la Carta declaraciones de principio, produjo una amalgama que
entorpeci la eficacia normativa de la Constitucin y la aplicacin directa de sus preceptos
iusfundamentales. Adems, los derechos fundamentales seguan siendo entendidos como concesiones legislativas de la voluntad del Estado,
esto es, como derechos pblicos subjetivos, y
no como seguridades y garantas de un orden de
valores que en sus ltimos caracteres es preestatal y, por tanto, independiente del arbitrio del
Estado. Por otro lado, los derechos fundamentales se orientaban nicamente frente al Ejecutivo, teniendo por ello significacin eminentemente en la jurisdiccin administrativa; solamente
algunos de ellos, como el principio de igualdad, vinculaban tambin al legislador2.
No fue hasta la cada del rgimen nacional-socialista cuando el concepto de Estado de Derecho se desarroll de una manera efectiva en las
dos direcciones apuntadas por la Constitucin de
Weimar: por un lado, hacia un Estado social de
Derecho en sustitucin del Estado de Derecho
2
3
4
5
456
liberal-burgus; y, por otro, a favor de una concepcin material en lugar de la concepcin formal del Estado de Derecho3.
El Estado de Derecho liberal, gracias al establecimiento y proteccin de la igualdad jurdica, la libertad civil de adquisicin y la garanta
de la propiedad adquirida, habra supuesto la
emancipacin respecto de los vnculos feudoestamentales y corporativos. Sin embargo, como
consecuencia de la supresin de los lmites estamentales, se lleg no solo a la desigualdad
social basada en la posesin, sino que, con su
estabilizacin y agudizacin, la sociedad cay
en un antagonismo clasista. As, sobre la base
de la igualdad jurdica, fundada en el principio
de la personalidad jurdicamente libre e igual,
se abra la puerta a una reduccin de la libertad, en este caso de la libertad social. Por el
contrario, a partir de la segunda mitad del siglo
XX se configur un Estado que interviene en la
sociedad, asumiendo funciones de procura asistencial y de redistribucin, operando activamente contra la desigualdad social, con el fin de
que la igualdad jurdica y la libertad individual
no se conviertan en una frmula vaca para un
gran nmero de ciudadanos4.
Junto a esta socializacin del Estado de Derecho se produce tambin una rematerializacin
del mismo, ya que el poder del Estado se entiende ahora vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, de modo
que el centro de la actividad estatal no est
orientado primariamente a asegurar las garantas formales de la libertad, sino a establecer
situaciones jurdicas justas. De este modo, la
Constitucin no garantiza la libertad de forma
incondicionada, sino solo la que cabe dentro
del sistema de valores reconocidos por ella5.
Cfr. FIORAVANTI, M. Constitucin. De la Antigedad hasta nuestros das. Martnez Neira, M. (traductor), Trotta, Madrid, 2001,
pp. 149-151; y, DAZ, E. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1998, pp. 101-110.
Cfr. SCHEUNER, U. Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland. En: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjhrigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. II, C.F. Mller, Karlsruhe, 1960, pp. 229-262.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. art. cit., pp. 34-35.
Cfr. Ibd., p. 40. Para algunos autores, nos encontraramos as en la segunda gran fase de la historia del constitucionalismo
moderno, de la historia de los derechos y las libertades, despus de la primera, la de las revoluciones americana y francesa. La
segunda fase se unira a la primera en nombre de la supremaca de la Constitucin, cerrando as el parntesis que se haba
abierto durante el siglo XIX con las soluciones ofrecidas por el Estado liberal, de clara impronta estatalista, en las que los
La concepcin actual de los

ha sido criticada fuertemente
derechos fundamentales se
desde prcticamente los coLa concepcin actual
mienzos de la andadura del Tricaracteriza as por una doble
de los derechos fundacalificacin de tales derechos.
bunal Constitucional Federal
mentales se caracteriza
Por un lado, se conciben como
alemn. Esta crtica, adems, no
as por una doble calificaderechos subjetivos de liberha quedado encerrada nicacin de tales derechos ...
como derechos subjetivos
tad, dirigidos al Estado; y, por
mente en el mbito acadmico,
de libertad, dirigidos al Esotro, como normas objetivas
sino que ha penetrado tambin
tado; y... como normas oben el interior mismo del Tribude principio o decisiones vajetivas de principio o denal Constitucional. En este senlorativas que tienen validez
cisiones valorativas...
tido, resulta paradigmtico el
para todos los mbitos del devoto particular de los jueces
recho. De esta forma, los derechos fundamentales rigen
Rupp-von Brnneck y Simon en
hoy en la prctica como principios supremos la sentencia sobre la despenalizacin del aborto,
del ordenamiento jurdico en su conjunto, no as como el de los jueces Bckenfrde y Mahrensolo en la relacin del individuo con el poder holz en la sentencia sobre regulacin de la objepblico, sino tambin en las relaciones recpro- cin de conciencia al servicio militar7. Con antecas de los actores jurdicos particulares, limi- rioridad a esta jurisprudencia, Forsthoff ya haba
tando la autonoma privada. Al mismo tiempo, combatido con virulencia la tendencia a reducir
los derechos fundamentales rigen como man- la Constitucin a un sistema de valores. Postedatos de actuacin y deberes de proteccin para riormente, esta lnea crtica ser proseguida por el
el Estado.
juez Bckenfrde, en sus escritos doctrinales.
Esto ha llevado consigo una transformacin en En este sentido, es de gran atractivo el debate
la estructura de la Constitucin y que afecta so- en torno al alcance de la Constitucin mantenibre todo a la posicin y a la funcin del Tribunal do entre Ernst-Wolfgang Bckenfrde y Robert
Constitucional Federal. En el mbito de la juris- Alexy. Si bien, estos autores no han debatido
prudencia sobre derechos fundamentales, el Tri- directamente entre s, en sus escritos se encuenbunal Constitucional ya no aplica nicamente tran numerosas referencias crticas a sus rescontenidos previos de la Constitucin, sino que pectivas posiciones.
se ha convertido en un rgano jurdico-creativo
de la misma. De este modo, la Constitucin se En concreto, el debate se centra en tres puntos
esenciales. En primer lugar se objeta que los
enriquece en cuanto al contenido y el legislador
derechos fundamentales en tanto que principios
se ve vinculado a ella en virtud de la primaca de
estn abiertos a las ms diversas y variables
6
las decisiones del Tribunal Constitucional .
interpretaciones. Para determinar el sentido de
Esta concepcin del Estado de Derecho, enten- los derechos fundamentales, tanto el Tribunal
dido como Estado constitucional de Derecho, Constitucional como la ciencia jurdica exigen,
derechos haban quedado reducidos a simple producto de la voluntad normativa del Estado. Cfr. FIORAVANTI, M. Los derechos
fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Martnez Neira, M. (traductor), presentacin de lvarez Alonso, Trotta,
Madrid, 1996, p. 132.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental Requejo, Pags, J.L. (traductor). En: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden,
1993, p. 95. El Tribunal Constitucional Federal alemn est autorizado, a instancia del Gobierno Federal , de un Gobierno
Federado o de un tercio de los miembros del Budestag, para examinar la compatibilidad de toda ley con la Constitucin y, dado
el caso, para declararla nula (art. 93.1 n.2 LF control abstracto de normas); a propuesta de cualquier tribunal que en el marco
de un conflicto jurdico considere inconstitucional una ley relevante para el caso, tiene que decidir sobre la constitucionalidad de
dicha ley (art. 100.1 LF control concreto de normas); y, finalmente, puede ser requerido por cualquiera que sostenga que un
acto estatal de autoridad (ley, disposicin administrativa, sentencia judicial) lesiona sus derechos fundamentales (art. 93.1 n.4a
LF recurso de amparo).
Cfr. BVerfGE 39, 1 Schwangerschaftsabbruch I (68-73); BVerfGE 69, 1 (57-87) Kriegsdienstverweigerung II; y, Cruz, L. M. La
Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, pp. 42-51.
GACET
CETA
457
D OCTRINA
bajo la expresin proporcionalidad en sentido

estricto, la valoracin y ponderacin de bienes e intereses pblicos y privados. El problema de este juicio radica en que las ventajas o
desventajas lo son respecto a algo que se considera valioso y, por tanto, respecto de algo que
debe valorarse en el caso concreto por el juez.
Sin embargo, y aqu radica el ncleo de la objecin, no existe siempre una nica respuesta
capaz de promover el consenso sobre la pregunta si las ventajas para el bien jurdico en
cuyo favor se restringe el derecho fundamental
justifican las desventajas que producen su restriccin. De esta forma, en el examen de proporcionalidad en sentido estricto nicamente se
impone la subjetividad del juez y se alcanza,
de modo ms o menos valioso, el resultado de
apreciaciones circunstanciales sobre el uso de
los derechos fundamentales. En segundo lugar,
se aduce contra el modelo neoconstitucional que
una teora de los principios estructuralmente
coincidente con una teora de los valores conduce a la destruccin de la libertad individual
en sentido liberal, ya que esta quedara sometida a los valores. La ltima objecin contra el
modelo neoconstitucionalista expresa el temor
de que este modelo conduce a un inadmisible
desplazamiento de poder desde el Parlamento
a los tribunales de justicia, especialmente al Tribunal Constitucional. La independencia del Derecho ordinario legislado se perdera en aras de
una omnicompetencia del Derecho Constitucional basada en la teora de los principios8.
El objetivo de estas pginas no es otro que
analizar este debate, mostrando los argumentos a favor y en contra del nuevo modelo
constitucional o neoconstitucionalista9. Para
ello, se expondr en un primer momento la
crtica doctrinal efectuada por Bckenfrde, para, posteriormente, examinar la propuesta
8
9
10
11
12
458
de un constitucionalismo moderado defendida por Alexy.

II. LA CRTICA AL NEOCONSTITUCIONALISMO: E.-W. BCKENFRDE
1. La fundamentacin valorativa de los
Para Bckenfrde, las disposiciones sobre derechos fundamentales de la Ley Fundamental,

as como las de otras Constituciones actuales
de Estados de Derecho, constituyen, atendiendo a la literalidad de sus palabras, frmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen
en s mismas de un nico sentido material. Por
ello, para ser efectivas y operar como Derecho
directamente aplicable requieren una interpretacin no solo explicativa, sino rellenadora,
que recibe no pocas veces la forma de un
desciframiento o concretizacin10. Semejante
interpretacin descifradora y, sobre todo, concretizadora del contenido se establece y se deriva, consciente o inconscientemente, de una determinada teora de los derechos fundamentales, entendindose por tal, una concepcin sistemticamente orientada acerca del carcter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales11. La funcin de dicha teora consistira, precisamente,
en integrar la interpretacin de los derechos
fundamentales en el contexto general de una
concepcin del Estado y en una determinada
teora de la Constitucin.
A su juicio, las principales teoras de los derechos fundamentales desde las que se determina
actualmente, ya sea de forma alternativa o combinada, la interpretacin de los mismos seran
cinco: la teora liberal o del Estado de Derecho
burgus, la teora institucional, la teora axiolgica, la teora democrtico-funcional y, finalmente, la teora del Estado social12. Pues bien,
Cfr. ALEXY, R. Sistema jurdico y razn prctica. En: El concepto y la validez del Derecho. SEA, J. M. (traductor), Gedisa,
Barcelona, 1997, pp. 168-172.
Sobre la crtica a este nuevo modelo constitucional, cfr. CRUZ, L. M. Ob. cit., pp. 41-94.
BCKENFRDE, E.-W. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales Villaverde Menndez, I. (traductor). En: E.-W.
Bckenfrde. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 44.
Ibd., p. 45.
Cfr. Ibd., pp. 47-66.
de todas ellas, la teora axiolgica, con su invocacin a los valores como fundamento del
Derecho, se ha convertido en un locus communis. Tanto desde la argumentacin jurdico-filosfica como desde la jurisprudencial, el orden jurdico es visto como un orden de valores
y debe ser presentado como tal, al entenderse
que solo as puede ser verdadero Derecho y no
simplemente un orden arbitrario de la fuerza13.
Sin embargo, es realmente posible se pregunta Bckenfrde una fundamentacin axiolgica del Derecho y, con ello, de los derechos
fundamentales? Independientemente de los problemas filosficos generales de las teoras de
los valores, Bckenfrde presenta tres objeciones bsicas desde el plano exclusivamente filosfico-jurdico: a) el pensamiento axiolgico ha sido concebido no como fundamentacin
del Derecho, sino de la accin individual tico-moral en el marco de un orden jurdico; b)
no disponemos de una base racional y discursiva para la discusin, indispensable para la fundamentacin jurdica; y, c) en la praxis jurdica
el recurso a valores como fundamento del Derecho debido a la ausencia de una fundamentacin racional de los valores abre la puerta a
la entrada sin medida, en la interpretacin, aplicacin y desarrollo del Derecho, a las opiniones e ideas subjetivas e incontrolables del juez
y del terico del Derecho, as como a los valores y valoraciones actualmente dominantes en
la sociedad14.
Para Bckenfrde, el pensamiento valorativo
y en especial la filosofa de los valores tienen
como finalidad aclarar y guiar la accin moral
y libre del individuo. El impulso normativo de
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15
16
los valores,
su validez, se
... el recurso a valores
dirige al sujemateriales, concebido orito
moral
ginalmente como garanta
de una validez incondiciocomo una innada, aparece, precisavitacin a ser
mente, como lo contrario.
aceptados
El conocimiento de los vapor este. Por
lores aparece como irramedio de
cional, emotivo e intuitivo,
ellos se apela
sustrayndose as de todo
a una evidencontrol, verificacin o funcia ltima, a
damentacin racional.
una intuicin
de los valores, a un sentimiento del valor que no es capaz de ninguna
transmisin discursiva, y sobre la cual tampoco
cabe discutir. De este modo, se produce una asimilacin entre los sentimientos y las opiniones o
decisiones valorativas, a la vez que un retroceso
de la argumentacin racional frente al influjo del
ejemplo y de las experiencias vividas15.
De ah que el recurso a valores materiales, concebido originalmente como garanta de una validez incondicionada, aparece, precisamente,
como lo contrario. El conocimiento de los valores aparece como irracional, emotivo e intuitivo, sustrayndose as de todo control, verificacin o fundamentacin racional. A juicio de
Bckenfrde, citando a Spaemann, la mera
confesin de la intuicin de algo inmediato es
ya en s misma practicar el relativismo, pues
una garanta escueta vale tanto como cualquier
otra. Manifestar una pretensin absoluta a favor de un contenido, apoyndose solo en un
seguridad subjetiva inmediata, se ha calificado
siempre de fanatismo16.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. DREIER, R. (editor), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, ARSP - Beiheft 37. Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, p. 33. Este artculo, que corresponde a la ponencia presentada por Bckenfrde a las Jornadas de la seccin alemana de la IVR que tuvieron lugar en Gtingen en 1988 (12-14 de
octubre), constituye una versin parcialmente reelaborada y ampliada de otro trabajo: Kritik der Wertbegrndung des Rechts.
En: Lw, R. (editor), OIKEII. Festschrift fr Robert Spaemann zum 60. Geburtstag. VCH Acta Humaniora, Weinheim, 1987,
pp. 1-21 (el cual apareci, tambin parcialmente reelaborado con el ttulo: Die Begrndung des Rechts auf Werte oder auf das
von Natur Rechte. En: BRINKMANN, R. (editor) Natur in den Geisteswissenschaften. Erstes Blaubeurer Symposion vom 23. bis
26. September 1987, Attempto, Tbingen, 1988, pp. 181-202.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., 41.
Cfr. Ibd., pp. 41-42.
SPAEMANN, R. Die Aktualitt des Naturrechts. En: Naturrecht in der Kritik. F. Bckle y E.-W. Bckenfrde (editores). Mainz,
Grnewald, 1973, p. 264 (se utiliza la traduccin: La actualidad del Derecho natural. En: R. Spaemann. Crtica de las utopas polticas.
Eunsa, Pamplona, 1980, p. 318); citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., p. 44.
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459
D OCTRINA
Las consecuencias prcticas que suscita la recepcin de la fundamentacin axiolgica del

Derecho en la jurisprudencia y en la literatura
jurdica no suprimen, segn Bckenfrde, las
objeciones a esta forma de fundamentacin, sino
que, por el contrario, las refuerzan al hacerlas
ms necesarias y urgentes. El dficit inherente
a la fundamentacin valorativa del Derecho no
puede ser compensado ni reparado en la prctica jurdica. Ms bien, en esta se da lugar a lo
que no puede considerarse ms que una mera
apariencia de fundamentacin (BegrndungsAnschein). La invocacin a valores y al carcter valorativo del Derecho pretende pasar como
fundamentacin de algo que de hecho no queda fundado y, lo que es ms peligroso todava,
que dispensa de cualquier otra fundamentacin
posterior.
Para Bckenfrde, la recepcin de la fundamentacin axiolgica del Derecho en la jurisprudencia y en la literatura jurdica abre las puertas, por una parte, al influjo de concepciones
valorativas subjetivas del juez, de la doctrina y
de todo aquello que, en el seno del orden jurdico, participan en la formacin del Derecho y,
por otra parte, a la consagracin de aquellas concepciones valorativas que predominan efectivamente, o parecen predominar, en un momento dado en la vida de una sociedad17. Lo anterior se muestra de modo claro, a juicio de Bckenfrde, en la sentencia Lth, una decisin
memorable sobre el mbito y la amplitud de
validez de los derechos fundamentales18. El
Tribunal Constitucional ha deducido del sistema de valores nsito en la Constitucin un fortalecimiento de la validez de los derechos fundamentales, de tal manera que a estos, junto a
su caracterizacin como derechos subjetivos
frente al Estado, se les reconoce el carcter de
principios objetivos cuya eficacia normativa no
se limita a la relacin ciudadano-Estado, sino que
se extiende a todos los mbitos del Derecho. Sin
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embargo, para Bckenfrde, aunque puedan

existir buenas razones jurdico-constitucionales para esta ampliacin de la validez de los
derechos fundamentales, que como consecuencia ha convertido el sistema constitucional en
su conjunto de un Estado parlamentario legislativo a un Estado judicial de Derecho constitucional (), no est claro en modo alguno,
hasta qu punto ello deba seguirse de la comprensin de los derechos fundamentales como
valores y de la parte consagrada a los derechos fundamentales como un orden valorativo
objetivo. Tambin los derechos fundamentales, entendidos nicamente como derechos subjetivos frente al Estado, pueden ser caracterizados como valores, as como la parte consagrada a los derechos fundamentales como un
orden de valores; el carcter valorativo no conduce como fundamentacin a nada. Muestra, sin embargo, la lgica peculiar de la invocacin a los valores. Al reconocerse la cualidad de valor a los derechos fundamentales, se
legitiman independientemente de la concreta
configuracin jurdica-normativa de los derechos fundamentales las propiedades con las
que se caracteriza a los valores, sobre todo la
validez universal y abstracta19.
Sin embargo, dicha universalidad y abstraccin
son caractersticas que no pueden predicarse de
los valores, ya que estos hacen referencia fundamentalmente a concepciones subjetivas existentes en la sociedad o a concepciones de la
sociedad misma, pero sin ofrecer un criterio
crtico-normativo propio.
Podra pensarse que en una sociedad pluralista, donde no existe una nica visin omnicomprensiva del mundo, la fundamentacin valorativa del Derecho, en la medida en que hace
referencia a la conciencia valorativa existente
en dicha sociedad, ofrece una base material al
mismo. Por el contrario, para Bckenfrde,
Cfr. BCKENFRDE, E-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts, Ob. cit., pp. 44-45.
Ibd., p. 45.
dem.
fundamentar el Derecho en la cambiante conciencia valorativa de una sociedad significa

acudir a un elemento demasiado dbil, como
es el consenso valorativo del momento, sometido, precisamente por el pluralismo de la sociedad, a frecuentes cambios. Aqu radica la
paradoja de los valores: en s mismos son algo
subjetivo, se apoyan en vivencias, en el sentimiento, en evidencias que en ningn caso son
susceptibles de una fundamentacin racional
mediada intersubjetivamente; sin embargo, se
predica de ellos una universalidad capaz de
producir un consenso sobre su contenido. Con
ello se llega, de manera disimulada, a un nuevo
positivismo, a saber, el positivismo de las valoraciones cotidianas, el cual renuncia a examinar dicho consenso con arreglo a criterios
extraconsensuales y no permite sostener ningn
principio jurdico, si no est sustentado por l
mismo. En estas condiciones, lo nico que cabra pretender es una explicacin sociolgica o
socio-cultural del Derecho, pero en ningn caso
una fundamentacin fuerte, es decir, filosfica20.
2. La problematicidad de la ponderacin
La fuerza atractiva de la interpretacin axiolgica se debe, a juicio de Bckenfrde, a que

parece ofrecer, a travs del recurso a un orden
o a un sistema de valores, una va de resolucin para los problemas de las colisiones de
derechos fundamentales y del encadenamiento
de la mayora de los derechos fundamentales.
Sin embargo, no ofrece tal va de solucin, ya
que no existe ni una fundamentacin racional
de los valores, ni un sistema de preferencias
indiscutible y reconocible racionalmente para
la determinacin de la jerarqua de valores y
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22
para una ponderacin de los mismos. La lgica

del pensamiento valorativo, seala Bckenfrde, lleva ms bien a que el valor respectivamente
ms alto se imponga incondicionalmente frente
a los valores inferiores y desdee las relaciones
de fundamentacin existentes. Por ello, la invocacin a un orden o a una ponderacin de
valores no puede ser una fundamentacin aceptable. Ms bien, oculta decisiones poderativas
y sobre colisiones tomadas en otra parte que de
este modo mantienen una apariencia racional y
se sustraen a la fundamentacin real. En la prctica significa una frmula velada del decisionismo judicial o, en su caso, interpretativo21.
Los derechos fundamentales, en tanto que normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen) o decisiones de valor (Wertentscheidungen), desarrollan su eficacia en todas
las direcciones y mbitos del Derecho, tambin de forma horizontal entre los sujetos jurdicos, y son en s mismos indeterminados en
su extensin e intensidad. Son mandatos de optimizacin (Optimierungsgebote)22 que pueden
ser cumplidos en diferente grado y cuya medida de cumplimiento debida depende no solo
de las posibilidades fcticas, sino tambin de
las jurdicas. Por ello, tienen en s mismos una
tendencia a la asimetra. De ah que si no se
llega a una ponderacin, ciertos contenidos de
derecho fundamental se pueden extender unilateralmente a costa de otros contenidos o
frente a otros titulares de derechos fundamentales. Esto implica que deba encontrarse una
relacin condicionada de preeminencia, referida al caso concreto, lo cual conduce a la
utilizacin del principio de proporcionalidad (de
En un sentido similar se expresa Spaemann: Apelar a algo as como una jerarqua de la valores occidental o al sistema de
valores que sirve de base a nuestra Constitucin no es menos relativista y positivista que apelar al texto de las leyes. nicamente sirve para darle al juez, como intrprete legtimo de ese sistema de valores, mayor independencia respecto al legislador;
favorece la evolucin hacia el Estado juez. SPAEMANN, R. La actualidad del Derecho natural. En: Spaemann, R. Crtica de
las utopas polticas. Eunsa, Pamplona, 1980, p. 319 (citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., p. 44). Asimismo, Goerlich habla del orden de valores de la Ley Fundamental como un arcano de la interpretacin
constitucional que oculta decisiones tomadas en otra parte, que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen
a la fundamentacin real. Cfr. GOERLICH, H. Wertordung und Grundgesetz. Kritik einer Argumentationsfigur der Bundesverfassungsgerichts. Nomos, Baden-Baden, 1973, pp. 140-142.
BCKENFRDE, E.-W. Ob. cit., p. 60.
Bckenfrde sigue aqu la terminologa de Alexy. Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Garzn Valds, E.
(traductor) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86-87.
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461
D OCTRINA
la proporcionalidad-conformacin) con el que

se pretende alcanzar la compatibilidad, el equilibrio y la coordinacin adecuada de varios e
incluso contradictorios principios normativos23.
Con ello, los derechos fundamentales dejan de
interpretarse y pasan a concretizarse. A juicio
de Bckenfrde, la interpretacin es indagacin del contenido y del sentido de algo precedente que de ese modo en la medida de lo posible se completa y se diferencia en tanto que ve
enriquecido su contenido24; por el contrario,
la concretizacin es el llenado (creativo) de
algo fijado nicamente en la direccin o el principio, que permanece abierto en lo dems y que
necesita ante todo de la pre-determinacin conformadora para ser una norma ejecutable25. De
este modo, la concretizacin va ms all de la
interpretacin, ya que ms que aclarar, lo que
hace es atribuir un sentido desde fuera. Las sentencias de un juez constitucional que concretizan derechos fundamentales son, por tanto,
comparables ms a un case law, entendido
como ley casustica o legislacin del caso,
que a una prctica interpretativa.
A juicio de Bckenfrde, cuando en un caso se
plantea el respeto del principio de proporcionalidad, y si sigue el camino abierto por la sentencia Lth, el tribunal aplica siempre el tercer
nivel de dicho principio y afirma que la coordinacin de las posiciones jurdicas de los titulares de ambos derechos fundamentales debe de
ser razonable. No se trata de saber si la coordinacin es desproporcionada, es decir, si una de
las posiciones jurdicas resulta preterida en
mayor o menor medida, sino de lo que se trata
es de que la coordinacin de ambas debe de ser
razonable. Ahora bien, razonabilidad como tal
es, segn Bckenfrde, otra manera de decir
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justicia. Una coordinacin razonable es una

coordinacin justa. Resulta as que al ponderar, no se tiene ningn criterio para la ponderacin, salvo la propia razonabilidad. De este
modo, con la vuelta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, se pasa a la proporcionalidad-razonabilidad, pero con el inconveniente de que la justicia no ha sido desarrollada y operacionalizada para ese criterio de
razonabilidad. Mientras que todo el ordenamiento jurdico se caracteriza, de algn modo,
por el hecho de que la justicia se ha ido metiendo en l, trozo a trozo, a travs de normas
materiales, de procedimiento o de otros tipos,
ahora la justicia aparece en estado puro. La
pregunta que hay que plantearse, a juicio de
Bckenfrde, es clara: es eso un canon suficientemente concreto para un tribunal? O es,
por el contrario, la idea que se forman los jueces de la razonabilidad y la justicia idea meditada, desde el punto de vista subjetivo, pero
idea subjetiva, en todo caso la que predetermina el caso?26.
3. Un nuevo totalitarismo constitucional
Desde un punto de vista teortico-estatal, los

