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G A C E TA

constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES

TO M O

41

MAYO 2011

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per


Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Jorge Avendao Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma

GAC E TA

constitucional

DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Surez

SUMARIO

TOMO 41

MAYO 2011

COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
COORDINADORA EJECUTIVA
Yolanda Soledad Tito Puca
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Maribel Achulli Espinoza
Gabriela Jess Oporto Patroni
Silvia M. C. Escalante Rosadio
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Elmer N. Huamn Estrada
Renzo Cavani Brain
Gustavo Urquizo Videla
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Crdenas Rodrguez
Catherine Sevilla Torello
Franco Montoya Castillo
Juan Snchez Crdova
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
SUBDIRECTOR LEGAL
Federico Mesinas Montero
DISEO Y DIAGRAMACIN
.

Henry Marquezado Negrini


Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS

Yuriko Saito Gutirrez

DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING

HECHO EL DEPSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 41)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101347

Csar Zenitagoya Surez

DIRECTOR DE PRODUCCIN

Boritz Boluarte Gmez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 41)


PRIMERA EDICIN / MAYO 2011
2,660 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL


Derechos reservados. D. Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.

SUMARIO
VOCES
AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los ms destacados especialistas

Modificacin del sistema de votacin es un exceso e invade las competencias


del legislador
Ricardo Beaumont Callirgos

13

El mtodo histrico es especialmente til para aplicar la represin de actos


lesivos homogneos
Samuel B. Abad Yupanqui

13

El Tribunal est legitimando el derecho de oposicin para un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades
Julio Salas Snchez

14

Se confunden los alcances del derecho de oposicin regulado en la Ley


General de Sociedades
Oswaldo Hundskopf Exebio

14

El Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico cuando podemos


concluir exactamente lo contrario
Susana Mosquera

14

Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el


contenido esencial de los derechos de los jueces
Mara Elena Guerra Cerrn

15

El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente


vinculante
Emilia Bustamante Oyague

15

Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor revesta algn peligro


o problema debi seguir el camino que franquea la Constitucin
Crislogo Cceres Valle

15

ESPECIALES:
El caso Empresa Agraria Chiquitoy: procedencia del amparo, Constitucin
econmica y operacin acorden

ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Presentacin
Las novedades a partir del caso Chiquitoy S.A.

17

La incorporacin del artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal


Constitucional: El caso Empresa Agraria Chiquitoy S.A.
Ricardo Beaumont Callirgos

21

Constitucionalidad de la operacin acorden en sede concursal.


A propsito de la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC
J. Mara Elena Guerra Cerrn

35

Inclusin de la operacin acorden en el marco constitucional peruano


Enrique Vigil Oliveros

49

Recientes modificaciones al reglamento del Tribunal Constitucional

Presentacin
Recientes modificaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional 59
ARTCULOS DEL
ESPECIAL

Actuacin de los magistrados del Tribunal Constitucional.


A propsito de las modificaciones a su Reglamento Normativo
Francisco Alberto Gmez Snchez Torrealva

61

El voto decisorio en el Tribunal Constitucional


Carn Huancahuari Paucar

73

La apelacin por salto y otras incorporaciones al Reglamento Normativo del


Tribunal Constitucional
Pedro Pablo Salas Vsquez

81

La creacin del recurso de apelacin por salto.


Otra vez la supuesta autonoma procesal?
Gustavo Gutirrez-Ticse

89

ANLISIS Y ESTUDIOS por


especialidades
ANLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA

La revisin constitucional de la legislacin de urgencia.


Algunos comentarios a la STC Exp. N 00028-2010-PI/TC
Abraham Garca Chvarri
Derecho a la autodeterminacin informativa y hbeas data en el Per
Carlos Fonseca Sarmiento

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL

Medidas cautelares en el amparo


I. Medidas cautelares desde la Constitucin
- La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin
- La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar

97
104
124

II. La tutela jurisdiccional efectiva y medidas cautelares


- El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido
- El derecho al debido proceso y la tutela cautelar
III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar
- Apariencia del derecho (fumus boni iuris)
- Peligro en la demora (periculum in mora)
- Adecuacin
IV. Aspectos procesales de la tutela cautelar en el amparo
- Solicitud cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el juez
- La medida cautelar depende del proceso principal
- Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecucin inmediata de la medida
- La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a
la del mbito civil
- Lmite de la irreversibilidad de la medida
- Conversin en medida ejecutiva ante una sentencia fundada
- Medida cautelar en un amparo contra amparo
CONSULTAS

Nota periodstica no justifica la procedencia de un hbeas corpus preventivo


Excesiva dilacin para resolver un proceso de amparo vulnera derechos fundamentales

130
131

ANLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL


ANLISIS Y CRTICA

El delito de aborto. La problemtica de su despenalizacin desde una visin


del Derecho Penal-Constitucional
Elder J. Miranda Aburto

135

Reglas procesales en el tratamiento de los delitos que implican violaciones


contra los derechos humanos. Anlisis sobre la STC Exp. N 0024-2010-PI/TC
Mara Ysabel Crdova Chvez
152
TENDENCIAS de
JURISPRUDENCIA
penal

Auto de abrir instruccin


I. Auto de abrir instruccin
- Definicin
II. Requisitos para dictar auto de abrir instruccin
- Supuestos para dictar auto de abrir instruccin
III. Estructura del auto de abrir instruccin
- Estructura del auto de abrir instruccin
IV. Motivacin del auto de abrir instruccin
- Obligacin del juez penal de motivar el auto de abrir instruccin

165

- Exigencia de motivacin del auto de abrir instruccin es menor que la de


una sentencia
V. Control constitucional del auto de abrir instruccin
- Inimpugnabilidad del auto de abrir instruccin
- Auto de abrir instruccin es considerado una resolucin judicial firme
CONSULTAS

Inconstitucionalidad de las declaraciones que incriminan a un familiar en la investigacin preliminar


Limitacin de la libertad ocasionada por la imposicin de un mandato de detencin
debe respetar el principio de proporcionalidad

168
169

ANLISIS LABORAL Y PREVISIONAL


ANLISIS Y CRTICA

La mera indicacin de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo?


Exigencias del principio de causalidad en la contratacin laboral a plazo fijo
Cristina N. Torres Tafur

173

La prescripcin extintiva en el proceso de amparo laboral


Son correctos los criterios del Tribunal Constitucional?
Rony Allan Lpez Fuentes

184

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
LABORAL

El beneficio de seguro de vida


196
I. El seguro de vida como un sistema de seguros
- El seguro de vida como obligacin estatal
II. Diferencia del seguro de vida con la pensin
- El seguro de vida se agota con un pago nico
- No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestacin de
seguridad social
III. Valor de la uit para el pago del seguro de vida
- Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez
IV. Otorgamiento del seguro de vida en sede constitucional
- La va del amparo permite su proteccin como mecanismo de tutela urgente
- Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro
- La va del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social

CONSULTAS

El proceso abreviado laboral como va igualmente satisfactoria


Es posible obtener un incremento en el monto de la pensin de jubilacin a travs
de un proceso de amparo?

200
201

ANLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO


ANLISIS Y CRTICA

Residualidad del amparo frente a la impugnacin de los actos administrativos.


A propsito del Exp. N 03331-2010-PA/TC
Hctor Hernndez Huamaahui
205

Los fundamentos del Estado regulador en la Constitucin Econmica


Jos Carlos Mallma Soto

212

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA

Nulidad del acto administrativo


221
I. Aspectos generales
- Vicios del acto administrativo que causan su nulidad
- Declaracin de nulidad al comprobarse fraude o falsedad
- La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior
jerrquico al que expidi el acto que se invalida
- Suspensin de los efectos del acto administrativo previa a la declaracin
de su nulidad
- La declaracin de nulidad del acto administrativo cautela el respeto del
marco legal y del inters pblico
II. Nulidad en sede administrativa
- La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por
cualquier rgano de la Administracin
- Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa
- Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales
III. Nulidad en sede judicial
- Impugnacin de resoluciones va proceso contencioso-administrativo
- Prescripcin del plazo para iniciar una accin de lesividad

CONSULTAS

La sancin de inhabilitacin por presentar documentacin falsa no vulnera el


principio de razonabilidad
Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reconocimiento de asentamientos humanos

225
226

ANLISIS CIVIL, comercial y procesal civil


ANLISIS Y CRTICA

TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
CIVIL

Reflexiones sobre la tutela procesal efectiva y debido proceso a partir de la


STC Exp. N 01770-2008-PA/TC
Mara Cristina Chiabra Valera

231

Afecta al debido proceso que presente medios impugnatorios quien no


tiene representacin de alguna de las partes? Comentarios a la RTC Exp.
N 05928-2009-PA/TC
Ana Patricia Lau Deza

241

Abuso de derecho
252
- Abuso del derecho debe entenderse como abuso en el ejercicio de los
derechos subjetivos
- Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los funcionarios pblicos

- Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los particulares


- Interpretacin de las normas debe proscribir abuso del derecho
CONSULTAS

Error en los apellidos de herederos puede corregirse a pesar de la inimpugnabilidad de la sentencia judicial
No procede exclusin retroactiva de utilidades de la pensin de alimentos

254
255

DOCTRINA
Reforma constitucional y derecho de referndum
Hubert Wieland Conroy

259

El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo sistema sanitario


de aseguramiento universal
Orlando Vignolo Cueva

269

Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en materia minera y energtica


al intentar reglamentarlo
Juan Carlos Ruiz Molleda

283

El derecho humano a una vivienda adecuada


Gnther Gonzales Barrn

297

PRCTICA CONSTITUCIONAL
INFORME
JURISPRUDENCIAL

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL

Comentarios al dictamen que modifica la Ley de Partidos Polticos incorporando


disposiciones para prevenir y desincentivar el transfuguismo
Sandra Lindembert Aguilar

313

Por qu el TC debe declarar improcedente el hbeas corpus a favor de Alberto


Fujimori
Aldo Blume Rocha
Luis Andrs Roel Alva

323

Instauracin y creacin del Consejo Consultivo de Nios, Nias y Adolescentes


Jorge Luis Lumbreras Olarte
329
Derecho al martillo y tambin a los clavos o la banda ancha como derecho
fundamental
Antonio Rodriguez Lobatn

335

ndice
Por sumillas

347

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones
comentadas por los ms
destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas


por los ms destacados especialistas

Ricardo Beaumont Callirgos analiza la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC (caso Chiquitoy S.A.) que utiliza la reciente incorporacin del artculo 10-A al Reglamento Normativo del TC

Modificacin del sistema de votacin es un exceso e invade


las competencias del legislador
La modificacin reglamentaria afecta la Ley Orgnica [del Tribunal Constitucional] en la medida que esta, por decisin calificada del legislador, ya ha regulado el sistema de votacin del Tribunal Constitucional en su artculo 5, no habindose previsto
en ningn extremo que el Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de
este tipo solo poda ser asignada por el legislador orgnico, tal como sucede en el Derecho comparado, y no por un pleno del propio Tribunal Constitucional modificando su reglamento interno.
La autonoma normativa que tiene el Tribunal se circunscribe bsicamente a cuestiones accesorias
que complementan lo ya establecido en la Constitucin y en su Ley Orgnica, pero no para legislar al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasin de competencias ajenas.
Samuel B. Abad Yupanqui comenta la STC Exp. N 02602-2010-PA/TC, resuelta por el mtodo histrico sobre lasdeficiencias, lagunas o vacos de los mandatos judiciales

El mtodo histrico es especialmente til para aplicar la represin de actos lesivos homogneos
Puede una sentencia ser interpretada para determinar sus alcances? La respuesta es afirmativa. En efecto, a veces sucede que su exacto sentido no surge
de una lectura literal de esta. En tales casos se propone acudir al mtodo histrico de interpretacin. Aquel exige verificar las pretensiones de la demanda, el auto admisorio,
la contestacin, entre otros documentos del proceso, a fin de determinar lo que pretendi exactamente el demandante y lo que, finalmente, resolvi la sentencia. Ello es particularmente til cuando se trata de aplicar la institucin de la represin de actos homogneos, pues para determinar si
el demandado viene incumpliendo una sentencia de amparo que ha adquirido firmeza, previamente debemos estar seguros de sus alcances. De ah la relevancia de este pronunciamiento, pues brinda pautas interpretativas para determinar el sentido exacto de una sentencia cuando existen dudas
sobre lo que ella dispone.

GACETA CONSTITUCIONAL N41

13

V OCES AUTOrIzAdAS

Julio Salas Snchez comenta la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, que establece


requisitos de validez de la operacin acorden

El Tribunal est legitimando el derecho de oposicin para


un sujeto no contemplado en la Ley General de Sociedades
El Tribunal Constitucional consagra el derecho de oposicin del accionista
minoritario como un criterio de validez de la operacin acorden. No obstante el sujeto legitimado por el artculo 219 de la Ley General de Sociedades para
ejercer este derecho es nicamente el acreedor de la sociedad, cuando su crdito no se encuentre garantizado. El Colegiado genera entonces un nuevo supuesto de legitimacin. De
otro lado, el Tribunal Constitucional obvia una cuestin fundamental: el capital social es un capital de
riesgo. Es decir, quien lo aporta es plenamente consciente que la retribucin que pretende obtener est
sujeta al resultado, positivo o negativo, de la sociedad. En el caso de anlisis, no solo no haba capital social sino un capital negativo desde que las prdidas haban superado ampliamente todo el capital aportado por los accionistas.
Oswaldo Hundskopf Exebio opina sobre la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, que
aborda diversos aspectos societarios de la denominada operacin acorden

Se confunden los alcances del derecho de oposicin regulado en la Ley General de Sociedades
La sentencia del Tribunal Constitucional confunde los alcances del derecho
de oposicin regulado en la Ley General de Sociedades, y lo interpreta y aplica equvocamente. En materia societaria es uniforme el criterio por el cual el
derecho de oposicin es propio y exclusivo de los acreedores, a diferencia del
derecho de separacin que es propio y exclusivo de los accionistas. En el caso de autos, los acreedores no solamente no se opusieron, sino que estuvieron de acuerdo en que sus crditos se capitalicen, para los fines de superar una situacin extrema, e impedir de esta forma la disolucin de la
sociedad.
Susana Mosquera opina respecto a la STC Exp. N 05680-2009-PA/TC, que declara inconstitucional que se imponga celebrar fiestas religiosas en el Ministerio Pblico

El Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico


cuando podemos concluir exactamente lo contrario
Con la finalidad de evitar que los jueces desestimen una demanda sin analizar
el contenido constitucional de los derechos invocados, el Tribunal Constitucional decide analizar el fondo aunque, en estricto, debera haber declarado la
sustraccin de la materia. En su sentencia, el Colegiado Constitucional repara el error cometido por
las instancias inferiores y aprecia que, en efecto, las prcticas a las que estuvo sometido el demandante lesionaron su derecho a la igualdad y a la libertad religiosa. Pero se equivoca el Tribunal al
analizar por separado ambos derechos cuando de la naturaleza relacional de la igualdad y del valor
matriz del derecho de libertad religiosa se derivaba como consecuencia natural el estudio conjunto. Sin embargo, lo ms relevante de la sentencia es que de nuevo el Tribunal Constitucional califica al Per de Estado laico cuando del trasfondo de los hechos del caso podemos concluir exactamente lo contrario.

14

Voces autorizadas

Mara Elena Guerra Cerrn aborda la STC Exp. N 00019-2009-PI/TC, sobre los
jueces y el ejercicio de la docencia en materias no jurdicas

Deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los derechos de
los jueces
La finalidad de la Ley de la Carrera Judicial es regular el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y garantizar la idoneidad de los jueces, ello justifica la existencia
de una intervencin a los derechos del magistrado a partir de limitaciones naturales. Sin embargo, invocndose la finalidad, esa intervencin no debe ser negativa, esto es, que
deben evitarse exageraciones de la ley y decisiones gravosas que afecten el contenido esencial de los
derechos. La regla, para determinar si estamos ante una intervencin positiva o una negativa, es la
evaluacin de la intensidad de la intervencin respecto al grado de satisfaccin del fin. En el mbito
interno y externo, la interpretacin teleolgica y la regla de evaluacin de la intervencin deben ser
consideradas en cada caso en el cual sea objeto de control una opinin o actuacin del juez, ya que
como toda persona tiene reconocidos derechos fundamentales.
Emilia Bustamante Oyague respecto a la STC Exp. N 00525-2011-PA/TC, que
seala que la resolucin judicial que contravenga un precedente del TC ser
considerada nula

El Tribunal Constitucional debe definir el tema del apartamiento del precedente vinculante
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de forma motivada, y en procura de cautelar el derecho de acceso a la justicia del pensionista,
se apart nicamente del criterio de procedencia para la admisin de demandas
de amparo en materia pensionaria establecido en el fundamento 37 de la STC Exp. N 01417-2005PA/TC. La Sala Civil aplic un criterio valorativo, sustentando las razones por las que lleg a la conclusin que el monto mnimo de pensin para admitir amparos deba ser elevado de 415 a 600 nuevos
soles. () Actualmente, los jueces de la Primera Sala Civil en estricta observancia de lo dispuesto
[por el] Tribunal Constitucional, se encuentran aplicando el aludido precedente vinculante que establece en 415 nuevos soles el monto mnimo de pensin para interponer una demanda de amparo. Estando a lo expuesto, consideramos que se requiere que el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional defina el tema del apartamiento debido de los precedentes vinculantes.
Crislogo Cceres Valle opina sobre la STC Exp. N 00028-2010-PI/TC, que declara inconstitucional el decreto de urgencia que interpreta alcances del Cdigo del Consumidor

Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor


revesta algn peligro o problema debi seguir el camino
que franquea la Constitucin
En la sentencia se precisa que el Decreto de Urgencia N 061 () [asumi]
una potestad para lo cual no estaba facultado como es interpretar el texto de
una ley (). Esa facultad de interpretar no es algo que competa al Poder Ejecutivo sino que se trata de una atribucin que le es propia nicamente al Poder Legislativo; desde ese punto de vista el TC
hace un anlisis impecable y llega a una conclusin vlida: que subsisten los artculos modificados

GACETA CONSTITUCIONAL N41

15

V OCES AUTORIZADAS
tal cual eran (). De otro lado, se subraya el hecho que la resolucin del Tribunal Constitucional se
emite para preservar el orden jurdico, porque sino en el futuro cualquier ley que no le guste al Poder Ejecutivo podra ser modificada, anulada o interpretada va decreto de urgencia (). Si el Ejecutivo consideraba que el Cdigo del Consumidor revesta algn peligro o problema debi haber seguido el camino que franquea la Constitucin, esto es, presentar una iniciativa legislativa al Congreso de
la Repblica en la cual se planteara justificadamente las modificaciones que tenan que introducirse
en dicho cuerpo legal.
Fuente: Nota de Prensa N 089-2011-OII/TC

16

ESPECIAL

El caso Empresa Agraria Chiquitoy:


procedencia del amparo,
Constitucin econmica y
operacin acorden

PRESENTACIN

Las novedades a partir del caso


Chiquitoy S.A.

a reciente sentencia emitida en el Exp. N 00228-2009-PA/TC, que es materia


del presente especial, trae varias novedades que bien vale la pena analizar con
detenimiento.

En primer lugar, esta sentencia es la primera en la que se usa el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, recientemente incorporado a travs de una modificacin
al reglamento normativo del Colegiado. Como primera opcin, ante un posible empate
entre las ponencias para formar sentencia, la nueva regulacin prev que el voto dirimente
corresponde, en primer lugar, al presidente del Tribunal Constitucional. Ahora bien, en el
caso materia de anlisis existen cuatro votos que declaran improcedente la demanda; un
voto que declara fundado el recurso de agravio, pero que se devuelva el expediente para
que los jueces de instancia se pronuncien; y otros tres que declaran fundada la demanda.
Como vemos, tres votos se pronuncian favorablemente sobre el fondo de la demanda,
y los dems cuatro votos consideran que no debe conocerse ello, aunque por distinto
motivo. As visto, exista empate en este caso como para que decida el Presidente del
Tribunal? Al respecto, si, por ejemplo, en otro caso, tres votos consideran infundada la
demanda, uno improcedente y los otros tres fundadas, puede desempatarse declarndose
fundada la demanda, pese a que cuatro votos la desestiman? Como vemos, sobre este
tema an hay bastante por precisar.
En segundo lugar, el Tribunal hace un interesante anlisis sobre cundo existe un contenido
constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional va
procesos constitucionales de la libertad (artculo 5.1 del CPConst.). El Colegiado establece
que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de modo
manifiesto o de modo prima facie, y de manera desacertada indica que solo en caso que
un supuesto de hecho alegado quede manifiestamente fuera del contenido protegido por el
derecho debe declararse la improcedencia. As, sostiene que si un supuesto queda prima
facie fuera, pero luego puede formar parte del contenido protegido, la demanda debe ser
admitida. Esto tiene el inconveniente de que no existe un supuesto que quede fuera del
contenido protegido por el derecho constitucional, pero que atendiendo al caso pueda,
luego, encontrarse dentro: el caso no puede ampliar los supuestos de hecho protegidos
por los derechos fundamentales. Dentro del proceso no se analiza esto, sino si el derecho
ha sido ejercido de manera legtima, as como la legitimidad de la alegada amenaza o
afectacin. Como hemos explicado en diversas ocasiones, lo que debe exigirse al analizar
la procedencia de la demanda es que exista un contenido prima facie protegido por los

derechos fundamentales invocados y luego, en el decurso del proceso, constatarse si se


afect su contenido definitivo. De no poderse sustentar un contenido protegido prima
facie cabe el rechazo liminar; lo contrario generar lo que precisamente buscaba limitar
esta causal de improcedencia: la amparizacin de las causas.
El Tribunal tambin se refiere a la causal de improcedencia prevista en el artculo 5.2 del
CPConst., sobre la existencia de una va procesal especfica igualmente satisfactoria como
causal de improcedencia. El Colegiado establece que, ms all de la existencia de una va
ordinaria a la cual acudir, puede basarse en motivaciones objetivas que hagan relevante
contar con un pronunciamiento suyo para admitir la demanda: Cuando exista un tema
de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la jurisdiccin constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias
y contradicciones en esta, la va procesal del amparo se convierte en aquella que debe
activarse para la resolucin de la controversia constitucional suscitada. Es decir, que
independientemente de que el derecho subjetivo debe ser protegido a travs de otra va,
el Tribunal puede resolver el caso mediante el amparo por tratarse de un asunto respecto
al cual exista inters de la sociedad de obtener una solucin adecuada a un problema de
relevancia constitucional. Esto, que inicialmente parece una buena medida, tiene el defecto insalvable de colisionar abiertamente con las competencias legales y constitucionales
que tiene el Tribunal. El Colegiado, a travs del amparo, protege derechos fundamentales
subjetivos, y cuenta con unas reglas procesales fijadas solo por ley orgnica. Prescribir y
hacer lo contrario excede el orden marco establecido por la Carta Fundamental.
Como tercer punto, que s es destacable sin reparos, estn las precisiones que se hacen
sobre nuestro modelo constitucional econmico, complementando la jurisprudencia
emitida al respecto hasta el momento. Se destaca, principalmente, que el Estado tiene
un rol afirmativo de la persona respecto al mercado, y que debe privilegiar a los sectores
sociales ms desfavorecidos.
Por ltimo, y este es el fondo del caso, el Colegiado se pronuncia sobre los contornos
constitucionales de la denominada operacin acorden, que consiste en reducir el capital
social a cero para luego aumentarlo. El quid en este punto se refiere al derecho de oposicin: este solo es reconocido como un derecho propio de los acreedores; sin embargo, el
Tribunal contra la doctrina comercial y la Ley General de Sociedades lo extiende a los
accionistas minoritarios, con la finalidad de que se examine la necesidad de la medida,
y sin perjuicio de su derecho de separacin y suscripcin preferente.
Como vemos, esta sentencia tiene una gran cantidad de temas para desarrollar, criticar y
aplicar en el ejercicio profesional cotidiano.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL
La incorporacin del artculo 10-A
al Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional: El caso
Empresa Agraria Chiquitoy S.A.*
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS**

RESUMEN

La sentencia analizada aplic, por vez primera, el voto decisorio del Presidente del Tribunal Constitucional, incluido recientemente en su reglamento normativo. Al respecto, el magistrado Ricardo Beaumont explica
que esta materia debi incorporarse va ley orgnica, que se aplic indebidamente el voto decisorio al caso, pues fueron cuatro magistrados los
que optaron por la improcedencia de la pretensin; y, finalmente, se cuestiona si fue legtimo que este expediente particular y de Derecho Mercantil, se presente como asunto de trascendencia nacional y de gran relevancia jurdica.

He ledo en Gaceta Constitucional (Tomo


40, abril de 2011, p. 13) que el doctor Pedro
Grndez Castro, ex Asesor Jurisdiccional del
Tribunal Constitucional, adscrito en los ltimos aos antes de su lamentable renuncia
al Centro de Estudios Constitucionales (CEC)
que dirige el magistrado Gerardo Eto Cruz, ha
expuesto lo siguiente:

de 2011, esto es, al da siguiente de la entrada en vigencia de este artculo, el voto


decisorio (o mejor dicho decisivo) del
Presidente logr que una causa que vena
votada con tres votos a favor, y cuatro en
contra (si se cuenta que el voto del Magistrado Vergara era tambin de rechazo respecto a una sentencia de fondo), termine
inclinando la balanza a favor de la postura del Presidente, sin que se produjera el
llamado correspondiente para la dirimencia, como da cuenta la nota de relatora en
el encabezado de la sentencia. Un caso que
nunca fue admitido a trmite por las instancias judiciales y que amerita un comentario
ms extendido (...), pero que muestra que
el propsito de esta reforma no se condice
con los fines del Mximo Tribunal.

Es alarmante la forma cmo se ha estrenado el nuevo artculo 10-A del Reglamento Normativo

Es alarmante la forma cmo tres magistrados han estrenado el nuevo artculo 10-A
del Reglamento Normativo. En el caso
Chiquitoy [STC Exp. N 00228-2009-PA/
TC], cuya vista de la causa, segn la pgina
web del TC, tuvo lugar el da 26 de marzo

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, materia de este Especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155
Magistrado del Tribunal Constitucional.

**

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

21

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

En la pgina web del TC, dentro de consultas de causas, al colocar los datos correspondientes al expediente solicitado se seala que
corrigiendo a lo manifestado por el Dr. Pedro
Grndez esta causa se vio en Pucallpa, nada
menos que el 26 de marzo de 2009. Segn el
sistema informtico instalado en el TC, la firma del proyecto se inici, nada menos que en
junio (Carlos Mesa, Ernesto lvarez y Gerardo Eto, Fundada la demanda), setiembre
(voto singular de Fernando Calle y scar Urviola), octubre de 2010 (voto singular de Juan
Vergara) y enero de 2011 (voto singular de Ricardo Beaumont), y la firma final de todos, entre enero y marzo de 2011. Claro, los magistrados Gerardo Eto y Ernesto lvarez firman
la sentencia final el 24 de marzo y, probablemente, al haber advertido que la modificacin
reglamentaria se haba publicado en el diario
El Peruano este da, suscriben otra, corregida,
que ya incluy al magistrado Carlos Mesa, el
4 de abril 2011.

En cuanto a lo primero, mi oposicin se


fundamenta en que una modificatoria del
Reglamento Normativo como la que otorga voto decisorio al Presidente del Tribunal Constitucional, es contraria a la Ley
N 28301, Orgnica del Tribunal Constitucional, especficamente al artculo 5. La
modificacin reglamentaria afecta la Ley
Orgnica en la medida que esta, por decisin calificada del legislador, ya ha regulado el sistema de votacin del Tribunal
Constitucional en su artculo 5, no habindose previsto en ningn extremo que el
Presidente pueda tener voto decisorio. Estimo que una competencia de este tipo solo
poda ser asignada por el legislador orgnico, tal como sucede en el derecho comparado, y no por un pleno del propio Tribunal
Constitucional modificando su reglamento
interno. La autonoma normativa que tiene el Tribunal se circunscribe bsicamente a cuestiones accesorias que complementan lo ya establecido en la Constitucin y
en su Ley Orgnica, pero no para legislar
al igual que el Parlamento. Esto constituye, a mi modo de ver, un exceso e invasin
de competencias ajenas.

Si ya lo anterior es contrario a la Ley Orgnica, con mayor razn lo es otorgar voto


decisorio a los dems componentes del
Tribunal, en orden de antigedad.

En segundo lugar y tal como lo manifest,


tampoco me encuentro de acuerdo con la
disposicin que establece la eficacia inmediata de dicha modificatoria y su correspondiente aplicacin a los casos en trmite como el de autos, pues estimo que para
lograr una efectiva labor del Tribunal y por
seguridad jurdica, deba ser necesario diferir su entrada en vigencia, por ejemplo, para los casos ingresados al Tribunal
Constitucional a partir de la fecha de publicacin de la modificatoria reglamentaria, no antes. Pero, hacerlo en los que ya se
haba producido la vista de la causa y peor
an, en los que ya fueron rubricados o votados hace meses, como en el caso de otros
expedientes, resulta nocivo y preocupante.

En otro expediente, el suscrito hizo un voto


singular en los siguientes trminos, lo que juzgo dispensen la inmodestia elocuente:

22

En el presente caso, la Relatora del Tribunal Constitucional, da cuenta que en


aplicacin del mencionado artculo 10-A
del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional y el empate producido entre la posicin que declara improcedente la
demanda en un extremo y Fundada en el
otro (tres votos uno de ellos el del Presidente del Tribunal), y la posicin que declara improcedente la demanda en un extremo e Infundada en el otro (tres votos
uno de ellos el del suscrito), constituye
sentencia la primera de ellas, atendiendo al
voto decisorio del Presidente.
Sobre el particular, ms all de las consideraciones que he expresado para que la
demanda de autos sea declarada Infundada, debo mencionar, previamente, algunas
consideraciones respecto de mi oposicin
a la mencionada modificacin del Reglamento Normativo y a la aplicacin inmediata de dicha modificatoria.

ESPECIAL

Por ltimo y desde otro enfoque, la gravedad del caso de autos es extrema si consideramos que por Fundada hay tres votos; por Infundada, tambin tres votos;
y hay un voto ms por Improcedente, es
decir, este ltimo tambin declara y resuelve que la pretensin del recurrente no
debe ser atendida. Trtese entonces de vicio de forma o de fondo, solamente hay
tres a favor contra cuatro en contra. Leer
los votos en forma distinta es privilegiar
la aritmtica barata frente a la ciencia del
Derecho.

En efecto, a mi juicio, es perfectamente posible conceder voto decisorio (o decisivo) al


presidente, en caso de empate, pero va disposicin constitucional o cuando menos, ley orgnica. As, veamos por ejemplo, algunos casos del Derecho Comparado:

Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional de Espaa

Artculo noventa
1. Salvo en los casos para los que esta
Ley establece otros requisitos, las decisiones se adoptarn por la mayora
de los miembros del Pleno, Sala o Seccin que participen en la deliberacin.
En caso de empate, decidir el voto del
Presidente.

Ley 17997, Orgnica del Tribunal Constitucional de Chile (1981)

Art. 8. Son atribuciones del Presidente:

()
f) Dirimir los empates, para cuyo efecto
su voto ser decisorio.

Ley Nm. 25-91, Orgnica de la Suprema Corte de Justicia de Repblica


Dominicana

Artculo 1

()

Prrafo II.- En caso de empate, el voto del


presidente ser decisorio.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

Ley Orgnica del Tribunal Supremo de


Justicia de Venezuela, sancionada el 11
de mayo de 2010

Artculo 103

Para que sean vlidas las decisiones se requiere el voto de la mayora absoluta de los
miembros que conformen la Sala respectiva. En caso de empate, se suspender la
deliberacin y se convocar a una segunda
reunin. Si el empate persiste, el voto del
Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, ser considerado doble.

Tal como lo expuse en el Pleno cuando sustent mi oposicin, esta regulacin no deba
hacerse va reglamento normativo, porque
este es interno y en mi opinin para cuestiones de detalle, de procedimiento u operativas, nada ms. No podemos va reglamento ajustar, modificar o sustituir el rgimen de
votacin previsto en una Ley Orgnica que, a
tenor del artculo 106 de la Carta Fundamental, son del tipo que, justamente, Regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin
(...) [y p]ara su aprobacin o modificacin,
se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso. Son
leyes especiales de votacin reforzada o calificada. Que un reglamento interno, tomando como base su autonoma normativa, ample o regule la votacin de modo distinto al
previsto en Ley Orgnica, dispensen, pero no
concuerdo. Es ms, opino que es definitivamente incorrecto, por decir lo menos. Conste
que, en honor a la verdad, el Magistrado Fernando Calle Hayen vot por la abstencin, y
cuando dos semanas ms tarde comprob que
la aplicacin inmediata de esta modificacin
significaba que tambin era para los procesos
en trmite y hasta para aquellos que se hallaban para firma final vot en contra; se opuso rotundamente.
Ahora bien, la sentencia completa del caso
Empresa Agraria Chiquitoy viene publicada junto con este volumen de Gaceta Constitucional, en la Revista Jurisprudencia del

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E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

Tribunal Constitucional. Por nuestra parte,


aqu reproducimos los votos singulares de la
referida sentencia:
Voto singular del magistrado Vergara Gotelli
Emito el presente voto singular bajo las siguientes consideraciones:
1. En el presente caso la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa
Chiquitoy S.A., el Complejo Agroindustrial
Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones
Diversificadas S.A. (Fondisa), el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
- La Libertad y el Procurador Pblico a cargo de la Procuradura Pblica de la Oficina
de la Presidencia del Consejo de Ministros
con el objeto de que se declare la nulidad
de los acuerdos adoptados en la Junta de
Acreedores de la empresa agraria demandada Chiquitoy S.A., de fecha 6 de diciembre
de 2006, puesto que se est afectando sus
derechos a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo, derecho
a la propiedad, derecho al debido proceso
corporativo particular y derecho a la interdiccin de la arbitrariedad.
2. La Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de la Libertad declara la improcedencia liminar en atencin a que el proceso de amparo no es la va idnea para
realizar el cuestionamiento que realiza en
su demanda ya que existe una va igualmente satisfactoria regulada por el artculo
132 de la Ley N 27809, Ley General del
Sistema Concursal. Asimismo, refiere que
lo que en realidad cuestiona la recurrente
es lo resuelto en el procedimiento administrativo llevado ante Indecopi, por lo que
la va idnea sera el proceso contencioso
administrativa, y si en todo caso el cuestionamiento de la demandante estara circunscrito al acuerdo de la Junta de Acreedores el plazo para interponer la demanda
ha transcurrido en exceso. La Sala Superior revisora confirma la resolucin apelada considerando que lo que se cuestiona
es un acto administrativo proveniente del

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proceso concursal seguido contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por lo que
la va idnea igualmente satisfactoria es el
proceso contencioso administrativo, por lo
que debe recurrir a l.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados)
precedentes, lo que significa que no hay
proceso y por lo tanto no existe demandado
(emplazado). Por ello cabe mencionar que
si el Superior no est conforme con el auto
venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todava no es demandado puesto
que no ha sido emplazado por notificacin
expresa y formal requerida por la ley. Lo
que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no la demanda. Por esto
es que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse
al auto de rechazo liminar, desde luego.
4. Al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal
Constitucional la limitacin de solo referirse al tema de la alzada, en este caso nada
ms y nada menos que el auto de rechazo
liminar.
5. El artculo 47 Cdigo Procesal Constitucional en su ltimo pargrafo precisa ciertamente que si la resolucin que declara
la improcedencia (auto de rechazo liminar
evacuado por el juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. Este mandato tiene sustento en la
ms elemental lgica: el recurso de apelacin concedido y notificado al que debera
ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce
efectos para ambas partes.
6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todava no es demandado puesto que no ha sido
emplazado por notificacin expresa y formal por no existir proceso y no ser l, por

ESPECIAL

tanto, demandado, tiene que ponrsele en


su conocimiento el recurso interpuesto y
no la demanda, obviamente.
7. No est dems recordar que la parte en
anlisis del recurrido artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es copia de
lo que al respecto prescribe el artculo 427
del Cdigo Procesal Civil en su ltimo pargrafo al decir: La resolucin superior
que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
Y la resolucin del superior que, en definitiva, decide sobre la improcedencia, no
puede ser o no es sino la confirmatoria o
la revocatoria del auto objeto de la alzada,
desde luego.
8. Que en atencin a lo sealado es materia
de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad solo para pronunciarse por
la confirmatoria del auto recurrido o por
la revocatoria de este, y excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un
pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podra ingresar al
fondo del asunto.
9. En el presente caso encontramos que las
instancias precedentes han rechazado liminarmente la demanda considerando
principalmente que existe una va idnea
igualmente satisfactoria, esto es el proceso contencioso-administrativo. Es as que
observo la existencia de un conflicto en un
mbito privado en el que se discute la afectacin de derechos fundamentales con la
aplicacin de un procedimiento denominado acorden, figura que este Colegiado
no ha abordado anteriormente, debindose
determinar si este Colegiado puede abordar temas relacionados con un procedimiento concursal, y adems evaluar si los
procedimientos creados a efectos de garantizar la permanencia de las empresas son
atentatorios de los derechos de los accionistas minoritarios.
10. En tal sentido considero que el tema trado a esta sede tiene especial relevancia que

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

debe ser objeto de anlisis por parte de este


Colegiado a fin de determinar si los procedimientos establecidos para evitar la disolucin de las empresas como en este caso
el denominado acorden pueden afectar derechos fundamentales de accionistas
que tienen una posicin minoritaria. En tal
sentido por el tema discutido y por la proteccin que merecen las personas que conforman una relacin entre privados es que
considero que debe revocarse el auto de rechazo liminar a fin de que se admita a trmite la demanda de amparo propuesta.
11. Finalmente cabe realizar una crtica a lo
expresado en la resolucin en mayora en
su fundamento 20, puesto que expresa que
por el hecho de haber notificado con la resolucin que rechazo liminarmente la demanda los emplazados han tomado conocimiento de los hechos planteados en la
demanda, sealando adems que los emplazados han intervenido en el procedimiento seguido ante Indecopi, por lo que
conocen claramente de los hechos. Considero que dicha afirmacin es errnea puesto que debe tenerse presente que un conflicto suscitado en la realidad relacin
material es llevado a un proceso judicial
para que sea resuelto por un tercero imparcial. En tal sentido bajo el argumento
esbozado por la resolucin en mayora se
podra inferir que ante un auto de rechazo
liminar no solo se puede sino se debe
ingresar al fondo puesto que siempre el
que debiera ser emplazado tiene conocimiento por haber sido parte de la relacin
material de los hechos de la demanda, lo
cual es un grave error que permite afectar
el derecho de defensa de los emplazados,
lo cual es inaceptable. Por ello debo reiterar lo expresado en el presente voto, puesto
que cuando se notifica el auto de rechazo
liminar el emplazado no tiene conocimiento de la demanda y por tanto no sabe sobre
qu defenderse, por ello es necesario expresar que el conocimiento del emplazado
del contenido de la demanda es la garanta
de igualdad entre las partes.

25

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

Por las razones expuestas mi voto es porque


se declare FUNDADO el recurso de agravio
constitucional, debindose en consecuencia
admitir a trmite la demanda a fin de que se
verifique si los procedimientos establecidos
para garantizar la permanencia de las empresas como el procedimiento acorden afectan derechos fundamentales de los accionistas
minoritarios (resaltado agregado por el autor
de este artculo).
Sr.
VERGARA GOTELLI
Voto singular de los magistrados Calle
Hayen y Urviola Hani
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Flor de Mara Ibez Salvador contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
fecha 17 de setiembre de 2008, corriente a fojas 142, que declara improcedente la demanda
de autos. Los magistrados firmantes emitimos
el siguiente voto:
1. Con fecha 17 de diciembre de 2007, la
recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Agraria Chiquitoy
S.A., el Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (Fodinsa), el Instituto de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) - La Libertad y
el Procurador Pblico a cargo de la Procuradura Pblica de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, con el
objeto de que se declare nulos los acuerdos
adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A.,
de fecha 6 de diciembre de 2006, en el entendido que estos vulneran sus derechos
constitucionales a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, libertad de trabajo,
derecho a la propiedad, derecho al debido
proceso corporativo particular y derecho a
la interdiccin a la arbitrariedad.

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2. De la Resolucin N 1569-2007/TDC-INDECOPI, de fecha 29 de agosto de 2007


que corre en autos a fojas 59 a 67, se advierte que la recurrente impugn los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores
de fecha 6 de diciembre de 2006, dando
mrito a la expedicin de la Resolucin
N 0031-2007/INDECOPI-LAL del 22 de
enero de 2007, que declar infundada la
impugnacin, sostenindose que si bien la
impugnante manifest su voluntad de beneficiarse con la suscripcin preferente de
acciones, lo hizo despus de haber concluido el debate y votacin sobre dicho tema,
motivo por el cual no pudo hacer efectivo
tal derecho.
3. Contra la resolucin aludida la recurrente con fecha 12 de febrero de 2007 interpuso recurso de apelacin ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, el mismo que resolvi, mediante Resolucin N 1569-2007/
TDC-INDECOPI, confirmar la impugnada que declara infundada la impugnacin
deducida.
4. Sin embargo pese a que la recurrente tom
conocimiento de la resolucin administrativa desestimatoria, conforme es de verse
de la cdula de notificacin de fecha 11 de
setiembre de 2007, que corre a fojas 58,
quedando de esta forma agotada la va administrativa, no recurri en contra de la
Resolucin N 1569-2007/TDC-INDECOPI emitida por el Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Propiedad Intelectual que desestim su pretensin, sino que
por el contrario recurri al amparo en contra de los acuerdos de Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre de 2006, alegando vulneracin constitucional, cuando
los acuerdos tomados en Junta, a la fecha de la interposicin de la demanda, habran prescrito, conforme a lo dispuesto en
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional CPConst. que establece que
[e]l plazo para interponer la demanda de
amparo prescribe a los sesenta das hbiles

ESPECIAL

de producida la afectacin, siempre que el


afectado hubiese tenido conocimiento del
acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; cuando la
va igualmente satisfactoria es la contenciosa administrativa, mxime si a la fecha
de la interposicin de la demanda de amparo los plazos para recurrir a la va contenciosa administrativa no haban vencido.
5. El artculo 5, inciso 2), del CPConst. establece que no proceden los procesos constitucionales cuando: [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado,
salvo cuando se trate del proceso de hbeas
corpus.
6. En el caso de autos, tratndose de una resolucin emitida por la administracin, la va
correspondiente es la contenciosa administrativa, por ser igualmente satisfactoria
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado; es decir que,
si el afectado dispone de otros mecanismos en la va judicial ordinaria que tienen
tambin la finalidad de proteger el derecho
constitucional presuntamente vulnerado
y son igualmente idneos para la defensa
de sus derechos que considera lesionados,
debe acudir a ellos debido al carcter residual del proceso de amparo, en cumplimiento del precedente vinculante recado
en el Expediente N 00206-2005-PA/TC.
7. Siendo esto as, entendindose que el amparo est dirigido en contra la Resolucin
N 1569-2007/TDC-INDECOPI, la va
igualmente satisfactoria para el conocimiento de la pretensin es la contenciosa
administrativa.

Siendo esto as, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 5.2 del CPConst., nuestro voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sres.
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
El voto singular del magistrado, autor del presente artculo, sobre el caso materia del comentario acadmico que presento, fue as:
Voto singular del magistrado Beaumont
Callirgos
1. En la forma como aparece o se desprende de autos, debo expresar que segn mi
conocimiento, ni la doctrina ni la legislacin ni, menos an, la jurisprudencia societaria, estudia de modo particular, regula, establece o autoriza, respectivamente,
la posibilidad de que en una junta general
de accionistas, la mayora casi arbitraria
o abusivamente pueda adoptar un acuerdo de reducir el capital social a cero (0), y
luego aumentarlo a cualquier cifra (operacin acorden), sea por nuevos aportes
de los mismos socios o por aportes de terceros, debidamente convocados al efecto.
Conste: tampoco existe prohibicin expresa! Lo que ocurre es que, se supone, deben haber o existir ciertos supuestos fcticos y/o un entorno especial de derecho,
que lo hagan aconsejable y absolutamente
legtimo.
2. Este acuerdo, en el Per, me refiero al abusivo y arbitrario, por ser contrario a la Ley
General de Sociedades, LGS, sera fcilmente impugnable en la jurisdiccin ordinaria, a tenor de su artculo 1391. La ley

Artculo 139.- Acuerdos impugnables


Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impugnables en los plazos y formas que seala la ley.
No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social
o al estatuto.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

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E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

dispone que si el accionista concurre a la


junta debe dejar constancia en acta de su
oposicin al acuerdo (artculo 1402); tambin puede impugnar el accionista que
est ausente al momento de la convocatoria y celebracin de la junta; y por ltimo,
tambin, el que ha sido ilegtimamente
privado de emitir su voto. La impugnacin, en todo caso, caduca a los dos meses
de la fecha de adopcin del acuerdo, si el
accionista concurre a la junta; a los tres, si
no pudo concurrir; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente
a la inscripcin (artculo 1423). La impugnacin se tramita en el proceso abreviado
y cuando se sustenta en defecto de convocatoria o falta de qurum, en el sumarsimo (artculo 1434).
3. Tal como se dijo antes, no existe, arreglada
a derecho, la posibilidad de que ello ocurra, por dos razones:
(i) Porque el rgimen legal en todas las
formas societarias5 est orientado en
asegurar la conservacin de la participacin de los socios en el capital social
de la empresa, es decir, en el porcentaje (%) que aportaron cuando constituyeron, organizaron o fundaron la


2

3

4


5

28

sociedad, o ms adelante, al momento


de adoptar, en junta general, el acuerdo
de aumentar el capital social, a partir
del porcentaje que ostenta cada quien
persona natural o jurdica, en ese acto,
segn hayan adquirido o vendido, es
decir, si es que unos compraron a otros
directamente, con arreglo a ley y estatutos, o lo hicieron a travs de la Bolsa
de Valores6; y,
(ii) Porque reducir a cero (0), arbitraria y
abusivamente, el capital social, aprovechando ostentar mayoras reforzadas o calificadas en el capital social,
significa un despojo, un arrebato de
bienes ajenos, una apropiacin indebida o ilcita del aporte de los socios
minoritarios, para luego, utilizando la
misma posicin ventajosa que se tiene
en dicha junta general, aumentar el capital social a la cifra que se desee, suscribiendo el mismo, los poderosos, los
que tambin haban adoptado aquella
decisin de reduccin; o haciendo suscribir las acciones por terceros convocados al efecto.
4. De otro lado, tambin la LGS prev, en determinados casos, la nulidad de Acuerdos

El juez mandar tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado, si la sociedad
acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo precedente.
En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe.
Artculo 140.- Legitimacin activa de la impugnacin
La impugnacin prevista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto
Artculo 142.- Caducidad de la impugnacin
La impugnacin a que se refiere el artculo 139 caduca a los dos meses de la fecha de adopcin del acuerdo si el accionista concurri a la junta; a los tres meses si no concurri; y tratndose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripcin.
Artculo 143.- Proceso de impugnacin. Juez competente
La impugnacin se tramita por el proceso abreviado. Las que sustentan en defectos de convocatoria o falta de qurum se tramitan por el proceso sumarsimo.
Es competente para conocer la impugnacin de los acuerdos adoptados por la Junta General el Juez del domicilio de la sociedad.
Segn la LGS las formas societarias son siete: (i) Sociedad Annima, (ii) Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
(iii) Sociedad Colectiva, (iv) Sociedad Encomandita Simple, (v) Sociedad Encomandita por Acciones, (vi) Sociedad Civil Ordinaria y (vii) Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. La Sociedad Annima admite dos tipos o modalidades (aunque la Ley se
equivoca al llamarlas Formas Especiales de Sociedad Annima, ver el ttulo de la Seccin Stima, artculo 234), la Sociedad
Annima Cerrada y la Sociedad Annima Abierta.
Ver, entre otros, los artculos 103 Opcin para suscribir acciones; 104 Adquisicin por la Sociedad de sus propias Acciones; 238
Consentimiento por la Sociedad (en la SAC); 239 Adquisicin Preferente en caso de Enajenacin Forzosa (en la SAC); 200 Derecho de Separacin del Accionista; 207 Derecho de Suscripcin Preferente; 213 Aumento de Capital con aportes no dinerarios;
214 Aumento de Capital por capitalizacin de crditos; 217 Formalidades (de la Reduccin del Capital); y 220 Reduccin Obligatoria por prdidas.

ESPECIAL

Societarios (artculos 387


el proceso de conocimieny 1508) con una regulacin
to mientras que las impugnaque contiene varias semeciones en el proceso abreviaTal como lo expuse ...
janzas y solo tres, impordo o sumarsimo; y la tercera,
esta regulacin no deba
tantes y marcadas diferenes que aquella puede ser interhacerse va reglamento
cias con la impugnacin de
puesta por cualquier persona
normativo, porque este
Acuerdos (que en realidad
con legtimo inters mientras
es interno y en mi opilo es, en exclusiva, para la
que la impugnacin solamennin para cuestiones de
Junta General de Acciote por accionistas, a quienes
detalle, de procedimiennistas, es decir, para la Soadems se les exige manteto u operativas, nada
ciedad Annima). Todas
ner dicha condicin durante
ms. No podemos va relas dems, son semejanel proceso (art. 14410). Consglamento ajustar, modifizas. En efecto, la primete, aprovechando el tema, que
car o sustituir el rgimen
ra diferencia es que la acla remisin que hace el tercer
de votacin previsto en
cin de nulidad caduca
prrafo del artculo 38 al aruna Ley Orgnica.
al ao mientras que la imtculo 3611 es errnea, por impugnacin a los dos o tres
pertinente. En efecto, declarameses (el artculo 38 remida por el Juez la nulidad de un
te al 359 y si bien este alude a dos aos,
acuerdo societario, esta situacin no debe
hace expresa salvedad a la posibilidad de
llevar, para nada, a la disolucin de pleno
remitirse a un plazo ms corto de caduciderecho de la sociedad y quedarse a punto
dad, como en este caso ocurre con el repara la designacin de liquidadores. Esto,
ferido en el artculo 150); la segunda diest bien que as sea cuando un juez, meferencia es que la nulidad se sustancia en
diante sentencia firme, declare la nulidad

Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios


Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes
que interesan al orden pblico a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujecin a las respectivas normas legales y estatutarias.

La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artculo 35 cuando esta
ley seale expresamente un plazo ms corto de caducidad.
8 Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin, proceso y caducidad

Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.

Cualquier persona que tenga legtimo inters puede interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo
anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento.

La accin de nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
9 Artculo 35.- Pretensin de nulidad del pacto social. Caducidad.

La demanda de nulidad del pacto social se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y solo puede ser iniciada por personas con legtimo inters. La accin de nulidad caduca a los dos aos de inscrita la escritura pblica de constitucin.
10 Artculo 144.- Condicin del impugnante.

El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deber mantener su condicin de tal durante el
proceso, a cuyo efecto se har la anotacin respectiva en la matrcula de acciones.

La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguir, respecto de l, el
proceso de impugnacin.
11 Artculo 36.- Efectos de la sentencia de nulidad.

La sentencia a firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripcin en el Registro y disuelve de pleno derecho la
sociedad. La junta general, dentro de los diez das siguientes de la inscripcin de la sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el Juez en ejecucin de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene
su personalidad jurdica solo para los fines de la liquidacin.

Cuando las necesidades de la liquidacin de la sociedad declarada nula as lo exijan, quedan sin efectos todos los plazos para
los aportes y los socios estarn obligados a cumplirlos, de inmediato.
7

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

29

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

del pacto social; pero no, pues, para el


caso vulgar y silvestre, de la nulidad de un
acuerdo societario, por ejemplo, la nulidad
de un acuerdo de la Junta General de Accionistas o de Directorio.
5. En realidad, aquella nulidad de acuerdos
societarios se prev, principalmente y ms
bien, en el Libro uno de la LGS, reglas generales aplicables a todas las formas societarias, artculo 38. Solo, marginal y supletoriamente, en el Libro dos, para la
Sociedad Annima, artculo 150. Las semejanzas son varias y evidentes: (i) Lo
previsto en el artculo 38 acerca de que son
nulos los acuerdos societarios adoptados
con omisin de las formalidades de publicidad prescritas y contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, estn dichas en el artculo 139 cuando refiere Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la
junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley. (ii) Cuando en el artculo
38 se dice contrarios a las estipulaciones
del pacto social o del estatuto, est sealado en el 139 cuando refiere, acuerdos
que se opongan al estatuto o al pacto social. (iii) Finalmente, Cuando el artculo
38 dice acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios esta previsto en el 139 cuando dice acuerdos que
lesionen, en beneficio directo o indirecto
de uno varios accionistas, los intereses de
la sociedad.
6. Volviendo al tema: Aquella operacin
acorden se da, salvo, quizs, en otros
casos excepcionales, cuando una sociedad
se halla incursa, por ejemplo, en un procedimiento concursal, tal como ocurre en
estos autos; o en casos smiles, de grave

crisis financiera y prdida de capital en tal


magnitud que la sociedad cae en causal de
disolucin (y liquidacin), supuestos previstos, ciertamente, en el artculo 407, incisos 4 y 512. En el caso de autos, se trata
de una sociedad annima abierta (S.A.A.)
arts. 249 y siguientes de la LGS y por el
rgimen general aplicable a la sociedad
annima, artculo 50 y siguientes, segn
lo prev el artculo 251, y la demandante
habra adquirido, aproximadamente, el 1%
del capital social en la Bolsa de Valores de
Lima, BVL, consciente de que se trataba
de una sociedad annima importante pero
que se hallaba incursa en un procedimiento concursal en el cual, como es de pblico
conocimiento (y la demandante, en tanto
inversionista de capital, no lo poda ignorar), a la junta de acreedores solo le quedaba (i) adoptar el acuerdo de salir ordenadamente del mercado va disolucin y
liquidacin de la empresa, o (ii) la reestructuracin de la empresa (o reflotamiento), va medidas urgentes y apremiantes.
7. Ninguna mayora societaria, simple o calificada (ni aun el 99.9999% del capital
social) puede acordar, sin razn valedera
alguna, disponer la reduccin del capital
social a cero (0) si es que lo que procura con ello no es darle o conferirle formalidad a lo que ha ocurrido en la realidad,
es decir, la prdida contable, total y absoluta del capital social, en la medida en la
que los pasivos exceden largamente a los
activos. Hacerlo, contrariando esta premisa, sera cometer un delito contra el patrimonio, pues el aporte de los socios estara
siendo recogido o apropiado por algunos,
en agravio de los socios o accionistas vigentes, quienes caeran en calidad de vctimas o agraviados. As de simple.

12 Artculo 407.- Causas de disolucin



La sociedad se disuelve por las siguientes causas:

4. Prdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o
que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuanta suficiente;

5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra;

30

ESPECIAL

8. Si se ha perdido el capital, no existe la figura del derecho de separacin del artculo 20013 porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el artculo
68.114 de la Ley N 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prev que cuando
la junta de acreedores acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho
acto ejercer su derecho de suscripcin preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algn momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir,
como tal vez lo sea (no lo podemos saber,
en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes,
nombre comercial, logo, posesionamiento
en el mercado, importantes proveedores,
cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan econmicamente atractiva, en cuanto a
su subsistencia, y que por supuesto tienen
un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar,
la empresa, por y con legtimo inters, en
un mercado como el nuestro, ciertamente
competitivo. Pero el capital social aportado, en s mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prcticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros
intereses crematsticos. Entonces, hay que

tomar medidas drsticas y urgentes, rpidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexin, de
lenta revisin ni de largo aliento. O se salva hoy o se hunde hoy. No hay ms.
9. Conste de otra parte, y este es punto central, que segn el artculo 13215 de la Ley
N 27809, LGSC, el proceso especfico
para la discusin de materias concursales es el proceso contencioso administrativo. En reiterada jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional y desde hace varios aos ya, se ha dicho y repetido, hasta
el cansancio, que el amparo no es alternativo, sino residual. No proceden los procesos constitucionales, reza el artculo 5.2 del
CPCo., Cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hbeas corpus. Y
de autos se desprende que se precisa de estacin probatoria, la que est ausente en el
proceso constitucional de amparo, como el
presente.
10. No es verdad, de otra parte, que el proceso de disolucin y liquidacin no brinde proteccin constitucional alguna, a las
minoras, en cuanto a sus derechos. Si se
cuida, supervisa y controla la venta de los
activos fijos, se enajenan las mercaderas

Artculo 200.- Derecho de separacin del accionista


La adopcin de los acuerdos que se indican a continuacin concede el derecho a separarse de la sociedad:
1. El cambio del objeto social;
2. El traslado del domicilio al extranjero;
3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existencias; y,
4. En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.
Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas (...)
Artculo 68.- Capitalizacin y condonacin de crditos
68.1 Cuando la Junta acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho acto
ejercer su derecho de suscripcin preferente. Ser nulo todo acuerdo de capitalizacin de crditos adoptado sin habrseles convocado en el respectivo aviso.
15 Artculo 132.- rganos de competencia exclusiva

132.1 Tienen competencia exclusiva para resolver las impugnaciones de las resoluciones que se emitan en cualquier procedimiento concursal en materias reguladas por esta Ley, las Comisiones de Procedimientos Concursales y el Tribunal del Indecopi,
en sede administrativa, y las Salas correspondientes, en sede judicial.

132.2 Las resoluciones que agoten la va administrativa en los procedimientos concursales, solo pueden ser impugnadas en
la va del proceso contencioso administrativo. Por consiguiente, no procede el uso de vas procesales distintas para impugnar
acuerdos, decisiones o resoluciones en asuntos derivados de la aplicacin de la Ley y sus normas complementarias, ni para suspender, invalidar o inaplicar sus efectos.
13






14

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

31

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

excedentes, se cobran las facturas pendientes, y se valoriza y vende, adecuadamente,


los intangibles no activados, consiguindose un precio total razonable; y de otro
lado, se pagan los pasivos en la forma preferencial prevista en la Constitucin y en
el Bloque de Constitucionalidad: (i) Crditos Laborales, (ii) Crditos Garantizados,
(iii) Crditos Tributarios y (iv) Crditos
Comunes, el saldo remanente se devuelve
o reembolsa a los accionistas, siendo preferidos los accionistas sin derecho a voto,
segn lo prev el tercer prrafo del artculo
97 de la LGS16. El sexto prrafo del artculo 414 de la LGS tambin hace referencia al derecho de las minoras a vigilar
las operaciones de liquidacin. Normatividad existe; la parte administrativa y operativa es la que hay que poner en marcha con
arreglo a ley y estatutos.
11. Estando a lo expuesto, no hay evidencia en
autos de que la amenaza o vulneracin de
los derechos constitucionales que dice la
demandante, tales como el de propiedad, el
de libre iniciativa privada, el de asociacin
y el de interdiccin de la arbitrariedad,
haya en efecto, ocurrido. Si en la Junta de
Acreedores ha existido atropello, falta de
orden o irrespeto al derecho de suscripcin
preferente a favor de la demandante para
ejercitarlo, ello corresponde al nivel de los
derechos legales que la demandante podr ejercer en el contencioso-administrativo, mas no en el proceso constitucional de
amparo. Hay que verificar si con oportunidad se alcanzaron los estados financieros
auditados, si se public la agenda, si se pusieron a disposicin los proyectos, las mociones, las propuestas, etc. (art. 130 LGS).
12. Segn la Ley General del Sistema Concursal, LGSC, estando sometido un deudor,

persona jurdica mercantil, a este procedimiento, es la Junta de Acreedores la que


se sustituye a la Junta de Accionistas. Por
eso, en ms de una oportunidad he escrito y sustentado en sendas mociones, que
nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 70 debiera decir, Salvo disposicin especial de la Ley General del Sistema Concursal, a nadie puede privrsele de
su propiedad sino, exclusivamente,porque perdido el capital social de la empresa, a sus dueos o titulares originales de
participaciones o acciones, se les priva de
su otra propiedad, la de sus intangibles
no activados, y se hace con fines constitucionalmente vlidos, salvar el crdito concedido, salvar a la empresa y todo lo que
ella representa, socialmente, reflotarla, devolverla eficientemente al mercado, o salir
de este, ordenadamente, con respeto a los
derechos y beneficios laborales, en primer
lugar; a los crditos garantizados en segundo lugar, a los tributarios, en tercer lugar, y
a los comunes, en cuarto y ltimo trmino,
tal como se dijo antes.
Siendo esto as, estando a los fundamentos
glosados y al artculo 5.2 del CPCo., mi voto
es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que haga valer su pretensin en el
cauce procesal correspondiente.
Sr.
BEAUMONT CALLIRGOS
APRECIACIONES DESPUS DE LA LECTURA DE LA SENTENCIA

1. En el mismsimo primer prrafo de la sentencia, se alude a cuatro votos singulares,


los de los magistrados Vergara Gotelli,

16 Artculo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto


(.)

