UNIDAD 1

INTRODUCCIN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO
I.- EL ESTADO.
1.- La Teora de la Divisin de Poderes.
a) Crticas a la Teora Clsica.
b) Tipologa del profesor Jos Luis Cea.
c) Tesis de la Distribucin de Competencias del profesor Rolando Pantoja.
2.- El Estado de Derecho.
a) Elementos del Estado de Derecho.
b) El Estado Liberal de Derecho.
c) El Estado Social de Derecho.
3.- El Estado en la Posmodernidad.
4.- El Estado en la Hipermodernidad.

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II.- EL SURGIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.- El establecimiento del Estado de Derecho y la Separacin de Poderes.
2.- El intervencionismo Estatal.

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III.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- La Ciencia del Derecho Administrativo.
2.- Delimitacin del Concepto.
a) Elementos Clsicos.
b) Nuevas Tendencias.
3.- Concepto de Administracin.
4.- Conceptos y caractersticas del Derecho Administrativo.
a) Concepto.
b) Caractersticas del Derecho Administrativo.
c) La Constitucionalizacin del Derecho y la huida del Derecho Administrativo.
5.- El rgimen jurdico-administrativo chileno.

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IV.- LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.- La Globalizacin de la Economa.
2.- El rol del Estado en un mundo globalizado.
3.- Hacia un Derecho Administrativo Neo policial.
4.- Los Desafos de la Administracin y del Derecho Administrativo en un mundo
Globalizado.

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I.- EL ESTADO.
A pesar que en la historia podemos encontrar diversas manifestaciones de organizaciones sociales,
el Estado como una organizacin para la dominacin poltica, es una creacin propia de la edad
moderna. Despus de la atomizacin del poder de la poca medieval, el Estado moderno supone
una concepcin del poder poltico personificado en el absolutismo del Rey. Los autores reconocen al
Estado recin en la poca del Renacimiento, slo en ese momento la organizacin se transforma en
un grupo soberano de organizacin territorial.
La primera mencin al Estado se encuentra en El Prncipe de Maquiavelo, refirindose a una
organizacin que establece un vnculo de dominacin sobre los hombres. La doctrina actual coincide
que el Estado es una unidad poltica que ana tres elementos: poblacin, territorio y gobierno.
1.- La Teora de la Divisin de Poderes.
Esta teora surge en Inglaterra con Locke que diferencia tres poderes del Estado: El ejecutivo, el
legislativo y el confederativo. Este ltimo se refera al poder exterior, esto es, la celebracin de
tratados y lo relativo a la seguridad externa. Tanto el poder ejecutivo y el confederativo corresponden
al rey y el legislativo al Parlamento, es necesario recordar que la historia del Constitucionalismo
Ingls, se caracteriza por la lucha por la limitacin del poder del rey y el aumento de los poderes del
Parlamento.
Ahora bien, Montesquieu en su libro El Espritu de las Leyes distingue tambin tres poderes el
Legislativo, el Ejecutivo y Judicial. La esencia de sta teora no se encuentra en la simple
diferenciacin de funciones sino en el postulado que cada funcin debe ser atribuida a un titular
distinto. La finalidad de Montesquieu era la misma que Locke, rechazar el absolutismo y colocar al
Parlamento con la exclusividad del Poder Legislativo como representante soberano del pueblo.
El aporte de Montesquieu a la teora de la separacin de poderes se traduce en:
-

La asignacin clara, precisa y exclusiva de cada funcin al Estado a un rgano preciso.

El establecimiento de un modelo de validez universal que va ms all del sistema ingls que
lo inspir.

El resultado de la divisin de poderes es la proteccin de las libertades individuales y no de

la proteccin de los cuerpos estamentales como ocurra en el antiguo rgimen.

La Teora clsica de la separacin de poderes elaborada por Montesquieu puede resumirse en las
siguientes caractersticas:
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Los rganos que integran los diferentes poderes llevan a cabo las diferentes funciones
estatales. Funcin legislativa, funcin ejecutiva y funcin judicial.

Estas funciones son atribuidas a diversos rganos cuya estructura es ms adecuada al

cumplimiento de sus fines.

Cada poder acta independientemente para asegurar su autonoma.

Cada poder opera por medio de actos especficos, leyes, actos administrativos, sentencias.

La actuacin de cada poder se encuentra dotada de una fuerza y eficacia determinada.

a) Crticas a la Teora Clsica.