derechos fundamentales, en la medida en que
encierran un contenido jurdico-objetivo en forma de normas-principio, devienen en normas
que el poder del Estado debe acometer. Su admisin y ejecucin es constitucionalmente obligada y, en la medida en que estos mandatos de
actuacin se encuentran en los derechos fundamentales, ya no son nicamente exigibles con
respecto al proceso de la construccin de la
voluntad poltica, sino que son tambin exigibles jurdico-subjetivamente. La realizacin de
las tareas del Estado se transforma as en una
exigencia iusfundamental27.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, Ob. cit., pp. 124-125.
Ibd., pp. 126-127.
Ibd., p. 127.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre el Derecho y el Estado. Una conversacin con el profesor E.-W. Bckenfrde. Gonzlez
Encinar, J.J. (traductor y entrevistador). En: Anuario de Derecho Constitucional, 1995, p. 26.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, Ob. cit., pp. 127-128.
De este modo se abre paso, a juicio de Bckenfrde, una nueva totalidad. Si las prescripciones materiales de una Constitucin se entienden como un orden objetivo de valores que tiene validez para todos los mbitos del Derecho,
entonces la Constitucin sanciona unas determinadas convicciones poltico-ticas, atribuyndoles una validez jurdica general, y discrimina a las que se oponen a aquellas. La Constitucin no garantiza ya la libertad de una forma
incondicionada a travs de una delimitacin
jurdico-formal, sino solo la que cabe dentro
del sistema de valores reconocido por ella:
quien se sita fuera de este sistema de valores,
positivizado entre otros en la clusula de la intangibilidad (art. 79.3 en relacin con el art. 20
LF), deja de tener derecho a la libertad poltica
(arts. 2.1, 2.2 y 18 LF)28. De esta forma, se
llega inevitablemente a una socializacin de la
libertad y de la autonoma individuales, ya que
quedan sometidas al dominio de los que ejercen el monopolio de la interpretacin de estos
postulados o valores, o se lo apropian.
Para Bckenfrde, si bien es cierto que toda
votacin, como va para la formacin de la voluntad poltica y la creacin del Derecho, presupone un acuerdo en torno a algo sobre lo que
no cabe votar, es igualmente cierto que dicho
acuerdo no puede ser simplemente presupuesto. La verdadera cuestin es si, en el caso en
que se vuelva discutible, puede ser mantenido
o creado por un mandato de la Constitucin o
del Derecho, que, en la mayora de los casos,
se establece mediante una mayora. No se
abre entonces la puerta a un totalitarismo constitucional? Qu clase de seguridad en s mismo tiene un pueblo que se cree obligado a fijar
como inmutables, con la coaccin del Derecho,
los llamados valores fundamentales de la regulacin de la vida y de su organizacin poltica,
tanto para s mismo como para las generaciones
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30
31
futuras, a las que con ello est negndoles desde el principio el reconocimiento de su propia
madurez?29.
De este modo, el proceso poltico democrtico
pierde todo su significado, ya que puede ser
soslayado o reemplazado, y se produce un cambio en la coordinacin de los poderes pblicos
y un desplazamiento del centro de gravedad que
exista entre ellos30. En concreto, [s]e produce
un resbaladizo trnsito desde el Estado legislativo parlamentario hasta el Estado jurisdiccional de justicia constitucional. Dicho trnsito se
realiza por la va del desarrollo de los derechos
fundamentales como normas objetivas de principio y de la competencia del Tribunal Constitucional para su concretizacin31.
Por el contrario, los derechos fundamentales
clsicos son, a juicio de de Bckenfrde, ms
comedidos. Afectan nicamente a un sector del
ordenamiento jurdico, erigindose en l como
institutos jurdicos, institutos de garantas concretas de la libertad en la relacin directa Estado-ciudadano. El ordenamiento jurdico encontraba tanto sus principios como su configuracin concreta en la ley, resultando as de la conformacin jurdica por el legislador, al que le
era reconocida una competencia originaria de
creacin del Derecho.
Los derechos fundamentales como derechos de
libertad frente al Estado abarcan solamente una
parte de la definicin kantiana del Derecho, ya
que en ellos no se hace compatible, de acuerdo
con una ley general de libertad, la libertad de
uno con la del otro en trminos generales, sino
nicamente la del ciudadano particular con la
del Estado. La calificacin adicional como normas fundamentales objetivas hace, por el contrario, que los derechos fundamentales cubran
por completo la definicin kantiana y con ello
el mbito del Derecho. Consiguientemente la
BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho, Ob. cit., p. 41.
Ibd., p. 43.
Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental. Ob. cit., p. 136.
Ibd., p. 130.
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D OCTRINA
Constitucin deja de ser ordenamiento jurdico fundamental del Estado y se convierte en

ordenamiento jurdico fundamental de la comunidad32.
4. La transformacin de la Constitucin
Como consecuencia de lo anterior, el proceso

poltico democrtico pierde todo su significado, ya que puede ser soslayado o reemplazado,
y se produce un cambio en la coordinacin de
los poderes pblicos y un desplazamiento del
centro de gravedad que exista entre ellos33. En
concreto, [s]e produce un resbaladizo trnsito
desde el Estado legislativo parlamentario hasta
el Estado jurisdiccional de justicia constitucional. Dicho trnsito se realiza por la va del desarrollo de los derechos fundamentales como
normas objetivas de principio y de la competencia del Tribunal Constitucional para su concretizacin34. De este modo queda nivelada la
diferencia entre legislacin y jurisdiccin, ya
que tanto el legislador como el Tribunal Constitucional ejercen de manera concurrente la
construccin del Derecho en forma de concretizacin. En esta relacin, mientras el legislador tiene la preferencia, el tribunal ostenta la
supremaca. El Tribunal Constitucional ya no
aplica nicamente contenidos previos de la
Constitucin, sino que se convierte en el rgano de la concretizacin jurdico-creativa de la
Constitucin. Su tarea deja de ser jurisdiccin
aplicadora del Derecho para convertirse en jurisdictio relativa a la Constitucin en sentido
antiguo, jurisdictio anterior a la separacin entre creacin y aplicacin del Derecho35. De este
modo el concepto de la divisin de poderes caracterstico del Estado constitucional europeocontinental resulta descompuesto, ya que el Tribunal Constitucional se ha convertido en un
32
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rgano poltico (no poltico-partidista) ms fuerte, un arepago de la Constitucin; el extremo

de la soberana, del que dispone por su competencia para decidir en ltimo trmino con carcter vinculante, se extiende36.
Para Bckenfrde se llega as a una nica alternativa que afecta no solo a la dogmtica de los
derechos fundamentales, sino tambin a la comprensin de la misma Constitucin. O bien se
entienden los derechos constitucionales como
normas objetivas de principio o como valores
fundamentales o, por el contrario, se configuran como derechos liberales clsicos.
La primera opcin supone la aceptacin no solo
de un Estado judicial, sino tambin de una Constitucin que se configura como el orden jurdico fundamental de la comunidad (die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens), ya que
todos los principios del Derecho y todas las
posibilidades de compromiso para la conformacin del ordenamiento jurdico estn ya in
nuce contenidos en ella. Es entonces una Constitucin dirigente que fuerza a la realizacin de
los principios bsicos en ella contenidos37. Con
la eficacia objetiva de los derechos fundamentales irradindose en todos los mbitos del Derecho, estos dejan de ser principios y garantas
en la relacin ciudadano-Estado, y se transforman en principios superiores del ordenamiento
jurdico en su conjunto, en normas de cometido del poder el Estado. Los fines y los cometidos del Estado devienen jurdico-subjetivamente exigibles38.
Por el contrario, la segunda opcin conlleva la
conformidad con el Estado legislativo parlamentario y con una Constitucin que establece simplemente un orden marco (Rahmenordnung), es
Ibd., pp. 128-129.

Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental, Ob. cit., p. 136.
Ibd., p. 130.
Ibd., pp. 130-131.
Ibd., p. 131.
Ibd., p. 137.
Cfr. Ibd., pp. 127-128.
decir, una Constitucin que nicamente organiza la vida poltico-estatal y regula la relacin Estado-ciudadano39. Los derechos fundamentales
clsicos son ms comedidos. Afectan nicamente
a un sector del ordenamiento jurdico, erigindose en l como institutos jurdicos, institutos de
garantas concretas de la libertad en la relacin
directa ciudadano-Estado. En este sentido, el ordenamiento jurdico encuentra tanto sus principios como su configuracin concreta en la ley. Es
el resultado de la conformacin jurdica por el
legislador, al que le es reconocida una competencia originaria de creacin del Derecho40.
Las consecuencias de lo anterior en la configuracin de las funciones del Tribunal Constitucional son evidentes: si la Constitucin se limita a establecer un marco, al Tribunal que tiene que garantizar la Constitucin le est vedada por principio la intervencin en el proceso
de llenado de dicho marco, especialmente la
determinacin de las posiciones jurdicas singulares. Si la Constitucin es orden jurdico
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fundamental de la comunidad, si tiene una funcin dirigente universal, entonces es tambin

funcin del Tribunal Constitucional la determinacin de las posiciones jurdicas singulares,
en la medida en que se trate de contenidos jurdicos sustanciales; dado que los pre-establecidos constitucionales son indeterminados, el Tribunal Constitucional se convierte, en su labor
de concretizacin de su alcance, de modo especfico, en el seor de la Constitucin41.
Ahora bien, si el Estado de Derecho, de acuerdo
con su significado fundamental, busca siempre
limitar y restringir el poder y el dominio del Estado a favor de la libertad del individuo, en
qu medida se pregunta Bckenfrde nos encontramos entonces an ante una regulacin de
la libertad propia de un Estado de Derecho?42.
III. LA PROPUESTA NEOCONSTITUCIONALISTA DE ROBERT ALEXY
A juicio de Alexy, la Ley Fundamental de 1949

presenta dos rasgos determinantes: una fuerza
Ibd., p. 137.
Cfr. Ibd., p. 129. En un sentido similar, cfr. ISENSEE, J., Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht. En:
J. Isensee y P. Kirchhof (editores). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bn. IV, C.F. Mller, Heidelberg,
1992, 111, pp. 143-241; y, del msimo autor, Die Verfassung als Vaterland. En: A. Mohler (editor) Wirklichkeit als Tabu. Anmerkungen zur Lage. Oldenburg, Mnchen, 1986, pp. 11-35.
BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamental.
Ob. cit., p. 137.
BCKENFRDE, E.-W. Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho. Ob. cit., p. 43. De ah que si no se quiere
renunciar a la libertad propia del Estado de Derecho o reducirla, el Estado social solo puede tener, segn Bckenfrde, un
significado: el de crear los supuestos sociales de esta misma libertad para todos, esto es, el de suprimir la desigualdad social
(Ibd., p. 37). Un Estado social de derecho as entendido invadira en dos aspectos el edificio constitucional del Estado de
Derecho. El primero es la renuncia al concepto de la ley como norma general para el mbito de la administracin prestacional,
en el que se admiten las leyes-medida. Estas leyes aparecen, precisamente, como el instrumento necesario para que el
legislador pueda intervenir en la economa y en la sociedad, configurando, dirigiendo o promoviendo los objetivos propios del
Estado social. El segundo aspecto se refiere al acceso del Estado al producto social y a los ingresos por medio de su potestad
fiscal, como base ineludible para la actividad social del Estado por parte del legislador y la administracin, y en especial para las
medidas de redistribucin social. El problema, sin embargo, de una coexistencia continuada del Estado de Derecho y el Estado
social no puede considerarse resuelto, ya que la pretensin de una ilimitada potestad fiscal del Estado que responda a los
objetivos de una redistribucin social puede rebajar y vaciar la garanta de la propiedad, del mismo modo que la creacin de un
sistema de seguridad social puede afectar a la garanta de la libertad propia del Estado de Derecho. En ambos casos es decisiva
la cuestin de la medida correcta: solo descubriendo y concretando jurdicamente esta medida correcta puede garantizarse una
vinculacin al derecho y una delimitacin recproca entre la actividad social del Estado y la intangibilidad del Estado de Derecho,
que es lo que se enuncia en el concepto del Estado Social de Derecho (Ibd., pp. 39-40). En el marco de un ordenamiento
constitucional democrtico y fundamentado en el principio del Estado de derecho, los llamados derechos fundamentales sociales no pueden tener el carcter de derechos fundamentales en sentido estricto, ya que de tal carcter forma parte la aplicabilidad
inmediata y la posibilidad de ser exigible por los ciudadanos. Sin embargo, ello no significa que deban quedar normativamente
en simples proposiciones programticas polticas y no vinculantes. La incardinacin en la Constitucin que les es adecuada es
la forma de mandato constitucional, es decir, deberes jurdico-objetivos que tienen por destinatarios a los rganos estatales en
la legislacin y la administracin, deberes de actuar para la realizacin del fin o del programa formulados por el mandato a travs
de las medidas apropiadas, con lo que se dejan al parecer y entender del juicio poltico del rgano actuante, y con ello al proceso
poltico, la va, la dimensin y las modalidades de realizacin (BCKENFRDE, E.-W. Los derechos fundamentales sociales
en la estructura de la Constitucin, Requejo Pags, J.L. [traductor], en: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80).
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465
D OCTRINA
formal de
validez (formelle Geltungskraft) y
una densidad
material normativa (materielle Normierungsdichte). Por un
lado, la Constitucin se encuentra en la
cspide de la
estructura
escalonada
del ordenamiento jurdico, como Derecho directamente vinculante para
el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el
Poder Judicial. Por otro lado, el contenido material de la Constitucin determinado por los
derechos fundamentales posee un carcter expansivo, en la medida en que se irradia a todos
los mbitos del orden jurdico43.
Las normas iusfundamentales establecen... estipulaciones que afectan las relaciones

entre el Estado y los ciudadanos. Sin embargo... dichas
normas afectan tambin a las
relaciones entre ciudadanos,
es decir, causan un efecto de
irradiacin al resto del ordenamiento jurdico. El catlogo
de derechos fundamentales
garantiza... no solo unos derechos de defensa frente al Estado, sino tambin unos principios que reflejan un orden
valorativo objetivo.
Las normas iusfundamentales establecen, bajo

la forma de derechos subjetivos frente a los
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, estipulaciones que afectan las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos. Sin embargo, tal y
como se desprende de la sentencia Lth, dichas
normas afectan tambin a las relaciones entre
ciudadanos, es decir, causan un efecto de irradiacin al resto del ordenamiento jurdico. El
catlogo de derechos fundamentales garantiza,
43
44
45
46
466
por lo tanto, no solo unos derechos de defensa

frente al Estado, sino tambin unos principios
que reflejan un orden valorativo objetivo44.
Frente a los crticos, Alexy sostiene que el desarrollo constitucional de los ltimos 50 aos
no puede entenderse en modo alguno como
errneo. Por el contrario, y a pesar de los fallos que se hayan podido cometer, normales e
inevitables en todo proceso, la lnea abierta
por la sentencia Lth es, en general, correcta.
Por ello, no es necesario dar marcha atrs e
iniciar el proceso, de signo inverso, de infraconstitucionalizacin (Unterkonstitutionalisierung). Por el contrario, para Alexy, tal y como
ha planteado en sus escritos ms recientes45, es
posible una constitucionalizacin adecuada
(adequte Konstitutionalisierung).
Para ello, es preciso llevar a cabo una caracterizacin de la Constitucin que supere las objeciones alegadas por los crticos, especialmente
las realizadas por Bckenfrde. El modelo constitucional de Alexy se apoya as en tres puntos.
En primer lugar, en una concepcin de los derechos fundamentales como principios compatible con la racionalidad de la ponderacin. En
segundo lugar, en una adecuada comprensin
de la doble dimensin de los derechos fundamentales, otorgando una primaca a la dimensin subjetiva. Finalmente, tomando como punto de partida la distincin entre orden marco y
orden fundamental, Alexy intenta hacer compatibles ambos rdenes en un mismo concepto
de Constitucin, mediante la elaboracin de lo
que denomina una dogmtica de los mrgenes
de accin (Dogmatik der Spielrume)46, la cual
Cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, N 61, 2002, p. 8.
Cfr. Ibd., p. 9.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: BERNAL PULIDO, C. (traductor), Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 66, 2002, pp. 13-64 (este eplogo fue escrito en el ao 2001 para la edicin inglesa de la teora de los
derechos fundamentales: Postscript, A Theory of Constitutional Rights, Rivers, J. (traductor), Oxford University Press, 2002, pp.
388-425). La traduccin al castellano est realizada del original alemn, todava no publicado); y, ALEXY, R. Verfassungsrecht
und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit.Ob. cit., pp. 7-33.
Como seala Bernal Pulido, en la traduccin castellana de la Teora de los derechos fundamentales, el tmino Spielraum es
traducido como campo de accin, y no como margen de accin (cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales.Ob. cit., nota 26, p. 19). La traduccin inglesa utiliza el trmino discretion, ms arraigado en la teora jurdica anglosajona,
aunque con implicaciones en nuestra lengua que lo convierten en una traduccin poco adecuada en castellano jurdico actual
(cfr. ALEXY, Postscript, A Theory of Constitutional Rights.Ob. cit., p. 392). Sobre la dogmtica de los mrgenes de accin de
Alexy, cfr. RAABE, M. Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschtzungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden,
1998, passim; y, ALFONSO DA SILVA, V. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Nomos, Baden-Baden, 2003, pssim.
hace posible una adecuada armonizacin entre

los principios materiales (dignidad, libertad e
igualdad) y los formales (Estado de Derecho y
democracia). En este sentido, su propuesta se
situara en un camino intermedio entre el Estado de legislacin parlamentaria y el Estado jurisdiccional, y la Constitucin se configurara
como un orden fundamental que, sin embargo,
dejara abierto un margen de accin para la actividad legislativa.
1. Derechos fundamentales, principios y
ponderacin
En tanto que mandatos de optimizacin, los

principios no solo exigen la mayor realizacin
posible en relacin con las posibilidades fcticas, sino tambin en relacin con las posibilidades jurdicas. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, el mandato de ponderacin, expresa lo que significa la optimizacin
con respecto a las posibilidades jurdicas, es
decir, en relacin con los principios que juegan
en sentido contrario. Si una norma de derecho
fundamental con carcter de principio entra en
colisin con un principio opuesto, entonces la
posibilidad jurdica de realizacin de la norma
de derecho fundamental depende del principio
opuesto. Por tanto, para llegar a una decisin,
es necesaria una ponderacin entre los principios. Dicha ponderacin se realiza mediante la
ley de ponderacin material, que establece lo
siguiente: cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de un principio,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro47. De acuerdo con esta ley, se
pone de manifiesto cmo el peso de los principios no es determinable en s mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan
solo de pesos relativos.
Por otro lado, en cuanto principios, los derechos fundamentales exigen que la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin sea
mayor cuanto ms intensa sea la intervencin
sobre un derecho. Esta exigencia conduce a una
47
48
segunda ley de ponderacin: Cuanto ms intensa sea una intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin48. A
diferencia de la primera ley de ponderacin, esta
segunda ley no enfatiza la importancia material
de las razones que sustentan la intervencin,
sino su calidad epistmica. De ah que la primera ley sea denominada por Alexy ley material de la ponderacin y la segunda, ley epistmica de la ponderacin.
As, en caso de que una intervencin en los derechos fundamentales sea de alta intensidad ser
preciso exigir una elevada certeza en las premisas empricas que la sustentan. Esta exigencia corresponde, precisamente, al control material intensivo que el Tribunal Constitucional
lleva a cabo. Del mismo modo, no puede ser
suficiente una certeza apenas media del lado del
principio contrario para justificar con seguridad las injerencias que se practican en el lado
objeto de la intervencin. Por su parte, cuando
se permite que las apreciaciones empricas del
legislador sean solo plausibles, se reconoce implcitamente que la intervencin no presenta la
mxima intensidad.
Los principios iusfundamentales, segn la concepcin de Alexy, ordenan que algo deba ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en
cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por
tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo
prima facie, es decir, presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas.
Tanto la ley material de ponderacin como la ley
epistmica ponen de manifiesto cmo el orden
constitucional de los valores no es un orden duro,
completo y cerrado, que establece para cada caso
concluyentemente un nico resultado, sino ms
bien un orden blando, con prioridades prima facie que conducen a una estructuracin de la argumentacin apoyada en los principios.
A juicio de Alexy, sin embargo, las dos leyes de
ponderacin no permiten solucionar todos los
Ibd., p. 31; ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p.
19; y, ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 55.
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467
D OCTRINA
problemas que pueden llegar

s mismo para prevalecer sobre
a generarse en virtud de los
un principio iusfundamental
material y hacerlo retroceder. Si
mrgenes de accin. Si la
Para Alexy, el problefuera de otro modo, entonces el
definicin de lo que los dema de la delimitacin de
enunciado siguiente no podra
rechos fundamentales ordelos derechos fundamenser catalogado como incorrecto:
nan, prohben y confan a la
tales es un problema de
discrecionalidad legislativa
la intervencin en el derecho
optimizacin. Esto significa que estos derechos
se atribuye al legislador,
fundamental es muy intensa, y
tienen que realizarse en
no existe en el caso una razn
como juez en causa propia,
la mayor medida posisustancial de una intensidad tal
no sera posible seguir hable, fctica y jurdicaque la pueda justificar. Sin emblando de una vinculacin
mente.
bargo, dicha intervencin es adverdadera, controlable, a los
misible porque la competencia
derechos fundamentales. Dedel legislador democrticamenjara de existir una normatividad jurdica de los derete legitimado es mayor cuando
chos fundamentales que pudiera ser tomada en puede adoptarla que cuando no lo puede haserio. La competencia que el margen de ac- cer. Por el contrario, si se constata que una
cin epistmico de tipo normativo otorga al intervencin muy intensa en los derechos funlegislador para prohibir mediante la ley lo que damentales no puede justificarse por ninguna
los derechos fundamentales ordenan que se razn sustancial, dicha intervencin vulnera
prohba, sera correlativa no solo a la falta de claramente el derecho fundamental. Los princompetencia del Tribunal Constitucional para cipios iusfundamentales materiales y el princianular la prohibicin constitucional, sino tam- pio de competencia del legislador, por tanto,
bin a la prohibicin constitucional de hacer- no pueden contraponerse directamente en la
lo. De esta manera, aparece la posibilidad de balanza50.
que existan prohibiciones constitucionales
Para Alexy, el problema de la delimitacin de
cuyo control est constitucionalmente prohilos derechos fundamentales es un problema de
49
bido . Lo cual llevara inevitablemente a una
optimizacin. Esto significa que estos derechos
divergencia entre las normas de accin, es detienen que realizarse en la mayor medida posicir, aquellas que establecen lo que est manble, fctica y jurdicamente. Por un lado, las
dado y ordenado al legislador y lo que se ha
posibilidades fcticas dependen de cursos de
confiado a su discrecionalidad, y las normas
accin alternativos. As, si no es necesaria la
de control, con base en las cuales el Tribunal
limitacin de un derecho fundamental para alConstitucional controla al legislador.
canzar los objetivos del legislador, especialmenPor ello, junto a la exigencia de que las dife- te si hay medios aptos para alcanzar el objetivo
rentes intervenciones en los derechos funda- del legislador que interfieran menos intensamentales tengan sus correspondientes grados de mente con el principio, entonces hay una posicerteza, es necesario exigir que los principios bilidad fctica mayor de realizacin del dereformales procedimentales solo puedan preva- cho y la delimitacin queda prohibida por el
lecer sobre los principios iusfundamentales ma- principio que est en la base de dicho derecho.
teriales cuando estn ligados a otros principios Por otro lado, las posibilidades jurdicas, ademateriales. Es la llamada ley de conexin, sems de depender de reglas, estn determinadas
gn la cual el principio formal de la competen- por medio de otros principios opuestos. Esos
cia decisoria del legislador no tiene fuerza por principios opuestos pueden ser principios en
49
50
468
Ibd., p. 60.
Cfr. Ibd., p. 61-62.
conflicto o bienes individuales o colectivos.

Segn esta caracterizacin de la optimizacin,
la aplicacin de un derecho fundamental es algo
ms que la mera subsuncin de un caso bajo
una regla. Es un proceso de ponderacin, el cual
sera, ciertamente, un camuflaje de meras decisiones o intuiciones si no se tratase de un procedimiento de ponderacin racional. La tesis
de Alexy es que hay un procedimiento racional
de ponderacin. Dicho procedimiento lo provee la regla de proporcionalidad, que comprende tres subreglas: la regla de adecuacin, la regla de necesidad y la regla de proporcionalidad en sentido estricto. No obstante, estas reglas solo nos dicen la direccin del argumento.
No prescriben ningn resultado o solucin definitiva, sino que establecen las estructuras racionales para el razonamiento. Por ello, a pesar de esta contribucin a la racionalidad prctica que, a juicio de Alexy, no hay que infravalorar, es clara la urgencia de un complemento a
travs de una teora de la argumentacin jurdica de mayor alcance.
2. Los derechos fundamentales como
derechos subjetivos y como normas
objetivas
La segunda objecin sostiene que una teora de

los principios, estructuralmente coincidente con
la teora de los valores, conduce a la destruccin de la libertad individual en sentido liberal. A juicio de Alexy, esto sera cierto en caso
de que se disociasen las dos dimensiones (subjetiva y objetiva) de los derechos fundamentales y se otorgase una primaca a la dimensin
objetiva. De este modo, la organizacin de lo
iusfundamentalmente debido estara exigida por
normas que solo fundamentan deberes objetivos del Estado, es decir, que favorezcan los intereses de la comunidad o de los bienes colectivos.
Por el contrario, de acuerdo con Alexy, los derechos fundamentales son, en primer lugar,
derechos subjetivos, poseen una dimensin
51
52
subjetiva. En tanto que derechos subjetivos a

algo se estructuran segn una relacin tridica
entre el portador (sujeto del derecho), el destinatario del derecho y el objeto del derecho. El
objeto del derecho es siempre una accin del
destinatario, bien negativa (omisin), bien positiva (un hacer). Los derechos a acciones negativas son los derechos de defensa y pueden
dividirse en tres grupos: derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones; derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular; derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas. Por otra parte, los
derechos del ciudadano frente al Estado a acciones positivas pueden dividirse, a su vez, en dos
grupos: en primer lugar, aquellos derechos cuyo
objeto es una accin fctica (recibir una ayuda
estatal a travs de subvenciones, creacin de plazas de estudio, etc.); y, en segundo lugar, aquellos derechos cuyo objeto es una accin normativa (derechos a actos estatales de imposicin de
norma si el nasciturus es titular de derechos
fundamentales, el derecho del nasciturus a la
proteccin a travs de normas del Derecho Penal es un derecho de este tipo-)51.
Por otro lado, los derechos fundamentales tienen tambin una dimensin objetiva que sera,
siguiendo a Alexy, lo que queda cuando se prescinde o se hace abstraccin del titular del derecho subjetivo (del derecho habiente), de su destinatario (el obligado) y de determinadas peculiaridades de su objeto. De esta forma, si tomamos como ejemplo la libertad de opinin, esta
tendra dos dimensiones. Por una parte, la dimensin subjetiva, esto es, el derecho del ciudadano frente al Estado para que este omita
cualquier intervencin en su libertad de expresin (en este caso, el derecho fundamental aparece como derecho de defensa). Por otra, la dimensin objetiva, como principio objetivo de
todo el ordenamiento, a saber, el simple deber
ser de la libertad de opinin52.
Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. En: R. Alexy. Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp,
Frankfurt, 1995, p. 267; y, ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. .186-196.
Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 271-274; y, ALEXY, Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 507-510.
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469
D OCTRINA
irradiacin de la idea de la
As pues, los derechos fundamenjusticia en todos los mbitos
tales actan como un principio de
El problema bsico de
del Derecho, exigida por el
interpretacin de todos los prelos principios materiales repropio Derecho positivo54.
ceptos jurdicos, irradindose soconocidos en una Constitubre todo el ordenamiento jurdicin, entre los que se encuenEs importante tener en cuentran los derechos fundamenco. Este efecto de irradiacin de
ta que estas dos dimensiones
tales y los fines del Estado,
los derechos fundamentales orino pueden disociarse, de tal
radica en su carcter paragina tres consecuencias importanmanera que a todo principio
53
djico:
por
un
lado,
son
protes . La primera consiste en la
objetivo iusfundamental le
fundamente democrticos,
limitacin de los contenidos pocorresponde un derecho funen cuanto deben presuponersibles del Derecho ordinario. La
damental en la forma de dese en todo proceso democrConstitucin no determina todo
recho subjetivo. Los deretico, pero, por otro, son proel contenido del Derecho ordinachos fundamentales son, en
fundamente no-democrtirio, pero excluye algunos conteprimer lugar, derechos indicos, en la medida en que
nidos y exige otros. La segunda
vinculan al legislador ...
viduales. La dimensin obconsecuencia resulta, precisajetiva de los mismos, es demente, del modo como se producir, en tanto principios objece la determinacin material. Esta
tivos, consiste en un reforzaes siempre problemtica, ya que lo exigido en miento bsico de la fuerza de vigencia de este
virtud de las normas iusfundamentales no siem- significado primero. Por ello, no puede sepapre est determinado. Esta indeterminacin se rarse de su ncleo propiamente dicho e indedebe, por un lado, a la apertura semntica y es- pendizarse en un esquema de normas objetivas
tructural de las disposiciones iusfundamenta- en el que el sentido originario pase a un segunles y, por otro, al carcter de los principios de do plano. Y esto se debe al carcter principial
las normas iusfundamentales. De este modo, el de los derechos fundamentales. En tanto que
sistema jurdico, en virtud de la vigencia de las principios, exigen que sean realizados en relanormas iusfundamentales, presenta el carcter cin a las posibilidades fcticas y jurdicas en
de un sistema jurdico abierto. Por ltimo, la la mayor medida posible. Precisamente, la asigtercera consecuencia se refiere al tipo de aper- nacin de derechos subjetivos significa una
tura del sistema jurdico. Para Alexy, la vigen- medida ms alta en su realizacin que el estacia de las normas iusfundamentales significa que
blecimiento de meras obligaciones objetivas.
el sistema jurdico es un sistema abierto a la
Por ello, la subjetivizacin de toda norma iusmoral. Esto se aprecia, a su juicio, en los con55
ceptos bsicos iusfundamentales materiales, que fundamental es mandada prima facie .
son los de dignidad, libertad e igualdad. La precisin de estos principios y la ponderacin entre ellos conduce a los problemas de justicia,
de manera que la irradiacin en todos los mbitos del sistema jurdico de los derechos fundamentales, en tanto Derecho positivo, incluye una
53
54
55
470
3. Constitucin, legislacin y el papel del