En caso de liquidacin de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso
del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las dems acciones.

32

ESPECIAL

improcedente la pretensin y ante el rechazo liminar producido, vuelva a


primera instancia para que
el juez admita a trmite la
demanda y corra traslado;
y las improcedencias ntidas, claras e incuestionables de los magistrados
Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani.
Obvio, tres votos por Fundada (Mesa Ramrez, Eto
Cruz y lvarez Miranda) y
cuatro por improcedente.

Es legtimo argumentar que la pretensin contenida en una


demanda mercantil, privada, de naturaleza societaria y en un proceso
concursal, pueda sustentarse en los expedientes precitados, referentes como ha sido
dicho, a asuntos de trascendencia nacional y relevancia jurdica?

2. La Sala Constitucional y
Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
haba declarado, tambin, Improcedente la
demanda.
3. Segn la ley, artculo 132 de la Ley
N 27809 General del Sistema Concursal, la Nulidad de los acuerdos adoptados
en Junta de Acreedores se tramita y decide
en un Proceso Contencioso Administrativo; no en un Amparo, que es absolutamente residual.
4. La demandante solicita el restablecimiento de su calidad de accionista. Advirtase:
antes tuvo, ms o menos, un milln de nuevos soles en acciones de una empresa concursada, lase en serias dificultades econmicas, o como coloquialmente se dice, al
borde de la quiebra; en este proceso constitucional, la minora de tres magistrados decide declarar fundada la demanda y restituirle su condicin de accionista, ahora, de
una empresa en auge, con los inversionistas Cartavio S.A.A., y Agroholding S.A.,
quienes elevaron el valor de la accin por
cinco veces, es decir, ahora, la demandante ira a tener, nada menos, que cinco millones de nuevos soles. Podr esto ser verdad y adems, legtimo?
5. La demanda de amparo aparece extempornea. La argumentacin que se hace
acerca de cundo se notific la ltima

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

resolucin de la va previa y
el modo de hacer, en esas circunstancias, el cmputo del
plazo se presenta un poco
trado de los cabellos.

6. La sustentacin que hace


el magistrado Vergara Gotelli
acerca de si la denominada
operacin acorden es legtima y si se encuentra dentro
del contenido esencial de un
derecho constitucional, aparece sumamente interesante,
adems de su preocupacin
acerca de que ese tema tiene
su cauce procesal especfico
en la va ordinaria y en todo
caso, vemoslo en su momento: que se corra traslado en primera instancia para conocer, al final del proceso y escuchando a
los demandados, si es susceptible pronunciar sentencia sobre el fondo, ante el Tribunal Constitucional.

7. No se tiene reparos al sustentar el pronunciamiento por Fundada, punto 12, con las
sentencias (i) STC Exp. N 4587-2004HC/TC, Santiago Martn Rivas, f. j. 19, de
notoria trascendencia nacional; y, (ii) la
STC Exp. N 6204-2006-HC/TC, Chvez
Sivina, ff. jj. 5 y 6, relevancia jurdica de
la pretensin propuesta por el demandante
que est relacionada con el control constitucional de los actos de investigacin prejurisdiccional del Ministerio Pblico. Se
termina el pargrafo de sustentacin, as:
En este contexto, el proceso no solo cumple su finalidad en la resolucin de los intereses subjetivos planteados al interior
del proceso, sino que extiende su thelos
a la ordenacin y pacificacin de un conflicto derivado de la ausencia o deficiencia de regulacin jurdica concreta. A mi
juicio, increble! Es legtimo argumentar
que la pretensin contenida en una demanda mercantil, privada, de naturaleza societaria y en un proceso concursal, pueda
sustentarse en los expedientes precitados,
referentes como ha sido dicho, a asuntos

33

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

de trascendencia nacional y relevancia jurdica?


NOTAS FINALES

La Empresa Agraria Chiquitoy S.A., por medio del Estudio Anbal Quiroga Len Abogados, present un recurso de aclaracin de
sentencia, de fecha martes 12 de abril. Mediante resolucin fechada lunes 18 de abril

34

y suscrita solamente por los tres magistrados


que haban declarado fundada la demanda,
declararon improcedente el pedido de aclaracin presentado. Al momento de redactar este
artculo, ha sido presentado, con fecha viernes 29 de abril, un escrito de nulidad de resolucin aclaratoria, el que se encuentra pendiente de resolver, esperamos, por el Pleno
del Tribunal Constitucional.

ESPECIAL

Constitucionalidad de la
operacin acorden en sede
concursal
A propsito de la STC Exp.
N 00228-2009-PA/TC*
J. Mara Elena GUERRA CERRN**

RESUMEN

Para la autora, en este caso corresponda declarar improcedente la demanda pues la va idnea era la del proceso contencioso-administrativo. Entre sus varias crticas a la sentencia, anota que el Alto Tribunal analiza la
constitucionalidad de la operacin acorden a partir de su realizacin
en una sociedad solvente, cuando la Empresa Agrcola Chiquitoy S.A. est
en situacin de concurso, y es en este mbito que se ejecut tal operacin.

Aun cuando el objeto de estudio de la ciencia es el Derecho y de ah que hablamos del


estudio cientfico del Derecho, algunas veces
recurrimos a metforas para explicar instituciones jurdicas. Igualmente, si lo que vamos
a explicar jurdicamente es un concepto o categora de otra disciplina como la economa,
contabilidad o simplemente usos y prcticas
comerciales, entonces las metforas pueden
resultar muy tiles para el entendimiento de
las mismas. Es el caso de la operacin acorden (del ingls capital reduction and increase) que es una operacin mercantil y contable.

Un acorden es un instrumento de viento del


que para obtener una nota musical, se requiere hacer fluctuar el aire abriendo o cerrando
el acorden mientras se presiona una o varias
teclas, pues bien, en esa nota musical, que es
el resultado de abrir y cerrar el acorden, est
la relacin de semejanza con la operacin
acorden que quiere decir reduccin de capital social a cero o al mnimo legal permitido y aumento de capital social. La nota musical es una, igual lo es la operacin acorden
y es por ello que no puede analizarse por etapas o pasos separados, primero la reduccin

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, materia de este especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, pp. 103-155.
** Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en
Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca de Espaa. Docente en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro y del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
Fiscal Superior Civil DJ - Callao.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

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E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

del capital social a cero, a una suma por debajo del mnimo legal con los efectos de esta
y luego el aumento de capital con sus propios
efectos. Cual nota musical, la operacin acorden es en un solo acto, es simultneo.
Si bien la nota musical del acorden es agradable a los sentidos, lo mismo no ocurre con la
operacin acorden, puesto que ha generado varias opiniones, posturas y malicias, como
aquellas que se manifiestan en la decisin del
Tribunal Constitucional, que comentaremos.
I. La OPERACIN ACORDEN COMO
TCNICA SOCIETARIA DE SALVATAJE1

Se denomina operacin acorden a una medida de solucin en situaciones de desequilibrio de las sociedades, una opcin para evitar
la disolucin regular o a una situacin de concurso, en palabras sencillas es una tcnica de
salvataje. Como medio de salvataje, la operacin acorden, en principio, no podra ser
objetada, porque se infiere que los accionistas,
principales interesados en cuidar su inversin
y el patrimonio social, de manera coordinada y
de comn acuerdo van a buscar la realizacin
de acciones necesarias para salvar a la sociedad y por lo tanto cada uno asumir el riesgo
de perderlo todo si es que no se consigue recuperar el equilibrio.
Las operacin acorden es una medida preventiva y correctiva: preventiva de la extincin por prdida total del capital social y correctiva porque frente a la situacin crtica y
prcticamente sin solucin, se pasa a una situacin de resciliencia2, cuyo acuerdo compete a la junta general de accionistas.
Desde el momento en que se recurre a una metfora para explicar una prctica societaria y
contable es comprensible que no encontremos

1
2
3
4

36

regulacin expresa de esta ni procedimiento


en nuestro ordenamiento societario, esto es,
en la Ley General de Sociedades.
Resulta inadmisible pretender que toda operacin o prctica empresarial est regulada en la
norma positiva, con mayor razn si tenemos
en cuenta el origen del reconocimiento del
Derecho Comercial (cuyo antecedente fue el
ius mercatorum) siendo su fuente primera los
usos y prcticas.
Si bien la primera fuente del Derecho Comercial es la ley, lo es tambin la costumbre.
Histricamente, gran parte de las normas del
derecho mercantil encuentra su origen en la
costumbre. Hoy la importancia de esta fuente ha disminuido en gran manera, dada las ms
frecuentes intervenciones de la ley en la disciplina de la materia de comercio y la posibilidad de dictar, mediante las normas corporativas, una disciplina adherida a las exigencias
concretas de las categoras singulares y que es
susceptible de fcil y peridica revisin3.
Los usos, las prcticas, la buena fe, la diligencia debida forma parte del repertorio de elementos que conforman el gobierno y gestin
societaria. Bien dice Alfredo Bullard, tanto
la contratacin paritaria (es decir, la realizada
en un contexto de perfecta negociacin entre
las partes) como la masiva persiguen el mismo fin: intercambiar bienes y servicios. Desde el punto de vista econmico, persiguen lo
mismo. Quizs a los nicos que nos interesa
el contrato como relacin jurdica somos los
abogados. Para las partes el contrato, es ante
todo, un mecanismo de intercambio4. Este es
el contexto de la actividad empresarial, en la
que los agentes econmicos no estn pensando
en las estructuras o instituciones jurdicas, sino
que acta inmediatamente para dar soluciones
coherentes a sus necesidades econmicas y

Puede leerse a VIGIL OLIVEROS, Enrique. La operacin acorden. Una visin desde el Derecho Corporativo. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 120, Gaceta Jurdica, febrero 2011, pp. 355-360.
Puede leerse nuestro artculo, La resiliencia en el sistema concursal y las actuaciones fraudulentas. En: Actualidad Jurdica.
N 187, Gaceta Jurdica, junio de 2009, pp. 209-307.
ASCARELLI, Tullio. Derecho Mercantil. Porra, Mxico, 1940, pp. 29-30.
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Contrato intercambio econmico. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra, Lima, 2003, p. 191.

ESPECIAL

objetos sociales. Con ello no queremos decir


que no se deba observar el Derecho, claro que
s, pero hay que atender a la naturaleza de los
derechos, a sus fuentes y su objeto, sino para
qu estn reconocidas las diferentes ramas jurdicas con objetos distintos.
Lo tcnico y la tcnica, no necesariamente tiene que estar regulados en una norma y menos
si se trata del mbito empresarial, pero tampoco queda en el campo de lo emprico, ya que
se exige el conocimiento especializado y habilidad de un arte o ciencia a partir de los cuales se disean procedimientos y se llevan a la
prctica y en el caso de la operacin acorden
pues el presupuesto es el amplio conocimiento
de gestin empresarial y de contabilidad.
Tngase presente lo sealado por el magistrado Ricardo Beaumont Callirgos en su voto
singular emitido en la sentencia que ahora
comentamos:
8. Si se ha perdido el capital, no existe la
figura del derecho de separacin del artculo 200 porque no hay nada que devolver ni reembolsar, y si bien el artculo 68.1
de la Ley 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prev que cuando la junta
de acreedores acuerde la capitalizacin de
crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho acto ejercer su derecho de suscripcin preferente,
lo es porque fueron ellos los fundadores,
o quienes en algn momento impulsaron
la empresa, o porque pueden existir, como
tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el
caso de autos), intangibles no activados, es
decir, know how, marcas, patentes, nombre comercial, logo, posesionamiento en el
mercado, importantes proveedores, cartera
de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan econmicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto tienen un valor
en tanto y en cuanto haya acreedores y/o
proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa,
5

por y con legtimo inters, en un mercado


como el nuestro, ciertamente competitivo.
Pero el capital social aportado, en s mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prcticamente, irremediable, a no ser
por los intangibles u otros intereses crematsticos. Entonces, hay que tomar medidas drsticas y urgentes, rpidas, para
evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexin, de lenta revisin ni de largo aliento. O se salva hoy o se
hunde hoy. No hay ms.
1. Presupuestos de la operacin acorden

Hay coincidencia en que el carcter excepcional de la operacin acorden exige la identificacin de un contexto en el cual se verifiquen ciertos presupuestos como los siguientes:

1.1 Situacin excepcional y urgente

Hay muchos supuestos que pueden ser detallados5 en este tem, pero solo destacamos, para los fines de este artculo, la prdida ntegra del capital social que llevara
a la extincin del ente social.

Si la situacin es tal que el ente social


est a un paso de su disolucin, el riesgo
de la inversin de los accionistas es riesgo prximo a convertirse en prdida total
de sus aportes, por lo tanto, es comprensible que se busque de inmediato alguna forma de revertir esta situacin. Es lgico que
los accionistas sean los primeros interesados en buscar el equilibrio empresarial.

1.2 Actuacin de buena fe

La buena es un principio de relaciones jurdicas y se presume, salvo que se demuestre


lo contrario. En el mbito societario este
principio es ms que importante, es esencial a la actividad societaria.

1.3 Informacin adecuada a los accionistas

La transparencia e informacin hoy son elementos de las prcticas de buen gobierno

VIGIL OLIVEROS, Enrique. Loc. cit.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

37

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

corporativo, por lo tanto es una necesidad


natural que debe ser atendida.

El acuerdo si bien no puede ser por unanimidad, aunque es lo ms recomendable,


debe tener los efectos cual si fuera por unanimidad, esto es, que no haya perjuicio o
situacin gravosa para ningn accionista.

La forma es una garanta de suma importancia


para arribar a acuerdos vlidos, no solo por los
alcances y efectos intramuros sino y, tal vez
ms, por los efectos extramuros. Ahora bien,
si la forma es importante, esta no es imperativa al extremo de soslayar el principio de funcionalidad de los procedimientos.
La regulacin societaria asegura al accionista el libre ejercicio de sus derechos, la forma y
oportunidad para ello. La formalidad es imperativa siempre y cuando sirva para alcanzar la
finalidad de un proceso o procedimiento y garantice el ejercicio de los derechos. Si un accionista no ha hecho ejercicio de su derecho en
la oportunidad debida o libre y expresamente
ha renunciado al derecho de suscripcin preferente, el cumplimiento de la formalidad establecida en los artculos 208 y 211 de la Ley
General de Sociedades, resultar innecesaria
y, en cambio, atentar contra el desarrollo normal de la vida societaria y contra los derechos
del propio accionista.
II. SISTEMA CONCURSAL

Mientras que la Ley N 26887, Ley General


de Sociedades, regula la actividad normal de
las sociedades mercantiles en el Per; la Ley
N 27809, Ley General del Sistema Concursal, establece el tratamiento de estas cuando se
encuentran en situacin de concurso. Advirtase que de ser titular de todos los derechos y
prerrogativas, que de acuerdo a la forma societaria, se le reconoce, pasa a tener la calidad
de deudor, a ser sometido imperativamente a
procedimientos concursales. Por la especialidad de las normas que conforman el sistema concursal se ha previsto la superposicin
de la junta de acreedores a la junta general de
6

38

El resaltado es nuestro.

accionistas, como rgano supremo de gobierno. Cada una de las leyes tiene su propio objeto y finalidad y, por lo tanto, cualquier anlisis debe hacerse observando la particularidad
y especialidad de las normas.
No es nuestro nimo desconocer derechos y
prerrogativas de aquellos que tienen la calidad
de accionistas de una organizacin en situacin de concurso; sin embargo, es necesario
precisar que el fundamento de la Ley General del Sistema Concursal descrito en el artculo I de su Ttulo Preliminar seala que:
El objetivo de la presente ley es la recuperacin del crdito6 mediante la regulacin de
procedimientos concursales que promuevan la
asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posible del patrimonio
del deudor.
Por su parte, en el artculo 18 se describe el
marco de proteccin legal del patrimonio y es
evidente que este privilegio de inembargabilidad y de suspender la ejecucin forzada no
es para cautelar el derecho de los accionistas
sino el de los acreedores.
As, consideramos cuando el Tribunal Constitucional seala que: nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un sistema concursal
cuyo fin primero es la permanencia de la unidad productiva o empresa, en armona con la
recuperacin del crdito y la proteccin del
patrimonio de la empresa; hace una lectura
equvoca, puesto que el fin primero es la proteccin y recuperacin del crdito.
Efectivamente, el objetivo principal no es que
los accionistas recuperen sus inversiones o
que mantengan su estatus, sino que los acreedores puedan cobrar sus crditos, establecindose un orden de prelacin, y por ello es que
se les reconoce plenas facultades para la toma
de decisiones sobre el futuro del ente social.
En igual sentido va el contenido del artculo
II del Ttulo Preliminar que establece que los
procedimientos concursales no estn diseados en funcin de los intereses del deudor
ni de sus accionistas, sino para propiciar un

ESPECIAL

ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y


el deudor sometido a concurso. El deudor solo tiene dos
opciones, o arriba a un acuerdo de reestructuracin o sale
del mercado bajo reducidos
costos de transaccin.

Si la junta de acreedores puede adoptar


cualquier acuerdo para
recuperar sus crditos y
si con ello se puede asegurar la permanencia de
la empresa en el mercado, entonces no existe
ninguna objecin a que
un acuerdo sea ejecutar
la operacin acorden
teniendo en cuenta los
mismos presupuestos del
mbito societario, pero
para los acreedores.

Por ello, resulta lgico que en


el artculo 63 se seale que durante la reestructuracin quedar en suspenso la competencia de la junta de accionistas o
de asociados o el titular, cuyas
funciones sern asumidas por
la junta de acreedores, la que
puede adoptar todos los acuerdos necesarios para la administracin y funcionamiento del deudor durante el procedimiento, inclusive la aprobacin de
balances, transformacin, fusin o escisin de
la sociedad, cambio de razn, objeto o domicilio social, as como los que importen modificaciones estatutarias incluyendo aumentos de
capital por capitalizacin de crditos, conforme a las formalidades establecidas para la capitalizacin en el artculo 687.
Hay que resaltar que la superposicin es temporal, de ah que es comprensible que el estatuto del deudor mantenga su vigencia (ya que
de superarse el procedimiento de reestructuracin, reasumen sus competencias los rganos sociales). As, se establece en el artculo

7





8
9

63.3 que el estatuto del deudor bajo reestructuracin patrimonial mantiene su vigencia, siempre que no se oponga
a los acuerdos de la junta o la
ley, en cualquier caso, la Junta podr modificar el estatuto de la empresa, cumpliendo con las formalidades que
establece la Ley General de
Sociedades8.

La junta sustituye en todas sus


funciones, derechos y atribuciones al rgano societario
de mxima jerarqua y, por lo
tanto, deba ser observado por
la junta de acreedores, pero a
condicin que no se oponga a
los acuerdos de esta ltima o a la ley concursal.

Sucede que el rgimen concursal peruano ha


implementado una legislacin que privilegia
el inters de los acreedores. Partiendo de considerar a estos como los principales perjudicados por la situacin de crisis del deudor, se
ha asumido que son ellos los que cuentan con
incentivos adecuados para adoptar una mejor
decisin y maximizar el valor del negocio (en
lugar de los accionistas o titulares de la empresa que son los que toman las decisiones
cuando el negocio es solvente), razn por la
cual se les transfiere la facultad para evaluar
la viabilidad del negocio en crisis y decidir su
destino9.

Artculo 68.- Capitalizacin y condonacin de crditos


68.1 Cuando la junta acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho acto
ejercer su derecho de suscripcin preferente. Ser nulo todo acuerdo de capitalizacin de crditos adoptado sin habrseles convocado en el respectivo aviso.
68.2 Podr prescindirse de la convocatoria mencionada en el prrafo anterior, si se presenta documento de fecha cierta en el que
consta expresamente la renuncia de los accionistas, asociados o titular del deudor a ejercer su derecho de suscripcin preferente.
68.3 Los acuerdos de capitalizacin o condonacin de acreencias surtirn efectos respecto de la totalidad de acreedores nicamente cuando hayan sido aprobados por las mayoras establecidas en el artculo 53.1, con la excepcin prevista en el literal d)
del artculo 48.3 relativo al crdito tributario.
68.4 El acuerdo de capitalizacin no dar lugar a la creacin de acciones que establezcan derechos distintos entre los acreedores que capitalicen.
68.5 A los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la junta o no hubiesen solicitado oportunamente el
reconocimiento de sus crditos, les ser oponible los acuerdos de capitalizacin o condonacin de acreencias en los mismos trminos que a los acreedores que, habiendo votado en favor del acuerdo, resulten menos afectados.
Gua rpida de preguntas y respuestas sobre la Nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurdica, 2003, p. 196.
Ibdem, p. 195.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

39

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

As se evidencia una exigencia de justicia,


que armoniza perfectamente con la naturaleza social del Derecho, impone en los casos de
quiebra econmica una organizacin de defensa de los acreedores como colectividad.
Al estmulo individual y egosta de la ejecucin aislada, que premia al que llega primero,
se opone entonces un principio de equidad: el
principio de que el rgimen del azar o del favor debe ser sustituido por el de la comunidad
de prdidas y el tratamiento igual para todos
los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer ntegramente10.
1. La operacin acorden como tcnica concursal

La norma concursal ha sealado que la junta de acreedores sustituye en todas sus funciones, derechos y atribuciones al rgano
societario de mxima jerarqua, y por lo que
puede, por s sola, adoptar toda clase de acuerdos. La norma no establece limitacin alguna
a la facultad de decisin, por el contrario es
una norma abierta; sin embargo, como lmite
natural est el estatuto social, las normas concursales, las normas societarias, el orden pblico y las buenas costumbres.
En este contexto, es vlido que se recurran a
usos, prcticas u operaciones como la operacin acorden, solo que esta va realizarse en
un mbito distinto al societario, por lo tanto,
requiere una adecuacin, puesto que no estamos ante una empresa solvente o an solvente,
en la que se infiere que hay armona entre los
accionistas para la toma de decisiones y es la
junta de accionistas la que toma la decisiones,
pero cuando esta sociedad est en situacin de
concurso, la junta de accionistas ha sido sustituida por la junta de acreedores y atendiendo
a que el objeto es la recuperacin de los crditos antes que la permanencia de la empresa,
la realizacin de los derechos de los accionistas, estn en suspenso y se encuentran sujetos
al resultado final de las decisiones de la junta
de acreedores.

No estamos de acuerdo cuando se seala que


los acuerdos de la Junta de Acreedores deben
estar dirigidos a la permanencia de la empresa,
recurdese que es el Derecho el que ha previsto una salida ordenada del mercado a aquellas
sociedades que no se encuentran en condiciones de competir y, por lo tanto, si cualquier
decisin, en situacin de concurso, lleva a la
salida del mercado, un accionista no podr alegar vulneracin a su derecho de libre iniciativa
privada o de asociacin.
De la poca literatura sobre la operacin acorden se verifica que es una prctica en organizaciones solventes; entonces surge la interrogante sobre su viabilidad en situaciones
de concurso y cules seran los presupuestos.
Si la junta de acreedores puede adoptar cualquier acuerdo para recuperar sus crditos y si
con ello se puede asegurar la permanencia de
la empresa en el mercado, entonces no existe ninguna objecin a que un acuerdo sea ejecutar la operacin acorden teniendo en
cuenta los mismos presupuestos del mbito
societario, pero para los acreedores:
a) Situacin excepcional y urgente, puesto
que se trata de una situacin de concurso
en la que hay que asegurar la recuperacin
del crdito.
b) Actuacin de buena fe, teniendo en cuenta
el principio de colectividad que desplaza al
inters individual de un acreedor o del deudor o del accionista.
c) Informacin adecuada a los acreedores.
d) Atendiendo al principio de colectividad,
no necesariamente tiene que ser unnime,
lo importante es que el efecto del acuerdo
beneficie a la mayora.
Intencionalmente no hemos incluido en los
presupuestos al deudor o los accionistas y sus
derechos, ya que la operacin acorden no
est regulada en el artculo 68 de la Ley del
Sistema Concursal. Lo que est previsto es la

10 GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo V, reimpresin de la stima edicin, Temis, Bogot, 1987, pp. 5-6.

40

ESPECIAL

capitalizacin de crditos como acto autnomo y no como operacin acorden en la que


no hay dos etapas separadas, sino que es un
acto simultneo de reduccin a cero o a lmite
inferior al legal y aumento de capital.

1. Partes y petitorio

A nuestro parecer, se tiene que disear un procedimiento distinto al previsto en el artculo 68,
puesto que si se analiza cada acto por separado y con sus propios efectos: reduccin de capital y aumento de capital (que no es el caso
de la operacin acorden) sin duda vamos
a identificar colisin de derechos. Consideramos que el artculo 69, respecto a los accionistas no es el procedimiento adecuado en una situacin de concurso para que los accionistas
puedan ejercer el derecho de suscripcin preferente y que tampoco deba aplicarse taxativamente lo previsto en los artculos 208 y 211 de
Ley General de Sociedades.

b) En el proceso de amparo, la seora Ibez


solicita la nulidad de acuerdos adoptados
por la Junta de acreedores de la Empresa
Agraria Chiquitoy S.A, sociedad que se
encuentra en situacin de concurso.

Ahora bien, esta situacin y falta de procedimiento puede ser superado si el deudor o accionista no ejerce el derecho de suscripcin
preferente en la oportunidad debida o renuncia a l, pero esta opinin no excluye la necesidad que la autoridad concursal competente establezca un procedimiento especial
para la operacin acorden como tcnica
concursal.
III. EL CASO DE LA EMPRESA AGRARIA
CHIQUITOY S.A., STC EXP. N 002282009-PA/TC

En casos fciles y casos complejos, el Tribunal Constitucional califica los petitorios para
determinar su admisin o improcedencia. En
este caso, ha calificado el pedido de la accionista Flor de Mara Ibez Salvador como un
caso complejo. Por ello, existen tres votos singulares y la decisin final ha contado con solo
tres votos, por lo que debemos destacar
para alcanzar la decisin final se ha aplicado
por primera vez la Resolucin Administrativa
N 028.2011-P/TC que incorpora el artculo
10-A al Reglamento del Tribunal Constitucional, en el que se establece que su Presidente
tiene el voto decisorio en los casos en que se
produzca un empate en la votacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

a) La demandante es la seora Flor de Mara


Ibez Salvador y la parte emplazada es la
Empresa Agraria Chiquitoy S. A. y el Indecopi, entre otros.

c) Los acuerdos impugnados son la aprobacin de la Adenda N 1, la reduccin del


capital social a cero, el aumento del capital social por capitalizacin de crditos con
invitacin nicamente a los acreedores de
clase C y la capitalizacin de crditos de
las Empresas Cartavio S.A. y Fodinsa, as
como todos los acuerdos derivados de dicha aprobacin.
d) Se alega vulneracin a los derechos constitucionales: libre iniciativa privada, de empresa, de trabajo, a la propiedad, al debido
proceso corporativo particular y a la interdiccin a la arbitrariedad.
e) Se pide la sustitucin plena de su derecho sobre la propiedad de las acciones que posea
en la empresa demandada Chiquitoy S.A.
y, por lo tanto, el restablecimiento de su
calidad de accionista de la mencionada
empresa, con todos los derechos y obligaciones que ello implica.
f) Los acuerdos de junta de acreedores han
sido objeto de impugnacin ante el Indecopi y se ha agotado la va administrativa.
g) De la informacin obtenida de la sentencia, la seora Ibez Salvador no ha iniciado un proceso contencioso-administrativo
por razones personales.
2. Aspectos generales y puntos controvertidos

a) La Empresa Agraria Chiquitoy S.A. se


encuentra en situacin de concurso, por
lo tanto no es simplemente una sociedad mercantil, sino que es un deudor que

41

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

se encuentra bajo la regulacin de la Ley


N 27809, Ley General del Sistema Concursal, ello quiere decir que las facultades y competencias de los rganos sociales se encuentran suspendidas y es la junta
de acreedores quien puede decidir el destino de la empresa.
b) En el artculo III del Ttulo Preliminar de
la Ley General del Sistema Concursal se
seala que la viabilidad de los deudores
en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la
responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada.
c) La norma especial se aplica obligatoriamente a los procedimientos concursales de
los deudores que se encuentren en el pas.
d) En el trmite y resolucin de procedimientos concursales, se aplica preferentemente
la norma especial a cualquier otra norma
que contenga disposiciones distintas.
e) Es autoridad concursal y competente para
todo lo relacionado con los procedimientos concursales, en primera instancia, la
Comisin de Procedimientos Concursales
del Indecopi y en segunda instancia el Tribunal del mismo instituto.
Se han sealado los siguientes seis puntos
controvertidos, de los que haremos los respectivos comentarios a continuacin.
- Establecer si el proceso de amparo es
la va para resolver la controversia teniendo en cuenta el carcter residual de
este proceso o si corresponde el proceso
contencioso-administrativo.
Del anlisis de este complejo caso y de la lectura de los fundamentos del Tribunal Constitucional para establecer la procedencia de conocer esta demanda de amparo, se evidencia que
este admite que a esta pretensin no le corresponde la va constitucional; sin embargo, luego de una suerte de laberinto interpretativo
encuentra una solucin para sustentar su admisin y anlisis de fondo.

42

Primero, se incluye el derecho de suscripcin


preferente en el contexto societario o concursal, luego en el mbito iusfundamental del derecho a la propiedad de las acciones y la libre iniciativa privada y asociacin, y haciendo
una relacin de estos derechos, llega a la conclusin que hay una afectacin a los derechos
a la propiedad , la libre iniciativa privada y debido procedimiento corporativo, como consecuencia de la realizacin de un procedimiento
irregular de reduccin de capital a cero y aumento de capital.
A nuestro parecer, antes que cualquier alegato
de la accionista, lo que ha llamado la atencin
del Tribunal Constitucional es la operacin
acorden y su falta de regulacin normativa, llegndose a sealar que se tratara de un
caso de trascendencia nacional ya que seala que an en el extremo que no hubiera un
derecho subjetivo e individual que proteger
(entendemos como el de la accionista) , la dimensin objetiva del proceso constitucional
importa tambin la tutela del inters objetivo
de la sociedad, representado por la determinacin que el juez constitucional deba realizar
a la conducta lesiva del derecho fundamental
(ff. jj. 2, 2.2, 13). Esa es la razn por la que se
hace una interpretacin la que denominamos
laberinto interpretativo, por cuanto a medida que se analizaba el petitorio se verificaba
que la va no era la del amparo, pero finalmente asociando derechos y relacionndolos se argument que hay afectacin a derechos fundamentales, esto es, se encontr una salida.
El Tribunal Constitucional decidi conocer
esta pretensin a partir de cuestiones generales y societarias para establecer si la operacin acorden es constitucional o no, y porque encuentra que debe normarla, puesto que
no cuenta con regulacin legal especfica. El
inters en la operacin se ilustra cuando seala que:

16. Es preciso apuntar que si bien la posibilidad de reduccin del capital social a 0
(cero) es un tema que inicialmente debera estar encuadrado dentro de la legislacin societaria o concursal o, en todo caso,

ESPECIAL

dejarlo a la decisin de los


en el rgano jurisdiccional y
existe un sistema de protecrganos de gobierno de las
A nuestro parecer,
cin cautelar nacional para
sociedades comerciales, en
antes que cualquier alegarantizar la efectividad de
el marco de su autonoma
gato de la accionista, lo
las decisiones.
estatutaria; desde una pque ha llamado la atentica constitucional, la reEl Tribunal Constitucional no
cin del Tribunal Consgulacin de las condiciosolo ha admitido que no cotitucional es la openes mnimas en que dicha
rresponde la va constitucioracin acorden y su
reduccin debe operar para
nal para la defensa de pretenfalta de regulacin norno vulnerar o para incidir
sin de la accionista, sino que
mativa, llegndose a semenos intensamente en los
analiza la constitucionalidad
alar que se tratara de
derechos fundamentales de
de la operacin acorden a
un caso de trascendenlos accionistas a la propiepartir de su realizacin en una
cia nacional ...
dad, la asociacin y la libre
sociedad solvente, cuando la
iniciativa privada, es una
Empresa Agrcola Chiquitoy
exigencia palmariamente
S.A. est en situacin de connecesaria, sobre todo teniendo en conside- curso y es en este mbito que se ha ejecutado
racin la ausencia de regulacin legal es- tal operacin.
pecfica de este supuesto en nuestro ordeSi bien existe una relacin entre privados, lo
namiento jurdico.
es en una situacin de concurso, en la que la
- Precisar la eficacia de los derechos funda- sociedad mercantil es la deudora y los acreementales en una relacin entre privados.
dores son los que tienen los poderes de decisin del destino de la empresa. Lo que se cauAl fijarse este punto controvertido, se resalta
tela en esta relacin entre privados, en sede
la relevancia a situaciones de indefensin en el
concursal, no es el derecho del deudor o sus
marco de las sociedades comerciales, esto es,
accionistas, sino los derechos de los acreedoel ejercicio del poder econmico mayoritario
res en aras de recuperar sus crditos.
frente a los accionistas minoritarios.
- Establecer los alcances del modelo econEl anlisis de la operacin acorden es en
mico peruano y de los derechos a la proel contexto societario, en una sociedad solpiedad y la libre iniciativa privada, como
vente y advertimos que se parte de una conpresupuesto para poder ingresar a examicepcin negativa de esta. El presupuesto es
nar su afectacin.
la relacin societaria asimtrica, esto es, la
relacin accionista minoritario y accionista En el artculo 58 de la Constitucin Poltica
mayoritario, por lo tanto, ante esa asimetra del Per se seala que la iniciativa privada es
debe haber una proteccin efectiva al mino- libre y que el rgimen econmico es de una
ritario. As se habla de una postura desenca- economa social de mercado. Proclamada la lijada de la realidad en la que se puede ocul- bre iniciativa, el Tribunal Constitucional seatar un sistema injusto de relaciones donde la que esta causa es una de desenvolvimiento
la persona ms dbil puede sucumbir en sus econmico (ff. jj. 3, 3.2, 26), pero precisa que
derechos e intereses ante el ms fuerte (f. una doctrina constitucional de la economa y
j. 24). Bien puede presentarse como excep- del mercado comporta exigencias que van ms
cin, una postura desencajada, pero para ello all de la simple ecuacin dineraria de quienes
el sistema societario tiene previsto los me- intervienen en las operaciones econmicas y
canismos para subsanar supuestas afectacio- que se concretiza no solo en un equilibrio busnes; es ms, los accionistas tienen reconoci- cado entre los intereses de los agentes econdo el derecho impugnatorio, el cual pueden micos (economa de mercado) y los intereses
ejercer a travs de las vas procedimientales de la sociedad en general (economa social de

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

43

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

mercado), sino en el respeto estricto de los valores y principios que inspiran el propio rgimen de economa abierta.
Entendemos que si bien se respeta la autonoma de la voluntad, la libertad de contratacin
y dems libertades, el Tribunal Constitucional considera que es competente para verificar los principios y valores de las relaciones
particulares.
En esta parte del anlisis, a partir del rgimen
econmico peruano, no se ha considerado que
forma parte del rgimen la libre competencia y
es por ello que existe un sistema concursal que
regula la salida ordenada del mercado de aquellas organizaciones econmicas que no pueden
competir. No se ha tenido en cuenta el Principio
de colectividad frente al principio individual.
- Establecer la constitucionalidad, importancia y finalidad del derecho de suscripcin preferente regulado en la Ley General de Sociedades y determinar si forma
parte del derecho de propiedad de los
accionistas.
No est en debate la relevancia del derecho de
suscripcin preferente en el mbito de los derechos bsicos de los accionistas. Consideramos que la incorporacin en el ordenamiento
nacional, ms que una opcin del legislador,
es el simple reconocimiento a un derecho que,
de seguro, est previsto en el Estatuto social.

no constituye una posicin jurdica que derive


de ese derecho.
As, concluye que la afectacin autnoma del
derecho de suscripcin preferente, como derecho protegido en la va constitucional, no forma parte de la libre iniciativa ni de propiedad.
Sin perjuicio de todas las conclusiones a las
que arriba el Tribunal Constitucional; enfrentando el derecho de suscripcin preferente a
lo que llama circunstancia de especial incidencia y gravedad en el desarrollo econmico
de la sociedad comercial, como es la reduccin a cero y posterior desarrollo del capital
social en la operacin acorden; considera que
s puede llegar a tener relevancia en el ejercicio de los derechos a la propiedad y la iniciativa privada.
- Establecer la legitimidad constitucional
de la reduccin del capital social de una
empresa a cero y el posterior aumento del
capital social.
Se seala que es necesario un cotejo del valor que tiene la continuidad de una empresa
en nuestro modelo econmico constitucional
y la incidencia de la operacin acorden en
los derechos fundamentales del accionista a la
propiedad, a la libre iniciativa privada e incluso el derecho de asociacin.

El Tribunal Constitucional descarta que el derecho de suscripcin preferente (que puede ser
ejercitado o no, que se da en el derecho expectaticio a seguir manteniendo la misma participacin que se tena antes de aumento de
capital y que incide en la funcin poltica y
econmica, ms no en la propiedad que el accionista tiene sobre el nmero determinado de
sus acciones), halle encaje constitucional en
el derecho de propiedad.

Sin perjuicio que consideramos que esta demanda debi declararse improcedente, hubiera sido conveniente que se requiera un informe
contable respecto a la operacin acorden y
no que se analice solo desde el punto de vista del Derecho y las normas existentes, puesto
que esta es una tcnica mercantil y contable.
Como ya hemos sealado, la operacin acorden es un acto simultneo de reducir el capital y de subsiguiente aumento, por lo tanto no
pueden aplicarse las normas que regulan actos
separados y autnomos.

Considera que podra quedar en la esfera del


derecho a la libre iniciativa privada puesto que
el derecho de suscripcin preferente permite
a cualquier persona intervenir en la actividad
econmica de su preferencia y esta es una forma de proteccin, pero igualmente seala que

El Tribunal Constitucional admite que, en la


prctica, este tipo de acuerdo se adopta cuando las prdidas de una sociedad llegan a tal
extremo que es necesario la reduccin del capital social para la compensacin de las prdidas y que dicho acuerdo se toma en atencin a

44

ESPECIAL

que muchos socios no se encuentran en capacidad de efectuar nuevos aportes que permitan
reflotar la sociedad, es por ello que se busca la
captacin de nuevos recursos provenientes de
agentes externos a la sociedad, lo que en muchos casos terminan reemplazando a los antiguos socios (ff. jj. 3, 3.4, 3.4.2, 51).
El tema no se agota en la interpretacin literal de la norma societaria, es necesario precisar como lo ha hecho el magistrado Beaumont
Callirgos en su voto singular, que esta operacin y decisin empresarial se presenta en circunstancias excepcionales y con el objeto de
superar una conyuntura por la que se puede
perder todo.
Desde que el fundamento principal del sistema
concursal es la recuperacin del crdito, como
bien jurdico protegido, disentimos11 que la finalidad de operacin acorden en sede concursal sea la de promover la continuidad de la
empresa en el mercado y que esta continuidad
sea un supuesto de proteccin constitucional.
Entonces, la perspectiva del derecho a la propiedad llega a la conclusin que la operacin
acorden es constitucionalmente legtima
aunque su puesta en prctica debe estar sujeta a una previa condicin de validez. Debe garantizarse el derecho de separacin de los socios, lo que implica que el socio minoritario
que no est de acuerdo, lo manifieste de modo
indubitable y que se le restituya el valor que
ostentan las acciones en ese momento. Seala
que el accionista minoritario debe contar con
un medio para solicitar la reevaluacin de los
estados financieros que sustentan la medida y
que debe tener un derecho de oposicin. As
seala lo siguiente:

En el presente caso, la imposicin de una


medida que afecta de modo intenso los derechos de los accionistas minoritarios a la
propiedad, la libre iniciativa privada y el
derecho de asociacin, sin que haya sido
necesaria y con el nico objeto de facilitar

el ingreso de terceras personas favorecidas a la sociedad o la bsqueda del propio posicionamiento accionarial, constituir una conducta no solo ilegtima a la luz
de los concretos derechos ius-fundamentales enunciados, sino a la luz del principioderecho de dignidad humana y del libre
desenvolvimiento de la personalidad que,
como principios rectores de todo el corpus
constitucional, conforman tambin el sustrato filosfico de nuestro rgimen econmico constitucional. En este contexto, este
Tribunal considera ineludible el establecimiento prima facie de un derecho de oposicin de los socios minoritarios que permita el reexamen de la informacin vertida
en los estados financieros, a fin de evitar
un abuso de posicin econmica por parte
de la mayora accionarial (f. j. 56)
- Analizar si en el caso concreto se han afectado los derechos a la propiedad, a la asociacin y a la libre iniciativa privada, de
acuerdo a las determinaciones previamente efectuadas, en contraste con las irregularidades planteadas por la recurrente
justiciable y si hay vulneracin al debido
proceso corporativo particular y la interdiccin a la arbitrariedad, como garanta
en todo procedimiento donde se discutan
derechos, incluidos los procesos corporativos privados.
Si bien se ha excluido el derecho de suscripcin preferente como objeto de tutela constitucional porque este no encaja en la defensa
de propiedad de acciones las cuales se pierden
inexorablemente una vez adoptada la reduccin a cero del capital social, con los derechos
fundamentales a la libre iniciativa privada conectada con el derecho de asociacin si encuentra relacin.
As, llega a la conclusin el Tribunal Constitucional que no se cumpli con el procedimiento
previsto en el artculo 209 de la Ley General de

11 El TC seala: [E]n esta misma lnea, nuestro ordenamiento jurdico ha previsto un sistema concursal cuyo fin primero es la permanencia de la unidad productiva o empresa, en armona con la recuperacin del crdito y la proteccin del patrimonio de la empresa (artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal; ff. jj. 3, 3.4, 3.4.2 y 52).

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

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E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

Sociedades. Ante la falta de informacin, la accionista se habra visto afectada en el ejercicio


de su derecho suscriptorio puesto que la Junta
de Acreedores habra omitido establecer la cantidad de acciones a suscribir y el monto dinerario necesario para ello en concordancia con la
clusula citada de la addenda. As con un procedimiento arbitrario se habra vulnerado el debido procedimiento corporativo privado y el
derecho a la asociacin y libre iniciativa. Para
llega a esta decisin, desestima los argumentos
de defensa del Indecopi (de quien inicialmente
seala que aun cuando tcnicamente no constituya parte del presente proceso, en cuanto las
resoluciones que emiti no son strictu sensu las
que contienen el acto reclamado, sino simplemente las que han cumplido el requisito de la
va previa) en el sentido que la accionista tuvo
la oportunidad de ejercer su derecho de suscripcin preferente, pero no lo hizo. Seala el Tribunal Constitucional puntualmente que:

67. Al margen de que la accionista haya


podido conocer o no, a partir de esta invocacin del Presidente de la Junta, de que
ese era el momento de la suscripcin, consideramos que la aprobacin de la Adenda
N 1 no poda significar la consumacin de
los acuerdos que contena, y ello por una
razn fundamental: la consumacin de la
operacin acorden en el mismo acto de
aprobacin de la Adenda N 1, dejaba a la
recurrente en situacin de indefensin si es
que la misma pretenda la suscripcin de
acciones, pues la falta de un momento posterior a la aprobacin de la Adenda para el
ejercicio del derecho de suscripcin preferente, haca la referida suscripcin imposible, teniendo en cuenta la condicin de
pago ntegro y en efectivo de la suscripcin contenida en el inciso b) de la clusula 3.2. de la referida Adenda.

Al respecto no podemos hacer ningn comentario, puesto que ello corresponde a la etapa

probatoria, que segn el artculo 9 del Cdigo


Procesal Constitucional12, no existe en los procesos constitucionales.
3. Decisin final

El Tribunal Constitucional seala que si bien


ha concluido que en sede concursal se ha llevado un procedimiento irregular y que ha sido
ilegtima la forma de separacin de la accionista de la empresa, no debe declarar la nulidad de este, porque ello implicara ir en contra
del objeto del sistema concursal, que es recuperar la empresa.
Por lo tanto, decide no retrotraer las cosas al estado anterior de la junta de fecha 06/12/2006,
sino mantener vigentes los acuerdos adoptados y la situacin actual de la empresa.
Entendemos que lo que ha hecho el Tribunal
Constitucional, aunque no lo ha sealado, es
declarar la ineficacia de los acuerdos a la accionista y s retrotraer respecto a ella el estado hasta antes de la vulneracin y, por lo tanto, ordena restituirle la titularidad de todas las
acciones que posea y se le restituya en su calidad de accionista con todos los derechos que
de dicha condicin se derivan.
Finalmente, agrega una exhortacin de carcter preventivo, cuando dispone que la empresa Agraria Chiquitoy se abstenga de volver a
incurrir en la misma afectacin iusfundamental expuesta en la presente sentencia al momento de llevar a cabo la operacin acorden
y que, en todo caso, deber sujetarse a los lineamientos establecidos en el fundamento 60
de esta sentencia.
IV. NUESTRA POSICIN

Adems de todo lo sealado en este comentario reafirmamos que, en este caso, corresponda declarar improcedente la demanda ya que la va idnea es la del proceso
contencioso-administrativo.

12 Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria



En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.

46

ESPECIAL

Finalmente, debemos sealar que celebramos


tener un Tribunal Constitucional, como Supremo Intrprete, como baluarte del Estado Constitucional de Derecho; sin embargo, en algunas situaciones vemos con preocupacin que
se facilita el salto de las formas esenciales y
procedimentales previstas en el ordenamiento nacional para llevar a l pretensiones que

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

no corresponden, afectando con ello la seguridad jurdica.


Saltar etapas y formas (como garanta general) deslegitima la actuacin de las autoridades administrativas competentes, pero adems
se deslegitima la funcin de la magistratura y
con ello se pone en riesgo la estabilidad jurdica del pas.

47

ESPECIAL

Inclusin de la operacin
acorden en el marco
constitucional peruano
Enrique Vigil Oliveros*

RESUMEN

En el presente trabajo el autor describe las principales consecuencias y


efectos derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional que ha fijado los requisitos de validez de la operacin acorden (Exp. N 00228-2009PA/TC). De esta forma, analiza el derecho de oposicin otorgado a los accionistas minoritarios, el concepto y las caractersticas de dicha operacin.

I. COMENTARIOS PRELIMINARES

La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (Exp. N 00228-2009-PA/TC) fija un


punto de quiebre en el sistema legal peruano,
al constitucionalizar la operacin acorden.
La importancia de esta resolucin en el campo del Derecho Corporativo, permite suplir los
vacos en la normativa societaria, especficamente en la Ley General de Sociedades, sobre
esta estrategia corporativa que permite salvar una sociedad de capitales. Si bien existen
discrepancias entre los operadores jurdicos y
los entendidos en materia societaria, sobre los
fundamentos esgrimidos por el Tribunal; nadie puede dudar que es un paso importante en
nuestro Derecho peruano la inclusin de esta
figura. Por ello, se realizar un anlisis desde
el punto de vista corporativo de la sentencia,

sealando los aciertos y las imprecisiones de


esta, con el objeto de dilucidar el verdadero
sentido de la operacin acorden.
No es menester del presente anlisis, verificar si el fallo fue justo, sino comprobar si el
concepto, caractersticas y requisitos para
la validez de la operacin acorden se ajustan con el criterio adoptado por el Tribunal
Constitucional.
Antes de comenzar el anlisis, es preciso sealar que la operacin acorden a nivel de
la doctrina y de las legislaciones extranjeras,
se realiza cuando una empresa atraviesa problemas financieros, al punto de encontrarse
prxima a una quiebra tcnica o una suspensin de pagos y con el nimo de continuar en
el mercado, decide una estrategia corporativa

Abogado por la Universidad de San Martn de Porres (USMP). Giurista DImpresa por la Universit degli Studi di Bologna - Italia.
Posgrado en Derechos Humanos, Arbitraje Internacional y Comercio Exterior y Medio Ambiente en la American University - Washigton DC - Estados Unidos. Maestra en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional por la USMP y la Universidad de Castilla
La Mancha-Espaa. Actualmente es catedrtico de los cursos de Derecho Empresarial, Derecho Corporativo y Ttulos Valores de
la USMP. Socio principal del Estudio Vigil Oliveros.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

49

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

que le permita salir de la crisis y recomenzar


su actividad empresarial.
En este contexto, la sociedad solo tiene dos
opciones: a) Salir ordenadamente del mercado, conforme lo estipula nuestra Carta Magna;
y, b) Realizar la operacin acorden para continuar en el mercado.
En consecuencia, si se opta por la segunda
alternativa, cualquier accionista puede solicitar la reevaluacin de los estados financieros,
solo con el nico objetivo de verificar si la
sociedad debe realizar esta operacin para
cancelar sus deudas, en caso contrario no
podr subsistir en el mercado, pero en ningn momento para impedir la prosecucin de
la medida.
Es decir, existe consenso entre la doctrina y
las legislaciones extranjeras, en establecer que
este tipo de medidas son extraordinarias y solo
se llevan a cabo, por la situacin crtica de la
sociedad.
Cabe preguntarnos, por qu no se disuelve,
liquida y extingue la empresa en crisis y se
crea una nueva empresa?
La respuesta no parece ser tan fcil, existirn mltiples razones para tomar esta decisin. Sin embargo, en este punto, debemos recordar, que uno de los elementos esenciales
de toda empresa, es precisamente, el elemento humano, el cual significa que el empresario
siempre es un emprendedor y por ende buscar iniciar algo, tomar decisiones que le permitan desarrollar la actividad empresarial, sin
rendirse y pensar renunciar a esta actividad.
Este elemento est ntimamente ligado a otro
elemento relacionado con el riesgo, es decir, el
elemento aleatorio, precisamente el empresario-emprendedor deber tomar la decisin ms
difcil con el objeto de salvar la empresa y ello
conlleva un enorme riesgo.
Por ello, y antes de recurrir ante la autoridad competente para afrontar un proceso

1
2

50

concursal preventivo1 o verse inmersa en un


proceso concursal ordinario2, las empresas deciden realizar la operacin acorden.
Sin embargo, en la sentencia materia de anlisis, se ha considerado la operacin acorden
dentro de un proceso concursal, puesto que es
la junta de acreedores y no la junta de accionistas la que decide la medida.
Ahora bien, cules seran las razones para decidir aplicar esta medida extrema?
Existen muchas razones para decidir la estrategia corporativa de la operacin acorden
antes de optar por la salida ordenada de la empresa del mercado. Entre ellas, podemos sealar las siguientes:
1. Salvar el intangible: Una empresa puede
haber estado bien posicionada en el mercado durante muchos aos, quizs haya
gozado de una posicin de dominio en el
mercado y debido a factores exgenos o a
malas prcticas corporativas, se encuentren ahora en una situacin difcil, por ello
consciente de superar esta situacin decide
no salir del mercado sino redisearse en el
mismo, a travs de la operacin acorden.
Un ejemplo prctico, es el de una compaa de bebidas A que ha sido lder en un
mercado nacional por ms de 50 aos, y
por problemas entre los socios, (mal Gobierno corporativo), en los ltimos dos
aos, ha arrojado prdidas que la llevan a
una suspensin de pagos, decide, luego de
analizar su real situacin continuar en el
mercado para salvar su marca y prestigio.
Imaginemos, que la empresa hubiese decidido por la salida del mercado y luego algunos socios decidan nuevamente juntarse
para crear una nueva empresa de bebidas,
significara comenzar de cero, sin clientes
y sin prestigio.
2. Eliminar a las minoras: Otra razn ntimamente ligada a la anterior, es eliminar a las
minoras, entendindose esta figura como

Vide Carbonell OBrien, Esteban. El sistema concursal. Una mirada a la novsima legislacin peruana. Editorial vLex, 2009.
dem.

ESPECIAL

una estrategia utilizada solamente para el


beneficio de la sociedad y no con el objetivo de excluir a los socios minoritarios
por intereses particulares de los socios mayoritarios. Por ello, esta eleccin debe ser
cuidadosamente realizada y sin que exista ocultamiento de informacin financierocontable o se hayan generado simulaciones
de crditos, en cuyo caso cualquier accionista minoritario podra recurrir a la autoridad competente y solicitar la impugnacin
de los acuerdos adoptados y la posterior
nulidad de los actos jurdicos celebrados.
Pero tambin es cierto, que cada vez son
ms contadas las maniobras de los accionistas minoritarios que impiden el sostenimiento y crecimiento de las sociedades a
travs de sus decisiones en las juntas de socios; es all donde la operacin acorden es
una estrategia til para preponderar el inters social frente a los intereses particulares de los socios. Por ejemplo supongamos:
la empresa ABC dedicada a la venta de anchoveta enlatada, que ostenta posicin de
dominio en el mercado nacional peruano,
decide dar un paso importante y empezar
con la exportacin. Para ello, ya tiene clientela en Italia y Alemania, quienes pagarn
un precio muy atractivo, que permitir un
excelente rendimiento. Sin embargo, en la
junta de socios, los accionistas minoritarios, deciden ponerse de acuerdo y votan
por no llevar a cabo la exportacin, aduciendo que se descuidar el mercado nacional, pero sin presentar razones para tal afirmacin. El perjuicio en este caso es para la
sociedad, que por intereses particulares la
perjudican, es decir, prima el inters particular sobre el inters social, desnaturalizando la sociedad.
Por lo tanto, es necesario analizar la operacin acorden como una estrategia corporativa obligatoria, en los casos que una sociedad
se vea afectada financieramente por externalidades negativas o por malas prcticas corporativas. Existirn casos indudablemente, donde
los contextos no permitan realizarla, tema que
no abordaremos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

II. LA POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA VALIDEZ DE


LA OPERACIN ACORDEN

En el fundamento 48 de la sentencia, el Tribunal acertadamente se pronuncia sobre la


validez de esta operacin, al sealar: La no
regulacin de esta operacin societaria o el silencio legislativo a este respecto no significan,
en todo caso, que esta operacin est prohibida por el ordenamiento jurdico, pues en principio conforme lo postula el principio general
de libertad contenido en el artculo 2, inciso
24, pargrafo a) de la Constitucin de 1993:
Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe. No obstante, para que esta operacin sea admitida en nuestro ordenamiento jurdico, no basta que no est prohibida por norma legal alguna, sino que es necesario que sea
compatible con el conjunto de valores, principios y derechos que nuestra Constitucin
encarna.
Si bien es cierto, despus de este fundamento,
deslinda la posibilidad de contraponer esta figura con los derechos fundamentales iuseconmicos a la propiedad y a la iniciativa privada, as como el derecho de asociacin.
En este punto, el Tribunal desarrollando la
premisa, desde el fundamento 48 al fundamento 55, establece la legitimidad de la operacin acorden, sealando que lo ms importante es proteger la continuidad de la sociedad
en el mercado.
En ese sentido, la posicin del Tribunal Constitucional es correcta, si bien es cierto debe
existir una proteccin a los accionistas minoritarios frente a los abusos que pueda adoptar los accionistas mayoritarios, por ello podran ver vulnerado estos ltimos sus derechos
como accionistas, como el derecho a la propiedad; ello no debera ocurrir en el caso de esta
medida, toda vez, que lo que prima es el inters social sobre el inters particular de los
socios. Como bien agrega, el Tribunal podra
darse el abuso de derecho por parte de los
accionistas minoritarios, en bloquear esta operacin y perjudicar a la propia sociedad.

51

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

Como se explic anteriormente, la operacin


acorden, solo se realiza cuando la sociedad
est en quiebra tcnica o suspensin de pagos, no existe otra causa que origine su elaboracin. Por ello, cuando hablamos de eliminacin de minoras producto de una operacin
acorden, no es el resultado de la violacin de
los derechos del accionista minoritario, sino
porque los accionistas minoritarios no inyectaron capital fresco para continuar en la sociedad, como lo veremos ms adelante. El
problema radica en que, al ser una estrategia
nueva en nuestro ordenamiento jurdico, se
cree que esta clase de medidas lo nico que
buscan es que los accionistas mayoritarios eliminen a los accionistas minoritarios, es decir,
el nico objetivo es el desembarazarse de las
minoras, concepto errado por los argumentos
sealados.
Es preciso sealar que el derecho de propiedad sobre las acciones, no es un derecho absoluto, sino un derecho relativo, como contempla nuestro ordenamiento constitucional
al referirse a la propiedad. En ese sentido, un
accionista minoritario podra verse obligado a
perder la propiedad de sus acciones en mltiples circunstancias, por ejemplo cuando no
cumple con pagar todas las acciones suscritas
en un determinado plazo o cuando ellas hayan
sido gravadas y no honradas. En el caso sub
examine, los accionistas deben privilegiar el
bien comn de la sociedad, como lo seala el
Tribunal, ante esta situacin, predominara la
funcin social de la propiedad y volveramos
al principio de preferir el inters social sobre
el inters particular de los accionistas.
El Tribunal adems justifica las razones para
proceder a la reduccin de capital siguiendo
lo establecido en la Ley General de Sociedades, en el caso concreto no se trata de una reduccin parcial sino de una reduccin total,
porque el capital social se ve disminuido a 0
(cero). La Ley General de Sociedades solo
contempla la reduccin parcial, porque como
es lgico, una sociedad sin capital, se extinguira de pleno derecho y desaparecera del mercado. Por lo expuesto, nuestro ordenamiento
jurdico plantea dos situaciones como seala

52

el Tribunal en estos casos para los accionistas: puede disminuir el nmero de acciones a
prorrata de su participacin accionaria o puede
disminuirse el valor nominal de cada accin.
Pero en el caso concreto, la reduccin es total,
se reduce a 0 (cero), por ello, no podra plantearse ninguna de las dos situaciones descritas.
Es necesario indicar que en la operacin acorden la reduccin del capital a 0 (cero) es totalmente vlida, puesto que simultneamente
se aumentara el capital social pero como dice
el Tribunal con nuevos aportes, es decir con
capital fresco. Por ello, la sociedad no se extingue, pero s puede cambiar la conformacin
de los accionistas legtimamente, porque estamos frente a una sociedad de capitales donde
prima el aporte sobre la persona.
Para finalizar este punto, estamos de acuerdo
con la posicin del Tribunal, con las observaciones sealadas.
III. el CONCEPTO DE OPERACIN ACORDEN RECOGIDO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Segn la doctrina es una operacin financiera consistente en reducir el capital social de


una compaa a 0 (cero) para simultneamente ampliarlo con capital fresco aportado por
la sociedad. La operacin acorden se utiliza
para cancelar prdidas e inyectar despus nuevos recursos a la sociedad.
El eje central de la operacin acorden es que
se realiza en sociedades de capital, puesto
que las grandes corporaciones se constituyen
en razn del capital y no por la calidad de las
personas.
La operacin acorden puede ser tambin
una estrategia utilizada con el fin de eliminar
a los accionistas minoritarios. En este punto, si bien es cierto lo expresado, debe ser
visto como un factor positivo y no negativo. Una sociedad no elimina a los accionistas
minoritarios por el solo hecho de licuarlos o
desaparecerlos de la compaa sin razn alguna, esto no se condice con el espritu del
Derecho Corporativo, donde lo que prima son
los principios de buen gobierno corporativo,

ESPECIAL

bajo estos principios, la eliembargo, hay que tener preminacin de los accionistas
sente que es preferible camLa operacin acorminoritarios obedece al poco
biar el trmino posterior por
den puede ser tambin
aporte que brindan a la sociesimultneo, si bien es cierto,
una estrategia utilizadad y quiz sean estas minoque en trminos econmicos
da con el fin de eliminar
ras las causantes de las susprimero se proceder a la rea los accionistas minoripensiones de pagos o de la
duccin de capital a 0 (cero)
tarios. En este punto, si
prxima quiebra tcnica por
y despus el aumento de este
bien es cierto lo expresala oposicin en los acuercon nuevos aportes. En el
do, debe ser visto como
dos que decidan cambios escampo jurdico dicho trmiun factor positivo y no
tructurales en la empresa. Por
no podra acarrear confusin
negativo.
ejemplo: una corporacin dey desacierto, porque dara la
cide exportar esprragos a un
impresin de darse dos actos:
pas de Europa, los accionisuno con la reduccin del catas minoritarios a travs de convenios de sin- pital y otro con el aumento del capital, si se
dicacin de accionistas, decide oponerse a la produjera esta situacin, entonces la sociedad
exportacin de esprragos. La sociedad pier- se extinguira porque no podra subsistir sin
de una gran oportunidad de expandir su espa- capital. Por ello, la operacin acorden se da
cio geogrfico econmico, y adems en caso en un solo acto y ello permite que la sociedad
de que la sociedad hubiera tenido ya compra- contine en el mercado.
dores, estos ltimos, habran podido desacreIV. los REQUISITOS PARA LA VALIDEZ
ditar a la sociedad en el extranjero.