Para Carr Malberg esta teora atenta contra el principio de la Unidad del Estado, puesto que cada
poder no tiene capacidad de accin por si slo. La exclusividad funcional no existe. Se estructura
sobre la base de la igualdad de los rganos y ello no ocurre as en la prctica.
En tanto que para Hans Kelsen, a travs de esta teora la Monarqua pretenda responder a las
exigencias de los principios democrticos y permite reservar para ella el Poder Ejecutivo. Seala
adems, que la teora es falsa por que tanto la actividad legislativa, como ejecutiva resuelven
situaciones en los casos concretos. Por otra parte, sostiene que el ejecutivo, legislativo y judicial, no
son funciones diferentes del Estado sino que diferentes etapas en la creacin del Derecho.
b) Tipologa del profesor Jos Luis Cea.
Una distincin ms moderna propone don Jos Luis Cea, que seala que en nuestro pas pueden
distinguirse 6 funciones; La funcin constituyente, legislativa, gubernativa, jurisdiccional, contralora y
electoral
b.1) La funcin constituyente.
Es la encargada de establecer una nueva Constitucin, de reemplazarla, de modificar alguna
de sus disposiciones en vigor o de reestablecer una Constitucin abrogada total o
parcialmente.
b.2) La funcin legislativa.
Consiste en dictar, dentro del gnero de las normas jurdicas una especie determinada de
ella: la Ley.
b.3) La funcin gubernativa.
Gobernar es a juicio del profesor Cea, mandar a una asociacin y dirigirla al cumplimiento de
sus finalidades.
Aqu se pueden distinguir tres subfunciones: La ejecutiva, la administrativa y la poltica.
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b.3.1) La subfuncin ejecutiva.

Esa la encargada de cumplir con lo dispuesto en las leyes de realizarlas en sus
principios generales y particulares. Esta funcin se materializa a travs de normas
generales (reglamentos), normas particulares (decretos) y dirigidos a los
funcionarios (directivas).
b.3.2) La subfuncin administrativa.
Es la que realiza el Presidente de la Repblica con los rganos de la Administracin
del Estado con el objeto de satisfacer necesidades pblicas.
b.3.3) La subfuncin poltica.
Es aquella que se refiere al ejercicio de la soberana. Se distingue por la amplitud de
medios que emplea y su tarea es discernir soluciones, cursos de accin que se
estiman ms adecuados y convenientes.
b.4) La funcin jurisdiccional.
Es la que persigue dirimir controversias, declarando el derecho aplicable con autoridad de
cosa juzgada.
b.5) La funcin contralora.
Es la que revisa las decisiones del rgano controlado, corrigiendo, sancionando o
denunciando a los tribunales las infracciones para que se haga efectiva la responsabilidad.
b.6) La funcin electoral.
Es la que explica la representacin poltica, es decir el mandato del electorado a sujetos que
tomen decisiones relevantes de la comunidad con fuerza vinculante.
c) Tesis de la Distribucin de Competencias del profesor Rolando Pantoja.
El profesor Rolando Pantoja seala que la CPR. De 1980 no consagr la teora clsica de la divisin
de poderes, sino que lo que el llama principio de la distribucin de las competencias que sita los
rganos y organismos del Estado cumpliendo con roles institucionales y sometidos directamente a la
Constitucin y la Ley y no a travs del Presidente de la Repblica, como ocurre con los rganos
autnomos constitucionalmente, como el Banco Central y la Contralora General de la Repblica que
no son rganos jerrquicamente subordinados al Presidente de la Repblica, lo mismo ocurre con
los rganos descentralizados como ocurre con las Municipalidades y los Servicios descentralizados
que analizaremos en la Unidad 4.
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2.- El Estado de Derecho.

El Estado de Derecho es la respuesta a la necesidad de someter el poder pblico al Derecho. En
definitiva este sistema de organizacin persigue tutelar la libertad humana frente a la opresin
estatal, se crean ciertas esferas de inmunidad en los sujetos respecto de los cuales el poder estatal
no puede penetrar.
El Estado de Derecho encuentra sus orgenes fundamentalmente en los movimientos revolucionarios
de Inglaterra en la lucha de la limitacin de los poderes del rey para entregarlos al parlamento, en la
Independencia Norteamericana y en la Revolucin Francesa.
El Estado de Derecho es un mecanismo constitucional de limitacin del poder, para la proteccin de
los derechos individuales y mientras que la Separacin de Poderes es el presupuesto poltico del
Derecho Administrativo, el Estado de Derecho es su presupuesto jurdico.
La expresin Estado de Derecho fue acuada por Robert Von Mohl, en Alemania, para denominar
al Estado que surgi despus de la cada del absolutismo, Von Mohl realiz una caracterizacin de
los diferentes tipos de Estados. Lo confront especialmente con el Estado de Polica, en el que las
normas que regulaban la relacin entre los particulares y la Administracin no tenan un carcter
jurdico externo, por cuanto, si bien vinculaban a los rganos, no vinculaban al prncipe, eran normas
tcnicas, de modo tal que no podan proteger los derechos de los administrados. En suma, esta
construccin terica se traduce en que los particulares pueden recurrir al juez en contra de actos o
resoluciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas. Se trata de un juez
independiente e imparcial, esta es la esencia del Estado de Derecho, una nocin ius
administrativista.
El profesor espaol Rafael Entrena Cuesta seala que el Estado de Derecho es:
Es aquella forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos subjetivos pblicos
de los ciudadanos mediante el sometimiento de la Administracin a la Ley.
En el concepto de Estado de Derecho se encuentran dos ideas fundamentales: el poder limitado al
Derecho y la proteccin de los derechos individuales frente a la actividad estatal.
a) Elementos del Estado de Derecho.
Desde la perspectiva del Derecho Administrativo podemos sealar los siguientes:

La separacin de poderes.