El problema bsico de los principios materiales reconocidos en una Constitucin, entre los
que se encuentran los derechos fundamentales
Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 524-526. Cfr. en un sentido similar, Schuppert, G.F. y Bumke,
Ch., Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Austrahlungswirkung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 9-23.
ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 526. Los derechos fundamentales no son otra cosa que los
derechos humanos incorporados en la Constitucin y, por tanto, institucionalizados en el Estado de Derecho. De esta forma los
derechos humanos junto a su validez moral (pueden ser justificados frente a todo aquel que toma parte en una fundamentacin
racional) adquieren una validez social o jurdica. Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado
constitucional democrtico, Aaos Meza, M.C. (trad.), Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 26-28 y 36-37.
Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 277-278; y, ALEXY. Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 475-476.
y los fines del Estado, radica en su carcter paradjico: por un lado, son profundamente democrticos, en cuanto deben presuponerse en
todo proceso democrtico, pero, por otro, son
profundamente no-democrticos, en la medida
en que vinculan al legislador, privando as a la
mayora legitimada democrticamente de competencias de decisin bsicas.
Frente a las soluciones extremas, que llevaran
a establecer una primaca absoluta bien de los
principios iusfundamentales materiales (modelo
puramente material de Constitucin) o bien de
los formales (modelo puramente procedimental de Constitucin); Alexy intenta resolver el
problema mediante un modelo material-procedimental de Constitucin en el que se combinan las tres leyes anteriormente descritas: la ley
material de la ponderacin, la ley epistmica
de la ponderacin y la ley de conexin.
En el modelo material-procedimental se confan algunas cosas a la discrecionalidad del legislador y otras no; es decir, hay ciertas cosas
que estn ordenadas o prohibidas. Entre los elementos materiales de una Constitucin de tal
tipo se encuentran tanto las normas iusfundamentales como la determinacin de los fines
del Estado. El ncleo de su parte procedimental est constituido por las normas sobre el procedimiento legislativo. En esta Constitucin, el
marco es lo que est ordenado y prohibido; lo
que se confa a la discrecionalidad del legislador, lo que no est ni ordenado ni prohibido, es
lo que se encuentra en el interior del marco56.
El margen de accin del legislador es aqu de
tipo estructural, ya que hace referencia a la
estructura de las normas de la Constitucin.
Junto a dicho margen de accin, Alexy considera que existe otro tipo: el margen de accin
56
57
58
59
epistmico o cognitivo, que deriva, no de los

lmites de lo que la Constitucin ordena o prohbe, sino de los lmites de la capacidad para
reconocer lo que la Constitucin, por una parte, ordena y prohbe, y por otra, lo que no ordena ni prohbe, es decir, lo que confa a la discrecionalidad legislativa57.
Por tanto, para Alexy cabe un concepto de orden marco que incluya elementos materiales y
que, a su vez, deje abierto un margen de accin
al legislador. Este modelo, descrito con los conceptos de mandato, prohibicin y de lo discrecional, puede caracterizarse tambin con ayuda de los conceptos de necesidad, imposibilidad y posibilidad. Lo que est ordenado por la
Constitucin es constitucionalmente necesario;
lo que est prohibido por la Constitucin es
constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan solo constitucionalmente posible,
porque para la Constitucin no es necesario ni
imposible58.
Adems, este modelo de Constitucin permite
entenderla como un determinado tipo de orden
fundamental. Segn Alexy, el concepto de orden fundamental puede concebirse de manera
cuantitativa o cualitativa. As, una Constitucin
es un orden fundamental en sentido cuantitativo cuando no confa nada a la discrecionalidad
del legislador, al haber dispuesto para todo un
mandato o una prohibicin. Este sentido del
orden fundamental se contrapone, evidentemente, al concepto de orden marco. Por el contrario, una Constitucin es un orden fundamental
en sentido cualitativo o sustancial si mediante
ella se deciden asuntos fundamentales para la
comunidad, como puede ser la estructura bsica del Estado y de la sociedad59.
Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 21-22; y, ALEXY, R. Teora de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 505.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 21; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 61, 2002, pp. 16-17.
ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 22; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p. 14.
Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 22-23; cfr. Alexy, R. Verfassungsrecht und
einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., pp. 14-15.
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471
D OCTRINA
Este segundo modo de concebir el orden fundamental s sera, a juicio de Alexy, compatible
con el concepto de orden marco. Una Constitucin decide asuntos fundamentales, y en ese
sentido es un orden fundamental; sin embargo,
deja muchas cuestiones abiertas, y, por tanto,
es un orden marco. Esto es posible, si, en primer lugar, la Constitucin ordena y prohbe algunas cosas, es decir, establece un marco; en
segundo lugar, si confa otras cosas a la discrecionalidad de los poderes pblicos, o sea, deja
abiertos mrgenes de accin; y, en tercer lugar,
si mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la
sociedad que pueden y deben ser decididas por
una Constitucin60. Cuestiones relativas a la
libertad y a la igualdad, por ejemplo, no pertenecen a un mbito parcial del Derecho, sino que
surgen en todos sus mbitos, de modo que la
forma como son solucionadas en los diferentes
mbitos jurdicos no es una cuestin especial
sino bsica. Tambin en el caso de asuntos o
mbitos de regulacin menos abstractos, como
la proteccin del matrimonio o de la familia
requerida por la Constitucin, no se puede dejar de dar respuesta a cuestiones bsicas del
orden normativo de la comunidad61. En esta lnea, Alexy destaca que la Ley Fundamental, con
la garanta de la propiedad (art. 14 LF), de la
libertad de eleccin de profesin (art. 12 LF) y
de la libertad contractual (art. 2.1 LF), ha tomado claramente partido por una economa de
mercado. Asimismo, con la garanta de la libertad de opinin, prensa, radio y televisin (art.
5.1 LF) ha establecido los pilares bsicos del
sistema de comunicacin social. Y lo mismo
puede decirse respecto de otros derechos fundamentales: garanta del honor y de la familia,
derecho a la herencia, libertad religiosa o proteccin de la vida y la integridad fsica62.
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472
Los mrgenes de accin aparecen, de esta forma, limitados y controlables, lo cual justifica la
institucionalizacin de una jurisdiccin constitucional. Sin embargo, con dicha institucionalizacin no se termina de solucionar el problema del control. Todava se corre el peligro real
de que el Tribunal Constitucional se deslice
hacia un paternalismo judicial que podra dar
como resultado la transicin del Estado legislativo parlamentario a un Estado de potestad
jurisdiccional del Tribunal Constitucional63.
Para evitar este riesgo es necesaria, a juicio de
Alexy, una incorporacin exitosa de la jurisdiccin constitucional en el proceso democrtico64. Esto supone que el Tribunal Constitucional se conciba como una instancia de reflexin del proceso poltico y que sea aceptada
como tal. Para ello, no solo debe exigir negativamente que el resultado del proceso poltico
no contradiga los parmetros de los derechos
fundamentales, sino que adems debe fundamentar positivamente su exigencia, de tal manera que los ciudadanos puedan aprobar racionalmente los argumentos del Tribunal65.
Ahora bien, lo anterior no significa que los derechos fundamentales deban interpretarse de
modo que protejan lo que todos los ciudadanos consideran tan importante como para que
no pueda ser confiado a la mayora parlamentaria. Lo que los ciudadanos consideran importante depende, en ltima instancia de su concepcin moral, es decir, de sus ideales, de sus
representaciones del bien, de sus convicciones
religiosas y de su concepcin del mundo. Ms
bien, los derechos fundamentales debern interpretarse de acuerdo con una concepcin
moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las condiciones justas de cooperacin social en un mundo marcado
ALEXY, R. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 23.

Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 505-506.
ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., pp. 34-35.
Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit. p. 40.
Ibd., p. 41.
Cfr. Ibd., p. 41.
por el hecho del pluralismo66. Por tanto, lo que

el tribunal debe plantearse es qu es aquello
que los ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como
condiciones de cooperacin social justa tan importantes como para que el simple legislador no
pueda decidir sobre ello67. De esta forma, un
Tribunal Constitucional que intente responder
seriamente no pretender situar su concepcin
en contra de la del legislador, sino que aspirar
ms bien a configurarla como una representacin argumentativa de los ciudadanos. As, concluye Alexy, [c]uando triunfa la representacin
argumentativa, triunfa la reconciliacin68.
El constitucionalismo moderado propuesto por
Alexy pretende situarse, as, como una va entre el Estado jurisdiccional y el Estado legislativo que inclinndose claramente hacia el lado
del primero, intenta preservar los principios de
la democracia formal. La Constitucin ordena
y prohbe ciertas acciones mediante las normas
iusfundamentales y los principios formales, estableciendo as tanto un orden marco como un
orden fundamental. A su vez, deja abiertos mrgenes de accin, estructurales y epistmicos,
confiando una cierta discrecionalidad al legislador para la concretizacin de los derechos
fundamentales. Del mismo modo, la intervencin de un Tribunal Constitucional, cuando
constata una violacin de los deberes y de la
competencia por parte del legislador, no supone
66
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69
un desplazamiento inconstitucional de la competencia del tribunal hacia el mbito de la legislacin. Esta intervencin no solo est permitida, sino tambin ordenada por la Constitucin,
en la medida en que esta determina el marco de
su accin. Por tanto, lo que est en discusin, a
juicio de Alexy, no es si el Tribunal Constitucional tiene competencias en el mbito de la
legislacin, sino su alcance: la defensa de un
orden marco que establece simultneamente un
orden fundamental69.
De este modo, el modelo terico-constitucional propuesto por Alexy logra una articulacin,
siempre en tensin, entre la legislacin, la Constitucin y el Tribunal Constitucional. A su juicio, la versin ms ambiciosa de una teora
material de los derechos humanos o fundamentales sera una teora que contuviera para cada
caso una nica solucin correcta. Sin embargo,
en un mundo marcado por el hecho del pluralismo, este intento est condenado al fracaso.
Queda, por tanto, la sola posibilidad de un orden a travs de relaciones concretas de prioridad, que expresen el peso relativo de los principios en determinados casos o grupos de casos. Por ello, no cabe esperar demasiado de una
teora material de los derechos fundamentales.
Lo nico que puede exigirse de ella es que estructure la argumentacin iusfundamental de una
manera materialmente aceptable en la mayor
medida posible.
Cfr. ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., p. 39. Alexy toma la expresin de
Rawls, El liberalismo poltico, Domnech, A. (trad.), Crtica, Barcelona, 1996, p. 67 (Rawls, J., Political Liberalism, Columbia
University Press, New York, 1993).
ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Garca Figueroa, A. (trad.). En: Carbonell, M.
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 40.
Ibd., p. 40.
Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 526-529.
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DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La fuerza normativa de la
Constitucin y el control de las
omisiones absolutas inconstitucionales
A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de Costa Rica*
Vctor Eduardo OROZCO SOLANO**
RESUMEN
Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control

constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisin de normas
que deberan regular una determinada situacin jurdica fijada constitucionalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto
constitucional o si habindola, esta es defectuosa o concede una tutela
solo relativa. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un
amplio desarrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicacin
en nuestro medio y que es mostrado aqu; y puede conclurse, conjuntamente con el autor, que se trata del mayor alcance del reconocimiento de
la Constitucin como norma jurdica, y del principio de supremaca.
I. INTRODUCCIN
En trminos generales, el propsito de estas notas es analizar el desarrollo jurisprudencial que

ha tenido la figura del control de las omisiones
absolutas inconstitucionales en el sistema de justicia constitucional costarricense, a partir de la
conocida sentencia de la Sala Constitucional
N 2005-05649, del 1l de mayo, en la cual se
**
474
resolvi la accin de inconstitucionalidad planteada contra la omisin del legislador de dotar

de eficacia plena los mandatos establecidos en
los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, as como el Transitorio nico de la Ley
N 8281 de 28 de mayo del 2002, por cuyo medio se reform parcialmente la Constitucin para
implementar varios mecanismos de democracia
Gran parte de las ideas desarrolladas en este ensayo han sido tratadas en otra ocasin (vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO
SOLANO, V. La inconstitucionalidad por omisin. Investigaciones Jurdicas Sociedad Annima, San Jos, 2004), cuya lectura
respetuosamente se recomienda al lector.
Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica.
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN Y EL CONTROL DE LAS...
participativa (iniciativa popular y referndum),

establecindose el plazo de un ao para dictar
las leyes de desarrollo.
En este sentido, es claro que el control de las
omisiones inconstitucionales supone el mayor
alcance del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitucin, y su posibilidad de
regular efectivamente todos los actos y las omisiones de las autoridades pblicas con poder
normativo.
Tales alcances del reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica, sin embargo, todava no son uniformes en la doctrina, teniendo en consideracin el criterio sostenido por
varios autores, en cuanto a que la implementacin de estos controles por parte de los tribunales constitucionales hacia el legislador quebranta el principio de separacin de poderes.
Sobre el particular, el mismo Kelsen incluso
sostena que si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas1.
En este sentido, Ruiz Miguel afirma que la llamada inconstitucionalidad por omisin en un
ordenamiento plantea gravsimos problemas de
orden sustantivo y procedimental.
En cuanto a lo primero, este autor alude a la
falta de apoyo de Derecho positivo, la falta de
consideracin de la peculiaridad y heterogeneidad de normas constitucionales, y la falta de determinacin de un plazo para proceder a una actividad legislativa. En lo segundo, menciona la
imposibilidad de hacer efectiva una sentencia
declarativa de una inconstitucionalidad por omisin, de ah que concluye que la implementacin
de este tipo de control de constitucionalidad
1
2
3
resulta difcilmente compatible con los principios esenciales que estructuran el Estado constitucional: el principio democrtico y el principio de supremaca de la Constitucin2.
Tales afirmaciones parten de una teora de la
Constitucin en la cual se ha relativizado su
valor normativo y su capacidad de regular efectivamente las actuaciones y las omisiones de los
poderes pblicos; en este orden de ideas, sin
duda suponen un severo retroceso a su concepcin normativa y a su plena exigibilidad.
Es claro, entonces, que el control de constitucionalidad por omisin se sustenta en la superioridad normativa de la Norma Fundamental, que
define el grado y el modo de su vinculacin con
el legislador. As, el control jurdico de tales
omisiones inconstitucionales (o de los silencios
del legislador) tiene por fin restablecer la supremaca de la Constitucin que ha sido menoscabada a causa de la inactividad legislativa3.
De esta manera, las tesis que han criticado el
control de inconstitucionalidad por omisin
soslayan que la ms intensa legitimidad democrtica del legislador puede explicar su preeminencia entre los poderes del Estado y la superioridad de la ley respecto de las dems formas
jurdicas del concreto ordenamiento jurdico,
pero no ya su relacin con la Constitucin, regida nicamente por la supremaca normativa
de esta ltima4.
En efecto, a todas luces es evidente que el legislador, al igual que los otros poderes pblicos, es un poder constituido y, por ello, sus
actos y sus omisiones son susceptibles de control por el Tribunal Constitucional, quien lgicamente puede declararlos inconstitucionales si infringen un precepto de la Norma
Ver KELSEN, H. Teora General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, p. 310.
Vase RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre, 2004, p. 160.
Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. La inconstitucionalidad por omisin. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 5. Al respecto, este autor
agrega: el fundamento del control jurdico de los silencios del legislador no es otro que la garanta de la supremaca constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma ms radical de hacer valer esa
supremaca, examinando la validez de las normas implcitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes, p. 119.
Ibd. p. 10.
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Fundamental. Tales ideas son plenamente aplicables en el sistema de justicia constitucional

costarricense, en el cual incluso existe un reconocimiento positivo en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, del control frente a las omisiones absolutas y relativas de las autoridades
pblicas con poder normativo, todo lo cual ser
detallado ms adelante.
Pero es preciso insistir en la nocin de la Constitucin como norma jurdica y en el principio
de supremaca constitucional, los cuales son el
verdadero fundamento del control de las omisiones inconstitucionales, frente a quienes lo han
sustentado en la llamada Constitucin dirigente. Al respecto Villaverde Menndez sostiene:
la Constitucin no se torna en Constitucin
dirigente ni totalizadora, que hace del legislador su mero ejecutor. Tan incorrecto es concebir la Constitucin en su conjunto como una
norma negativa, como pensar que es toda ella
un programa que deben ejecutar los poderes del
Estado y, en particular, el legislador. La apertura de la Constitucin acta como un criterio
corrector de la expansin de una precomprensin de la Constitucin del Estado democrtico
como una Constitucin dirigente5.
De ah que el legislador ostente cierta libertad
de configuracin para establecer la manera en
que ha de ser desarrollado, en trminos generales, el mandato constitucional, no as, para disponer del mandato abstenindose de emitir dicha normativa. En otras palabras: su competencia para cerrar en un sentido u otro la apertura constitucional no puede trastocarse esa libertad para disponer de esa apertura con su silencio, y de esta forma disponer del contenido
normativo de la Constitucin all donde esta le
impone un deber (aunque solo el legislador en
el caso de las omisiones legislativas sea el competente para decidir cmo cumplirlo)6.
5
6
7
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De lo anterior se deduce que el control de inconstitucionalidad por omisin claramente se

sustenta en el reconocimiento de la Constitucin como norma, y en el marco de una Constitucin abierta, en la cual el legislador, como se
dijo, goza de libertad para decidir la manera en
que ha de ser completado el mandato constitucional. As, el grado de apertura de una Constitucin, de acuerdo con Daz Revorio, depende
de la manera en que los valores constitucionales permiten el juego de diversas opciones polticas dentro del sistema, sin modificarlo necesariamente; es decir, qu margen tienen los
poderes pblicos especialmente el legislador
para actuar dentro del respeto a la Constitucin
y sus valores7, as como de la manera en que
los ltimos sean interpretados, lo que vara en
cada sitio.
En todo caso, como bien lo seala Vctor Bazn, la tarea judicial que implica la ponderacin de los requisitos configurativos de la inconstitucionalidad por omisin no debera prescindir de un balance serio y realista de las diversas pausas en juego, a saber:
-
la normatividad y la primaca de la Constitucin;
las connotaciones axiolgicas del derecho

alegado o de la situacin jurdica contraria
a la Constitucin que la omisin genera;
el lapso del tiempo por el que se ha producido la inactividad;
el margen de accin (o de inaccin) del legislador o de la autoridad pblica comprometida;
el espectro de posibilidades, jurdicos y extrajurdicos, al alcance de la judicatura para

disponer la correccin de la situacin inconstitucional; y,
Ibd., p. 19.
Ibd., p. 20.
Vase DAZ REVORIO, F. J. La Constitucin como orden de abierto. McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, S.A.U., Madrid,
1997, p. 145.
la obligacin de los Tribunales Constitucionales de realizar cabalmente el control de

constitucionalidad8.
Pues bien, en esta oportunidad sern revisadas

(aunque en forma breve) las distintas implicaciones del control de la inconstitucionalidad por
omisin, en particular las omisiones absolutas,
y el modo en que ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, la que en varias ocasiones
se ha referido a la figura, sobre todo a partir de
la sentencia N 2005-05649, del 11 de mayo.
En razn de lo anterior, es preciso no solo analizar la definicin del control de inconstitucionalidad por omisin, sino tambin las denominadas omisiones totales o absolutas, las parciales o relativas del legislador, as como las omisiones legislativas y reglamentarias, no sin antes comentar brevemente los distintos tipos de
normas constitucionales, sean las autoejecutables o de ejecucin diferida, as como los mandatos expresos o tcitos de legislar9; todo lo cual
ser visto a continuacin.
II. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN
Una vez admitidas las ideas relativas al reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitucin, tambin es preciso afirmar, como lo
hace Guiseppe De Vergottini, que es connatural a la formacin de la Constitucin la predisposicin de recursos encaminados a garantizar
su observancia y supervivencia10. No es posible defender la posicin privilegiada de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, sino se
establecen controles frente a las acciones y las
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omisiones de las autoridades pblicas que desconocen los preceptos constitucionales.

Uno de tales controles lo constituye, sin duda
alguna, la inconstitucionalidad por omisin, el
cual en el modelo de justicia constitucional europeo ha recibido un reconocimiento positivo
en las Constituciones de Portugal y en la de
Hungra. De esta manera, en Portugal se concibe como la inaplicacin de los artculos no directamente exigibles de la Carta Magna por la
ausencia de la legislacin que les dote de aplicabilidad11. De otra parte, en Hungra se le ve
como el incumplimiento, por parte del legislador, de sus obligaciones legislativas derivadas
de una norma jurdica12.
Tambin ha sido introducida esta figura, aunque de modo jurisprudencial, en Italia y Alemania, mientras que en Andorra, Blgica, Espaa y Rumana sus Tribunales Constitucionales han tenido que enfrentarse a ella en alguna
ocasin13.
De esta manera, en Italia la jurisprudencia de la
Corte de Constitucionalidad ha colmado lagunas o vacos mediante la integracin y ha dictado sentencias aditivas en las que suprime en una
norma un obstculo en beneficio de aquellos a
quienes, por omisin, no se les aplicara la norma por no estar comprendidos dentro de ella;
esta situacin suele denominarse la ilegitimidad constitucional de la previsin omitida de
algo que debi haberse previsto en la ley. En
Alemania, por su parte, la proteccin es restringida, pues nicamente resulta viable que, por
recurso de queja constitucional, se impugne una
omisin legislativa cuando, a causa de ella, se
viole algn derecho fundamental14.
Ver BAZN, V. Jurisdiccin Constitucional Local y correccin de las omisiones inconstitucionales relativas. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre de 2004, p. 198.
Sobre el particular el lector bien puede consultar: PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 66-93.
Ver DE VERGOTTINI, G. Derecho Constitucional Comparado. Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 197.
Ver FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 77.
dem.
dem.
Vase BIDART CAMPOS, G. El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Ediar, Sociedad Annima, Buenos Aires, 1995,
p. 351.
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De otro lado, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,

en su sentencia del 19 de noviembre de 1991, resolvi los
casos acumulados Francovich y
Bonifaci, en la que se reconoci la responsabilidad del Estado italiano, por la omisin de
incorporar en el ordenamiento
jurdico interno la Directiva del
Consejo de Europa 80/987 del
29 de octubre de 1980, en materia de proteccin de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia de sus empresas15.
de desarrollo por parte de los

poderes pblicos con potestad
normativa, durante un tiempo
...el control de consexcesivamente largo, de aquetitucionalidad por omillas normas constitucionales
sin puede ser definido
de obligatorio desarrollo, de
como la falta de desarroforma tal que se impide su efillo por parte de los podecaz aplicacin17. De la anteres pblicos con potestad
normativa, durante un
rior enunciacin se desprentiempo excesivamente
den, al menos, cuatro elemenlargo, de aquellas nortos que deben concurrir para
mas constitucionales de
que se verifique una omisin
obligatorio desarrollo, de
inconstitucional, en primer luforma tal que se impide
gar, la inactividad del legislasu eficaz aplicacin
dor o de la autoridad pblica
con poder normativo; segundo,
De lo anterior se deduce que los
que dicha inactividad persista
mandatos de ejecucin diferida
durante un periodo excesivano deben provenir necesariamente largo, tercero; que esa
mente de la Constitucin, sino
inactividad se produzca respecto de los encartambin de los Instrumentos Internacionales y
gos que el Poder Constituyente (originario o
del Derecho Internacional de los Derechos Huderivado) realiza al legislador o a la autoridad
manos, en cuyos supuestos, la inactividad de
pblica; y, por ltimo, que esa inercia incida
los poderes pblicos con poder normativo tamsobre la plena efectividad del precepto constibin lesiona el Derecho de la Constitucin.
tucional18.
Ahora bien, en el modelo iberoamericano de
Tales omisiones inconstitucionales tradicionaljusticia constitucional el control de constituciomente han sido clasificadas por la doctrina19
nalidad por omisin ha sido consagrado positicomo totales o absolutas y parciales o relativamente en las Constituciones de Brasil y en la
vas. En este orden de ideas, las omisiones abProvincia de Ro Negro de Argentina, as como
solutas son aquellas en las cuales existe una
en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional cosausencia total de la norma que debera regular
tarricense16, por mencionar algunos ejemplos.
una determinada situacin jurdica fijada consDe esta forma, el control de constitucionalidad titucionalmente20, o bien cuando falta cualquier
por omisin puede ser definido como la falta norma aplicativa del precepto constitucional21.
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Ver JINESTA LOBO, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Responsabilidad Administrativa, Dik, Bogota-San Jos,
2005, p. 178.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 170-181.
Ibd., pp. 65 y 66.
Vase BORREL MESTRE, J. La inconstitucionalidad por omisin. En: Constitucin y justicia constitucional: jornadas de derecho constitucional en Centroamrica. Agencia Catalana de Cooperaci al Desenvolupament de la Generalitad de Catalalunya,
Grupo 3SL, Barcelona, 2006, p. 73.
El origen de esta clasificacin se puede encontrar en WESSEL, W. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI). Cuad. 6, 1952, p. 164. Sobre el particular, tambin puede ser consultado
BAZN, V. Ob. cit., p. 199.
dem.
Ver FERNNDEZ SEGADO, F. La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?. En: La inconstitucionalidad por omisin (varios autores) Vctor Bazn (coordinador). Temis, Sociedad Annima, Bogot, 1997, p. 18.
De esta manera, las omisiones parciales o relativas se producen en los supuestos en que el
legislador (o cualquier otra actividad pblica
con poder normativo) al propulsar la norma para
obedecer el mandato constitucional, favorece
a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros22.
Tambin son llamadas las omisiones parciales
como silencios de la ley, en las cuales hay una
conducta del legislador que pretende cumplir
los mandatos de hacer previstos en la Constitucin. Sin embargo, el intento del legislador por
hacerlos efectivos es incompleto o es defectuoso23, en cuanto soslaya ciertos grupos o situaciones.
Por su parte, el profesor Daz Revorio explica
la clasificacin elaborada por Wessel, sobre las
omisiones absolutas y relativas, de la siguiente
manera: es posible distinguir los casos en que
existe un silencio del legislador, esto es, ausencia de un texto legal especfico que si genera
consecuencias inconstitucionales se convertir
en una omisin absoluta inconstitucional, de
aquellos en los que s existe esa ley, pero regula de manera incompleta o defectuosa el conjunto de supuestos o relaciones a los que ha de
aplicarse (si ese defecto de regulacin provoca situaciones contrarias a la Constitucin,
nos encontraremos ante una omisin relativa
inconstitucional). Por lo dems, la existencia
de omisiones absolutas es especialmente clara
cuando la Constitucin impone al legislador la
creacin de un rgano o institucin, y este no
cumple dicho mandato24.
Tambin afirma este autor, en el caso particular de las omisiones relativas, que no siempre
estn vinculadas a una afectacin del principio
de igualdad, porque la ley aplica determinadas
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25
26
consecuencias a algunos supuestos, omitiendo

referirse a otros que merecen el mismo tratamiento. Bajo esta inteligencia, bien puede suceder que la contradiccin con la Norma Fundamental se produzca por otras circunstancias,
es decir, por motivos o carencias de la disposicin en relacin con exigencias derivadas de
otros preceptos constitucionales25.
Asimismo, defiende la poca utilidad prctica
que supone, respecto de las omisiones relativas, la utilizacin de ciertos procedimientos que
algunas constituciones prevn (particularmente la portuguesa) sobre el control de las omisiones inconstitucionales, teniendo en consideracin que en el supuesto de las omisiones parciales, el objeto del proceso no es una omisin
en sentido estricto, sino el precepto incompleto
o defectuoso, con lo que ms bien podra tratarse de una inconstitucionalidad por accin que
por omisin26.
Pero tambin distingue la doctrina entre las
omisiones legislativas y las omisiones reglamentarias, dependiendo de si la omisin, o la inactividad frente al mandato constitucional proviene del Poder Legislativo o del Ejecutivo. As,
en el sistema de justicia constitucional costarricense, le atae a la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia el control de ambos
tipos de inconstitucionalidades, a partir de una
interpretacin armnica de los artculos 10 de
la Constitucin Poltica, 49 y 73 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, todo lo cual ser
detallado ms adelante.
Ahora bien, en lo que toca a los mandatos constitucionales, normalmente la doctrina ha distinguido entre los preceptos de ejecucin inmediata y de ejecucin diferida, as como los mandatos expresos o tcitos de legislar.
Vase Bazn, V. Ob.cit., p. 200.

Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. Ob. cit., p. 51.
Vase DAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lex Nova, Sociedad Annima, Madrid,
2001, p. 173.
Ibd., p. 174. Segn este autor, esta situacin ha sido frecuente en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad Italiana;
particularmente ilustrativas son las sentencias N 27 de 31 de marzo de 1958, N 40 de 24 de junio de 1958, N 26 de 23 de mayo
de 1961, N 168 de 12 de diciembre de 1963 y N 497 de 21 de abril de 1988.
Ibd., p. 259.
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En este orden, las nor...este desarrollo normas autoaplimativo infraconstituciocativas o de

nal s es requerido por las
ejecucin innormas constitucionales
mediata son
incompletas o de ejecuaquellas que
cin diferida, para ser
despliegan
efectivamente aplicables
toda su fuerza
y exigibles a las autoridan o rm a t i v a
des pblicas y a los parpor s misticulares. De ah que la
mas, sin neeficacia de tales precepcesidad de
tos constitucionales dependa de la emisin de
ningn desaesa normativa
rrollo ulterior por parte
de los poderes constituidos con potestad normativa. Es claro entonces
que en este escenario no hace falta la implementacin del control de constitucionalidad por omisin, en la medida en que la eficacia de la norma constitucional se produce precisamente desde su emisin. De ah que tales normas nicamente puedan ser vulneradas por actos concretos de dichos poderes, pero no a consecuencia
de su inactividad27.
Pero este desarrollo normativo infraconstitucional s es requerido por las normas constitucionales incompletas o de ejecucin diferida, para
ser efectivamente aplicables y exigibles a las
autoridades pblicas y a los particulares. De ah
que la eficacia de tales preceptos constitucionales dependa justamente de la emisin de esa
normativa28.
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De este tipo de normas, Villaverde Menndez

distingue entre los permisos y los mandatos
constitucionales29. En el primer caso, el legislador, o la autoridad pblica con poder normativo, goza de absoluta libertad o discrecionalidad para emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo (en tanto as se lo ha permitido el poder constituyente originario o derivado) razn por la cual en este supuesto la inactividad de los poderes normativos constituidos
no es susceptible de control mediante el mecanismo de la inconstitucionalidad por omisin,
a menos que se disponga del mismo permiso;
es decir, que se dicte normativa que soslaya
completamente los alcances del precepto constitucional, en cuyo caso la inconstitucionalidad
no se produce por omisin sino por accin30.
En el segundo supuesto, el de los mandatos
constitucionales, el Constituyente originario o
derivado expresamente impone a la autoridad
pblica el deber (no la posibilidad) de emitir la
normativa infraconstitucional de desarrollo,
para que ese precepto pueda ser exigible a los
poderes pblicos. Bajo esta inteligencia, es posible diferenciar a los mandatos expresos y a
los implcitos31.
Los primeros son aquellos en los cuales el mandato se configura de manera explcita; se trata
de una imposicin directa desplegada por la
norma y que vincula al legislador (o a los poderes pblicos) sin posibilidad de excusa32. En
este supuesto, es claro que los poderes pblicos con poder normativo deben proceder segn los lineamentos expresamente establecidos
por el Constituyente.
Sobre el particular, se puede consultar PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., p. 43, y VILLAVERDE MENNDEZ,
I. Ob. cit., pp. 60 y 61. A modo de ejemplo, el artculo 25 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica estipula: Los
habitantes de la Repblica tienen derecho de asociarse para fines lcitos. Nadie podr ser obligado a formar parte de asociacin
alguna.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46.
Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I., Ob. cit., pp. 60 y 61.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46. Sobre el particular, el prrafo 3 del artculo 12 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica, establece: Solo por convenio continental o para la defensa nacional podrn
organizarse fuerzas militares; unas y otras estarn siempre subordinadas al poder civil; no podrn deliberar, ni hacer manifestaciones o declaraciones en forma individual o colectiva.
Ibd., pp. 68-76.
Ibd., p. 42.
De esos mandatos expresos, igualmente es posible diferenciar unos que establecen un plazo
determinado al poder constituido para dictar la
normativa infraconstitucional de desarrollo y
dotar de plena exigibilidad al precepto constitucional, supuesto en el cual la violacin del
Derecho de la Constitucin se produce cuando
transcurre dicho trmino, sin excusa alguna33.
Y otros, que no establecen un plazo fijo, en el
que el Tribunal Constitucional debe apreciar la
inactividad normativa bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y ponderar si se ha
vulnerado la Constitucin34.
Pues bien, antes de analizar con detenimiento

el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la
figura del control de las omisiones absolutas
inconstitucionales en el sistema de justicia constitucional costarricense, es conveniente estudiar
algunos mecanismos que ha comentado la doctrina36 (y otros que se han aplicado efectivamente en el derecho extranjero) para solventar las
situaciones en que se ha tenido por acreditada
una inactividad normativa que ha incidido sobre la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales, particularmente los de ejecucin
diferida.
Ahora bien, en lo que toca a los mandatos tcitos, o implcitos, normalmente han sido denominados mandatos generales de legislar35, y
se diferencian de los expresos en que la orden
a las autoridades pblicas con poder normativo se configura en abstracto.
En este sentido, y en el caso concreto de las

omisiones absolutas, es posible identificar dos
clases de remedios37, a los que pueden acudir
los Tribunales Constitucionales (sobre todo en
aquellos sistemas de justicia constitucional que
aplican un mtodo concentrado de control) si
consideran que se ha producido una situacin
inconstitucional a causa de una inactividad normativa (en este caso total) de las autoridades
pblicas con poder normativo; tales son:
De esta forma, tanto en el caso de los mandatos

expresos, cuanto en los tcitos, la fuerza normativa de la Constitucin obliga a los poderes
constituidos a dictar las medidas necesarias para
dotar a estos preceptos de plena exigibilidad,
pues de lo contrario se lesiona el Derecho de la
Constitucin.
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36
37
la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la inercia de la autoridad pblica y la

recomendacin al rgano encargado de
A modo de ejemplo, es preciso mencionar el Transitorio nico de la Ley N 8281 de 28 de mayo de 2002, en cuya razn fue
reformado el artculo 105 de la Constitucin Poltica, lo cual ser detallado ms adelante.
Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 68-76. Al respecto, dichos autores agregan: no obstante lo
anterior, muchas de las normas constitucionales establecen rdenes expresas de hacer pero no fijan un plazo lmite dentro del
cual el legislador debe actuar. Podra pensarse aqu que la norma constitucional otorga al legislador tal grado de discrecionalidad que le permite crear la ley en cualquier momento. Sin embargo, si se parte del principio de supremaca constitucional y de
la vinculacin de los poderes pblicos a la Constitucin, no podra aceptarse dicha posicin, puesto que el legislador quedara
con tal libertad, que estara sustituyendo al Poder Constituyente en el tanto dispondra discrecionalmente de la posibilidad de
otorgar o no eficacia a la norma constitucional, p. 71. En este orden de ideas, el artculo 46 de la Constitucin Poltica de la
Repblica de Costa Rica establece: Son prohibidos los monopolios de carcter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de inters pblico la accin del Estado
encaminada a impedir toda prctica o tendencia monopolizadora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser
sometidas a una legislacin especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se
requerir la aprobacin de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios
tienen derecho a la proteccin de su salud, ambiente, seguridad e intereses econmicos; a recibir informacin adecuada y veraz;
a la libertad de eleccin y a un trato equitativo. El Estado apoyar los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus
derechos. La ley regular esas materias. De esta manera, si el legislador no emitiese dicha normativa infraconstitucional de
desarrollo, habra que ponderar en aplicacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad si esa omisin vulnera o no el
Derecho de la Constitucin.
Ibd., p. 72. Como ejemplo de lo anterior, el artculo 72 de la Constitucin Poltica establece: El Estado mantendr, mientras no
exista seguro de desocupacin, un sistema tcnico y permanente de proteccin a los desocupados involuntarios, y procurar la
reintegracin de los mismos al trabajo.
Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. Ob. cit., pp. 176-181.
Lo anterior, sin nimo de agotar todas las posibilidades de soluciones ante este tipo de conflictos frente al Derecho de la
Constitucin.
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CETA
481
D OCTRINA
dictar la norma, en el sentido que subsane

la omisin y, por ende, dote de plena exigibilidad al precepto constitucional de ejecucin diferida;
-
la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la inercia de la autoridad pblica y el

establecimiento de una orden al rgano encargado de dictar la norma (sea al legislador o al Poder Ejecutivo) en el sentido que
repare la omisin, fijndose un plazo o trmino con ese propsito.
En este ltimo caso, se ha discutido si el establecimiento de una orden por parte del Tribunal Constitucional al rgano competente para
dictar la normativa infraconstitucional de desarrollo lesiona o no el principio de separacin
de poderes. En este sentido, algn sector doctrinal incluso ha sostenido que el legislador goza
de plena libertad para decidir cuando desarrolla la norma constitucional de ejecucin diferida y que, en todo caso, los silencios de la autoridad pblica no son susceptibles de control de
constitucionalidad38.
Pues bien, ante estos reparos es preciso reiterar
que tanto el legislador como el Poder Ejecutivo son poderes constituidos y, por ende, estn
vinculados por la fuerza normativa de los preceptos constitucionales y el principio de supremaca; de ah que la orden que emita (en el
sistema de justicia constitucional costarricense, la Sala Constitucional) ante una omisin
absoluta de las autoridades pblicas con poder normativo, es una consecuencia lgica y
38
482
necesaria que sobre la inactividad del poder

constituido recae la normatividad de la Constitucin, as como la plena exigibilidad del precepto constitucional, la cual justamente ha sido
socavada a causa de dicha omisin.
Bajo esta inteligencia, mientras el rgano al cual
el ordenamiento jurdico le atribuye la funcin
de controlar la regularidad constitucional no
indique al poder constituido la manera o la forma en que ha de ser desarrollado el precepto
constitucional (sea, mientras respete la libertad
de configuracin que ciertamente en ese aspecto disfruta la autoridad pblica) no se aprecia
de qu modo los actos que adopte el Tribunal
Constitucional, en ejercicio de sus funciones de
interprete ltimo y guardin de la Constitucin,
puede vulnerar los principios comentados.
III. EL CONTROL DE LAS OMISIONES ABSOLUTAS LEGISLATIVAS EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
COSTARRICENSE
Como se ha indicado en este trabajo, en el sistema de justicia constitucional costarricense le

corresponde a la Sala Constitucional no solo
determinar la regularidad constitucional (es
decir efectuar el control de constitucionalidad
en sentido estricto), sino tambin resolver los
procesos de garanta de los derechos consagrados en la Constitucin Poltica como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos aplicables en la Repblica, as
como la resolucin de los conflictos de competencia entre los rganos constitucionales del
Estado.
Sobre el particular, es preciso revisar RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 159-177. Al respecto, este autor agrega: se tiende a olvidar la
sustancial diferencia entre los tribunales del ordenamiento norteamericano y los de tipo continental-europeo. Para los primeros
es posible todo lo que no les prohba la Constitucin, mientras que para los segundos es posible solo lo que les permita la ley. As
las cosas () la posibilidad de que el propio tribunal dicte una orden legislativa () no solo es algo incompatible con la naturaleza de los tribunales continental-europeo (), sino que adems constituye una grave violacin del principio de separacin de
poderes en tanto en cuanto el Poder Judicial no solo asumira la tarea del legislador negativo, sino tambin la de legislador
positivo llegando a una situacin en la que prcticamente todo el poder de un rgano (tanto el poder legislativo negativo como el
positivo) sera ejercido por quien pose todo el poder de otro rgano (el poder judicial), lo cual subvertira los principios fundamentales de una Constitucin libre, p. 171. Sobre el particular, nicamente se debe mencionar que tales ideas implican un severo
retroceso al reconocimiento de la Constitucin Norma Jurdica y al principio de supremaca, como se haba sealado con
anterioridad. De aceptarse tales argumentaciones habra que aceptar la existencia de normas constitucionales (las de ejecucin
diferida) cuyo poder normativo dependera nicamente de la voluntad positiva de un poder constituido, como lo es el Legislador.
Por dems, se debe advertir que en el constitucionalismo actual estn completamente superadas aquellas ideas de Kelsen que
configuraban a los tribunales constitucionales como meros legisladores legislativos.
En este orden, en lo que atae al control de constitucionalidad, la Sala Constitucional lo realiza

frente a los actos y las omisiones de las autoridades pblicas con poder normativo que lesionan el Derecho de la Constitucin. Lo anterior,
a partir de una interpretacin armnica de los
artculos 10 de la Constitucin Poltica, y 73
incisos a y f de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional; esta ltima norma establece:
Artculo 73.- Cabr la accin de inconstitucionalidad:
a) Contra las leyes y otras disposiciones
generales, incluso las originadas en actos
de sujetos privados, que infrinjan, por accin u omisin, alguna norma o principio
constitucional. ().
f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades pblicas.
De esta forma, del inciso a) se deduce la facultad del Tribunal Constitucional de controlar las
omisiones relativas de los poderes pblicos con
poder normativo que lesionan el Derecho de la
Constitucin, mientras que del inciso f) se infiere la potestad de la sala de fiscalizar los supuestos en que se produce una omisin absoluta o
total es decir, en aquellos en que no se ha realizado ningn desarrollo infraconstitucional del
precepto de ejecucin diferida, como en efecto
se dio en el caso de la sentencia N 2005-05649.
As, en la sentencia N 2005-05649, de 11 de
mayo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvi la accin de inconstitucionalidad planteada por el Sr. Manuel
Echandi Meza, en su condicin de Defensor de
los Habitantes, y Gabriel Bonilla Picado, contra la omisin legislativa en dictar una ley que
regule el referndum para que el pueblo pueda
ejercer la potestad legislativa para la aprobacin, derogacin de leyes y reformas parciales,
y la iniciativa popular en la formacin de la ley
39
durante las
sesiones or... la sala puso de
dinarias. Dimanifiesto dos situaciones: en primer lugar, que
cha omisin
todas las disposiciones
fue impugnade la Constitucin...
da por la vioconstituyen normas jurlacin de los
dicas y... estn dotadas
derechos
de coercitividad y son
protegidos
exigibles a los poderes
en los artcupblicos ... en segundo,
los 105 y 123
que la Constitucin...
de la Consticonstituye la base del ortucin Poltidenamiento jurdico y la
norma suprema por [lo
ca, as como
que] vincula el proceder
el Transitorio
positivo o negativo de
nico de la
los poderes constituiLey N 8281
dos...
de 28 de mayo
de 2002, por
cuyo medio
fue reformada parcialmente la Constitucin, y
se fij el plazo de un ao para dictar las leyes
de desarrollo39.
Esta reforma constitucional fue publicada en el

diario oficial La Gaceta N 118 de 20 de junio
de 2002, razn por la cual las leyes de desarrollo debieron ser dictadas antes del 20 de junio
de 2003. De ah que en la sentencia aludida la
Sala tuvo por acreditado que el rgano Legislador demor ms de un ao y diez meses en
decretar dichas leyes, motivo por el cual declar con lugar la accin de inconstitucionalidad,
en los siguientes trminos: Se declara inconstitucional la omisin absoluta de la Asamblea
Legislativa en el ejercicio de su poder normativo y en el cumplimiento del mandato expreso
impuesto por el poder constituyente derivado
en la reforma parcial a la Constitucin Poltica
a los artculos, entre otros, 105 y 123 mediante
Ley N 8281 del 28 de mayo del 2002, para
dictar, segn el Transitorio nico, en el plazo
de un ao siguiente a la publicacin de esta el
De este modo, en el Transitorio nico de la reforma parcial a los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, entre otras
cosas, se dispuso: Las leyes especiales referidas en los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica, aqu reformados,
debern dictarse dentro del ao siguiente a la publicacin de esta Ley. Durante este plazo, no entrar en vigor lo aqu dispuesto
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CETA
483
D OCTRINA
cual venci el pasado 20 de junio del 2003,

las leyes de desarrollo del referndum y de iniciativa popular en la formacin de la ley. Se le
otorga a la Asamblea Legislativa el plazo de
seis meses, contado a partir de la notificacin
de esta sentencia, para que dicte las referidas
leyes.
En esta sentencia, la sala puso de manifiesto
dos situaciones: en primer lugar, que todas las
disposiciones de la Constitucin Poltica constituyen normas jurdicas y, por ende, estn dotadas de coercitividad y son exigibles a los poderes pblicos, con independencia de si estipulan alguna limitacin o un mandato (es decir, si
gozan de eficacia por s mismas o si requieren
el dictado de alguna normativa infraconstitucional); en segundo, que la Constitucin Poltica constituye la base del ordenamiento jurdico
y la norma suprema, razn por la cual vincula
el proceder positivo o negativo de los poderes
constituidos, motivo por el cual el control de
constitucionalidad por omisin no supone ninguna vulneracin del principio de separacin
de poderes o divisin de funciones.
Ahora bien, en lo que toca a la posibilidad que
el control de constitucionalidad por omisin
vulnere el principio de separacin de poderes
o divisin de funciones, en la sentencia comentada, la sala seal: As la cosas, resulta
evidente que el control de constitucionalidad
de las omisiones legislativas no colisiona con
el principio de separacin de funciones (artculo 9 de la Constitucin Poltica), en este
caso, para las dispuestas por el Derecho de la
Constitucin para el legislador ordinario y las
establecidas por este para el Tribunal Constitucional. Este tipo de fiscalizacin, lejos de
debilitar ese principio, lo acta y lo fortalece,
puesto que, demarca de forma clara el alcance
de las potestades y competencias, por accin
y omisin, del Poder Legislativo de cara al
Derecho de la Constitucin. Es menester recordar que la Constitucin Poltica tiene una
eficacia normativa y directa, que vincula fuertemente a todos los poderes pblicos constituidos incluso la Asamblea Legislativa y esta
sala y los conmina a respetarla y observarla,
para evitar que sea burlada de forma oblicua o
484
indirecta a travs de conductas omisas o del silencio legislativo, siendo esta sala, por expresa
disposicin constitucional (artculo 10), su garante.
De lo anterior se desprende que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no
solo tiene la potestad de controlar si el contenido de una disposicin jurdica se adeca al
Derecho de la Constitucin, sino tambin si los
poderes constituidos con facultad normativa han
implementado los mandatos del poder constituyente originario o derivado, cuyo valor normativo quedara vaco sino se produce dicho
desarrollo.
Cabe reiterar que la Asamblea Legislativa, al
igual que los otros poderes pblicos, es un poder constituido, y su actuacin est lgicamente vinculada por el Derecho de la Constitucin,
de modo que no tiene la posibilidad de negarse
a cumplir un mandato impuesto por el Poder
Constituyente, sin que esa omisin o negativa
vulnere la Norma Fundamental.
De lo anterior, se deduce que esta sentencia tiene un gran valor, en la medida en que posibilita
el control de las omisiones de los poderes constituidos con potestad normativa que lesionan el
Derecho de la Constitucin, lo cual no solo supone el mayor alcance del reconocimiento de
la Constitucin Poltica como norma jurdica,
sino tambin del principio de supremaca constitucional, de modo que todos sus preceptos,
los de eficacia directa o diferida, deben ser observados de manera ineludible por los poderes
pblicos. Caso contrario, se produce una situacin injustificada que vulnera la Norma Fundamental, lo cual debe ser reparado por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que tiene esa facultad por fuerza de los artculos 10 de la Constitucin Poltica, 1 y 2 de
la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, Ley
N 7135 de 11 de octubre de 1989, publicada
en el diario oficial La Gaceta N 198, de 19 de
octubre de 1989.
Es distinto, sin embargo, el criterio sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia
N 2005-10382, de 10 de agosto, en la cual
se resolvi la accin de inconstitucionalidad
tramitada bajo el expediente N 04-0033240007-CO40. En efecto, en esta accin de inconstitucionalidad, se impugn la omisin absoluta
de la Asamblea Legislativa de cumplir lo ordenado por el poder constituyente derivado en la
Ley N 8106 de 3 de julio de 2001, en cuya
razn fue reformado el artculo 170 de la Constitucin Poltica41.
causa de la sentencia dictada por la Sala Constitucional. De ah que todava las corporaciones municipales no disfruten ni de las competencias que deban ser transferidas del Poder
Ejecutivo ni de los recursos provenientes del
presupuesto nacional, pese al mandato expreso
que en ese sentido se contemplaba en el artculo 170 de la Constitucin Poltica.
Aunque en esa reforma, el Poder Constituyente derivado haba fijado un plazo para emitir la
normativa infraconstitucional de desarrollo (justamente a partir de la aprobacin del primer
presupuesto ordinario que se promulgue, estando en vigor la reforma luego de un ao desde su
publicacin), la Sala Constitucional desestim
la accin, teniendo en consideracin las razones
sealadas por el Presidente de la Asamblea Legislativa, al contestar la audiencia conferida durante el trmite de ese proceso42. Lo anterior, se
repite, pese a que la Sala Constitucional tuvo por
acreditada la existencia de una inactividad legislativa frente a un mandato constitucional expreso, con un plazo fijo.
Cabe reiterar que ante la existencia de un determinado plazo fijado por el poder constituyente
(originario o derivado) para emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo, ninguna
justificacin tiene la virtud de suplir la inactividad de los poderes constituidos, ni de eludir la
declaratoria de inconstitucionalidad.
En claro que esta decisin supuso un severo

debilitamiento a la consideracin de la Constitucin como norma jurdica, plenamente exigible a los poderes pblicos. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma constitucional aludida fue despojada de todo valor normativo a
40
41
42
Lo mismo se puede apreciar en lo que atae a

la omisin de las autoridades pblicas de emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo a que alude el mandato implcito contemplado en el artculo 72 de la Constitucin Poltica, sobre el seguro de desocupacin, lo cual
fue conocido por la Sala Constitucional con
motivo de la accin tramitada bajo el expediente
N 06-12657-0007-CO.
En este orden, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia N 20081739 de 6 de febrero desestim esa accin de
inconstitucionalidad, con el voto salvado de los
Esta accin de inconstitucionalidad haba sido planteada por el Alcalde municipal del Cantn de Aserr, a la sazn Mario Morales
Guzmn, precisamente por la omisin del legislador de dictar las normas a que hace referencia la reforma al artculo 170 de la
Constitucin Poltica.
El texto de la reforma constitucional es el siguiente: Artculo 170.- Las corporaciones municipales son autnomas. En el Presupuesto Ordinario de la Repblica, se les asignar a todas las municipalidades del pas una suma que no ser inferior a un diez
por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el ao econmico correspondiente. La ley determinar las competencias que se trasladarn del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribucin de los recursos indicados.
Transitorio.- La asignacin presupuestaria establecida en el artculo 170 ser progresiva, a razn de un uno coma cinco por
ciento (1,5%) por ao, hasta completar el diez por ciento (10%) total. Peridicamente, en cada asignacin de los recursos
establecidos en el artculo 170, la Asamblea Legislativa deber aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las
corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de las leyes, no se les asignarn a las municipalidades los recursos correspondientes a ese periodo, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral. Rige un ao
despus de su publicacin.
Al respecto, en la sentencia aludida, la sala concluy As las cosas entiende la Sala que resulta ser admisible la explicacin y
justificacin dada y admisible igualmente la demostracin documental que se aporta para comprobar las actividades llevadas a
cabo de modo que en este caso concreto lo procedente y justo es acoger tales justificaciones para sealar que aun cuando
existe formalmente una ausencia de la actuacin ordenada por el Constituyente, tal ausencia ha sido suficientemente explicada
y justificada frente a esta Sala de manera que la conclusin en este caso es que no existe una infraccin constitucional al
Derecho de la Constitucin por el que este rgano debe velar. Por ello la accin debe declararse sin lugar, sin perjuicio alguno de
la obligacin jurdica de la Asamblea Legislativa de dar el trmite y la continuidad necesarias para lograr el cumplimiento de lo
establecido en la reforma constitucional aprobada oportunamente.
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magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro.