Tambin es cierto, que muchos accionistas


mayoritarios abusan de esta figura con el solo
hecho de eliminar a las minoras. En este caso,
los accionistas minoritarios tienen mecanismos de defensa, dentro de la sociedad, como
por ejemplo la oposicin del acuerdo y posterior denuncia ante la autoridad administrativa, por estados financieros no ajustados a la
realidad.
En este caso se declara la improcedencia de la
operacin acorden, sin perjuicio de las dems
sanciones que tendr la sociedad.
El Tribunal considera en su fundamento 56
que la operacin acorden: solo se justifica
si es que la crisis econmica que atraviesa la
empresa fuera tan grave que el nico medio de
que dispone la sociedad para poder permanecer en el mercado sea la reduccin a 0 (cero)
y posterior aumento del capital social. En ese
sentido, la operacin acorden debe constituirse en la ltima opcin de la sociedad para
no desaparecer de la vida econmica.
El propio Tribunal reconoce la validez y
justificacin de la operacin acorden solo
como ltimo recurso para la sociedad. Sin

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

DE LA OPERACIN ACORDEN

El Tribunal Constitucional en su fundamento 59


seala tres requisitos para la validez de la operacin acorden:
a. Debe ser idnea y necesaria para la consecucin del fin pretendido.
b. En segundo lugar, una vez adoptado (y
convalidado en su caso) el acuerdo de reduccin a 0 (cero) y posterior aumento
del capital social, el accionista minoritario que haya expresado de modo indubitable su oposicin a este, puede ejercer su
derecho de separacin con el objeto de
que se le restituya el valor de sus acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo 200 de la Ley General
de Sociedades.
c. Finalmente, una vez adoptada la decisin
de reduccin a 0 (cero) del capital social,
los accionistas que no hubieran ejercido el derecho de separacin, podrn ejercer el derecho de suscripcin preferente conforme a las reglas contenidas en los
artculos 209 y 210 de la Ley General de
Sociedades.

53

E L CASO EMPRESA AGRARIA CHIQUITOY: PROCEDENCIA DEL AMPARO ...

Sobre el primer requisito, concordamos con


la posicin del Tribunal Constitucional, puesto que, como hemos sealado, la operacin
acorden solo se da cuando existe una quiebra tcnica o suspensin de pagos y dicha medida permitir cancelar las deudas y admitir la
continuidad de la sociedad en el mercado. Es
en buena cuenta, la ltima y nica medida a
adoptar para superar la grave situacin en la
que se encuentra. De no existir estos supuestos, en consecuencia la operacin acorden es
improcedente, y se tratara pues de una maniobra de los accionistas mayoritarios para eliminar a los accionistas minoritarios, por ello la
importancia de la transparencia en los estados
financieros al momento de convenir la operacin acorden.
En cuanto al segundo requisito, no estamos de
acuerdo con la posicin adoptada por el Tribunal en su mayora, sino ms bien con el voto
singular del magistrado Beumont Callirgos, en
su fundamento 8 cuando establece:
- Si se ha perdido el capital, no existe la figura del derecho de separacin del artculo 200 porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el artculo
68.1 de la Ley N 27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prev que cuando
la junta de acreedores acuerde la capitalizacin de crditos, los accionistas, asociados o titular del deudor podrn en dicho
acto ejercer su derecho de suscripcin preferente, lo es porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algn momento impulsaron la empresa, o porque pueden existir,
como tal vez lo sea (no lo podemos saber,
en el caso de autos), intangibles no activados, es decir, know how, marcas, patentes,
nombre comercial, logo, posesionamiento
en el mercado, importantes proveedores,
cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la hagan econmicamente atractiva, en cuanto a
su subsistencia, y que por supuesto tienen
un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes potenciales, interesados en reflotar y reactivar,
la empresa, por y con legtimo inters, en

54

un mercado como el nuestro, ciertamente


competitivo. Pero el capital social aportado, en s mismo, se tiene que haber perdido, y en forma, prcticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros
intereses crematsticos. Entonces, hay que
tomar medidas drsticas y urgentes, rpidas, para evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexin, de
lenta revisin ni de largo aliento. O se salva o se hunde hoy. No hay ms.
Efectivamente, no puede invocarse el derecho
de separacin, porque como lo dijramos no se
trata de una reduccin parcial, sino de una reduccin total, por tratarse de una situacin delicada para la sociedad a punto de desaparecer
si no aplica dicha medida. En consecuencia,
como seala el magistrado, no existe nada por
reembolsar, las acciones podrn tener un valor
nominal, pero en la realidad carecen de valor
real, puesto que todo el capital social ser utilizado para cancelar las deudas.
En consecuencia, lo que se est realizando es
cubrir la totalidad de los pasivos con la totalidad del capital social, caso contrario si existiese un saldo a favor, no estaramos frente a una
operacin acorden, sino simplemente a una
reduccin parcial.
En lo concerniente al tercer requisito, si bien
es cierto los accionistas minoritarios podrn
ejercer el derecho de suscripcin preferente
conforme a las reglas contenidas en los artculos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades, en la prctica mundial, al realizar este tipo
de medidas, el aumento de capital con nuevos
aportes o llamado capital fresco se produce o
inyecta a travs de terceros, con crditos participativos. Porque es lgico suponer que en una
sociedad en crisis donde se reducir el capital
social con el nico objeto de cancelar deudas,
los accionistas minoritarios no vuelvan a invertir en la sociedad con dinero propio. De todas formas, no se les puede negar el derecho
a participar, y por ello este requisito debiera
respetarse.
Sin embargo, de los requisitos establecidos
por el Tribunal es preciso sealar los requisitos

ESPECIAL

exigidos en su totalidad desde el punto de vista


del Derecho Corporativo, que en buena cuenta, estn inmersos dentro de los requisitos establecidos por el Tribunal en la sentencia.
Requisitos exigidos para la procedencia de
la operacin acorden

produce la extincin. En realidad, el trmino


posterior no es el correcto, la operacin acorden ha previsto esta situacin y por ello seala que la reduccin y el aumento de capital se
hacen simultneamente, es decir, en el propio
acto constitutivo.
Para que exista la operacin acorden tambin
es necesario que el capital se reduzca a cero
(0), no existe la operacin si no se da este supuesto, debido a que esta estrategia empresarial, se da solo por prxima quiebra tcnica o
suspensin de pagos.

1. Reduccin de capital a cero (0): Como sealramos el principal objetivo de la operacin acorden es cancelar el total de las
deudas de una sociedad, por estar en prxima quiebra tcnica o en suspensin de pagos. De all que sea imperativo, reducir el
capital a cero (0).

CONCLUSIONES

2. Cancelacin de acciones: Si el capital se


reduce a cero (0), es lgico suponer que las
acciones no tendrn valor, por ello se cancela el total de las acciones.

El Tribunal Constitucional ha permitido un paso importante en el tratamiento


societario al reconocer la validez y legitimidad de la operacin acorden.

3. Aumento de capital: Se realiza mediante


la inyeccin de capital fresco, que aportan
los socios que deciden continuar en la sociedad. Generalmente, el aporte de capital
fresco se realiza a travs de crditos participativos por terceros.

El Tribunal reconoce que la operacin


acorden no vulnera los derechos ius-econmicos de los accionistas minoritarios,
por cuanto prevalece el inters social sobre
el inters particular del accionista.

4. Emisin de acciones: Al estar canceladas


las acciones primigenias y al producirse el
aumento de capital, mediante aportes frescos, la sociedad debe emitir acciones que
representen el nuevo capital social. No es
necesario que las nuevas acciones tengan
un valor nominal superior al de las acciones
antes de realizarse la operacin acorden.
De los requisitos, cabe resaltar lo siguiente:
Cuando se reduce el capital social a cero (0),
cmo es que la sociedad no se extingue? En
este punto, diversas resoluciones consideran
que al inyectarse capital fresco posteriormente a dicha reduccin de capital a cero, no se

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

La operacin acorden importa la reduccin del capital social obligatoriamente a


cero, no admite otra cantidad, ello debido
a la situacin de la sociedad y que con esta
reduccin se proceder a la cancelacin de
las deudas.
En la operacin acorden no se da el derecho de separacin y, consecuentemente, el
reembolso al accionista minoritario, porque la sociedad est en crisis y toda la reduccin es para cubrir las deudas.
Cuando se realiza la operacin acorden,
obligatoriamente al quedar el capital social
en cero se debe cancelar las acciones y al
aumentar este, emitir nuevas acciones.

55

ESPECIAL

Recientes modificaciones al
reglamento del Tribunal Constitucional

PRESENTACIN

Recientes modificaciones al
Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional

n los ltimos meses se han producido dos importantes incorporaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. As, se han incluido el artculo
10-A, referido a cmo resolver empates de votos en el seno del Colegiado; y el
artculo 29-A, que establece reglas de procedimiento sobre algunas instituciones creadas
jurisprudencialmente, tales como la apelacin por salto, el recurso de agravio a favor
del cumplimiento de sentencias (del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial) y los
actos homogneos.
Respecto al artculo 10-A, si era necesario establecer una forma para resolver los empates entre ponencias de los magistrados. Como sealamos en otra ocasin, el Tribunal aplicaba un criterio contra homine para resolver procesos constitucionales de la libertad con empate de votos, utilizando supletoriamente el artculo 5 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, que seala que se requieren de cinco votos a favor para declarar fundada una demandaen procesos de inconstitucionalidad. Entendemos que, bsicamente, el criterio, era: si no se puede contar con los votos necesarios, entonces no
habra sentencia fundada; sin embargo es un sinsentido equiparar un proceso donde se
analizan leyes (a las que favorece la presuncin de constitucionalidad) y otros que resuelven posibles afectaciones de derechos fundamentales (beneficiados por los principios pro homine y favor libertatis). Ahora bien, siendo una norma necesaria, la pregunta
que subsiste es si la incorporacin de esta regla poda incorporarse va modificacin del
reglamento, o si era necesario modificar la ley orgnica del Colegiado. Asimismo, este
artculo ha permitido resolver recientemente el caso Empresa Agraria Chiquitoy, que es
materia del otro especial de este volumen, en cuya presentacin mencionamos algunas
dudas adicionales sobre la aplicacin de este voto decisorio.
Por otro lado, en lo referente al artculo 29-A, esta regula los trmites de la apelacin
por salto, del recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias, y de la represin de actos homogneos; es decir, casos que ya fueron resueltos, pero que deben volver a ser revisados por el Colegiado Constitucional por haberse producido una nueva
afectacin. El artculo seala que en estos procedimientos no habr vista de la causa y
que sern resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Ya
que se trata de un caso que vuelve a ser conocido por el Tribunal Constitucional, el reglamento establece qu magistrados lo resolvern. Ahora bien, lo interesante es que, salvo la represin de actos lesivos homogneos, las instituciones reguladas han sido creadas jurisprudencialmente, ya que no se encontraban previstas en el ordenamiento legal

ni constitucional vigente. Desde luego, ante este vaco mejor era contar con reglas claras referidas al tema; aunque debemos mencionar que an subsiste la pregunta de si estas
instituciones fueron incorporadas de forma correcta por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, o si ms bien era necesario reformar el Cdigo Procesal Constitucional.
Al respecto, recordemos que la Constitucin busca que algunas materias sean reguladas
por ley orgnica, y entre ellas se encuentra el funcionamiento del Tribunal Constitucional (veamos que la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece el qurum y la
votacin necesaria para formar sentencia), as como el desarrollo de los procesos constitucionales (el recurso de agravio est regulado por el Cdigo Procesal Constitucional).
Siendo estas, en lneas generales, el contenido de las regulaciones, es claro que este especial ser de utilidad e inters para nuestros lectores. Como podrn apreciar, los autores del Especial explican, sin obviar la crtica, lo incorporado por el reglamento, el fundamento de tales instituciones y su tramitacin.

Juan Manuel Sosa Sacio


Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Actuacin de los magistrados del


Tribunal Constitucional
A propsito de las modificaciones a su
Reglamento Normativo
Francisco Alberto GMEZ SNCHEZ TORREALVA*

RESUMEN

En el presente artculo se fundamentan las modificaciones incorporadas por los artculos 10-A y 29-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, relativos al voto decisorio del Presidente del Tribunal
Constitucional en caso de empate en el Pleno y a la supresin de la vista
de la causa en la apelacin por salto, recurso de agravio constitucional y
actos homogneos.

INTRODUCCIN

El Tribunal Constitucional desempea un importante rol en la consolidacin del Estado Social y Democrtico de Derecho. Basta revisar
alguna de sus resoluciones para caer en cuenta
de los interesantes argumentos utilizados para
fundar el sentido decisorio de las causas que
llegan a su alta magistratura.
Por otro lado, la labor desarrollada por ese
Colegiado durante la ltima dcada ha sido
dentro de un marco definido por una serie de
constantes, entre las que destaca el cada vez
mayor nmero de expedientes en trmite. Esta
situacin y las puestas a su consideracin por
los justiciables en la interposicin de recursos

de agravio constitucional (RAC), recursos de


queja o de apelacin por salto en los procesos
de la libertad y demandas en los procesos orgnicos han determinado que el Tribunal reparta su carga procesal de tal manera que resuelva los casos dentro de los plazos legales.
Sin lugar a dudas, el Colegiado no puede realizar actuacin alguna pasando por alto el marco legal que regula el desarrollo de la actividad jurisdiccional. Es por dems conocido que
sus funciones como organismo administrador
de justicia deben realizarse dentro de contenidos generales como el debido proceso, celeridad o motivacin de las resoluciones, consagrados en el artculo 139 de la Constitucin

Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato al grado de Doctor por la referida casa de estudios. Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Alcal de Henares. Miembro de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico. Profesor a tiempo
completo de la Universidad Privada Norbert Wiener.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

61

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

y en la categora denominada tutela procesal


efectiva, tal como dispone el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
En virtud a ello, el Colegiado se ha ordenado por medio de su Ley Orgnica, aprobada mediante Ley N 28301, y su Reglamento
Normativo, expedido por Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC. Sobre este ltimo, debemos precisar que ha sufrido algunas modificaciones en los ltimos meses. Una
de ellas, mediante Resolucin Administrativa
N 028-2011-P/TC, publicada el 24 de marzo
de 2011 en El Peruano, que incorpora el artculo 10-A al mencionado reglamento, relativo al voto decisorio cuando exista empate de
ponencias en el Pleno. Otra, mediante Resolucin Administrativa N 036-2011-P/TC, publicada el 8 de abril en el referido diario, que
incorpora el artculo 29-A al Reglamento Normativo, respecto a los supuestos en los que no
se llevar a cabo la vista de la causa.
Las mencionadas modificaciones determinan
la necesidad de realizar el anlisis de los contenidos incorporados en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, a fin de
brindar algunos lineamientos que justifiquen
su dacin, los cuales permitirn que los justiciables y abogados litigantes tengan referentes claros sobre su accionar. De esta manera
se facilitar el desarrollo de las funciones del
Colegiado en los mencionados supuestos, los
cuales guardan una justificacin muy estrecha
con diversos factores advertidos por el Tribunal Constitucional en la resolucin de causas
que han determinado las modificatorias de su
Reglamento que nos atae explicar.
I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La Carta Fundamental se vale de dos dispositivos para destacar la funcin del Colegiado. El artculo 201 establece que el Tribunal Constitucional es el rgano de control de
la Constitucin. Es autnomo e independiente. Por su parte, el artculo 202 dispone que le

62

corresponde 1. Conocer, en instancia nica,


la accin de inconstitucionalidad. 2. Conocer,
en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo,
hbeas data, y accin de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
1. Funciones

Las mencionadas atribuciones se desprenden


del rol conferido al Tribunal Constitucional.
Nos referimos a la defensa de la supremaca
constitucional y de los derechos fundamentales. En relacin al primero, debemos destacar que la Constitucin Poltica no se limita a constituir el cuerpo legal que preside al
ordenamiento legal, sino que esto se debe a
que fundamento del resto de las normas jurdicas adquiere una superioridad tanto formal como material; tal superioridad formal se
refuerza por la imposibilidad de modificar la
Constitucin mediante los mismos mecanismos simples para cambiar cualquier norma
secundaria1.
Sobre la defensa de los derechos fundamentales, esta se desprende del rol cumplido en torno a la Carta Poltica. Como no poda ser de
otra manera, al encontrarse contenidos estos
en el referido cuerpo legal, la obligacin de
tutelar la eficacia de la Constitucin acarrea
el resguardo de los atributos connaturales de
la persona. Lo dicho se sustenta en la misma
naturaleza de los derechos fundamentales, la
cual comprende tanto los presupuestos ticos
como los componentes jurdicos, significando
la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de
autonoma moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma
bsica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades
[ya que] los derechos fundamentales expresan

BAEZ SILVA, Carlos. La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico. En: Boletn Mexicano de Derecho comparado.
N 105. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2001, p. 386.

ESPECIAL

tanto una moralidad bsica


como una juridicidad bsica2.
2. Conocimiento de procesos constitucionales

Las competencias
del Tribunal Constitucional, definidas por el
artculo 202 de la Carta Fundamental, demandan una serie de obligaciones por parte de
los magistrados. Entre
ellas, el artculo 19 de
su Reglamento Normativo establece el cumplimiento de la supremaca constitucional y de
los derechos fundamentales ...

La nica modalidad a travs


de la cual el Tribunal Constitucional puede resguardar la
supremaca constitucional y
los derechos fundamentales es
a travs del conocimiento de
procesos constitucionales. En
ese sentido, se le ha permitido
conocer procesos de la libertad (amparo, hbeas corpus,
hbeas data y cumplimiento), como procesos orgnicos
(inconstitucionalidad y conflicto de competencias). Tales constituyen mecanismos procesales para la tutela de los mencionados mbitos de actuacin. Al respecto, el
Colegiado ha expresado que la Constitucin,
al tiempo de reconocer una serie de derechos
constitucionales, tambin ha creado diversos
mecanismos procesales con el objeto de tutelarlos. () Y es que el reconocimiento de los
derechos fundamentales y el establecimiento
de mecanismos para su proteccin constituyen
el supuesto bsico del funcionamiento del sistema democrtico3.

Por ese motivo, las altas funciones encomendadas al Colegiado requieren de condiciones
esenciales como son su autonoma e independencia, que garanticen el conocimiento de causas constitucionales sin sujeciones de orden
interno o externo que perturben la administracin de justicia. De esta manera se dota al Tribunal de condiciones bsicas para conocer los
hechos puestos a conocimiento por las partes,
contrastarlos con los dispositivos legales pertinentes y actualizar los contenidos constitucionales a travs de la interpretacin, con lo
cual se expresar el carcter dinmico del ordenamiento jurdico al hacerlo til para la resolucin de conflictos, ms an si se vinculan
2
3

con la presunta vulneracin


del orden constitucional.

En ese sentido, interesa al presente estudio abordar cuestiones que desborden aspectos netamente tericos sobre
el Tribunal Constitucional.
Para ello, ser necesario ingresar al anlisis de ciertos
tpicos que estn contenidos
en su Ley Orgnica, que destacan las funciones realizadas
por los magistrados, sujetos
sobre los que descansa el estudio de los casos y la aplicacin de la justicia constitucional. Ello porque, como se ver
en su oportunidad, las modificaciones realizadas al mencionado cuerpo legal guardan estrecha relacin con el tpico cuyo estudio se propone a continuacin.

II. LA MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL

Resultar particular avocarnos al estudio sobre la magistratura constitucional. No obstante, las modificaciones realizadas sobre el
Reglamento Normativo del Tribunal nos llevan a desarrollar este punto en la medida que
debe quedar satisfecha la comprensin sobre
su eleccin y ejercicio de funciones, ya que de
ellas se desprenden los nuevos textos incorporados a travs de los artculos 10-A y 29-A.
1. Eleccin de magistrados

La Carta Fundamental establece en su artculo


201 que el Tribunal Constitucional est integrado por siete magistrados elegidos para un
mandato de cinco aos. Asimismo, dispone
los requisitos que deben confluir para ser elegido magistrado del Tribunal Constitucional.
Para ello nos remite al artculo 147 de la Carta, es decir, a los mismos requisitos para ser
vocal de la Corte Suprema. Nos referimos a

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III, Madrid, 1999,
p. 37.
STC Exp. N 01230-2002-PHC/TC, f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

63

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, mayor de cuarenta y cinco aos y haber
sido durante diez aos magistrado de la Corte o Fiscala Superior o la abogaca o ctedra
universitaria en Derecho por quince aos4.

responden por los votos u opiniones emitidas


en el ejercicio de su cargo. Tambin gozan de
inmunidad. No pueden ser detenidos ni procesados sin autorizacin del pleno del Tribunal,
salvo flagrante delito.

Para mayor detalle, el artculo 8 de la Ley Orgnica del Tribunal establece el procedimiento para su eleccin por el Congreso de la Repblica. En primer lugar, el Pleno nombra
una Comisin Especial integrada entre cinco
y nueve congresistas. Esta comisin publica
la convocatoria de presentacin de propuestas de magistrados en El Peruano. Posteriormente publica la relacin de candidatos, quienes tras ser declarados aptos forman la terna
de la cual sern elegidos los magistrados por
medio de una votacin pblica y ordinaria. La
eleccin ser posible solo si concurre el voto
de las dos terceras partes del nmero legal de
congresistas, tal como dispone el artculo 121
de la Constitucin.

Estas concesiones han sido sustentadas por


el Tribunal al referirse a la inmunidad de los
congresistas, en la cual se basa la misma que
ostentan sus magistrados. Al respecto, el Colegiado seal que la inmunidad opera solo
respecto de delitos comunes5 y que se trata
de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros,
de forma tal que estos no puedan ser detenidos
ni procesados penalmente, sin la aprobacin
previa del Parlamento. Su objeto es prevenir
aquellas detenciones o procesos penales que,
sobre bases estrictamente polticas, pretendan
perturbar el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin. Una vez determinada la ausencia de toda motivacin poltica en la acusacin, el Congreso tiene el deber
de levantar la inmunidad al imputado6.

2. Ejercicio de la magistratura constitucional

La asuncin del cargo de magistrado del Tribunal Constitucional es realizada mediante juramento ante el Presidente del Colegiado, tal
como establece el artculo 19 de su Ley Orgnica. Ya en el ejercicio de funciones, el artculo 201 de la Constitucin dispone que sus
magistrados gocen de la misma inmunidad y
de las mismas prerrogativas que los congresistas, disposicin que tambin es referida por
el artculo 15 de la Ley Orgnica y el artculo
18 de su Reglamento Normativo. Sobre el particular, su artculo 14 destaca que los magistrados del Tribunal no estn sujetos a mandato
imperativo, ni reciben instrucciones de ninguna autoridad. Gozan de inviolabilidad. No

5
6

64

3. Presidencia del Tribunal Constitucional

En lo que se refiere a la organizacin interna


del Colegiado, el artculo 7 de su Ley Orgnica establece que el Presidente es la autoridad
mxima del Tribunal Constitucional, ejerciendo representacin de este rgano. Ello le confiere la potestad de convocar a los dems magistrados, presidir la direccin de la entidad,
adoptar medidas para su funcionamiento, comunicar al Congreso las vacantes de magistrados, entre otras funciones dispuestas por su
Ley Orgnica y Reglamento. El procedimiento establecido para su eleccin est dispuesto

Cabe precisar que a pesar de cumplir con los requisitos establecidos por el artculo 147 de la Constitucin para postular al cargo
de magistrado del Colegiado, el artculo 12 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece los supuestos que constituyen impedimentos para su eleccin como tales. A saber: 1. Los Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que hayan sido objeto de separacin o destitucin por medida disciplinaria; 2. Los abogados que han sido inhabilitados por sentencia
judicial o por resolucin del Congreso de la Repblica; 3. Los que han sido condenados o que se encuentran siendo procesados
por delito doloso; 4. Los que han sido declarados en estado de insolvencia o de quiebra; y, 5. Los que han ejercido cargos polticos o de confianza en gobiernos de facto.
STC Exp. N 00006-2003-PI/TC, f. j. 6.
Ibdem, f. j. 5.

ESPECIAL

por el artculo 6 de su Ley Orgnica, el cual refiere que se requerir de la votacin secreta de
todos los integrantes.
La votacin puede realizarse hasta en tres
oportunidades: en la primera, se requerirn de
cinco votos; en la segunda, por mayora simple; de existir empate, se elegir al de mayor
antigedad en el cargo o, en su defecto, en la
colegiatura profesional. Este cargo lo ejercer por dos aos, pudiendo ser elegido por un
ao adicional. Cabe precisar que la eleccin
del Presidente tambin es usada para elegir al
Vicepresidente, quien lo sustituye en ausencia
temporal o por la configuracin de algn impedimento. Adems, el artculo 9 del Reglamento Normativo establece que el orden de
prelacin inicia con el Presidente, continua
con el Vicepresidente y concluye con los dems magistrados por antigedad en el cargo o
en la colegiatura.
Las competencias del Tribunal Constitucional,
definidas por el artculo 202 de la Carta Fundamental, demandan una serie de obligaciones
por parte de los magistrados. Entre ellas, el artculo 19 de su Reglamento Normativo establece el cumplimiento de la supremaca constitucional y de los derechos fundamentales, del
marco legal sobre la materia, celeridad y debido
proceso, para lo cual ser necesario aplicar los
principios del Derecho Constitucional, como
tambin velar, a travs de sus ponencias y la
emisin de sus votos, por la correcta interpretacin y el cabal cumplimiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme establece el inciso 13 del referido artculo.
III. VOTO DECISORIO DEL PRESIDENTE

Vistas las mencionadas consideraciones sobre el ejercicio de la magistratura constitucional, es necesario analizar las recientes modificaciones realizadas al Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional. Para tales efectos,
iniciaremos este punto del estudio con la incorporacin del artculo 10-A, el cual reza el
siguiente texto:

El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

causas que son de competencia especial


del Pleno en la que se produzca un empate
de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolucin del caso, el voto decisorio recae en
el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este ltimo no pudiese intervenir en la resolucin del caso, el voto decisorio seguir la regla de la antigedad,
empezando del magistrado ms antiguo al
menos antiguo hasta encontrar la mayora
necesaria para la resolucin del caso.
1. Audiencia pblica

Sobre el particular, debemos precisar que este


artculo solo tiene aplicacin respecto a las
causas bajo la competencia del Pleno del Tribunal Constitucional. Para ello, debemos recordar que el artculo 27 del Reglamento Normativo establece que el Pleno es el mximo
rgano de gobierno del Tribunal, siendo integrado por los siete magistrados y presidido por
el Presidente del Tribunal o, en su defecto, por
el Vicepresidente.
Entre sus funciones, el artculo 28 del Reglamento Normativo establece que le compete
decidir la periodicidad de las audiencias pblicas, como tambin fijar su fecha, hora y lugar; de igual manera, estudiar y aprobar las
iniciativas de proyectos de ley que puede presentar el Colegiado. Asimismo, est encargado de estudiar y resolver las demandas de
inconstitucionalidad y de conflicto de competencias, como tambin RAC sobre materias que impliquen establecer jurisprudencia
constitucional o apartarse de la precedente, tal
como establece el artculo 13 del Reglamento.
De igual manera, el Pleno puede solicitar informes a los rganos de gobierno y de la administracin, como tambin a los amicus curiae, para esclarecer aspectos especializados
que puedan surgir del estudio del caso.
2. Sesiones del Pleno jurisdiccional

Las reuniones del Pleno son denominadas sesiones y son desarrolladas con la presencia de
por lo menos cinco de sus miembros para que

65

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

se produzca qurum, tal como establecen los


artculos 10 y 38 del Reglamento Normativo.
Las sesiones son convocadas por el Presidente o tres magistrados para la aprobacin del
acta de la sesin anterior, el despacho, informes, pedidos y la orden del da, conforme sealan los artculos 39 y 40 del referido cuerpo
legal. Durante la sesin se discuten los asuntos
jurisdiccionales, dndose prioridad a los constitucionalmente relevantes, dndose continuidad a los asuntos que hubieran acordado tratar
desde la sesin anterior, tal como refiere el artculo 41 del Reglamento.
Su actuacin para la resolucin de causas es
denominada Pleno Jurisdiccional. El artculo 43 del Reglamento Normativo dispone
que el ponente dirige la participacin de los
magistrados, pudiendo el director ser asistido
por un asesor jurisdiccional en cuanto al contenido de la materia bajo estudio. Una vez que
concluye su intervencin, los dems magistrados refieren sus discrepancias sobre el proyecto de resolucin, para que sea discutido y se
acuerde el contenido final de la resolucin.
Ahora bien, la inclusin del literal A del artculo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional nos pone frente al texto
inicial del referido artculo, el cual se mantiene an vigente. Este dispone que la adopcin
de acuerdos del qurum se produce con la participacin de cinco de sus miembros y por mayora simple, salvo en el caso de la demanda
de inconstitucionalidad, donde deber coincidir el voto favorable de cinco miembros; caso
contrario, ser desestimada. Este artculo precisa que en ningn caso el Tribunal puede dejar de resolver.
La adicin del referido literal se limita a los casos en los que se produzca el empate de ponencias en los casos que son competencia especial
del Pleno; es decir, inconstitucionalidad, conflicto de competencias y RAC para establecer
jurisprudencia constitucional o apartarse de
un precedente. Como vemos, se trata de materias ciertamente importantes, en la medida que
las demandas interpuestas en los procesos orgnicos se dirigen a resguardar la supremaca

66

constitucional y el mencionado recurso, a la


proteccin de derechos fundamentales.
3. Aplicacin del voto decisorio del Presidente en el caso Chiquitoy S.A.

Para analizar con bastante precisin este asunto, consideramos pertinente mencionar el primer caso en el cual el Tribunal Constitucional utiliz esta modificatoria. Nos referimos a
la STC Exp. N 00228-2009-PA/TC, concerniente a la demanda interpuesta por Flor de
Mara Ibez Salvador para que se declare la
nulidad de los acuerdos adoptados el 6 de diciembre de 2006 en Junta de Acreedores de la
demandada Empresa Agraria Chiquitoy S.A.,
por los que se le habra privado de su calidad
de accionista.
En el texto de esta sentencia se hace mencin
a la razn de Relatora, por la que se expresa lo siguiente: El caso de autos se ha resuelto a la luz de la Resolucin Administrativa
N 028-2011-P/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de marzo de 2011, que
incorpora el artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otras cosas, establece que el Presidente del
Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio
en los casos que se produzca empate en la votacin de causas vistas por el Pleno. En efecto,
en el caso se ha producido un empate entre la
posicin que declara fundada la demanda (tres
votos); y la posicin que declara improcedente
la demanda (tres votos). Estando a que la primera posicin cuenta con el voto del Presidente del Tribunal Constitucional, es esta la que se
constituye en sentencia.
Tras haber sido notificados con la sentencia
que estima la demanda, los representantes de
la Empresa Agraria Chiquitoy S.A. formulan
pedido de aclaracin, en virtud a lo dispuesto
por el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional. Entre uno de los aspectos solicitados se encuentra precisar la validez de la sentencia, debido a que fue adoptada a travs de
la aplicacin retroactiva de la resolucin que
aadi el artculo 10-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional sobre el empate de ponencias.

ESPECIAL

Al respecto, el Tribunal seal en la Resolucin Aclaratoria N 00228-2009-PA/TC que


caba aplicar la nueva regla de decisin que
se haba incorporado en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional; y es que,
como es doctrina consolidada de este Tribunal, la aplicacin de las normas procesales (en
este caso la que incorpora el voto decisorio) se
rige por el principio tempus regit actum; esto
es, la norma procesal incorporada al ordenamiento jurdico, y salvo mencin expresa en
contrario, ingresa a regular toda situacin al
interior del proceso, en el estado en que este
se encuentre7.
Por otro lado, aclara que el pedido del demandado de aplicar el texto subsistente del artculo
10 del Reglamento no procede debido a que la
exigencia de contar con cinco votos favorables
al pedido de la demanda solo se aplica para la
demanda de inconstitucionalidad. Por esta razn, el Tribunal concluye sosteniendo que no
se ha producido, por tanto, ningn vicio formal de la sentencia, ni existen tampoco serias responsabilidades que enfrentar por parte de la Secretara Relatora de este Tribunal o
del propio Pleno del Colegiado, como temerariamente ha afirmado la empresa demandada
en su escrito de aclaracin; pues el proceso ha
sido resuelto conforme a las reglas procesales
vigentes y conforme a los argumentos constitucionales de forma y de fondo expuestos en la
sentencia de autos8.
4. Posicin sobre el voto decisorio del
Presidente

De este caso se desprende que el mandato


contenido en el artculo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se
aplica para los nuevos casos que ingresen al
Colegiado, pero tambin para aquellos que hayan estado en trmite al momento de la expedicin del referido dispositivo. Por otro, que

la recurrencia al Presidente del Tribunal se


debe a que ningn juez puede dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley, tal
como establece el artculo 139.8 de la Carta
Fundamental.
Al respecto, Galindo Garfias ha sealado que
mediante la integracin, el jurista intenta elaborar un nuevo precepto. Ha de buscarse la solucin justa recurriendo en primer lugar a la
analoga y posteriormente, si el mtodo analgico resultare ineficaz, resolverse el caso
conforme a los principios generales del Derecho9. Este era aplicado antes de la emisin
del artculo 10-A, pues como seala el Tribunal: El Reglamento () nada deca sobre la
forma como deba resolverse un proceso constitucional de la libertad donde se produca empate de ponencias. Exista pues en dicho extremo un vaco normativo que fue cubierto por el
artculo 10-A10.
IV. SUPUESTOS EN LOS QUE SE SUPRIME LA VISTA DE LA CAUSA

El artculo 29 del Reglamento establece que la


audiencia constituye el acto procesal mediante
el cual los magistrados escuchan a las partes y
a los abogados que solicitaron informar sobre
los fundamentos de hecho y de derecho, respectivamente. Las audiencias constituyen una
expresin del derecho de defensa, contemplado en el artculo 139.14 de la Constitucin, el
cual permite que ambas partes expongan sus
posiciones ante el Colegiado. Para su ejercicio, el abogado de las partes deber haberse
apersonado ante el Tribunal y habr solicitado
el uso de la palabra.
Sobre el particular, el Colegiado ha expresado que el derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado de indefensin
en cualquier etapa del proceso judicial o del
procedimiento administrativo sancionatorio.

7
8
9

Resolucin Aclaratoria N 00228-2009-PA/TC, f. j. 5.


dem.
GALINDO GARFAS, Ignacio. Interpretacin e integracin de la ley. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2006,
p. 15.
10 Resolucin Aclaratoria N 00228-2009-PA/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

67

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

Este estado de indefensin no solo es evidente


cuando, pese a atribursele la comisin de un
acto u omisin antijurdico, se le sanciona a un
justiciable o a un particular sin permitirle ser
odo o formular sus descargos, con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas
las etapas del proceso y frente a cualquier tipo
de articulaciones que se puedan promover11.
Asimismo, precisa que forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa el poder disponer de un tiempo
razonable y de contar con los medios adecuados para su preparacin12.
En lneas generales, el artculo 30 del Reglamento Normativo establece que las audiencias se realizan los mircoles, jueves y viernes durante las maanas. Esto es publicado en
el portal web del Tribunal Constitucional y en
la sala de recepcin del Colegiado, realizndose la notificacin de las partes a travs del
correo electrnico que consignaron en su escrito de apersonamiento. Ya en su desarrollo,
se da el uso de la palabra a los abogados por
cinco minutos, teniendo el derecho de rplica.
Cabe precisar que las partes pueden informar
solo sobre cuestiones relativas a los hechos.
La funcin de los miembros del Colegiado durante la audiencia se limita a or a las partes,
a formular preguntas sobre los temas bajo discusin y a garantizar el normal desarrollo de
esta.
Ahora bien, mediante la modificacin realizada mediante la Resolucin Administrativa
N 036-2011-P/TC se incorpor el artculo 29A, cuyo texto establece lo siguiente:

Los expedientes que llegan al Tribunal


Constitucional como consecuencia de la
apelacin por salto, recurso de agravio a
favor del cumplimiento de sentencias del
Tribunal Constitucional y del Poder Judicial y actos homogneos no tendrn vista
de la causa.

Todos estos expedientes son resueltos por


los mismos magistrados que intervinieron
en la sentencia. Si algn magistrado ya no
se encuentra en el Tribunal Constitucional
se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2),
de menor a mayor antigedad y al final se
llama al Presidente de la Sala o del Pleno.

En este dispositivo, se establece que no se realizar la vista de la causa bajo tres supuestos:
apelacin por salto, RAC a favor del cumplimiento de la sentencia constitucional y actos homogneos. Asimismo, que los magistrados que intervinieron en la emisin de la
sentencia sern los encargados de conocer el
trmite de los expedientes. Veamos cada uno
de los supuestos establecidos por el referido
dispositivo.
1. Apelacin por salto

La apelacin por salto constituye una alternativa para que en la etapa de ejecucin de
las sentencias estimativas del Tribunal Constitucional, las salas superiores se encuentran
exoneradas de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez
de ejecucin que declara actuado, ejecutado o
cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada
la contradiccin u observacin propuesta por
el obligado y que dicho recurso ser conocido por salto por el Tribunal Constitucional13.
Este criterio fue establecido mediante la STC
Exp. N 00004-2009-PA/TC, en la que el Colegiado estableci que el Poder Judicial deber acatar las siguientes reglas:
- Este recurso es interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que declara
actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Colegiado; asimismo, contra la resolucin que estima la contradiccin u observacin presentada por el

11 STC Exp. N 00090-2004-PA/TC, f. j. 27.


12 STC Exp. N 01330-2002-PHC/TC, f. j. 3.
13 Nota de Prensa N 124-2010-OII/TC, disponible en: <http://www.tc.gob.pe/notas_prensa/nota_10_124.html>.

68

ESPECIAL

obligado. En caso de denegarse el recurso, puede


presentarse queja (artculo
401 del Cdigo Procesal
Civil).

La incorporacin de
los artculos 10-A y 29-A
al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional constituye una
medida adecuada para
llenar un vaco legislativo en torno al empate
de votos de los magistrados en causas conocidas por el Pleno jurisdiccional.

- Asimismo, cabe precisar


que este recurso no procede cuando: a) implique la
cuantificacin de montos
dinerarios, intereses, costas o costos; y b) el mandato de la sentencia es de
cumplimiento progresivo.
En estos supuestos, la ejecucin de la sentencia se
tramita en las dos instancias del Poder Judicial y contra la denegatoria de segunda
instancia, se interpone el RAC a favor de la
ejecucin de una sentencia del Colegiado.

2. RAC a favor de la ejecucin de la sentencia del TC

De acuerdo a los alcances del artculo 18 del


Cdigo Procesal Constitucional, procede la interposicin del RAC contra la resolucin de
segunda instancia que declara desestime la demanda. Sobre el particular, el Tribunal ha sealado que la perturbacin de un derecho
fundamental o de una norma constitucional, a
travs de su amenaza o directa lesividad, altera
el ordenamiento jurdico constitucional; para
que vuelva a funcionar de modo armnico, es
necesario reponer la situacin a su estado anterior al de la vulneracin o amenaza del orden
constitucional. La reposicin al correcto estado anterior puede lograrse a travs del RAC.
All radica su importancia14.
El RAC es interpuesto ante la Sala que desestim la demanda, la cual se encarga de
evaluar los requisitos de procedencia del recurso. En caso de concederlo, remite el expediente al Tribunal Constitucional, el cual ingresa al estudio de las cuestiones de fondo del
caso siempre y cuando el recurso se refiera a la

proteccin del contenido esencial del derecho fundamental,


no sea manifiestamente infundado y no exista desestimacin sobre asuntos sustancialmente idnticos.

La legitimacin para su interposicin reside en el demandante, pero tambin el tercero


legitimado, conforme ha establecido el Tribunal: El recurso puede ser interpuesto por la
parte interesada o por un tercero afectado directamente y que
no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque,
tras solicitar su incorporacin, le haya sido denegada por el rgano judicial respectivo15. Es
decir, el demandante puede interponer el recurso cuando se desatendi la vulneracin del
contenido del derecho recurrido, mientras que
el tercero legitimado cuando no fue emplazado o se deneg su incorporacin al proceso.
Sobre el particular, el Tribunal utiliz la Resolucin N 00168-2007-Q/TC para establecer los principios interpretativos para la interposicin del RAC a favor de la ejecucin de
sus sentencias:

Tiene como finalidad restablecer el orden jurdico constitucional, el mismo que


ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un
proceso constitucional. () El Tribunal
resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que
result violado con la decisin del juez de
ejecucin, devolviendo lo actuado para
que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere
al alcance y el sentido del principio de la
eficaz ejecucin de sus sentencias en sus
propios trminos. () El rgano judicial

14 STC Exp. N 02877-2005-HC/TC, f. j. 5.


15 STC Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 40.b.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

69

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponder a este Colegiado dentro del mismo
proceso constitucional, valorar el grado de
incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin. En
cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja
a que se refiere el artculo 19 del [Cdigo
Procesal Constitucional]16.
3. Represin de actos homogneos

El artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que la sentencia que cause ejecutoria se acta por el juez de primera instancia dentro de sus propios trminos. En caso
que ordene realizar prestaciones de dar, hacer
o no hacer su actuacin inmediata. A fin de garantizar su cumplimiento, el magistrado podr
utilizar multas fijas o acumulativas o disponer
la destitucin del responsable.
La ejecucin de las sentencias constitucionales supone la posibilidad de que la tutela
ofrecida por el juez constitucional opere generando consecuencias fcticas en el mbito de
los derechos fundamentales de las personas.
De ah que sea acertado afirmar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. Y es que la pronta y debida ejecucin de las
sentencias permite adems dar efectividad al
Estado democrtico de Derecho, que implica,
entre otras cosas, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta
la jurisdiccin, no solo juzgando, sino tambin
ejecutando lo juzgado. As pues, ser inconstitucional todo aquel acto que prorrogue en forma indebida e indefinida el cumplimiento de
las sentencias17.

16 RTC Exp. N 00168-2007-Q/TC, f. j. 8.


17 STC Exp. N 04909-2007-PHC/TC, f. j. 7.
18 STC Exp. N 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.

70

Sin embargo, en caso de incumplimiento, su


artculo 60 establece lo siguiente: Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo
al declarado lesivo en un proceso de amparo,
podr ser denunciado por la parte interesada
ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con previo traslado
a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La
decisin que declara la homogeneidad ampla
el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
4. Posicin sobre la supresin de la vista de la causa

La economa procesal constituye uno de los


principios que orienta la actuacin de las partes y de los magistrados dentro de los procesos constitucionales. Este mandato, contenido
en el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, se desprende de la celeridad procesal, contenido del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139.3 de la Carta
Fundamental.
Respecto a la celeridad procesal, el Tribunal ha
sealado que todo acto de celeridad debe tener
como propsito esencial el respeto del derecho
a la tutela procesal efectiva18, lo cual guarda
estrecha relacin con el derecho a ser juzgado
en un plazo razonable. Al respecto, el Colegiado ha expresado que el plazo razonable no solo
debe entenderse referido al trmite que existe
entre la presentacin de una demanda y la decisin sobre el fondo, sino que resulta indispensable que dicho concepto se entienda tambin
como una exigencia para lograr la efectividad
del pronunciamiento judicial en un plazo que
no debe exceder lo que la naturaleza del caso y
sus naturales complicaciones de cumplimiento
ameriten, sin que en ningn caso su ejecucin
se difiera por dilaciones indebidas19.

ESPECIAL

Siendo que los supuestos establecidos en el artculo 29-A del Reglamento Normativo se refieren a casos en los que la justicia constitucional ha realizado pronunciamiento sobre el
fondo de la causa, que ha determinado la estimacin de la pretensin del demandante, resultara absurdo someter al recurrente a un
acto sobre el que no se dir algo nuevo, sino
en el que solo podran detallarse los hechos en
los que ha consistido el incumplimiento de un
mandato establecido por la justicia constitucional. En ese sentido, resulta ms que pertinente la incorporacin del referido artculo, a
fin de resguardar el debido proceso al hacer
de estos asuntos cuestiones de mero trmite en
los que se propondrn frmulas destinadas a
la eficacia de una sentencia constitucional que
no fue ejecutada.
CONCLUSIONES

Las ideas contenidas en el presente trabajo nos


permiten arribar a las siguientes conclusiones:
La justicia constitucional tiene por finalidad
la supremaca de la Carta Fundamental y la
tutela efectiva de los derechos fundamentales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional se erige en Supremo Intrprete de la
Norma Poltica. Sobre la base de esta afirmacin, el Colegiado deber estructurar el

desarrollo de sus actuaciones dentro de parmetros que garanticen el resguardo de los


derechos procesales de las partes.
As las cosas, la incorporacin de los artculos 10-A y 29-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional constituye una medida adecuada para llenar un
vaco legislativo en torno al empate de votos de los magistrados en causas conocidas
por el Pleno jurisdiccional, como tambin
para que los casos en los que las sentencias
constitucionales que no hayan sido ejecutadas tengan un trmite rpido dentro de
esta instancia, respectivamente.
De esta manera, consideramos que la emisin de los mencionados dispositivos
coadyuvar para que la funcin del Tribunal Constitucional se desarrolle de manera ptima, superando los inconvenientes
existentes con anterioridad a su emisin y
que determinaron que el propio Colegiado
tomar cartas sobre el asunto, para subsanarlas y permitir que las partes accedan a
la justicia constitucional de manera satisfactoria, concretndose as uno de los fines
establecidos por el artculo 1 de la Constitucin, el cual es la defensa de la persona
humana.

19 STC Exp. N 04080-2004-AC/TC, f. j. 19.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

71

GUA LABORAL
PARA ASESORES LEGALES, ADMINISTRATIVOS, JEFES DE RECURSOS HUMANOS Y GERENTES

NUEVO

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU


LUIS VINATEA RECOBA

aber plantear interrogantes inteligentes y


contestarlas convincentemente brindan un
aporte a la ciencia del Derecho.
Los autores han volcado sus experiencias durante
varios aos en el ejercicio del Derecho del Trabajo, acadmico y profesional, para recopilar las
preguntas cualitativa y cuantitativamente ms
importantes y ofrecerles respuestas confiables,
porque vienen de gente intelectualmente honesta.
El sentido prctico que anima a esta obra es su
principal valor. El Derecho debera encaminarse a resolver problemas a las personas. Pero
en ocasiones, la propia regulacin genera dificultades cuando su tecnicismo la hace inalcanzable para el hombre corriente. Trabajos como
este nos ayudan eficazmente a remover estos
obstculos.
Este trabajo da adecuada cuenta del muy destacado lugar que ocupan hoy en da Jorge Toyama
y Luis Vinatea en el Derecho del Trabajo peruano.

JAVIER NEVES MUJICA


Ex Ministro de Trabajo
Profesor principal de Derecho del Trabajo
Pontificia Universidad Catlica del Per

CONTENIDO DE LA OBRA
I. El contrato de trabajo
II. Primaca de la realidad
III. El periodo de prueba en el contrato de trabajo
IV. Modalidades formativas
V. Contratacin indirecta de personal (intermediacin) y tercerizacin (subcontratacin)
VI. La discriminacin en la oferta de
acceso al empleo
VII. Prestacin de servicios y categoras laborales
VIII. Reglamento interno de trabajo
IX. La remuneracin y otros ingresos
X. Beneficios sociales legales
XI. Jornada y horario de trabajo
XII. Descansos remunerados semanales, anuales y feriados

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

XIII. Suspensin del contrato de trabajo


XIV. Extincin del contrato de trabajo
XV. Proteccin jurdica de la remuneracin y beneficios sociales
XVI. Tributos y aportes que gravan la
remuneracin
XVII. Beneficios sociales y remuneraciones: aspectos complementarios
XVIII.Relaciones laborales especiales
y atpicas
XIX. Otras obligaciones formales del
empleador
XX. Seguridad y salud en el trabajo
XXI. Libertad sindical
XXII. Negociacin colectiva de trabajo
XXIII.La huelga

FICHA TCNICA
Obra

: GUALABORAL
para Asesores Legales, Administrativos, Jefes de Recursos Humanos y Gerentes

Formato

: 17 x 24 cm

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N de pginas : 624

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ESPECIAL
El voto decisorio en el Tribunal
Constitucional
Carn Huancahuari Paucar*

RESUMEN

La autora explica que la decisin de incorporar el voto dirimente permite


dinamizar el trabajo jurisdiccional del Tribunal con la finalidad de encontrar soluciones a casos en los que se discuten bienes de gran importancia,
como son los derechos fundamentales. Explica que esta potestad de regular el voto decisorio se deriva de la Carta Fundamental, pues es deber del
Colegiado administrar justicia aunque existan vacos o deficiencias en la
ley, as como proteger el derecho a la tutela judicial efectiva.

En las siguientes lneas comentaremos las recientes modificaciones que el Pleno del Tribunal Constitucional ha aprobado para el trmite interno de los casos en los que se presentan
empate de ponencias, regla incorporada a travs de la Resolucin Administrativa N 0282011-P-TC, publicada el 24 marzo de 2011.
I. Sobre el voto decisorio

Estructuralmente, el Tribunal Constitucional


(TC) se compone de siete magistrados1, quienes a su vez se organizan en dos Salas compuestas cada una por tres magistrados2 para
resolver los procesos constitucionales de la

*
1
2
3

libertad que son elevados para su resolucin3,


aunque tambin cabe la posibilidad de que, por
la trascendencia del caso, un expediente pueda ser resuelto por el Pleno del TC4. Pero entonces, teniendo una composicin de tres magistrados o de siete magistrados para resolver
los procesos constitucionales: es posible que
se presente un empate de ponencias? Existan
o no reglas para resolver una circunstancia
como la planteada? Estas son las interrogantes
que se presentan a propsito del denominado
voto decisorio incorporado al Reglamento
Normativo del TC, y frente a las cuales intentaremos dar respuesta en las siguientes lneas.

Abogada por la Universidad Privada San Juan Bautista, con estudios en la Maestra de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Artculo 201 de la Constitucin Poltica.
Artculo 11 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, Resolucin Administrativa N 095-2004-P/TC.
El Tribunal Constitucional revisa en tercera oportunidad solo los procesos constitucionales en los cuales se haya interpuesto el
recurso de agravio constitucional contra resoluciones de segundo grado que declararon infundadas o improcedentes las pretensiones promovidas, as como tambin cuando se presenta el citado recurso frente a la resolucin que declara fundada alguna excepcin procesal promovida por el demandado, en este supuesto, el TC solo revisa la fundabilidad de la excepcin, sin pronunciarse por el fondo de la controversia.
Esta competencia es la contenida en el artculo 13 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

73

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

En primer lugar, debemos recordar que la promocin de un recurso o medio impugnatorio,


se basa en el inters de la parte recurrente de
revocar los efectos de aquella resolucin que
cuestiona, pues la considera agraviante de sus
intereses. As, se acepta como regla general
que sin inters no procede el recurso, el cual
debe sustentarse en un perjuicio o agravio
sufrido como consecuencia de la resolucin
emitida, razn por la cual no solo las partes
procesales contaran con la legitimidad para
interponer un recurso impugnatorio, sino tambin aquellas personas que se consideren afectadas con la emisin de una resolucin judicial recurrible.
Dicho esto, resulta evidente que nos encontramos frente al ejercicio de algunos derechos constitucionales de vital importancia tras
la promocin de las impugnaciones judiciales como lo son los derechos a la doble instancia judicial y a la tutela jurisdiccional efectiva
(principalmente el derecho a la obtencin de
una resolucin judicial motivada en derecho).
Consecuentemente, podramos afirmar que la
razn de la impugnacin vendra a ser la consiguiente y esperada respuesta del rgano jurisdiccional competente para dar solucin al
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica que se ha planteado; entonces, qu duda
cabe que dicho legtimo inters busca y exige
el pronunciamiento final de la instancia jurisdiccional a la que se ha acudido.
Expuestas las primeras ideas acerca de los intereses legtimos que encontramos a la postre
de la presentacin de los medios impugnatorios, debemos proseguir con las implicancias
del derecho a obtener una decisin motivada
en Derecho y el principio de no dejar de administrar justicia frente al vaco o deficiencia de
la ley, pues es necesario establecer en lneas
generales qu implica cada uno de ellos, para
as comprender si la ausencia de regulacin de
un voto dirimente o decisor en situaciones de

5
6

74

empate de ponencias, permite o no responder


al inters legtimo de las partes de acceder a
una decisin judicial que resuelva la controversia planteada.
II. el principio de no dejar de administrar justicia frente al vaco o deficiencia de la ley y el
derecho a obtener una decisin motivada en Derecho

Los citados derechos se configuran como deberes de la administracin de justicia para resolver los conflictos jurdicos, pero a su vez
estos derechos se comportan como garantas a
favor de las partes procesales para obtener una
solucin judicial a los problemas que se generan en la creacin de relaciones jurdicas.
Cabe precisar que la formulacin de la decisin que resuelve el litigio, la culminacin del
proceso decisorio, es la que merece el nombre
de accin de juzgar, en el sentido de resolver
el litigio decretando o dictaminando algo, o
sentenciando. Obviamente juzgar, decidir litigios, es una actividad esencial de los jueces.
Un juez que no juzgue es, en rigor, impensable. Mas, a fin de que no existan dudas al respecto, el derecho impone a los jueces la obligacin de juzgar, convirtiendo esta actividad,
la de juzgar, en una actividad obligatoria para
ellos5.
Al respecto, Chiovenda refiere que la obligacin del juez de pronunciar en cuanto al mrito surge aun cuando la demanda no sea fundada (o porque no exista la relacin jurdica
afirmada, o porque exista la relacin negada, o por que falte el inters para accionar,
etc). La posicin jurdica del juez frente a la
demanda judicial puede representarse como
una obligacin alternativa de acogerla o de
rechazarla6.
Por su parte, Navarro ha sealado que la solucin de un caso judicial siempre requiere de
un pronunciamiento del rgano jurisdiccional.

HERNNDEZ MARN, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid,
2005, p. 20.
CHIOVENDA, Giuseppe. La accin en el sistema de los derechos. Temis. Bogot, 1986, p. 28.

ESPECIAL

Los jueces no solo tienen que declarar probados los hechos del caso, sino que adems deben imponer la sancin prevista en las normas
generales. En otras palabras: para la identificacin de un caso judicial y su solucin es necesario siempre una decisin jurisdiccional7.
En dicho sentido, el principio de no dejar de
administrar justicia frente a la existencia de un
vaco o defecto normativo se transforma en la
norma jurdica que conmina a los jueces a pronunciarse en situaciones que incluso el legislador no ha presupuestado, pero que, sin duda,
merecen una respuesta jurdica cuando las partes solicitan tutela jurisdiccional al Estado. Es
por ello que se afirma que este principio opera cuando el juez tiene que resolver una cuestin incidental o poner fin al principal8, pues
es en dicho momento cuando se espera que el
juez emita una decisin que dirima el conflicto jurdico.
Pero, qu sucedera si el juez omite pronunciarse respecto de alguna pretensin amparndose en un vaco normativo? O, ampliando la
pregunta, qu sucedera si el juez no emite
decisin aun cuando sea posible adoptarla a
la luz de un supuesto normativo existente? La
respuesta lgica a ambas interrogantes viene a
ser la lesin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, dado que este derecho incluye
como contenido bsico el derecho de obtener
de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de modo que cuando la
sentencia o la resolucin que ponga fin al proceso guarde silencio o no se pronuncie sobre
alguna de las pretensiones planteadas por las
partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestin planteada a la consideracin del
rgano judicial, se produce una incongruencia
omisiva o ex silentio, siempre que el silencio

judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimacin tcita, cuya motivacin pueda inducirse del conjunto de los
razonamientos contenidos en la resolucin9.
En dicho sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el incumplimiento
total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando
indefensin constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho
a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva)10. Es por ello que se ha afirmado
que para que la incongruencia por citra petita u omisin del pronunciamiento adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesin del derecho a la tutela judicial
efectiva, se requiere que, por dejar imprejuzgada la pretensin oportunamente planteada,
el rgano jurisdiccional no tutele los derechos
e intereses legtimos sometidos a su jurisdiccin, provocando con ello la denegacin de la
justicia solicitada, lo que lesiona el derecho a
la tutela judicial efectiva reconocido en el inciso 3, artculo 139 de la Constitucin11.
Como es de verse, el derecho a obtener una
decisin fundada en derecho o el derecho a
la motivacin de las resoluciones judiciales
se presenta como una garanta del justiciable de exigir una respuesta jurdica a la pretensin judicializada, positiva o negativa, pero
razonada, as lo ha entendido el TC cuando
ha manifestado que: La necesidad de que las
resoluciones judiciales sean motivadas es un
principio que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la
administracin de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitucin y las leyes
(artculo 138 de la Constitucin) y, por otro,

ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRGUEZ y RUIZ MANERO. Lagunas en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005,
p. 93.
8 STC Exp. N 00290-2002-PHC/TC, f. j. 4.
9 STC Exp. N 04140-2010-PHC/TC, f. j. 5.
10 Ibdem, f. j. 6.
11 Ibdem, f. j. 7.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

75

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En la sentencia recada en el Exp. N 01230-2002-HC/
TC el Tribunal Constitucional ha sostenido
que dicho derecho no garantiza una determinada extensin de la motivacin, que se tenga
que pronunciar expresamente sobre cada uno
de los aspectos controvertidos o alegados por
la defensa, ni excluye que se pueda presentar
la figura de la motivacin por remisin. (STC
Exp. N 02286-2008-PHC/TC, f. j. 5).
Siguiendo esta argumentacin, tambin se ha
sealado que la motivacin de las resoluciones judiciales implica la exigencia de que
el rgano jurisdiccional sustente de manera
lgica y adecuada los fallos que emita en el
marco de un proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensin de la motivacin, sino fundamentalmente que exista:
a) fundamentacin jurdica, lo que conlleva a
que se exprese no solo la norma aplicable al
caso en concreto, sino tambin la explicacin
y justificacin de por qu el hecho investigado
se encuentra enmarcado dentro de los supuestos que la norma prev; b) congruencia entre
lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que expresan la
conformidad entre los pronunciamientos del
fallo y lo pretendido por las partes; y, c) que
por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun cuando esta
sea sucinta, o se establezca el supuesto de motivacin por remisin. [Cfr. Exp. N 043482005-PA/TC]. (RTC Exp. N 00194-2011PHC/TC, f. j. 3).