La legalidad de la Administracin.

El Reconocimiento del Estado de los Derechos Pblicos Subjetivos.

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El Control de la Administracin.

El Profesor Hugo Caldera lo explica a travs de la llamada ecuacin del Estado de Derecho:
Constitucin Poltica + Derechos individuales + Principio de legalidad + Control jurdico +
Responsabilidad del Estado = Estado de Derecho.
b) El Estado Liberal de Derecho.
Desarrolla las tcnicas de limitacin del poder para ampliar al mximo las esferas de autonoma de
las personas, ello lleva a la concepcin de un Estado Abstencionista en lo social y econmico. Se
limita al Estado al Orden Pblico y de la Seguridad Nacional.
c) El Estado Social de Derecho.
Es una reaccin al modelo anterior, utiliza las tcnicas y principios del Estado de Derecho Liberal,
sin embargo se ampla la proteccin desde los derechos humanos a los derechos sociales y
econmicos, este modelo fue formulado por H. Heller.
En una segunda etapa el Estado Social ha pasado a ser un Estado Asistencial o Estado de la
Daseinvorsorge del autor alemn Forsthoff. En Espaa Garca Pelayo lo ha llamado Estado de la
procura existencial.
3.- El Estado en la Posmodernidad.
La posmodernidad podemos ubicarla a mediados del siglo XX con el fin de la Segunda Guerra
Mundial y se caracteriza por la creacin de organismos internacionales, polticos, econmicos
financieros y administrativos, establecidos para asegurar la paz obtenida con el fin de la guerra.
Con ello se debilit el poder del Estado-Nacin, dando lugar al Estado posmoderno que enfrenta el
proceso de la globalizacin y que surge con la masificacin de la produccin y el comercio mundial.
Comienzan en esta etapa a gestarse los rdenes regionales y globales. El Estado globalizado es un
instrumento de la poltico de posmodernidad que se caracteriza por la lucha entre el predominio
mundial entre Estados Unidos y la Unin Sovitica, existe una visin bipolar del mundo, que se
extender hasta fines del siglo XX.
4.- El Estado en la Hipermodernidad.
Con la cada de las torres gemelas del World Trade Center de Nueva ork y el ataque al Pentgono
en Washington, comienza una nueva etapa en la concepcin del Estado, caracterizada por el
aumento de la concertacin y el dialogo internacional, con una agenda poltica multilateral para
enfrentar los flagelos del terrorismo, la corrupcin y el dao al medio ambiente, que constituyen los
enemigos de la humanidad. Se trata de un Estado que sigue perdiendo poder como unidad pero que
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se fortalece a travs de las alianzas polticas y econmicas. En esta etapa se revaloriza la defensa
de los derechos humanos, el control de la actividad estatal y la regulacin de una economa ms
solidaria, se tiende a la ampliacin de los mecanismos de participacin. Se trata de la visin del
mundo unipolar a travs de Estados integrados.
II.- EL SURGIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El Derecho Administrativo surge a finales del siglo XIX, producto de especiales condiciones
histricas y como una forma de limitacin del poder. A continuacin analizaremos los fenmenos que
provocan su nacimiento.
1.- El establecimiento del Estado de Derecho y la Separacin de Poderes.
El Derecho Administrativo surge bajo los presupuestos jurdico-polticos del Estado de Derecho y la
separacin de poderes.
El Derecho Administrativo como sistema normativo supone:
-

Que la Administracin se encuentra sometida al Derecho.

Que la Administracin se encuentra sometida a todo el Derecho pero en especial al Derecho

Administrativo.

Lo anterior, nos lleva a definir el rgimen administrativo en nuestro sistema jurdico sometido a un
rgimen normativo especial el Derecho Administrativo. Este no es el nico sistema de sumisin de la
Administracin al Derecho, teniendo presente el rgimen del Rule of Law en que la Administracin
se encuentra sometida al Derecho Comn o privado, como ocurre en los pases anglosajones.
El nacimiento de estos sistemas, responde a la comprensin distinta que se ha dado en Francia y en
Inglaterra de los principios de separacin de poderes y de la igualdad.
El sistema francs entendi el principio de separacin de poderes de una manera rgida y el principio
de la igualdad ante la ley de una manera relativa, originando este rgimen administrativo.
Esto llevo a prohibir la intromisin del tribunal en los asuntos administrativos y la creacin de lo
contencioso-administrativo que es una materia conoce un tribunal especial.
En cambio el sistema ingls, entendi como absoluto el principio de la igualdad y como relativo el
principio de la separacin de poderes. La consecuencia es, que los rganos administrativos se
encuentran sometidos a la revisin de sus actos por los Tribunales sin ningn privilegio, como
cualquier persona.
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2.- El intervencionismo Estatal.