Aunque todava est pendiente de redaccin el
criterio sostenido por la mayora del Tribunal
Constitucional en la sentencia de esta accin, a
todas luces es evidente que suponen un desconocimiento, no solo de la posibilidad de controlar efectivamente las omisiones de las autoridades pblicas que inciden sobre la plena exigibilidad de los mandatos constitucionales de
ejecucin diferida, sino tambin un claro debilitamiento de la fuerza normativa de la Constitucin, en cuyo artculo 72 se reconoce el derecho fundamental de todo particular de contar
con el seguro de desempleo, lo cual an no ha
sido desarrollado por tales poderes constituidos, luego de casi 50 aos de haber entrado en
vigencia la Norma Fundamental.
Al respecto, si bien se haba indicado con anterioridad, la necesidad de ponderar las omisiones normativas bajo el criterio de razonabilidad y proporcionalidad, en aquellos supuestos en que el Constituyente originario o
derivado no ha establecido un plazo o trmino
a las autoridades pblicas, en el caso presente
se observa que la inactividad normativa tiene
casi 50 aos de mantenerse, con lo que a juicio del autor no existe ninguna razn que la
legitime.
IV. EL CONTROL DE LAS OMISIONES ABSOLUTAS REGLAMENTARIAS EN EL
SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE
Ahora bien, en lo que toca a las omisiones absolutas reglamentarias, se debe advertir que la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional costarricense establece diversas vas para su correccin: una est contemplada en el artculo 49,
prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (en que se prev la posibilidad de la
sala de imponer, en un recurso de amparo, un
plazo a la autoridad recurrida de dos meses,
para que repare la omisin)43 y, la otra, del
43
486
artculo 73 dem, en que se que regula el objeto

de la accin de inconstitucionalidad.
Cabe mencionar que el ejercicio de una de ambas vas es opcional por el particular afectado a
causa de la omisin reglamentaria; de ah que
ante esta situacin, el actor bien puede plantear
cualquiera de ambos procesos, siempre que en
el caso del amparo por omisin, la inactividad
normativa incida sobre el pleno disfrute de un
derecho fundamental reconocido en la Constitucin Poltica, o en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos aplicables en
la Repblica.
De otra parte, la accin de inconstitucionalidad frente a una omisin reglamentaria se puede verificar en aquellos casos en que la inercia
de las autoridades pblicas con poder normativo incide no solo sobre la plena exigibilidad de
la parte dogmtica de la Constitucin (como es
el supuesto de los derechos fundamentales), sino
tambin de su parte orgnica. De lo anterior se
deduce que el objeto de esta va sea ms amplio que la anterior para la correccin de las
omisiones reglamentarias.
Pues bien, la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, en la sentencia N 200514522 de 21 de octubre, resolvi el recurso de
amparo planteado por Fabin Leandro Marn,
contra la omisin del Poder Ejecutivo de emitir
el Reglamento previsto en el artculo 56 de la
Ley General de Polica, para determinar las escalas jerrquicas de los cuerpos policiales que
no pertenezcan al Ministerio de Seguridad Pblica. Esta situacin, de acuerdo con el promovente, le impeda obtener un ascenso en la Direccin de Inteligencia y Seguridad Nacional
del Ministerio de la Presidencia, pese a que reuna las condiciones necesarias para ello.
As, en este pronunciamiento, la Sala admiti
el control de constitucionalidad frente a las omisiones del Poder Ejecutivo que, en ejercicio
de su potestad reglamentaria, vedan el disfrute
Esta norma establece: Artculo 49.- () Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o
ejecute lo que una ley u otra disposicin normativa ordena, dicha autoridad tendr dos meses para cumplir con la prevencin
().
pleno de un derecho reconocido en la Constitucin Poltica, como en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
aplicables en la Repblica.
Tambin indic la Sala Constitucional que el
Poder Ejecutivo est doblemente vinculado
frente a la ley y la Constitucin, de ah que no
cuente con ninguna discrecionalidad para excusarse de reglamentar una ley, si as ha sido
ordenado por el legislador o por el constituyente (teniendo en cuenta, asimismo, los alcances del principio de legalidad).
De manera que si el Poder Ejecutivo se abstiene de reglamentar una ley, tambin vulnera lo
dispuesto por el artculo 140 inciso 3 de la Constitucin Poltica, que establece el deber del
Poder Ejecutivo de sancionar, promulgar y reglamentar las leyes44. En otras palabras, en todos los casos en que exista una omisin reglamentaria, el Poder Ejecutivo lesiona, al menos,
el inciso 3 del artculo 140, adems de otra posible vulneracin a cualquier otra norma que
reconozca un derecho y que se vea afectada por
esa omisin. En tales supuestos, dicha omisin
es susceptible de control por la va del recurso
de amparo si esa inactividad est vinculada al
disfrute de un derecho fundamental; de no ser
as, siempre se puede efectuar el control por la
va de la accin de inconstitucionalidad por
omisin.
Tales argumentos han sido reiterados por la Sala
Constitucional en la sentencia N 2006-3238
de 10 de marzo, en que resolvi el recurso de
amparo interpuesto por Esteban Bornemisza
Fernndez, contra la omisin del Poder Ejecutivo de emitir el reglamento necesario para aplicar la Ley N 8444, en que se exoneraba del
pago de tributos a los vehculos automotores
44
importados o adquiridos en el territorio nacional, destinados al uso exclusivo de personas que

presenten limitaciones fsicas, mentales o sensoriales severas y permanentes. Esta omisin,
segn el actor, le impeda disfrutar de los beneficios contemplados en esa norma, pese a que
reuna las condiciones necesarias con ese fin.
En esta sentencia, la Sala Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 49 prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, tambin orden al Poder Ejecutivo que
dicte el Decreto Ejecutivo a que hace referencia el artculo 10 de la Ley N 8444 de 17 de
mayo de 2005, publicada en el diario oficial La
Gaceta N 98, de 23 de mayo de 2005.
V. CONCLUSIONES
Como se ha acreditado en este pequeo ensayo, el control de las omisiones inconstitucionales sin duda supone el mayor alcance del reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica, y del principio de supremaca, en cuya
razn est situada en la cspide del ordenamiento jurdico y es plenamente exigible a las autoridades pblicas con poder normativo.
Pues bien, en el sistema de justicia constitucional costarricense es particularmente relevante
el criterio sostenido por la Sala Constitucional
en la sentencia N 2005-05649, de 11 de mayo,
en la cual se cuestion la omisin absoluta del
Poder Legislativo de emitir la normativa infraconstitucional a que alude la reforma parcial a
los artculos 105 y 123 de la Constitucin Poltica (efectuada por medio de la Ley N 8281 de
28 de mayo de 2002), en que se estableci el
trmino de un ao para que la Asamblea Legislativa dictara las normas aludidas y dotara a los
preceptos constitucionales de plena exigibilidad.
Esta situacin haba sido advertida por la Sala Constitucional en la sentencia N 101-90 de 30 de octubre, en que se dijo: (...)
distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aqu se hace inescapable
para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. Dentro del ilimitado espacio de la legislacin, aqu el destinatario de un
deber hacer es el Poder Ejecutivo y, como tal, queda sujeto a la orden contenida en la Ley. Desaparece para l toda discrecionalidad, pues la norma legal regl su actuacin, de modo que el ejercicio de la competencia se hace inevitable. En el tanto se haya
apartado de lo ordenado, en ese tanto hay una infraccin constitucional, pues como se sabe, el Poder Ejecutivo tiene una doble
sumisin al estar sujeto a la Constitucin y a la Ley. No es dable entender, como ya se ha intentado, que, derivada la potestad
reglamentaria de la Constitucin Poltica, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejercicio.
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As en esta sentencia, la Sala Constitucional reconoci que la Constitucin es una norma jurdica dotada de coercitividad, de ah que es posible controlar no solo los actos, sino tambin
las omisiones de las autoridades pblicas con
poder normativo que vulneran el Derecho de la
Constitucin, sin que ello suponga alguna afectacin del principio de separacin de poderes.
En este pronunciamiento tambin dijo la sala
que tales omisiones inconstitucionales pueden
ser absolutas o relativas, dependiendo de si la
inactividad normativa es total, o si existe algn
desarrollo infraconstitucional del precepto de
ejecucin diferida, pero defectuoso, nicamente
en relacin con determinadas situaciones o
ciertos grupos, casos en los cuales mayoritariamente se produce una violacin del derecho protegido en el artculo 33 de la Constitucin Poltica, en que se protege el derecho a la
igualdad.
Lamentablemente, tales ideas no han sido reiteradas ni en la sentencia N 2005-10382, de
10 de agosto, ni en la N 2008-1739, de 6 de
febrero, (la primera con el voto salvado del
488
magistrado Jinesta Lobo; y la segunda con la

de los magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro), en las cuales se han discutidos sendas omisiones absolutas legislativas frente a los mandatos previstos en los artculos 170 y 72 de la
Constitucin Poltica.
En el primer caso, la Sala Constitucional se neg
a declarar inconstitucional una inactividad legislativa frente a un mandato expreso con plazo fijo, en tanto que en el segundo se trataba de
una inactividad de ms de 50 aos frente a un
mandato implcito.
Es evidente que ambas decisiones suponen un
severo debilitamiento a la nocin de la Constitucin como norma jurdica, y a su posibilidad
de regular la actuacin de los poderes constituidos.
Es distinto, sin embargo, el caso de las omisiones reglamentarias absolutas, en el cual la Sala
Constitucional ha realizado dicho control mediante varios recursos de amparo, en los trminos en que est previsto por el artculo 49 prrafo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
La proteccin indirecta del derecho

a la salud a travs del proceso de cumplimiento
GAC E TA
constitucional
LA PROTECCIN INDIRECTA DEL DERECHO A LA SALUD ...
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del
derecho a la salud a travs
del proceso de cumplimiento
Yolanda Soledad TITO PUCA*
RESUMEN
El presente informe explica cmo, a travs del proceso de cumplimiento,

puede tutelarse derechos fundamentales distintos al derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos,
que sera el derecho protegido a travs del mencionado proceso constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As,
por ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos
sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias
del mximo intrprete de la constitucionalidad.
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica de Per: arts. 2, inc. 22; 3; 7; 11 y 200,

inc. 6
Cdogo Procesal Cosntitucional: arts. 66 al 74.
el cumplimiento eficaz del acto aparente o defectuosamente cumplido, sin perjuicio de las
responsabilidades en las que se incurra por esos
hechos.
I. DERECHOS PROTEGIDOS
Como se sabe, el proceso constitucional de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o

funcionario renuente a acatar una norma legal
o un acto administrativo. Su objetivo es controlar la inaccin de agentes pblicos, identificando conductas omisivas o actos pasivos; por
ello, mediante este proceso el juez constitucional ordena el cumplimiento del acto omitido o
*
1
Sobre los derechos que se protegen a travs del

proceso de cumplimiento, existen voces discrepantes. Por un lado destacados juristas han sostenido que este proceso no permite la proteccin de derechos de orden constitucional, sino
solamente el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales o actos administrativos1; incluso debemos recordar durante
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Franciso; GARCA BELAUNDE, Domingo;
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. La accin de cumplimiento En:
Derecho Procesal Constitucional. Susana Castaeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo autor,
recientemente El proceso de cumplimiento. Redimensionamiento o crnica de una muerte anunciada?. En: Actualidad Jurdica.
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491
P RCTICA CONSTITUCIONAL
algn tiempo el propio Tribunal fue partcipe

de esta opinin en sus sentencias2.
Sin embargo, otro sector igualmente respetable
de la doctrina3 seal que la accin de cumplimiento es una garanta constitucional que
acta sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta
que una norma de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos formales de la norma y que, adems,
estn conforme a las disposiciones sustantivas
establecidas en la Constitucin y en la ley, sino
que tengan vigencia. En este sentido, la accin
de cumplimiento esencialmente busca asegurar,
he aqu la novedad, la eficacia de las normas
legales y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas legales y actos
administrativos por parte de la autoridad en un
derecho fundamental de los ciudadanos4; es
decir, en este proceso se buscara la eficacia
del cumplimiento de la constitucionalidad de
los actos legislativos y la legalidad de los actos
administrativos, afirmando que todo ello viene
a ser un autntico derecho constitucional en s.
Tal vez por ello, y siguiendo lo anteriormente
dicho, la doctrina constitucional (la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) ha sealado que
el proceso de cumplimiento no solo cumple con
los dos los fines esenciales de los procesos constitucionales: garantizar la primaca de la Constitucin y garantizar la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales, sino que adems a
travs de su conocida STC Exp. N 0168-2005PC/TC (caso Maximiliano Villanueva Valverde) reconoce la configuracin de un nuevo derecho constitucional innominado: el derecho
constitucional de defender la eficacia de las
normas legales y actos administrativos.
3
4
5
492
Esto encuentra su sustento en el hecho que la

seguridad jurdica solo se logra cuando las normas jurdicas y los actos administrativos logran
lo que se conoce como triada jurdica, es decir, vigencia, validez y eficacia. En la referida
sentencia5, el Alto Tribunal fundamenta constitucionalmente su hallazgo, sealando que, conforme a los artculos 3 (clusula de derechos
no enumerados), 43 (Estado social y democrtico de Derecho) y 45 (el Poder estatal emana
del pueblo): cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un
acto administrativo que incide en los derechos
de las personas o, incluso, cuando se trate de
los casos a que se refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o
colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del
proceso constitucional de cumplimiento.
Aunque se ha dicho que este derecho constitucional de defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos, es en realidad
un deber estatal no vinculado necesariamente a
la proteccin de los derechos constitucionales,
veremos a travs de los casos propuestos que
se trata de un proceso amplio que adems de
proteger el nuevo derecho innominado, abarca
el cumplimiento de normas y actos para el eficaz ejercicio de otros derechos fundamentales.
II. DERECHOS SOCIALES
En este informe pretendemos explicar que mediante el proceso de cumplimiento puede lograrse la proteccin indirecta de los derechos
fundamentales llamados sociales, de segunda
generacin, prestacionales, progresivos o programticos; como resulta ser el derecho a la
salud, claro, siempre que el acto lesivo de este
Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39.
STC Exp. N 191-2003-AC/TC (f. j. 2) de fecha 26 de setiembre de 2003: la accin de cumplimiento es un proceso constitucionalizado que, prima facie, no tiene por objeto la proteccin de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales
y de orden administrativo, mediante el control de la inaccin administrativa.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141.
Ob. cit., p. 35.
STC Exp. N 00168-2005-PC/TC, f. j. 9.
derecho provenga de la renuencia de la administracin de acatar un mandato originado en

una norma legal o de un acto administrativo.
Ello, porque el Estado siempre debe tender a
garantizar la igualdad de oportunidades en todo
nivel social; sin olvidar que existen situaciones
discriminatorias y violatorias que debe ser eliminadas, de modo que podamos estar dentro
de un verdadero Estado Social y Democrtico
de Derecho, que ofrezca a los operadores del
Derecho herramientas de litigio que debemos
aprender a utilizar felizmente, como en los casos aqu presentados.
III. LA EFICACIA Y EXIGENCIA DE LOS DERECHOS PROGRESIVOS
En principio, siguiendo la explicacin pedaggica de los derechos conquistados por generaciones, resulta que a travs de los derechos
sociales se demanda al Estado la implementacin de acciones, programas y estrategias, a fin
de lograr que todas las personas los gocen de
manera efectiva. Al respecto, empero, es necesario tener en cuenta que esta sola explicacin
resulta ser reducida, pues todos los derechos
fundamentales poseen la llamada doble dimensin (faceta prestacional y de abstencin estatal) que antiguamente diferenciaba a los derechos sociales de los civiles y polticos.
Adems, en el seno del sistema de Naciones
Unidas, tenemos que numeral 5 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena seala que
Todos los derechos humanos son universales,
indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe
tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dndoles a todos el mismo peso.
Por ello, rechazamos la idea de una eficacia
distinta entre los derechos fundamentales,
aunque s reconocemos que resulta necesario
un adecuado soporte presupuestal para la ejecucin de determinados derechos en comparacin
con otros. Est claro que se requiere de actuacin estatal (prestaciones) e incluso del aporte
de los ciudadanos y ciudadanas (como el pago
de impuestos) para su concretizacin; en tal
sentido, de estos derechos fundamentales, por
su calidad de tales y tener su sustento en la dignidad humana, nacen especialsimas obligaciones por cumplir, las que deben ser constantes
de modo que se logre progresivamente su plena efectividad, permitiendo el cumplimiento de
lo establecido en el inciso 1, del artculo 2, de
la Constitucin; es decir, el libre desarrollo de
la persona humana.
IV. DERECHOS PROGRAMTICOS O PROGRESIVOS
Un Estado atento al cumplimiento de los derechos sociales, debe adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas hacia la implantacin gradual de mejores polticas de atencin;
por lo que, en este punto, debe tenerse en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional: estos no pueden ni deben ser concebidos como
derechos programticos, sino ms bien como
derechos progresivos. La diferencia entre uno
y otro que no es para nada irrelevante radica
en que si se asume que los derechos fundamentales son programticos, el Estado no asume
obligacin alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo s comporta
la obligacin positiva y negativa del Estado de
otorgar en la mayor medida posible esto es
dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas
las condiciones mnimas para el goce de los
derechos sociales en general ()6.
Entonces, segn lo antedicho y echando mano
del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos consideramos que se configura una
violacin del artculo 2 del Pacto de San Jos
de Costa Rica cuando se va en contra de esa
progresividad, pues el Estado Parte violara esta
disposicin si tolera o causa regresin en el
disfrute de un derecho. Dicho en otras palabras,
no se puede retroceder en la implementacin o
STC Exp. N 10087-2005-PA/TC.
GACET
CETA
493
tomar medidas que disminuyan un derecho. Por

ejemplo, de acuerdo a esta normativa, no se
pueden recortar fondos destinados a salud o la
educacin, y las medidas que menoscaben el
ejercicio de estos derechos van en contra de su
progresividad y seran inconstitucionales.
V. EL DERECHO A LA SALUD: DOS CASOS
El artculo 9 de la Constitucin Poltica del

Estado, contempla el derecho a la salud y dispone que El Estado determina la poltica nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y
supervisa su aplicacin. Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
La salud es definida comnmente como un estado de completo bienestar fsico, mental y social,
y no solamente la ausencia de dolencia o enfermedad. En tal sentido, es un derecho en s mismo
y a su vez una condicin que habilita para el goce
y ejercicio de otros derechos fundamentales.
VI. EL CASO LA OROYA
La STC Exp. N 2002-2006-PC/TC (publicada

el 27 de junio de 2006) solicita el cumplimiento de los artculos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105,
106 y 123 de la Ley N 26842 (Ley General de
Salud); y, por consiguiente, se cumpla con los
siguientes mandatos: a) la recuperacin de la
salud de los afectados, mediante la proteccin
de grupos vulnerables, la implementacin de
medidas de prevencin del dao a la salud y
que se vele por el cumplimiento y levantamiento de informacin sobre los riesgos a los cuales
la poblacin se encuentra expuesta; b) se declare en estado de alerta a la ciudad de La Oroya, conforme lo establecen los artculos 23 y
25 del Decreto Supremo N 074-2001-PCM,
Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire; y, c) se establezcan
programas de vigilancia epidemiolgica y ambiental de conformidad con lo estipulado por
el artculo 15 del Decreto Supremo N 0742001-PCM, Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire.
Segn se desprende del artculo 12 del Pacto

Internacional de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, as como de lo dicho por
su comit, sera imposible que los Estados puedan garantizar la buena salud [o] brindar proteccin contra todas las causas posibles de la
mala salud del ser humano () Los factores
genticos, la propensin individual a una afeccin y la adopcin de estilos de vida malsanos
o arriesgados suelen desempear un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho al disfrute de toda
una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el ms alto
nivel posible de salud.
En este caso el Tribunal Constitucional, considerando que la pretensin de los demandantes

en cuanto a la exigencia del cumplimiento de
los mandatos contenidos en las referidas disposiciones legales y reglamentarias no solo se
relaciona con el control de la inaccin administrativa, sino, precisamente, conque tal inaccin vulnera los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado entendi
necesario analizar tales derechos, pues detrs
de la cuestionada inaccin administrativa est
la denuncia sobre la vulneracin de los derechos fundamentales invocados, que no es precisamente sobre Doe Run (la empresa minera
que opera en la zona) sino contra el propio Estado peruano.
De este modo, volviendo a la doble dimensin

de los derechos, vemos cmo el derecho a la
salud tambin importa libertades y derechos.
As, a primera vista, observamos cmo en el
primer caso estamos ante el derecho a un sistema de proteccin de la salud que permita el goce
del ms alto nivel posible de salud; y, en el segundo caso, frente a libertades, la libertad de
toda persona a controlar su cuerpo y con ello
su salud y su libertad sexual.
As, en su fundamento jurdico 37, el Tribunal

seal que el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad solo el examen sobre
el cumplimiento formal del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo,
sino ms bien el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato; por ello, si en un
caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento
494
servir para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo

dispuesto en el mandato.
Entonces, gracias a esta sentencia, vemos cmo,
si bien los derechos a la salud y a un medio
ambiente equilibrado y adecuado no podran ser
protegidos directamente mediante el proceso de cumplimiento, s pueden ser tutelados de
modo indirecto, siempre y cuando exista un
mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en
una ley o un acto administrativo, que se encuentre indisolublemente ligado a la proteccin de
tales derechos fundamentales7.
En este caso, el estado de salud de la poblacin
de La Oroya result decisivo para determinar
cul era el nivel de eficacia de las medidas
adoptadas por la autoridad o funcionario renuente. As, por ejemplo, se encontr que el
valor de plomo en la sangre de los habitantes
de la zona estaba muy por encima del lmite
establecido como seguro por la Organizacin
Mundial de Salud (OMS).
Respecto a la primera pretensin, implementar
una estrategia de salud pblica de emergencia
para La Oroya: el Tribunal consider que haba transcurrido en exceso un plazo razonable
y el cumplimiento efectuado (eficacia material)
por el demandado no ha resultado eficaz, sino
ms bien parcial e incompleto; por lo que estima que debe exigirse su inmediata observancia, de modo tal que se pueda implementar, con
la urgencia del caso, el respectivo plan de accin y se proceda, con celeridad, a la recuperacin de la salud de la poblacin afectada.
El Tribunal se alarma, pues en el caso concreto
de la poblacin de la ciudad de La Oroya, sobre todo de los nios y mujeres gestantes, se
tiene que desde 1999, (ao en que se realizaron
los primeros estudios que determinaron la existencia de poblacin contaminada con plomo en
la sangre), hasta la actualidad, han transcurrido ms de 7 aos sin que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia que
proteja, recupere y rehabilite la salud de la poblacin afectada. Por ello, se pregunta: cunto ms se debe esperar para que el Ministerio
de Salud cumpla su deber de dictar las medidas
indispensables e inmediatas para que se otorgue atencin mdica especializada a la poblacin de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada con plomo?
Respecto, a la segunda pretensin, declarar en
Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya: el
mximo Colegiado Constitucional, estima que
el Ministerio de Salud no ha realizado, con la
urgencia que el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes a declarar en estado de
alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente
existencia de exceso de concentracin de contaminantes del aire en la mencionada localidad;
es decir, se viene incumpliendo el mandato contenido en el artculo 23 del Decreto Supremo
N 074-2001-PCM, as como en el artculo 105
de la Ley N 26842.
Esto se comprueba pues de los documentos
anexados a la demanda se ve que los niveles de
contaminacin por plomo y otros elementos qumicos en la ciudad de La Oroya sobrepasan los
estndares mnimos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado de la poblacin de esta ciudad. Por esa razn, se comprueba que persiste
la obligacin del Ministerio demandado, conforme se tiene de los mandatos contenidos en
los artculos 23 del Decreto Supremo N 0742001-PCM y 105 de la Ley N 26842, de realizar urgentemente las acciones pertinentes para
la implementacin de un sistema que permita
la declaracin del respectivo estado de alerta y,
de este modo, atender la salud de la poblacin
afectada.
Respecto, a la tercera pretensin, establecer
programas de vigilancia epidemiolgica y ambiental en la ciudad de La Oroya: se tiene que
el Ministerio de Salud ha omitido establecer
STC Exp. N 2002-2006-PC/TC, f. j. 3.
GACET
CETA
495
eficazmente acciones destinadas a establecer

programas de vigilancia epidemiolgica y ambiental, incumpliendo el mandato contenido en
el artculo 15 del Decreto Supremo N 074-2001PCM, pues no han desarrollado programas de
vigilancia epidemiolgica y ambiental en la ciudad de La Oroya. En consecuencia, se seala que
debe estimarse esta pretensin y ordenarse al
Ministerio de Salud la implementacin de los
referidos programas de vigilancia.
Para esto, el Tribunal toma en cuenta que conforme se aprecia en el Decreto Supremo N 0742001-PCM, existen diferencias entre los denominados estudios epidemiolgicos (artculo
14) y los programas de vigilancia epidemiolgica y ambiental (artculo 15), indicando que
estos ltimos son estudios complementarios que
debe realizar el Ministerio de Salud cuando lo
justifique la diferencia existente entre los estndares nacionales de calidad ambiental del
aire y los valores encontrados en una determinada zona, de modo tal que se puedan evitar
riesgos a la respectiva poblacin.
VII. EL CASO LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE
Esta sentencia trata sobre el anticonceptivo oral

de emergencia (AOE), conocido como la pldora del da siguiente. As, la STC Exp.
N 7435-2006-PC/TC (publicada el 19 de noviembre de 2006) resuelve la demanda de cumplimiento a travs de la que se busca la eficacia
de la Resolucin Ministerial N 465-99-SA/DM,
as como de la Resolucin Ministerial N 3992001-SA/DM; resoluciones que al aprobar las
normas sobre planificacin familiar dispusieron
la incorporacin del AOE como uno ms de los
mtodos anticonceptivos, as como su difusin
y reparto en los hospitales y Centros de Salud
bajo la direccin del Ministerio de Salud.
Este es un caso evidente de salud reproductiva,
pues busca asegurar la libre eleccin y acceso
informado de las mujeres en la opcin anticonceptiva que quiera tomar teniendo en cuenta que
496
por poltica estatal, la informacin y los insumos de los mtodos anticonceptivos son gratuitos en los hospitales y dependencias de salud pblica. Las demandantes consideran que
el incumplimiento de las normas legales arriba
mencionadas, interfiere en el goce de varios
derechos reconocidos en la constitucin, en los
tratados de derechos humanos y en la ley, y que
la falta de implementacin de estas polticas
resulta discriminatoria pues las mujeres sin recursos econmicos no pueden acceder a este
mtodo anticonceptivo a pesar de estar contemplado legalmente en los servicios pblicos.
En el presente caso, el Tribunal examina previamente que el mandato contenido en las normas cumplen con los requisitos establecidos en
su precedente constitucional vinculante, comprobando que s procede su admisibilidad.
Puede verse, que al contestar la demanda, el
Ministerio de Salud, alega que el proceso de
brindar informacin respecto al AOE se ha venido cumpliendo por fases (gua de informacin de 272 pginas dirigidas a los profesionales de salud) y de acuerdo a su disponibilidad
presupuestal, sin embargo el TC seala que esos
esfuerzos por fases y ese tipo de guas no cumplen con el mandato de brindar informacin a
las y los ciudadanos que lo soliciten.
Por otro lado, respecto al mandato de proporcionar el AOE de manera gratuita, al verificarse que se carece de estos insumos no solo en
postas mdicas sino tambin en hospitales nacionales, se ha comprobado la inaccin estatal
frente a una norma legal. Lo que prueba que no
se trataba de casos aislados, sino que la
desatencin era a nivel nacional.
Entonces, se ha configurado en ambos mandatos (informacin e insumos) una omisin material, la misma que significa que la Administracin solo ha realizado una actividad mnima, sin que ello signifique que se cumple con
el mandato de la norma8. Es decir, solo existe
Se diferencia de la omisin formal en que esta se manifiesta cuando la administracin no efecta ningn a fin de dar cumplimiento al mandato establecido.
apariencia del cumplimiento del mandamus9,

lo cual no es suficiente.
VIII. CONSIDERACIONES FINALES
La sentencia resulta vital para las mujeres peruanas, ya que nos traslada a un nuevo escenario, el de la exigencia y goce de sus derechos
sexuales y reproductivos, donde se reconoce
su derecho a contar con mtodos anticonceptivos adecuados, a estar informadas sobre ellos
y a elegirlos; situacin que definitivamente se
vincula con su derecho a la salud. No est de
ms sealar que este tema viene siendo tratado
en el seno de Naciones Unidas y sus comits
que supervisan el cumplimiento de la Convencin para la Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer (CEDAW), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y, la Convencin de los
Derechos del Nio.
Vemos que el proceso de cumplimiento se presenta como una buena herramienta de litigio, no
solo para la proteccin del derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos sino tambin, indirectamente, para la proteccin de los derechos
sociales. Ello, claro est, si previamente se cumplen los requisitos mnimos o nuevas reglas de
procedencia del cumplimiento contenidas en el
precedente constitucional vinculante de la sentencia del caso Maximiliano Villanueva Valverde (STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, f. j. 14 al
17), en el que seala las caractersticas mnimas
que deben poseer la norma legal o el acto administrativo para que sean exigibles dentro de este
tipo de procesos; reglas que ahora constituyen
precedente constitucional vinculante (en los trminos del artculo VII del Cdigo Procesal).
En ese sentido, en este caso, considerando los

informes de los amici curiae y otras instituciones que intervinieron en el proceso, el Colegiado Constitucional hizo cumplir las normas aprobadas por el propio Ministerio de
Salud, los mandatos contenidos en ellas y el
mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos,
dado que pasaron 5 aos y 3 meses desde su
emisin, y el demandado se mostr renuencia
a su cumplimiento cabal. Por lo que la demanda fue declarada fundada y en consecuencia
se ordena el cumplimiento de las resoluciones
vigentes referidas al tema de la anticoncepcin oral de emergencia.
Asimismo, como abogados y abogadas, somos

testigos de cmo el Derecho vive en constante
evolucin, que es materia de permanente estudio,
crtica y anlisis. El mismo que no deja de buscar
mayor bienestar y mayores libertades, por ello es
necesario reconocer que si bien los aportes de los
grandes juristas son imprescindibles, muchas veces como sucede con la exigencia de los derechos sociales los avances jurdicos son resultado del esfuerzo de ciudadanos y ciudadanas que
procuran hacer valer sus derechos frente a la pasividad de los poderes pblicos (autoridades o funcionarios). Y, como vemos, la tarea siguiente queda en manos de los tribunales, quienes contribuyen con su jurisprudencia a la mejora en la calidad de vida como valor constitucional.
STC Exp. N 09754-2005-PC/TC, f. j. 25.
GACET
CETA
497
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Sentencia de aclaracin
del caso Castro Castro vs. Per
GAC E TA
constitucional
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Sentencia de aclaracin del caso