En consecuencia, el derecho a la motivacin


de las resoluciones judiciales implica que la
decisin a adoptarse por el rgano jurisdiccional frente a una demanda, debe responder la
pretensin, sea positiva o negativamente, pero
debe centrarse en resolver el conflicto jurdico. Pero, qu sucedera si un rgano jurisdiccional compuesto por un nmero impar de magistrados que sucesivamente se inhiben o son
recusados, presenta la imposibilidad de emitir decisin por falta de firmas necesarias para
llegar a una mayora decisoria12? Lo lgico y
razonable sera apelar a la regla de sucesin en
el llamado para la dirimencia13, con la finalidad de encontrar la mayora necesaria para acceder a la solucin del caso; pero, si se presentar una situacin en la que no se ha regulado
una regla de dirimencia, cul debera ser la
respuesta del rgano jurisdiccional?
Al respecto, se evidencian dos posibilidades.
La primera de ellas nos lleva a pensar que el
caso podra quedarse pendiente de resolver
hasta que llegue el desempate, mientras que
en una segunda respuesta, se podra rechazar
el pedido por falta de qurum. Bajo el primer
supuesto y teniendo en cuenta que el presente comentario se remite al TC como el rgano decisor, el ejemplo a proponerse podra suponer un triple empate entre tres ponencias
con una abstencin o inhibicin (que supone
la no emisin de un voto) o voto discordante con las ponencias propuestas o un empate
de tres a tres con una abstencin o inhibicin
o un voto discordante. Bajo dicho supuesto,
el caso podra quedarse pendiente de resolver

12 De acuerdo con lo estipulado por el artculo 10 del Reglamento Normativo del TC, el Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayora de votos emitidos.
13 La Ley Orgnica del Poder Judicial, establece las siguientes reglas con relacin a las votaciones para obtener una decisin de un
caso. As, el artculo 141 de la citada ley dispone que: En las salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolucin. En las cortes superiores tres votos conformes hacen resolucin, tratndose de las que ponen fin a la instancia, y en los dems casos bastan dos votos conformes. En las salas penales se requiere de dos votos. Salvo las excepciones que seala la ley.

Los votos, incluso los singulares y discordantes, se emiten por escrito, con firma de su autor. Todos se archivan juntamente con
una copia de la resolucin. Asimismo, el artculo 142 de la LOPJ establece la siguiente regla de sucesin en las votaciones: Los
Vocales emiten su voto comenzando por el ponente y luego por los dems siguiendo el orden del menos al ms antiguo (). En
el caso de los votos en discordia, el orden de sucesin es el contenido en el artculo 145 de la LOPJ: En los casos de discordia o
impedimento de uno o ms vocales, el Presidente procede a llamar a los magistrados consejeros que corresponda, comenzando
por el menos antiguo. En defecto de lo anterior, llama a los Vocales de la misma especialidad de otras Salas, si lo hubiera y luego de las Salas de otra especialidad, siempre empezando por el menos antiguo, en el orden de prelacin que establece el Consejo Ejecutivo correspondiente.

76

ESPECIAL

hasta que se elija una nueva composicin del


TC o la eleccin siquiera de un nuevo magistrado, situacin que supondra dilatar la resolucin del caso hasta el momento en que se
produzca dicha situacin, que podran ser varios meses o aos. En el segundo supuesto,
nos encontraramos en la imposibilidad de la
resolucin del caso por el rechazo del recurso de agravio constitucional, lo que supondra
como consecuencia dejar subsistente la decisin de segundo grado al no haber sido revocada por el superior en grado, situacin que a
su vez evidenciara la renuncia del TC a pronunciarse por el caso en cuestin por una situacin de imposibilidad de emitir un pronunciamiento en mayora; y, como es evidente, en
ambos supuestos anmalos, se afecta las expectativas del justiciable de acceder al pronunciamiento del rgano superior.
Revisando el texto del reglamento normativo
anterior a la integracin del artculo 10-A, no
se aprecia una regla de aplicacin frente a los
supuestos antes sealados; sin embargo, puede acotarse tambin que antes de su incorporacin, solo se presentaron dos casos al respecto. As, en lo que corresponde al segundo
supuesto mencionado, en los casos Beltmont
Sanguesa14 e Hilados del Per S.A.15, frente
al supuesto de empate, el TC decidi rechazar
el recurso de agravio constitucional, dejando
subsistente la decisin de segunda instancia a
efectos de que se ejecute dicho fallo, evitando

as con su decisin que el caso cayera en una


falta de pronunciamiento.
Frente a dicha situacin, en el caso Hilados del
Per S.A.16 el magistrado Gerardo Eto Cruz, a
travs de fundamento de voto, propuso el establecimiento de un voto dirimente para la resolucin de este tipo de situaciones, pues cabe
precisar que antes de la publicacin de la Resolucin Administrativa N 028-2011-P/TC, el
Tribunal nicamente contaba con un voto dirimente para la resolucin de los temas administrativos17, mas no contaba con la misma regla
para la resolucin de los procesos constitucionales. En tal sentido, el citado fundamento de
voto se constituye en el primer antecedente del
voto decisorio del TC.
Expuestas estas situaciones especiales de empate, corresponde ahora preguntarnos si la
actuacin del Pleno del TC en otorgar la capacidad de dirimencia a un magistrado en particular teniendo en cuenta que el propio contenido de la resolucin administrativa bajo
comentario resulta legtima de cara a las
competencias que su Ley Orgnica18 y su reglamento normativo19 le otorga.
III. Sobre la justicia

En este punto del dilogo, ya nos queda claro


que el justiciable que recurre al Estado a solicitar tutela judicial efectiva, tiene derecho a
que el rgano competente emita una decisin

14
15
16
17

RTC Exp. N 04664-2007-PA/TC.


RTC Exp. N 04293-2008-PA/TC.
Resolucin publicada el 4 de octubre de 2010.
El artculo 42 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: Los Plenos administrativos se inician
con la lectura del acta de la sesin anterior y, una vez aprobada, se da cuenta de la agenda del orden del da. Las decisiones son
adoptadas por mayora de votos y la direccin del debate est a cargo del Presidente del Tribunal Constitucional, quien tiene voto
dirimente en caso de empate. En ausencia del Presidente, la direccin del debate estar a cargo del Vicepresidente.
18 De acuerdo con lo que dispone el artculo 5 de la Ley Orgnica del TC, el Tribunal se compone de dos Salas, las cuales a su vez
estn integradas por tres magistrados cada una. Asimismo, el citado artculo menciona que las resoluciones requieren tres votos conformes. Esto ltimo refleja un criterio de mayora. Por otro lado, el citado artculo no expresa criterio alguno referente a
la posibilidad de un voto dirimente, nicamente seala que En caso de no reunirse el nmero de votos requeridos cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artculo 16 de esta Ley, cuando alguno de sus miembros est impedido o
para dirimir la discordia se llama a los miembros de la otra Sala, en orden de antigedad, empezando del menos antiguo al ms
antiguo y, en ltimo caso, al Presidente del Tribunal. Fjese que dicho apartado no podra aplicarse para la dirimencia en caso
de empate de ponencias, dado que en este supuesto, todos los magistrados ya habran emitido votacin en una primera ronda.
19 El artculo 28 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional dispone lo siguiente: Adems de las competencias establecidas en el artculo 202 de la Constitucin Poltica y en su Ley Orgnica N 28301, corresponden al Pleno del Tribunal las siguientes: () 11. Adoptar las reglas para el estudio de los asuntos sometidos a su conocimiento y elaborar los programas de trabajo,
en los trminos previstos en este reglamento, () 14. Aprobar, interpretar y modificar el presente Reglamento.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

77

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

emitida por un rgano jurisrespecto de la controversia judiccional competente (justicia


rdica, pues esta toma de de[L]a capacidad de auen cada caso concreto), asicisin adems de ser un deretorregulacin del voto demismo consideraramos justo
cho fundamental, tambin se
cisorio deriva de la propia
que todo litigante que presenconstituye en un deber esenConstitucin, pues ella en
te un recurso impugnatorio accial del juez como represensu calidad de norma proceda a una respuesta del rgatante del Estado encargado
ductora de reglas, exige a
no superior a quien le solicita
de brindar tutela efectiva. Sin
cada juez cumplir con su
funcin de administrar jusla revisin de su caso (justicia
embargo, lo que se busca a
ticia, aun cuando exista o
en cada caso concreto), debido
travs de un pronunciamiento
no una regla determinada
a que ello se sustenta en su lejudicial es alcanzar una justipara impartirla ...
gtimo derecho a la tutela jucia imparcial, la cual por rerisdiccional efectiva (deregla general a nivel de rganos
cho de alcance general). Pero,
jurisdiccionales colegiados se
qu sucedera si de manera sucesiva se preadopta bajo el respaldo de una mayora.
sentaran las situaciones anmalas de empate
Ahora bien, cabe sealar que la justicia con- que impiden a un Colegiado como el TC emisiste en lograr unos criterios organizativos y tir una decisin en mayora? Conforme a lo
de comportamiento que configuren, armni- que hemos expuesto, se presentara una situaca y equilibradamente, sobre la base racio- cin reiterada del decaimiento de la competennal y tica, las relaciones de las personas en- cia de dicho rgano jurisdiccional en perjuicio
tre s y de ellas con el Estado, de manera que de aquellos litigantes que solicitaron la deciel bien comn resulte colectivamente alcan- sin de dicho rgano superior, pese a que cumzado e individualmente compartido por todos plieron con los requisitos que la ley exige para
los miembros de la sociedad. La justicia que la procedencia del recurso de agravio constiinforma al Derecho debe ser concebida como tucional21 (RAC), primando en dichos casos la
algo sustancialmente dinmico, material y decisin de un rgano de inferior grado jerroperativo; no solo como un concepto abstrac- quico y frustrndose el legtimo inters de la
to y formal. De suyo, comporta unas exigen- parte recurrente, de alcanzar la revocatoria de
cias de realizacin singular (justicia en caso dicha resolucin judicial que considera agraconcreto), aunque la pretensin inicial del De- viante para sus intereses.
recho haya de sustentarse en la generalidad.
Pero precisamente en la necesidad de coho- La situacin a la que hacemos referencia se
nestar la necesaria universalidad de la norma presentaba como un vaco normativo para la
jurdica con su singular realizacin es donde tramitacin y resolucin de casos al interior
encuentra su campo propio la equidad, institu- del TC, pues al no existir una regla de trmicin que se ha podido calificar de compae- te posterior al empate de ponencias, exista la
ra inseparable de la justicia, porque realmen- incertidumbre de cmo resolver el caso, site trata de hacer llegar este valor al casuismo tuacin que fue temporalmente resuelta al rechazar el RAC y dejar subsistente la decisin
de las relaciones jurdicas20.
de segundo, pero ello no responda al inters
Teniendo en cuenta ello, podramos sealar de tutela judicial efectiva general, en el senque consideraramos justo que todo litigan- tido de acceder a una resolucin fundada en
te obtenga una decisin fundada en Derecho derecho.

20 ARCE Y FLOREZ-VALDS, Joaqun. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Cuadernos Civitas,
Madrid, 1990, pp. 154-155.
21 Los requisitos que el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional exige para la presentacin y admisin del RAC son: 1) la existencia de una decisin de segundo grado que declare improcedente o infundada la pretensin demandada, y 2) el recurso debe
ser presentado dentro de los siguientes 10 das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin de segundo grado.

78

ESPECIAL

Ahora bien, debemos recordar que por mandato constitucional22, el TC es el rgano contralor de la Constitucin y tiene como atribucin resolver en ltima y definitiva instancia
los procesos constitucionales de la libertad;
asimismo, por mandato legal23 tiene el deber
de no dejar de resolver los casos de los cuales
tiene competencia, y por mandato reglamentario24 tiene competencia para adoptar reglas
para el estudio de los asuntos que sometidos a
su conocimiento y aprobar, interpretar y modificar su propio reglamento normativo.
Si bien resulta cierto que puede resultar opinable que se le asigne una competencia especial a un magistrado del TC para resolver las
controversias por empate de ponencias, tambin resulta cierto que la normativa antes citada, le otorga al Pleno del TC la capacidad de
autorregular aquellos procedimientos internos
de la labor jurisdiccional que tiene a su cargo,
para efectos de impartir justicia constitucional.
Siendo ello as, y teniendo en consideracin
que el TC a travs de la tramitacin interna
de las causas que conoce, evidenci la existencia de casos que por la imposibilidad de no
alcanzar una posicin mayoritaria, se impeda
su funcin de administrar justicia de ltimo
grado, puede entonces considerarse legtima
la regulacin del voto decisorio a favor de un
magistrado, pues se entiende que la finalidad
de la norma fue regulada para su aplicacin en
el trmite general de aquellos casos en los que

el Pleno del TC tiene competencia para emitir


su decisin, ms an cuando, al igual que todos los jueces de la Repblica, los magistrados
del TC se encuentran en la obligacin de administrar justicia, para lo cual no pueden dejar de resolver de acuerdo a derecho, todas y
cada una de las causas que a su conocimiento
son elevadas.
Conclusiones

Se ha querido expresar algunos argumentos de


por qu consideramos que la decisin de incorporar un voto dirimente a favor de un magistrado en particular (que puede ser el Presidente, el Vicepresidente o el magistrado ms
antiguo segn sea el caso), permite dinamizar su trabajo jurisdiccional en pro de la bsqueda de soluciones a los casos que son elevados para su resolucin, toda vez que los
temas que se analizan en dicha sede jurisdiccional, se encuentran vinculados a derechos
fundamentales que por su calidad de indisponibles, pueden resultar agraviados incluso por
pronunciamientos judiciales parciales. Es por
ello que consideramos que la capacidad de autorregulacin del voto decisorio deriva de la
propia Constitucin, pues ella en su calidad de
norma productora de reglas, exige a cada juez
cumplir con su funcin de administrar justicia, aun cuando exista o no una regla determinada para impartirla, pues ello se deriva de su
deber de juzgar y del derecho a la tutela judicial efectiva.

22 Al respecto revisar el artculo 201 y 202 de la Constitucin.


23 Revisar el prrafo tercero del artculo 5 de la Ley Orgnica del TC.
24 Disposiciones contenidas en los incisos 11 y 14 del artculo 28 del Reglamento Normativo del TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

79

ESPECIAL
La apelacin por salto y otras
incorporaciones al Reglamento
Normativo del Tribunal
Constitucional
Pedro Pablo SALAS VSQUEZ*

RESUMEN

El autor analiza y explica las recientes innovaciones al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, detenindose en el recurso de apelacin por salto. Indica que el Colegiado ha incluido la apelacin por salto
y el recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal
Constitucional en su reglamento con la finalidad de uniformizarlas y promoverlas respecto a otras vas tambin creadas jurisprudencialmente para
salvaguardar derechos afectados en la etapa de ejecucin de sentencia.

para la resolucin del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal
Constitucional. En caso este ltimo no pudiese intervenir en la resolucin del caso,
el voto decisorio seguir la regla de antigedad, empezando del magistrado ms
antiguo al menos antiguo hasta encontrar
la mayora necesaria para la resolucin del
caso.

El presente artculo busca hacer un anlisis sucinto respecto a las nuevas incorporaciones al
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (dadas por las Resoluciones Administrativas N 028-2011-P-TC1 y N 036-2011P-TC2). Especficamente me refiero a los
artculos 10-A y 29-A. Ambas frmulas normativas se encuentran redactadas en los siguientes trminos:

Artculo 29-A.- Los expedientes que llegan al Tribunal Constitucional como consecuencia de la apelacin por salto, recurso de agravio a favor del cumplimiento de
sentencias del Tribunal Constitucional y
del Poder Judicial y actos homogneos no
tendrn vista de la causa.

Artculo 10-A.- El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia
especial del Pleno en la que se produzca
un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Especialista en procesos constitucionales y anlisis jurisprudencial.
Publicada en El Peruano el 24 de marzo de 2011.
Publicada en El Peruano el 8 de abril de 2011.

1
2

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

81

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

Todos estos expedientes son resueltos por


los mismos magistrados que intervinieron
en la sentencia. Si algn magistrado ya no
se encuentra en el Tribunal Constitucional,
se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1 o Sala 2),
de menor a mayor antigedad y al final se
llama al Presidente de la Sala o del Pleno.

Sin deseo de causar un desorden en el anlisis, me gustara empezar mi opinin por el flamante artculo 29-A por considerarlo sustancialmente como el ms interesante de los dos.
Digo esto porque inmerso en la aplicacin de
la figura apelacin por salto que consagra
el mencionado artculo, se encuentra un tema
por dems importante: la eficaz ejecucin de
las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional (TC). Como se sabe, son muchos los
casos de personas que, despus de un largo recorrido procesal, obtienen un amparo a su favor en ltima instancia. Sin embargo, este proceso por el cual consiguen una sentencia se
convierte prcticamente en ineficaz si es que
la etapa de ejecucin de la misma dura tanto o
ms que la accin constitucional. En ese sentido, una etapa de ejecucin prolongada y sin
indicios de acabar en un tiempo razonable resultar para el justiciable todo lo contrario a
una cabal tutela de derechos.
El mismo TC, quien puede observar desde su
privilegiada posicin en el ordenamiento esta
problemtica en el sistema judicial, ha mostrado su preocupacin al respecto en ms de
una ocasin. As, por ejemplo, en la STC Exp.
N 015-2001-AI/TC (acumulados) seal que
el derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales no es sino una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que
no se agota all, ya que, por su propio carcter,
tiene una vis expansiva que se refleja en otros
derechos constitucionales de orden procesal

3
4
5

82

(v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.)3. De igual manera, en la
STC Exp. N 01042-2002-AA/TC indic que
la actuacin de la autoridad jurisdiccional en
la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible
en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que el Estado de Derecho
no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a travs de los rganos establecidos para tal efecto4. Por ltimo, y ms recientemente, el Supremo Colegiado seal en
la STC Exp. N 04119-2005-AA/TC que resulta claro que la tutela jurisdiccional que no
es efectiva no es tutela. En este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios trminos, de aquello que ha sido decidido
en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere
el artculo 139.3 de la Constitucin5.
La pregunta que cabe ahora es: quin o quines son los responsables de una etapa de ejecucin prolongada ms all de un tiempo razonable? De igual forma, qu conductas que
generan demora deben ser previstas por el ordenamiento con el fin de evitarlas? Dando respuesta a estas interrogantes, podemos empezar
sealando que los responsables de una demora en la etapa de ejecucin, como en todas las
partes de un proceso, son tres: el demandado, el demandante y/o los rganos jurisdiccionales inmersos en la ejecucin. En primer
lugar, respecto al demandado, tenemos que
este puede negarse a cumplir lo sentenciado.
En este caso, el Cdigo Procesal Constitucional ha previsto tal situacin en su artculo 59;
el que, en resumida cuenta, precisa que la sentencia firme deber ser cumplida dentro de
los dos das siguientes a su notificacin, y en
caso de incumplimiento del obligado el juzgador podr imponer multas fijas o acumulativas

STC Exp. N 00015-2001-AI/TC (Colegio de Abogados de Ica), f. j. 11.


STC Exp. N 01042-2002-AA/TC (Sindicato nico de Trabajadores de la Municipalidad del Rmac), f. j. 2.3.2.
STC Exp. N 04119-2005-AA/TC (Roberto Bryson Barrenechea), f. j. 64.

ESPECIAL

incluyendo la destitucin del responsable de


la afectacin de derechos fundamentales (sanciones que tambin pueden imponerse al superior del responsable). Como vemos, no solo el
ordenamiento se ocupa de este supuesto, sino
tambin ha implementado medidas suficientemente persuasivas. En segundo lugar, respecto al demandante, es posible que la parte favorecida en el proceso requiera algo ms que
lo establecido en la sentencia constitucional; y
por lo cual no solo llevar a cabo todo lo establecido para el proceso de ejecucin de sentencia, sino que tambin posiblemente una
nueva accin constitucional6. En estos casos
el nico responsable de la demora en la ejecucin es el propio demandante, quien busca
que los rganos ejecutores interpreten tendenciosamente una sentencia clara para obtener
mayores beneficios de los ya concebidos. A
todas luces, este es un vicio del accionante y
mal hara el ordenamiento en proteger situaciones como esta. Por ltimo, respecto a los
rganos jurisdiccionales encontramos, por un
lado, sentencias del Tribunal con un mandato
poco claro que imposibilita una cabal ejecucin de estas; y por otro lado, resoluciones de
ejecucin solicitando que se cumpla algo menos que lo previsto por la sentencia del TC7.
En estos casos, el actor, al igual que en el supuesto anterior, llevar a cabo todo el proceso de ejecucin establecido y, de ser necesario, activar un nuevo proceso constitucional
en busca de hacer cumplir su derecho tutelado (con la diferencia sustancial que en este supuesto el demandante es la vctima de la demora). Esta situacin conlleva una indebida

6
7

dilacin del proceso por nica responsabilidad


de los rganos jurisdiccionales. Esta problemtica, no prevista por normativa alguna en el
Cdigo Procesal Constitucional, debe llevar a
que el ordenamiento, el mismo sistema, enfoque su atencin en corregir tales defectos. Con
tal intencin, es que se realiza la incorporacin
del artculo 29-A en el Reglamento Normativo
del Tribunal Constitucional.
La incorporacin del artculo 29-A, especficamente la figura de la apelacin por salto,
busca que el Supremo Intrprete de la Constitucin corrija lo ms pronto posible algn vicio originado por parte de los rganos jurisdiccionales inmersos en la etapa de ejecucin
de sentencias. Consiste, en pocas palabras, en
saltar, omitir, el pronunciamiento de la Sala
que le corresponde ver en segunda instancia el
auto de ejecucin apelado, y que directamente esta funcin la realice el propio Tribunal
Constitucional. Es necesario precisar, antes de
seguir ahondando en las caractersticas de la
apelacin por salto, que la incorporacin de
esta figura ya haba sido propuesta por la propia jurisprudencia del TC mucho antes que sea
incorporado en su Reglamento8. Pero para entender mejor la evolucin de esta figura, que
como vemos se crea a partir de la autonoma
procesal del Tribunal Constitucional, ser importante que brevemente me refiera al proceso
de ejecucin de sentencias ordinario.
El proceso de ejecucin de sentencias se encuentra previsto en los artculos 713 a 719 del
Cdigo Procesal Civil (el mismo que se aplica
de forma supletoria segn indica el artculo IX

Encontramos un ejemplo de este tipo de casos en la STC Exp. N 00686-2011-AA/TC, donde el demandante habiendo obtenido
en anterior sentencia (STC Exp. N 05450-2005-AA/TC) pensin por concepto de enfermedad profesional, busc en la etapa de
ejecucin de sentencia que la ONP le otorgue una pensin superior al monto mnimo vital.
Un ejemplo para estos dos supuestos lo podemos encontrar en la STC Exp. N 00839-2004-AA/TC, donde el Tribunal orden
que se reponga al demandante en el mismo cargo que se desempeaba al momento de la violacin de sus derechos constitucionales (sin consignar expresamente que dicha reposicin fuese en calidad de trabajador dependiente). La falta de expresin con
respecto al tipo de modalidad de trabajo origin que tiempo despus el demandante regrese al TC debido a que, tal como lo demuestra la posterior STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, en la etapa de ejecucin se orden su reposicin en calidad de locador de
servicios y no de trabajador dependiente.
Como se desarrolla ms adelante en este mismo artculo, por primera vez el Tribunal Constitucional da los lineamientos para una
apelacin por salto en la RTC N 0168-2007-Q/TC, pero recin utilizar el nombre apelacin por salto sealando caractersticas propias a la figura en la STC Exp. N 00004-2009-PA/TC. Recordemos que el Tribunal Constitucional puede, a partir de su
autonoma procesal, crear nuevas reglas procesales. La facultad de autonoma procesal que posee el TC es sumamente discutible, teniendo a la doctrina dividida entre quienes estn a favor y los que estn en contra.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

83

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

del Ttulo Preliminar del Camparo contra amparo y un redigo Procesal Constituciocurso de queja). Sin embargo
Esta situacin conllenal9). As, como puede infe(como tambin nos tiene acosva una indebida dilacin
rirse, la ejecucin est a cargo
tumbrado el Tribunal), estadel proceso por nica resdel Poder Judicial. De esta forblece distintos criterios sobre
ponsabilidad de los rgama, el encargado del procenos jurisdiccionales. Esta
la mencionada figura procesal
problemtica, no prevista
so en primera instancia es el
entre una y otra sentencia.
por normativa alguna en
juez que conoci la demanda
La primera de las dos en
el Cdigo Procesal Constiinicialmente. En el caso de un
tucional,
debe
llevar
a
que
el tiempo es la RTC Exp.
amparo, por ejemplo, ser el
el ordenamiento, el misN 00168-2007-Q/TC. Aqu el
juez civil que admiti el promo sistema, enfoque su
Tribunal Constitucional, lueceso constitucional. Este debeatencin en corregir tales
go de mostrar su preocupacin
r emitir una resolucin donde
defectos.
sobre la problemtica ya desconsigne el mandato de ejecucrita en la etapa de ejecucin
cin. (Es decir, una resolucin
de sentencias y de afirmar su
donde se exprese la parte resolutiva de la sentencia constitucional). Si dicho autonoma procesal, instaura la figura procemandato no fuese fiel a lo expresado en la sen- sal del recurso de agravio constitucional a fatencia, el actor podr apelar. Tal apelacin ser vor del cumplimiento de sentencias del TC.
resuelta por la instancia superior inmediata. Sostiene al respecto que esta nueva instituEn nuestro ejemplo proceso de amparo co- cin procesal busca restablecer el orden jurresponder a una Sala Civil Superior resolver rdico constitucional, el mismo que ha sido
la apelacin. Ahora, la interrogante es qu su- preservado mediante sentencia estimatoria del
ceda si incluso la Sala Superior no emita un Tribunal en el trmite de un proceso constiauto de ejecucin adecuado? En estos casos, tucional12. De igual manera, sostiene que el
el actor solo tena como opcin interponer un mismo TC resolver, en ltima instancia, la siamparo contra amparo10, y en caso este fuese tuacin inconstitucional producida por la decidenegado, un recurso de queja11. En conclu- sin del juez de ejecucin, devolviendo lo acsin, tena que volver a accionar un nuevo pro- tuado para que la instancia correspondiente d
ceso constitucional y, con ello, toda la demora estricto cumplimiento. Hasta el momento no
que atenta contra la cabal tutela de derechos.
hay mayor confusin, ms all de la instauEl Tribunal, tomando conocimiento de estos racin de un nuevo tipo de recurso de agraasuntos y a sabiendas de su responsabilidad vio constitucional. Sin embargo, lneas desdentro del sistema jurdico por encontrarse en pus el TC afirma que el rgano judicial
la cspide de este, instaura la figura de la ape- correspondiente se limitar a admitir el recurlacin por salto en dos sentencias (como era so de agravio constitucional, y correspondede esperarse, estas sentencias versan sobre un r a este Colegiado, dentro del mismo proceso

Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.- Aplicacin Supletoria e Integracin: En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que
no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
10 Si bien es posible entender esta figura como un amparo a favor de otro amparo (en la medida que se practica un nuevo amparo
para tutelar el primigenio), tcnicamente estamos ante la figura de un amparo contra amparo. Esto debido a que las resoluciones
emitidas en la etapa de ejecucin an forman parte del primer amparo. De esta manera, se promueve un nuevo amparo contra,
justamente, el primer amparo que se torn inconstitucional por las resoluciones ejecutoras.
11 El recurso de queja procede contra la resolucin que deniega el recurso de agravio constitucional. Se encuentra regulado en el
artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional.
12 RTC N 00168-2007-Q/TC (Banco Continental), f. j. 8.

84

ESPECIAL

constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su
fase de ejecucin13. Muchas dudas generan
estos nuevos criterios jurisprudenciales. Entre las principales cito, en primer lugar, que el
TC estara convirtiendo al juez civil que dict
un mandato de ejecucin cuestionado en una
mera mesa de partes que se limita a tramitar el
recurso de agravio a favor de sentencias dictadas por el Tribunal. En segundo lugar, y con
nfasis en el tema del presente artculo, estara
creando una figura donde el juzgado se salta
a la sala correspondiente, dejando la apelacin
a manos del propio Tribunal. Y, por ltimo, no
queda claro si el TC ha creado una nueva va
constitucional paralela al proceso ordinario
de ejecucin de sentencias, o es que el nuevo
RAC reemplaza para esta materia al proceso
ordinario de ejecucin de sentencias.

Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra
la resolucin del juez de ejecucin que declara
actuado, ejecutado o cumplido el mandato de
la sentencia de este Tribunal15.

Tratando de esclarecer estas dudas, el TC en


la STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, recada
en un proceso de amparo contra amparo, en
donde, lgicamente, tambin el demandante haba sufrido afectacin a sus derechos en
el proceso de ejecucin, el supremo colegiado declar lo siguiente: El recurso de agravio
constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional ser denominado recurso de apelacin
por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional14. De esta manera, entonces, estara el TC confirmando que
su intencin no fue crear una nueva va constitucional para acceder a su jurisdiccin, sino
que sus nuevos criterios buscaban reemplazar
el proceso ordinario de ejecucin de sentencias en materia constitucional. En segundo lugar, confirma tambin e incluso le pone nombre la figura de la apelacin por salto, por
la cual debe entenderse que se exonera a las

Hasta el momento todo correcto. El TC ha reformulado su criterio y ha puesto lmites al


recurso de apelacin por salto. Sin embargo, y regresando a las incongruencias, el TC
indica que en los casos anteriormente sealados (cuando no procede la mentada apelacin), el proceso de ejecucin de la sentencia constitucional sigue su trmite en las
dos instancias del Poder Judicial17, es decir, sigue el proceso ordinario de ejecucin de
sentencias; y que contra la resolucin denegatoria de segundo grado procede el recurso
de agravio constitucional interpuesto a favor
de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC Exp. N
00168-2007-Q/TC18. Dicho en buen cristiano, el TC vuelve a revivir la figura (que solo
lneas atrs haba modificado) del RAC a favor del cumplimiento de sus propias sentencias, pero en esta oportunidad solo para los
casos mencionados.

13
14
15
16
17
18

Posteriormente, el TC seala que no procede el recurso de apelacin por salto cuando:


a) el cumplimiento de la sentencia conlleve
un debate sobre la cuantificacin del monto de
la pensin de cesanta o jubilacin, o de los
devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el
mandato de la sentencia constitucional cuya
ejecucin se pretende establece en forma clara
y expresa que es de cumplimiento progresivo;
y c) cuando el propio recurrente decide que la
correcta ejecucin del mandato de la sentencia
constitucional se controle a travs del amparo
contra amparo16.

dem.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC (Roberto Allcca Atachahua), parte resolutiva.
dem.
dem.
dem.
dem.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

85

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

Todo este bagaje de procesos y nuevos criterios procesales ha llevado a que en la prctica el justiciable afectado en la etapa de ejecucin de sentencias posea mltiples alternativas
para salvaguardar su derecho. Y si bien admito que el TC en todo momento buscaba aminorar la problemtica de una demora en la ejecucin de sentencias, la variedad de opciones
que ha implementado para el mismo fin en los
ltimos aos, ha ocasionado ms bien confusin en todos los operadores jurdicos que intervienen en el proceso ejecutorio. As, gracias
a nuestro Supremo Intrprete, tenemos hasta
cinco vas para salvaguardar nuestro derecho
afectado en la etapa de ejecucin de sentencia.
Estas son: a) Amparo contra amparo (siempre
y cuando cumpla con los requisitos propios
del amparo contra amparo establecidos en las
STC Exp. N 04853-2004-PA); b) Recurso de
Queja (siempre que se deniegue el RAC a favor del amparo contra amparo o el RAC a favor del cumplimiento de sentencias del TC);
c) Apelacin por salto (que se convierte en el
nuevo proceso de ejecucin de sentencias en
materia constitucional); d) Proceso ordinario
de ejecucin de sentencias (solo para casos
concretos); y, e) RAC a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional
(una vez finalizado el proceso ordinario y se
obtuvo una resolucin denegatoria). Como vemos, distintos medios para solucionar un problema comn.
Ante esta situacin, el TC vio prudente incluir en su reglamento normativo a la apelacin por salto y el recurso de agravio a favor
del cumplimiento de sentencias del Tribunal
Constitucional como una forma de dar de una
uniformidad y ponderar estas vas respecto a
las dems.
Finalmente, en lo que respecta al anlisis de
este artculo novsimo artculo 29-A del Reglamento Normativo del TC debo comentar

su ltimo prrafo. El artculo seala que todos los expedientes son resueltos por los mismos magistrados que intervinieron en la sentencia. Sin embargo, es comprensible que
esto no sea factible. Y es que entre el tiempo que existe entre la promulgacin de la sentencia y el reingreso de la causa al TC discurren en promedio tres largos aos19, por lo que
no necesariamente se encuentren a los mismos magistrados que sentenciaron. As, es lgico suponer que el artculo prevenga en estos
casos un mecanismo de recambio: Si algn
magistrado ya no se encuentra en el Tribunal
Constitucional, se completa con los magistrados del Colegiado que previno (Pleno, Sala 1
o Sala 2), de menor a mayor antigedad y al
final se llama al presidente de la Sala o del
Pleno. Por ejemplo, digamos que la sentencia original haya sido resuelta por los magistrados de la Sala 2, y al momento del reingreso
de la causa al TC faltase uno de los magistrados que sentenci. En este caso, deber completarse el colegiado por algn magistrado que
actualmente ejerza funciones en la Sala 2. Si
son varios las opciones, se elegir al magistrado de menor a mayor antigedad. Sabiendo, que en este reingreso de la causa no hay un
mayor anlisis de fondo, sino solo corregir el
auto ejecutorio, se entiende que se dispense de
los magistrados de mayor experiencia.
He dejado para el final el tema respecto al voto
decisorio incorporado por el artculo 10-A del
Reglamento del Tribunal Constitucional. La
figura del voto decisorio es frecuentemente practicada en el Congreso de la Repblica. Observamos, entonces, que el artculo 52
del Reglamento del Congreso de la Repblica, respecto a qurums y mayoras, seala que
en caso de producirse empate en la votacin
el Presidente tendr voto dirimente. De igual
forma, el artculo 56 del mencionado reglamento, respecto a las votaciones, seala que

19 Por ejemplo, la sentencia recada en los Exps. acumulados N 01255-2003-AA/TC y otros fue publicada el 22 de abril de 2005,
volviendo a reingresar al TC (STC Exp. N 04878-2008-PA/TC) el 24 de setiembre de 2008. De igual manera, la STC Exp.
N 02579-2004-HD/TC fue publicada el 16 de abril de 2004, volviendo a reingresar al Tribunal (STC Exp. N 02813-2007-PA/TC)
el 24 de mayo de 2007.

86

ESPECIAL

el presidente tiene voto dirimente. De esta


manera vemos que nada obsta para establecer
que en caso de empates el voto del presidente sea decisorio. La cuestin es, cmo haca
antes el TC en caso de empates en la votacin
de sus magistrados? Bueno, en estos casos se
aplicaba, va interpretacin, el artculo 5 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Este artculo seala que de no alcanzarse la
mayora calificada de cinco votos a favor de la
inconstitucionalidad de la norma impugnada,
el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
As, por ejemplo, si en un proceso visto en
Pleno se produca un empate (un magistrado
votaba a favor de la improcedencia, tres magistrados a favor de declarar infundado y los
tres restantes en fallar fundado) se deba optar
por una sentencia infundada; esto, en vista de
que no alcanz la mayora calificada de cinco

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

votos. En todo caso, es muy poco comn en la


prctica la presencia de empates.
Por ltimo, el artculo 10-A se coloca en la posicin de que el Presidente del Tribunal no pudiese intervenir. Para estas situaciones seala
que el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso
este ltimo no pudiese intervenir en la resolucin del caso, el voto decisorio seguir la regla de antigedad, empezando del magistrado
ms antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayora necesaria para la resolucin del
caso. A diferencia del artculo 29-A, en este
supuesto s se estudiar el fondo de una controversia, que adems ser de vital importancia (de ah que la vea el Pleno), y por ende,
es requisito que el orden de sucesin sea empezando por el magistrado que tenga mayor
experiencia.

87

ESPECIAL

La creacin del recurso de


apelacin por salto
Otra vez la supuesta autonoma procesal?
Gustavo GUTIRREZ-TICSE*

RESUMEN

A consideracin del autor, la resolucin administrativa a travs de la cual


el Tribunal incorpor a su reglamento normativo disposiciones sobre la
tramitacin del recurso de apelacin por salto vulnera el ordenamiento constitucional, pues este deba crearse va reforma constitucional y desarrollarse por ley. Asimismo, explica que la autonoma procesal es una
figura importante aunque polmica, pero aquella no permite crear un nuevo recurso como este, siendo necesario que el Colegiado Constitucional
conozca bien sus lmites de actuacin.

Los procesos constitucionales constituyen mecanismos de defensa de la supremaca de la


Constitucin. En ese sentido, son configurados en dicho nivel normativo no por disposiciones de inferior jerarqua sino por lo que ha
prescrito el constituyente en su obra suprema:
la Constitucin.
Conforme a una lectura de nuestra vigente
Constitucin existen siete procesos constitucionales: el hbeas corpus, el amparo, el hbeas
data y el proceso de cumplimiento, destinados
a la tutela de los derechos fundamentales; y el
proceso de inconstitucionalidad, el competencial y la accin popular concretizados en la defensa de la primaca de la Constitucin.

De otra parte, la Constitucin prev que nuestro modelo de jurisdiccin constitucional es


dual. Es decir, tenemos los dos sistemas de
control, tanto el difuso como el concentrado
en coordenadas distintas. As se infiere de una
lectura sistemtica de los artculos 138 y 201
de la Carta Poltica. Y el Tribunal Constitucional conoce los procesos constitucionales de la
libertad en tanto y en cuanto se trate de denegatorias. Es decir, demandas declaradas improcedentes o infundadas por los rganos jurisdiccionales. A partir de all se configura el
recurso de agravio constitucional, como medio conector entre el ciudadano y el Tribunal
Constitucional para la defensa de los principios y valores superiores de la comunidad.

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Asesor parlamentario.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

89

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

En efecto, lo expuesto hasta aqu, es el prtico


desde el cual nuestro Cdigo Procesal desarrolla los procesos constitucionales, consagra los
principios procesales y las reglas de procedencia e improcedencia que den lugar para garantizar los fines constitucionales.
De suerte que, por ejemplo, no es posible crear
un proceso constitucional ms, porque si as
fuera estaramos rebasando el marco constitucional. Tampoco es posible establecer reglas
procesales por la va de la interpretacin, porque estaramos superando nuestras propias estructuras jurdicas consagradas a nivel legal.
Lamentablemente, lo primero se ha materializado con la creacin de un supuesto precedente constitucional vinculante alojado en
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional en razn que no
tiene base en la Constitucin, as como lo que
ahora se ha consumado fuera de todo margen jurdico con la creacin de un recurso
de apelacin por salto, que no existe en nuestra normativa.
Se trata de una nueva configuracin del Tribunal Constitucional sobre su supuesta autonoma procesal para determinar en situaciones
especficas la creacin de reglas procesales.
Tiene en verdad autonoma procesal el Tribunal Constitucional? En la sentencia recada en el Exp. N 013-2002-AI/TC ha sealado
que la Constitucin le confiere tal prerrogativa, con el objeto de optimizar sus funciones
(artculo 201). Afirmacin, por cierto, a todas
luces discutible.
La autonoma procesal que el Tribunal se atribuye no tiene una definicin pacfica en la legislacin comparada. De hecho, en Alemania,
en donde se origina el trmino, la polmica no
ha cesado. Nuestro Tribunal la define como
aquella garanta institucional mediante la
cual se protege el funcionamiento del Tribunal
Constitucional con plena libertad en los mbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le
1

90

asigna la Constitucin puede ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su
autogobierno, as como el cumplimiento de
sus competencias. Ello implica, adems, que
los poderes del Estado u rganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones
asignadas al Tribunal Constitucional en tanto rgano de control de la Constitucin (Exp.
N 00005-2007-PI/TC, ff. jj. 37 y 38).
Como se recuerda, de la clsica teora de la divisin de poderes (legislativo, ejecutivo, y judicial), pasamos a un modelo de pesos y contrapesos que han dado cabida a nuevos rganos
constitucionales, como el Ministerio Pblico,
los Consejos de la Judicatura, la Defensora del
Pueblo y el Tribunal Constitucional. Y precisamente cada una de estas modernas instituciones se han venido asentando de una u otra manera en el constitucionalismo contemporneo,
de tal manera que la teora constitucional las
glosa e identifica sus elementos bsicos pero
no las perfila de modo homogneo en razn
que resultan ser creaciones de la Constitucin
y, por lo tanto, adquieren sus propios matices
de realidad en realidad.
En ese sentido, el control concentrado de la
constitucionalidad es una expresin del Estado democrtico constitucional. Y nadie discute
su contribucin e importancia en la limitacin
de los excesos del poder y en la revaloracin
de la persona humana y el respeto a su dignidad. Ah reside la legitimidad de los tribunales
y cortes constitucionales en el mundo.
Tampoco se contradice la capacidad de estos
rganos de interpretar la Constitucin y mantenerla viva al paso del tiempo. Lo que s es
objetable, al menos en los sistemas democrticos, es pretender configurar un Tribunal
Constitucional al grado de mutilar o alterar la
Constitucin, en tanto y en cuanto se trata de
la materializacin del acto soberano, libre y
supremo, que es elaborar y sancionar el pacto social. Y es que, como sostiene el profesor
mexicano Jorge Carpizo1, las facultades del

CARPIZO, Jorge. El Tribunal Constitucional y sus lmites. Grijley, Lima, 2009, p. 41.

ESPECIAL

En efecto, si la Constitucin
seala textualmente que las
Lo que debera hadecisiones del Jurado Naciocer el Tribunal Constitunal de Elecciones son irrevisacional frente a la neceCiertamente, el Tribunal Consbles (artculo 181), que no se
sidad de contar con una
titucional constituye un cosometen a referndum las norregla
general
de
alcance
misionado del pueblo reunimas de carcter tributario (arprocesal o inclusive mado en una constituyente, como
terial es generar ... una
tculo 32), que los fallos del
los dems rganos del Estado;
propuesta de ley a fin de
Poder Judicial que adquieren
concretizado en el control de la
que se modifique la norla calidad de cosa juzgada son
constitucionalidad; pero no en
ma pertinente e incorpoinmutables (artculo 139, inciel control de la Constitucin.
re por ejemplo en el preso 2), que los magistrados dessente caso el proceso de
tituidos no pueden reingresar
Y ello no podra hacerlo, puesapelacin por salto; el
al Poder Judicial ni al Ministo que la Constitucin es excual, por cierto, para noterio Pblico), o que el Tribupresin de la soberana posotros no solamente es
nal Constitucional solo conoce
pular del pueblo reunido en
ilegal sino adems inde los procesos constitucionadeterminados momentos de
constitucional.
les cuando se trate de denegala historia en el que los constorias (artculo 200), es porque
tituyentes acuerdan disear el
modelo de Estado, sus instituciones, los mbi- el constituyente as lo ha decidido; de modo
tos de competencia y lmites de estas. Precisa- que si el Tribunal Constitucional como que lo
mente ello, como expresa Tomas y Valiente2, ha hecho ingresa a contradecir estas clusuobliga no solo a quienes compongan a cada las constitucionales para darle una orientacin
momento el Tribunal Constitucional; el cual absolutamente contrapuesta, est extralimitanno es, obviamente, titular de la soberana, ni do sus competencias.
del poder constituyente, sino el supremo ga- Igual ocurrir cuando el Tribunal pretenrante de lo que el pueblo soberano, titular del da crear sus propias reglas y disear su propoder constituyente, dej escrito en el texto de pio proceso como si fuera dueo del mismo
la Constitucin a la que estamos sometidos to- an as se ampare en lo prescrito en el artculo
dos inclusive ellos mismos.
2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
En consecuencia, cul es el lmite del con- Constitucional cuando estatuye el derecho-detrol que ejerce el Tribunal Constitucional? La ber del Tribunal de adecuar las formalidades
respuesta es obvia: la Constitucin. De modo a los fines del proceso. Polmicas decisiones
tal que si la Constitucin estatuye un modelo como la posibilidad del amparo contra ampade control hbrido en el cual establece esferas ro o la incorporacin de la figura del amicus
de cierre en donde el Tribunal Constitucional curiae no son pacficas. Y es que, por cierto,
no tiene expresas competencias, la posibilidad el precitado artculo no le da al Tribunal Consde que este llegue a avocarse a dichas esferas titucional la capacidad de flexibilizar sus repasa por una reforma constitucional y no por glas o de crear nuevas disposiciones, sino la
una interpretacin por ms elstica que le per- de adaptar al caso concreto los parmetros de
mita el sistema, pues como dice Hberle3, la su actuacin.
interpretacin de la Constitucin no debe lle- Lo que debera hacer el Tribunal Constituciogar a una identidad con el legislador (mucho nal frente a la necesidad de contar con una remenos con el constituyente).
gla general de alcance procesal o inclusive
Tribunal Constitucional son
sealadas expresamente por la
Constitucin.

2
3

TOMAS Y VALIENTE, Francisco. Escritos desde y sobre el Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, p. 84.
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. PUCP-UNAM, Lima, 2003, p. 162.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

91

R ECIENTES MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DEL TC

material es generar, mediante el principio de


colaboracin de los poderes ante el parlamento, una propuesta de ley a fin de que se modifique la norma pertinente e incorpore por ejemplo en el presente caso el proceso de apelacin
por salto; el cual, por cierto, para nosotros no
solamente es ilegal sino adems inconstitucional. Pero, reiteramos, as se persista mnimamente, debera corresponder al parlamento la
creacin de esta figura.

donde se nutren de informacin los asesores


del Tribunal Constitucional, la autonoma procesal ha adquirido reconocimiento y mucho
menos ttulo de exportacin. Por eso nos queda la duda razonable en torno a si los jueces
del TC saben que han asumido una peligrosa
doctrina que donde se engendr no solo es discutida y relegada sino que, adems, se sostiene
en una profunda desinformacin y desdn sobre una ciencia jurdica, la procesal.

Con la publicacin de las Resoluciones Administrativas Ns 036-2011-P/TC y 028-2011-P/


TC por medio de las que el Tribunal Constitucional incorpor a su Reglamento Normativo disposiciones especficas para la tramitacin del nuevo recurso de apelacin por salto
se acaba de consumar la vulneracin del ordenamiento constitucional. Las citadas resoluciones llegan al punto de polmica que, a
diferencia del recurso de agravio previsto en
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en las apelaciones por salto ya no ser
siquiera necesaria la audiencia de vista de la
causa, por la sencilla razn de que no se est
debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuentra resuelta en
forma definitiva por la sentencia del Tribunal
Constitucional, sino que se va a verificar el estricto cumplimiento, o no, del mandato contenido en la sentencia (Exp. N 00004-2009PA/TC, f. j. 15).

Es ms, la profesora Rodrguez Patrn5 ha reiterado en referencia a la autonoma procesal


que conforme a lo sostenido por la doctrina,
el Tribunal Constitucional Federal alemn est
sometido a muchos lmites en la realizacin de
esta tarea, entre ellos, los principales, la ley y
el principio de divisin de poderes. La LF (artculo 94.2) ha encomendado la regulacin del
proceso constitucional a la Ley federal y no al
Tribunal, por lo que la regulacin de aquella
debe, en todo caso, respetarse. A falta de previsin de la ley y, de acuerdo con el principio
de divisin de poderes, al TCF le corresponde
actuar de forma adecuada a la funcin que la
Constitucin le ha asignado, la judicial y, por
tanto, actuar como cualquier otro Tribunal. En
ese supuesto ha de buscar en el caso concreto, dentro del conjunto formado por los distintos ordenamientos procesales, los principios o
reglas necesarios que mediante su aplicacin
analgica puedan completar la Ley. Debido a
la especialidad del Derecho Procesal Constitucional, en ocasiones los mtodos tradicionales de integracin judicial del Derecho pueden no ser suficientes para colmar la laguna.
Solo en estos casos mantiene la doctrina el
TCF tendr una mayor libertad para completar la LTCF, lo que debe hacer, igualmente, en
el ejercicio de su funcin jurisdiccional y, por
tanto, en el seno de un proceso concreto. De lo
contrario, estara ejerciendo una competencia
(normativa) que no le corresponde a l, sino al
legislador.

Lo que finalmente concluir con esto es que el


sistema jurdico se empezar a deconstruir y,
por lo tanto, la labor del Tribunal Constitucional terminar siendo absolutamente cuestionada. El parlamento ya no ser necesario porque
en definitiva el propio Tribunal desarrollar su
propio proceso ya no solamente mediante los
mandatos de sus sentencias sino por sus reglamentos emitidos en razn a sus intereses.
Ya el profesor Juan Monroy4 ha sealado, refirindose a la autonoma procesal, que ni en
su pas de origen y tampoco en Espaa, desde
4
5

92

MONROY GLVEZ, Juan. La autonoma procesal y el Tribunal Constitucional: apuntes sobre una relacin inventada. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Ao 1, N 1, Lima, 2007, p. 277.
RODRGUEZ PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configuracin de su Derecho Procesal. En:
Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 21, N 62, mayo-agosto de 2001, Madrid, p. 172.

ESPECIAL

Qu ocurre entonces con la autonoma procesal a la peruana? Una atribucin dudosa pero
que adems le permite al Tribunal ir ms all
de lo que la propia doctrina asume. No le falta razn al profesor Monroy6 cuando adjetiva
a la autonoma procesal justificada por nuestro Tribunal Constitucional como una vulgar
coartada multiuso.
Distinto es que el pueblo dote al Tribunal
Constitucional de verdaderas caractersticas
de supremo intrprete y, darle cabida al control absoluto por mor de los derechos fundamentales, ello tendra que pasar por una reforma constitucional que precise adems de
su calidad de supremo que hoy en da en
sede constitucional no lo expresa, redisee
las instituciones y figuras que precitamos prrafo arriba, e inclusive para actuar en contrario, es decir, para explicitarle sus lmites.
Sea cual fuera la decisin, como sostiene Hberle7, requiere en el Estado Constitucional
de determinados procedimientos y mayoras calificadas en el parlamento. Eso es lo
democrtico.
He all el tema de fondo. La transformacin de
la Constitucin no es un asunto de los intrpretes sino de los constituyentes, y el Tribunal
no lo es como tampoco el parlamento, salvo
cuando inicia un proceso de reforma constitucional con las exigencias que Hberle nos ha
dicho. De lo contrario se corre el peligro de
terminar por sustituir la soberana popular por
estamentos corporativos que no ostentan dichas prerrogativas.
Y es que como expone Carpizo8, el Tribunal
Constitucional obviamente tambin tiene lmites. Ellos son:
a) Su competencia es primordialmente la interpretacin de la Constitucin, su defensa

6
7
8
9

y el control de la constitucionalidad de las


leyes y actos. Entonces, no puede ir ms
all de las funciones que expresamente le seala la propia Constitucin y usurpar atribuciones del poder constituyente o
de los poderes constituidos. Como poder
constituido tiene lmites.
b) Respeto a las clusulas ptreas contenidas
en la Constitucin.
c) Acatamiento a la Constitucin material,
es decir, a los principios y valores fundamentales que individualizan a la Ley Fundamental, aunque no estn expresamente
sealados. Una de las funciones esenciales del tribunal es cuidar la obediencia a dichos principios.
Pareciera que no es probable que un tribunal
constitucional desconozca esos lmites en virtud de que su esencia es la defensa jurisdiccional de la Constitucin, y es el primero que
debe respetarla, prosigue Carpizo. Sin embargo, en la realidad, diversos tribunales constitucionales (como es el caso del peruano) han
protagonizado enfrentamientos polticos en
su afn de aumentar su poder, o el tribunal se
compromete en un activismo judicial galopante y desenfrenado que puede llegar a atropellar
sus propios lmites constitucionales. Es lo que
se evidencia con todo el discurso empleado
por el Tribunal Constitucional para construir
el recurso de apelacin por salto. De modo tal
que en aras a preservar la institucionalidad de
los rganos de poder debe fomentarse una permanente colaboracin de los poderes para evitar el abuso de competencias.
Y ello porque, en palabras del citado Carpizo9,
la historia poltica nos ensea lo peligroso que
es un poder ilimitado, se trate de la naturaleza
que sea y sin importar quien sea.

MONROY, Juan. Ob. cit., p. 290.


HBERLE, Peter. Ob. cit., p. 65.
CARPIZO, Jorge. Ob. cit., p. 68.
Ibdem, p. 69.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

93

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis constitucional
y procesal constitucional

ANLISIS Y CRTICA

La revisin constitucional de la
legislacin de urgencia
Algunos comentarios a la STC Exp.
N 00028-2010-PI/TC
Abraham GARCA CHVARRI*

RESUMEN

El autor comenta la sentencia que declara inconstitucional el decreto de


urgencia que pretenda determinar los alcances de algunas disposiciones
del novsimo Cdigo de Consumo. Al respecto, se destaca la labor del Tribunal Constitucional, pues al establecer un conjunto de criterios a modo
de presupuestos habilitantes para los decretos de urgencia, contribuye a
controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que el Ejecutivo
puede incurrir al ejercer tal facultad legislativa.

I. ANOTACIONES INTRODUCTORIAS

Por el principio de divisin de poderes, como


bien sabemos, se persigue que ninguna instancia estatal retenga para s todo el poder poltico del Estado, sino que este se encuentre
dividido entre distintos poderes (en rigor, organismos). Asimismo, este principio
tambin postula la existencia de un conjunto
de pesos y contrapesos, de controles recprocos de carcter interorgnico, de checks and
balances.
En ese esquema, que es clsico, el Estado se
encuentra dividido en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno de estos est encargado de una tarea o funcin

especfica: produccin de normas jurdicas


con alcance general, ejecucin de lo legislado e imparticin de justicia, respectivamente.
Posteriormente, se cuestion la idea de que el
poder estatal pueda estar dividido en tres poderes. Desde un punto de vista terico se dice,
por ejemplo, que el poder es uno, y que en
tanto tal no puede ser dividido. As tambin,
se cuestiona los propios trminos de Poder
Ejecutivo y Poder Legislativo, en el sentido de que, en el campo fctico, el Poder Ejecutivo no solamente ejecuta lo legislado,
sino que tiene un conjunto de otras funciones
y atribuciones, en inclusive cuenta, como en
nuestro caso, con capacidades legisferantes.

* Profesor de Derecho Constitucional, Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

97

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

A su vez, el Poder Legislativo, si bien legisla, no lo hace a exclusividad ni de forma excluyente, a lo que se suma tambin que desempee otras tareas, y que incluso se sostenga1
que la principal funcin de dicho Poder del
Estado no sea la legislativa sino la de representacin poltica.
Lo propio sera por ello preferir los trminos
de gobierno, congreso y judicatura a los
clsicos Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial; sin embargo, el peso
de la tradicin es insoslayable, y siempre se
impondr sobre los tecnicismos.
En trminos actuales, el principio de divisin
o separacin de poderes recibe el nombre de
principio de distribucin de competencias.
Con ello, se destaca el hecho de que el poder del Estado es uno y que este, antes que dividido, se encuentra expresado en un conjunto
de tareas distribuidas entre distintos organismos constitucionalmente autnomos. All sin
duda estn los ya mencionados gobierno, congreso y judicatura, as como tambin aquellos
otros previstos en nuestra norma fundamental, como los gobiernos locales y regionales,
el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de la Magistratura,
la Defensora del Pueblo, entre otros.
Tambin es importante recordar que la nocin
de organismos constitucionales autnomos
surge como respuesta a la complejizacin de
las diferentes tareas estatales, donde a las tradicionales tres ya referidas se sumaron otras
como, por ejemplo, el de la estabilidad monetaria que demandaban su ejercicio autnomo, esto es, libres de la presin coyuntural del
gobierno de turno.

98

Ahora bien, dentro de ese escenario descrito, la capacidad legislativa del Gobierno en
nuestro caso, a travs de las figuras de la legislacin delegada y la legislacin de urgencia
responde, entre otras, a dos razones. En primer
lugar, la necesidad de una respuesta normativa
rpida, en algunos otros casos, urgente, y que,
en principio, no puede esperar el tiempo que
suele demorar el procedimiento de produccin
legislativa por el Congreso. Las circunstancias
hacen que tenga que darse una respuesta en un
breve plazo, a veces, en el menor posible, y
ello escapa a la lgica propia del debate y la
reflexin parlamentaria.
Asimismo, en segundo trmino, esta respuesta
normativa rpida es a veces tambin compleja
o muy especializada, y su formulacin requiere ser llevada a cabo por un equipo tcnico antes que una representacin poltica, lo que escapa, tambin en principio, a las posibilidades
materiales de un Congreso, mxime cuando
para integrarlo la Constitucin solamente establece los requisitos de ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco aos y gozar de derecho de sufragio (artculo 90).
Sobre la base de estas consideraciones, tanto
los decretos legislativos cuanto los decretos de
urgencia son figuras previstas en nuestra Carta Constitucional como aquellos instrumentos
que le permiten al Gobierno emitir en un plazo breve una norma jurdica de un nivel de especificidad considerable, con alcance general
y de rango legal.
Sin embargo, el ejercicio de la potestad legisferante del Gobierno no siempre ha sido respetuoso de estas pautas2. As, por citar solamente un caso, basta una revisin del total de

Entre otros autores, para un anlisis ms exhaustivo de este punto en particular, vanse DELGADO GUEMBES, Csar. Qu
Parlamento queremos? Cultural Cuzco, Lima, 1992, p. 223 y ss.; DEZ-PICAZO, Luis Mara. Concepto de ley y tipos de leyes.
(Existe una nocin unitaria de ley en la Constitucin espaola?) En: ngel Garrorena Morales (editor). El Parlamento y sus
transformaciones actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia (11-13 de abril de 1988). Tecnos, Madrid,
1999, pp. 144-175. Asimismo, entre otros, LANDA ARROYO, Csar. Desafos y perspectivas para la representatividad parlamentaria en el contexto de la sociedad global. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, ao XIX, nmero 31, Lima, diciembre de 2008, pp. 38-44.
Es de mucho inters, entre otros, EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La legislacin delegada y los decretos de urgencia en la
Constitucin peruana de 1993 En: La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1994,
pp. 177-191; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Notas acerca de la evolucin del presidencialismo latinoamericano y su
proyeccin en la actual coyuntura peruana. En: Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y Gustavo Gutirrez Ticse (directores). Limitacin

anlisis y crtica

decretos de urgencia emitidos para observar


que muchos de ellos no responden a las exigencias que la propia Constitucin les plantea,
en tanto ofrecen consideraciones sumamente
amplias o abiertamente discutibles de lo que
debera entenderse, en un caso determinado,
como un asunto de inters nacional.
Nacidos de una interpretacin extensiva y bajo
la forma de decretos supremos extraordinarios3, los decretos de necesidad y urgencia se
encuentran previstos en nuestro ordenamiento constitucional en el artculo 118, inciso 19:

Artculo 118.- Corresponde al Presidente


de la Repblica: (...)

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza


de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.

A ello debe sumarse la prohibicin que, respecto del contenido que pueden contemplar,
expresa el tercer prrafo del artculo 74 de la
Carta Fundamental: (...) los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria (...).
Adems de los lmites materiales para la emisin de los decretos de urgencia, la Constitucin de 1993 tambin prev lmites formales.
En trminos generales: Son nulos los actos
del Presidente de la Repblica que carecen de
refrendacin ministerial (artculo 120). En
forma especfica, el inciso 2 del artculo 125
prev como atribucin del Consejo de Ministros: 2. Aprobar (...) los decretos de urgencia
que dicta el Presidente de la Repblica (...).