El surgimiento del Derecho Administrativo responde a necesidades histricas que provienen de las
caractersticas de la Administracin moderna. Un Estado abstencionista no requiere el desarrollo de
un derecho especial. El surgimiento de un Estado intervencionista, presente en las ms diversas
actividades de las personas, requiere el surgimiento de una regulacin jurdica que pueda equilibrar
los derechos de las personas con las potestades de la Administracin.
III.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1.- La Ciencia del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo aspira a convertirse en una ciencia de direccin, esto es, que pretende
dirigir con eficacia los procesos sociales, en este sentido la evolucin de esta rama del derecho se
aleja de su nocin clsica de interpretacin y ejecucin de la ley, para convertirse en una ciencia que
tiene por objeto la creacin del derecho, (Vosskhule), se trata en consecuencia de ampliar su radio o
campo de accin. Para ello, es necesario incorporar los aportes de la ciencia de la administracin,
de la economa, de la historia o de las prcticas administrativas, pero a travs de una elaboracin
jurdica, la que debe proporcionar por un lado estabilidad y certeza jurdica y por la otra la debida
flexibilidad para satisfacer las necesidades y enfrentar los desafos de una sociedad dinmica.
Ahora bien, es necesario sealar que el Derecho Administrativo parte de la premisa de la norma
jurdica, la dogmtica jurdica, la sujecin de la Administracin al Derecho, sin embargo, como su
objetivo es la satisfaccin de necesidades y de las funciones que le han sido encomendadas,
pondera adems otros criterios y pautas de actuacin extra jurdicas. Como consecuencia de ello el
modelo clsico es insuficiente debiendo ampliarse a travs de un conjunto normativo mucho ms
complejo y polidrico, de relaciones solo verticales sino tambin horizontales.
Cabe sealar, que el Derecho Administrativo como Ciencia de Direccin no se orienta slo a la
resolucin del caso concreto sino tambin a la eficacia del Derecho, a la bsqueda de situaciones
ms eficaces como las siguientes:
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La bsqueda de la mejor solucin ante situaciones que otorgan un amplio margen de

actuacin.

El tratamiento de ms adecuado ante situaciones de riesgo.

La produccin normativa reglamentaria.

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Se trata en consecuencia de valorar no solo la legalidad de la actuacin administrativa sino tambin

su eficacia.
En consecuencia, la ciencia del Derecho Administrativo, o Ciencia de Direccin ensancha el Derecho
en la medida que adopta decisiones con mrgenes amplios de discrecionalidad; decide pretensiones
de los administrados con cierto paralelismo con la actividad judicial, aun cuando su legitimidad y sus
efectos sean distintos. Pero no se trata de una libre creacin del Derecho sino de una actividad con y
en el marco del Derecho. De este modo, la produccin jurdica de la Administracin no puede
desbordar el Derecho de manera negativa, de acuerdo al cdigo binario de legalidad/ilegalidad ni de
manera positiva, esto es, de acuerdo a una valoracin de eficacia.
El Derecho Administrativo se aplica a un cierto objeto que es la actividad de la Administracin y se
caracteriza por su autonoma, por que contiene reglas particulares diferentes al derecho privado.
Como se ha podido advertir, el Derecho Administrativo regula una parte de la funcin estatal, la
referida al Gobierno y Administracin, al poder ejecutivo se excluyen entonces al Poder Legislativo y
al Poder Judicial por la sencilla razn de que ellos no cumplen principalmente la tarea de Administrar
el Estado. El Poder Legislativo cumple principalmente dos roles:
- Como rgano creador de ley (an cuando es necesario sealar que el Poder Ejecutivo tambin
posee funciones de colegislador Ej. Materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica,
DFL.; facultad que tiene el Presidente de la Repblica de vetar proyectos de ley; el manejo del
sistema de urgencias del despacho de leyes, etc.
- Como rgano fiscalizador, rol ejercido principalmente por la Cmara de Diputados artculo 52 N1
CPR. Que tiene como funcin fiscalizar los actos del Gobierno, es decir, puede fiscalizar tanto
actuaciones polticas y administrativas. Actos de Gobierno solo fiscaliza actos polticos.
En cuanto al Poder Judicial, su labor es cumplida especficamente por los tribunales de justicia, los
que poseen una organizacin jerarquizada, unitaria y cuya principal misin est en conocer y
resolver las contiendas que se susciten entre las partes. Es lo que denominamos funcin de
Jurisdiccin artculo 1 COT. Y el artculo 76 CPR.
2.- Delimitacin del Concepto.
Resulta especialmente difcil definir o delimitar el concepto de Derecho Administrativo, ello por
cuanto la misin de la Administracin es extremadamente variada. En Francia, el Derecho
Administrativo se distingue del derecho comn, por cuanto, esta sometida a reglas jurdicas y a una
jurisdiccin diversa.
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El profesor espaol Alfonso Santamara Pastor describe sus elementos clsicos y las nuevas
tendencias que a continuacin se seala:
a) Elementos Clsicos.
Nuestro rgimen sigue el modelo francs del Rgime Administratif, se apoya en dos pilares, en la
existencia de un Derecho Administrativo y una jurisdiccin Administrativa. El profesor francs Andr
Laubadre agrega adems un tercer concepto que es el Servicio Pblico.
- Es un Derecho Estatutario (Garca de Enterra).
Este concepto, hace alusin a que el Derecho continental europeo se ha establecido, como un
conjunto de normas que regula la organizacin y las relaciones de una clase especial de sujetos
jurdicos la Administracin Pblica. Se trata de un rgimen especial distinto al de las dems
personas jurdicas.
Las normas jurdicas administrativas, tienen siempre como presupuesto implcito que una de las
partes de las relaciones que regulan es necesariamente la Administracin Pblica.
- Un Ordenamiento especial privilegiado.
El Derecho Administrativo se construye sobre la hiptesis que la Administracin es una organizacin
integrante del Estado y en su condicin de poder pblico ejercen potestades autoritarias excesivas e
inusuales en el derecho privado y por otro lado se encuentra con un conjunto de limitaciones que
tampoco se aplican en el derecho privado.
Nos encontramos con un Derecho especial, cuyo ncleo est integrado por poderes y trabas
singulares. privilegios en ms y privilegios en menos
Poderes y privilegios.
-