Castro Castro vs. Per
Se mantiene reparaciones pecuniarias
y no se modificar monumento
El ojo que llora
Hace varios meses el Estado peruano solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos modificar en el caso Castro Castro vs. Per la forma de pago de las indemnizaciones establecidas a favor de
las vctimas (indemnizacin pecuniaria e individual); asimismo, ante el desacuerdo de la artista Lika
Mutal autora de El ojo que llora y de los familiares de las vctimas de la violencia poltica, el
Estado solicit al tribunal que no se incluyera en el mencionado monumento los nombres de terroristas
del caso Castro Castro. Adems, pidi que se interpretaran algunos puntos de los hechos probados y
otros relacionados con el cumplimiento de las medidas de no repeticin.
Al respecto, era claro que la Corte Interamericana no poda modificar su sentencia; no obstante, en
parte eran atendibles algunos de los pedidos del Estado peruano. De ah que existiera mucha expectativa sobre lo que resolvera finalmente la Corte Interamericana.
Posiblemente ante las diversas crticas, la corte explic que su sentencia de fondo en el caso Castro
Castro no pretendi establecer la verdad histrica sobre los hechos ocurridos durante la poca de
violencia poltica, ni referirse a la responsabilidad penal de los actores ni a los agravantes de los
hechos delictuosos. Asimismo, precis que reconoce el sufrimiento que Sendero Luminoso ocasion a la
sociedad peruana y que este grupo armado actu al margen de la ley; afirmacin importante, pues
ciertos sectores criticaron que la Corte favoreca a terroristas y no comprenda lo ocurrido en nuestro
pas. Tambin se ratificaron las medidas de no repeticin impuestas al Estado, referidas a la obligacin de investigar, al acto pblico de reconocimiento de responsabilidad y a la difusin de la sentencia
a travs de la prensa.
En cuanto a la forma de cumplimiento de las reparaciones econmicas, la corte advirti que el Estado
en realidad solicit que se revise y modifique lo ordenado en la sentencia de fondo, lo que no se puede
hacer mediante interpretacin. Finalmente, dejando constancia sobre la responsabilidad del Estado al
indicar como monumento ad hoc de recuerdo y conmemoracin a El ojo que llora, el tribunal internacional acept que no se modifique la obra, pero que de todas formas se establezca como reparacin
simblica, en el plazo de un ao, un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la
medida de reparacin ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Este extremo es digno de relevarse,
pues ante una decisin de consecuencias indeseables, la corte, a travs de una interpretacin, finalmente modific lo ordenado incialmente.
GACET
CETA
501
J URISPRUDENCIA INTERNA
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
Caso Penal Castro Castro vs. Per
Demandantes : El Estado peruano y Douglass Cassel y Sean OBrien

(representantes de vctimas que no son el interviniente
comn de los representantes en este caso)
Demandado : Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas de la Corte
Interamericana en el caso penal Castro Castro vs. Per.
Pretensin
: Interpretacin de 6 puntos de la Sentencia, uno referido
al contenido de dos prrafos de la seccin de hechos probados, tres relacionados con el cumplimiento de medidas de no repeticin y dos ltimos sobre el pago de las
indemnizaciones.
SENTENCIA DE INTERPRETACIN DE LA SENTENCIA

DE FONDO, REPARACIONES Y COSTAS*
2 DE AGOSTO DE 2008
Normas aplicables
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 64.1. Los Estados miembros de la Organizacin podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrn consultarla, en lo que les compete, los
rganos enumerados en el captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organizacin, podr darle opiniones acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales.
()
Artculo 67.El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance
del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha
solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo.
Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
502
No incluimos los votos razonados de los jueces Sergio Garca Ramrez, A.A. Canado Trindade y Manuel E. Ventura Robles.
Puede consultarse estos votos en la pgina web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/.
CA
SO PENAL CA
STRO CA
STRO VS. PER
CASO
CASTRO
CASTRO
Artculo 13. Qurum
El qurum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces.
()
Artculo 16. Continuacin de los jueces en sus funciones
1. Los jueces cuyo mandato se haya vencido continuarn conociendo de los casos de los que ya
hubieren tomado conocimiento y se encuentren en estado de sentencia. Sin embargo, en caso
de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitacin, se proveer a la sustitucin
del juez de que se trate por el juez que haya sido elegido en su lugar si fuere este el caso, o por
el juez que tenga precedencia entre los nuevos jueces elegidos en la oportunidad en que se
venci el mandato del que debe ser sustituido.
()
Artculo 29. Resoluciones
1. Las sentencias y las resoluciones que pongan trmino al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte.
2. Las dems resoluciones sern dictadas por la Corte, si estuviere reunida; si no lo estuviere,
por el Presidente, salvo disposicin en contrario. Toda decisin del Presidente, que no sea de
mero trmite, es recurrible ante la Corte.
3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningn medio de impugnacin.
()
Artculo 59. Demanda de interpretacin
1. La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promoverse en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secretara de la Corte indicndose en ella, con precisin, las cuestiones relativas al sentido o alcance
de la sentencia cuya interpretacin se pida.
2. El Secretario comunicar la demanda de interpretacin a las partes en el caso y les invitar a
presentar las alegaciones escritas que estimen pertinentes dentro del plazo fijado por el Presidente.
3. Para el examen de la demanda de interpretacin la Corte se reunir, si es posible, con la
composicin que tena al dictar la sentencia respectiva. Sin embargo, en caso de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitacin, se sustituir al juez de que se trate segn
el artculo 16 de este Reglamento.
4. La demanda de interpretacin no suspender la ejecucin de la sentencia.
5. La Corte determinar el procedimiento que se seguir y resolver mediante una sentencia".
En el Caso del Penal Miguel Castro Castro, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Corte Interamericana, la Corte o el Tribunal), integrada por los siguientes jueces*:
Sergio Garca Ramrez, Presidente1;
*
1
El Juez Diego Garca-Sayn se excus de conocer el presente caso, de conformidad con los artculos 19.2 del Estatuto y 19 del
Reglamento de la Corte.
El Juez Sergio Garca Ramrez era Presidente del Tribunal al momento de dictar la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas
en el presente caso, por lo que para los efectos de esta sentencia mantiene ese cargo. Asimismo, mediante Resolucin de 3 de
mayo de 2008 la Corte acept la solicitud del Juez Alirio Abreu Burelli, basada en razones de fuerza mayor, de declinar su
participacin en el conocimiento del presente caso. En consecuencia, el Juez Leonardo A. Franco se integr al conocimiento del
presente proceso de interpretacin de sentencia, de conformidad con el artculo 16.1 del Reglamento.
GACET
CETA
503
CIONAL Y COMP
AR
AD
A
INTERNACIONAL
COMPAR
ARAD
ADA
Antnio A. Canado Trindade, Juez;

Cecilia Medina Quiroga, Jueza;
Manuel E. Ventura Robles, Juez; y
Leonardo A. Franco, Juez;
presentes, adems,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y
Emilia Segares Rodrguez, Secretaria Adjunta;
De conformidad con el artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o la Convencin Americana) y el artculo 59 del Reglamento de la Corte
(en adelante el Reglamento), resuelve las demandas de interpretacin de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte el 25 de noviembre de 2006 en el Caso del Penal
Miguel Castro Castro (en adelante la Sentencia), presentadas los das 16 y 20 de marzo de 2007,
respectivamente, por la Repblica del Per (en adelante el Estado o Per) y por los seores
Douglass Cassel y Sean OBrien, representantes de un grupo de vctimas quienes no son el interviniente comn de los representantes en este caso2.
I.
Introduccin de las demandas de interpretacin y procedimiento ante

la Corte
1. El 25 de noviembre de 2006 la Corte emiti la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas en
este caso. Dicha Sentencia fue notificada a las partes el 20 de diciembre de 2006.
2. El 16 de marzo de 2007 el Estado present una demanda de interpretacin de la Sentencia, de

conformidad con los artculos 67 de la Convencin y 59 del Reglamento. El Estado se refiri a seis
puntos de la Sentencia por aclarar o interpretar: uno de ellos concierne al contenido de dos prrafos de la seccin de hechos probados (infra prr. 28); tres puntos se relacionan con el cumplimiento
de tres medidas de no repeticin (infra prr. 29); y los dos ltimos se refieren al pago de las indemnizaciones (infra prr. 30). Adems, la demanda incluy un apartado denominado Algunas consideraciones finales, diferente del captulo sobre los Puntos por aclarar o interpretar, en el cual el
Estado no solicita la interpretacin o aclaracin de un punto especfico de la Sentencia, sino que se
consulta a la Corte sobre la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violacin de
derechos humanos y delitos de lesa humanidad (infra prr. 32). Finalmente, en su demanda el
Estado solicit la realizacin de una audiencia pblica para sustentar [su] pedido de interpretacin, y reiter dicha solicitud el 6 de junio y el 31 de julio de 2007 (infra prr. 10).
3. El 20 de marzo de 2007 los representantes presentaron una demanda de interpretacin de la
Sentencia, de conformidad con los artculos 67 de la Convencin y 59 del Reglamento, en la cual se
refirieron a tres puntos de la Sentencia relacionados con la determinacin de vctimas y reparaciones ordenadas en la Sentencia (infra prr. 58).
504
El artculo 23 literales 2 y 3 del Reglamento de la Corte establece que de existir pluralidad de presuntas vctimas, familiares o
representantes debidamente acreditados, debern designar un interviniente comn que ser el nico autorizado para la presentacin de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas y en caso de eventual
desacuerdo, la Corte resolver lo conducente. En el trmite del presente caso las vctimas estaban reunidas en dos grupos, uno
denominado Canto Grande, cuyos representantes fueron quienes interpusieron una de las demandas de interpretacin (a quienes el Tribunal se refiere como los representantes) y el otro grupo mayoritario de vctimas, representado por la seora Mnica
Feria Tinta, quien es la interviniente comn de los representantes de las vctimas (a quien el Tribunal se refiere como la interviniente comn en esta Sentencia).
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4. El 9 de mayo de 2007 el Instituto de Defensa Legal (IDL) y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Per presentaron un escrito en calidad de amicus curiae en relacin con la
demanda de interpretacin [] interpuesta por el Estado peruano en el presente caso.
5. El 11 de mayo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59.2 del Reglamento y
siguiendo instrucciones del Presidente de la Corte (en adelante el Presidente), la Secretara de la
Corte (en adelante la Secretara) transmiti copia de ambas demandas de interpretacin a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin Interamericana o la Comisin) y a la seora Mnica Feria Tinta, interviniente comn de los representantes de las vctimas
en este caso (en adelante la interviniente comn). Asimismo, la Secretara transmiti copia de la
demanda de interpretacin del Estado a los representantes y de la demanda de los representantes al
Estado, e inform a las partes que podran presentar las observaciones escritas que estimaran pertinentes a ms tardar el 1 de agosto de 2007. En esa oportunidad se record al Estado que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 59.4 del Reglamento, [l]a demanda de interpretacin no
suspend[e] la ejecucin de la sentencia.
6. El 31 de julio de 2007 el Estado present sus alegaciones escritas sobre la demanda de interpretacin de Sentencia interpuesta por los representantes y seal, inter alia, que la Corte deber
aclarar la exclusin de Francisco Alczar Miranda como parte lesionada; que rechaza la intencin
de los representantes de darle un plazo a familiares no incluidos en uno de los supuestos establecidos en [] la Sentencia en cuestin para que puedan ser insertados en ellos [], y que los familiares a que se refiere [la Sentencia como beneficiarios de tratamiento mdico y psicolgico] son
aquellos identificados en el anexo 2 [de la misma] y eventualmente los hijos de las internas acreditados en el plazo que se les otorg.
7. El 1 de agosto de 2007 los representantes presentaron sus alegaciones escritas acerca de la demanda de interpretacin formulada por el Estado, y manifestaron su oposicin [] a la demanda
de interpretacin interpuesta por el Estado de la Sentencia en el Caso Penal Miguel Castro Castro,
y solicitaron al Tribunal que la [] declare inadmisible.
8. El mismo 1 de agosto de 2007 la Comisin y la interviniente comn presentaron sus alegaciones
escritas en torno a las demandas de interpretacin interpuestas. La Comisin Interamericana seal
que la demanda planteada por el Estado pretenda modificar ciertos aspectos de la Sentencia y
provocar una ampliacin de la materia del litigio. En relacin con la demanda interpuesta por los
representantes, la Comisin consider que, ms all de la aclaracin sobre la calidad de vctima de
una persona en particular, las cuestiones planteadas no [son] materia de interpretacin de la sentencia. Por su parte, la interviniente comn manifest que la demanda interpuesta por el Estado tiene
por objeto proponer el cambio de [ciertos] trminos [de la Sentencia] por no encontrarse conforme
con estos. Respecto de la demanda de interpretacin de los representantes, la interviniente comn
seal que no considera que haya nebulosidad alguna en el alcance de los pasajes referidos por
ellos en la Sentencia.
9. El 21 de agosto de 2007 la interviniente comn remiti un escrito y varios anexos presentando
argumentos sobre las alegaciones escritas remitidas por la Comisin Interamericana y el Estado en
relacin con la permisibilidad de la inclusin de vctimas o beneficiarios de las reparaciones en el
Anexo 2 [de la Sentencia] no determinados por la Corte [].
10. El 5 de noviembre de 2007, de acuerdo a lo decidido por la mayora de los Jueces de la Corte, la
Secretara respondi la solicitud del Per de realizar una audiencia pblica (supra prr. 2). Mediante dicha comunicacin se inform al Estado que, de conformidad con el artculo 59.5 del Reglamento, la Corte determin que para resolver las presentes demandas de interpretacin seguira el procedimiento escrito, tomando en cuenta para ello los planteamientos de las partes, que se refieren a
puntos de derecho, y las caractersticas que aquellos revisten, cuya naturaleza y alcances se desprenden claramente de las demandas formuladas por quienes solicitaron la interpretacin, sin necesidad
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de aclaraciones o precisiones complementarias. A este respecto, la Corte se atiene al carcter y al

alcance del requerimiento de interpretacin conforme al ordenamiento interamericano, que no supone nueva presentacin de hechos ni consideraciones jurdicas sobre estos, adicionales a los formulados por las partes en la contienda de fondo y analizados por el Tribunal para los fines de la
Sentencia correspondiente.
11. El 22 de noviembre de 2007 el Estado remiti una nota en la que hizo referencia a la carta de la
Secretara de 5 de noviembre de 2007 y manifest que comprendiendo [] que la Corte estara en
condiciones de conocer y resolver las demandas de interpretacin planteadas, reiteraba lo expresado en sus anteriores escritos.
12. El 29 de febrero de 2008 el Estado remiti informacin adicional respecto de su demanda de
interpretacin de Sentencia. En dicho escrito el Estado inform y remiti un ejemplar de un peridico de 25 de febrero de 2008, el cual se refiere a la detencin y procesamiento de una persona que
aparece en el Anexo 2 de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006 y reproduce lo que seran las
declaraciones que habra brindado dicha persona ante una fiscala en relacin con su alegada vinculacin con Sendero Luminoso. Asimismo, el Estado adjunt una carta de la autora del monumento El ojo que llora, quien manifest que esperaba que el hecho de grabar los nombres de las
vctimas del caso La Cantuta en dicho monumento no sea tomado como un precedente para que lo
mismo pudiese pasar con las vctimas del [P]enal Castro Castro. Para ser ms preciso no con aquellas personas que tienen un registro criminal comprobado de lesa humanidad [].
13. El 3 de abril de 2008 la interveniente comn present observaciones al escrito del Estado de 29
de febrero de 2008. Manifest que es claro que Per tiene el derecho [de] investigar penalmente
a toda persona que el Estado considere [que] haya cometido un delito, de acuerdo a derecho; sin
embargo, el caso de la persona referida por el Estado no le permite generalizar una alegada conducta delictiva y extender un comportamiento delictivo a otras personas beneficiadas en la sentencia
[]. Afirm que el Estado est haciendo una generalizacin que viola elementales consideraciones de debido proceso e ignora que sus representados han hecho expreso a lo largo de la litigacin
del caso [] su rechazo a Sendero Luminoso y que los mismos se han enfrentado con toda posicin que haya intentado tergiversar el sentido del litigio []. Afirm que el incidente de la detencin informado por el Per es un pretexto para intentar justificar el incumplimiento de la sentencia
por parte del Estado peruano en relacin a vctimas que no tienen ninguna relacin con [S]endero
[L]uminoso. Asimismo, inform sobre diversas gestiones realizadas ante el Estado para el cumplimiento de la Sentencia, las que habran resultado infructuosas. Respecto a lo informado sobre El
ojo que llora, entre otras consideraciones, la intervieniente comn indic que fue precisamente el
Estado peruano quien propuso a la [] Corte el incluir en [El ojo que llora] los nombres de los
internos asesinados en el [Penal] Castro Castro [], y record que ella y sus representados haban
solicitado que se construyera un rea verde con rboles como medida simblica de satisfaccin.
Entre las consideraciones para optar por la preferencia de un parque con rboles estuvo justamente
el no dar lugar a usos polticos ajenos a [su] posicin a la medida de carcter simblico; con un
parque verde no se intentaba legitimizar otra idea que un mensaje de vida.
14. El 28 de abril de 2008 el Juez Alirio Abreu Burelli, entonces Vicepresidente en ejercicio para el
presente caso, inform en forma urgente al Tribunal que por una grave e imprevista razn de fuerza
mayor debi cancelar su viaje a la Sede de la Corte Interamericana, y que no podra participar del
XXXIV Periodo Extraordinario de Sesiones a celebrarse el 1 de mayo de 2008, fecha en que la
Corte deliberara y estudiara la posibilidad de dictar sentencia en el presente procedimiento. Posteriormente, el 2 de mayo de 2008, el Juez Alirio Abreu Burelli remiti una nota en la que manifest
que considerando que [e]s la segunda vez que por causas absolutamente inevitables [se] encuentr[a]
en la imposibilidad de estar presente en la resolucin de dicho caso, solicit al Tribunal que lo
releve en [sus] funciones como Juez en este proceso.
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15. El mismo 2 de mayo de 2008, el Juez Garca Ramrez, Presidente en ejercicio en el presente
caso, solicit a la Presidenta del Tribunal, Jueza Medina Quiroga, que le indicara formalmente el
orden de precedencia de los jueces que fueron elegidos en el XXXVI Periodo Ordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, celebrada del 4 al 6 de junio
de 2006. Ese mismo da la Jueza Medina Quiroga inform oficialmente al Juez Garca Ramrez que
el Juez Leonardo A. Franco tena la precedencia entre los jueces elegidos en aquella oportunidad.
Consultado el Juez Leonardo A. Franco manifest su aceptacin a integrar el Tribunal para conocer
el procedimiento de interpretacin de sentencia en el presente caso, y mediante Resolucin de 3 de
mayo de 2008 la Corte resolvi aceptar la renuncia para conocer el presente caso interpuesta por el
Juez Alirio Abreu Burelli e integrar al Juez Leonardo A. Franco para que se incorpore al conocimiento del presente procedimiento de interpretacin de sentencia en sustitucin del Juez Alirio
Abreu Burelli3. Todo ello de conformidad con los artculos 13, 16.1 y 59.3 del Reglamento.
16. El 23 de julio de 2008 Per remiti un escrito de fundamentos adicionales a la demanda, y
copias de la Sentencia de 13 de octubre de 2006 en el expediente N 560-03 de la Sala Penal Nacional, y de la Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 2007 de la Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de la Repblica (Recurso de Nulidad N 5385-06).
17. El mismo 23 de julio de 2008, la Secretara transmiti dicho escrito y sus anexos a las partes e
inform al Per que seran puestos oportunamente en conocimiento de la Corte Interamericana con
el objeto de decidir sobre su admisibilidad. Adicionalmente, se dio plazo a las partes hasta el 30 de
julio para que presentaran observaciones.
18. El 30 de julio de 2008 los representantes presentaron sus observaciones solicitando que se
declare la inadmisibilidad de dicho escrito, o en su defecto, que se desestime por falta de razn y
fundamento.
*
* *
19. El Tribunal observa que las comunicaciones mencionadas en los prrafos 9, 11 a 13 y 16 de la
presente Sentencia constituyen actos procesales escritos que no estn previstos en la Convencin
Americana ni en el Reglamento, ni responden a una solicitud del Tribunal o su Presidente. No
obstante lo anterior, respecto de aquellas manifestaciones realizadas por el Estado y la interviniente
comn en dichos escritos, as como aquellas de los representantes en su escrito de 30 de julio de
2008, que se refieren a materias relacionadas con la supervisin de cumplimiento de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas, en cuanto sea pertinente, sern consideradas por el Tribunal en el
curso de dicho procedimiento, aun cuando la Corte toma nota de la nueva informacin aportada
recientemente por el Estado respecto de la medida de reparacin relacionada con el monumento El
ojo que llora, as como de las observaciones de la intervieniente comn, y har las consideraciones
y resolver lo que estime pertinente en la presente Sentencia (infra prr. 57).
II. Competencia y Composicin de la Corte
20. El artculo 67 de la Convencin establece que:
[e]l fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o
alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del
fallo.
Caso del Penal Miguel Castro Castro. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de mayo de 2008.
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21. De conformidad con el artculo citado, la Corte es competente para interpretar sus fallos. Para
realizar el examen de la demanda de interpretacin y resolver lo que a este respecto corresponda el
Tribunal debe tener, si es posible, la misma composicin que tena al dictar la Sentencia respectiva
(artculo 59.3 del Reglamento). En esta ocasin, la Corte se integra con los jueces que dictaron la
Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas cuya interpretacin ha sido solicitada por el Estado y
por los representantes, con la modificacin antes mencionada (supra prrs. 14 y 15)4.
III. Admisibilidad
22. Compete a la Corte verificar si las demandas de interpretacin cumplen las normas aplicables a
este supuesto procesal especfico. Adems del artculo 67 de la Convencin antes mencionado, el
artculo 59 del Reglamento dispone, en lo pertinente, que:
1. La demanda de interpretacin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promoverse