3


4

II. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE URGENCIA N 061-2010

El Tribunal Constitucional, organismo de control de la Constitucin, ha desarrollado de manera uniforme un conjunto de criterios que le
permiten evaluar la constitucionalidad de los
decretos de urgencia. Si bien puede discutirse la formulacin y alcances de estos parmetros, es importante que se encuentren explicitados y nos proporcionen una saludable
predictibilidad.
As, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional4 ha establecido como presupuestos habilitantes para la dacin de decretos de urgencia los siguientes:
a. Excepcionalidad: La norma debe estar
orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no
depende de la voluntad de la norma misma, sino de datos fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables.
Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo
hiciera el Tribunal Constitucional espaol,
en criterio que este Colegiado sustancialmente comparte, que en principio, y con
el razonable margen de discrecionalidad,
es competencia de los rganos polticos
determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una
norma (STC 29/1982, f. j. 3).
b. Necesidad: Las circunstancias, adems,
debern ser de naturaleza tal que el tiempo
que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin
de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y

del poder y estructura del Estado. Grijley, Lima, 2008, pp. 87-133; CAIRO ROLDN, Omar. El Poder Ejecutivo en el Per. En:
Derecho & Sociedad. Ob. cit., pp. 266-273.
Constitucin Poltica del Per de 1979
Artculo 211.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica:
20.- () Dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 60; STC Exp. N 00025-2008-PI/TC, f. j. 5; STC Exp. N 00007-2009-PI/TC, f. j. 9, STC Exp.
N 00028-2010-PI/TC, f. j. 6, esta ltima que es materia de este breve comentario.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

99

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

sancin), pudiera impedir


la prevencin de daos o,
en su caso, que los mismos
devengan en irreparables.

La STC Exp. N 00028-2010PI/TC, objeto de este breve coLa sola lectura compamentario, se origina en la derativa de dicho decreto de
manda de inconstitucionalidad
urgencia con el Cdigo de
interpuesta por el congresista
Proteccin y Defensa del
c. Transitoriedad: Las meYonhy Lescano Ancieta y
Consumidor
basta
para
addidas extraordinarias apliotros seores congresistas de
vertir de forma no solo evicadas no deben mantener
dente, sino manifiesta la
la Repblica contra el Decrevigencia por un tiempo
desnaturalizacin del citato de Urgencia N 061-2010,
mayor al estrictamente nedo cdigo y la utilizacin
emitido por el Gobierno, y pucesario para revertir la coindebida de dicha norma
blicado en el diario oficial El
yuntura adversa.
de urgencia para tal propPeruano con fecha 5 de sesito.
tiembre de 2010. Dicho decred. Generalidad: El princito de urgencia determina los
pio de generalidad de las
alcances del numeral 54.1 del
leyes que, conforme se ha
tenido oportunidad de precisar en el Caso artculo 54 y del numeral 66.7 del artculo 66
Colegio de Notarios de Lima (Expedien- de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y
tes acumulados Ns 00001-2003-AI/TC Defensa del Consumidor.
y 00003-2003-PI/TC, f. j. 6 y ss.), puede
Al respecto, las disposiciones pertinentes del
admitir excepciones, alcanza especial reCdigo de Proteccin y Defensa del Consumilevancia en el caso de los decretos de urdor sealan lo siguiente:
gencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, Artculo 54.- Aprobacin de clusulas generales de contratacin
debe ser el inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta.
54.1. En el caso de los contratos de conEllo quiere decir que los beneficios que
sumo celebrados por las empresas prestadepare la aplicacin de la medida no puedoras de servicios pblicos, sujetos o no a
den circunscribir sus efectos en intereses
regulacin econmica, la aprobacin addeterminados, sino por el contrario, deben
ministrativa de las clusulas generales de
alcanzar a toda la comunidad.
contratacin est a cargo del organismo regulador competente, conforme a la ley de
e. Conexidad: Debe existir una reconocila materia y a las disposiciones que emita
ble vinculacin inmediata entre la medida
para dicho efecto.
aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribu Artculo 66.- Garanta de proteccin a
nal comparte el criterio de su homlogo
los usuarios de servicios pblicos reguespaol cuando afirma que la facultad del
lados
Ejecutivo de expedir decretos de urgencia
no le autoriza a incluir en l cualquier g- 66.7. Los consumidores del servicio de
nero de disposiciones: ni aquellas que por
transporte nacional en cualquier modasu contenido y de manera evidente, no
lidad pueden endosar o transferir la tituguarden relacin alguna (...) con la situalaridad del servicio adquirido a favor de
cin que se trata de afrontar ni muy espeotro consumidor plenamente identificacialmente aquellas que, por su estructura
do o postergar la realizacin del servimisma, independientemente de su contenicio en las mismas condiciones pactadas,
pudiendo ser considerado como parte de
do, no modifican de manera instantnea la
pago segn lo pactado, debiendo comusituacin jurdica existente, pues de ellas
nicar ello de manera previa y fehaciente
difcilmente podr predicarse la justificaal proveedor del servicio con una anticicin de la extraordinaria y urgente necesipacin no menor a veinticuatro (24) horas
dad (STC 29/1982, f. j. 3).

100

anlisis y crtica

de la fecha y hora prevista para la prestacin del servicio, asumiendo los gastos nicamente relacionados con la emisin del nuevo boleto, los cuales no deben
ser superiores al costo efectivo de dicha
emisin.

Artculo 2.- Determina alcance del numeral 66.7. del artculo 66 de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor

2.1 Los derechos de endoso, transferencia y postergacin contemplados en el


numeral 66.7. del artculo 66, de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que
sean parte de las condiciones pactadas con
los consumidores.

2.2 Las empresas prestadoras de servicios


de transporte nacional deben cumplir con
informar previamente y de manera clara las
condiciones para el ejercicio de los derechos
de endoso, transferencia y postergacin.

Por su parte, el Decreto de Urgencia N 0612010, modifica el citado Cdigo, bajo los siguientes trminos:

Artculo 1.- Determina alcance del numeral 54.1. del artculo 54 de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor
El numeral 54.1. del artculo 54 de la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, est referido nicamente a los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de
servicios pblicos sujetos a regulacin
econmica.
Ley N 29571
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor

Con la finalidad de poder apreciar mejor la incidencia del decreto de urgencia cuestionado,
el Tribunal Constitucional presenta el cuadro
que sigue a continuacin:
Decreto de Urgencia N 061-2010
Determinan los alcances de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor

Artculo 54.- Aprobacin de clusulas generales


de contratacin
54.1. En el caso de los contratos de consumo celebrados por las empresas prestadoras de servicios pblicos, sujetos o no a regulacin econmica, la aprobacin administrativa de las clusulas generales de
contratacin est a cargo del organismo regulador
competente, conforme a la ley de la materia y a las
disposiciones que emita para dicho efecto (el resaltado es nuestro).

Artculo 1.- Determina alcance del numeral 54.1


del artculo 54 de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
El numeral 54.1 del artculo 54 de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
est referido nicamente a los contratos de consumo
celebrados por las empresas prestadoras de servicios
pblicos sujetos a regulacin econmica (el resaltado es nuestro).

Artculo 66.- Garanta de proteccin a los usuarios de servicios pblicos regulados


66.7. Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de
otro consumidor plenamente identificado o postergar la realizacin del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago segn lo pactado, debiendo comunicar ello
de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipacin no menor a veinticuatro (24)
horas de la fecha y hora prevista para la prestacin del
servicio, asumiendo los gastos nicamente relacionados con la emisin del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisin.

Artculo 2.- Determina alcance del numeral 66.7


del artculo 66 de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
2.1. Los derechos de endoso, transferencia y postergacin contemplados en el numeral 66.7 del artculo
66, de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que sean
parte de las condiciones pactadas con los consumidores (el resaltado es nuestro).
2.2. Las empresas prestadoras de servicios de transporte nacional deben cumplir con informar previamente y de manera clara las condiciones para el
ejercicio de los derechos de endoso, transferencia y
postergacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

101

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

Basta esta lectura comparativa para apreciar


que el decreto de urgencia, antes que determinar los alcances del Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor, introduce evidentes modificaciones a dicho cuerpo normativo y que terminan como salta a la vista por
desnaturalizarlo.
Seala el Tribunal Constitucional, en el
apartado a) de su fundamento 7, que la Ley
N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor, ha sido debatida y aprobada
en el Congreso de la Repblica, para luego de
ella ser remitida al Presidente de la Repblica
para su promulgacin. En consecuencia, dice
el Alto Colegiado, que el Gobierno tuvo pleno conocimiento de su contenido y sus consecuencias antes de su promulgacin. As,
previamente a promulgar tal Cdigo, si el Presidente de la Repblica tena objeciones sobre
la ley aprobada, bien pudo haber presentado
sus correspondientes observaciones al Congreso, en ejercicio de la facultad de veto que
le otorga la Constitucin en su artculo 108.
No obstante, dice el Tribunal Constitucional
en el referido fundamento 7, el Presidente de
la Repblica promulg el citado Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor, para,
tres das despus, dictar el Decreto de Urgencia cuestionado. Para el Alto Colegiado, estas
circunstancias hacen que las medidas adoptadas por el Decreto de Urgencia N 061-2010
no cumplan con las caractersticas de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las
que se ha hecho referencia, pues no pueden
resultar excepcionales e imprevisibles las consecuencias de una ley debatida y aprobada por
el Congreso, que el Poder Ejecutivo conoca
antes de su promulgacin y estuvo en posibilidad de observarla conforme al artculo 108 de
la Constitucin (punto b del f. j. 7).
El Tribunal Constitucional precisa que no
siendo ni extraordinarias ni imprevisibles las
disposiciones del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, no es razonable afirmar
que constituye un peligro esperar la aplicacin
del procedimiento parlamentario legislativo
para evitar los supuestos daos que el Poder

102

Ejecutivo intenta evitar con el dictado del Decreto de Urgencia aqu impugnado (apartado
c del f. j. 7).
Adems de ello, el Alto Colegiado anota que
el decreto de urgencia cuestionado tampoco
cumple con el criterio de transitoriedad; pues
de su texto (...) no se advierte cul es el tiempo estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa que justifique la vigencia de
dicho Decreto. Ms bien, el Decreto de Urgencia interpreta (...) dos disposiciones del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
teniendo tal interpretacin aparentemente carcter indefinido (literal d del f. j. 7).
Prueba adicionalmente la falta de transitoriedad del decreto de urgencia cuestionado resalta el Tribunal Constitucional el que el Gobierno haya sealado, al contestar la demanda,
que remitir al Congreso de la Repblica
iniciativas legislativas tendentes a reglamentar y efectuar las modificaciones a las que hubiera lugar para complementar el Cdigo de
Consumo. Como puede apreciarse sostiene el Colegiado, para el Ejecutivo no parecen
ser transitorias las medidas adoptadas con el
Decreto de Urgencia cuestionado, pues no indica que ha remitido, sino que remitir iniciativas legislativas al Congreso, y ni siquiera
para recoger en una ley el contenido del Decreto de Urgencia N 061-2010, sino para las
modificaciones a las que hubiera lugar para
complementar el Cdigo de Consumo. Con
ello puede concluirse que las disposiciones del
Decreto de Urgencia N 061-2010 revisten un
carcter indefinido, contrario a la transitoriedad que debe caracterizar a todo decreto de urgencia (apartado e del f. j. 7).
En consecuencia, el Tribunal Constitucional concluye que el Decreto de Urgencia
N 061-2010, al no cumplir con los presupuestos habilitantes para su emisin, deviene
inconstitucional. La sola lectura comparativa de dicho decreto de urgencia con el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
basta para advertir de forma no solo evidente sino manifiesta la desnaturalizacin del citado cdigo y la utilizacin indebida de dicha

anlisis y crtica

norma de urgencia para tal propsito. El caso,


pues, no ofrece mayor dificultad, al adolecer el decreto de urgencia cuestionado de una
inconstitucionalidad tan indiscutible.
Finalmente, seala el Tribunal Constitucional
en el fundamento 16 de su sentencia que (...)
el Decreto de Urgencia N 061-2010 no es
una norma que al modificar los artculos 54.1
y 66.7 del referido Cdigo, haya sustituido el
texto de aquellos por unos nuevos los contenidos en el D.U. inconstitucional, sino constituyen solo una interpretacin (inconstitucional) de estos. Consecuentemente, al declararse
inconstitucional las disposiciones interpretativas del Decreto de Urgencia y expulsarse a estas del ordenamiento jurdico al da siguiente
de la publicacin de esta sentencia, subsistirn el texto del numeral 54.1 del artculo 54
y el texto del numeral 66.7 del artculo 66 del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, sin las precisiones interpretativas declaradas inconstitucionales, no siendo de aplicacin por ello, el ltimo prrafo del artculo
83 del Cdigo Procesal Constitucional, pues el
mencionado Decreto no ha modificado, ni mucho menos derogado, disposicin alguna del
referido Cdigo.
Son siempre discutibles las normas interpretativas, pues adolecen de cierta ingenuidad positiva. Es decir, presumen que respecto de una
norma se puede ofrecer un sentido interpretativo que, clara y distintamente, puede estar contenido y formulado en otra norma; cuando en
realidad la norma presuntamente interpretativa tambin va a estar sujeta a interpretacin. Y
el sentido al que se llegue siempre ser el resultado de un proceso interpretativo5.
Por eso resulta muy discutible sostener que
un decreto de urgencia, de naturaleza excepcional y temporal, puede vlidamente ofrecer
una determinacin de alcances (es decir, una
suerte de interpretacin autntica o, propiamente, una interpretacin vinculante) de una

norma como un cdigo que tiene una vocacin


de permanencia evidente. Es tambin sujeto a
debate si un decreto de urgencia puede, por las
mismas razones, modificar una ley del Congreso. Se ha entendido ms bien que lo que
ocurre es que un decreto de urgencia puede,
por un breve lapso, suspender los efectos de
dicha norma, pero nunca interpretarlos o delimitar sus alcances. Ello no sera otra cosa que
un manifiesto contrasentido.
Ahora bien, como el artculo 83 del Cdigo
Procesal Constitucional seala, en su segundo prrafo, que (...) Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma
no recobran vigencia las disposiciones legales
que ella hubiera derogado, s es necesario recurrir a la precisin realizada por el Tribunal
Constitucional, de entender que el decreto de
urgencia no ha modificado al Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor aun cuando tericamente las fronteras entre una modificacin y una delimitacin de alcances en este
caso estn muy difusas, sino que solamente
ha ofrecido una interpretacin de l. Con ello,
se salva la posible situacin de dejar esos supuestos de hecho sin regulacin alguna, en una
figura cercana a la de una laguna normativa.
III. COMENTARIO FINAL

Ha existido (existe y existir) en nuestro pas


la tendencia a forzar la figura de los decretos de urgencia con la finalidad de adecuarlos
muchas veces a situaciones manifiestamente
contradictorias con su propia naturaleza, contrarios a la norma fundamental. Por eso, la capacidad legislativa del Presidente de la Repblica para dictar normas generales de urgencia
debe ejercerse en forma debida y regular. De
ah que la labor del Tribunal Constitucional, al
establecer un conjunto de criterios a modo de
presupuestos habilitantes, contribuye sin duda
a controlar los excesos y eventuales arbitrariedades en los que como en el caso objeto de
este breve comentario se puede incurrir.

Vase, entre otros, GUASTINI, Riccardo. Interpretacin, Estado y Constitucin. Ara, Lima, 2010.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

103

ANLISIS Y CRTICA
Derecho a la autodeterminacin
informativa y hbeas data
en el Per
Carlos Fonseca Sarmiento*

RESUMEN

En esta interesante investigacin, el autor nos presenta el contenido, la


evolucin y el proceso de reconocimiento jurdico y constitucionalizacin
de uno de los derechos fundamentales ms novedosos: el derecho a la autodeterminacin informativa; as como la garanta ad hoc prevista para
lograr su proteccin: el proceso de hbeas data.

Introduccin

Las expresiones derecho a la autodeterminacin informativa y hbeas data, tericamente,


son conceptos recprocos. El primero es un derecho fundamental. El segundo su proteccin
procesal. La existencia del hbeas data presupone el reconocimiento como derecho de toda
persona a su autodeterminacin informativa.
Es un caso muy particular dentro del Derecho
Constitucional, pues para identificar un derecho fundamental y su mecanismo de proteccin se ha inventado una nomenclatura propia.
Una suerte de simbiosis donde ambos se necesitan y complementan, donde su eficacia exige
una vida comn. Algo muy similar a la convivencia de la libertad individual con el hbeas
corpus.
Sin embargo, debemos advertir que en las legislaciones nacionales existen casos en que el
derecho a la autodeterminacin informativa

104

es objeto de proteccin procesal a travs del


amparo por ejemplo en Argentina y tambin
est el caso peruano donde el hbeas data alcanza a otros derechos fundamentales como el
acceso a la informacin pblica. En otras palabras, hay reciprocidad ms no exclusividad
entre ambas figuras. Si evaluamos su intensidad podramos incluso sealar que ms necesita el hbeas data del derecho a la autodeterminacin informativa que viceversa, pues
en trminos generales la doctrina predominante en el pas y en el extranjero considera al
hbeas data un amparo especializado.
Como sostiene Puccinelli: El concepto de
derecho a la autodeterminacin informativa se
construye a partir de la nocin de intimidad,
privacy, riservatezza o vie prive. En los aos
sesenta surge en la doctrina el reconocimiento de un derecho de las personas encaminado
a reivindicar la proteccin jurdica frente a la

Jefe de la Divisin de Derecho Constitucional y Administrativo de Varela & Fonseca Abogados.

anlisis y crtica

captacin y utilizacin no autorizada de informacin personal, en varios autores como Alan


F. Westin, 1967 (Privacy and Freedom), Arthur R. Miller, 1971 (Personal privacy in the
computer age: the challenge of new technology in an information oriented society), Guido Alpa (Privacy e estatuto dellinformazione)
y Richard F. Hixson (Privacy in a public
society)1.
Sin embargo, el derecho a la autodeterminacin informativa, como expresin formal para
aludir a un nuevo derecho fundamental, tuvo
un origen jurisprudencial mediante la famosa
sentencia de fecha 15 de diciembre de 1983,
emitida por el Tribunal Constitucional Federal alemn, por la cual declar inconstitucional algunos artculos de la Ley sobre el censo de poblacin de 1982, por considerar que
la informacin requerida a los ciudadanos mediante dicho censo contena muchos datos que
afectaban los derechos a la dignidad humana y libre desenvolvimiento de la personalidad. De estos derechos, el Tribunal proclama
uno nuevo al que denomina derecho a la autodeterminacin informativa y que consiste en
la facultad del individuo para decidir sobre la
transmisin y empleo de sus datos personales,
protegindolo de la recopilacin, almacenamiento, utilizacin y transmisin indiscriminada que pudiera hacerse de estos.
Es preciso hacer notar que este derecho,
pero no con la denominacin expresa de

1
2

autodeterminacin informativa, tuvo su


consagracin a nivel constitucional con anterioridad al famoso fallo del Tribunal alemn.
En efecto, por vez primera se incorpora en la
Constitucin de Portugal de 1976 en cuyo artculo 35 estableci lo siguiente:

Todos los ciudadanos tendrn derecho a


tomar conocimiento de lo que conste en
forma de registros mecanogrficos acerca
de ellos y de la finalidad a [la] que se destinan las informaciones, y podrn exigir la
rectificacin de datos, as como su actualizacin. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento de datos referentes a
convicciones polticas, fe religiosa o vida
privada, salvo cuando se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines
estadsticos. Se prohbe atribuir un nmero
nacional nico a los ciudadanos2.

Posteriormente se incluy aunque en una manera menos descriptiva y con expresa delegacin de la materia al mbito de la ley en el artculo 18 de la Constitucin espaola de 1978,
con el siguiente texto:

La ley limitar el uso de la informtica


para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

En Amrica Latina, antes que en el Per, reconocieron dentro de sus Constituciones a este
derecho fundamental: Guatemala en 19853,

PUCCINELLI, scar R. Proteccin de datos de carcter personal. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 13.
La Constitucin de Portugal de 1976 ha sido objeto de reformas en 1982 y 1991 que han generado una cambio en el contenido del artculo 35, siendo su nuevo texto el siguiente: 1) Todos los ciudadanos tiene derecho a tomar conocimiento de los datos
constantes en ficheros o registros informticos a su respecto y del fin a que se destinan, pudiendo exigir su rectificacin y actualizacin, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secreto de Estado y secreto de justifica. 2) Es prohibido el acceso a ficheros
y registros informticos para conocimiento de datos personales relativos a terceros y respectiva interconexin, salvo en casos
excepcionales previstos en la ley. 3) La informtica no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a convicciones
filosficas o polticas, filiacin partidaria o sindical, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de procesamiento de datos
estadsticos no individualmente identificables. 4) La ley define el concepto de datos personales para efectos de registro informtico, bien como de bases y bancos de datos y respectivas condiciones de acceso, constitucin y utilizacin por entidades pblicas y privadas. 5) Es prohibida la atribucin de un nmero nacional nico a los ciudadanos. 6)La ley define el rgimen aplicable
a los flujos de datos transfronterizos, estableciendo formas adecuadas de proteccin de datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por razones de intereses nacionales.
Artculo 31 de la Constitucin de Guatemala de 1985: Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

105

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

Nicaragua en 19874, Brasil en 1988, Colombia en 19915 y Paraguay en 19926. De todas


estas, la ms famosa es la brasilea, pues fija
un antes y un despus al crear de manera expresa la figura del hbeas data, la cual adicionalmente conjuga tambin de modo particular el derecho de autodeterminacin
informativa y el proceso constitucional el
hbeas data propiamente dicho en un mismo artculo constitucional, tcnica inusual en
el constitucionalismo moderno acostumbrado
a separar los derechos fundamentales de los
procesos constitucionales que los garantizan.
Por cierto, es preciso hacer notar que la figura del hbeas data ya estaba contemplada en la
legislacin brasilea, primero a nivel estatal
con la Ley N 824 de 28 de diciembre de 1984
del Estado de Ro de Janeiro y luego a nivel
federal mediante la Ley 5723/85 y recin en
1988 se encumbra a nivel constitucional con
el artculo 5, inciso LXXII, que literalmente
dice lo siguiente:

consten en registros o bancos de datos de


entidades gubernamentales o de carcter
pblico; b) para rectificar datos, cuando no
se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo.
Hecha esta primera aproximacin, en el presente trabajo pretendemos hacer un anlisis
de la incorporacin y evolucin de estas instituciones, derecho a la autodeterminacin y
hbeas data, tanto en la legislacin como en la
jurisprudencia peruana. Como toda discusin
jurdica debe partir de la Constitucin, iniciaremos el anlisis con los debates desarrollados
en el seno del Congreso Constituyente Democrtico (CCD)7 cuyo propsito principal fue
aprobar la Constitucin vigente de 19938. Esto
nos va permitir comprender que justific la inclusin de este nuevo derecho y este nuevo proceso constitucional. Luego vamos a revisar su desarrollo legislativo, el cual incluye
una reforma constitucional y el novsimo Cdigo Procesal Constitucional. Del mismo modo,
analizaremos la posicin del Tribunal Constitucional, supremo intrprete de la Constitucin, quien ha buscado ser protagonista en la

Se conceder hbeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que

Artculo 26 de la Constitucin de Nicaragua de 1987: Toda persona tiene derecho: 1) a su vida privada y la de su familia; 2) a
la inviolabilidad de su domicilio, su correspondencia y sus comunicaciones de todo tipo; 3) al respecto de su honra y reputacin;
4) a conocer toda informacin que sobre ella hayan registrado las autoridades estatales, as como el derecho de saber por qu
y con qu finalidad tiene esa informacin.
Artculo 15 de la Constitucin de Colombia de 1991: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la
recoleccin, tratamiento y circulacin de los datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.
Artculo 135 de la Constitucin de Paraguay de 1992: Toda persona puede acceder a la informacin y a los datos que sobre si
misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga
de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, rectificacin o la destruccin de
aquellos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
El Congreso Constituyente Democrtico o CCD fue establecido luego que el Presidente Alberto Fujimori provocara un autogolpe
de Estado al decretar el cierre del Congreso el 5 de abril de 1992. Al CCD le correspondi la funcin de legislar, pero su misin
primordial es por ello el adjetivo de constituyente fue la de reemplazar la Constitucin de 1979 por una nueva, la aprobada en
1993. En las elecciones llevadas a cabo el 22 de Noviembre de 1992, para designar a los 80 miembros del CCD, result victorioso el partido del Presidente Fujimori, la Alianza Nueva Mayora-Cambio 90 con un 49%, aproximadamente. Luego estuvieron el
Partido Popular Cristiano (10%), Frente Independiente Moralizador (7%), Renovacin (7%), Movimiento Democrtico de Izquierda (6%), Coordinadora Democrtica (5%), Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos (4%), Frente Popular Agrcola FIA del
Per (3%), Partido Solidaridad y Democracia (2%), Movimiento Independiente Agrario (2%) y otros partidos (5%). Adems hubo
un 20% de votos nulos y 4% de votos en blanco.
La Constitucin Poltica del Per actualmente vigente fue aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico, ratificada mediante un referndum el 31 de octubre de 1993, promulgada por el Presidente Alberto Fujimori Fujimori el 29 de diciembre de
1993, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993 y con vigencia desde el 31 de diciembre de 1993. Con
relacin al referndum por el que se ratific la Constitucin, es preciso recordar que de la poblacin electoral solo un 70% ejerci
el derecho de sufragio y de este porcentaje 91% fueron considerados votos vlidos, 6% votos nulos y 3% votos blancos. De los
votos vlidamente emitidos los que optaron por la ratificacin de la Constitucin fueron 52% y los que estuvieron en contra fueron 48%. En otras palabras, la Constitucin actual fue ratificada por menos del 34% de los electores del pas.

106

anlisis y crtica

construccin sustantiva de este derecho a pesar


de que formalmente no ha sido sometido a su
conocimiento un proceso de hbeas data en el
que se haya cuestionado la violacin o amenaza real al derecho establecido en el artculo 2,
inciso 6 de la Constitucin.
I. Origen del derecho a la autodeterminacin informativa en
la Constitucin de 1993

Dentro del Ttulo I, denominado De la Persona y de la Sociedad, en el Captulo I, rotulado


Derechos Fundamentales de la Persona; el artculo 2, inciso 6 de la actual Constitucin, incorpora por primera vez el derecho a la autodeterminacin informativa con el siguiente texto:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no


suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar.

La incorporacin de este derecho fundamental


tuvo como principal artfice e impulsor al abogado Torres y Torres Lara, representante del
partido oficialista (Alianza Nueva Mayora Cambio 90), el cual era mayora en el CCD.
La propuesta original tena ligeras diferencias
del texto finalmente aprobado. La redaccin
inicial fue la siguiente:

Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informticos computarizados, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal.

Como puede advertirse, a la redaccin original se le hicieron dos adiciones. La primera,


consisti en precisar que los servicios informticos podan ser computarizados o no. Esto
a nuestro modo de ver, constituye una prueba irrefutable que los constituyentes estaban
adentrndose en un terreno significativamente desconocido para la mayora como lo era

el tema de la informtica y su impacto en los


derechos fundamentales. El comentario que
origina este agregado, realizado por el representante del Frenatraca, Cceres Velsquez,
nos da cuenta de ello: Aqu, en el texto propuesto, se dice: A que los servicios informticos computarizados (). Se pone nfasis en
el trmino computarizados; pero qu ocurrira en el caso de que haya servicios informticos que no sean computarizados, sino que
sean llevados, por ejemplo, por el sistema de
tarjetas IBM o cualquier otro semejante que
pueda haber en el futuro? Creo que es inconveniente circunscribir lo que establece este inciso al caso de los servicios computarizados;
creo que la prohibicin debiera ser de carcter general. Estoy de acuerdo con el inciso en
sustancia. Lo que propongo es que se elimine el trmino computarizados. En el fondo,
se producira los mismos efectos sin correr el
riesgo de que se establezcan servicios informativos que no sean computarizados y a los
cuales no les alcanzara la prohibicin que se
establece en este inciso, porque, al ser su contrario, podra decirse que esos servicios no
computarizados no se encuentran involucrados en la prohibicin establecida en este inciso9. Con relacin a este comentario, Torres y
Torres Lara seal: En puridad, deberamos
quitar la palabra computarizados, de acuerdo con lo que seala el doctor Cceres; pero
puede haber un gran error. Y este error lo tenemos que evitar, tal vez sacrificando en algo
la redaccin, porque personas mal informadas
podran pensar que este es un artculo que est
destinado a controlar a la prensa. Lean ustedes el texto de la siguiente manera: A que los
servicios de informacin, pblicos o privados,
no suministren informaciones, etctera. Los
trminos de informacin e informticos no
son lo suficientemente claros como para diferenciar, pues la palabra informtica no ha
penetrado lo suficiente en nuestro medio. De
tal manera que esta redundancia de informticos y computarizados deja absolutamente

Intervencin del seor Rger Cceres Velsquez del FNTC, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes, 22 de febrero de 1993, en:
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, p. 112.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

107

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

claro que no nos estamos refipor medio de ordenadores12;


riendo a los medios de infory el ordenador es definido
[La inclusin del demacin. Primera parte de la
como la mquina electrnirecho a la autodeterminarespuesta: es preferible, por
ca dotada de una memoria de
cin informtica] se justiel momento, que sea as. Tal
gran capacidad y de mtodos
ficaba en la especificacin
vez despus pueda haber una
de tratamiento de la informade la proteccin del derecho de intimidad en un
correccin, una vez que el
cin, capaz de resolver problembito ciertamente congran pblico haya entendido
mas aritmticos y lgicos grafuso para los constituque lo que se est controlancias a la utilizacin automtica
yentes, la actividad de la
do aqu es la informtica y no
de programas registrados en
informtica.
la informacin, que es distinella13, en otras palabras, una
to. Es preferible dejar el concomputadora. Por lo tanto, al
cepto computarizado ()10.
constituir el servicio informLa modificacin finalmente
tico la actividad material que
se hizo a sugerencia del representante del Par- puede afectar el bien jurdico que se busca
tido Popular Cristiano, Sotomarino Chvez, proteger los datos personales la calificacin
quien manifest: Este inciso cuenta con toda de ser computarizado que fue la que origimi simpata, por empezar a aclarar el punto. n la polmica resultaba innecesaria. Sin emPero servicios informticos podran ser, por bargo, la inclusin de la supuesta modalidad
ejemplo, las cadenas radiales internaciona- de servicio informtico no computarizado,
les: no son servicios informticos, pero pue- ha servido como se ver ms adelante a que
den causar el mismo nivel de dao. Por eso, los rganos jurisdiccionales y la propia legiscreo que el fondo de las cosas est muy bien, lacin de desarrollo constitucional en el Per,
pero existen otras cosas que no son computa- admitan al menos tericamente que la prorizadas que guardan tambin este tipo de ries- teccin alcanza tambin contra cualquier rego. Por consiguiente, tal vez el artculo de- gistro no informtico.
bera decir: A que los servicios informticos El segundo agregado, fue recomendado por
computarizados o no, pblicos o privados, Ferrero Costa de la oficialista Alianza Nueva
etctera; porque tenemos ahora, me parece, Mayora-Cambio 90 y se explica en sus procada vez ms, la internacionalizacin de la co- pias palabras: Para mantener el mismo prinmunicacin radial y televisiva11.
cipio de que, siempre que se ha hecho mencin
14
Con relacin a esta inclusin, generada por a la intimidad, esta es personal y familiar .
el temor a excluir a servicios informticos no Con esta inclusin, finalmente se someti a
computarizados, debemos sealar que tal pre- votacin el texto final, el cual fue aprobado
supuesto es materialmente imposible. Con- por unanimidad con los 53 votos de los conforme a su definicin oficial, se entiende gresistas presentes en la 10 B sesin matinal
por informtica al conjunto de conocimien- llevada a cabo el lunes 22 de febrero de 1993.
tos cientficos y tcnicos que hacen posible Veamos ahora cules fueron los fundamenel tratamiento automtico de la informacin tos invocados por Torres y Torres Lara para

10 Intervencin del seor Carlos Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993. Ibdem, p. 113.
11 Intervencin del seor Celso Sotomarino Chvez del PPC, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993. Ibdem,
pp. 113 y 114.
12 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigesimo primera edicin, Espasa Calpe, Madrid, 1999, p. 1165.
13 Ibdem, p. 483.
14 Intervencin del seor Carlos Ferrero Costa de NM-C90, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes 22 de febrero de 1993, en: CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, p. 114.

108

anlisis y crtica

incorporar este nuevo derecho fundamental a


nuestra Constitucin. De su exposicin en el
CCD resulta interesante anotar algunas ideas
que nos dan un perfil general de la concepcin
que se tena. Entre los aspectos que conviene mencionar de su discurso se encuentran los
siguientes:
- Considera como antecedentes a las Constituciones de Brasil, Espaa y Portugal.
- La revolucin de la informtica, que es
un fenmeno no advertido en la Constitucin de 1979 y que permite que la informacin se pueda acumular a travs de las
computadoras, adquiere un poder inclusive transnacional y puede generar que las
personas adquieran un poder enorme frente a los dems cuando tienen informacin
sobre ellos, lo cual tambin constituye un
tema de intimidad personal.
- El problema fundamental no es la obtencin
y conservacin de la informacin a travs de
esta nueva tecnologa sino su transmisin.
Sobre este aspecto, que es el medular de su
exposicin, expresamente seala: () En
consecuencia, la proteccin que debe dar la
Constitucin es que nadie puede transmitir
informaciones que estn referidas a la intimidad personal a travs de los medios comunes; por lo tanto, el derecho de cualquier
persona a proteger su propia intimidad tiene
que llevar a impedir que se transmita informacin que va contra su intimidad personal.
La informacin puede ser cierta o puede ser
equivocada. Lo importante no es la certeza
o no de la informacin, sino el dao personal en la intimidad de la persona, de su familia o de su contorno, para protegerla de
esta enorme fuerza que implica la informtica moderna. () La informacin sobre el
patrimonio de cada uno, sobre lo que tiene
o lo que no tiene, es amplia, no tiene ninguna reserva y puede informarse ampliamente. Lo que la Comisin ha estudiado es la

conservacin de la intimidad personal. Por


ejemplo, la enfermedad de un ciudadano, fsica o psquica, no tiene por qu ser difundida ms all del mbito de su propia familia.
En otras palabras, se intenta pues, establecer un derecho, un mecanismo para proteger al ciudadano del desarrollo de la informtica, en el sentido de que la informtica
sirva para el desarrollo de la economa y
para el desarrollo de los patrimonios, pero
que no vaya contra la intimidad personal o
familiar15.
Puede advertirse que su inclusin se justificaba en la especificacin de la proteccin del
derecho de intimidad en un mbito ciertamente confuso para los constituyentes, la actividad de la informtica. Por otro lado, se observa un insuficiente debate y argumentacin
sobre el contenido constitucionalmente protegido de este derecho que justifique su encumbramiento como derecho autnomo y su independencia del derecho a la intimidad. Esta
insuficiencia se encuentra graficada en la redaccin del artculo 2, inciso 6 de la Constitucin. Como puede advertirse de los antecedentes revisados en el derecho comparado
antes del debate en el CCD, considerando
adems la novedad y su dependencia al hecho
tcnico que contiene en su naturaleza el derecho a la autodeterminacin informativa, era
recomendable ser ms explcito en la redaccin e incluir los elementos definitorios del
mismo, especialmente, las distintas acciones
que un individuo est legitimado a ejercer en
virtud de este derecho, pues no olvidemos que
la estructura de este derecho recae ms en actos positivos de su titular que en actos negativos de los terceros.
II. El contenido constitucionalmente protegido por el artculo 2,
inciso 6

En trminos generales podemos afirmar que el


derecho a la autodeterminacin informativa

15 Intervencin del seor Carlos Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 10 B Sesin (Matinal) del lunes, 22 de febrero de 1993, en:
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo I, Lima, 1993, pp. 111 y 112.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

109

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

es el derecho que tiene toda persona a conocer


la informacin que sobre ella se posee en una
base de datos y a exigir que dicha informacin
sea exacta y cuyo contenido no afecte su derecho a la intimidad, a consecuencia de ello,
le asiste el derecho de solicitar inclusiones o
exclusiones de su informacin personal contenida en las bases de datos.
Como ha sido la informtica la real artfice del
boom de las bases de datos y son el tratamiento de estos la actividad material hacia donde
se enfoca este derecho, algunos autores lo denominan libertad informtica y otros derecho
de proteccin de datos de carcter personal.
Al respecto Gozani sostiene que: La autodeterminacin, como lenguaje tcnico, tiene reminiscencias equvocas que nos sugiere sustituirlo por el derecho a la libre disposicin de
los datos personales. Lo mismo sucede cuando
se aplica el trmino libertad informtica, pues
pareciera indicar la libre utilizacin de los medios informticos en el tratamiento de los datos, cuando en realidad se trata precisamente de lo inverso: poner lmites y control a esa
libertad16.
No obstante que el Tribunal Constitucional no
ha resuelto an un caso concreto en el que se
hubiera afectado el derecho contenido en el artculo 2, inciso 6 de la Constitucin, se las ingeni para configurar los elementos bsicos
de este derecho, mediante la resolucin de dos
procesos constitucionales de hbeas data.
En el primer caso, STC Exp. N00666-1998PHD/TC, Luis Antonio Tvara Martn c/. Segundo Alejandro Carrascal Carrasco, el demandante, invocando la violacin de su derecho
fundamental a la intimidad y amparndose en
los numerales 6 y 7 del artculo 2 de la Constitucin, interpuso un hbeas data para que el

Semanario Nor Oriente, publicacin que dirige el demandado, se abstenga de publicar cierta correspondencia privada, lo cual vulnerara
su derecho a la intimidad personal, situacin
inminente a su criterio pues en dicha publicacin se haba amenazado con publicarla. Es
evidente y prueba adems que en la poblacin no haba un correcto entendimiento del
derecho a la autodeterminacin informativa
que en el citado caso hay un conflicto entre la
libertad de prensa y el derecho a la intimidad,
contenidos en los numerales 4 y 7 del artculo 2
de la Constitucin; pero en ningn aspecto de
esta controversia asoma como protagonista el
inciso 6 del artculo 2 constitucional. Esto obviamente, fue advertido por el Tribunal Constitucional, quien aprovech este proceso para
por primera vez pronunciarse por la naturaleza de este derecho y su proteccin a travs
del hbeas data. El Tribunal manifest: b. En
este sentido, a juicio de este Colegiado, no es
inoportuno precisar que el hbeas data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier
justiciable pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de informacin almacenados en centros informticos o computarizados,
cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto
de datos personales, o impedir que se propague informacin que puede ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad17.
Dos aspectos deben resaltarse de esta Sentencia. En primer lugar, el Tribunal utiliza como
categoras equivalentes a los centros informticos o computarizados, con ello da a entender que la figura de los servicios informticos no computarizados es algo inexistente y
as debe interpretarse el artculo 2, inciso 6 de
la Constitucin. En segundo lugar, por primera vez da una aproximacin del contenido de

16 GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Hbeas Data. Proteccin de datos personales. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2001, p. 55.
17 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 2 de abril de 1998. Fue emitido por los magistrados Acosta Snchez, Nugent, Daz
Valverde y Garca Marcelo. El caso fue declarado improcedente porque el Tribunal no consider que: () la amenaza de propalarse el contenido de determinada correspondencia privada a travs del semanario que dirige el demandado puede estar dentro
del mbito de proteccin del proceso de Hbeas Data, al que en el fundamento jurdico anterior se ha hecho referencia, sino que
al estar dirigida la pretensin a obtener de los jueces los derechos fundamentales, una resolucin abiertamente contraria al ejercicio de la libertad de prensa, esta debe desestimarse.

110

anlisis y crtica

dicho derecho indicando categricamente que


este faculta a un individuo a (i) acceder a un
registro, (ii) rectificar la informacin del registro, (iii) actualizar la informacin del registro, (iv) excluir informacin del registro e
(v) impedir que se propague informacin.
Como puede advertirse, el texto del artculo 2,
inciso 6 de la Constitucin solo se refiere expresamente al ltimo aspecto, por ello, el Tribunal Constitucional jug un rol importante en
este aspecto ante la ausencia de una ley de desarrollo constitucional y el lacnico texto producido por el CCD.
Pero es el segundo caso en el que, por cierto,
tampoco est involucrado materialmente este
derecho, donde el Tribunal Constitucional
elabora de un modo ms completo su construccin jurdica, declarndolo categricamente
como derecho a la autodeterminacin informativa. En el Exp. N01797-2002-PHD/TC,
Wilo Rodrguez Gutirrez c/. Presidente de la
Repblica, Valentn Paniagua, el demandante
recurre, mediante un hbeas data, al rgano jurisdiccional para acceder a la informacin referente a los gastos efectuados por el ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori y su
comitiva, durante los ms de 515 das en que
estuvo fuera del pas debido a los 120 viajes
realizados en el transcurso de su mandato presidencial. Este proceso da oportunidad al Tribunal Constitucional a explicitar el contenido de los derechos fundamentales protegidos
por el hbeas data, entre ellos el del artculo 2,
inciso 6 constitucional. En efecto, categricamente ha declarado: 3.- El derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 2 de la Constitucin es denominado por la doctrina derecho
a la autodeterminacin informativa y tiene por
objeto proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro
que representa el uso y la eventual manipulacin de los datos a travs de los ordenadores
electrnicos. Por otro lado, aunque su objeto
sea la proteccin de la intimidad, el derecho

a la autodeterminacin informativa no puede identificarse con el derecho a la intimidad,


personal o familiar, reconocido, a su vez, por
el inciso 7) del mismo artculo 2 de la Constitucin. Ello se debe a que mientras que este
protege el derecho a la vida privada, esto es, el
poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o familiar de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el
registro, uso y revelacin de los datos que les
conciernen. Tampoco el derecho a la autodeterminacin informativa debe confundirse con
el derecho a la imagen, reconocido en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, que
protege, bsicamente, la imagen del ser humano, derivada de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho
a la autodeterminacin informativa, en este
extremo, garantiza que el individuo sea capaz
de disponer y controlar el tipo de datos que sobre l se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su insercin en la
vida en sociedad. Finalmente, tambin se diferencia del derecho a la identidad personal, esto
es, del derecho a que la proyeccin social de la
propia personalidad no sufra interferencias o
distorsiones a causa de la atribucin de ideas,
opiniones, o comportamientos diferentes de
aquellos que el individuo manifiesta en su
vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el derecho a la autodeterminacin informativa, siendo un derecho subjetivo,
tiene las caractersticas de ser, prima facie y
de modo general, un derecho relacional, pues
las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la proteccin de otros derechos constitucionales18.
Dentro de esta misma sentencia, el Tribunal analiza las diversas dimensiones tuteladas por este derecho a travs del tambin novsimo hbeas data y cita su fallo anterior:
4. Este Tribunal ha expresado en la STC Exp.
N0666-1996-PHD/TC que la proteccin del

18 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2003. Fue emitida por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzles Ojeda. La demanda fue declarada fundada y se orden al Poder Ejecutivo proporcionar al demandante, la
informacin detallada sobre los gastos de viaje efectuados por el ex Presidente Fujimori.

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111

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

derecho a la autodeterminacin informativa


a travs del hbeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no,
cualquiera que sea su naturaleza, en los que se
encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que
se permita conocer qu es lo que se encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin, as como la (o
las) persona(s) que recabaron dicha informacin. En segundo lugar, el hbeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro
que se tenga, ya sea por la necesidad de que se
actualicen los que se encuentran registrados, o
bien con el fin de que se incluyan aquellos no
registrados, pero que son necesarios para que
se tenga una cabal referencia sobre la imagen
e identidad de la persona afectada. Asimismo,
con el derecho en referencia, y en defecto de
l, mediante el hbeas data, un individuo puede rectificar la informacin, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta
se difunda para fines distintos de aquellos que
justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados19.
Puede advertirse que el Tribunal Constitucional sustenta el derecho a la autodeterminacin
informativa en el derecho a la intimidad pero
considera que este ltimo no absorbe al primero y ello porque al derecho a la intimidad
le atribuye un sentido negativo y al primero
un sentido positivo. Sobre este aspecto, muy
discutido en la doctrina, Puccinelli ha sealado lo siguiente: El Estado de la sociedad postindustrial sumido en esta dialctica de socializacin de lo estatal y estatizacin de lo social,
hace del derecho a la intimidad no solo una libertad negativa, sino tambin una libertad positiva; puesto que se trata no solo de tutelar
la subjetividad de la injerencia ajena (estatal

o privada), sino de preservar la identidad y libertad frente al intenso e invisible poder informtico. As, la privacidad o intimidad se convierte en un lmite para el Estado, definiendo
lo privado a partir de lo pblico, pero no reducindolo a lo estatal, dado que en sociedades organizacionales (Maynz) como las actuales el poder informtico est imbricado con
la burocracia y la tecnocracia y tiene en los
grandes grupos econmicos o corporaciones
su principal amenaza20. Por su parte, Murillo
De La Cueva manifiesta: As pues, adems
de las tradicionales notas de autonoma y autoaislamiento, caractersticas del derecho a la
intimidad, aqu contemplamos la existencia de
mecanismos a travs de los cuales el propio
interesado insta, participa, toma la iniciativa
para recuperar lo que hubiera perdido de autodisposicin sobre s mismo. Es por lo tanto, algo ms que la esfera negativa de los tradicionales derechos de libertad. Este plus y la
naturaleza compleja de este derecho, con sus
aspectos institucionales, funcionales, objetivos, lo integran en el conjunto de las categoras modernas que jalonan la progresiva evolucin de los derechos fundamentales al ritmo
de los tiempos21.
Otro aspecto interesante es que cambia sutilmente la posicin anterior eran distintos magistrados y altera significativamente la interpretacin literal del texto constitucional, pues
ahora el Tribunal habla de registro de informacin y no de registros informticos, lo cual
reitera al incluir la innecesaria frase si es que
solo se refiriera a servicios informticos de
computarizados o no. Esto al final s tiene un
efecto prctico significativo: la ampliacin de
la cobertura de este derecho que alcanzara a
cualquier archivo manual no informtico, por
ejemplo algunos registros parroquiales.
Es evidente que el derecho a la autodeterminacin est ligado al derecho a la intimidad, y su

19 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de enero de 2003, anteriormente citada.


20 PUCCINELLI, Oscar R. Ob.cit., pp. 14 y 15.
21 MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas. El derecho a la autodeterminacin informativa. La proteccin de los datos personales
frente al uso de la informtica. Tecnos, Madrid, 1990, p. 174.

112

anlisis y crtica

naturaleza se explica en gran parte del alcance que se tenga del derecho a la intimidad. Sin
embargo, vamos a encontrar autores que encuentran su fundamento en una reformulacin
del derecho a la intimidad para extenderle el
lado positivo que consideran merece en esta
sociedad informtica y supersimblica y adems en el derecho a la informacin. Siguiendo
esta tesis Chirino Snchez seala que: () el
matiz ms importante de la intimidad se produce al iluminar este derecho desde la perspectiva del derecho a la informacin, porque
entonces cobra un perfil hasta entonces desconocido. Ya que la unin del derecho a la informacin y a la intimidad, en el moderno Estado
de Derecho, dan surgimiento al derecho a la
autodeterminacin informativa, el cual no solo
realiza el ideal de participacin del ciudadano, sino tambin garantiza los contenidos clsicos de estos derechos y los eleva a un rango
extraordinario, ya que los conjunta tanto con
la tutela de la dignidad humana, como tambin con el libre desarrollo de la personalidad,
como lo demuestra el esfuerzo constitucional
en Amrica Latina, en los ltimos aos22.
Es interesante insistir en el debate jurdico sobre la ubicacin geogrfica del derecho a la
autodeterminacin informativa dentro del catlogo de los derechos fundamentales. Es
parte del contenido del derecho a la intimidad? Es un derecho independiente al de la intimidad? Como puede advertirse, el Tribunal
Constitucional peruano expresamente ha optado por la segunda tesis y la ha justificado en
la dimensin negativa de la primera y la dimensin positiva de la segunda. Esa tambin
es la posicin predominante en la doctrina. La
tecnologa que tanta utilidad brinda a la sociedad tambin ha trado nuevos males, y uno de
ellos es el atropello que puede cometer contra la intimidad; ante ello, es necesario que el

individuo invoque la intimidad para adoptar


una accin positiva que antes de la era tecnolgica no se consideraba necesaria.
La tesis acogida considera que el derecho a la
intimidad se caracteriza por su faz negativa: El
Estado y los particulares no deben ingresar al
mbito propio de una persona, por lo tanto, la
tutela de este derecho se materializa mediante
una obligacin de no hacer de parte de las dems personas, la exigencia de una accin pasiva de quienes deben respetar este derecho.
El derecho a la autodeterminacin informativa a pesar que as no ha sido redactado en la
Constitucin tiene un enfoque opuesto. Exige una actitud positiva de quienes buscan proteger su intimidad y ejercer este derecho, el
titular del derecho tiene que hacer actos determinados para hacer efectivo su derecho de
autodeterminacin informativa, sea solicitando incorporar o excluir o corregir o actualizar
una informacin en las bases de datos.
A nivel legislativo, el derecho a la autodeterminacin informativa no ha sido suficientemente desarrollado en nuestro pas, la mayor
normativa recae en el plano procesal, salvo
la Ley N 27489, publicada el 28 de junio de
2001, denominada Ley que regula las Centrales Privadas de Informacin de Riesgos y
de Proteccin al titular de la informacin23.
En esta ley se le reconoce a los titulares de
informacin almacenada en las Cepir (Centrales privadas de informacin de riesgos) los siguientes derechos: (i) Derecho de acceso a la
informacin referida a uno mismo registrada
en los bancos de datos; (ii) Derecho de modificacin y de cancelacin de la informacin
referida a uno mismo registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal, inexacta, errnea
o caduca; y (iii) Derecho de rectificacin de
la informacin referida a uno mismo que haya

22 CHIRINO SNCHEZ, Alfredo. El derecho a la informacin en su relacin con el derecho a la intimidad. En: AA.VV. Temas claves de la Constitucin Poltica. Primera edicin, Investigaciones Jurdicas, San Jos, Costa Rica, 1999, p. 426.
23 La Ley N27489 establece en su artculo 1 lo siguiente: Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto regular el suministro
de informacin de riesgos en el mercado, garantizando el respeto a los derechos de los titulares de la misma, reconocidos por la
Constitucin Poltica del Per y la legislacin vigente, promoviendo la veracidad, confidencialidad y uso apropiado de dicha informacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

113

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

sido difundida por las Cepir y que resulte ser


ilegal, inexacta, errnea o caduca. Se establece como autoridad competente a la Comisin
de Proteccin al Consumidor del Indecopi.
Al menos, en el novsimo Cdigo Procesal
Constitucional se sigue la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional y se especifica el haz de actividades coberturadas por este
derecho y se extiende a cualquier registro sea
informtico o no. El numeral 2 del artculo 61
de este Cdigo establece:

Artculo 61.- El hbeas data procede en


defensa de los derechos constitucionales
reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho
proceso para: () 2) Conocer, actualizar,
incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se
encuentren almacenados o registrados en
forma manual, mecnica o informtica, en
archivos, bancos de datos o registros de
entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir
que se suministren datos o informaciones
de carcter sensible o privado que afecten
derechos constitucionales24.

Por ello, ante la pregunta sobre cmo afrontar legislativamente el tema del derecho a la
autodeterminacin informativa, ser recomendable repasar las diversas experiencias normativas en el Derecho comparado. Una de
ellas, que por su mbito mundial nos interesa resaltar pues contiene principios generales que justamente por su generalidad pueden
ser incorporados a las legislaciones nacionales es la Directiva 45/9525, aprobada en
1990, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por la que se establecen Principios rectores sobre la reglamentacin de los

ficheros computarizados de datos personales.


Esta Directiva establece 7 principios que deben actuar como garantas mnimas que deben
prever las legislaciones nacionales. Son los siguientes: (i) legalidad y lealtad, (ii) exactitud,
(iii) especificacin de finalidad, (iv) acceso
de la persona interesada, (v) no discriminacin, (vi) facultad para hacer excepciones, y
(vii) seguridad. Asimismo, la norma establece
la necesidad de que en cada pas exista una autoridad encargada de supervisar los principios
antes establecidos como ocurre en la actualidad, por ejemplo, con la Agencia Espaola
de Proteccin de Datos y que ante el incumplimiento de tales principios se deben establecer sanciones penales y/o administrativas.
Del mismo modo incluye reglas sobre el flujo
transfronterizo de datos, los tipos de archivos
a los que debe aplicarse estos principios y su
aplicacin a los archivos de datos personales
mantenidos por organizaciones gubernamentales internacionales.
El Principio de legalidad y lealtad establece que la informacin relativa a las personas
no debe ser recogida o procesada por mtodos
desleales o ilegales, ni debe ser utilizada para
fines contrarios a los fines y principios de la
Carta de Naciones Unidas. Esta regla puede
ser aplicada a la legislacin nacional estableciendo que tal informacin no debe ser contraria a la Constitucin y a las leyes ni afectar
la dignidad de la persona humana ni el derecho a la intimidad. Un mtodo desleal sera el
ofrecimiento pblico de un banco de datos que
hara un Club Social con la informacin suministrada por sus asociados y sin autorizacin de estos. Un mtodo ilegal sera la utilizacin de la informacin obtenida en un censo
en bancos de datos pblicos o privados, pues
expresamente las normas que regulan los censos prescriben que las informaciones obtenidas son exclusivamente con fines estadsticos.

24 El Cdigo Procesal Constitucional fue aprobado mediante la Ley N 28237, publicada el 31 de mayo de 2004.
25 La Directiva 45/95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas ha tenido como antecedentes la Resolucin 1990/42 de la
Comisin de Derechos Humanos, del 6 de marzo de 1990; as como la Resolucin N 1990/38 del Consejo Econmico y Social,
del 25 de mayo de 1990, tituladas: Principios rectores sobre la utilizacin de ficheros computarizados de datos personales. La
Directiva N 45/95 fue aprobada el 14 de diciembre de 1990, en el seno de la 68 Sesin Plenaria del cuadragsimo quinto periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

114

anlisis y crtica

persona interesada, con el fin


El Principio de exactitud disde que posteriormente sea popone que las personas resMediante [el principio
sible garantizar que:
ponsables de la compilacin
de exactitud] se incorpora
de archivos, o aquellas resuna obligacin permanena) Todos los datos personales
ponsables de mantenerlos, tiete a los titulares de bancos
recogidos y registrados sigan
nen la obligacin de llevar a
de datos, su inaccin puesiendo pertinentes y adecuados
de generarles responsabicabo comprobaciones peripara los fines especificados.
lidad si es que no cuentan
dicas acerca de la exactitud y
b) Ninguno de los referidos dacon
un
sistema
diligente
pertinencia de los datos regisde
verificacin
de
la
infortos personales sea utilizado o
trados y garantizar que estos
macin contenida en sus
revelado, salvo con el consense mantengan de la forma ms
registros.
timiento de la persona afectacompleta posible, con el fin de
da, para fines incompatibles
evitar errores de omisin, as
con aquellos especificados.
como de actualizarlos peridicamente o cuando se use la
c) El periodo durante el que
informacin contenida en un archivo, mientras
se guarden los datos personales no supere
aquel que permita la consecucin de los fiestn siendo procesados. Este principio prones especificados.
mueve la constante bsqueda de la verdad por
parte de las entidades que obtienen o mantieEl Principio de acceso de la persona interesanen bancos de datos personales. Mediante este
da declara que: Cualquiera que ofrezca prueprincipio se incorpora una obligacin perma- ba de su identidad tiene derecho a saber si est
nente a los titulares de bancos de datos, su in- siendo procesada informacin que le concieraccin puede generarles responsabilidad si es na y a obtenerla de forma inteligible, sin costes
que no cuentan con un sistema diligente de ve- o retrasos indebidos; y a conseguir que se rearificacin de la informacin contenida en sus licen las rectificaciones o supresiones proceregistros. Corresponder a la ley establecer los dentes en caso de anotaciones ilegales, innecelineamientos generales sobre los procedimien- sarias o inexactas, y, cuando sea comunicada,
tos de verificacin, por ejemplo, estableciendo a ser informado de sus destinatarios. Debe preuna frecuencia determinada para las acciones verse un recurso, en caso necesario, ante la aude comprobacin y actualizacin de informa- toridad supervisora (). El coste de cualquier
cin. Un detalle interesante de este principio rectificacin ser soportado por la persona reses que la diligencia no solo debe radicar en la ponsable del archivo. Es conveniente que las
exactitud de la informacin sino tambin en disposiciones relacionadas con este principio
su pertinencia. Esto quiere decir, por ejemplo, se apliquen a todas las personas, sea cual sea
que una central de riesgos que conserva infor- su nacionalidad o lugar de residencia.
macin crediticia de las personas incumple el
principio de exactitud si en su registro inclu- El Principio de no discriminacin seala que:
ye, por ejemplo, la confesin religiosa de las Sin perjuicio de los casos susceptibles de expersonas registradas, pues tal dato es absolu- cepcin restrictivamente contemplados (),
tamente impertinente para los propsitos del no deben ser recogidos datos que puedan dar
origen a una discriminacin ilegal o arbitrabanco de datos.
ria, incluida la informacin relativa a origen
El Principio de especificacin de la finalidad racial o tnico, color, vida sexual, opiniones
que constituye uno de los ms sensibles a la polticas, religiosas, filosficas y otras creendefensa de la intimidad establece que: La fi- cias, as como la circunstancia de ser miembro
nalidad a la que vaya a servir un archivo y su de una asociacin o sindicato.
utilizacin en trminos de dicha finalidad debe
ser especificada, legtima y, una vez estable- El Principio de la existencia de facultad para
cida, recibir una determinada cantidad de pu- hacer excepciones establece que: Las excepblicidad o ser puesta en conocimiento de la ciones a los principios () solamente pueden

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

115

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

ser autorizadas en caso de que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica o la moralidad,
as como, entre otras cosas, los derechos y libertades de otros, especialmente de personas
que estn perseguidas (clusula humanitaria),
siempre que tales excepciones estn especificadas de forma explcita en una ley o norma
equivalente promulgada de acuerdo con el sistema jurdico interno, que expresamente establezca sus lmites y prevea las salvaguardas
adecuadas.
Las excepciones al principio () relativo a la
prohibicin de la discriminacin, adems de
estar sujetas a las mismas salvaguardas que
las prescritas para las excepciones a los principios (), solamente podrn autorizarse dentro
de los lmites establecidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos y en el resto de
instrumentos aplicables en el campo de la proteccin de los derechos humanos y la prevencin de la discriminacin.
Finalmente, el Principio de seguridad dispone que: Deben adoptarse medidas adecuadas
para proteger los archivos tanto contra peligros naturales, como la prdida o destruccin
accidental, como humanos, como el acceso no
autorizado, el uso fraudulento de los datos o la
contaminacin mediante virus informticos.
III. Origen del hbeas data en la
Constitucin de 1993

La partida de nacimiento del hbeas data en


el Per se encuentra dentro del Ttulo V, denominado De las garantas constitucionales,
de la vigente Constitucin, en cuyo artculo
200, numeral 3, en su versin original, expresamente estableci lo siguiente:

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:


3.- La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a


que se refiere el artculo 2, incisos 5), 6) y
7) de la Constitucin.
Considerando que esta es una institucin nueva para el constitucionalismo peruano, veamos cmo fue el proceso de inclusin del
hbeas data a la Constitucin de 1993.
Su incorporacin al texto constitucional no fue
pacfica. Como dato estadstico podemos mencionar que de las seis garantas constitucionales reconocidas en el artculo 20026, aquella
cuya aprobacin mereci el menor nmero de
votos a favor y el mayor nmero de votos en
contra fue justamente el hbeas data27.
El que actualmente tengamos un proceso de
hbeas data en el pas solo se pudo concretar por los votos del partido oficialista (Nueva Mayora-Cambio 90). En efecto, los principales representantes de los partidos opositores
expresamente abogaron por su exclusin. El
que mayor mpetu puso en este propsito fue
el periodista Cuaresma Snchez de las filas
del Frente Independiente Moralizador, pero
tambin propugnaron esta tesis Flores Nano,
Barrn Cebreros y Flores-Araoz Esparza del
Partido Popular Cristiano as como Cceres
Velsquez del Frenatraca. Considerando la coyuntura en que se desarroll el debate constitucional como consecuencia del autogolpe del
Presidente Fujimori cuyo gobierno ya empezaba a caracterizarse por prcticas poco democrticas, principalmente en su relacin con los
medios de comunicacin, la introduccin de
esta novsima figura poco conocida en su real
naturaleza y alcance aliment la desconfianza respecto a su incorrecto uso para restringir
la libertad de expresin. Era predecible bajo
esas circunstancias que cualquier disposicin constitucional que involucrara directa o
indirectamente a la libertad de expresin iba
a ser un tema atractivo para la manipulacin

26 El artculo 200 constitucional reconoce como garantas constitucionales a las siguientes acciones: i) accin de hbeas corpus,
ii) accin de amparo, iii) accin de hbeas data, iv) accin de inconstitucionalidad, v) accin popular y vi) accin de cumplimiento. En la actualidad, la doctrina predominante y la propia normativa infraconstitucional los considera procesos constitucionales y
esta ser la calificacin que atribuiremos al hbeas data en el presente trabajo.
27 El hbeas data fue aprobado por el CCD en la Sesin del 12 de agosto de 1993, por 55 votos a favor y 6 en contra.