Potestad para dictar normas jurdicas, potestad reglamentaria.

Potestad de autotutela realiza declaraciones que crean, modifican o extinguen derechos y

obligaciones, y adems las ejecutan.

Tiene potestad de sancionar a los particulares que infringen el Ordenamiento administrativo.

Puede disponer de la fuerza pblica.

Posee privilegios para la proteccin de los bienes y derechos, como son la inembargabilidad de
los bienes, la imprescriptibildad de bienes del dominio pblico, garantas del cobro de crditos.

Limitaciones de la Administracin.
-

La sujecin al principio de la legalidad, de una manera ms intensa que los privados.

La actuacin de la Administracin se sujeta a trmites y procedimientos formales y rigurosos.

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Su actuacin se encuentra sujeta al control jurisdiccional.

Esta sujeta a un rgimen de responsabilidad ms riguroso que el de los privados.

Existen prohibiciones para la defensa del patrimonio.

b) Nuevas Tendencias.
Despus de analizar los rasgos fundamentales del Derecho Administrativo tradicional, es necesario
conocer las tendencias actuales que se han producido fundamentalmente por la influencia del
Derecho Espaol, por la vigencia de la constitucin de 1980 y por el fenmeno de la globalizacin.

Rompimiento del Rgimen Estatutario.

Se muestra una tendencia a la existencia de un rgimen comn para toda la Administracin, al cual
se integran incluso los particulares que desarrollan ciertas actividades.

El desarrollo de actividades administrativas en el marco del Derecho Privado.

Con esto se revierte la tendencia a la publificacin que se vena produciendo, precisamente, con la
intervencin generalizada del Estado en la economa. Sin embargo, los mecanismos del Derecho
Administrativo han sido insuficientes para la gestin de tareas econmicas y empresariales a las que
se refiere el artculo 19 N20 de la CPR., por ello las empresas del Estado se rigen en su actividad
por el derecho comn como consecuencia del Principio de Subsidiariedad.
3.- Concepto de Administracin.
De acuerdo con la RAE. Cuidar, gobernar, regir/ suministrar/
Etimolgicamente viene del latn Administrare que significa el que sirve a
Antiguamente se usaba el trmino ad manus traere traer a la mano un asunto para manejarlo,
modelarlo y llegar a un objetivo. La Administracin se refiere a la gestin de asuntos e intereses pero
se trata de una gestin subordinada.
4.- Conceptos y caractersticas del Derecho Administrativo.
a) Concepto
- Fernando Garrido Falla, autor espaol define sintticamente al Derecho Administrativo como:
Aquella parte del Derecho Pblico que determina la organizacin y comportamiento de la
administracin del Estado disciplinando las relaciones este ltimo con el administrado
- Ahora bien, el profesor Enrique Silva Cimma, lo define como:
Aquel que tiene por objeto la creacin, organizacin, funcionamiento y supresin de los
servicios pblicos, la regulacin de las actuaciones jurdicas de la administracin del Estado
y la determinacin de atribuciones y deberes de este para con sus habitantes
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- Por su parte el profesor Hugo Caldera Delgado lo define como:

la disciplina iuspublicista relativa a la satisfaccin concreta, regular y continua de las
necesidades pblicas o colectivas, que se efecta con sujecin al ordenamiento jurdico y con
pleno respeto de las libertades y derechos de las personas, para alcanzar los fines de los actos
administrativos y de las operaciones fcticas.
b) Caractersticas del Derecho Administrativo.
- Rama del Derecho Pblico, pues regula las actuaciones del Estado, siendo sus normas imperativas
y operadas por rganos administrativos.
- La Especialidad, es un sistema jurdico autnomo propio del Poder Pblico, a travs del cual la
Administracin emite decisiones unilaterales y ejecutivas, no necesita contar con la aprobacin de
sus destinatarios e incluso puede emitirlas en contra de su voluntad, sin que medie la intervencin
de otro Poder del Estado.
- La Legalidad, es el requisito esencial de la habilitacin legal expresa y previa consagrado
constitucionalmente en los artculos 6 y 7 de la CPR., lo que implica que en derecho pblico (rama
a la cual pertenece el Derecho Administrativo) solo se puede hacer lo que est autorizado
expresamente por ley.
- El Procedimiento, determina que la actuacin jurdica de la Administracin Estatal, como condicin
esencial para ser vlida, debe sujetarse estrictamente a los trmites establecidos en los
procedimientos administrativos.
- La Ejecutoriedad, consiste en el poder jurdico de que goza la autoridad para realizar por s misma
lo ordenado en los actos que emite, ordenando su cumplimiento forzado, y si no fuera posible por la
naturaleza de la orden, aplicar en subsidio una sancin.
- Es un derecho cuya finalidad es alcanzar la realizacin del Inters Pblico a travs de normas de
general aplicacin. De no perseguir tal finalidad un determinado acto de la Administracin Estatal,
estamos en presencia de un acto ilegal y nulo.
- Adems el profesor Hugo Caldera seala que es un derecho de carcter libertario, lo cual se
traduce en que las actuaciones de bien comn que persigue el Estado deben ser desarrolladas con
pleno respeto de la libertad y los derechos de las personas. La importancia del Derecho
Administrativo radica en que a travs de este, el Estado somete y condiciona el ejercicio de su
autoridad al ordenamiento jurdico y al principio de juridicidad, lo cual busca excluir la arbitrariedad y
el abuso de poder que las decisiones del Estado puedan llevar envueltas. Es precisamente este
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aspecto el que se traduce en un lmite a la actuacin estatal, las plena sujecin al derecho en su
actuar.
- En tanto que el autor italiano Sabino Cassese, seala que las dos caractersticas ms importantes
del Derecho Administrativo son la velocidad y la continuidad con que se transforma.
c) La Constitucionalizacin del Derecho y la huida del Derecho Administrativo.
El modelo de Estado causa profundas transformaciones en el Derecho Administrativo, y podemos
distinguir aqu dos etapas especialmente diferenciadas: antes del 11 de septiembre de 1973, que se
caracteriz por un Estado fuerte con un gran aparato estatal, despus del rompimiento constitucional
se caracteriza por un Estado subsidiario, que se reduce a las actividades mnimas posibles.
En la actualidad existen dos fenmenos opuestos, por un lado la constitucionalizacin del derecho
privado por otro la privatizacin o huida del Derecho Administrativo.
c.1) La Constitucionalizacin del Derecho.
La constitucionalizacin del derecho, de acuerdo con el profesor Jos Luis Cea, consiste en el
reconocimiento prctico de la supremaca constitucional en todas las disciplinas jurdicas. Se refiere
especialmente a la fuerza normativa de la Constitucin.
En Chile este fenmeno ha tenido dos fuentes, por una parte el Recurso de Proteccin de ciertos
derechos y el rol que ha cumplido el Tribunal Constitucional.
Este proceso tiene los siguientes efectos:
-

Primero: La Constitucin deja de ser mirada como una norma programtica, es directamente
aplicable sin necesidad de la ley.

Segundo: Se produce el fin de la soberana infalible de la ley. La ley vale en la medida que se
encuentra conforme con la Constitucin.

Tercero: Hay un aumento de rganos que velan por la supremaca constitucional.

Cuarto: Se reconoce la inconstitucionalidad por omisin del legislador, el Tribunal Constitucional

puede declarar inconstitucional un precepto insuficiente, incompleto o defectuoso.

Quinto: Se elimina la distincin entre derecho pblico y derecho privado al concebir al Derecho
como un sistema nico integrado por la Constitucin de acuerdo con el artculo 6 inciso 2.
Art. 6 inciso 2. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.

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c.2) La Huida del Derecho Administrativo.