en relacin con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secretara de la
Corte indicndose en ella, con precisin, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretacin se pida.
[]
4. La demanda de interpretacin no suspender la ejecucin de la sentencia.
5. La Corte determinar el procedimiento que se seguir y resolver mediante una sentencia.
23. Finalmente, el artculo 29.3 del Reglamento establece que [c]ontra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningn medio de impugnacin.
24. La Corte ha constatado que tanto el Estado como los representantes interpusieron su demanda
de interpretacin de sentencia dentro del plazo establecido en el artculo 67 de la Convencin, ya
que las mismas fueron presentadas los das 16 y 20 de marzo de 2007, respectivamente, y la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas fue notificada a las partes el 20 de diciembre de 2006.
25. Tal como lo ha dispuesto anteriormente este Tribunal en su jurisprudencia constante e invariable, claramente sustentada en el ordenamiento aplicable, la demanda de interpretacin de una sentencia no debe utilizarse como medio de impugnacin de la decisin cuya interpretacin se solicita.
Tiene como objeto, exclusivamente, desentraar el sentido de un fallo cuando alguna de las partes
sostiene que el texto de sus puntos resolutivos o de sus consideraciones carece de claridad o precisin, siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha parte resolutiva. Por lo tanto, no se
puede pedir la modificacin o anulacin de la sentencia respectiva a travs de una demanda de
interpretacin5.
26. Consecuentemente, la Corte ha establecido que la demanda de interpretacin de sentencia no
puede abordar y resolver cuestiones de hecho y de derecho que ya fueron planteadas en su oportunidad procesal y sobre las cuales el Tribunal adopt una decisin definitiva6.
4
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El Juez Oliver Jackman, quien por motivos de fuerza mayor no haba participado en la deliberacin y firma de la Sentencia de
fondo, reparaciones y costas de 25 de noviembre de 2006, falleci el 25 de enero de 2007.
Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo. Resolucin de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie
C N 47, prr. 16; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2008. Serie C N 176, prr. 10, y Caso Escu Zapata vs. Colombia.
Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008 Serie C No. 178, prr. 10.
Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Per. Interpretacin de la Sentencia sobre Reparaciones. Sentencia de 3 de junio de 1999. Serie
C No. 53, prr. 15; Caso Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz. Interpretacin de la Sentencia de Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, supra nota 5, prr. 11; y Caso La Cantuta vs. Per. Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C N 173, prr. 32.
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27. Para analizar la procedencia de las demandas de interpretacin presentadas por el Estado y los
representantes y, en su caso, aclarar el sentido o alcance de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y
costas de 25 de noviembre de 2006, la Corte analizar, en primer lugar, las cuestiones planteadas
por el Estado y posteriormente aquellas que fueron sometidas a consideracin del Tribunal por los
representantes.
IV. Hechos probados y cumplimiento de determinadas medidas de reparacin ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretacin de Sentencia del Estado)
Demanda de interpretacin del Estado
28. En su demanda de interpretacin el Estado indic que se deben aclarar dos de los hechos probados en la Sentencia de este Tribunal, incluidos en los prrafos 197.1 y 197.5, ya que proyectan una
situacin que no coincide con la realidad de las acciones violentas que vivi el Per a manos y por
obra de [Sendero Luminoso], y que tales hechos tienen su correlato lgico en Puntos Resolutivos y derivan, por cierta lgica intrnseca, en una determinada modalidad de cumplimiento de la
Sentencia. Respecto del hecho probado en el prrafo 197.1, que establece que hubo en el Per un
conflicto entre grupos armados y agentes de las fuerzas policial y militar, el Estado solicita que se
aclare la referencia a grupos armados, ya que la Comisin de Verdad y Reconciliacin del Per
(CVR) consider a Sendero Luminoso como un movimiento subversivo terrorista responsable de
graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Respecto del hecho probado
en el prrafo 197.5, que se refiere a denuncias recibidas e informacin de la CVR sobre violaciones
de derechos humanos en el Per, el Estado solicita que se aclare el carcter mayoritario de actos de
violencia y violaciones de derechos humanos perpetrados por [Sendero Luminoso].
29. En lo que se refiere al cumplimiento de tres medidas de no repeticin ordenadas en la Sentencia,
el Estado seal:
a) respecto del prrafo 440 de la Sentencia, que establece la obligacin de combatir [la] situacin
de impunidad y la importancia que las vctimas y sus familiares conozcan la verdad de los
hechos en el presente caso, el Estado pregunta sobre la factibilidad de referirse a hechos pasados de gravsima violacin a los derechos humanos perpetrados por miembros de [Sendero
Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992;
b) respecto del acto pblico de reconocimiento de responsabilidad, solicit que se aclare si este
supone el distinguir en el curso del acto mismo, una mencin respetuosa y reflexiva a la condicin jurdica de las vctimas en el momento de los hechos, ya sea su situacin de persona
procesada o condenada por delitos relacionados con el terrorismo. Ello, segn el Estado, en
vista de que este caso se distingue de otros en los que las vctimas no estuvieron privadas de su
libertad en un centro penitenciario o jams cometieron actos calificados como delito contra la
tranquilidad pblica - terrorismo, en particular. Esa solicitud de aclaracin se hace, segn el
Estado, en respeto y memoria de las vctimas [de Sendero Luminoso]; y
c) respecto de la difusin de la Sentencia, el Estado indic que esta fue la primera vez en que la
Corte solicit al Per difundir por radio y televisin determinadas partes de la Sentencia. El
Estado solicit a la Corte que considere el efecto ms bien contrario que ello puede generar
entre la poblacin al referirse [a algunos aspectos de la Sentencia ordenada por el Tribunal como
medida de reparacin].
30. Sobre el pago de las indemnizaciones ordenadas en la Sentencia, el Estado seal que:
a) habiendo algunas vctimas determinadas por la Corte que a la vez son personas que han cometido delitos y se encuentran actualmente cumpliendo prisin por ello, dichas personas podran
recibir la indemnizacin para, eventualmente, seguir manteniendo la conducta de subversin
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que los llev a la prisin, financiar al denominado Partido Comunista del Per Sendero Luminoso y a nuevos actos de violencia. Por lo tanto, el Estado solicit que se destine la misma
cantidad de dinero ordenada para pagarse como indemnizacin, traducida en la prestacin de
servicios en salud, educacin alimentacin, [etc.]. Dicha prestacin se efectuara individualizadamente a travs de un fondo intangible o fideicomiso cuyos montos sern los mismos dispuestos por la Corte, que podra ser administrado por el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) o alguna entidad de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) que
garantice su manejo objetivo e independiente; y,
b) respecto de las vctimas que estuvieran condenadas en un debido proceso por delito de terrorismo y que adeuden al Estado o a las vctimas de sus delitos la reparacin civil, se consulta si el
Estado o los particulares que sean acreedores de la reparacin civil, podran deducir [de la indemnizacin otorgada por la Corte] la deuda previa de la persona o solicitar judicialmente la
retencin de la reparacin que debe cancelar el Estado.
31. El Estado afirm que en el caso de las vctimas absueltas en sede nacional se procedera exactamente a lo dispuesto literalmente por la [] Corte y sobre ello no se plantea ninguna aclaracin o
interpretacin.
32. Finalmente, la demanda incluy un apartado denominado Algunas consideraciones finales,
diferente del captulo sobre los Puntos por aclarar o interpretar. En aquel apartado Per, en base al
artculo 64 de la [Convencin Americana,] consulta la Corte sobre la interpretacin de ciertos
tratados internacionales considerando el carcter sistmico, dinmico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos, respecto de la responsabilidad [internacional] de grupos no
estatales por violacin de derechos humanos y delitos de lesa humanidad. Ello, con el fin de que la
alegada interpretacin dinmica se constituya parte del marco jurdico en el cual [la Corte] aprecie
las pretensiones desarrolladas en la demanda de interpretacin en apoyo a su solicitud de un
cambio en la modalidad de cumplimiento.
Alegatos de la Comisin Interamericana
33. La Comisin present observaciones de carcter general y otras de carcter particular a la demanda de interpretacin formulada por el Estado. Respecto de las primeras sostuvo que el escrito
sometido por el Estado [] no pretende que [la Corte] interprete el sentido o alcance del fallo []
sino que busca una revisin y ampliacin de la sentencia definitiva e inapelable que dictara [el
Tribunal] a materias que no fueron objeto de la litis, como lo reconoce el mismo recurrente. En
cuanto a las observaciones particulares seal que la forma en que debe realizarse el acto pblico
de reconocimiento de responsabilidad y desagravio est claramente determinada en el prrafo 445
de la Sentencia, por lo que referirse durante tal acto a la situacin jurdica de 31 personas []
quienes habran sido condenad[a]s por las autoridades nacionales por su militancia en el grupo
subversivo Sendero Luminoso [] o que segn expresa el Estado, son plenamente reconocid[a]s
por la sociedad como integrantes de la cpula de Sendero Luminoso, resulta impertinente e improcedente. Asimismo, la Comisin seal que el Estado propuso una reconsideracin sobre la
difusin de las partes pertinentes de la sentencia por radio y televisin en razn del alegado efecto
contrario que puede generar en la poblacin el referirse nicamente a los hechos del presente caso
sin hablar de la violencia imputable a Sendero Luminoso [], y afirm que tal pregunta del
Estado resulta improcedente y que es [] en el marco del proceso de seguimiento y evaluacin de
la implementacin de tales reparaciones donde puede plantearse ese tipo de consultas. Finalmente,
en relacin con el pago de las indemnizaciones, la Comisin seal que el Tribunal ya determin
con total claridad la forma y los plazos en que deben efectuarse tales pagos y que la Sentencia
establece con claridad [] que las indemnizaciones deben ser entregadas a sus beneficiarios. Cualquier procedimiento posterior al pago efectivo de tales indemnizaciones, que se lleve a cabo en el
mbito interno con el propsito de ejecutar las obligaciones civiles que algunos de dichos beneficiarios tuvieran pendientes, no es materia del presente caso.
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Alegatos de la interviniente comn

34. La interviniente comn seal que la solicitud del Estado no consiste en un pedido de aclaracin
de puntos de la Sentencia que tengan a su entender oscuridad o carezcan de claridad. En particular, seal que Per [] tiene claridad sobre los puntos resolutivos y los trminos consignados por
el Tribunal en los Hechos Probados en la Sentencia, y el objeto de su escrito es ms bien el proponer
el cambio de dichos trminos por no encontrarse conforme con estos. Asimismo, la interviniente
comn manifest que representa a familiares de personas que nunca estuvieron en detencin, ciudadanos peruanos quienes nunca han sido sometidos a proceso penal alguno [] as como vctimas
directas del ataque a los pabellones 1A y 4B que fueron absueltos o indultados en los procesos que
motivaron su detencin y otros que habiendo sido sentenciados no son miembros de Sendero Luminoso. Agreg que entre los deudos y familiares de los prisioneros que fueron asesinados o que
sufrieron el ataque [] se encuentran todo tipo de personas, incluidos miembros de la polica peruana [], y que lo sucedido al conjunto de personas afectadas por la masacre ocurrida en el
[Penal] Castro Castro alcanz a todo sector de la sociedad peruana. Finalmente, la interviniente
comn concluy que la solicitud del Estado tampoco se ajusta a los trminos del artculo 67 de la
Convencin, dado que su propsito es cambiar puntos resolutivos de la Sentencia.
Alegatos de los representantes
35. Los representantes manifestaron que las solicitudes del Per son improcedentes, entre otros
motivos, porque las interpretaciones y aclaraciones solicitadas por el Estado van ms all de interpretar [la Sentencia] y hasta modifican el sentido y alcance [de la misma]. Asimismo, los representantes argumentaron que ser o no partidario del PCP no afecta en nada [los] derechos fundamentales de los presos indefensos, atacados y masacrados por un gobierno represivo. En relacin con
el acto de reconocimiento de responsabilidad sealaron que lo solicitado por el Estado desnaturaliza lo ordenado por la Corte y se traducira en que todas las vctimas seran estigmatizad[a]s
[como] terroristas, [aun] cuando no hay la ms mnima prueba en su contra. Segn los representantes, lo solicitado por el Estado en relacin con la transmisin por radio y televisin, tendra la
consecuencia de minimizar la efectividad de la medida. Finalmente, sobre la reparacin pecuniaria
los representantes afirmaron que todas las vctimas y sus familiares tienen el mismo derecho que
cualquier ciudadano para recibir indemnizaciones cuando se les viola sus derechos humanos.
Consideraciones de la Corte
36. La Corte observa que el Estado en diversas oportunidades manifest que su solicitud de interpretacin de la Sentencia no pretende en ninguna medida cambiar el fondo y la sustancia de la
misma y que en todo momento [] reconoce los hechos que motivaron la sancin al Estado peruano por violaciones graves a los derechos humanos por los hechos acaecidos en mayo de 1992 e
inclusive durante los meses que siguieron [].
37. Sin embargo, el Tribunal observa que en ciertas preguntas formuladas por el Estado subyacen
dudas sobre el alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, y en razn de
ello proceder a hacer las consideraciones que estime necesarias sobre determinados aspectos de la
demanda de interpretacin.
*
* *
Dos prrafos de los hechos probados de la Sentencia
38. La Corte estima oportuno referirse a lo mencionado por el Estado en su demanda de interpretacin respecto de dos prrafos del Captulo VIII, Hechos Probados de la Sentencia (supra prr. 28).
La primera mencin que seala el Estado aparece en el prrafo 197.1 que consta en el apartado de
Antecedentes y contexto jurdico, mientras que el prrafo 197.5 se ubica en el apartado de la
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Sentencia que se refiere a La Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Al respecto, y en primer

lugar, resulta necesario aclarar que en ninguno de esos dos prrafos cuestionados por el Estado se
incluye informacin errnea. El primero de ellos se refiere a la caracterizacin que el Tribunal hizo
sobre Sendero Luminoso y otros grupos armados con la cual el Estado no concuerda; mientras que
el segundo prrafo se refiere a informacin que el Tribunal ha obtenido de la prueba aportada por las
partes en el presente caso, respecto de la cual el Estado ha mostrado preocupacin sobre las posibles
inferencias que de dicha informacin se pudiera derivar.
39. Asimismo, resulta necesario precisar que en el caso sometido a conocimiento de la Corte no
estaba bajo anlisis el conflicto vivido en el Per desde comienzos de la dcada de los ochenta hasta
finales del ao 2000, ni la decisin sobre a quin debera atribuirse el carcter mayoritario de
violencia ejercida, ni la verdad histrica de lo ocurrido en dicho conflicto. Por el contrario, los
hechos por los cuales la Comisin Interamericana present una demanda y el Estado reconoci su
responsabilidad internacional se circunscriben a lo ocurrido en el Penal Miguel Castro Castro en
mayo de 1992 y que constan, entre otros, en el prrafo 221 de la Sentencia de fondo, reparaciones y
costas.
40. Como lo ha sealado en otras oportunidades, la Corte no est facultada para pronunciarse sobre
la naturaleza y circunstancias agravantes de los hechos delictuosos atribuidos a las vctimas. Esta es
la caracterstica de un tribunal internacional de derechos humanos, que no es un tribunal penal. Al
resolver otros casos, la Corte hizo notar que no es un tribunal penal en el sentido de que en su seno
pueda discutirse la responsabilidad penal de los individuos7. Por ello, la Corte determina las consecuencias jurdicas de los hechos que ha tenido por demostrados dentro del marco de su competencia
y concluye si existe o no responsabilidad del Estado por violacin de la Convencin y no puede
examinar las manifestaciones de las partes sobre la presunta responsabilidad penal de las vctimas,
materia que corresponde a la jurisdiccin nacional o eventualmente, bajo ciertas circunstancias, a la
jurisdiccin penal internacional. En este sentido, la Corte observa que el Estado en su demanda de
interpretacin reconoci que [] no es competencia de la Corte pronunciarse sobre conductas
que son ajenas y distintas a la responsabilidad internacional del Estado, como la de SL [Sendero
Luminoso] (nfasis agregado).
41. Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, resulta amplia y pblicamente conocido el sufrimiento causado a la sociedad peruana por Sendero Luminoso. En efecto, como se lee en su Sentencia en el presente caso, el Tribunal no desconoce que dicho grupo armado actuaba al margen de la
ley, y tampoco desconoce los efectos del accionar de dicho grupo.
42. Esta Corte ha afirmado en anteriores ocasiones su ms enrgico rechazo a la violencia terrorista,
particularmente en casos respecto de Per al indicar que:
un Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, aunque debe ejercerlos
dentro de los lmites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad
pblica como los derechos fundamentales de la persona humana. Obviamente, nada de esto
conduce a justificar la violencia terrorista cualesquiera que sean sus protagonistas que lesiona
a los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el ms enrgico rechazo8.
512
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C N 4, prr. 134; Caso Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, prr. 93; Caso
Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie
C N 169, nota al pie 37; y Caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 mayo de 2008. Serie C
N 180, prr. 37.
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C N 52,
prr. 89; y Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C
N 119, prr. 91.
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43. Finalmente, el Tribunal tampoco desconoce que la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, en

relacin con la atribucin de responsabilidad en el conflicto vivido en el Per, concluy que Sendero Luminoso fue el principal perpetrador de crmenes y violaciones de los derechos humanos tomando como medida de ello la cantidad de personas muertas y desaparecidas. Fue responsable del
54 por ciento de las vctimas fatales [reportadas a dicha Comisin]9.
*
* *
Tres medidas de no repeticin
44. Respecto a las consideraciones del Estado en su demanda de interpretacin, relacionadas con las
tres medidas de no repeticin ordenadas por la Corte en la Sentencia (supra prr. 29, literales a, b, y
c), referidas a la obligacin de investigar, al acto pblico de reconocimiento de responsabilidad y a
la difusin de la Sentencia, este Tribunal estima oportuno hacer las consideraciones que siguen a
continuacin.
45. En relacin con el prrafo 440 de la Sentencia el Estado pregunt sobre la factibilidad de
referirse a hechos pasados de gravsima violacin a los derechos humanos perpetrados por miembros de [Sendero Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992.
46. La Corte advierte que el prrafo al que se refiere el Estado se encuentra en el Captulo XVI de
Reparaciones de la Sentencia en donde se establece, entre otras obligaciones, la de investigar penalmente los hechos que generaron las violaciones del presente caso, e identificar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables.
47. La Corte ha reiterado en diversos casos que la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos
por la Convencin Americana es considerada como impunidad10. Precisamente, es por medio de las
acciones de investigacin, persecucin, detencin, enjuiciamiento y, en su caso, condena que realiza el Estado de los responsables de dichas violaciones, que las vctimas y sus familiares estarn en
condiciones de conocer la verdad de los hechos, lo cual constituye un medio de reparacin11.
48. La Corte observa que el prrafo 440 de la Sentencia se refiere a la investigacin penal que debe
llevar adelante el Estado en relacin con los hechos conocidos y decididos por la Corte Interamericana en el presente caso. La Corte considera que el cumplimiento de dicha obligacin internacional
es diferente y compatible con las eventuales investigaciones penales que pudiese llevar adelante
Per respecto de los alegados delitos atribuibles a personas a las que el Estado relaciona con hechos
delictuosos.
49. En relacin con el acto pblico de reconocimiento de responsabilidad, el Estado solicit que se
aclare si era posible distinguir en el curso del acto mismo, una mencin respetuosa y reflexiva a la
condicin jurdica de las vctimas en el momento de los hechos (ya sea su situacin de persona
10
11
Cfr. Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, CVR, suscrito el 27 de agosto de 203 en la ciudad de Lima, Per;
Tomo VIII, Conclusin General 13, pg. 355 (Anexo E al escrito de demanda de interpretacin de sentencia del Estado, expediente de interpretacin de sentencia, folio 138).
Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C N
37, prr. 173; Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie
C N 155, prr. 153; y Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C N 160, prr. 405.
Cfr. Caso Velsquez Rodrguez. Fondo, supra nota 7, prrs. 174-177; Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C N 164, prr. 90; y Caso Escu Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C N 165, prrs. 75 y 165.
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procesada o condenada por delitos reconocidos por la legislacin penal vigente en la poca de los
hechos) o con posterioridad a los sucesos de 6 a 9 de mayo de 1992 (supra prr. 29.b). Ello en
respeto y memoria de las vctimas de [Sendero Luminoso].
50. Un acto pblico de reconocimiento de responsabilidad internacional es una medida de reparacin que la Corte Interamericana usualmente ordena en ciertos casos en los que ha encontrado
violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana. Los hechos sobre
los cuales las partes se pronunciaron y la Corte dict su Sentencia fueron aquellos ocurridos en el
Penal Miguel Castro Castro y algunos posteriores directamente vinculados con los mismos, como
lo ocurrido con ciertos familiares y las respectivas acciones judiciales, por lo que la medida de
reparacin debe circunscribirse a los hechos conocidos y decididos por el Tribunal. Por otra parte, al
ordenar esta medida de reparacin el Tribunal tom en cuenta que el Estado reconoci su responsabilidad internacional por los hechos ocurridos en el Penal Miguel Castro Castro durante la tramitacin del presente caso. Por ello, en los trminos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado ante esta Corte, el Estado debe realizar dicho reconocimiento ahora en su jurisdiccin
interna.
51. Finalmente, respecto de la difusin de la Sentencia, el Estado indic que esta fue la primera vez
en que la Corte solicit al Per difundir por radio y televisin determinadas partes de la Sentencia.
El Estado solicit a la Corte que considere el efecto acumulativo de las diferentes formas de
difusin de la Sentencia y el efecto ms bien contrario que ello puede generar entre la poblacin
[]. Asimismo, Per afirm que apoya su consulta en el propsito que las vctimas o sus
familiares entiendan que sera razonable limitar en horarios de cobertura la transmisin del acto
de desagravio justamente para proteger el inters superior del nio, ya expuesto a altas dosis de
violencia a travs de los medios masivos de comunicacin. Finalmente, el Estado alega que hace
esta consulta con el fin de no brindar mensajes ambiguos, o equvocos al conjunto de la poblacin
en el sentido de tolerar, auspiciar, o reivindicar a algunas personas comprometidas con Sendero
Luminoso o inclusive hacerlo a favor de dicho grupo, caracterizado por su metodologa y prctica
terrorista [].
52. La Corte estima pertinente sealar que el sentido de esta medida de reparacin es dar a conocer
la verdad de los hechos que fueron conocidos por el Tribunal en el presente caso con el propsito de
evitar su repeticin en el futuro; hechos por los cuales el Estado reconoci su responsabilidad internacional en su contestacin de la demanda, en la audiencia pblica y en el escrito de alegatos finales. Las consideraciones relacionadas con el cumplimiento de esta medida de reparacin, sobre su
modalidad y la forma de alcanzar el objetivo que la misma persigue, pueden ser sometidas a consideracin de la Corte por el Estado en el proceso de supervisin de cumplimiento de Sentencia y
sern valoradas por el Tribunal en dicho procedimiento.
*
* *
Indemnizaciones
53. En cuanto a lo alegado por el Estado sobre la posibilidad de que acreedores, terceros y el propio
Estado accionen legalmente contra algunos de los beneficiarios de las reparaciones econmicas por
deudas previas que estos pudieran tener (supra prr. 30.b), en primer lugar el Tribunal recuerda que
en su Sentencia orden, como lo ha hecho invariablemente, que las cantidades asignadas por concepto de indemnizacin y reintegro de costas y gastos no sean afectadas o condicionadas por motivos fiscales. Ello constituye un supuesto de hecho distinto a la pregunta del Estado. Al respecto, la
Corte observa que las eventuales deudas que en el derecho interno tengan las personas que accedieron al sistema interamericano y las acciones legales que pudieran intentar sus posibles acreedores,
sean privados o pblicos, son asuntos ajenos al proceso internacional ante este Tribunal que el
Estado debe resolver conforme a su derecho interno.
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54. En cuanto a lo solicitado por el Estado en relacin con la modalidad de cumplimiento de las reparaciones econmicas (supra prr. 30.a), el Tribunal advierte que en dicho punto de la demanda de interpretacin no se solicita que se aclare el sentido o se precise el alcance de dicho aspecto de la Sentencia, sino
que pide que se revise y modifique lo que fue establecido y ordenado en esa decisin. El propio Estado
expres su pretensin de modificacin al indicar que [] la piedra angular de [su] argumento [],
respetuosamente, busca un cambio en la modalidad de cumplimiento de algunos puntos resolutivos
[] (nfasis agregado). La Corte carece de atribuciones para resolver dicho aspecto de la demanda de
interpretacin, por cuanto no lo permiten los artculos 67 de la Convencin, 29.3 y 59 del Reglamento.
Las cuestiones relacionadas con esta medida de reparacin que sean materia del procedimiento de supervisin del cumplimiento de la Sentencia sern consideradas por el Tribunal oportunamente.
*
* *
Sobre la consulta en los trminos del artculo 64 de la Convencin
55. La Corte observa que el Estado, con base en el artculo 64 de la [Convencin Americana,]
consulta a la Corte sobre la interpretacin de ciertos tratados internacionales considerando el carcter sistmico, dinmico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos, respecto
de la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violacin de derechos humanos y
delitos de lesa humanidad. Ello con el fin de que la alegada interpretacin dinmica se constituya
parte del marco jurdico en el cual [la Corte] aprecie las pretensiones desarrolladas en la demanda
de interpretacin en apoyo a su solicitud de un cambio en la modalidad de cumplimiento.
56. Este Tribunal estima que este aspecto de la demanda de interpretacin fundamentado en el artculo
64 de la Convencin Americana que regula la interposicin de opiniones consultivas, y que no se
refiere a un aspecto concreto de la Sentencia por aclarar, sino a la interpretacin de ciertos tratados,
resulta extrao al presente procedimiento de interpretacin conforme se desprende de la misma Convencin Americana, por lo que no se manifestar sobre el particular en la presente Sentencia.
*
* *
57. En cuanto a la medida de reparacin relacionada con el monumento El ojo que llora (supra
prrs. 12, 13 y 19), si bien dicha informacin fue aportada extemporneamente y no form parte de
la demanda de interpretacin, la Corte estima oportuno recordar, como se aprecia en el prrafo 453
de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas que, ante el pedido de la Comisin Interamericana y
la interviniente comn, sobre la construccin de monumentos y la creacin de un parque en la zona
de Canto Grande, fue el Estado quien aleg que se ha erigido ya un monumento (denominado el
Ojo que Llora) en favor de todas las vctimas del conflicto, en un lugar pblico de la capital de la
Repblica y que es materia de continuos actos de recuerdo y conmemoracin. En atencin a dicho
planteo del Estado, la Corte orden la medida de reparacin que consta en la Sentencia. Con el fin
de superar la dificultad informada por el Per en su escrito de 29 de febrero de 2008, la Corte acepta
que el Estado establezca un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la medida
de reparacin ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Para cumplir con esta medida el Estado
cuenta con un plazo de un ao a partir de la notificacin de la presente Sentencia.
V.
Determinacin de vctimas y derecho a medidas de reparacin ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretacin de los representantes de vctimas que no son el interviniente comn)
Demanda de interpretacin de los representantes
58. En su demanda de interpretacin, los representantes se pronunciaron en relacin con la determinacin de las personas consideradas vctimas en la Sentencia indicando lo siguiente:
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a) en el prrafo 433.d la Sentencia otorg un plazo de 8 meses a los hijos de las internas que en la
poca de los hechos eran menores de 18 aos para que acrediten su condicin de vctimas ante
las autoridades internas. Los representantes solicitaron que se [] aclare si el plazo de 8 meses
al que se refiere el prrafo 433.d de la sentencia se extiende tambin a familiares que no
ha[yan] sido determinad[os] en el anexo 2 de la Sentencia, para que puedan demostrar ante las
autoridades competentes del Estado peruano en un plazo de 8 meses que se encuentran en los
supuestos establecidos en [la Sentencia en los prrafos] 336 [familiares de internos que estuvieron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo], 337 [familiares de los internos que
recorrieron hospitales y morgues en su bsqueda] y 340 [familiares de los internos vctimas de
incomunicacin y restriccin de visitas que no eran hijos menores de 18 aos de internas] y por
consiguiente recibir las reparaciones correspondientes;
b) existe duda [] sobre cules de los familiares de las vctimas especficamente la Corte estima
son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico, ya que 1) el Tribunal refiere que los
beneficiarios de estas medidas son vctimas y familiares, sin hacer referencia a un grupo particular de vctimas, ni limitar la categora de familiares, ni hacer referencia a ningn anexo; y 2)
los familiares mencionados en el anexo 2 de la Sentencia fueron declarados vctimas, por lo que
no pareciera que el tratamiento deba estar limitado solamente a ellos ya que en dicha circunstancia habra bastado al Tribunal otorgarlo a las vctimas, en lugar de a las vctimas y familiares. En consecuencia, los representantes solicitaron que se aclare quines deben recibir dicho
tratamiento, ya que segn los representantes deben ser todos los familiares de las vctimas fallecidas y sobrevivientes. Por ltimo, piden que la Corte aclare que el plazo de 8 meses para probar la
calidad de familiares es aplicable a todos los familiares, conforme a lo antes indicado; y
c) pese a que habran sido probadas las lesiones que sufri y la condicin de interno sobreviviente
del seor Francisco Alczar Miranda, su nombre no consta en el anexo 2 de la Sentencia; por
ello, solicitaron que se aclare si la referida exclusin [] se deb[i] a un error tipogrfico u
omisin involuntaria y por lo tanto se [le] debe incluir [] en la lista.
Alegatos de la Comisin
59. La Comisin indic que la Sentencia determina con claridad que familiares fueron considerados vctimas y por ende individualizados en el Anexo 2 de la [S]entencia y que los nicos familiares de las vctimas no individualizados en el Anexo 2 de la Sentencia, a quienes el Tribunal otorga la
posibilidad de acreditar dentro de los 8 meses siguientes a la notificacin de la Sentencia[,] son
los hijos de las internas que a dicha poca eran menores de 18 aos. Asimismo, seal que el
propsito del prrafo 461[, que ordena el tratamiento mdico y psicolgico,] es fijar esta reparacin
a favor de los familiares declarados vctimas por el Tribunal en los prrafos 336, 337 y 340 e individualizados en el Anexo 2; y de los que sean identificados en virtud de lo dispuesto por el prrafo
433(d), en el plazo previsto para tal efecto. La Comisin aadi que este asunto no es materia de
interpretacin de la sentencia porque no responde a la necesidad de precisin de un texto [...] en
cuanto a lo decidido en sus puntos resolutivos [o] en cuanto a la determinacin del alcance, el
sentido y la finalidad de sus consideraciones. Por ltimo, manifest que en la medida en que
exista en el expediente evidencia de que [el seor Francisco Alczar Miranda] efectivamente result
lesionad[o] a consecuencia de los hechos, pudiera resultar necesario que se haga constar expresamente que es vctima y beneficiario de [] reparacin.
Alegatos de la interviniente comn
60. La interviniente comn manifest su desacuerdo con algunas observaciones de los representantes y seal, entre otras consideraciones, que la Sentencia es clara con respecto al nmero de
heridos e ilesos, sin embargo, dej abierta la posibilidad [de] que personas no incluidas en la lista de
heridos [] demostraran [tal] condicin de acuerdo a los trminos de la Sentencia.
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Alegatos del Estado