116

anlisis y crtica

poltica y meditica. Aqu, con mayor intensidad que en otros asuntos, el debate jurdico iba
a ceder al poltico.
En los primeros proyectos sometidos a debate
para la aprobacin del hbeas data, enumerado como artculo 219, numeral 3, se estableca
lo siguiente: Son garantas constitucionales:
3.- La Accin de Hbeas Data, que procede contra el hecho u omisin de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza
los derechos de informacin o de exigencia de
rectificacin o de supresin de informaciones
personales a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 7) de la Constitucin. Fue justamente esta frase () o de supresin de informaciones personales la que gener alarma sobre
el indebido uso en que poda caer este proceso.
As por ejemplo, Cuaresma Snchez sostuvo:
() en la propuesta constitucional de la Comisin correspondiente, la famosa accin de
hbeas data apunta fundamentalmente a querer liquidar la libertad de prensa y la libertad
de expresin. (). Qu quiere este proyecto de Constitucin con el famoso hbeas data?
Desea, especficamente, suspender como dije
hace algunos instantes toda accin de investigacin de los hombres de prensa sobre irregularidades de funcionarios del Estado o de cualquier entidad pblica. Se pretende amparar a
quienes con su accionar estn ligados a actos
delincuenciales. Voy a poner un solo ejemplo:
si un periodista cualquiera de un diario est investigando, por decir, a los presuntos culpables de la quiebra de mutuales y cooperativas,
tal periodista est investigando a determinado
ciudadano, y ese ciudadano, antes de que el
periodista haga pblicas su investigacin y sus
fuentes, apelando al hbeas data, lo denuncia
ante el Poder Judicial, gracias precisamente a
este inciso, obligando a que el periodista que
se escuche bien suspenda su investigacin,

as como que tambin tenga que revelar su


fuente. ()28.
Por su parte, Barrn Cebreros del PPC manifest: () Tengo la impresin que con algunos fundados motivos y fines ltimos positivos
y pertinentes se puede llegar a cometer atroces atentados contra la libertad de prensa, sobre todo en la parte donde coloca la posibilidad
de suprimir informacin (). Porque cualquier narcotraficante, cualquier traficante de
armas, delincuente comn, pero que tenga dinero y que tenga cuello y corbata, (sic) podra
dirigirse a cualquier tribunal para que suprima
informacin en los diarios y no solo no se mancille su supuesta honorabilidad u honra, sino
que ningn medio de comunicacin masiva
llmese televisin o peridicos pueda investigar y publicar lo que se diga contra l. Muchos
canales de televisin () tienen programas especficos de investigacin donde adelantan
informacin que ellos obtienen por sus propias
fuentes; por lo tanto sera peligroso que contra
el inicio de una investigacin cualquier ciudadano, supuestamente afectado, recurra pidindole que no se publique ms, en tanto que un
tribunal, despus de dos aos, pueda decirle a
l si en su proceder estaba o no en lo cierto.
() expreso que esta institucin es sumamente peligrosa y creo que, en tanto no se reglamente o explique debidamente, debera ser sabiamente retirada del texto, dejndose en todo
caso, y si es que se pretende de todas maneras
plasmar el hbeas data, restringida exclusivamente a la obtencin de informacin, siempre
y cuando no se entienda que con esto se le puede pedir a cualquier periodista que exhiba sus
fuentes que, como todos sabemos, es parte fundamental de la libertad de prensa29.
En igual sentido se pronunci la abogada Flores Nano: () Es perturbador haber consagrado la accin de hbeas data. Hara bien la

28 Intervencin del seor Cuaresma Snchez del FIM, en la 29 K-1 Sesin del jueves, 12 de agosto de 1993. Congreso Constituyente Democrtico. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo III, Lima, 1993, pp. 1994 y 1995.
29 Intervencin del seor Barrn Cebreros del PPC, en la 29 K-1. Ibdem, p. 2001.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

117

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

mayora en retirarlo. En caso de no hacerlo,


se abre una va de innecesario conflicto para
un tema que en nuestra ley ha tenido y tiene
perfecta solucin frente a una posible informacin distorsionada o inconveniente. Siempre
hay la posibilidad de rectificar la informacin.
En cambio, abrir esta puerta sera en el fondo
establecer una rendija para posibles arbitrariedades y recortes a la libertad de expresin30.
Sin embargo, nada impidi que el 12 de agosto de 1993 se aprobara la inclusin del hbeas
data en la Constitucin, aunque s se elimin la
frase que caus tanta polmica referida a la supresin de informaciones personales, as como
la alusin expresa a los derechos de informacin y de exigencia de rectificacin. Es decir,
dicho da se aprob el texto original que finalmente apareci como artculo 200, numeral 3
en la Constitucin de 1993.
Hay un hecho anecdtico digno de resaltar. En
los proyectos originales no se incluy como
uno de los derechos a ser protegidos con el
hbeas data, el establecido en el inciso 6 del
artculo 2 de la Constitucin justamente, el
que en la teora reposa la existencia del hbeas
data, y as finalmente se habra aprobado esta
figura si no fuera porque un congresista de la
oposicin advirtiera tal grosero error. Efectivamente, la inclusin se la debemos al seor
Castro Gmez del Movimiento Democrtico
de Izquierda, quien advirti tal omisin, manifestando lo siguiente: La propuesta contenida
en el inciso 3) del artculo 219 [ubicacin original del hbeas data] del dictamen en mayora
precisa que esto tiene que ver con los incisos
5) y 7) del artculo 2 de la Constitucin que hemos aprobado. No obstante, se hace necesario
sealar que en lo que se refiere al artculo 2,
inciso 6), no se ha mencionado, olvidndose que este dispositivo reconoce el derecho a
que los servicios de informacin computarizados o no, pblicos o privados, no suministren

datos que afecten a la intimidad personal o familiar. este es un asunto cuya inclusin nos
parece importante31. Se puede advertir con
esto, que en su concepcin y redaccin original, el hbeas data incorporado al debate de la
Constitucin de 1993 fue bajo toda ptica un
hbeas data impropio y habra sido nico en
el mundo, pues entre los bienes jurdicos que
pretenda proteger no se encontraba la autodeterminacin informativa, sino el acceso a la
informacin pblica y la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes contenidas en medios de comunicacin social. En el
Derecho comparado no exista con anterioridad a esta propuesta un proceso constitucional
distinto al amparo aunque no tuviera la denominacin de hbeas data que de manera autnoma estuviera dirigido exclusivamente a proteger a los derechos fundamentales de acceso
a la informacin pblica y a la intimidad, este
ltimo bajo la modalidad de la garanta reparadora de la rectificacin por atentados generados en los medios de comunicacin social. Por
lo tanto, al menos en ese aspecto, la Constitucin peruana ha sido precursora.
Conforme al procedimiento convenido para
la aprobacin final de la Constitucin por el
CCD, caba la posibilidad de que los congresistas presentaran reconsideraciones y adiciones al texto finalmente aprobado. En la sesin
N 29 R-1 del 24 de agosto de 1993, el seor Cuaresma Snchez someti a discusin la
reconsideracin de la aprobacin del artculo
219, numeral 3, referido al hbeas data. Para
sustentar su tesis, el seor Cuaresma Snchez
hizo una breve referencia a los antecedentes
que existan de esta figura en el Derecho comparado, principalmente en EE.UU., Espaa y
Brasil, concluyendo que () este mecanismo llamado hbeas data, cuando ha sido considerado norma constitucional, es usado para
proteger al ciudadano frente al acopio de informaciones en banco de datos. En la Carta

30 Intervencin de la seorita Flores Nano del PPC, en la 29 K-1. Ibdem, p. 2003.


31 Intervencin del seor Castro Gmez del MDI, en la 29 K-1. Ibdem, p. 1996.

118

anlisis y crtica

Magna del Per, cuyo texto inicial mencionaba en forma directa el derecho de informacin
y que luego fue modificado, subsiste todava
el resquemor de que el hbeas data puede servir fundamentalmente de instrumento de coercin contra el periodismo y los periodistas.
Por qu los hombres y medios de informacin han alzado su voz de protesta, entre ellos
el Colegio de Periodistas del Per, que ha interpuesto un recurso de reconsideracin del artculo aprobado en este Pleno de la garanta
denominada hbeas data? A nuestro modo de
ver, porque el habeas data duplica y superpone
innecesariamente la accin de amparo constitucional a los ciudadanos, dejando peligrosamente la brecha para que la intolerancia haga
uso y abuso de ella32.
Para apoyar la mencionada reconsideracin
tambin participaron los congresistas Rger
Cceres Velsquez y ntero Flores-Aroz Esparza. El primero seal lo siguiente: ()
Comparto plenamente lo que los periodistas
del Per temen respecto de este recurso. Preferible es suprimirlo. Puede ser mal usado, mal
utilizado, va a ser un baldn para esta Carta
Magna que estamos aprobando. Hara bien
la mayora en suprimirlo33. En la misma lnea, el segundo aleg: () Si bien en la ltima redaccin de esta garanta o de esta accin
del hbeas data que ha sido incorporada a la
Constitucin del Estado y que tantas sospechas estn generando en los medios de expresin, como un mecanismo que en alguna medida limita la libertad de informacin () se
ha eliminado la parte negativa, es decir, que no
se pueden borrar antecedentes, etctera, sino
solamente exigir informacin, sera mejor quitarla, en especial si ya tenemos mecanismos
judiciales para lograr informacin de cualquier persona que la tenga en sus archivos o
en su poder. Tenemos, incluso, una diligencia

preparatoria no contenciosa, que permita tanto al Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, como el novsimo Cdigo Procesal Civil.
En consecuencia, seor, el hbeas data, con la
reduccin que ya ha sufrido, no se justifica de
modo alguno y sera preferible sacarlo de este
proyecto constitucional34.
La oposicin nada pudo hacer. Las cartas ya
estaban echadas y la reconsideracin planteada por el seor Cuaresma Snchez al ser sometida a votacin fue rechazada.
Interesa ahora saber cul fue el fundamento
que invoc la Alianza Nueva Mayora-Cambio 90 para la incorporacin del hbeas data
en el texto constitucional. Esta tarea le correspondi tambin a Torres y Torres Lara, quien
destac como indicramos antes, los antecedentes de las Constituciones de Brasil, Portugal y Paraguay. Pero lo ms llamativo de
su exposicin es que justifica al hbeas data
principalmente en la cobertura judicial al derecho a acceder a la informacin pblica tal
como indicamos anteriormente, el denominado hbeas data impropio. Al respecto, manifest lo siguiente: Porque la informacin es
la riqueza actual y la riqueza del futuro, quien
tiene la informacin, tiene el poder. Pero esa
informacin, adems, debe ser aquella que al
ser procesada, fundamentalmente a travs de
las computadoras y los medios informticos
en general, no vulnere los derechos a la intimidad y, particularmente, sea un instrumento que
est al servicio de la ciudadana. Por eso se incorpora el hbeas data como un instrumento
que superando las experiencias del caso del
Brasil, que fue el primer pas en establecerlo
seala que el procedimiento sirve no solamente para rectificar informaciones personales en
el sistema de computacin e informtica generalizada, sino que tambin sirva para exigir y

32 Intervencin del seor Cuaresma Snchez del FIM, en la 29 R-1 Sesin del martes, 24 de agosto de 1993. CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Debate Constitucional Pleno-1993. Tomo III, Lima, 1993, p. 2320.
33 Intervencin del seor Rger Cceres Velsquez del Frenatraca, en la 29 R-1. Ibdem, p. 2322.
34 Intervencin del seor Flores-Aroz Esparza del PPC, en la 29 R-1. Ibdem, p. 2323.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

119

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

esto es una novedad en el mundo que las autoridades administrativas provean de la informacin necesaria a los ciudadanos. Generalmente sern modestas personas, pequeos y
medianos empresarios los que soliciten las informaciones que estn en poder de la Administracin Pblica35.
IV. La reforma constitucional demandada

Hemos visto que, finalmente, el texto primigenio de la Constitucin de 1993 dispuso en


su artculo 200, inciso 3 que eran 3 los derechos fundamentales cuya proteccin corra a
cargo del hbeas data: i) el derecho a acceder
a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5),
ii) el derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2, inciso 6); y iii) el derecho a la
intimidad (artculo 2, inciso 7).
Esto ltimo merece un comentario particular.
Sin ningn tipo de restriccin o aclaracin, el
artculo 200, numeral 3 prescribi que procede
el hbeas data por vulneracin o amenaza del
artculo 2, inciso 7) de la Constitucin, el cual
literalmente seala lo siguiente: Toda persona tiene derecho: 7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar
as como a la voz y a la imagen propias. Toda
persona afectada por afirmaciones inexactas
o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley. De las discusiones en el seno del CCD
puede interpretarse que el propsito era tramitar la garanta de la rectificacin a travs del
presuntamente gil proceso del hbeas data,
pero objetivamente la redaccin contemplaba
el contenido integral del citado artculo 2, inciso 7.
Por otro lado, tanto el derecho a la intimidad
como el mecanismo de la rectificacin por
afirmaciones inexactas o agraviantes siempre
haban estado dentro del territorio del amparo.

En consecuencia, no se justificaba distorsionar el amparo (excluyndole un derecho natural) y por aadidura el hbeas data (incluyndole un derecho impropio). Los derechos
fundamentales de acceso a la informacin pblica y de autodeterminacin informativa eran
nuevos para el constitucionalismo peruano y
tal vez por ello, no fue tan cuestionable buscar innovacin y crear un proceso constitucional para encauzar la proteccin judicial de estos nuevos derechos, pero ello no ocurra con
la intimidad y la rectificacin de los medios de
prensa, ms an este ltimo si tal innovacin
se desarrollaba dentro de un clima poco amigable a la libertad de expresin.
Lamentablemente, hubo un desarrollo legislativo del hbeas data que incluy ciertas reglas
sobre el derecho de rectificacin. En efecto, la
primera Ley sobre hbeas data que existi en
la legislacin nacional fue la Ley N26301,
denominada Ley de Hbeas Data y Accin de
Cumplimiento, publicada en el diario oficial
el 3 de mayo de 1994. Esta norma dispuso, entre otros aspectos, que: i) el rgano jurisdiccional competente es el juez de primera instancia
en lo civil de turno del lugar en donde tiene su
domicilio el demandante, o donde se encuentran ubicados los archivos o en el que corresponda al domicilio del demandado, a eleccin
del demandante; sin embargo, si la afectacin
de los derechos se origina en archivos judiciales o del Ministerio Pblico, ser competente la Sala Civil de turno de la Corte Superior
respectiva; ii) la sentencia se limita a ordenar
la publicacin de la rectificacin previamente solicitada por el demandante, guardando la
proporcionalidad y razonabilidad, y en forma
gratuita; iii) para la tramitacin de un proceso
de hbeas data se aplica supletoriamente todas
las normas vigentes sobre amparo (con lo cual
reforzaba la idea de considerarse un amparo
especializado); iv) para su admisin judicial
se deba agotar la va previa, entendiendo por
esta al requerimiento por conducto notarial

35 Intervencin del seor Torres y Torres Lara de NM-C90, en la 29 k-1. Ibdem, p. 1967.

120

anlisis y crtica

reforma constitucional realizacon una antelacin no menor


da con la Ley N26470, publide 15 das calendario (para los
El derecho a la autodecada el 12 de julio de 1995, en
derechos de acceso a la inforterminacin informativa se
Artculo nico, se excluye fimacin pblica y de autodeencuentra insuficientemennalmente al citado artculo 2,
terminacin informativa) y de
te regulado en la Constitunumeral 7 de la proteccin a
cin, pues no incluye a to5 das calendario (para la solitravs del hbeas data, y con
das
las
actividades
que
el
citud de rectificacin); y v) los
ello, el texto final y an vigentitular
de
este
derecho
puemedios de comunicacin sode
realizar
o
exigir
a
quiete es el siguiente:
cial podrn constituir un apones cuentan con registros
derado judicial para que pueda
Artculo 200.- Son garanque incluyan sus datos perapersonarse vlidamente en su
tas constitucionales:
sonales.
representacin o en la de sus
3.- La Accin de Hbeas
directores, funcionarios, peData, que procede contra el
riodistas o integrantes en gehecho u omisin, por parte de
neral, dentro del proceso de hbeas data.
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a
Era pues evidente, que un propsito nada
que se refiere el artculo 2, incisos 5) y 6)
oculto de incorporar al hbeas data dentro
de la Constitucin.
de la Constitucin y que se graficaba ntidamente con la Ley N26301 fue la atencin A consecuencia de la reforma constitucioespecial que iba a existir en el Poder Judi- nal introducida por la Ley N26470, a procial respecto de las afirmaciones inexactas puesta del congresista ntero Flores-Aroz
o agravantes que pudieran emitirse a travs Esparza37 se aprob la Ley N 26545, que
de medios de comunicacin social (peridi- deroga el inciso b) del artculo 5 de la Ley
cos y canales de televisin, prioritariamente) N 26301, referido al derecho de rectificay ello, obviamente, aument la tensin entre cin38. La norma fue publicada el 13 de noel Gobierno y los medios de prensa. No haba viembre de 1995. Sin embargo, existan otros
sustento tcnico, no gozaba de aceptacin de artculos de dicha ley que involucraban el dela opinin pblica y de los medios de pren- recho de rectificacin, por ejemplo, el primer
sa, y en los partidos de oposicin haba por prrafo del artculo 2 referido al contenido de
lo menos unanimidad en lo inadecuado de in- la sentencia.
cluir el tema de la rectificacin como parte
del hbeas data36.
V. El Cdigo Procesal Constitu-

Es por ello, que el periodo de vida del texto original del artculo 200, numeral 3 de la
Constitucin fue muy corto. Mediante la

cional

Dentro del Ttulo IV, denominado Proceso de


Hbeas Data, es regulado este instituto en los

36 La Defensora del Pueblo en su evaluacin de la evolucin del hbeas data en el Per, ha dicho en retrospectiva: De otro lado,
la proteccin del derecho de rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes, contenido tambin en el artculo 2, inciso 7)
de la Constitucin, constitua un riesgo de afectacin de la libertad de expresin, ante la posibilidad de su utilizacin como un mecanismo de censura. En: ADJUNTA EN ASUNTOS CONSTITUCIONALES DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO. El acceso a la
informacin pblica. Hbeas Data. Segunda edicin, Centauros Graphic S.A., octubre de 2004, p. 19.
37 Con este propsito, el Congresista Flores-Aroz present el Proyecto N00164, el 22 de agosto de 1995, durante la Primera Legislatura Ordinaria 1995. El 25 de octubre de 1995 fue aprobado el dictamen de la Comisin de Justicia y finalmente por el Congreso el 2 de noviembre de 1995.
38 El inciso excluido deca lo siguiente: b) En el caso de la accin de Hbeas Data basada en el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, el requerimiento por conducto notarial, con una antelacin no menor a cinco das calendario, de la publicacin de la correspondiente rectificacin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

121

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

artculos 6139, 6240, 6341, 6442 y 6543. La regulacin supera con creces la contenida en la Ley
N 26301, entre los avances podemos citar:
(i) Se hace ms explcito todas las dimensiones del derecho a la autodeterminacin informativa objeto de proteccin a travs del
hbeas data; (ii) Se reduce el periodo de espera para recurrir a la via judicial, de 15 das
desde la presentacin del requerimiento al potencial demandado se acorta a 2 das, incluyndose la posibilidad de exonerarse de este
plazo; (iii) El requerimiento se hace mediante
documento de fecha cierta ya no siendo necesaria la carta notarial; y (iv) No es necesario el
patrocinio de un abogado.
As, de la revisin de las normas del Cdigo
Procesal Constitucional se puede advertir su
vinculacin al proceso de amparo, el cual se
aplica supletoriamente. Esto lleva a otro de los
grandes debates sobre el tema. As como no
hay consenso sobre la escisin del derecho de
la autodeterminacin informativa y del derecho a la intimidad, igual situacin ocurre entre el hbeas data y el amparo. Sin perjuicio

de ello, se advierte que el Cdigo ha buscado


que en el trmite de este proceso rija un principio informalista, teniendo el juez la capacidad de adaptar el procedimiento a las circunstancias del caso.
Por otro lado, tambin es oportuno explicar
cul sera el propsito de la comunicacin previa como requisito para recurrir a la tutela jurisdiccional. Al respecto, compartimos la posicin del Supremo Tribunal Federal de Brasil, el
cual manifiesta que el fundamento se encuentra en la legitimidad para accionar que debe tener el demandante. Seala el STF lo siguiente:
El hbeas data configura un remedio jurdico
procesal, de naturaleza constitucional, que se
destina a garantizar, en favor de la persona interesada, el ejercicio de una pretensin jurdica discernible en su triple aspecto: a) derecho
de acceso a los registros; b) derecho de rectificacin de los registros y c) derecho de complementacin de los registros. Se trata de un
relevante instrumento de activacin de la jurisdiccin constitucional de las libertades, a cual
representa, en el plano institucional, la ms

39 Artculo 61.- Derechos protegidos.- El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los
incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder
a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya
sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material. 2) Conocer, actualizar, incluir
y suprimir o rectificar la informacin o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registros en forma manual,
mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brindan
servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.
40 Artculo 62.- Requisitos especiales de la demanda.- Para la procedencia del hbeas data se requerir que el demandante
previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artculo anterior, y
que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud tratndose del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, o dentro de los dos das
si se trata del derecho reconocido por el artculo 2 inciso 6) de la Constitucin. Excepcionalmente se podr prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable, el que deber ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no ser necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.
41 Artculo 63.- Ejecucin anticipada.- De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el juez est autorizado para requerir al demandado que posee, administra o maneja el archivo, registro
o banco de datos, la remisin de la informacin concerniente al reclamante; as como solicitar informes concernientes al reclamante; as como solicitar informes sobre el soporte tcnico de datos, documentacin de base relativa a la recoleccin y cualquier
otro aspecto que resulte conducente a la resolucin de la causa que estime conveniente. La resolucin deber contener un plazo mximo de tres das tiles para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el juez.
42 Artculo 64.- Acumulacin.- Tratndose de la proteccin de datos personales podrn acumularse las pretensiones de acceder
y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones.
43 Artculo 65.- Normas aplicables.- El procedimiento de hbeas data ser el mismo que el previsto por el presente Cdigo para
el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que ser facultativa en este proceso. El juez podr adaptar
dicho procedimiento a las circunstancias del caso.

122

anlisis y crtica

expresiva reaccin jurdica del Estado a las situaciones que lesionan, efectiva o potencialmente, los derechos fundamentales de la persona, cualesquiera que sean las dimensiones en
que estos se protegen. El acceso al hbeas data
presupone, dentro de otras condiciones de admisibilidad, la existencia del inters de accionar. Ausente el inters legitimador de la accin,
se torna inviable el ejercicio de este remedio
constitucional. La prueba de la anterior indiferencia del pedido de informacin de datos
personales, o de la omisin en atenderlo, constituye requisito indispensable para que se concretice el inters de accionar en el hbeas data.
Sin que se configure la situacin previa de pretensin resistida, habr carencia de la accin
constitucional del hbeas data (RHD 22, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 01/09/9544).
Conclusiones

1. El derecho a la autodeterminacin informativa se encuentra insuficientemente regulado en la Constitucin, pues no incluye


a todas las actividades que el titular de este
derecho puede realizar o exigir a quienes
cuentan con registros que incluyan sus datos personales.
2. El artculo 2, inciso 6 est deficientemente redactado, pues es materialmente imposible que existan servicios informticos no
computarizados.
3. El Tribunal Constitucional ha cambiado su
lnea jurisprudencial a consecuencia del
cambio de sus miembros al considerar
que el artculo 2, inciso 6 incluye a los registros no informticos, de igual modo, por
interpretacin ha incluido a diversas actividades que los individuos pueden realizar
o exigir en ejercicio del derecho a la autodeterminacin informativa.
4. El Tribunal Constitucional ha desechado las
denominaciones libertad informtica o derecho sobre proteccin de datos personales

para optar por la calificacin de derecho a


la autodeterminacin informativa.
5. No existe en nuestra legislacin una ley
general que desarrolle los alcances del artculo 2, inciso 6 de la Constitucin.
6. El hbeas data que iba a ser incorporado
en la Constitucin en su proyecto original era uno absolutamente impropio pues
protega los derechos de acceso a la informacin pblica y rectificacin de informaciones en medios de comunicacin social,
pero no daba cobertura al derecho a la autodeterminacin informativa.
7. El hbeas data fue el proceso constitucional que fue aprobado con menos votos a
favor y ms votos en contra, y tuvo el rechazo de los partidos de oposicin por su
posible afectacin a la libertad de expresin y de prensa en particular.
8. El hbeas data es un proceso constitucional de poco uso en nuestro pas y se utiliza bsicamente para proteger el derecho
de acceso a la informacin pblica y no el
de la autodeterminacin informativa, principalmente por una legislacin onerosa y
una falta de conocimiento por parte de la
poblacin de este derecho.
9. El Cdigo Procesal Constitucional ha mejorado la regulacin del hbeas data al
reducir costos (carta notarial, firma de
abogado, etc) y plazos, y al definir las actividades protegidas por este derecho, lo
cual va a estimular el ejercicio de este proceso para la defensa del derecho a la autodeterminacin financiera.
10. Es recomendable institucionalizar la proteccin de este derecho mediante la creacin de una autoridad encargada de evitar el uso indebido de los datos personales
de parte de las entidades pblicas o privadas que se encargan de su tratamiento y
procesamiento.

44 Notas de aula del prof. Tassos Lycurgo. Puede encontrarse en: <http://www.ufrnet.br/~tl/notas_de_aula/habeas_data.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

123

tendencias
de jurisprudencia constitucional

Medidas cautelares
en el amparo
La existencia de las medidas cautelares tiene como sustento el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Las medidas cautelares
garantizan el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que
el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional,
ellas advienen en una institucin que conforma este derecho fundamental.
I.

MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA CONSTITUCIN

La tutela cautelar debe ser leda desde la Constitucin


[E]l desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser ledo desde la Constitucin,
de lo contrario estaramos ante una medida cautelar vaca de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucin. Sin embargo, en el Estado Democrtico y Social de Derecho, la Constitucin, y no la ley, es la fuente
del derecho; pero no cualquier nocin de Constitucin normativa, avalorativa y formal, sino
una Constitucin que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del
Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana.
En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, tambin resulta legtimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 51
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

La funciones del legislador y el juez respecto a la tutela cautelar


Son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden en cuanto al
adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho
al debido proceso.
De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuracin del procedimiento cautelar
no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por
el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuacin no solo de la
medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales.

124

tendencias de jurisprudencia constitucional

De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de
manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe
concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que
solicita una medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se
ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida
no puede ser otorgada sacrificando la proteccin de los derechos y bienes constitucionales, tales
como los tutelados por los gobiernos locales y regionales v. gr. proteccin de nios y adolescentes, salud pblica, proteccin del medio ambiente, seguridad pblica, educacin, vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulacin y trnsito, turismo, cultura, recreacin y deporte.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 44
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006
II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARES

El derecho a la tutela jurisdiccional y la efectividad de lo decidido


Uno de los elementos que componen la tutela jurisdiccional y que la definen es la efectividad.
La tutela jurisdiccional que la Constitucin reconoce debe revestir, entre otras exigencias, efectividad. La tutela no se agota en la sola provisin de proteccin jurisdiccional, sino que esta debe
estar estructurada y dotada de mecanismos que posibiliten un cumplimiento pleno y rpido de su
finalidad, de modo que la proteccin jurisdiccional sea real, ntegra, oportuna y rpida.
Orientadas a este cumplimiento pleno se hallan justamente las medidas cautelares. A travs de
ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando
que el tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional,
ellas advienen en una institucin que conforma este derecho, una institucin a travs de la cual
se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho
a la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha
medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la
ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva.
STC Exp. N 06356-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2009

El derecho al debido proceso y la tutela cautelar


Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los
perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una
manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3),
de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento
la decisin adoptada por esta.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

125

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

De lo cual se desprende que la funcin de la medidas cautelares est orientada en su carcter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso,
no solo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan
dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los
procesos. Existen procesos que por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para la eficacia del derecho.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 49 y 50
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006
III. LOS PRESUPUESTOS O REQUISITOS DEL PEDIDO CAUTELAR

Apariencia del derecho (fumus boni iuris)


Segn este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretensin principal, es razonable que la adopcin de esta medida tenga como presupuesto la apariencia de buen derecho constitucional, que no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De all que lo que se
exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los
documentos acompaados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda. No se le
exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo que constituye un anlisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el
actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de
conformidad con lo establecido en el Captulo I, Ttulo I, de la Constitucin. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que La apariencia de buen derecho es algo que, en
principio, podra deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trmite la demanda, pues
al tiempo de dictar la resolucin en que as se acuerda siempre se realiza un anlisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia
de buen derecho, lo esencial es la justificacin del peligro que representa el perjuicio que, de no
acordarse la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada en amparo, se ocasionara
al demandante.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.a
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

Peligro en la demora (periculum in mora)


Este presupuesto se encuentra referido al dao constitucional que se producira o agravara,
como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando
as de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso () bien la carga de la prueba, recae
en el demandante, es necesario matizar esta afirmacin a nivel de los procesos constitucionales,
pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.b
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

126

tendencias de jurisprudencia constitucional

Adecuacin
Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que
se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin
que se persigue.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.c
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006
IV. ASPECTOS PROCESALES DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL AMPARO

Solicitud
juez

cautelar no tiene que ser necesariamente aceptada por el

[E]l reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los
casos en que se solicite una medida cautelar, esta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde
dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 46
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

La medida cautelar depende del proceso principal


Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia a cierto nivel
de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del proceso principal, es necesario precisar que de ningn modo puede interpretarse tal independencia como una de carcter teleolgico, sino nicamente de carcter funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como
el proceso principal son dependientes uno del otro bsicamente porque el primero configura provisionalmente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el artculo
II del Ttulo Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primaca de la Constitucin y la
tutela de los derechos fundamentales. As, el proceso tiene por finalidad solucionar un conflicto jurdico o despejar una incertidumbre de naturaleza tambin jurdica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso. () En los
procesos constitucionales los fines esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, tambin son atribuibles al procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, ff. jj. 37 y 38
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006
Sobre el principio inaudita altera pars y la ejecucin inmediata de la
medida

[I]mpone como ineludible que, en aplicacin adems del principio de inmediacin recogido en
el artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, el afectado con una medida cautelar pueda
en segunda instancia tener derecho al uso de la palabra, como manifestacin concreta del derecho a ser odo, contenido en el artculo 8.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos,

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

127

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

Pacto de San Jos de Costa Rica, y del derecho de defensa garantizado por el artculo 139.14 de
la Constitucin; por lo que la demanda debe ser declarada fundada.
STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 20/05/2011
El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces positivo
y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisin un cuidado especial en su regulacin. (...)
las medidas cautelares se mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir,
entre peascos y tormentas y, adems, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso. Sin
embargo, es necesario regularlas ms all del temor y de la temeridad, por eso la Comisin opta
por su ejecucin inmediata como ensea unnimemente la doctrina, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 22
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

La medida cautelar en el proceso de amparo es sustancialmente distinta a la del mbito civil

[L]a efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento cautelar en el mbito jurisdiccional civil est orientada a la anticipacin provisional de la pretensin interpuesta por el actor;
la situacin no es la misma en el proceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una
medida provisional de conservacin de un derecho fundamental. En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensin de amparo,
sino la verosimilitud de la afectacin de un derecho; de lo contrario la medida cautelar excedera la finalidad perseguida por el artculo 15 del CPConst. Por ejemplo, si se accediese a otorgar
la suspensin pedida mediante medida cautelar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de
investigacin realizadas en el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo
que el actor somete a la decisin del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopcin de la medida cautelar bloqueara toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y se confundira con
el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronunciamiento supondra otorgamiento anticipado del amparo. Adems, la suspensin que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondra la real paralizacin del proceso en curso.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 31
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

Lmite de la irreversibilidad de la medida


[P]or su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que
para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no puedan ser revertidas.
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 47
Publicada en la pgina web del TC el 23/11/2006

Conversin en medida ejecutiva ante una sentencia fundada


[R]esulta lgico concluir que la medida cautelar concedida a favor del demandante al coincidir
con la sentencia estimatoria de autos, por imperio del artculo 16 del CPConst. debe convertirse
de pleno derecho en una medida ejecutiva. [P]or consiguiente, corresponde estimar la solicitud

128

tendencias de jurisprudencia constitucional

presentada y precisar que en la etapa de ejecucin de la sentencia de autos debe ser aplicado el
artculo 16 del CPConst. conforme se seala en el fundamento supra; as como disponer que en
dicha etapa se le abonen los costos.
RTC Exp. N 02173-2009-PC/TC, ff. jj. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 31/07/2009

Medida cautelar en un amparo contra amparo


La suspensin de los efectos de la decisin adoptada en el primer amparo, producto de una medida cautelar dictada en un segundo amparo, puede ocasionar sobre el derecho al mnimo vital
un grave perjuicio que no debera consentirse, sobre todo cuando quienes son afectados con la
medida cautelar dictada en un segundo amparo ya tienen declarado su derecho en un proceso de
amparo anterior con autoridad de cosa juzgada.
Cmo puede explicar la justicia constitucional a un trabajador o un pensionista que gan un proceso de amparo en dos instancias y cuya sentencia, que orden la reposicin de sus derechos con
autoridad de cosa juzgada, no pueda ejecutar la decisin que lo ampar porque quien perdi en
el proceso de amparo ha logrado suspender, en la va judicial, solo con una medida cautelar, los
efectos de dicha decisin?
STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 20/05/2011
Si tenemos en cuenta entonces que toda medida cautelar tiene entre sus elementos constitutivos, legalmente declarados, la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora, difcilmente pueda sostenerse que una cautelar, dictada en un segundo amparo, tenga la aptitud legal para
suspender lo decidido en un primer proceso de amparo con calidad de cosa juzgada. Si bien la
calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitucin, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisin
emitida, cuestin distinta es que dicha decisin judicial, impugnada y sujeta a evaluacin, pueda ser suspendida a travs de una cautelar. Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podra afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecucin de lo decidido en
un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo
correcto, de ordinario, es considerar que no podra presentarse dicho supuesto cuando lo que se
pretende suspender es una decisin jurisdiccional de segunda instancia dictada en un proceso de
amparo. En este caso ya el rgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se
ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quin
le asiste el derecho, por lo que constituira contrario a toda lgica que un juez de probabilidades,
como es el juez de una cautelar, diga que, ms bien, el derecho corresponde, posiblemente, a
quien perdi en el primer proceso.
STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 20/05/2011

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

129

CONSULTAS

Nota periodstica no justifica la

CONSULTA

procedencia de un hbeas corpus preventivo


La seora Isis Amenbar es regidora de una
municipalidad distrital y ha sido investigada por el delito de malversacin de fondos.
Ms all del problema de ndole penal, pues
sostiene que es inocente, alega una persecucin poltica por parte del alcalde y los
regidores en mayora, debido a que es una
regidora opositora que denuncia las irregularidades de la gestin edilicia. La consulta que nos plantea est referida a si puede
interponer una demanda de hbeas corpus
pues considera que su libertad est amenazada ya que no solo ha sido acusada por un
acuerdo del Concejo Municipal, sino que a
causa de este hecho se ha publicado una noticia en un conocido diario de circulacin nacional donde varios regidores declaran que
en los prximos das ser denunciada ante
el Ministerio Pblico y encarcelada por malversar con los fondos del municipio.

Respuesta:

Aunque no se haya concretado una privacin


de la libertad individual, ante cualquier amenaza a esta procede el hbeas corpus denominado preventivo. Ahora bien, el hbeas corpus preventivo ha sido definido como aquel
utilizado en los casos en que, no habindose
concretado la privacin de la libertad, s existe la amenaza cierta e inminente de que ocurra, ello con vulneracin de la Constitucin o
la ley de la materia.
1

130

STC Exp. N 02663-2003-HC/TC.

Es decir, no solo debe alegarse la ocurrencia


de una amenaza sino que debe argumentarse
(y probarse de ser el caso) que esta sea cierta e inminente. A decir del Tribunal Constitucional, ello significa que es requisito sine qua
non que los actos destinados a la privacin de
la libertad se encuentran en proceso de ejecucin; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta1.
Si bien ha sealado el Colegiado que se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste
con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito, e inminente y
posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecucin en un plazo inmediato y previsible,
el hecho de que los regidores hayan declarado ante la prensa que la seora Amenbar ser
encarcelada, ello no puede significar que su libertad se ver coactada (por lo menos no de
una manera ilegtima).
En el caso que nos consulta, no estamos ante
una amenaza ilegtima a la libertad, a menos
que se aprecie arbitrariedad o violacin al debido proceso en la investigacin y acusacin
del Concejo Municipal. Asimismo, el hecho
de que un medio de comunicacin informe
acerca de los resultados de una investigacin
no significa, de ninguna forma, amenaza que
pueda considerarse cierta e inminente contra
la libertad individual, pues ni el Concejo puede encontrarse impedido de investigar asuntos
de inters pblico, ni, por otro lado, el que las
investigaciones concluyan incriminando a la

consultas

regidora no quiere decir que su libertad corra


peligro, pues en este ltimo supuesto ser el
propio Ministerio Publico y el Poder Judicial
quienes, en pleno ejercicio de su autonoma y
libertad de criterio, determinen la situacin jurdica de la investigada, ms an si el alcalde
y los regidores no tienen capacidad de decisin al respecto2.

Excesiva

CONSULTA

dilacin para resolver


un proceso de amparo vulnera
derechos fundamentales
La seora Yessica Sotomayor nos escribe
pues hace ms de trece meses ha presentado una demanda de amparo sobre seguro de vida, al ser cesada del servicio activo
por incapacidad psicosomtica. Al respecto, considera que su demanda debe ser
declarada fundada pues as lo demuestra
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ahora bien, no obstante que la jurisprudencia la amparara, no es posible obtener justicia pues el Ministerio del Interior
no remite las copias certificadas del expediente administrativo donde la Sra. Sotomayor solicita el benefecio, tal como lo requiri
el juez constitucional de la causa, que incluso ha emitido hasta tres resoluciones solicitando estas copias bajo apercibimiento,
sin recibir respuesta de la parte demandada.
As, nos pregunta si el juez est vulnerando
sus derechos fundamentales al no resolver
un proceso donde corre peligro su subsistencia, pues se trata de una demanda sustentada en la defensa del derecho a la seguridad social con una pretensin que tiene
carcter alimentario, inclusive.

comprobar que, en efecto, los plazos procesales no se cumplen.


Ahora bien, ms all de que sea una prctica
comn del servicio de justicia, en el caso que
se nos plantea convergen otros elementos que
indican un irrazonable proceder en el juzgador
de la causa.
En efecto, so pretexto de que la entidad emplazada no remite el expediente administrativo de
la recurrente, el juez no puede dilatar la sentencia; ms an si estamos frente a un proceso
que conforme al artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional no cuenta con etapa probatoria. En ese sentido, es evidente que el comportamiento procesal de la parte demandada
impide la actuacin probatoria solicitada, pero
ms all de ello, lo que resulta agraviante para
la persona que nos consulta es no poder obtener una sentencia (sea esta fundada o infundada) o sea que el juez constitucional prolongue
su decisin por la omisin de la emplazada,
desnaturalizando por completo el trmite sumario que corresponde al proceso de amparo.

Respuesta:

El artculo 53 del Cdigo Procesal Constitucional seala claramente que el juez conceder al demandado el plazo de cinco das para
que conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para
hacerlo, el juez expedir sentencia, y el artculo 112, El Tribunal puede solicitar a las
partes las informaciones, aclaraciones o precisiones que juzgue necesarias para su decisin. En todo caso, debe resolver dentro de los
sesenta das hbiles desde que se interpuso la
demanda, proceder que debe esperarse tambin del juez de primera instancia al resolver
una causa.

Es innegable que la carga procesal es una de


las razones por las cuales la justicia constitucional, que se supone urgente, no cumple
los ajustados plazos que se exigen en el Cdigo Procesal Constitucional. Cualquier operador del Derecho en su prctica diaria puede

Con lo arriba anotado, se verifica una infraccin al trmite establecido en la norma procesal, situacin que se agrava si tenemos en
cuenta la naturaleza sustancial de los derechos
subjetivos en juego, los que requieren especial
proteccin conforme al mandato de la Norma

STC Exp. N 02175-2002-AA/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

131

A Nlisis constitucional y procesal constitucional

Fundamental que contempla la existencia de


un proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas.

probatorios, o con otras actitudes de obstruccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.

Inclusive adems de los apremios para sancionar y revertir la conducta procesal del Ministerio demandado amparado en el artculo
282 del Cdigo Procesal Civil (de aplicacin
supletoria en el amparo), el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de
las partes atendiendo a la conducta que estas
asumen en el proceso, particularmente cuando
se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios

En conclusin, la demandante debera presentar un escrito para que se dicte sentencia con
los argumentos citados supra. Ahora bien, si se
desestima su pedido o se alega que no se puede resolver por la falta del expediente administrativo solicitado, consideramos que la Sra.
Sotomayor, adems de acudir a los rganos de
control de la magistratura, tiene expedito su derecho para interponer una demanda de amparo
contra el juez que no le concede justicia.

132

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis penal
y procesal penal

ANLISIS Y CRTICA
El delito de aborto
La problemtica de su despenalizacin
desde una visin del Derecho
Penal-Constitucional
Elder J. MIRANDA ABURTO*

RESUMEN

El aborto y su despenalizacin es uno de los temas ms polmicos en la actualidad, dado que no solo se encuentran en conflicto concepciones jurdicas (como el derecho a la vida y la privacidad de la mujer) sino tambin
creencias religiosas, culturales y sociales. En el presente artculo se analizan tanto el aborto teraputico como el aborto eugensico a partir de dos
casos emblemticos: Karen Llantoy y LC. Sobre el aborto teraputico, en
contraste con la posicin que justifica su no punibilidad en un estado de
necesidad justificante o una causa de exclusin de punibilidad, el autor opina que esta tiene como fundamento cuestiones de poltica criminal.

INTRODUCCIN

Uno de los temas ms controvertidos en la actualidad es la despenalizacin del delito de


aborto, el cual es considerado, segn la Biblia, como un crimen de primera magnitud1.

1

2

Su despenalizacin ha originado posiciones a


favor y en contra, ambas flanqueadas con argumentos sociales, religiosos2 e inclusive polticos3. El esfuerzo porque el otro tenga razn parece demasiado, pero esforzarse por

Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Estudiante de la Maestra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villareral, Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo, Universidad Nacional de la Amazona Peruana, Universidad Nacional San Cristbal de Huamanga y
Universidad Peruana Los Andes. Docente de pregrado de las universidades Inca Garcilaso de la Vega y Csar Vallejo-Lima Norte. Integrante de la comisin consultiva del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
El que derramare sangre de hombre, por el hombre su sangre ser derramada; porque a imagen de Dios es hecho el hombre.
(Gnesis 9: 6).
T creaste mis entraas; me formaste en el vientre de mi madre. Te alabo porque soy una creacin admirable! Tus obras son
maravillosas, y esto lo s muy bien! Mis huesos no te fueron desconocidos cuando en lo ms recndito era yo formado, cuando
en lo ms profundo de la tierra era yo entretejido. Tus ojos vieron mi cuerpo en gestacin () (Salmos 139: 13-16).
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Poltica criminal peruana. Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 54. El autor seala que la posicin de
la Iglesia ha tenido un peso gravitante en las decisiones polticas del Estado en materia de aborto, adems, da cuenta que las
Constituciones anteriores a la Carta Magna de 1979 establecan que: Respetando los sentimientos de la mayora nacional, el
Estado protege la religin catlica, apostlica y romana, por lo que toda pretensin estatal de liberalizar el aborto fuera de los
preceptos eclesisticos hubiera sido considerada anticonstitucional.
El Proyecto de Cdigo Penal aprobado por el Congreso de la Repblica, publicado el 7 de junio de 1990 en el diario oficial El Peruano, en el que se despenalizaba el aborto practicado cuando el embarazo provena de una violacin o de inseminacin artificial

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

135

A Nlisis penal y procesal penal

entender bien lo que el otro ha dicho es una


exigencia moral.
En el presente artculo se realiza un anlisis
sobre su despenalizacin desde una visin
penal-constitucional en los siguientes casos:
1) cuando el estado de gestacin corre peligro,
es decir, se tiene que salvar la vida de la madre
frente a la del feto, siendo este el nico medio de salvacin; 2) cuando el estado de gestacin es producto de una violacin sexual; y,
3) cuando el feto tiene graves taras fsicas o
psquicas. Descripciones que se encuentran tipificadas en los artculos 119 (aborto teraputico) y 120 (aborto sentimental y eugensico)
del Cdigo Penal.
En nuestro pas se suscitaron hechos que originaron un gran debate acadmico que tuvieron
transcendencia a nivel de los organismos supranacionales, como es el caso de Karen LLantoy Huamn, joven que qued embarazada
cuando tena 17 aos, y que se le diagnostic
la gestacin de un feto anenceflico; a lo que

4
5

136

hoy se suma el caso de LC4, quien es una adolescente de 17 aos, vctima de abuso sexual
desde los 13 aos de edad. En ambos casos,
se les neg el acceso a realizarse un aborto teraputico, quedando graves secuelas que afectan actualmente el normal desarrollo de su personalidad. Los acontecimientos anteriormente
descritos sern analizados en forma detallada.
I. CONCEPTO

El aborto es un delito que se encuentra tipificado en el Captulo II del Ttulo I del Libro II
del Cdigo Penal, donde el bien jurdico protegido es la vida humana5. No solo tiene proteccin en nuestro Cdigo Penal, sino tambin en
el ordenamiento jurdico supranacional, que
de acuerdo al artculo 55 de nuestra Constitucin forma parte del Derecho interno6.
Carrara hace una definicin ms concreta al
sealar que el aborto es la muerte dolosa del
feto en el tero, o la violenta expulsin de este
que causa la muerte del feto7. Carbonell Mateu indica que esta figura delictiva importa

no consentida, adems del aborto teraputico; en esa oportunidad la persistente campaa iniciada desde la jerarqua de la Iglesia hizo que el presidente Garca prefiriera no promulgar el proyecto aprobado, dejando ese pendiente al siguiente Gobierno. La
presin se repiti en ao 1992 con la elaboracin del Cdigo de Salud que pretenda legalizar el aborto eugensico y, en el ao
2002, con la reforma constitucional que pretenda prohibir el aborto a nivel constitucional. En todos estos casos el debate jurdico se traslad a los plpitos de la Iglesia y a los comunicados de la Conferencia Episcopal peruana. Incluso, un candidato presidencial mostr su posicin a favor del aborto.
Ver artculo escrito por TITO PUCA, Yolanda Soledad. Hacia una nueva regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo? Reflexiones ante la posible reforma del Cdigo Penal. En: Gaceta Constitucional. Tomo 27, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
2010, p. 385.
El derecho a la vida, de acuerdo a la posicin del Tribunal Constitucional en el Exp. N 02005-2009-PA/TC, no se agota en el derecho a la existencia fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado Social y Democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya
no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida
y a la seguridad.
Los instrumentos que protegen el derecho a la vida son:
1. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I). Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona;
2. La Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3). Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona;
3. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6). El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente;
4. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica dispone en su artculo 4, inciso 1),
que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso
1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y,
5.- La Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo). Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento.
CARRARA, Francisco. Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Temis, p. 259.

anlisis y crtica

la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae


sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando
en todo caso la interrupcin de la gestacin,
la muerte del feto (vida prenatal)8. En nuestro medio, Castillo Alva, siguiendo la posicin mayoritaria de la doctrina penal, sostiene que el aborto es la destruccin de la vida
humana, producto de la concepcin, dentro
del claustro materno o por su expulsin prematuramente provocada, luego de la anidacin del vulo fecundado en el tero y hasta
antes que se inicien las contracciones intrauterinas y los dolores del parto9. Este delito
es de resultado, la conducta dolosa ejercida
debe de producir la muerte del feto. Se admite tambin la tentativa10.
Nuestro Cdigo Penal clasifica siete tipos de
aborto, siendo el teraputico el nico que no
es punible:
1. Auto aborto: se refiere a aquel causado voluntariamente por la mujer o con su consentimiento para que otro lo practique.
2. Aborto consentido: es el causado por una
persona con el consentimiento de la mujer.
3. Aborto no consentido: es el causado por
una persona sin el consentimiento de la
mujer.
4. Aborto agravado por la calidad del agente:
es el causado por el mdico, obstetra, farmacutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto.

5. Aborto preterintencional: es el aborto causado por violencia, pero sin tener el propsito de producirlo. Para ello debe constar o
ser notorio el embarazo.
6. Aborto teraputico: es el nico caso de
aborto no punible, se refiere al practicado por un mdico con el consentimiento de
la mujer embarazada o de su representante
legal; especficamente porque el aborto es,
en este caso, el nico medio para salvar la
vida de la gestante.
7. Aborto sentimental-eugensico: que se
produce cuando: a) el embarazo es consecuencia de una violacin sexual fuera del
matrimonio o inseminacin artificial no
consentida y fuera del matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; y, b) es probable que el ser en
formacin sufra al nacer, graves taras fsicas o psquicas, siempre y cuando exista
diagnstico mdico.
De la revisin anteriormente sealada podemos apreciar que los distintos tipos de aborto no son regulados de forma idntica en todos
los supuestos, por ejemplo, en el auto aborto la
pena es no mayor de dos aos, en cambio, en
el aborto sentimental-eugensico es de no mayor de tres meses.
II. BIEN JURDICO TUTELADO

En los delitos de aborto se atenta contra la vida


humana dependiente; esto es, contra el embrin o feto que viene a ser el concebido, que
todava no tiene la calidad de persona. Segn

CARBONELL MATEU, J. C. y GONZALES CUSSAC, J. L. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 114.
9 CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de aborto. Ara, Lima, 2005, p. 1.
10 La tentativa constituye la ejecucin de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, o sea, antes que se haya completado la accin como tpica. La tentativa no constituye un delito independiente, no hay,
pues, un delito de tentativa. Los requisitos son:

a) Decisin de cometer un delito.- Para que exista tentativa no basta la ejecucin de ciertos hechos que puedan ser conducentes
a un delito, es necesario que quien los ejecuta se haya decidido a cometer el delito intentado y no otro.

b) Comenzar la ejecucin del delito.- Quiere decir que el agente se pone en actividad directa para realizar el tipo, a cuya consumacin est dirigida el dolo del autor.

c) Falta de consumacin.- La tentativa existe desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito
delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

137

A Nlisis penal y procesal penal

el texto civil sustantivo, artculo 1, se consagra el hecho que la vida humana se inicia con
la concepcin, pero tambin se seala expresamente que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, aunque constitucionalmente el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin Poltica del Per)11.
Y uno de estos derechos que le asiste es, precisamente, el derecho a la vida, a la existencia
llana y concreta. As, tenemos hasta tres posiciones al respecto:
a) Aquella que considera que la vida humana
dependiente se inicia con la fecundacin
del vulo por el espermatozoide.
b) Una segunda, que establece el plazo de tres
meses para determinar el comienzo de la
vida.
c) Y aquella que establece como inicio de la
vida a la anidacin del vulo fecundado
en el tero de la mujer.
La doctrina nacional, en este punto, asume la
tercera posicin12; la cual nos parece la ms
acertada tanto cientfica como penalmente,
pues, en cuanto al primer aspecto, la ciencia
mdica ha establecido estadsticamente que
resulta ms factible que se produzcan abortos
espontneos antes de la anidacin del vulo
fecundado; mientras que en el mbito jurdico

penal, asumir esta tesis permite diferenciar


como impunes las maniobras o mtodos que
se lleven a cabo antes de la anidacin y como
punibles aquellas que se empleen de modo
posterior. Incluso permite excluir del mbito
tpico la destruccin de embriones fecundados
in vitro, an no implantados13.
El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado de la siguiente manera: Hay quienes
consideran que la vida humana surge desde el
instante en que se inicia la actividad cerebral
(aproximadamente la sexta semana contada
desde la fecundacin), pues resulta lgico que
si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio
a la vida. Sin embargo, las ms importantes
posiciones, considerando el nmero de seguidores y que justamente han sido ampliamente
debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la llamada teora de la fecundacin, basada principalmente en la existencia,
ya en esta instancia, de una nueva individualidad gentica; y la teora de la anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la
certeza del embarazo.
(i) La teora de la fecundacin se basa, en
principio, en que la concepcin y, por ende,
el inicio del proceso vital se origina en la
fecundacin. Sin embargo, la fecundacin

11 Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Per. As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I). Todo ser humano tiene derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3). Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6). El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr
ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de
Costa Rica dispone en su artculo 4, inciso 1), que: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo). Considerando
que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal,
tanto antes como despus del nacimiento.
12 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal-Parte Especial, p. 36. Sostiene que, es recin a partir de
la anidacin que se puede hablar del comienzo de la vida humana, y ello permite diferenciar cundo nos encontramos frente a
medios anticonceptivos y cundo ante medios abortivos. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 71, refiere que la individualizacin del nuevo ser humano recin se produce catorce das ms tarde cuando se configura la anidacin en el tero. Por su parte,
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte Especial 2 - Aborto. Ediciones Juris, Lima, 1994, p. 57; afirma que el
objeto del delito es el fruto de la concepcin desde el momento en que el vulo fecundado se instala (anida) en la matriz de la
mujer hasta el inicio del nacimiento con los primeros dolores del parto.
13 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 73.

138

anlisis y crtica

es un proceso que dura algunas horas, y se


inicia con la penetracin del espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica, con la formacin del
cigoto, que es la clula que resulta de la
fusin de los proncleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la teora de la fecundacin, existen sectores que
consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante
la concepcin, pues una vez que el vulo
ha sido fecundado por el espermatozoide,
se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes
consideran que, aun cuando la concepcin
se produce en la fecundacin, esta se da
recin en el momento de la fusin de los
proncleos masculino y femenino (singamia), conjugndose los veintitrs (23) cromosomas paternos con los veintitrs (23)
cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la
madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningn
otro agente externo le agregan nada a su
configuracin gentica e individualidad ya
establecida.
(ii) La teora de la anidacin considera, en
principio, que el inicio del ser humano solo
es posible afirmarlo a partir de la anidacin
del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero materno. La anidacin no
es un acto instantneo, sino que tambin es
un proceso que comienza aproximadamente al stimo da de la fecundacin cuando
el cigoto ya transformado en blastocisto
empieza a adherirse al endometrio y con
la hormona llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que se est desarrollando un
nuevo individuo; actuando entonces, para
impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximadamente siete (7) das

una vez iniciado y catorce (14) desde la fecundacin. Segn esta teora all recin se
da la concepcin, cuyo producto el concebido sera el embrin que ha iniciado su
gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra certeza del embarazo de la
madre14.
III. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA
DESPENALIZACIN DEL DELITO DE
ABORTO DENTRO DEL DERECHO COMPARADO

En Estados Unidos, especficamente el 22 de


enero de 1973, la Corte Suprema encontr que
la Ley de Texas era inconstitucional y decidi
que el derecho constitucional a la privacidad
era lo suficientemente amplio para incluir la
decisin de una mujer si desea o no () abortar su embarazo. Con la decisin de Roe, los
estados ya no podan emitir leyes que negarn
a las mujeres el derecho al aborto. La corte determin que: El derecho a la privacy les daba a
las mujeres el derecho a obtener un aborto legal y seguro de manera privada en cualquier
momento durante los primeros seis meses de
embarazo. El juicio emitido en el caso Roe vs.
Wade permiti a las mujeres obtener un aborto
sin importar su ubicacin o clase social. Roe
vs. Wade invalid todas las leyes estatales relacionadas con el aborto, excepto aquellas que
permitan el aborto para proteger la vida de
las mujeres. Este caso sigue siendo uno de los
ms controversiales de la corte de todos los
tiempos. Ms de treinta aos despus de que
el caso Roe se discuti y decidi, algunas personas en Estados Unidos luchan por revertirlo y, otras, en cambio, por mantenerlo a salvo.
El Tribunal Supremo espaol indic que el artculo 15 de la Constitucin espaola (C.E.),
en efecto, reconoce como derecho fundamental el derecho de todos a la vida; del cual, con
arreglo a la STC 53/1985, son titulares los nacidos, sin que quepa extender esta titularidad
a los nasciturus: Siendo ello as, debe decaer
ya la objecin general a la Ley 42/1988 basada
en la vulneracin de la garanta del contenido

14 STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, caso ONG Accin de Lucha Anticorrupcin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

139

A Nlisis penal y procesal penal

esencial del derecho fundamental de todos a la


vida (artculo 53.1 de la C.E.). Es de tener en
cuenta, a este respecto, que, como ya se ha sealado, en el caso de la vida del nasciturus, no
nos encontramos ante el derecho fundamental
mismo, sino, como veremos, ante un bien jurdico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del artculo 15 de
la C.E.
Asimismo indic: Como ya hemos sealado,
la STC 53/1988 () la vida del nasciturus
() es un bien jurdicamente protegido por el
artculo 15 de nuestra norma fundamental, y,
adems, estim que ello implica para el Estado con carcter general, dos obligaciones: la
de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar
el proceso natural de gestacin, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la
vida que suponga una proteccin efectiva de
la misma y que, dado el carcter fundamental
de la vida, incluya tambin, como ltima garanta, las normas penales. No obstante, este
tipo de proteccin, se aada inmediatamente,
no puede aspirar a revestir carcter absoluto:
en determinados supuestos puede y an debe
estar sujeta a limitaciones15.
Una sentencia emitida por la Sala Constitucional de Colombia ha establecido la despenalizacin del aborto, originando una discusin
coyuntural de carcter poltico, social y religioso. En la parte resolutiva del fallo declara
que el aborto no es penalizado en los siguientes casos:
1. Cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un mdico.
2. Cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminacin artificial o transferencia de vulo
fecundado no consentidas, o de incesto.
15
16
17
18

140

3. Cuando exista grave malformacin del


feto que haga inviable su vida, certificada
por un mdico16.
Si hacemos una comparacin con nuestra legislacin, el primer caso sera un aborto teraputico conforme al artculo 119 del Cdigo
Penal, el cual es impune; mientras que en el
segundo y tercer caso, un aborto sentimentaleugensico, los cuales s son punibles.
En Mxico, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia declar la constitucionalidad de la despenalizacin del aborto en el
Distrito Federal de Mxico, hasta antes de las
doce semana de gestacin, en la accin de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada
147/2007, que tiene 1313 pginas, y que fue
promovida por la Comisin Nacional de los
Derechos Humanos y Procuradura General
de la Repblica.
En esta sentencia se seal que el derecho
a la vida establecido en el Derecho internacional no puede ser considerado de ningn
modo como absoluto. La normativa internacional no prohbe categricamente la privacin de la vida, sino que establece condiciones
que la rigen y determinan cundo la privacin
de este derecho fundamental es lcita17. Asimismo, se indica: La vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no
puede constituir un presupuesto de los dems
derechos, adems de que an como derecho
no podra en ningn momento ser considerado absoluto; que sus expresiones especficas
a nivel nacional e internacional se refieren a
la privacin arbitraria de la vida y la prohibicin del restablecimiento de la pena de muerte; que se trata de un problema de descriminalizacin de una conducta especfica y que no
existe mandato constitucional especfico para
su penalizacin18.
De una lectura integral de las normas internacionales que protegen el derecho a la vida,

Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 212/1996 del 19 de diciembre de 1996 (el resaltado es nuestro).
La sentencia la podemos encontrar en: <http://200.21.19.133/sentencias/2006/C-355-06.rtf>.
Accin de inconstitucionalidad N 146/2007 y su acumulada 147/2007, pp. 162 y 163 (el resaltado es nuestro).
Ibdem, pp. 184 y 185 (el resaltado es nuestro).

anlisis y crtica

encontramos que estos, en general, consagran dos tipos de


garantas:
1. Una garanta genrica, que
prohbe la privacin arbitraria de la vida, y
2. Otra que contiene algunas
garantas ms especficas,
que restringen la aplicacin de la pena de muerte al
cumplimiento de algunos
requisitos y supuestos; que
buscan su abolicin gradual y no reincorporacin.