Este consiste en la privatizacin o abandono de los procedimientos de derecho pblico para adoptar
formulas del derecho privado, con el pretexto de la insuficiencia de los procedimientos del Derecho
Administrativo para conseguir los objetivos de bien comn. Podemos anotar los siguientes efectos:
-

Primero: El traspaso de activos patrimoniales del sector pblico al sector privado, esto es, la
privatizacin.

Segundo: Los cometidos de carcter pblico son desarrollados por los rganos de la
Administracin por procedimientos pblicos y privados. Tambin se refiere al desarrollo de estas
funciones por privados.

Tercero: Este fenmeno obliga a recalificar jurdicamente a las instituciones, las empresas
pblicas ya nos son servicios pblicos sino que verdaderas empresas.

La huida del Derecho Administrativo se explica de acuerdo con dos elementos: las nuevas
necesidades de las personas y por otra la excesiva y farragosa reglamentacin.
En nuestro pas el conflicto se ha producido en las empresas pblicas y la Contralora, puesto que
las empresas sostienen que se encuentran sometidas a la fiscalizacin slo de la Superintendencia
respectiva, haciendo necesario recurrir a los tribunales para obtener declaraciones de certeza. De
este modo, Televisin Nacional de Chile logr desvincularse de la fiscalizacin de la Contralora.
Este fenmeno tambin ha permitido la creacin en el mbito de las Municipalidades, de
Corporaciones por rganos pblicos y los convenios de traspasos de competencias.
Tambin se observa en el sistema de remuneracin de los funcionarios a los que se les exige
conductas propias del derecho del trabajo, como ocurre con las asignaciones de desempeo
individual y colectivo.
El problema de este fenmeno es determinar cuando puede un rgano pblico usar frmulas del
derecho privado sin desnaturalizar sus objetivos. En general a travs de estos mecanismos lo que
se persigue es evitar el control.
5.- El rgimen jurdico-administrativo chileno.
El rgimen jurdico-administrativo chileno se basa en un ordenamiento jurdico administrativo
operado por un conjunto de personas jurdicas administrativas creadas por ley y dotadas de
competencias, potestades que derivan de la Constitucin o de la ley o de sus propios poderes de
autonormacin. Estos poderes habilitan a los rganos para actuar estatutariamente, sometidos a un
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estatuto especial y sin posibilidad de actuar al margen de dicho estatuto o al amparo del derecho
privado salvo remisin expresa.
Los sujetos jurdicos administrativos son ejecutores de la ley, de la voluntad soberana que se sobre
pone a todo otro poder salvo de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y
pueden unilateral e imperativamente, a travs de sus actos jurdicos, mandar, prohibir o permitir
conductas o crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas, sin necesidad del acuerdo o de la
aceptacin de las personas a las que va dirigida. Es ms, autoriza a los rganos de la
Administracin a disponer el cumplimiento forzado de de sus actos. El acto administrativo es
ejecucin de ley de acuerdo con el artculo 32 N6 de la CPR., esto es lo que se llama la autotutela
declarativa y la autotutela ejecutiva.
Pero nuestro sistema tiene diferencias importantes con el sistema francs, por cuanto en nuestro
pas no existe un sistema propiamente de rgimen administrativo, pues no existen tribunales
contenciosos administrativos, y la revisin de los actos de la Administracin, en cuanto a si se
ajustan a la legalidad y a la responsabilidad que generan, se encuentra entregado al conocimiento
los Tribunales Ordinarios de Justicia.
El profesor Gustavo Fiamma seala que en nuestro pas el sistema se aparta de los modelos francs
e ingls, por cuanto concibe de manera relativa, tanto el principio de la separacin de poderes como
el de la igualdad y denomina a nuestro sistema como rgimen administrativo tutelado.
IV.- LAS TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Los fenmenos recientes como la globalizacin de la economa, la descentralizacin poltica, la
liberalizacin y las privatizaciones, el desarrollo de las tecnologas de la informacin, el fenmeno
migratorio, el surgimiento de las administraciones autnomas, la huida del Derecho Administrativo,
las crticas a las teoras de la discrecionalidad y de la responsabilidad patrimonial del Estado han
provocado una profunda transformacin del Derecho Administrativo.
1.- La Globalizacin de la Economa.
La globalizacin es el fenmeno de actual y creciente apertura y transnacionalizacin de los
mercados de materias primas, produccin, capitales, finanzas y consumo con el drstico incremento
de la movilidad de las actividades econmicas y de las empresas. Se trata de una de las
manifestaciones de la globalizacin, pero quizs sea la ms importante. La globalizacin es
consecuencia de la paulatina supresin de las barreras naturales como las distancias geogrficas y
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las barreras artificiales como la imposicin de aranceles a las importaciones, a la circulacin de