61. El Estado manifest que al dictar la Sentencia el Tribunal consider contar con suficientes
pruebas para determinar a los familiares de los internos acreedores de indemnizacin por la violacin de su derecho a la integridad personal, en tres situaciones [establecidas en los prrafos 336,
337, y 340 y 341 de la Sentencia]. Segn el prrafo 433.d de la Sentencia solo la ltima de las tres
situaciones, que se refiere a familiares de internos vctimas de incomunicacin y restriccin de
visitas, podr ser ampliada con los hijos de las internas que en la poca de los hechos eran menores
de 18 aos. Manifest que considera que los parientes a los que se refiere la Corte son aquellos
incluidos en el anexo 2 de la Sentencia [] y eventualmente los hijos de las internas acreditados en
el plazo que se les otorg. Adems, el Estado entiende que el referido plazo de 8 meses se otorg
a las vctimas para que acrediten su residencia fuera del Per y que necesitan de tratamiento mdico
y psicolgico. Por ltimo, seal que la Corte deber aclarar la exclusin de Francisco Alczar
Miranda como parte lesionada y acreedor [] de reparacin.
Consideraciones de la Corte
62. La Corte estima que en las preguntas formuladas por los representantes subyacen dudas sobre el
alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas y en razn de ello proceder
a interpretar el fallo en los aspectos solicitados.
a) Sobre las vctimas a las que se aplica el plazo de 8 meses previsto en el prrafo 433.d
63. En los prrafos 334 y siguientes de la Sentencia, la Corte estableci las razones por las cuales
concluy que los hechos del caso constituyeron una violacin de la integridad personal de determinados familiares de los internos en el Penal Miguel Castro Castro. Los familiares all declarados
vctimas, con la nica excepcin de algunos de los hijos menores de las internas, fueron identificados en el Anexo 2 de la Sentencia. Debido a que la Corte no conoca la identidad de todos los hijos
de las internas, concedi un plazo de 8 meses para que estos se presenten a las autoridades estatales
competentes, demuestren su filiacin y edad y reciban la indemnizacin correspondiente. Los representantes solicitaron una aclaracin sobre la situacin de los familiares de los internos que no fueron declarados vctimas en la Sentencia y preguntaron si pueden ser equiparados con la situacin de
los hijos de las internas que en la poca de los hechos eran menores de 18 aos con el fin de concederles tambin un plazo de 8 meses para que puedan presentarse a las autoridades nacionales y
acreditar la alegada condicin de vctima.
64. Como se desprende de la lectura de los prrafos pertinentes de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas y de lo dicho anteriormente, se tratan de supuestos distintos y por ello claramente
diferenciados por el Tribunal. Por un lado, en el caso de los familiares sobre quienes se acredit ante
la Corte que se encontraron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo de 1992 y presenciaron
el ataque, o recorrieron hospitales y morgues en bsqueda de sus familiares, o sufrieron debido a la
estricta incomunicacin y restriccin de visitas aplicadas a los internos, el Tribunal concluy que
sufrieron una violacin a su integridad personal. La situacin individual de esas personas fue analizada y probada en el momento procesal oportuno ante la Corte. De la prueba aportada por las partes
al proceso result un nmero determinado de esos familiares quienes fueron declarados vctimas e
identificados en el Anexo 2 de la Sentencia. La eventual existencia de familiares que no fueron
declarados vctimas por la Corte y respecto de quienes se podra alegar que vivieron o fueron sometidos a uno de los supuestos fcticos mencionados que determinaron la vulneracin de la integridad
personal, debi ser demostrada en el momento procesal oportuno, esto es, durante el trmite de
fondo del caso.
65. Por otro lado, distinta es la situacin de los hijos menores de 18 aos de edad de las internas del
Penal Castro Castro. La Corte declar una violacin del artculo 5 de la Convencin en perjuicio de
toda persona que a la poca de los hechos fuera hijo menor de edad de una interna porque entendi
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que la privacin de contacto y relacin con sus madres internas, consecuencia de las medidas de
incomunicacin aplicadas por el Estado, viol la integridad personal de dichos nios. La Corte les
otorg un plazo de 8 meses para efectos nicamente de que acrediten su filiacin y edad, dado que
su condicin de vctima qued establecida en la Sentencia. Lo que sugieren los representantes (supra
prr. 58 literal a) abrira la posibilidad de que otros familiares a quienes la Corte no declar vctimas,
y que por ello no estn comprendidos en el prrafo 433.d ni identificados en el Anexo 2, sean considerados como tales, lo que no se encuentra previsto en la Sentencia emitida en el presente caso.
b) Familiares de las vctimas que son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico
66. Con respecto a lo manifestado por los representantes en el sentido de que existe duda []
sobre cuales de los familiares de las vctimas [] son beneficiarios del tratamiento mdico y psicolgico, la Corte recuerda que estableci como obligacin del Estado en el prrafo 449 de la Sentencia brindar gratuitamente, a travs de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento mdico y psicolgico requerido por las vctimas y los familiares, incluyendo los medicamentos que
estos requieran, tomando en consideracin los padecimientos de cada uno de ellos despus de una
evaluacin individual. Por su parte, en el prrafo 461 de la Sentencia la Corte orden, inter alia,
que dicho tratamiento mdico y psicolgico requerido por las vctimas y los familiares deba brindarse en forma inmediata a quienes ya estn identificados, y a partir del momento en que el Estado
realice su identificacin en el caso de quienes no lo estn actualmente [].
67. En razn de lo anterior, para determinar los familiares que son beneficiarios de la reparacin
otorgada, es suficiente observar quienes han sido declarados vctimas en la Sentencia. Esto fue
precisado por la Corte en los prrafos considerativos 342, 408 y 418, as como en los puntos resolutivos quinto y sexto de la Sentencia en los cuales fueron declarados vctimas los familiares de los
internos determinados en los prrafos 336, 337, 340 y 341 e identificados en el Anexo 2, y los
familiares inmediatos de los 41 internos fallecidos identificados, los que fueron individualizados en
el Anexo 3. Dichos familiares incluidos en el Anexo 2 y en el Anexo 3 de la Sentencia fueron
declarados vctimas y por ello son beneficiarios de la medida de reparacin referente a la atencin
mdica y psicolgica.
68. Asimismo, respecto de los familiares inmediatos de las 41 vctimas fallecidas identificadas, de
acuerdo a la prueba allegada en la etapa de fondo del presente caso, la Corte individualiz a algunos
de los referidos familiares, cuyos nombres, como se ha mencionado, se encuentran en el Anexo 3.
Sin embargo, como se desprende del prrafo 420 de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, en
dicho Anexo se incluyeron solamente a aquellas personas respecto de quienes se contaba con prueba que permiti determinar que estaban vivos en la poca de los hechos. En relacin con los dems
familiares inmediatos de las 41 vctimas fallecidas identificadas que no fueron individualizados
entonces, la Corte dispuso que la compensacin que les corresponde se les entregue directamente de
la misma manera que se prev respecto de quienes estn individualizados, luego de que se presenten
ante las autoridades competentes del Estado, dentro de los 8 meses siguientes a la notificacin de la
Sentencia, y demuestren, a travs de un medio suficiente de identificacin, su relacin o parentesco
con la vctima y que estaban vivos a la poca de los hechos. Es decir, dichos familiares inmediatos
de las 41 vctimas fallecidas identificadas, que hayan sido as individualizados, tambin fueron
considerados vctimas por el Tribunal oportunamente y beneficiarios de las reparaciones correspondientes, incluyendo el tratamiento mdico y psicolgico.
c) Condicin del seor Francisco Alczar Miranda
69. Sobre la condicin del seor Francisco Alczar Miranda, la Corte observa que conforme al
prrafo 173 de la Sentencia, dicha persona fue considerada presunta vctima sobreviviente, debido
a que haba sido incluida en un escrito de uno de los grupos de representantes aportado por la
interviniente comn como anexo a su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. Los representantes proporcionaron a la Corte como prueba para mejor resolver la denuncia original presentada ante
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la Comisin Interamericana en la que consta el nombre del seor Francisco Alczar Miranda, como
uno de los internos que se encontraba en el Penal al momento de los hechos y que presentaba
golpiza en la cara y pecho.
70. La Corte observa que por error material no se incluy al seor Francisco Alczar Miranda en el
Anexo 2 de vctimas de la Sentencia. El seor Alczar Miranda debi figurar en el referido Anexo 2,
en la condicin de interno sobreviviente, en perjuicio de quien el Tribunal declar la violacin del
artculo 5.1 y 5.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo
1.1 de dicho tratado, y en conexin con los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura. En razn de lo anterior, a los efectos de establecer las reparaciones
se aplica al seor Francisco Alczar Miranda, en lo que resulte pertinente, las determinaciones
previstas en los prrafos 425 y 433.c. Los plazos all previstos en su nico caso se contarn a partir
de la notificacin de la presente Sentencia de interpretacin.
VI. PUNTOS RESOLUTIVOS
71. Por las razones expuestas,
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

de conformidad con el artculo 67 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los
artculos 29.3 y 59 del Reglamento,
Decide:
Por unanimidad,
1. Declarar admisible la demanda de interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
en el Caso del Penal Miguel Castro Castro interpuesta por el Estado.
2. Determinar el sentido y alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
en los trminos de los prrafos 36 a 57 de la presente Sentencia de interpretacin.
3. Declarar admisible la demanda de interpretacin de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas
en el Caso del Penal Miguel Castro Castro interpuesta por los representantes.
4. Determinar el sentido y alcance de lo dispuesto en la Sentencia sobre fondo, reparaciones y
costas, en los trminos de los prrafos 62 a 70 de la presente Sentencia de interpretacin.
5. Requerir a la Secretara del Tribunal que notifique la presente Sentencia al Estado, a la Comisin Interamericana, a los representantes y a la interviniente comn de los representantes de las
vctimas y sus familiares.
Los Jueces Sergio Garca Ramrez, Antnio A. Canado Trindade y Manuel E. Ventura Robles hicieron conocer a la Corte sus Votos Razonados, los cuales acompaan a la presente Sentencia.
Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en San Jos, Costa Rica, el 2 de
agosto de 2008.
SERGIO GARCA RAMREZ; ANTONIO AUGUSTO CANADO TRINDADE; CECILIA MEDINA QUIROGA; MANUEL VENTURA ROBLES; LEONARDO A. FRANCO; PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI
Comunquese y ejectese,
SERGIO GARCA RAMREZ; PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI
GACET
CETA
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NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL

CONSTITUCIONAL
Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno
El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno
Regional de Puno que reconoca a la planta de coca como patrimonio cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e
industrial, y como smbolo del pueblo quechua-aimara en Puno; asimismo,
que reconoca a las cuencas de Inambari y Tambopata como zonas cocaleras
de cultivo tradicional. ..................................................................................
134
Control constitucional de la actuacin de la Federacin Peruana de

Ftbol y la prohibicin del arbitraje obligatorio
Evaluar la relacin entre Constitucin y Derecho Privado implica que las
normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar
conformidad con aquella. As, la FPF tiene el deber de respetar los derechos
fundamentales, reafirmndose as que no existen zonas exentas de control
constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones
deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorganizarse. As, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso y
de asociacin del Club Deportivo Wanka, debido a que la federacin lo
sancion sin respetar las garantas mnimas de todo proceso, al no haberse
previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador.
Asimismo, reitera la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje. ...........
166
Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de

los derechos fundamentales
Pese a la intencin de la demandante de que se acepte su renuncia a una
cooperativa y que se le devuelva el monto que aport, los estatutos le prohiban
renunciar si no dejaba a un miembro sustituto que asuma las obligaciones
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CETA
523
contradas. Al resolver, el Tribunal Constitucional inaplic la normas del

estatuto de la cooperativa, tutelando la libertad de asociacin de la recurrente, que comprende la libertad de desvincularse asociativamente, esto es, la
potestad de renunciar a la asociacin en cualquier momento. .....................
182
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional

La aplicacin de las leyes procesales en el tiempo se resuelve, al menos es la
regla, a travs de su aplicacin inmediata a todos los procesos, salvo las
excepciones previstas como en este caso, en la segunda disposicin final del
CPConst. As, el tribunal interpreta que, aun cuando el plazo para interponer
la demanda de amparo contra resoluciones judiciales se hubiere iniciado
antes de la entrada en vigencia del referido cdigo, aquel deber regirse por
las reglas procesales contempladas en la nueva regulacin, aun en desmedro
de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. .........................................
191
Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad de derechos

En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carcter autnomo y
excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede entenderse
como la continuacin de un proceso judicial ordinario, debido a su finalidad
tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores y principios del
ordenamiento jurdico objetivo frente a violaciones o amenazas; por lo tanto,
no constituye una forma ordinaria de proteccin, sino un instrumento extraordinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de conformidad con la pretensin,
que cuando se requiera la actuacin de medios probatorios, el proceso
constitucional no es la va idnea por carecer de esta etapa. ......................
201

La imposibilidad de acreditar un hecho dentro de un proceso debido a que
el medio probatorio no se encuentra a disposicin del demandante sino en
poder de la otra parte, constituye un problema de prueba diablica, vinculado al derecho a la igualdad de armas en el proceso y al derecho a la prueba. En ese sentido, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de
una persona de ofrecer un medio probatorio por causa de la otra parte o
del juez, signifique una exigencia difcil o casi imposible de lograr, se
colocar a la persona en un estado de indefensin, atentando contra su
derecho de defensa. .....................................................................................
La persona jurdica como titular de derechos fundamentales
Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitucional admiti a trmite demandas de amparo interpuestas por personas jurdicas, en esta oportunidad modificando su propia doctrina jurisprudencial
cerr la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Constitucin como
los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan proteccin a la
524
207
persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las
personas jurdicas se encuentren en situacin de indefensin absoluta por no
existir ningn medio jurdico al cual recurrir para tutelar su intereses. .......
212
Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo

El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de amparo
sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni beneficiaria del derecho invocado. As, para acudir al proceso de amparo se requiere como mnimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en todo
caso, tener legitimacin para obrar), pues la finalidad de este proceso es
restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad. .................
222
Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolucin que se pronunciara sobre el fondo
La sentencia seala que si bien no procede la excepcin de litispendencia
presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un proceso contencioso-administrativo activo (fue declarado inadmisible sin haber subsanacin), tampoco resulta viable pretender volver a cuestionar lo
que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo idntico y
que constituye cosa juzgada. .......................................................................
225
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de
uno nuevo se vulnera el principio de ne bis in idem?
El Tribunal Constitucional reitera que la cosa juzgada surte efectos y protege a la resolucin que pone fin a un proceso vlido. En ese sentido, no se
afecta este derecho si se declara la nulidad de una resolucin que sobresee
definitivamente una causa, si se comprueba que ha sido emitida en un proceso invlido. De esta manera, si sobre ello se ordena la reapertura de un nuevo proceso penal, tampoco se afectara el ne bis in idem. ...........................
301
Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicacin de la tcnica de

investigacin especial del agente encubierto
El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad de la aplicacin del
agente encubierto como mtodo especial de investigacin del delito de trfico ilcito de drogas. As seala que esta institucin est legitimada en el
marco del artculo 8 de la Constitucin que consagra como deber estatal la
lucha contra el narcotrfico y as como en los tratados de los que el Per es
Estado parte, y en los cuales los Estados se comprometen a erradicar este
mal que afecta gravemente a la sociedad.....................................................
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317
525
Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede colocar a una parte del proceso
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el contenido del derecho de defensa y su proteccin frente a situaciones de indefensin. De esta forma seal que en la medida de que toda persona sometida a
un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitrario, si ha tenido
oportunidad de defenderse y si tal situacin ha sido subsanada por el superior,
entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa del recurrente. .........
327
Sobre las condiciones de detencin de un menor de edad

El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la aplicacin del artculo
5.1 del CPConst., cuando se pretende que el juez constitucional declare la
inocencia del beneficiario de la demanda de hbeas corpus. Asimismo,
reitera que para la procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin judicial, esta debe tener la calidad de firme. .......................................
335
El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal,

garantiza el derecho de defensa
El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el
contenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo
vincula con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intrprete
durante el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa
constitucional como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de
contar con este derecho, el demandante declar que poda expresarse en el
idioma castellano, lo que se verific por las autoridades, por lo tanto, consider que no se haba vulnerado el derecho alegado. ...................................
340
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales: el auto de apertura de

instruccin. Cundo estamos ante una resolucin firme?
En el presente caso, el TC en mayora y basndose en anteriores fallos
diferencia la labor del juez penal y el constitucional, sealando que existen
aspectos que no pueden ser objetos de revisin por parte de este ltimo
cuando no existe vulneracin o amenaza de derechos constitucionales. Asimismo, en el fundamente de voto en minora se analiza la procedencia del
hbeas corpus, en atencin a la firmeza de la resolucin que se cuestiona.
346
Derecho de defensa y derechos lingsticos. El derecho a usar el idioma

propio mediante intrprete ante los tribunales
Esta sentencia plantea la cuestin del derecho al intrprete como parte integrante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala
Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes,
en tanto no se le brind un intrprete en la etapa de juicio oral. .................
526
351
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Obligacin de las AFP de pagar una pensin no cubierta por la cuenta individual de capitalizacin y por el no pago de los aportes por el empleador
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que
una AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo el
argumento de que el empleador no le transfiri el aporte respectivo y que,
por ende, la cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre el
pago mensual de su pensin. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener
una pensin, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede
ser diferido y menos an desconocido en su verdadera dimensin por un
inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se est
afiliado. No es posible, por lo tanto, que un problema econmico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la vulneracin del
ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, mxime si la propia normativa prev los mecanismos procesales
para que la AFP reclame el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribunal ordena a la AFP que contine efectuando el pago de la pensin del trabajador recurrente hasta que se agote el monto adeudado por el empleador.
376
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa

de un despido pero sin cuestionamiento de los hechos
El Tribunal Constitucional seala que si el cuestionamiento del trabajador
despedido no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de
sustento para su despido, sino a la calificacin jurdica de ellos, en tanto
considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se
condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la pretensin
no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos de procedencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la calificacin de la causa justa de despido. Dicha materia
no corresponde ser dilucidada en la va del amparo, de carcter residual y
extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario. ...................................
383
Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para

evaluar la posible violacin de la libertad sindical
El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo
para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales en el despido
de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical; adems, esta demanda garantiza no solo la
proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino que tambin
reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez
que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los
trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado. ..............................................
GACET
CETA
387
527
Desnaturalizacin de los contratos modales por necesidades del mercado

Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones
sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores
ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no
pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin en el presupuesto no era coyuntural. ....................................................
391
Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador

por razones econmicas y estructurales
En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucional
la extincin de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por supuestas razones econmicas y estructurales, bajo el argumento de que la entidad
careca de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada
mediante la Ley N 27766. En opinin del Tribunal Constitucional, la entidad invoc una razn no considerada por la ley como causa justa de despido, por lo que procede la reposicin laboral del servidor. ..........................
396
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra

un despido que afecte la libertad sindical
Segn el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no incluye
una proteccin contra un despido que no tiene la caracterstica de ser un
despido en represalia, carcter indispensable para calificar a un despido de
nulo como en el presente caso por afiliacin a un sindicato. ......................
400
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y OTROS

Incautacin de vehculos y tutela constitucional. La posesin, el derecho de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo
El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no habra
estado referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho de
propiedad, sino tan solo a la posesin no obstante que los demandantes
acreditan ser dueos del vehculo incautado. Asimismo, no se habran agotado las vas administrativas ante Aduanas, lo que es requisito para la
procedencia del amparo. ..............................................................................
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales
En la presente sentencia se recuerda que el modelo de amparo alternativo
anterior al CPConst. implicaba que la demanda de amparo sea declarada improcedente si se hubiere recurrido a la va ordinaria, pero tambin que la improcedencia podra ser sobrevenida si luego de iniciado el amparo se acuda al
528
437
fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proceso de nulidad de cosa juzgada tiene el mismo objeto que aquel de amparo en que se solicita la nulidad de
la resolucin cuestionada; por ello, se declara improcedente la demanda. .......
441
La defensa de un paradigma constitucional
Ante la evolucin del constitucionalismo se formulan dos posiciones contrapuestas: la de Ernst-Wolfgang Bckenfrde y la de Robert Alexy. La primera, crtica del neoconstitucionalismo, es contraria a una visin principalmente valorativa de la Constitucin y privilegia el rol del legislador en la
configuracin del ordenamiento; la segunda, neoconstitucionalista, plantea
la naturaleza de los derechos fundamentales como principios que pueden
ponderarse, asimismo, acepta una adecuada constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. ........................................................................................
455
La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las omisiones

absolutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica
Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control
constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisin de normas
que deberan regular una determinada situacin jurdica fijada constitucionalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto constitucional o si habindola, esta es defectuosa o concede una tutela solo relativa. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicacin en nuestro medio
y que es mostrado aqu; y puede concluirse, conjuntamente con el autor, que
se trata del mayor alcance del reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica, y del principio de supremaca. .................................................
474
La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de
cumplimiento
El presente informe explica cmo, a travs del proceso de cumplimiento,
pueden tutelarse derechos fundamentales distintos al derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos,
que sera el derecho protegido a travs del mencionado proceso constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. As, por
ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos
sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias
del mximo intrprete de la constitucionalidad. ..........................................
GACET
CETA
491
529
NDICE TEMTICO
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Art. 1
Res. N 04446-2007-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2008)
Art. 2 inc. 8
STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008)

STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamento 14; 08/08/2008)
Art. 2 inc. 19
STC N 006-2008-PI/TC (Fundamentos 18, 31 y 32; 07/08/2008)

STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 46 al 48; 08/08/2008)
STC N 4719-2007-PHC/TC (Fundamento 14; 23/07/2008)
Art. 11
Res. N 04440-2007-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/07/2008)
Art. 14
STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 15 al 17; 08/08/2008)
Art. 21
Art. 38
STC N 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 38 al 40; 08/08/2008)

STC N 06730-2006-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 30/07/2008)
Art. 43

Art. 44

Art. 88
Art. 89
530
NDICE TEMTICO
Art. 103
Art. 138
Art. 139
Art. 139 inc. 2
Art. 139 inc. 3

STC N 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 31/07/2008)
Res. N 2556-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 15/07/2008)
Art. 139 inc. 4
Art. 139 inc. 13 :
Art. 139 inc. 14 :

Art. 149
Art. 189
STC N 006-2008-PI/TC (Fundamento 91; 07/08/2008)
Art. 191
Art. 199
Art. 200 inc. 1
STC N 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 31/07/2008)

Res. N 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 3; 14/08/2008)
Art. 201
Art. 204

Cuarta Disp. Final y Trans.: Res. N 04446-2007-PA/TC
(Fundamento 2; 31/07/2008)
STC N 03938-2007-PA/TC (Fundamento14; 16/07/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. V del TP
Res. N 02982-2007-PA/TC (Fundamentos 8 al 11; 31/07/2008)

STC N 03938-2007-PA/TC (Fundamento14; 16/07/2008)
Art. 1
Art. 4

GACET
CETA
531
NDICE TEMTICO

Art. 5. inc. 1
Art. 5 inc. 2

Res. N 3800-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 30/07/2008)
Art. 5 inc. 4
Art. 5 inc. 5
Art. 5 inc. 6
Art. 9
Art. 37

Art. 44
Art. 75
Art. 79
Art. 81
Art. 82
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
Art. 27
CONVENCIN SOBRE LA PROTECCIN

DEL PATRIMONIO MUNDIAL CULTURAL Y NATURAL
LEY GENERAL DEL PATRIMONIO CULTURAL

DE LA NACIN, LEY N 28296
Art. II del TP
532
: STC N 006-2008-PI/TC (Fundamento 29; 07/08/2008)

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Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

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Karinna Aguilar Zegarra

Fernando Pedro Carbajal Orihuela

HECHO EL DEPSITO LEGAL

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800618

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 08)

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL

Csar Zenitagoya Surez

IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.

Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones

Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad

Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad

Fundamento, estatus jurdico, caracteres y exigencias del principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad en materia administrativa segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El principio de proporcionalidad en materia penal.

Articulacin de los principios constitucionales tributarios en el principio de

La tutela de urgencia y el amparo subsidiario

La reforma del sistema electoral y la procedencia del amparo electoral en

Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre

Control constitucional de la actuacin de la Federacin Peruana de Ftbol y

Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los

Los plazos de prescripcin y la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional

Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad

Derecho a la igualdad de armas en el proceso

La persona jurdica como titular de derechos fundamentales

Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo

Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolucin

Derecho Procesal Constitucional

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

El auto de no ha lugar a instruccin en el proceso penal y su vinculacin

Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno

Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicacin de la tcnica de

Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede colocar

Sobre las condiciones de detencin de un menor de edad

El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal,

Hbeas corpus contra resoluciones judiciales:el auto de apertura de

Derecho de defensa y derechos lingsticos. El derecho a usar el idioma

Derecho Procesal Penal

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de

Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para

Desnaturalizacin de los contratos modales por necesidades del mercado

Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por

Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra un

6. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o enfermedades profesionales

El regreso del duende poltico? Comentarios a la sentencia del Tribunal

Incautacin de vehculos y tutela constitucional. La posesin, el derecho

Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa

Derecho Procesal Civil

La defensa de un paradigma constitucional: La polmica entre Bckenfrde

La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de

INFORME INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

Sentencia de aclaracin del caso Castro Castro vs. Per.

De sentencias por materias

Por temas y voces

Non bis in dem o violacin

n la sentencia emitida en el Expediente N 03938-2007-PA/TC-LIMA,

En un contexto en el cual est en plena discusin la participacin del ex presidente

Federico G. Mesinas Montero

nicialmente vinculado a la idea de razonabilidad de los actos estatales, el principio de

de la ponderacin, algunas decisiones responden a posiciones no conflictivistas (aplican