[La] teora que establece como inicio de la vida


a la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer nos parece la ms acertada tanto
cientfica como penalmente, pues la ciencia mdica ha establecido que
resulta ms factible que se
produzcan abortos espontneos antes de la anidacin del vulo fecundado;
mientras que en el mbito
jurdico penal, permite diferenciar como impunes las
maniobras o mtodos que
se lleven a cabo antes de la
anidacin y como punibles
aquellas que se empleen
de modo posterior.

La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en relacin con la primera garanta
genrica que establecen los
tratados de derechos humanos ha sealado que en esencia, el derecho fundamental a
la vida comprende, no solo el
derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el
derecho a que no se le impida el acceso a las
condiciones que le garanticen una existencia
digna19.
Con respecto a la segunda garanta, la Corte subray que an cuando la Convencin no
prohbe expresamente la aplicacin de la pena
de muerte, () las normas convencionales sobre esta deben interpretarse en el sentido de limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de modo que este se vaya reduciendo hasta
su supresin final. Adems, que quedan ()
definidos tres grupos de limitaciones para la
pena de muerte en los pases que no han resuelto su abolicin. En primer lugar, la imposicin o aplicacin de dicha pena est sujeta

al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su
mbito de aplicacin debe reducirse al de los ms graves
delitos comunes y no conexos
con delitos polticos. Por ltimo, es preciso atender a ciertas consideraciones propias
de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposicin o aplicacin de la pena
capital20.

Asimismo, en la Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (CIPD),
celebrada en El Cairo en el de
ao 1994, se plante la conveniencia de que los Estados asumieran la obligacin de legalizar el aborto. Tal proposicin
fue rechazada por la mayora
de los Estados que, en su lugar, aprobaron el
siguiente texto, que aparece en el prrafo 8.25
del informe levantado con motivo de esta conferencia internacional: En los casos en que el
aborto no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones adecuadas. En
todos los casos, las mujeres debern tener acceso a los servicios de calidad para tratar las
complicaciones derivadas de abortos. Se deberan ofrecer con prontitud servicios de planificacin de la familia, educacin y asesoramiento post-aborto que ayuden tambin a evitar la
repeticin de los abortos.

Nuevamente, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en el


ao de 1995, la propuesta sobre la necesidad
de legalizacin del aborto se present como un

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C N 63, prrafo 144.
20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Restricciones a la pena de muerte (artculos 4.2 y 4.4 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83, prrafo 55. En este mismo sentido, el Comit de Derechos Humanos
de la Organizacin de Naciones Unidas ha manifestado que del artculo 6 (incisos del 2 al 6) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos se desprende que los Estados partes estn obligados a limitar el uso de la pena de muerte y, particularmente,
a abolirla para los crmenes que no sean los ms serios, a efectos de lo cual estos deben considerar la posibilidad de revisar sus
leyes penales.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

141

A Nlisis penal y procesal penal

derecho sexual y reproductivo de la mujer. No


obstante, tampoco se acept la legalizacin
del aborto y la obligacin de los Estados de
legislar en este sentido, manifestndose lo siguiente: La aplicacin de las medidas que se
han de adoptar, contenidas en la seccin relativa a la salud, son un derecho soberano de cada
pas y deben ajustarse a las leyes nacionales
y a las prioridades de desarrollo, respetar plenamente los distintos valores religiosos, ticos
y las tradiciones culturales de sus poblaciones
as como observar los derechos humanos internacionales reconocidos universalmente.
Por lo tanto, la problemtica del aborto, no solo
implica una dificultad que deben afrontar las
mujeres respecto a embarazos no deseados,
sobre todo cuando estos se han originado por
los siguientes motivos: una violacin sexual,
cuando exista una posibilidad fehaciente de
que el embarazo conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas o cuando est en riesgo
la vida de la madre; sino que tambin coloca al
Estado en el centro del debate dentro de las democracias modernas. En efecto, el debate sobre el aborto encierra mltiples aspectos, entre
ellos, nuestra concepcin religiosa acerca del
derecho a la vida; jugando un rol fundamental
las instituciones que en la actualidad tienen la
legitimidad para establecer si contina su punibilidad o se declara su despenalizacin.
IV. EL ABORTO TERAPUTICO Y SU PROBLEMTICA ACTUAL
1. Descripcin tpica

El Cdigo Penal estipula lo siguiente:


Artculo 119.- Aborto teraputico, necesario o impune

No es punible el aborto practicado por un


mdico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si
lo tuviere, cuando es el nico medio para

salvar la vida de la gestante o para evitar


en su salud un mal grave y permanente.
2. La naturaleza jurdico penal

Varsi Rospligliosi define a este tipo de aborto


como la interrupcin del estado de gravidez
que prctica un mdico, con el consentimiento de la mujer embarazada para salvar su vida
o evitarle en su salud un mal grave y permanente21. El Cdigo Penal prev como modalidad abortiva impune aquella en la que, mediando un peligro para la vida o la salud de la
gestante, represente el nico medio para salvaguardarla, siempre y cuando el aborto sea
practicado por un mdico y cuente con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal.
Por su parte, Castillo Alva seala que existe
un conflicto de intereses, que es seguido por
nuestro texto penal, y que parte del reconocimiento de la existencia de un conflicto de intereses respecto al aborto; considerando que la
proteccin del Derecho Penal no es absoluta,
y siguiendo el criterio del inters preponderante, el cual en algunos casos representar la importancia del derecho a la vida del concebido
y, en otros, la necesidad de respetar la libertad
y autodeterminacin de la madre22.
El tipo penal exige la concurrencia de tres requisitos para que opere la impunidad de esta
modalidad de aborto:
a) La interrupcin del embarazo provocada
por el aborto debe representar el nico medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar un mal grave y permanente en su salud. Es decir que no haya posibilidad de
eliminar esta situacin de peligro mediante
un tratamiento mdico apropiado para conservar el nuevo ser y alejar la situacin de
peligro surgida en relacin con la vida y la
salud de la mujer23.

21 VARSI ROSPLIGLIOSI, Enrique. Derecho mdico peruano. Primera edicin. Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima,
Lima, 2001, p. 138.
22 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 25 y ss; y BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual. Ob. cit., p. 81 y ss.
23 HURTADO POZO; Jos. Ob. cit., p. 96.

142

anlisis y crtica

b) La aceptacin o consentimiento volunta


rio de la madre o de su representante legal
debe ser expreso y, al momento de emitirlo, la gestante no debe encontrarse afectada por alguna circunstancia que vicie su
manifestacin de voluntad.
c) El aborto debe practicarlo un mdico, entendindose por este al profesional diplomado que rene los requisitos que impone el desempeo de la prctica mdica, por
ello quedan fuera de este mbito normativo los farmacuticos, odontlogos u otros
que no renen las condiciones propias de
un galeno.
Si bien es cierto que los tres presupuestos deben generarse en forma concurrente, queremos incidir en el segundo presupuesto, el cual
consideramos el ms importante porque hacemos referencia al consentimiento de la madre,
este debe ser vlido y se requiere que la mujer
sea capaz de proporcionarlo; es decir, que no
est afectada, fsica o psquicamente de modo
tal que le impida darse cuenta de la naturaleza
de la situacin o decidirse correctamente. Ese
consentimiento no debe ser obtenido ni mediante coaccin ni induciendo en error24 a la
madre. El mdico o mdicos deben explicar a
la mujer, con claridad y precisin, la naturaleza de la complicacin surgida en el embarazo

y el riesgo que representa para su vida o su


salud.
Como ya lo hemos sealado anteriormente
no se trata de una causa de justificacin; pues
nuestra ley no reconoce al consentimiento la
eficacia de eliminar el carcter antijurdico de
una accin que daa un bien jurdico como es
la vida humana, por eso hay que diferenciarlo
de manera excepcional de lo establecido en el
artculo 20 del Cdigo Penal. Hoy en da, no
debemos olvidar la verdadera dimensin del
valor de la madre, que a pesar de tener conocimiento de las complicaciones de su embarazo, puede negarse a dar su consentimiento; sacrificndose a s misma en beneficio del nuevo
ser.
El Proyecto de Ley N 2878/2008 propuesto
por el congresista Edgar Nez Romn, integrante de la clula parlamentaria aprista, present una propuesta de modificacin de los
artculos 119 y 120 del Cdigo Penal, permitiendo el aborto tanto teraputico como sentimental o eugensico. As, seal que el primer caso no era punible cuando peligraba en
forma inminente la salud de la madre gestante, debiendo ser determinado el peligro por
una junta de mdicos y en determinados casos que estaban establecidos en forma expresa por la ley25. Adems, que la interrupcin del

24 El error es generado por exclusiva ignorancia respecto a las intenciones del autor del hecho punible; error, en consecuencia, es
entendido como un falso conocimiento de la realidad producto del engao y que a su vez motiva la disposicin patrimonial perjudicial.
25 Cdigo Penal

Artculo 119.- Aborto teraputico

El aborto teraputico no es punible, cuando peligra inminentemente la salud de la madre gestante, y que ser determinado por la
Junta de Mdicos en los siguientes casos:

1. Insuficiencia renal crnica avanzada.

2. Mujeres en dilisis.

3. Lupus eritematoso con dao renal severo.

4. Hipertensin arterial crnica y evidencia del dao orgnico y/o con morbilidades asociadas (hipertensin arterial severa).

5. Insuficiencia cardiaca congestiva clase funcional III-IV por cardiopata congnita o adquirida (vlvulas y no valvulares), hipertensin arterial y cardiopata isqumica.

6. Insuficiencia heptica crnica causada por hepatitis B, hepatitis C, trombosis del sistema portoesplnico con varices esofgicas.

7. Neoplasia maligna del aparato gastrointestinal que requiera tratamiento quirrgico, radio o quimioterapia.

8. Antecedentes demostrados de psicosis puerperal que no responde a tratamiento psiquitrico, por el riesgo de homicidio o suicidio.

9. Insuficiencia respiratoria demostrada por la existencia de una presin parcial de oxigeno menor de 50 mm de mercurio y saturacin de oxgeno en sangre de 85%.

10. Embarazo ectpico no roto.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

143

A Nlisis penal y procesal penal

embarazo se realizara dentro de los sesenta


(60) das de gestacin desde el momento de la
concepcin y solo con el consentimiento expreso de la madre gestante o de su representante legal.
3. La naturaleza de su no punibilidad

El sustento para adoptar esta medida radica,


esencialmente, en que en tales situaciones entran en conflicto dos intereses jurdicos de
igual valor, la vida del feto y la vida de la mujer gestante; en este caso el legislador nacional ha optado por preservar la vida de la mujer
embarazada. Desde un punto de vista objetivo
se tratara de un tpico ejemplo de ausencia de
responsabilidad penal por presentarse un estado de necesidad, pues se ocasionara un mal
para evitar otro mayor. Sin embargo, al requerir el consentimiento de la mujer gestante para
que se practique el aborto, ello impedira configurarlo plenamente como un estado de necesidad; en todo caso, resultar ser un caso especial de aquel.
Dentro de la estructura de la teora del delito
no es uniforme la justificacin de su no punibilidad. Salinas Siccha sostiene que el aborto teraputico es un supuesto de estado de necesidad justificante26. Por su parte, Castillo









26
27
28
29

144

Alva indica que es una causa de justificacin


especfica27, mientras que Bramont-Arias
Torres lo considera causa de exclusin de
punibilidad28.
Las posiciones antes mencionadas son muy
respetables, pero consideramos que la justificacin de su despenalizacin la encontramos
en cuestiones de poltica criminal29, porque la
normativizacin de los conceptos debera apoyarse en contenidos que atiendan a los fines
del Derecho Penal; caso contrario, se correra
el riesgo de convertirse en un procedimiento
tautolgico. La normativizacin de los conceptos jurdico-penales, de orientacin dogmtica a la funcin social del Derecho, sera
inimaginable si es que no se recurre a las finalidades poltico-criminales.
Velsquez Velsquez, citando a Jescheck, seala que la poltica criminal debe ser entendida como el saber que se ocupa de cmo configurar el Derecho Penal de la forma ms eficaz
posible para que pueda cumplir con su tarea
de proteccin de la sociedad; se fija, por ello,
en las causas del delito e intenta comprobar la
eficacia de las sanciones penales, pondera los
lmites de hasta donde puede el legislador extender el Derecho Penal para coartar lo menos
posible la libertad y las garantas ciudadanas;

11. Coriaamnintis.
12. Sndrome de hiperestimulacin ovrica severa refractario o radioterapia.
13. Cncer de cerviz invasivo.
14. Otros cnceres ginecolgicos que requieren quimioterapia o radioterapia.
15. Mola hidatiforme parcial con hemorragia de riesgo materno.
16. Diabetes mellitus avanzada con daos de rganos.
17. Neoplasias malignas a nivel del sistema nervioso central.
En todos estos casos el embarazo ser interrumpido, siempre que no exceda los 60 das de gestacin desde el momento de la
concepcin, y que la interrupcin se realizar solo con el consentimiento expreso de la madre gestante, o de su representante
legal.
SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edicin, Lima, 2008, p. 157.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 198.
BRAMOMT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
Cuarta edicin, San Marcos, 1998, p. 94.
El Tribunal Constitucional ha sealado en el Exp. N 0014-2006-PI/TC, caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Pleno Jurisdiccional) del 19 de enero de 2007, fundamento jurdico 12, lo siguiente: El legislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica criminal del Estado. Entre tales lmites no solo se encuentra la proscripcin de limitar la libertad
personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos
bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena () la pretensin de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal
en el penado, convierte a este en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia conducta del delincuente.

anlisis y crtica

adems, discute cmo deben redactarse los tipos penales de manera correcta y comprueba
si el Derecho Penal material se haya construido de tal manera que pueda ser verificado y
realizado en el proceso penal30.
De la misma posicin es Borja Jimnez,
quien afirma: La poltica criminal constituye
un conjunto de conocimientos, de argumentos y experiencias que se relacionan especialmente en el Derecho Penal desde una doble
vertiente (aunque no solo en el Derecho Penal). Por un lado, estudia las orientaciones
polticas, sociolgicas, ticas o de cualquier
otra ndole que se encuentran en cada institucin del vigente Derecho Penal. Y, por otra
lado, aportan criterios tericos, de justicia, de
eficacia o de utilidad que van dirigidos al legislador para que lleve acabo las correspondiente reformas de las leyes penales en forma
racional, satisfaciendo los objetivos de hacer
frente al fenmeno criminal y salvaguardando al mximo las libertades y garantas del
ciudadano31.
La ciencia penal con este movimiento de avanzada se orienta hacia otras cuestiones ms importantes que tengan consecuencias prcticas
inmediatas: problemas como los de la eficacia y las clases de pena, descriminalizacin y
criminalizacin se convierten en centro de la
poltica criminal. En este orden, la culpabilidad no solo se relaciona con la maldad o el

reproche, sino, en consideracin hacia un Derecho Penal ms humanitario, se ofrecen caminos de solucin. La culpabilidad, entonces,
como lo grfica Hassemer, ha ido erosionando
sus paredes maestras ah donde este le impeda
llevar a cabo una poltica criminal32.
Asimismo, debemos sealar que la poltica
criminal no se puede aplicar hasta extremos
arbitrarios, pues se debe respetar los derechos
fundamentales que enmarcan un Estado de
Derecho. Es por ello que la vida humana constituye el bien jurdico ms importante, que tiene como base la dignidad33 de la persona humana. No es casualidad que nuestro legislador
haya considerado en primer orden a los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud. Por lo tanto, no solo se debe mirar la eficacia de la consecucin de sus fines, sino detrs de ello, todas
las limitaciones a las que est sometido, los
que se derivan, fundamentalmente, de los institutos surgidos de la Ilustracin y de los dems institutos derivados de la progresiva evolucin del Derecho Penal.
4. Anlisis del caso Karen Llantoy Huamn

Los hechos se trasladan al ao 2001. Cuando Karen LLantoy contaba con 17 aos de
edad qued embarazada, descubriendo ms
tarde que el beb que llevaba en su vientre era de naturaleza ananceflica. Dentro de
la rutina regular de sus controles prenatales,

30 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Qu es poltica criminal?. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2011, p. 407.
31 BORJA JIMNEZ, Emiliano. Curso de poltica criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 131.
32 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 99.
33 La dignidad es un trmino que semnticamente nos remite a digno que, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua Espaola,
significa: merecedor de algo; siendo el caso que ese algo puede ser favorable o adverso. Este primer nivel ya nos permite vislumbrar que la dignidad es un concepto profundamente vinculado al ser humano como ente personal, social y, en una perspectiva ms contempornea, el artculo 1 de la Constitucin dispone que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y el Estado. El respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en
la Carta Fundamental, es la vocacin irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artculo de nuestra Constitucin.

Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional ha sealado en el Exp. N 0010-2002-AI/TC: La persona humana es el soporte del
orden poltico y la paz social, de ah que requiere una especial tutela por parte del ordenamiento jurdico, tendente a garantizar
el respeto a la dignidad de la persona humana su efectiva vigencia. Asimismo, en el Exp. N 02945-2003-AA/TC, ha enfatizado
que, la dignidad de la persona humana se configura como un principio-derecho constitutivo de los derechos fundamentales que
la Constitucin reconoce. Al respecto, se ha declarado que el principio de dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de
derechos, ya sean los denominados civiles y polticos, como los econmicos, sociales y culturales, toda vez que la mxima eficacia en la valoracin del ser humano solo puede ser lograda a travs de la proteccin de las distintas gamas de derechos en forma conjunta y coordinada.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

145

A Nlisis penal y procesal penal

especficamente en junio de ese ao, su mdico tratante, el doctor Prez Solf le inform
de los riesgos de esta condicin y le sugiri
la interrupcin de su estado de gestacin, apoyado en el menoscabo que significaba para su
vida, el llevar a trmino su embarazo. Frente a
la decisin de interrumpir su embarazo, la paciente deba solicitar la autorizacin del doctor
Maximiliano Crdenas Daz, director del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, institucin
pblica de salud donde haba controlado su
embarazo hasta la fecha. El director del hospital neg el permiso de la intervencin apoyado en el artculo 120 y no del artculo 119
del Cdigo Penal peruano vigente en esa fecha. A partir de esta negativa se desencadenaron una serie de estudios y pronunciamientos,
todos favorables a la causa de Karen Llantoy;
sin embargo, la direccin del hospital mantuvo su posicin. El da 13 de enero de 2002,
tres semanas despus de la fecha prevista para
el alumbramiento, Llantoy dio a luz a una nia
que debi amamantar durante los cuatro das
que vivi hasta su deceso.
Este caso tuvo una serie de repercusiones tanto en el plano internacional como en la doctrina sobre la materia, en atencin a que fue
llevado a instancias supranacionales a la espera de un pronunciamiento. El 25 de octubre de 2005, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas,
en atencin al Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
vinculante para el Estado peruano a partir del
3 de octubre de 1980, declar la vulneracin
de los artculos 2, 7, 17 y 245 del Pacto, por
parte del Estado peruano.
Los puntos ms importantes que el Comit dictamin fueron: 1) la declaracin mdica acredita que debido a su embarazo, Karen
Llantoy estuvo sujeta a un riesgo vital. Adems, qued con secuelas psicolgicas severas
acentuadas por su situacin de menor de edad,
como lo estableci el dictamen psiquitrico

del 20 de agosto de 2001; 2) las autoridades


estaban en conocimiento del riesgo vital que
corra la autora, pues un mdico gineco-obstetra del mismo hospital le haba recomendado la interrupcin del embarazo, debiendo realizarse la intervencin mdica en ese mismo
hospital pblico. La negativa posterior de las
autoridades mdicas competentes a prestar el
servicio pudo haber puesto en peligro la vida
de la autora; y, 3) debido a la negativa de las
autoridades mdicas a efectuar el aborto teraputico, tuvo que soportar el dolor de ver a su
hija con deformidades evidentes y saber que
morira en muy poco tiempo. Esta fue una experiencia que sum ms dolor y angustia a la
ya acumulada durante el periodo en que estuvo obligada a continuar con su embarazo34.
Las preguntas que al respecto, nos hacemos
son, si los hechos anteriormente descritos podran encuadrar en el artculo 119 del Cdigo
Penal? Estaramos hablando de un mal grave y permanente a la salud de Karen LLantoy?
La respuesta es afirmativa porque se est causando una anomala psquica permanente en
la madre gestante. La anomala psquica debe
poseer la caracterstica de permanente, esto es,
que debe tener una considerable duracin en
el tiempo. No es necesario que sea incurable,
sino solo durable. Pese a esto, el Cdigo Penal
no ha determinado expresamente qu duracin
debe tener la anomala psquica para tratarse
de una lesin de carcter permanente.
El diagnstico de Karen Llantoy fue la gestacin de un feto anenceflico, que es una grave
malformacin congnita que incluye ausencia del cerebro, la falta de la calota craneana y
de cuero cabelludo y, generalmente, se asocia
con el compromiso de otros rganos del feto.
Aparece entre los veinticuatro (24) y veintisis
(26) das despus de la fecundacin, por un
defecto del tubo neural y es incompatible con
la vida. Adems de ser una anomala letal para
el feto, expone a la mujer embarazada a serias complicaciones obsttricas y emocionales

34 Dictamen-Comunicacin N 1153/2003 emitido por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

146

anlisis y crtica

encuentra en juego la salud de


la persona humana, entendida
[El] debate sobre el
esta como un complejo bioaborto
encierra
mltiples
En este caso no hubo una adelgico y psicolgico unitario
aspectos, entre ellos, nuescuada interpretacin de los
que, para su normal y adecuatra
concepcin
religiosa
mdicos y sus asesores en redo desenvolvimiento en la soacerca
del
derecho
a
la
ferencia al artculo 119 del Cvida; jugando un rol funciedad, debe gozar plenamente
digo Penal cuando seala: No
damental
las
instituciones
de dicha condicin. Represenes punible el aborto () para
que hoy por hoy tienen la
ta, a su vez, un bien jurdico de
evitar en [la] salud [de la geslegitimidad para establecer
fundamental importancia, de
tante] un mal grave y permasi contina su punibilidad o
tal manera que cualquier agrenente. Aqu exista un peligro
se declara su despenalizasin dolosa o culposa dirigida
eminente a la salud de la macin.
en contra de aquella (la salud)
dre. El concepto de salud reque afecte al individuo tanto
productiva ofrece un enfoen su aspecto fsico, somtico
que completo e integral de
o
psquico
debe
ser sancionado penalmente.
las necesidades de salud relacionadas con la
reproduccin36.

que ponen en peligro su sobrevivencia y salud35.

El Tribunal Constitucional ha sealado: La


salud es derecho fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida; y
la vinculacin entre ambos es irresoluble, ya
que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en todo
caso, desmejorar la calidad de la vida. ().
El derecho a la salud comprende la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como
mental, y de restablecerse cuando se presente
una perturbacin en la estabilidad orgnica y
funcional de su ser, lo que implica, por tanto,
una accin de conservacin y otra de restablecimiento. () Asimismo, puede ser entendida
como el funcionamiento armnico del organismo, tanto en el aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es evidente que, como tal,
constituye una condicin indispensable para el
desarrollo y un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo37.
Por lo tanto, hoy en da debemos tener una
concepcin amplia y no una restringida respecto a la proteccin. Un claro ejemplo lo tenemos en el delito de lesiones, en el que se

V. EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENSICO


1. Descripcin tpica

Artculo 120.- aborto sentimental y aborto


eugensico
El aborto ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de
violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, siempre que
los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en for
macin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista
diagnstico mdico.
2. Anlisis de las modalidades contempladas en el tipo penal

2.1. Aborto tico o sentimental


La modalidad prevista en el acpite 1 del artculo 120 del Cdigo Penal tiene que ver con
el aborto producido en los casos en que el

35 CHVEZ Susana y GUERRERO Rossina. Comportamiento del Estado peruano frente al aborto teraputico. Promsex, Per,
2007, p. 457.
36 COOK, Rebecca; DICKENS, Bernard y FATHALLA, Mahmoud. Salud reproductiva y derechos humanos. Profamilia, Bogot,
2003, p. 9.
37 STC Exp. N 02016-2004-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

147

A Nlisis penal y procesal penal

embarazo se haya producido a consecuencia


de violacin o inseminacin artificial no consentida; para que opere la atenuante se establece la condicin de que tales hechos se hayan
producido fuera del matrimonio y siempre que
hayan sido denunciados o investigados.
En cuanto al requisito exigido en el tipo penal que hace referencia a que tanto la violacin
como la inseminacin artificial no consentida
deben producirse fuera del matrimonio, resulta discutible tal limitacin, ya que la violacin
sexual puede darse tambin dentro del matrimonio, debiendo incluirse en una futura reforma los casos de violacin e inseminacin artificial producida dentro del matrimonio.
La libertad sexual, entendida como aquella
parte de la libertad referida al ejercicio de la
propia sexualidad y, en cierto modo, a la disposicin del propio cuerpo, aparece como un
bien jurdico merecedor de una proteccin penal especfica, no siendo suficiente para abarcar toda su dimensin la proteccin genrica
que se concede a la libertad. En efecto, la libertad sexual tiene su propia autonoma, y
aunque los ataques violentos o intimidatorios
a esta son tambin ataques a la libertad que,
igualmente, podran ser castigados como tales,
su referencia al ejercicio de la sexualidad da
a su proteccin penal connotaciones propias38.
A) Anlisis del caso LC39
En el caso LC, iniciales del nombre de la vctima, una adolescente fue violada desde los
13 aos. En marzo de 2007 desesperada por
la situacin decidi suicidarse, lanzndose de

un segundo piso, no muri pero confirm sus


sospechas: estaba embarazada de seis meses.
Los mdicos del hospital Daniel Alcides Carrin sealaron que LC necesitaba una operacin de columna y una intensa terapia de rehabilitacin. Sin embargo, estos se negaron a
practicarla arguyendo el estado de gravidez
de la joven. En abril del ao 2007 se realiz un pedido, por la va administrativa, para
realizar un aborto teraputico a fin de que LC
pueda ser operada; sin embargo cuarenta y
dos (42) das despus, su peticin fue rechazada bajo el argumento de que su vida no estaba en riesgo. Posteriormente, el 16 de junio
de 2007 sufri un aborto espontneo y, finalmente, pudo ser operada de la columna. No
obstante, esta intervencin quirrgica ya no
tuvo los mismos efectos. Ahora LC no podr
volver a caminar, no tiene sensibilidad en el
90% de su cuerpo, no controla sus esfnteres
y le practican cuatro cateterismos al da para
eliminar las heces y orina; por lo que depende de su madre para atender todas sus necesidades. Este caso ha sido presentado ante el
Comit de las Naciones Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (Cedaw); el resultado que emitir el citado organismo internacional, ya lo sabemos
desde ahora, ser a favor de la demandante.
En la sentencia del Supremo Tribunal espaol 53/1985 se estableci lo siguiente: En lo
que ahora interesa, el Tribunal Constitucional aborda la adecuacin constitucional de la
despenalizacin del delito de aborto en el supuesto de que el embarazo sea consecuencia

38 Es necesario diferenciar libertad sexual respecto al sujeto pasivo, es por ello que el legislador diferencia dos grandes conceptos:
1) libertad sexual e 2) indemnidad sexual.

1. Libertad sexual, es una manifestacin ms de lo que es la libertad individual, significa el reconocimiento del derecho de toda
persona a desplegar aspectos sexuales de su propia responsabilidad, es decir, a mantener o desarrollarse sexualmente en el
mbito de sus relaciones con los dems. Implica que la persona tiene que entender, conocer y saber qu es lo que implica el
despliegue de su personalidad en el mbito sexual. Slo se puede reconocer este derecho a una persona adulta plenamente capaz, mayor de edad. Supone desde el punto de vista del consentimiento que estas personas pueden desplegar, que, la libertad
sexual es un bien jurdico de carcter disponible. La persona desde este punto de vista tiene derecho a disponer respecto al sostenimiento de relaciones sexuales. El consentimiento puede ser doblegado a travs de la violencia o amenaza (artculo 170 del
Cdigo Penal), encontrarse el sujeto activo en una circunstancia alevosa (artculo 171 del Cdigo Penal).

2. Indemnidad sexual, es un bien jurdico que se predica respecto de aquellas personas que an carecen o que no han logrado
un desarrollo de su madurez lo suficientemente necesario como para poder desplegarse de una manera consciente y libre en el
mbito de su realidad sexual.
39 Datos tomados del artculo escrito por TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., p. 385 y ss.

148

anlisis y crtica

de un hecho constitutivo del delito de violacin (), utilizando como canon de contraste de constitucionalidad la preservacin del
derecho a la dignidad personal de la mujer
que se encuentra en conflicto con un bien jurdico constitucionalmente protegido como
parte del contenido normativo del artculo
15 [Constitucin espaola], el cual no comprende a los nascituri como titulares del derecho fundamental a la vida. () [L]a dignidad est reconocida a todas las personas
con carcter general, pero cuando el intrprete constitucional trata de concretar este
principio no puede ignorar el hecho obvio
de la especificidad de la condicin femenina y la concrecin de los mencionados derechos en el mbito de la maternidad, derechos
que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los lmites
impuestos por la existencia de otros derechos
y bienes asimismo reconocidos por la Constitucin. () Finalmente, entra a ponderar
los intereses en conflicto en el caso concreto de la indicacin aludida, afirmando la adecuacin constitucional del levantamiento de
la proteccin penal al nasciturus con fundamento en la preservacin de la dignidad personal de la mujer embarazada como consecuencia de haber sido vctima de un delito
de violacin: En cuanto a la indicacin prevista () que el embarazo sea consecuencia de un delito de violacin y siempre que el
aborto se practique dentro de las doce primeras semanas basta considerar que la gestacin ha tenido su origen en la comisin de un
acto no solo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia
por la violencia, lesionando en grado mximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad
fsica y moral, al honor, a la propia imagen y
a la intimidad personal. Obligarla a soportar
las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad
de la mujer excluye que pueda considerrsele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligacin cobra especial relieve,

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

en este caso, ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser,
vida que afectar profundamente a la suya en
todos los sentidos.
2.2. Aborto eugensico
Este tipo penal lo encontramos descrito en
el acpite 2 del artculo 120 del texto penal,
cuando seala que el aborto se ocasiona debido a que el producto de la concepcin presente al momento de nacer graves taras fsicas
o psquicas, para lo cual se requiere un diag
nstico mdico.
La gravedad de la tara fsica o psquica que
pueda presentar el concebido debe referirse a
una que determine en l la imposibilidad material de poder llevar una vida digna acorde
con un nivel promedio; como por ejemplo: ausencia de sus piernas y brazos, en caso de taras fsicas, y esquizofrenia u oligofrenia, el en
caso de taras psquicas.
Este tipo de aborto pude traer gran confusin
en su tipificacin, ya que puede tener doble
interpretacin sobre el tratamiento que debe
proporcionarse a una mujer gestante que tiene problemas con el feto (malformaciones).
Al negarse ese derecho, lo ms probable es
que se cause un trauma psicolgico y moral
en las madres gestantes, hiptesis que tambin es considerada como un mal grave y permanente en la salud, lo cual es presupuesto
para tipificar los hechos como el delito aborto teraputico.
El caso Karen Llantoy fue un antecedente de
lo anteriormente sealado, al tipificar en forma errnea la conducta presuntamente, pues
se pueden adecuar los hechos a este tipo penal
o al delito de aborto teraputico.
A) Definicin y su propuesta de modificacin
El legislador nacional ha optado por regular
tpicamente las conductas previstas en el artculo 120 del Cdigo Penal, prescribiendo
para ellas la imposicin de una sancin por
dems leve, la cual en la prctica deviene en
inaplicable, por cuanto el plazo en que opera
la prescripcin de la accin penal, a tenor del

149

A Nlisis penal y procesal penal

artculo 83 in fine del texto penal40, se produce a los cuatro (4) meses con quince (15)
das desde el momento que se consum el
comportamiento tpico y, adems, teniendo en
cuenta que el trmino de la investigacin tanto
a nivel preliminar como judicial en la mayora
de los casos excede dicho plazo, se entiende
que en la realidad casi nunca se impondr una
sancin al autor de estos ilcitos41.
Por otro lado, es menester sealar que pese a
que en la legislacin comparada se ha establecido la impunidad de estas conductas, en nuestro medio se penalizan las acciones que tienen
por objeto causar la muerte del feto cuando
este ha sido concebido a consecuencia de una
violacin sexual fuera de matrimonio, de una
inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio o cuando resulte pro
bable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas; en el
primer caso, siempre que los hechos hubieren
sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; mientras que en el segundo, se exige un diagnstico mdico.
Castillo Alva42 considera que el fundamento
de la atenuacin en estas modalidades abortivas radica en la libertad de la mujer para elegir
entre la opcin del aborto o vincular su vida al
cuidado y atencin del producto de una concepcin no deseada, en el caso de la violacin

sexual e inseminacin artificial no consentida


y ocurrida fuera del matrimonio, o de una persona con graves taras fsicas y psquicas.
El proyecto de ley presentado por el congresista Edgar Nuez establece que este delito ser
reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de tres meses, con la excepcin de los
casos establecidos en el inciso 2 del presente
artculo, que agrega al texto original la palabra
deformacin absoluta en caso de anencefalia.
CONCLUSIONES

Primero: Dentro del Derecho comparado se


ha previsto la despenalizacin del delito de
aborto en sus distintas modalidades. As, tenemos, por ejemplo, que la Sala Constitucional de Colombia ha establecido la despenalizacin del aborto, en los siguientes casos:
1) cuando la continuidad del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; 2) cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y, 3) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida. Si
hacemos una comparacin de lo mencionado
con nuestra legislacin, el primer caso sera
un aborto teraputico conforme al artculo 119
del Cdigo Penal, el cual es impune; mientras que el segundo y tercer caso, un aborto

40 Cdigo Penal

Artculo 83.- Interrupcin del plazo de prescripcin de la accin penal

La prescripcin de la accin se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido. ()

Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario
de prescripcin.
41 El Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que el proceso penal comn tambin llamado nico tiene tres etapas: La investigacin
preparatoria, la investigacin intermedia y el juicio oral. La primera, se subdivide en dos: diligencias preliminares e investigacin
preparatoria propiamente dicha. La primera, conforme lo seala el artculo 334.2, es de veinte das naturales, pero en forma extraordinaria se puede ampliar cuando se trata de hechos complejos y las circunstancias de los hechos objeto de investigacin. El
plazo de la investigacin preparatoria es de ciento veinte das naturales, conforme lo establece el artculo 342. Solo por causas
justificadas, dictando la disposicin correspondiente, el fiscal podr prorrogarla por nica vez hasta por un mximo de sesenta
das naturales. Tratndose de investigaciones complejas, el plazo de la investigacin preparatoria es de ocho meses. La prrroga, por igual plazo, debe concederla el juez de la investigacin preparatoria. Se considera proceso complejo cuando: a) requiera
la actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin; b) comprenda la investigacin de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados, integrantes o colaboradores de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una nutrida
documentacin o de complicados anlisis tcnicos; f) necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o, g) deba
revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado.
42 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 232 y ss.

150

anlisis y crtica

sentimental-eugensico, los cuales en nuestra


legislacin s son punibles.
Segundo: La justificacin de la despenalizacin del delito de aborto teraputico la encontramos en cuestiones de poltica criminal, que
se ocupa de cmo configurar el Derecho Penal de la forma ms eficaz posible para que
pueda cumplirse con su tarea de proteccin
de la sociedad; es decir, la normativizacin de
los conceptos jurdico-penales de orientacin
dogmtica a la funcin social del Derecho. Sera inimaginable si no se recurre a las finalidades poltico-criminales.
Tercero: En nuestro pas se suscitaron hechos
que originaron un gran debate acadmico que

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

tuvo trascendencia a nivel internacional (organismos supranacionales) como es el caso de la


joven Karen LLantoy, quien tuvo que recurrir
a los organismo internacionales a fin de que se
ampare su derecho, a lo que se suma ahora, el
caso de LC, quien tambin ha recurrido a instancias internacionales, sede de la que ya sabemos cual ser la decisin.
Cuarto: Las diferentes instituciones del Estado junto con la Iglesia catlica y evanglica
del Per deberan buscar un consenso a fin de
evitar que estos hechos se vuelvan ha originar a futuro, porque lo nico que han causado,
ante la falta de un acuerdo, son graves secuelas que afectan el normal desarrollo de la personalidad de la madre gestante.

151

ANLISIS Y CRTICA

Reglas procesales en el
tratamiento de los delitos que
implican violaciones contra los
derechos humanos
Anlisis sobre la STC Exp.
N 0024-2010-PI/TC*
Mara Ysabel CRDOVA CHVEZ**

RESUMEN

La autora se muestra de acuerdo con el fallo emitido por el Colegiado


Constitucional en la sentencia que declar la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del momento de su comisin y la
entrada en vigencia de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad. Sin embargo, seala que an no se supera el tema de la tipificacin, dado que en nuestro
Cdigo Penal no se ha configurado este tipo delictivo conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma y lo evaluado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos al no establecerse el elemento de ataque generalizado o sistematizado.

GENERALIDADES

El Tribunal Constitucional mediante la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 recada en el


Exp. N 0024-2010-PI/TC, declar inconstitucional gran parte de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 1097 y, por
conexidad, el punto 1.1 del artculo nico de
la Resolucin Legislativa N 27998 (referente
a la aplicacin en el tiempo de la Convencin

sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de


guerra y de los crmenes de lesa humanidad).
En dicha causa, la parte demandante considera
que las disposiciones contenidas en el Decreto
Legislativo N 1097 son violatorias del principio-derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en la Constitucin Poltica del Per, al establecer medidas distintas y favorables solo a
los policas y militares, lo que constituye una

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 0024-2010-PI/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, N 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 55-97.
** Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, con estudios de maestra en Derecho con mencin de Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
*

152

anlisis y crtica

regulacin discriminatoria. Asimismo, aluden


que algunas disposiciones como el tratamiento
del sobreseimiento y la prescripcin resultan
contraria y violatoria al artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
al colocar en una situacin de indefensin a
las vctimas de violaciones de los derechos humanos, al otorgar impunidad y beneficios a los
violadores de tales derechos.
Como es de conocimiento pblico, la norma
en cuestin ha sido derogada; sin embargo, sus
efectos son materia de anlisis en virtud de la
posible aplicacin del principio de ultractividad benigna, lo que ser materia de desarrollo
en el captulo I al igual que el tema de la sustraccin de la materia, por haber sobrevenido
la derogacin luego de la presentacin de la
demanda.
El presente artculo tiene como objetivo central analizar los argumentos vertidos por el
Tribunal Constitucional acerca de la institucin de la imprescriptibilidad, institucin que
como sabemos, no ha sido desarrollada en los
ltimos aos por el citado Colegiado, especficamente, por cuestiones de orden procesal. En efecto, nos referimos al caso Frontn
y Accomarca.
Son muchas las instituciones desarrolladas a lo
largo de la sentencia: las medidas de restriccin
al derecho a la libertad individual, la contumacia, el sobreseimiento y, finalmente, la imprescriptibilidad; las cuales se abarcarn de manera concatenada con el principio-derecho a la
igualdad, el principio de independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, el derecho al plazo razonable, el principio de legalidad penal y tipificacin procesal y, obviamente,
todo ello a la luz de los instrumentos y decisiones internacionales sobre el deber de los Estados partes de mantener vigente las investigaciones contra violaciones de los derechos humanos
hasta el hallazgo de los responsables.
I. CUESTIONES PROCESALES. SUSTRACCIN DE LA MATERIA

El Decreto Legislativo N 1097 fue derogado por la ley N 29572, publicada en el diario

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2010,


con posterioridad a la presentacin de la demanda de inconstitucionalidad. Situacin que
es observada por el Tribunal Constitucional
para evaluar si es susceptible, en el presente
caso, la aplicacin del artculo 1 del Cdigo
Procesal Constitucional, que regula la figura
de la sustraccin de la materia.
En efecto, en el fundamento 3) de la sentencia
materia de anlisis, invocando las SSTC Exp.
Ns 0019-2005-PI/TC y 005-2007-PI/TC, se
seala lo siguiente: Sobre el particular, este
Colegiado tiene establecido en su jurisprudencia que la derogacin es una categora del
Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad
reguladora) de la ley derogada (as por ejemplo, lo casos de leyes que a pesar de encontrarse derogadas surten efectos ultractivos), la
declaracin de inconstitucionalidad aniquila
todo efecto que la norma pueda cumplir, incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal y tributaria (artculo 83 del Cdigo
Procesal Constitucional).
Como se analizar ms adelante, las disposiciones de la norma cuestionada regulan situaciones beneficiosas para un grupo de imputados, especficamente, lo concerniente a la
aplicacin de la imprescriptibilidad en los delitos que implican vulneraciones a los derechos
humanos con posterioridad a la ratificacin de
la Convencin sobre la imprescriptibilidad de
los crmenes de guerra y de los crmenes de
lesa humanidad; lo que implica que la amenaza no habra cesado con su derogacin. Es
aqu donde se invocan los alcances del principio de retroactividad benigna en su versin de
ultractividad en el sentido de que podran invocarse ultractivamente los alcances de la norma derogada. Esta es la razn concreta por la
cual el Tribunal Constitucional considera necesario evaluar el fondo del asunto.
Por otro lado, en la sentencia se hace alusin
al principio de tempos regit actum, que opera
tanto para las normas de naturaleza procesal

153

A Nlisis penal y procesal penal

como para las contenidas en Decreto Legislativo N 1097, en virtud de la cual el acto procesal estar regulado por la norma vigente al
momento en que este se realice. Sobre el particular, es necesario recordar que el Tribunal
Constitucional en las SSTC Exps. Ns 013002002-HC/TC y 01593-2003-HC/TC, considera que la aplicacin retroactiva en materia
penal debe entenderse a que hace referencia
nicamente a las normas del Derecho Penal
sustancial o material, las que describen una
conducta delictiva. Invocndose tales conceptos, el tema de los efectos de la norma quedara zanjado.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL TRATAMIENTO DE LOS ATENTADOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS EN
LA JURISPRUDENCIA del TC

Sin embargo, el propio Tribunal admite la


aplicacin de la ultractividad, tal como lo dej
establecido en el Exp. N 0804-2002-HC/TC:
[E]n efecto, si una nueva ley resulta ms gravosa o restrictiva para los derechos del procesado o condenado, el juzgador debe decidirse por la ms benigna, es decir, por aquella
que no importe una restriccin ms severa o
penosa de su libertad individual (). [P]or
consiguiente, el emplazado rgano judicial, a
efectos de la aplicacin temporal de las leyes
materia de autos, debi tener en cuenta la aplicacin de la Ley N 24388 para su aplicacin
ultractiva, por ser ms benigna para resolver
la peticin de semilibertad planteada por el actor ().

[E]n el caso de violaciones de derechos


humanos, el derecho de la vctima no se limita a obtener una reparacin econmica,
sino que incluye el de que el Estado asuma
la investigacin de los hechos. ().

[C]orresponde al Estado el enjuiciamiento de los responsables de crmenes


de lesa humanidad y, si es necesario, la
adopcin de normas restrictivas para evitar, por ejemplo, la prescripcin de los
delitos que violenten gravemente los derechos humanos. La aplicacin de estas
normas permite la eficacia del sistema jurdico y se justifica por los intereses prevalentes de la lucha contra la impunidad.
El objetivo, evidentemente, es impedir
que ciertos mecanismos del ordenamiento
penal se apliquen con el fin repulsivo de
lograr la impunidad. Esta debe ser siempre prevenida y evitada, puesto que anima a los criminales a la reiteracin de sus
conductas, sirve de caldo de cultivo a la
venganza y corroe dos valores fundamentales de la sociedad democrtica: la verdad y la justicia.

Asimismo, en el Exp. N 02196-2002-HC/TC


precisa que: Verbi gratia, si en plena vigencia de la Ley N 27770 el interno que purga condena por cualquiera de los delitos contemplados en el artculo 2 de la mencionada
ley, presenta la solicitud de beneficio penitenciario, la resolucin de su peticin quedar sujeta a los alcances de esta ley y no de
otra, sin perjuicio de que cualquier modificacin de las condiciones para acogerse a cualquiera de los beneficios penitenciarios contemplados por esta ley especial de ejecucin
penal, no podr ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley,
como dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea
ms favorable al interno.

154

Es de vital importancia referirnos a los pronunciamientos vertidos por el Tribunal Constitucional en los ltimos aos frente a casos
concretos relacionados con el tema de los delitos que configuran violaciones contra los derechos humanos. El expediente madre es la causa recada en el Exp. N 02488-2002-PHC/TC
(caso Namuche Villegas sobre el derecho a la
verdad), siendo necesario reproducir los siguientes fundamentos:

En tal sentido, es evidente que el Tribunal


Constitucional ha dejado establecido reglas
jurdicas claras y vinculantes en relacin con
la imprescriptibilidad de los hechos que constituyen una grave afectacin de los derechos
fundamentales. Sin embargo, dichas reglas no
pudieron ser materia de anlisis en dos causas de gran relevancia social y poltica, nos

anlisis y crtica

referimos al caso de la matanza en el Penal El


Frontn y el caso Accomarca:
STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC (caso
Frontn): este fue declarado improcedente por cuestiones de legitimidad en la interposicin del recurso de agravio constitucional, pese a que en un inicio el propio
Tribunal declar fundada la queja formulada por el Instituto de Defensa Legal
(IDL) (Exp. N 0245-2007-Q/TC). En el
caso se gener un debate sobre la inaplicacin del precedente vinculante (STC Exp.
N 04853-2004-PA/TC) que admita la posibilidad de interponer el recurso de agravio constitucional contra una sentencia estimatoria dictada en contravencin de un
precedente vinculante.
STC Exp. N 00218-2009-PHC/TC (caso
Accomarca): este fue declarado infundado, pero basndose en la contabilizacin
del plazo de prescripcin, descontndose un lapso de tiempo imputado al Estado:
[E]n efecto, () no pueden contabilizarse los plazos de prescripcin de la accin penal cuando el ordenamiento jurdico o el accionar del Estado represente un
obstculo para el procesamiento de hechos
tan graves como los que motivan el proceso penal que se cuestiona en la demanda.
Ahora bien, cualquiera que sea la opcin
interpretativa que se tome, esto es, considerar la imprescriptibilidad de los delitos
que se imputan, o bien la aplicabilidad de
las normas de prescripcin a partir de enero de 2002 a la fecha, la accin penal se encuentra todava vigente, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Estos casos de gran relevancia, suscitados en
el primer gobierno del actual Presidente de
la Repblica, Alan Garca Prez, a nuestra
consideracin, debieron ser materia de pronunciamiento, analizndose la institucin de
la imprescriptibilidad en los delitos de lesa

humanidad y el deber de los Estados partes de


investigar las violaciones contra los derechos
humanos; sobre todo en el primer caso, donde qued subsistente la sentencia de segunda
instancia que declar fundada la demanda de
hbeas corpus interpuesta por uno de los implicados en la matanza del penal El Frontn,
en la que se cuestionaba la resolucin emitida
en la va ordinaria que rechazaba la excepcin
de prescripcin de la accin penal. En este
punto, es necesario precisar que la Corte Interamericana de Justicia consider que el Estado peruano habra violado los artculos 1.1 y 2
de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos respecto a garantizar el respeto
de los derechos y libertades de los seres humanos, concluyendo, adems, que el Estado peruano tambin habra violado el derecho a la
vida consagrado en el artculo 4.1 de la Convencin: De las circunstancias que rodearon
la debelacin del motn en el Frontn, especialmente, en cuanto al uso desproporcionado
de la fuerza por parte de la Marina peruana, y
del hecho de que hace ms de catorce aos se
desconoce el paradero de los seores Norberto Durand Ugarte y Gabriel Ugarte Rivera, se
desprende la conclusin razonable de que estos fueron privados arbitrariamente de su vida
por las autoridades peruanas ()1. Asimismo, se determin que el Estado peruano viol el derecho a la libertad personal por las detenciones arbitrarias cometidas y, finalmente,
de los fundamentos vertidos se aprecia que el
Estado no ha respondido sobre el paradero de
las vctimas.
III. EL PRINCIPIO-DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y EL TRATO DIFERENCIADO EN LAS DISPOSICIONES
DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1097

La parte demandante alega que existe un trato discriminatorio en la mayora de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo
N 1097 al ser solo beneficiosas para los militares o policas que vienen siendo procesados

Fundamento 71 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 16 de agosto de 2000, caso Durand
y Ugarte vs. Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

155

A Nlisis penal y procesal penal

Antes de entrar a analizar el


por delitos que involucran vioderecho a la igualdad, es necelaciones contra los derechos
[E]n la actualidad, solo
sario sealar tanto la concephumanos. Por ello, considecabra la posibilidad de incin dada por el Tribunal en su
ra que tal situacin viola el arvestigar los hechos por el
jurisprudencia como lo desatculo 2, inciso 2), de la Constema de la imprescriptibirrollado por la Corte Interamelidad, pero todava no se
titucin Poltica del Per, que
ricana de Derechos Humanos,
supera el tema de la tipidispone que toda persona tieficacin
y
la
retroactividad
cuyos pronunciamientos son
ne derecho a la igualdad ante
[pues]
los
tipos
penales
tivinculantes.
la ley, y que nadie debe ser
pificados en nuestro Cdiscriminado por motivo de
En la causa del Exp. N 00261digo Penal no se han
origen, raza, sexo, idioma, re2003-AA/TC y otros, el Triimplementado conforme
ligin, opinin, condicin ecobunal Constitucional ha dea los tipos dispuestos en
nmica o de cualquiera otra nel Estatuto de Roma para
limitado los alcances del
que se les pueda concebir
dole, as como el artculo 103
derecho a la igualdad para
como delitos de lesa hude la Norma Fundamental, en
analizar un tratamiento difemanidad
cuanto establece que no puerenciado, aplicando los prinden expedirse leyes por razn
cipios de razonabilidad y
de las diferencias de las persoproporcionalidad de las menas. Considera, tambin, que todo ello impli- didas legales: [La] igualdad implica lo sica una materializacin de una legislacin dis- guiente: a) la abstencin de toda accin
criminatoria en razn de las diferencias entre legislativa o jurisdiccional tendiente a la dilas personas, al otorgarse un trato diferenciado ferenciacin arbitraria, injustificable y no
en funcin del tipo de delito que se ha cometi- razonable; y, b) la existencia de un derecho
do; todo lo cual, a su juicio, sera el factor de- subjetivo destinado a obtener un trato igual,
terminante de la violacin del principio-dere- en funcin de hechos, situaciones y relaciones homlogas. [L]a existencia de una dicho a la igualdad.
ferente regulacin normativa o de un trato
El Colegiado delimita cules son las medidas distinto, derivado de la interpretacin-apliadoptadas en el Decreto Legislativo N 1097 cacin de la ley, deben ser apreciadas en reque conllevan un trato diferenciado y la even- lacin con la finalidad y los efectos de la
tual violacin del principio-derecho a la igualmedida legal adoptada sobre la materia. El
dad, entre otros derechos. Para lo cual parte
establecimiento de una diferenciacin jurdel contenido de la igualdad: como principio
dica ha de perseguir un resultado jurdico le(componente axiolgico del fundamento del
gtimo, a la luz de la moral y los valores del
ordenamiento constitucional que vincula de
derecho ().
modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurdico) y como derecho fundamen- Con los fundamentos antes citados, entendetal (reconocimiento de un autntico derecho mos que el Tribunal Constitucional establece
subjetivo oponible a un destinatario, que radi- la posibilidad de admitir una diferenciacin
ca en un reconocimiento a no ser discriminado en el tratamiento de una norma, la cual debe
por razones proscritas por la propia Constitu- perseguir una intencionalidad legtima, detercin). El argumento central es que la igualdad minada, concreta y especfica, cuyo fin sea la
se configura como un derecho fundamental a consecucin o aseguramiento de un bien o vano sufrir discriminacin jurdica alguna; esto lor constitucional, o de un bien o valor conses, a no ser tratado de manera dispar respecto titucionalmente aceptable; justificacin que
de quienes se encuentren en una misma situa- deber asentarse en virtud de los alcances del
cin, salvo que exista justificacin objetiva y principio de razonabilidad y proporcionalidad
razonable para esa diferencia de trato.
de la medida.

156

anlisis y crtica

Por su parte, la Corte Interamericana de los


Derechos Humanos ha reafirmado en la sentencia recada en el caso Yatama vs. Nicaragua, del 23 de junio de 2005, el carcter de jus
cogens del principio de la igualdad y no discriminacin, sealando que:

[L]os Estados tienen la obligacin de no


introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias, eliminar las
regulaciones de carcter discriminatorio,
combatir las prcticas de este carcter y
establecer normas y otras medidas que
reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es
discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable.
[E]l artculo 24 de la Convencin Americana prohbe la discriminacin de derecho o de hecho, no solo en cuanto a los
derechos consagrados en dicho tratado,
sino en lo que respecta a todas las leyes
que apruebe el Estado y a su aplicacin.
Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artculo 1 de la misma, respecto de la obligacin de los Estados de
respetar y garantizar, sin discriminacin,
los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que tambin
acarrea obligaciones al Estado de respetar
y garantizar el principio de igualdad y no
discriminacin en la salvaguardia de otros
derechos y en toda la legislacin interna
que apruebe ().

Lo antes citado reafirma la posibilidad de implementarse medidas que puedan tener efectos diferenciados sobre determinadas personas
siempre y cuando dicha distincin no se encuentre desprovista de una justificacin objetiva y razonable. Situacin que se analizar a
continuacin sobre algunas disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N 1097, que
conllevan un trato discriminatorio:
1. Artculos 3.2 literales a) y b) in fine
y 3.4 as como la tercera disposicin
complementaria y final

En estas disposiciones se regula un trato diferenciado entre el grupo de militares y policas

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

y otros procesados. En efecto, a los primeros


se les concede una medida restrictiva a la libertad individual, la cual es encontrarse bajo
cuidado y vigilancia, situacin que al parecer les sera perjudicial; sin embargo, disponer que el cuidado de los militares y policiales
est a cargo de una institucin policial, deja
muchas conjeturas.
No solo el principio de igualdad se encuentra
en juego, sino otros principios como la independencia judicial y el debido proceso, dado
que se obliga al juez a imponer como medida
adicional la vigilancia solo para el caso de militares o policas cuando se les impone mandato de comparecencia restringida; lo cual,
segn los argumentos del Tribunal Constitucional, constituye una afectacin al mbito de
independencia del que debe gozar el operador
jurisdiccional al momento de evaluar la conducta procesal del imputado y disponer ordenar mandato de detencin o, en su caso, de
comparecencia restringida.
Este nuevo requerimiento, a nuestro parecer,
involucra una intromisin en la evaluacin del
juez para considerar que el procesado pueda o
no mostrar una conducta de entorpecimiento
en la actuacin probatoria y decidir, finalmente, si se cumple o no con los tres elementos
para ordenar el mandato de detencin, o en su
caso, solo ordenar la comparecencia restringida. Aunado al hecho de que estamos frente
a medidas de naturaleza cautelar que no pueden involucrar en ningn caso algn prejuzgamiento, dado que de manera excepcional se
recurre a mecanismos para restringir los derechos fundamentales como el derecho a la libertad individual.
As pues, aplicando la ponderacin de derechos, el Tribunal estima que si la medida que
determina un trato diferenciado viola manifiestamente el contenido constitucionalmente
protegido de un principio o derecho fundamental, su declaracin de inconstitucionalidad
ser imperativa, con prescindencia [de] si ella
persigue o no una finalidad constitucionalmente legtima. En tal circunstancia, la invalidez constitucional de la medida diferenciadora

157

A Nlisis penal y procesal penal

en s misma, estar determinada por su violacin flagrante del principio o derecho constitucional concernido y, por derivacin, por violar el principio derecho a la igualdad.
Si bien en el llamado test de proporcionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional, y a nivel doctrinal, se tiene que evaluar
la existencia de un fin legtimo y constitucional que justifique la medida adoptada; en este
caso, la finalidad se muestra aparente, dado
que la medida restrictiva de vigilancia que podra ser un coadyuvante a garantizar el no entorpecimiento en las actuaciones, as como la
no configuracin del peligro de fuga; pierde
fuerza cuando se establece que la entidad encargada de ejecutar el cuidado y vigilancia, es
la misma institucin a la que pertenecen los
involucrados.
2. La contumacia en los procesos por
delitos que configuran violaciones a
los derechos humanos

El artculo 4.2 del Decreto Legislativo N 1097


dispone, con relacin a los procesados declarados reos ausentes y contumaces que expresen su voluntad de ponerse a derecho, que el
juez puede variar la orden de detencin para
resolver su condicin de ausente o contumaz,
imponiendo caucin econmica; precepto que
hace referencia solo a los militares y policas
involucrados en violaciones contra los derechos humanos.
Los argumentos vertidos en la sentencia materia de anlisis respecto a este punto, superando
el tema de la categora de ausente, giran en torno a los procesados declarados contumaces en
el seno de las investigaciones sobre violaciones contra los derechos humanos, cuya situacin se regularizara a travs del pago de una
caucin econmica, supuesto que a todas voces, como lo enfatiza el Tribunal Constitucional, no se condice con las disposiciones contenidas en la norma fundamental y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano; que sealan el
deber de los Estados parte de averiguar la verdad sobre los sucesos acontecidos, as como el
de identificar, sancionar a los responsables y

158

reparar, en lo que resulte posible, el dao ocasionado a las vctimas.