bienes, servicios, capitales, conocimientos y personas.
Uno de los principales efectos de la globalizacin sobre el Derecho y ms precisamente sobre el
Derecho Administrativo, es la prdida del poder del Estado-nacin, y el aumento del poder e
influencia de las corporaciones transnacionales y las organizaciones internacionales.
Existe una crisis de la nocin de la soberana, por cuanto el Estado ha ido perdiendo
progresivamente su tradicional poder de decisin poltica y de regulacin jurdica a favor de dos
sujetos, las empresas transnacionales y las organizaciones internacionales.
La consecuencia es que el Derecho en general y el Derecho Administrativo en particular, provienen
cada vez menos del Estado-Nacin, aun cuando formalmente siga siendo el autor de las normas
jurdicas, el origen real se encuentra a menudo en organizaciones supraestatales pblicas o
privadas.
Este menoscabo de las potestades del Estado afecta tambin al principio democrtico por cuanto no
existen en las empresas transnacionales y tienen una manifestacin solo indirecta en las
Organizaciones Internacionales.
Otro efecto lo constituye la convergencia de distintos ordenamientos jurdicos nacionales,
especialmente el Derecho Administrativo de los diferentes pases son similares, existe un proceso
gradual de globalizacin jurdica, especialmente se observa en la formacin de un cuerpo de
principios generales del Derecho como ocurre con el principio procesal del derecho a la audiencia, y
las medidas cautelares y en el aspecto material la obligacin de motivar las decisiones
administrativas, el principio de proporcionalidad, de proteccin de los intereses legtimos y de
transparencia entre otros.
Otro de los efectos de la globalizacin es la descentralizacin territorial del poder poltico a favor de
las regiones y de los entes locales, de modo tal que el Estado-nacin no solo pierde poder hacia el
exterior (vertical) sino tambin pierde al interior del Estado.
2.- El rol del Estado en un mundo globalizado
Respecto del rol del Estado en el mundo globalizado se observa un trnsito desde el Estado
prestador al Estado garante.
Esto se produce por el fenmeno de desestatalizacin mediante el cual se traslada a los privados
las actividades que tradicionalmente desarrollaba el Estado, existe una exaltacin de la libre
competencia de los agentes econmicos privados.
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Se sostiene que el objetivo actual de los pases occidentales es el crecimiento econmico y este solo
se puede alcanzar reduciendo el endeudamiento estatal, la actividad empresarial estatal y
fomentando y garantizando la libre competencia de la iniciativa privada. Lo que se ha llevado a cabo
a travs de la liberacin de los mercados y a travs de las privatizaciones.
De este modo, al Estado le corresponde un rol de garante y de fomento de la libre competencia, el
Estado pierde la prestacin directa de servicios, pero gana un enorme poder de regulacin y
vigilancia de los mercados, pasa de ser un Estado prestador a un Estado regulador, controlador y
garante.
3.- Hacia un Derecho Administrativo Neo policial.
El Derecho Administrativo pasa de ser un derecho prestacional para convertirse en un derecho
eminentemente policial, se deteriora el concepto de Servicio Pblico y cobra importancia la
regulacin, la autorizacin y la sancin. Se trata de un derecho administrativo policial distinto al
decimonnico por que no se imponen lmites externos sino que se establecen obligaciones que
condicionan intrnsecamente ciertas actividades, persiguiendo mucho ms que el orden pblico, el
buen funcionamiento de los mercados, la defensa del medio ambiente, la defensa de los derechos
de los trabajadores y de los consumidores.
En consecuencia, nos encontramos hoy ante un Estado y un Derecho Administrativo menos
nacional, ms garante y menos prestador, ms democrtico en unos aspectos y menos en otros, con
un rgimen jurdico que genera mayores espacios de libertad.
4.- Los desafos de la Administracin y del Derecho Administrativo en un mundo Globalizado.
La Globalizacin ha tenido consecuencias benficas para el desarrollo de la economa y encierra
posibilidades inmensas para el desarrollo humano, pero ello ha tenido efectos adversos tanto en los
pases ricos y pobres, se le responsabiliza de todos los males actuales, el desempleo, la precariedad
laboral, el aumento de la violencia, de la destruccin del medio ambiente entre otras.
El remedio para estas dificultades de la globalizacin se encuentran, segn el profesor espaol Oriol
Mir Puigpelat, en la creacin de rganos supranacionales, por cuanto los Estados son incapaces de
abordar con eficacia estas dificultades. El desafo del Derecho Administrativo actual, en lo que Ulrich
Beck ha llamado la segunda modernidad y Roberto Dromi la Hipermodernidad, es la creacin de un
entramado jurdico y poltico institucional capaz de hacer presente a los peligros de una nueva
sociedad global.
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La Administracin y el Derecho Administrativo actual deben preocuparse de atender las necesidades

locales y fundamentalmente de realizar una redistribucin ms equitativa de la riqueza. Para ello,
segn el profesor Mir, se debe marchar hacia una Administracin Pblica y un Derecho
Administrativo globales, que no se encuentren limitados al mbito nacional.
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CPR.: Constitucin Poltica de la Repblica.
RAE.: Real Academia Espaola.

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