Sobre el particular, es preciso recordar que
las interpretaciones que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs
de sus sentencias son vinculantes para nuestro ordenamiento interno y que estas tienen
que regirse segn el principio pro homine, tal
como se ha dejado establecido en la STC Exp.
N 02730-2006-PA/TC. Por lo que se entiende
que el tema de la investigacin como obligacin de los Estados partes en lo que concierne
a las violaciones de los derechos humanos es
un argumento que ha sido interpretado acorde con las disposiciones contenidas en la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos y en funcin al principio pro homine.
En consecuencia, es evidente que la regla
procesal dispuesta en el Decreto Legislativo
N 1097, que beneficia a los militares y policas que se ponen a derecho y pagan una caucin econmica con la finalidad de cambiar
con ello su situacin jurdica, no puede perseguir de ninguna forma un fin constitucional, sobre todo cuando se encuentra en juego
el respeto por los derechos humanos y la responsabilidad de nuestro Estado para ubicar a
los responsables de las graves violaciones que
contra ellos se ejecute, dado que no puede ser
una justificacin la supuesta voluntariedad
de ponerse a Derecho de un procesado que ha
mostrado una conducta evasiva y de entorpecimiento que ha dado lugar a su declaracin
como reo contumaz.
La variacin del mandato de detencin por el
de comparecencia parecera ser un premio a
los que vienen ejerciendo una conducta procesal inadecuada, y en este caso, dicha conducta,
al encontrase ligada con las averiguaciones de
sucesos cometidos contra los derechos humanos, involucra, a la vez, un desconocimiento
total de las decisiones y consideraciones de la
propia Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular, es necesario referirnos al caso Durand y Ugarte sobre los sucesos acontecidos en el penal El Frontn, en
donde por unanimidad, se orden al Estado
peruano hacer todo el esfuerzo posible para

anlisis y crtica

localizar e identificar los restos de las vctimas y entregarlos a sus familiares, as como
para investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables ()2.
Por lo antes expuesto, coincidimos con los
fundamentos vertidos en la sentencia respecto a la figura de la contumacia. As pues, el
Tribunal Constitucional concluye sealando
que el mandato contenido en el Decreto Legislativo N 1097 constituye una permisin irracional que afecta el derecho fundamental a la
verdad, el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva de las vctimas y la obligacin
internacional de los Estados partes de investigar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos; y, que al tratarse de una medida inconstitucional, carece de objetividad y
razonabilidad que pueda justificar un trato diferenciado, por lo que resulta, a su vez, violatoria del principio-derecho a la igualdad.
IV. EL SOBRESEIMIENTO, LA IMPRESCRIPTIBILIDAD Y EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD Y TIPIFICACIN PROCESAL

En este ltimo captulo se desarrollar de manera conjunta las citadas instituciones del Derecho Procesal Penal, con la finalidad de crear
un anlisis sistematizado que desemboque en
la figura central: La imprescriptibilidad de
los delitos que configuran violaciones contra
los derechos humanos. Para lo cual, partiremos del anlisis del derecho al plazo razonable
y su concepcin en la justicia constitucional,
para luego desarrollar la imprescriptibilidad a
la luz de la Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos, las decisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el Estatuto de Roma y su interpretacin conforme a
la Convencin de Viena y, finalmente, el tema
de la tipificacin procesal.
El artculo 6.2 y la segunda disposicin complementaria final del Decreto Legislativo
N 1097, aplicable a militares y policas acusados de cometer delitos contra la vida, el

cuerpo o la salud, considerados como graves


violaciones a los derechos humanos, as como
contra la humanidad; dispone que de verificarse el trmino de la instruccin, y de haberse
excedido todos los plazos establecidos en el
artculo 202 del Cdigo de Procedimientos Penales, el rgano jurisdiccional que tenga en su
poder el expediente principal dicta la correspondiente resolucin de sobreseimiento parcial a favor de todos los encausados que hayan
sufrido el exceso del plazo de la investigacin,
cualquiera sea la etapa en la que se encuentre
el proceso.
1. Sobreseimiento y plazo razonable

El derecho al plazo razonable y sus efectos


han sido materia de discusin tanto en la justicia constitucional como penal. En efecto,
el Tribunal Constitucional ha resuelto causas excluyendo a investigados y procesados
en el mbito penal; lo que a la luz de la justicia penal ordinaria es considerado un exceso de competencias por parte del Tribunal
Constitucional.
As, en la causa recada en el Exp. N 060792008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional se
pronuncio de la siguiente manera: No obstante, este Tribunal ha precisado tambin que
cuando la investigacin preliminar del delito a
cargo del Ministerio Pblico exceda el plazo
razonable corresponde estimar la demanda por
vulneracin del principio de interdiccin de la
arbitrariedad, pues resulta irrazonable el hecho que una persona est sometida a un estado
permanente de investigacin fiscal o judicial.
Declarar fundada la demanda de hbeas corpus; en consecuencia, se ordena a la Segunda
Fiscala Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima que excluya al demandante de la Investigacin N 001-2008-IE,
o que concluya respecto de l.
El caso de mayor trascendencia al respecto es el hbeas corpus interpuesto por el General (r) Chacn en la causa recaa en el

Fundamento 21 del voto magistrado Eto Cruz y Beaumont Callirgos recado en la STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC del 11 de
diciembre de 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

159

A Nlisis penal y procesal penal

Exp. N 03509-2009-PHC/TC: En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha
permanente y sin que como se ha visto a lo
largo de la presente sentencia las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilacin, el acto restitutorio de la violacin del
derecho al plazo razonable del proceso consistir en la exclusin del recurrente del proceso penal.
Con posterioridad a dichos casos, el Tribunal
Constitucional, a fin de apaciguar el tema del
exceso de competencias y aclarar los efectos
de la declaracin de constatacin de vulneracin al plazo razonable, en la causa recada en
el Exp. N 05350-2009-PHC/TC, parte resolutiva, precisa:

Ordenar a la Primera Sala Penal Especial


de la Corte Superior de Justicia de Lima
que en el plazo de sesenta das naturales,
contados desde la fecha de notificacin del
presente fallo, emita y notifique la correspondiente sentencia que decida la situacin jurdica del demandante en el Exp.
N 28-2001, bajo apercibimiento de tenerse por sobresedo el proceso en relacin
con el demandante.

Si bien con esta ltima sentencia, el Tribunal


no excluye al demandante del proceso penal
en sede constitucional; sin embargo, es evidente que el efecto de la constatacin de la
vulneracin al plazo razonable, que es el sobreseimiento, pueda dar lugar en cualquier
momento.
La alegacin de la vulneracin al plazo razonable implica que el imputado se mantenga en
una incertidumbre jurdica, al incurrir el Estado en actuaciones innecesarias porque acta
de manera negligente, alargando la investigacin preliminar y el proceso, situacin que en
trminos generales, podra ser invocada por
cualquier persona que se encuentre involucrada en la comisin de un delito. Sin embargo,
en el presente caso, se dan circunstancias especiales que ataen a bienes jurdicos de gran
relevancia reconocidos y protegidos en nuestra sociedad, bienes que finalmente prevalecen
160

por una simple ley natural de sobrevivencia en


el seno de una comunidad.
El sobreseimiento implica una declaracin judicial de archivamiento del proceso por no
existir suficiente elementos probatorios que
vinculen al hecho con el supuesto imputado,
el cual adquiere la categora de cosa juzgada.
Segn las disposiciones cuestionadas, este se
aplicar de manera parcial, esto quiere decir
que se extingue la accin penal para el encausado, quedando subsistente la investigacin
para los no ubicados.
La argumentacin desarrollada en la sentencia
materia de anlisis, si bien reconoce el derecho al plazo razonable, que involucra que el
proceso, no se extienda ms all de un plazo
razonable, es decir, del tiempo necesario; sin
embargo, estima que la declaracin de sobreseimiento parcial por la sola superacin del
plazo mximo de la instruccin, no constituye
un fin constitucional, en tanto que se encuentra
en tela de juicio investigaciones contra graves
violaciones de los derechos humanos y que a
la luz de los instrumentos internacionales y los
pronunciamientos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, tal conducta implicara que el Estado peruano no cumple con su
obligacin de Estado parte, de investigar, ubicar, hallar y sancionar a los responsables que
atenten contra los derechos humanos.
De lo antes citado, consideramos que el espritu de la norma es desligar a los presuntos responsables de las investigaciones que an no
han concluido por la complejidad del asunto,
lo que vaciara de contenido el derecho a la
verdad jurdica, la tutela jurisdiccional de las
vctimas y el bien jurdico vida, que es reconocido y protegido tanto por nuestro ordenamiento interno como internacional, al no castigarse
a los responsables que los vulneran mediante
un ataque sistemtico y generalizado.
2. La imprescriptibilidad y el principio
de legalidad y tipificacin procesal en
relacin con la actual regulacin del
Cdigo Penal frente a las disposiciones del Estatuto de Roma

Como se mencion en el captulo II, el Tribunal Constitucional, en los ltimos aos, pese a

anlisis y crtica

la existencia de dos causas de


ataque generalizado y sistemgran relevancia social y poltitico contra una poblacin civil
[El] espritu del [Deca sobre situaciones concretas
y con conocimiento de dicho
creto Legislativo N 1097]
que fueron de su conocimienataque; para luego profundies desligar a los presuntos
to nos referimos al caso El
zar en las caractersticas de los
responsables de las invesFrontn y Accomarca no se
bienes jurdicos protegidos, la
tigaciones que an no han
pronunci sobre la existencia
intensidad y el contexto en que
concluido por la complejidad del asunto, lo que vade la imprescriptibilidad en esse afectan, as como los alcanciara de contenido el detos dos sucesos suscitados duces del ataque generalizado y
recho a la verdad jurdica,
rante el primer gobierno del
sistemtico. Posteriormente,
la tutela jurisdiccional de
actual Presidente de la Repel Tribunal se fundamenta en
las vctimas y el bien jurblica, hechos que a la luz del
las normas del ius cogens para
dico vida al no castigarordenamiento interno e interadmitir la posibilidad de prose a los responsables que
nacional han constituido gracesar y condenar penalmente
los vulneran mediante un
ves violaciones a los derechos
por la comisin de un acto que
ataque sistemtico y genehumanos. Es en mrito al prono se encuentre previamente
ralizado.
ceso de inconstitucionalidad
prohibido, siempre que resulcomentado que ha dictado un
te delictivo, segn los princimarco general sobre la institupios generales reconocidos por
cin de la imprescriptibilidad sobre violacio- la comunidad internacional; superando de esta
nes a los derechos humanos.
forma el tema de la prescripcin de la accin
penal al independizarla de la tipificacin del
La segunda parte del artculo 6.4 del Decreto
delito. Asimismo, el Tribunal Constitucional
Legislativo N 1097 establece que las reglas
considera que en la Convencin sobre la imde prescripcin de la accin penal, en los proprescriptibilidad de los crmenes de guerra y
cesos penales seguidos contra militares y pode los crmenes de lesa humanidad, aprobada
licas acusados de la comisin de delitos conpor la Resolucin Legislativa N 27998, solo
tra la vida, el cuerpo y la salud previstos en el
se declara la imprescriptibilidad de las invesCdigo Penal de 1924 y 1991 considerados
tigaciones contra violaciones de los derechos
como violaciones a los derechos humanos,
humanos, que se encontraba reconocida prey de la comisin de delitos contra la humaniviamente por las normas del ius cogens, hadad previstos en el Cdigo Penal de 1991; se
ciendo hincapi en la Convencin de Viena
rigen por la ley penal aplicable a la fecha de
para superar el tema de la reserva sobre la viocurrencia de los hechos a investigar. Por su
gencia desde cuando opera la institucin de la
parte, la primera disposicin complementaria
imprescriptibilidad.
y final establece, claramente, que la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crme- Sobre los prrafos precedentes, apreciamos lo
nes de guerra y de los crmenes de lesa huma- siguiente:
nidad, aprobada por la Resolucin Legislativa
La obligacin de nuestro Estado de invesN 27998, surte efectos y rige para el Per a
tigar las violaciones contra los derechos
partir del 9 de noviembre de 2003, conforme a
humanos hasta descubrir la verdad y enla declaracin realizada por el Per al momencontrar a los responsables se ha enfatizado
to de adherirse a la citada Convencin.
no solo a nivel de la justicia interna (caso
Los fundamentos vertidos por el Tribunal
Namuche Villegas), sino tambin ha sido
Constitucional en la sentencia materia de anmateria de pronunciamiento por parte de la
lisis parten examinando los elementos que
Corte Interamericana de los Derechos Huconstituyen el delito de lesa humanidad y
manos, especficamente, en el caso Durand
precisando la concepcin que da a esta insUgarte y Ugarte Rivera vs. Per. Asimistitucin el Estatuto de Roma: Que sea una
mo, en el caso Barrios altos, la Corte ha

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

161

A Nlisis penal y procesal penal

considerado que: [S]on inadmisibles las


disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Al respecto, coincidimos con
la postura tomada por el Tribunal Constitucional respecto a que se tiene que mantener abierta la investigacin contra graves
violaciones a los derechos humanos a fin
de que impere el derecho a la verdad y el
respeto por las normas impuestas por la comunidad internacional.
Mantener latente la investigacin contra
violaciones de los derechos humanos hasta encontrar la verdad as como ubicar y
sancionar a los responsables, no puede encontrarse supeditada al tema de la tipificacin procesal, sin desmedro del reconocimiento del principio de legalidad penal.
En efecto, como sabemos, nuestro actual
Cdigo Penal an no ha implementado los
tipos penales regulados en el Estatuto de
Roma con los elementos que lo constituyen; nos referimos a la definicin del delito de lesa humanidad: ataque generalizado y sistemtico hacia una poblacin
civil, con conocimiento de dicho ataque;
lo que implica que los responsables puedan venir siendo procesados por algn
delito comn como el de asesinato o por
algn delito contemplado en el captulo
referente a los delitos contra la humanidad. En este punto, es necesario resaltar
que, de existir en la actualidad alguna controversia sobre la tipificacin y la subsuncin penal o cuando ms adelante se implementen los tipos penales tal como estn
3

162

contemplados en el Estatuto de Roma dichos cuestionamientos podran ser materia de un proceso de hbeas corpus?,
sobre el particular, sealamos que el Tribunal Constitucional en algunos pronunciamiento ha desarrollado el tema de la
subsuncin penal y el principio de imputacin necesaria; sin embargo, por otro
extremo, no ingresa al fondo, a analizar
el tema de la tipificacin por considerarla
tarea exclusiva del juez penal.
Como expresamos anteriormente, los tipos
penales tipificados en nuestro Cdigo Penal en el captulo de delitos contra la humanidad no se han implementado conforme a los tipos dispuestos en el Estatuto de
Roma para que se les pueda concebir como
delitos de lesa humanidad concretamente,
en efecto, no se ha consignado el elemento
de ataque generalizado o sistematizado, o
evaluado segn lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
La Corte reconoce que los crmenes contra la humanidad incluyen comisin de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado
o sistemtico contra una poblacin civil.
Basta que un solo acto ilcito como los antes mencionados sea cometido dentro del
contexto descrito, para que se produzca un
crimen de lesa humanidad3.

Tal situacin, quizs, se debe a que nuestro pas ratific el Estatuto de Roma en noviembre de 2001, fecha posterior a la implementacin de los tipos penales antes
sealados. Sin embargo, si nos ponemos
en la hiptesis de que nuestro Cdigo Penal ha implementado, en la actualidad, los
tipos penales conforme a lo sealado en el
Estatuto de Roma y que ha realizado una
interpretacin de la ultractividad benigna
conforme a los alcances de la figura de la
imprescriptibilidad; los sucesos cometidos
contra los derechos humanos podran ser

Fundamento 45 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 26 de setiembre de 2006, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.

anlisis y crtica

investigados y, adems, tipificarse como


delitos de lesa humanidad, obviamente, en
caso se configuren los elementos de ataque
generalizado y sistemtico. Sin embargo,
en la actualidad, solo cabra la posibilidad
de investigar los hechos por el tema de la
imprescriptibilidad, pero todava no se supera el tema de la tipificacin y la retroactividad por lo antes citado.
El Estado peruano ha ratificado la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad en junio de 2003; sin embargo;
el Per introdujo una reserva respecto a la
entrada en vigor del tratado, no admitiendo, por ende, el tema de la imprescriptibilidad para casos cometidos antes de 2003.
Situacin que ha sido analizada claramente en la sentencia materia de comentario,
la cual hace alusin a las normas del ius
cogens. En efecto, el tema queda superado
con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificado por el Per
el 14 de noviembre de 2000, que establece en su artculo 28: Las disposiciones de
un tratado no obligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte,
ni de una situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo una intencin diferente se desprenda del tratado o conste
de otro modo .As, el propsito del Derecho Internacional Humanitario (DIH) y
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH) es la proteccin de los
derechos humanos y evitar la impunidad
de los autores de esos graves delitos, la vigencia de la imprescriptibilidad es sealada a partir de la incorporacin del Estatuto de Roma en la legislacin interna, pero
tambin siendo un principio reconocido
como inherente a estos injustos ser posible de ser aplicado a hechos cometidos con
4

anterioridad. Por lo tanto, cabe invocar la


imprescriptibilidad de delitos de genocidio, la tortura o la desaparicin forzada4.
REFLEXIONES FINALES

1. Si bien el Tribunal Constitucional con esta


reciente sentencia, emitida en un proceso
de inconstitucionalidad, da grandes alcances y profundiza sobre el tema de la imprescriptibilidad de las violaciones contra
los derechos humanos a la luz de las normas del ius cogens, es necesario recordar,
nuevamente, que en situaciones concretas
como los casos El Frontn y Accomarca,
por cuestiones de orden procesal, no desarrollaron el tema citado, pese a que hubiera resultado de vital importancia, sobre
todo en el primer caso, donde el recurso de
agravio constitucional fue interpuesto contra una sentencia estimatoria que declaraba fundado el hbeas corpus planteado por
uno de los procesados por los hechos acontecidos en la matanza del penal El Frontn, en el que se cuestionaba el rechazo de
su excepcin de prescripcin. Sobre el particular, es necesario sealar que en reciente
doctrina jurisprudencial (Exp. N 027482010-PHC/TC) el Tribunal Constitucional
en situaciones donde se encuentra involucrado bienes jurdicos relevantes como la
salud pblica y la seguridad frente al trfico ilcito de drogas y el lavado de activos,
se ha habilitado un supuesto excepcional
para la procedencia del recurso de agravio
para que proceda incluso contra sentencias
estimatorias de segunda instancia, razonamiento que hubiera sido planteado por el
Tribunal Constitucional, en el caso precitado, como salida de escape para admitir
el recurso de agravio planteado por el IDL
en el caso El Frontn, superando el debate surgido en ese entonces sobre la aplicacin del precedente recado en el Exp.
N 04853-2004-PA/TC.

Para Wilfredo Pedraza, el principio de irretroactividad se constituye como una habilitacin cerrada limitada a los delitos de contra la humanidad. PEDRAZA, Wilfredo. La imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad y otras violaciones de derechos humanos. En: MACEDO, Francisco (coordinador). Los caminos de la justicia penal y los derechos humanos. IDEH-PUCP,
Lima, 2007, p. 150.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

163

A Nlisis penal y procesal penal

2. En el presente artculo se resalta que el


tema de la imprescriptibilidad no puede
encontrarse supeditado a la tipificacin
y legalidad penal, sin desmedro de estos.
En efecto, al constituir una obligacin de
los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, investigar los atentados contra bienes jurdicos de
gran relevancia, que implican graves violaciones a los derechos humanos; buscar
el paradero de los responsables para sancionarlos; y, sobre todo, descubrir la verdad de los hechos; esta es una premisa vital
para justificar que las investigaciones preliminares y los procesos en trmite por sucesos que configuran delitos de lesa humanidad a la luz de la descripcin sealada en
el Estatuto de Roma, tengan que permanecer abiertos para proteger la tutela jurisdiccional de las vctimas y no inclinarnos por
la impunidad.
3. El trato diferenciado de las disposiciones
desarrolladas con anterioridad, involucran
claramente un beneficio a un sector de la
poblacin, que son los militares y policas,
quienes como sabemos han sido involucrados, en los Gobiernos anteriores, en graves
violaciones a los derechos humanos, no superndose el tema de la razonabilidad por
no perseguir un fin constitucional.
4. El derecho al plazo razonable reconocido por el propio Tribunal Constitucional
ha sido materia de anlisis en la sentencia
comentada; sin embargo, el Tribunal lo ha
enfocado bajo la concepcin de que estamos frente a graves violaciones de los derechos humanos. Por lo que, pese a que
existe una postura clara sobre la razonabilidad del plazo tanto en las investigaciones
preliminares como en el proceso de que no
se mantenga en incertidumbre jurdica la
situacin del imputado; al ser involucrado en atentados contra los derechos humanos, no puede admitirse la disposicin
referente a poder invocar el sobreseimiento parcial; aunado al hecho de que tiene
una finalidad aparente, dado que su verdadera finalidad es buscar la impunidad.

164

Asimismo, el citado sobreseimiento parcial no se condice con la obligacin dispuesta en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y confirmada en los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la
obligacin de los Estados partes de investigar y hallar a los responsables para que
sean sancionados.
5. Tanto el tema del sobreseimiento parcial
como el de la imprescriptibilidad son las
disposiciones ms violatorias contempladas en el Decreto Legislativo N 1097.
Dado que con ellos se busca encausar los
procesos penales en la completa impunidad. Situacin que ha sido ampliamente superada por la interpretacin realizada
por el Tribunal Constitucional al ampararse en las normas del ius cogens y en los
pronunciamientos claves emitidos por la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Sin embargo, consideramos que el
tema de la tipificacin en nuestro actual
Cdigo Penal, por no encontrarse an implementadas las disposiciones sobre delitos de lesa humanidad a la luz del Estatuto
de Roma, es una problemtica que va ser
materia de largos debates.
6. Finalmente, es preciso hacer alusin a la
declaracin de inconstitucionalidad por
conexidad del punto 1.1 del artculo nico de la Resolucin Legislativa N 27998
(referente a la aplicacin en el tiempo de
la Convencin sobre la imprescriptibilidad
de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad), extremo que ha
sido materia de aclaracin por el Tribunal
Constitucional. Sobre el particular, consideramos que pese haberse cumplido el plazo para solicitar su inconstitucionalidad,
ello no impide que exista una evaluacin
sobre sus alcances, dado que es evidente su
contenido inconstitucional por ser contrario a las interpretaciones realizadas por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, a las cuales nos encontramos vinculados, siendo que los jueces constitucionales
tambin podran aplicar el control difuso.

tendencias

de jurisprudencia penal

Auto de abrir instruccin


El auto de abrir instruccin es la resolucin judicial mediante la cual formalmente se declara
el inicio del proceso penal. Segn lo dispuesto en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales, el juez deber comprobar la concurrencia de ciertos presupuestos para su dictado:
individualizacin del presunto autor o autores del hecho delictivo, indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, individualizacin del presunto autor
o partcipe, que la accin penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extincin de la
accin penal. Este auto debe estar motivado y contener una serie de elementos, como veremos
de los extractos que les presentamos a continuacin.
I.

AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN

Definicin
[E]l procedimiento de instruccin judicial, tpico de nuestro modelo actual de proceso penal,
se inicia formalmente cuando el juez penal expide una resolucin de incriminacin judicial,
denominada auto de apertura de instruccin, cuya estructura est regulada por el artculo 77
del Cdigo de Procedimientos Penales, siendo que la arbitrariedad, o no, de dicha decisin jurisdiccional que opera como control de la correccin jurdica del juicio de imputacin propuesto por el fiscal pasa por verificar con criterio constitucional el cumplimiento de los requisitos que la legitiman, siendo que es la normativa mencionada la que ofrece los mximos
resguardos para asegurar la posicin del imputado.
STC Exp. N 2079-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 21/01/2008
ii. REQUISITOS PARA DICTAR AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN

Supuestos para dictar auto de abrir instruccin


[El artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales seala los] presupuestos bsicos que
deben ser expresados con carcter obligatorio tanto por el representante del Ministerio Pblico
como por la judicatura penal al momento de formalizar la denuncia o al dictar el auto apertorio
de instruccin, segn sea el caso, lo que puede quedar resumido en lo siguiente: a) La existencia de suficientes elementos reveladores de la comisin de un delito; b) La individualizacin
del presunto autor o partcipe; c) Que la accin penal no haya prescrito o concurra una causa

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

165

A Nlisis penal y procesal penal

de extincin de la accin penal; d) La delimitacin fctica precisa de los hechos denunciados;


e) El sealamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputacin; f) La calificacin
de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc..
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 14/10/2008
iii. ESTRUCTURA DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN

Estructura del auto de abrir instruccin


[E]l auto ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos
que se atribuyen al denunciado, la motivacin de las medidas cautelares de carcter personal o
real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instruccin.
STC Exp. N 8125-2005-PHC/TC, f. j. 12
Publicada en la pgina web del TC el 25/01/2006
IV. MOTIVACIN DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN

Obligacin del juez penal de motivar el auto de abrir instruccin


[L]a proteccin constitucional del derecho de defensa del justiciable supone, a la vez, la obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin. Esta no se colma nicamente con la puesta
en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le imputan, sino que comporta una ineludible exigencia, [la] cual es que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara
y expresa. Es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente
caso, en que se advierte una acusacin genrica e impersonalizada que limita o impide al procesado un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
En este sentido, cuando el rgano judicial superior jerrquico ordena abrir instruccin, ello no
exonera al a quo de fundamentar lo ordenado, de conformidad con los requisitos previstos en el
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. En consecuencia, al haber omitido el juez penal la formalizacin de cargos concretos, debidamente especificados, contra el beneficiario, lo
que denota una ausencia de individualizacin del presunto responsable en los trminos anteriormente expuestos, ha infringido el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales de
forma razonable y proporcional, lesionando el derecho de defensa del justiciable, al no tener este
la posibilidad de rebatir los elementos fcticos que configuraran la supuesta actuacin delictiva que se le atribuye, al amparo del artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Per.
STC Exp. N 8123-2005-PHC/TC, ff. jj. 40 y 41
Publicada en la pgina web del TC el 15/05/2006

Exigencia de motivacin del auto de abrir instruccin es menor que la


de una sentencia

[S]i bien el auto de apertura de instruccin debe contener una suficiente justificacin de la decisin adoptada, expresando los hechos imputados, as como las pruebas o indicios que vincularan
166

tendencias de jurisprudencia penal

la conducta atribuida al recurrente; no puede exigrsele al auto de apertura de instruccin el mismo grado de exhaustividad en la descripcin de los hechos y valoracin de pruebas que s sera
exigible en una sentencia condenatoria, que es el momento en el que recin se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haber realizado una intensa investigacin y de haber
actuado las pruebas de cargo y descargo.
STC Exp. N 0569-2011-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 11/04/2011
V. CONTROL CONSTITUCIONAL DEL AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN

Inimpugnabilidad del auto de abrir instruccin


[E]l auto de apertura de instruccin constituye una resolucin que resulta inimpugnable por ausencia de una previsin legal que prevea un recurso con este fin. Siendo as, una alegacin como
la planteada en la demanda contra este auto se volvera irresoluble hasta el momento de la finalizacin del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que
no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, mientras que respecto a la incidencia negativa sobre el derecho a la libertad individual o derechos conexos a ella.
STC Exp. N 01924-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 14/10/2008

Auto de abrir instruccin es considerado una resolucin judicial firme


El sentido de judicial firme tratndose de un auto de apertura instruccin, no puede medirse por
la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a travs de remedios o recursos, sino
a travs de la contradiccin o defensa que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica la denuncia de
la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de ilcito tal comportamiento en sede penal y que ha causado
un doble dao que es menester castigar y reparar, dao concreto, inmediato y directo que tiene
como agraviado al directamente afectado y dao abstracto, mediato e indirecto a la sociedad. El
proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo as solo el instrumento
del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solucin
RTC Exp. N 0600-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 23/10/2008

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

167

CONSULTAS

Inconstitucionalidad

CONSULTA

de las declaraciones que incriminan a un


familiar en la investigacin preliminar
Rafael Donayre nos consulta sobre la validez
de declaraciones realizadas bajo coaccin
del fiscal durante la investigacin preliminar, en las que se acepta la responsabilidad
de un familiar que tiene calidad de coimputado en la comisin de un delito. Considerando la presin psicolgica a la que fue
sometido durante la diligencia de reconstruccin de los hechos, nos comenta que no
tuvo oportunidad de revisar el documento
que consignaba sus declaraciones, el que,
segn ha podido enterarse, ser empleado
como un elemento probatorio en el proceso
penal en contra de su familiar.

Respuesta:

El derecho a no ser compelido a declarar o


reconocer culpabilidad contra s mismo, as
como contra el cnyuge y los familiares1, garantiza que una persona no sea obligada a descubrirse (nemo tenetur se detegere), a no declarar contra s misma (nemo tenetur edere
contra se) o, lo que es igual, a no ser obligada a acusarse a s misma o a declarar su culpabilidad (nemo tenetur se ipsum accusare)2.

1
2
3
4
5

168

No obstante, su contenido no se agota en estas conductas, sino que se extiende a sus


coimputados, pues la incoercibilidad del
imputado comprende (...) la potestad del imputado o acusado de un ilcito penal a guardar silencio sobre los hechos por los cuales es investigado o acusado penalmente, tanto en lo que le
atae como en lo que incumbe a terceros3. La
expresin terceros alcanza a sus familiares4
(parientes consanguneos hasta el cuarto grado
y a los afines hasta el segundo grado).
La presuncin de inocencia y el derecho de defensa impiden que pueda recaer en el inculpado o sus familiares ms cercanos la obligacin
de aportar pruebas al proceso, de las que pueda inferirse su culpabilidad. Esta competencia
ha sido atribuida al Ministerio Pblico, pues
es al Estado a quien le corresponde probar los
hechos investigados, respetando los derechos
y garantas de los ciudadanos. Siendo as, el
fiscal debi informar al seor Donayre de su
derecho a guardar silencio frente a las imputaciones que se le realizaban a su familiar.
En el caso tambin est en juego el derecho a
la integridad personal5, en tanto ninguna persona puede ser sometida a violencia fsica, psicolgica o moral, ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes para obtenerse de ella una
declaracin inculpatoria (contra s o terceros).

Este derecho no cuenta con reconocimiento constitucional expreso, pero deriva su contenido constitucional de una interpretacin
conjunta del artculo 3 y la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin. Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional lo
ha incorporado en su artculo 25.2.
Cfr. STC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 274.
dem.
Cfr. STC Exp. N 1772-2003-HC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 0022-2004-HC/TC, f. j. 2.

consultas

As, se proscribe cualquier clase de violencia


o presin ejercida sobre la persona que condicione o dirija su voluntad en un sentido distinto al deseado, pues se busca garantizar la libertad de declarar del imputado, as como de
elegir el sentido en que desea hacerlo, dependiendo de lo que convenga a su defensa; por lo
tanto, al haberse quebrantado dicha voluntad,
la validez de las declaraciones en contra de s
y de su familiar queda descartada6.
Verificada la vulneracin de estos derechos,
aconsejamos la inicial interposicin de un recurso al interior del proceso penal para cuestionar la validez de las declaraciones. Solo en
caso de obtener una respuesta desfavorable,
proceder la interposicin de un hbeas corpus, de haberse dictado una medida coercitiva
preventiva, o de un amparo si esta no existe.
En ambos casos, la procedencia de la demanda depender del cumplimiento de los requisitos contemplados en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional (procesos constitucionales contra resoluciones judiciales) y desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional7.

Limitacin

CONSULTA

de la libertad ocasionada por la imposicin de


un mandato de detencin debe
respetar el principio de proporcionalidad

6
7
8

Ana Menchola es procesada por el delito de


apropiacin ilcita, cuya pena no supera los
cuatro aos de privacin de libertad. El juez
decidi variar la medida de comparecencia
restringida dictada en su contra por un mandato de detencin, apoyando su decisin en
la apariencia del delito (obra en el expediente el contrato de custodia del bien hasta la
cancelacin de la deuda, el recibo de pago
y la testimonial de la hija de la agraviada).

Asimismo, consider que exista peligro procesal al no haber arraigo, pues la procesada
viva en una casa alquilada, adems de entorpecimiento de la actividad probatoria ya
que esta le solicit a la agraviada que desista de denunciarla, lo que evidenciara el
delito. Ante ello, nos consulta si es posible
cuestionar la variacin de la medida a travs
de un proceso de hbeas corpus.

Respuesta:

El mandato de detencin, regulado en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991,
es una forma grave de restriccin de la libertad personal de un imputado, dictada sin habrsele impuesto previamente una pena. En
tal sentido, implica tambin una intervencin
en la presuncin de inocencia8. Sin embargo,
como sabemos, en un Estado Constitucional el
ejercicio de ningn derecho es absoluto, por
lo que su limitacin, siempre que responda al
respeto, tutela y garanta de otros derechos, no
est proscrita. Para ello se requiere que la imposicin de una medida de esta gravedad respete ciertos principios.
As, la imposicin del mandato de detencin
debe respetar los principios de jurisdiccionalidad, legalidad, provisionalidad y proporcionalidad. La jurisdiccionalidad implica que una
medida de coercin solo pueda ser impuesta
por un juez, pues es el funcionario del Estado ms idneo para hacerlo, habida cuenta de
su rol protector de derechos del imputado. La
legalidad, por su parte, implica que la medida
a imponerse deba ser aquella que la ley prev
para el caso concreto, no siendo posible imponer una medida distinta a la regulada legalmente. En tal sentido, se deben respetar estrictamente las formas establecidas por el Cdigo
Procesal Penal.

Artculo 2.24, literal h de la Constitucin.


Vide, entre otros, la STC Exp. N 3592-2010-PA/TC (para el proceso de amparo) y la RTC Exp. N 5066-2008-PHC/TC, f. j. 3
(para el proceso de hbeas corpus).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que se trata de una medida judicial provisional que, si bien limita la libertad
fsica, no es per se inconstitucional en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a
todo procesado, y legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado (STC
Exp. N 04275-2010-PHC/TC, f. j. 2).

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

169

A Nlisis penal y procesal penal

La provisionalidad se deriva de la misma naturaleza del mandato de detencin, pues siendo anterior a la pena, est destinada a fenecer
o ser variada, y no a ser una medida definitiva. Por ello, si varan las circunstancias que
hicieron posible su imposicin, lo lgico es
revocarla9. Y, finalmente, el principio de proporcionalidad es uno que se tiene en cuenta
al momento de imponerse la medida cautelar,
por lo que se analizar la necesidad, idoneidad
y estricta proporcionalidad de su imposicin
en el caso concreto.
Para hacer este anlisis en el caso concreto,
se debe examinar los presupuestos materiales
para su imposicin: el fumus delicti comissi y
el periculum in mora. Por el primero de ellos
debe existir suficientes elementos de la realidad de la comisin del hecho y de la vinculacin del procesado a este, es el smil de la apariencia de buen derecho del proceso civil.
El segundo es el peligro procesal que existe
cuando hay fundados y graves elementos que
nos hagan prever que el procesado se apartar del proceso (peligro de fuga) o entorpecer
la actividad probatoria (peligro de obstaculizacin probatoria).
En el caso encontramos varios elementos que
sustentan la existencia del hecho y su vinculacin con la seora Menchola. En efecto, el
juez deber analizar si el peligro procesal se
basa en la falta de arraigo, y si adems la solicitud de la procesada a la agraviada fundamenta este peligro. Adicionalmente, deber
verificarse que el delito imputado tenga como
mximo cuatro aos de pena privativa de libertad, as como las circunstancias personales de la procesada (edad, confesin sincera, necesidad), lo que har previsible (o no)

la imposicin de una pena efectiva. Estos son


los criterios que deber evaluar el juez penal
al momento de decidir si ordena la detencin.
Por otro lado, para responder la consulta formulada mencionaremos que la justicia constitucional no es competente para determinar la
configuracin de los elementos que legitiman
la detencin judicial preventiva tarea que,
como dijimos, es propia del juez penal; no
obstante, s se encuentra habilitada para verificar que estos presupuestos concurran de manera simultnea y que su imposicin sea acorde con los fines y el carcter subsidiario y
proporcional de la institucin10, fundamentacin que debe motivarse debidamente en la resolucin judicial que la ordene11. Dicho esto,
queda claro entonces que la va idnea para
cuestionar esta resolucin es la constitucional, especficamente el proceso de hbeas corpus, pues est en juego la libertad personal de
la seora Menchola (artculo 25, in fine, del
CPConst.).
Ahora, si bien se aprecia la concurrencia de
los elementos que permiten dictar un mandato de detencin, as como su idoneidad para
asegurar los fines del proceso y su necesidad
pues existe peligro procesal, es de verse que
esta medida no es proporcional, pues es muy
difcil la imposicin de una pena efectiva. Por
ende, no es razonable imponer una media cautelar provisional y cuya finalidad es lograr el
cumplimiento de la pena, si efectivamente no
se impondr la pena. Siendo as, este mandato
no cumple con las exigencias constitucionales
mencionadas supra. Por ello, la seora Menchola debe apelar esta decisin y solicitar que
se le imponga nuevamente una media de comparecencia restringida.

Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a esta situacin, declarando en diversas ocasiones que la detencin judicial preventiva estar vigente siempre que las razones objetivas que permitieron dictarla no varen. Esto es lo que se conoce en doctrina como la clusula rebus sic stantibus. Al respecto, vide, entre otras, la STC Exp. N 03821-2010-PHC/TC, f. j. 3.
10 En efecto, el control constitucional de estas resoluciones se circunscribe a la concurrencia simultnea, pues ir ms all de esos
lmites supondra subrogarse en el juez penal.
11 Vide, STC Exp. N 4485-2008-PHC/TC, f. j. 9.

170

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis laboral
y previsional

ANLISIS Y CRTICA

La mera indicacin de la causa


objetiva vulnera el derecho al
trabajo?
Exigencias del principio de causalidad en
la contratacin laboral a plazo fijo*
Cristina N. TORRES TAFUR**

RESUMEN

Teniendo en cuenta una reciente sentencia, la autora se pregunta si para


cumplir con el mandato legal de consignar en forma expresa las causas
objetivas determinantes de la contratacin al celebrarse contratos laborales a plazo fijo, basta con la mera indicacin de la denominacin legal
de este contrato de trabajo. Al respecto, explica que el principio de causalidad rige la contratacin a plazo, por lo que esta deber sustentarse
en una necesidad empresarial y una situacin temporal, mas no en la mera
voluntad del empleador.

INTRODUCCIN

En la STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, por


voto mayoritario, el TC considera que no se ha
vulnerado el derecho al trabajo del accionante por cuanto la emplazada, al sealar que el
contrato de trabajo a plazo fijo del accionante
se denomina por inicio de actividades, ha
cumplido con la exigencia legal de constar
la causa objetiva que justifica la contratacin

temporal, requisito que resulta de imperiosa


necesidad para la validez de los contratos sujetos a modalidad1.
El TC advierte que en las prrrogas de los
contratos de trabajo adjuntados la emplazada cumpli con sealar la modalidad por la
cual se contrata al demandante2 y, en atencin
a ello, considera que no incurri en supuesto de desnaturalizacin fraude de ley y, por

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, objeto de este comentario, ser publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 18, en la seccin Jurisprudencia laboral y previsional.
** Especialista en Derecho del Trabajo. Profesora del Derecho del Trabajo de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo
de Chiclayo. Abogada por la misma casa de estudios.
1 STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, f. j. 4.
2 Ibdem, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

173

A Nlisis laboral y previsional

consiguiente, no se vulner el
derecho al trabajo del accionante, por lo que no procede
estimar la demanda3.

[E]l principio de continuidad garantiza al trabajador que su contratacin,


por regla general, deber
efectuarse a plazo indeterminado y que permanecer
inalterable en su puesto de
empleo mientras no exista
alguna causa de extincin
de la relacin laboral y la
fuente de la actividad productiva del empleador se
mantenga.

Al respecto, si el contrato de trabajo, por regla general, debe celebrarse a plazo


indeterminado como manifestacin del principio de continuidad4, resulta razonable
que la contratacin a plazo fijo
del trabajador se justifique por
la mera indicacin de la modalidad contractual que se celebra? La causa objetiva que
habilita la contratacin temporal no exige ms que invocar la denominacin del contrato a plazo fijo escogido por el
empleador?

El voto mayoritario del TC supone que basta


con la mera indicacin de la denominacin legal del contrato de trabajo a plazo fijo para que
el empleador haya cumplido con el mandato
contenido en el artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL):
consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin, aunque
ni siquiera detalle y explique las circunstancias que configuran el contrato sujeto a modalidad escogido. Solo uno de los magistrados,
a travs de su voto en discordia, analiza la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada y concluye que esta no existe por lo que
se habra configurado fraude de ley y, en consecuencia, considera amparar la demanda5.
En el presente caso, la emplazada celebr varios contratos por inicio de nueva actividad
con el recurrente. Sin embargo, en ninguno

3
4
5

174

de los contratos que celebraron explic en qu consista


la nueva actividad que emprenda y por qu justificaba
la contratacin temporal del
trabajador.

Sin duda, existen necesidades


empresariales razonables que
ameritan la contratacin de
personal a plazo fijo pero ello
no significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratacin temporal de
trabajadores. Por ello, frente al
pronunciamiento mayoritario
del TC, es necesario emprender un anlisis riguroso de las exigencias del
principio de causalidad en la contratacin laboral a plazo fijo haciendo especfica referencia al contrato de trabajo por inicio de nueva
actividad.
I. El principio de continuidad y
los contratos de trabajo a
plazo fijo

El contrato de trabajo constituye un negocio jurdico bilateral que tiene por finalidad la
creacin de una relacin jurdico-laboral constituida por el cambio continuado entre una
prestacin de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestacin salarial6. Permite al
empleador dirigir la actividad del otro sujeto
contratante trabajador para la obtencin de
resultados econmicos especficos en forma
indeterminada.
De esta manera, la relacin laboral nace para
prolongarse en el tiempo por cuanto la actividad productiva del empleador ha sido pensada para desarrollarse en forma indefinida y,

Cfr. STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, f. j. 7.


Esta conclusin se advierte del artculo 4 de la LPCL: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
Como puede verse, resulta alarmante que solo uno de los siete miembros que conforman el Tribunal Constitucional haya efectuado un anlisis detallado de la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada para justificar la contratacin del trabajador
a plazo fijo. Es decir, solo uno de los magistrados considera que la causa objetiva de contratacin temporal exige ms que una
mera indicacin de la modalidad de contratacin temporal. Ver voto del magistrado Eto Cruz.
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Espaa, p. 270.

anlisis y crtica

precisamente, para la obtencin de resultados


es que necesita la prestacin de servicios del
trabajador en rgimen de subordinacin.
La estrecha relacin existente entre la contratacin laboral y el desarrollo de las actividades productivas del empleador resulta evidente: si una empresa ha sido creada para realizar
sus actividades y cumplir sus objetivos en un
plazo indeterminado, resulta lgico y por ende
razonable que los trabajadores, que tienen a su
cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en
sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello
sea posible y naturalmente, a decisin del trabajador, que es libre de renunciar (...)7.
Ante esta indubitable realidad, la contratacin
laboral est inspirada y normada, entre otros8,
por el principio de continuidad que considera
al contrato de trabajo como uno de duracin
indefinida, resistente a las diversas circunstancias que, en el desarrollo de la relacin laboral,
puedan alterar ese carcter de modo que el trabajador puede laboral mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo. Este principio se encuentra ntimamente
vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo
de su terminacin9 de modo que la extincin
del contrato de trabajo constituye una situacin
excepcional predeterminada por ley.
El artculo 22 de la Constitucin recoge, implcitamente, el principio de continuidad por
cuanto el derecho al trabajo que reconoce10, en
su aspecto individual se concreta en el igual
derecho de todos a un determinado puesto de

trabajo y en el derecho a la continuidad o estabilidad del trabajador en su puesto de empleo, de modo que no sea despedido si no existe causa justa11.
Precisamente, en atencin al principio de continuidad, nuestra legislacin ha regulado:
i) La presuncin de laboralidad o contratacin laboral a plazo indeterminado como
regla general (artculos 4 y 16 de la LPCL);
ii) La conversin de contratos celebrados a
plazo fijo a duracin indeterminada en
caso de desnaturalizacin (artculo 77 de
la LPCL);
iii) Indemnizacin a favor del trabajador para
sancionar la resolucin arbitraria del contrato de trabajo por el empleador (artculo
38 de la LPCL);
iv) Que ciertas interrupciones solo suspenden
el contrato de trabajo siendo la extincin
de la relacin laboral de ltima ratio y por
razones expresamente contempladas en la
ley (artculos 11, 12 y 16 de la LPCL);
v) La subsistencia de relacin laboral en caso
de cambio de empresario (artculo 16 de la
LPCL)12.
Como puede verse, el principio de continuidad
garantiza al trabajador que su contratacin,
por regla general, deber efectuarse a plazo
indeterminado y que permanecer inalterable
en su puesto de empleo mientras no exista alguna causa de extincin de la relacin laboral
y la fuente de la actividad productiva del empleador se mantenga.

MORALES CORRALES, Pedro. Sucesin Empresarial. En: Los principios del Derecho del Trabajo. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 258.
8 Otros principios que guan la contratacin laboral son: principio protector recogido por el artculo 26 de la Constitucin; principio
de igualdad de trato recogido en el artculo 26, inciso 1 de la Constitucin; principio de irrenunciabilidad de derechos reconocido
por el artculo 26, inciso 2 de la Constitucin; principio de primaca de la realidad implcito en nuestro ordenamiento jurdico, entre otros.
9 Cas. N 2144-2005-Lima.
10 Artculo 22 CP: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.
11 Esta interpretacin ha sido recogida en la STC Exp. N 1124-2001-PA/TC, f. j. 12.
12 Vase que el artculo 16, inciso a regula, como causa de extincin del contrato de trabajo, el fallecimiento del empleador si es
persona natural, a contrario sensu, si el empleador es persona jurdica y se fusiona con otra, las relaciones laborales existentes
se mantendrn inalteradas si es que la actividad productiva se mantiene. Al respecto, puede revisarse la Cas. N 951-2005-Lima
y su comentario en PUNTRIANO ROSAS, Csar. Sustitucin del empleador y el principio de continuidad laboral. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 112, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2008, pp. 241-248.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

175

A Nlisis laboral y previsional

Pero, qu sucedera si la misma fuente de la


relacin laboral genera necesidades temporales o de emergencia que exigen vincularse con
el trabajador el tiempo estrictamente necesario que dure su atencin? Pues bien, para cubrir estas circunstancias, la contratacin laboral, por excepcin, puede celebrarse en forma
temporal, esto es, a plazo fijo.
Si, como hemos expuesto, el principio de
continuidad considera que el trabajador debe
mantenerse en su puesto de empleo en tanto dure la fuente de la actividad productiva,
resulta lgico que en algunos casos la necesidad de la contratacin laboral sea temporal
y, en consecuencia, el empleador no se vea
obligado a tener una relacin laboral a plazo
indeterminado.
En este sentido, visto el funcionamiento de
cualquier actividad empresarial, la duracin
de las tareas a cumplir pueden ser o bien temporales o bien permanentes. No existe otra posibilidad que las dos nombradas13 y ello no
vulnera el principio de continuidad, ms bien
lo reafirma por cuanto la duracin del vnculo
laboral vendr determinada por la necesidad
temporal que se pretende satisfacer y no por el
criterio discrecional del empleador.
Generalmente, la ejecucin de las actividades
principales de la empresa justifica la celebracin de contratos de trabajo a plazo indeterminado pero nada obsta que el empleador asuma
directamente la ejecucin de sus actividades
secundarias permanentes como limpieza, vigilancia, etc. y tenga que contratar personal a
plazo indeterminado.
De este modo, para determinar si la contratacin es permanente o temporal ser necesario
13
14
15
16
17

determinar lo estable por contraposicin a


lo transitorio. Las labores temporales de los
trabajadores se relacionan directamente con
las actividades estrictamente transitorias de
cualquier empresa, justifican la contratacin
laboral a plazo fijo y complementan o coadyuvan la realizacin de las labores permanentes14. Son estas ltimas las que generarn contratos de trabajo a plazo indeterminado.
Es decir, si la actividad empresarial es permanente, resulta lgico por exigencia del principio de continuidad que los contratos de trabajo sean a plazo indeterminado y ello porque
solo en una actividad permanente de la empresa puede implementarse la contratacin
indefinida15.
Pero si la actividad para cuya atencin se contrata trabajadores es excepcional o transitoria,
resulta razonable que la contratacin laboral
sea a plazo fijo. El hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados
periodos no afecta su derecho a la estabilidad
laboral en la medida en que se justifique esta
contratacin mediante una causa objetiva, razonable y concreta16.
Desde esta perspectiva, no existe contraposicin entre contratacin a plazo indeterminado
y contratos a plazo fijo17, pues en ambos casos
la extensin temporal del contrato de trabajo
depende de criterios objetivos. De este modo,
ambas formas de contratacin se complementan logrando una simtrica colaboracin entre
trabajadores y empleadores como miembros
de una misma organizacin productiva18.
En suma, consideramos que los contratos de
trabajo a plazo fijo no vulneran la estabilidad laboral de los trabajadores por cuanto

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 158.
dem.
Ibdem, p. 159.
VALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Prcticos Grijley, Grijley, Lima. 2008, p. 26.
En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Elmer Arce Ortiz para quien: El problema se suscita a partir de 1991, con la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento al Empleo, cuando la propia legislacin incentiva la contratacin temporal en actividades permanentes de la empresa. Aqu se produce el conflicto. Se deja de lado la relacin complementaria entre
contratacin indefinida y contratacin temporal, y se da paso a una relacin conflictiva en las actividades con vocacin de permanencia de la empresa. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 159-161.
18 En este sentido, la flexibilidad laboral y la estabilidad en el empleo no son opciones necesariamente incompatibles. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Ara, Lima, 1999, p. 13.

176

anlisis y crtica

tambin estn irradiados del principio de continuidad que, en forma especfica, les exige la
existencia y acreditacin de una situacin extraordinaria o transitoria que justifique la contratacin de trabajadores en forma temporal.
Entonces, el plazo de duracin del contrato
temporal no depender del capricho del empleador sino que vendr impuesto por la duracin de la situacin transitoria que lo motiva.
Ahora bien, el problema de la contratacin a
plazo fijo surge cuando el legislador lejos de
cautelar la transitoriedad de las causas que justifican estos contratos, ampla los mrgenes de
discrecin del empleador, para celebrar contratos a plazo fijo por cualquier tipo de situacin que necesite atender aun cuando sea permanente. Esta situacin ser analizada en los
apartados que siguen.
II. El principio de causalidad en la
contratacin sujeta a modalidad como lmite a la discrecionalidad del empleador

En la contratacin a plazo fijo, el principio de


continuidad exige que, para fijar la duracin
de la relacin laboral, se adopten criterios objetivos que vinculen el tipo contractual a utilizar con la naturaleza de las labores que habr
de desarrollar el trabajador, los cuales operarn al margen y en sustitucin de la voluntad
de los contratantes19.
En este sentido, para la celebracin de los
contratos a plazo fijo necesariamente: i) debe
existir una situacin extraordinaria que justifica la contratacin de un trabajador que estar vinculado al empleador el tiempo estrictamente necesario que lleve su atencin; y ii) el
plazo de vigencia del contrato de trabajo vendr impuesto no por la voluntad de las partes
del contrato de trabajo sino, desde fuera, por la
duracin que lleve la atencin de la situacin
extraordinaria que se ha presentado.

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22

Como puede verse, lo que ha de determinar


la opcin por un contrato por tiempo indefinido o de duracin determinada no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la
relacin contractual. Es decir, el tipo de necesidad empresarial20.
Precisamente por ello, los contratos por tiempo
indefinido constituyen la regla general de contratacin y su celebracin se presume mientras que los contratos de duracin determinada son una excepcin que solamente resultar
operativa cuando la actividad a desarrollar as
lo justifique. Precisamente, esta regla de contratacin temporal se denomina principio de
causalidad de la contratacin temporal21.
A nivel jurisprudencial, se ha reconocido que:
El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de
causalidad, en virtud del cual la duracin del
vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal
sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto
de aquella que pueda tener una duracin determinada que por su propia naturaleza proceden nicamente cuando su objeto lo constituye
el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de
determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a
prestar (...)22.
El artculo 4 de la LPCL presume la contratacin laboral a plazo indeterminado y faculta
la celebracin de contratos de trabajo a plazo
fijo en forma excepcional siempre que observen los requisitos impuestos por el artculo 72
de la misma norma sustantiva: Los contratos
de trabajo a que se refiere este ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa

Ibdem, p. 16.
Ibdem, p. 17.
dem.
Cas. N 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

177

A Nlisis laboral y previsional

su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems


condiciones de la relacin laboral23.

contratacin para burlar la estabilidad laboral


del trabajador al ampararse en un dispositivo
que no corresponde fraude de ley.

En atencin a esta regulacin, se define a los


contratos sujetos a modalidad como aquellos acuerdos de voluntades celebrados de forma excepcional y que constan por escrito, en
virtud de los cuales una persona, denominada trabajador, presta sus servicios de manera
subordinada en beneficio de otra, denominada empleador, sea natural o jurdica, por cierto
plazo (determinado o determinable) o durante determinados periodos, a efectos de satisfacer las necesidades empresariales que se
sustentan en causas particulares, objetivas, razonables y concretas, a cambio de una remuneracin y de beneficios laborales de iguales
caractersticas que aquellos trabajadores que
cuentan con contratos de trabajo de duracin
determinada24.

A nivel jurisprudencial tambin se ha recogido


este criterio: La conclusin de la Sala Superior sobre la desnaturalizacin de los contratos
de trabajo modales a los que se encontr sometido el actor reposa exclusivamente en que
estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto
no han precisado de manera descriptiva la
causa objetiva que justifica la contratacin (...)
del accionante, habiendo solo invocado esta
causal para justificar su celebracin (...)27.

Puede verse que, como consecuencia del principio de causalidad que impone la celebracin
excepcional de los contratos a plazo fijo25, la
ley establece determinadas formalidades cuya
inobservancia acarrea la invalidez de la clusula que hace referencia a la temporalidad
de la contratacin reputndose esta, a plazo
indeterminado26.
Los contratos que se celebren a plazo fijo necesariamente deben contener la causa objetiva que justifica la contratacin. La remisin
a la causa objetiva, por la excepcionalidad de
esta contratacin, no significa que baste con
una indicacin genrica de la causa sino que
deber detallarse y explicarse por qu la causa sealada motiva una contratacin temporal
y as evitar que el empleador use esta forma de

En el mismo sentido, el TC en otra oportunidad ha sealado que (...) si bien se menciona


en la clusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de
mercado ante el crecimiento poblacional de
la regin Arequipa, que conlleva la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad
de los hechos que se afirman (...) Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una desnaturalizacin del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo
ser considerado, entonces como uno sujeto a
plazo indeterminado28.
Sin embargo, pese a que va interpretacin
podra garantizarse la presencia de una causa objetiva en la celebracin a plazo fijo, no
puede predicarse lo mismo de la regulacin
legislativa de estos contratos. En la LPCL
se pueden apreciar contrataciones laborales

23 El resaltado es nuestro.
24 VALOS JARA, Oxal Vctor. Ob. cit., p. 25.
25 A nivel jurisprudencial tambin se ha recogido esta observacin: como resultado de este carcter excepcional, la ley establece
formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando a travs de ellos utilizando la simulacin o
fraude se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. Cas N 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007.
En igual sentido, Cas. N 2182-2005-Puno FJ 04.
26 Puede verse que se trata de una formalidad ad solemnitatem. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras
instituciones del Derecho Laboral. Lima, 2008, p. 72.
27 Cas. N 2365-2005-Lima. El Peruano, 30 de noviembre de 2007. El resaltado es nuestro.
28 STC Exp. N 3320-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6. El resaltado es nuestro.

178

anlisis y crtica

estrictamente temporales: aquellos que operan en las actividades temporales o en las necesidades transitorias de las empresas; y contrataciones temporales desvirtuadas que son
aquellos contratos que actan, por accin del
legislador, en actividades permanentes o estables de la empresa29.
En atencin a esta deficiente regulacin30, la
labor del intrprete se hace ms relevante por
cuanto a travs de la delimitacin prctica del
principio de causalidad en cada caso concreto,
se evitar que el empleador utilice los contratos temporales para fraguar una causa objetiva
que, en realidad, no existe teniendo por nico
objetivo burlar el derecho al trabajo del trabajador. Por ello, a continuacin veremos cules
son las exigencias del principio de causalidad
al caso que nos ocupa.
III. Exigencias del principio de continuidad al contrato sujeto a
modalidad por inicio de nueva
actividad

Nuestra legislacin contiene una deficiente regulacin de la contratacin laboral a plazo fijo
por cuanto al lado de supuestos que obedecen
a necesidades objetivamente temporales, el legislador ha escondido modalidades que obedecen a polticas de generacin de empleo y
as crea ciertas figuras que operan en las actividades permanentes de la empresa con la finalidad de ofrecer mayores incentivos a los
empresarios para la creacin de puestos de trabajo. En realidad, no son contratos temporales por no actuar en las labores estrictamente
temporales, sino que son contratos temporales falsos que llegan a cuestionar la contratacin indefinida en las labores permanentes de
la empresa. Ejemplo de lo que se dice resulta

ser el artculo 57 de la LPCL cuando se refiere al contrato por inicio o incremento de


actividad31.
En el caso que nos ocupa, la emplazada y el
recurrente celebraron un contrato por inicio
de nueva actividad que fue renovado en forma sucesiva. Este contrato se encuentra contemplado dentro de los supuestos del artculo
57 de la LPCL32.
Conforme lo hemos sealado, el legislador ha
incluido esta forma de contratacin temporal
no porque exista una causa objetiva que as lo
amerite sino para generar empleo. Es decir, el
legislador apuesta cantidad de empleo antes
que por la calidad de este. Entonces, es necesario llevar a cabo una cuidadosa verificacin
de la causa objetiva que debiera motivar este
tipo de contrato, de modo que el criterio interpretativo se oriente por verificar una situacin
excepcional en este tipo contractual aunque el
legislador haya otorgado amplias facultades al
empleador para celebrar estos contratos a plazo fijo.
De acuerdo con la redaccin del artculo 57 de
la LPCL cualquier mnimo incremento, aunque se torne permanente, as como cualquier
variacin de la produccin, podra justificar
una contratacin a plazo fijo por incremento
de actividad o por inicio de nueva actividad.
Para guardar coherencia con el principio de
causalidad, tendremos que admitir que la causa objetiva que justifica la contratacin de personal a plazo fijo bajo esta modalidad contrato
por inicio de actividad, por inicio de nuevas actividades, por incremento, por apertura de nuevos establecimientos, regulados en el artculo
57 de la LPCL reside en la incertidumbre que

29 Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 159-162.


30 La deficiente regulacin ha sido cuestionada en ms de una oportunidad. As Sanguineti haciendo referencia a la clasificacin legal efectuada a travs de los artculos 54 y 55, se pregunta por qu si a travs del artculo 54 se pretende hacer referencia al carcter temporal por oposicin al accidental que regula el artculo 55, este ltimo incluye el contrato de suplencia que se caracteriza por atender labores ordinarias debido a una temporal disminucin del personal encargado de llevarlas a cabo. La sistemtica
utilizada resulta inescrutable. Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24.
31 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 159-161.
32 Artculo 57 de la LPCL: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende por nueva
actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

179

A Nlisis laboral y previsional

acompaa el inicio de una nueva actividad de


modo que en caso de fracaso, resultara admisible la extincin del vnculo laboral.
Aun cuando la incertidumbre constituya la
causa objetiva que podra justificar la contratacin temporal en esta modalidad, resulta evidente que la ley ampla ilimitadamente
este supuesto de contratacin de modo que podra abarcar cualquier elevacin del volumen
de produccin, sin importar si esta elevacin
ms bien constituye la mejor prueba del xito
de la empresa y no precisamente de una incertidumbre econmica33.
Adems, bajo esta modalidad de contratacin
el incremento de las actividades tiende a ser
permanente; entonces, por qu habra de sujetarse al trabajador a un plazo temporal? Ms
an, si el incremento es coyuntural ni siquiera estaramos en este supuesto de contratacin
sino que podramos celebrar vlidamente un
contrato temporal por necesidades del mercado previsto en el artculo 58 de la LPCL cuya
causa objetiva consiste en atender incrementos coyunturales de la produccin originados
por variaciones sustanciales de la demanda en
el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias. Entonces, los incrementos a los que
hace referencia la ley son permanentes.
Resulta cuestionable que la existencia de un
incremento del volumen de la actividad de la
empresa constituya una circunstancia capaz de
justificar en cualquier caso la celebracin de
un contrato temporal.
Por ello, el maestro Sanguineti considera que
lo ms conveniente sera intentar una interpretacin correctora de sus alcances, que permita salvaguardar la vigencia del principio de
causalidad (...) Para ello, la nica va aceptable

33
34
35
36

180

sera la de estimar, pese a los obstculos literales que puedan oponerse, que la celebracin de
este contrato se justifica cuando se trate de actividades que tengan una duracin, si bien no
limitada en el tiempo, al menos incierta34 o de
tal innovacin que permita inferir una cuota de
incertidumbre en su ejecucin.
De esta manera, la materializacin de este requisito de incertidumbre exigira el cumplimiento de tres condiciones mnimas35: i) La
existencia de una efectiva ampliacin de las
actividades a las que se dedica la empresa, con
exclusin de los supuestos de mera introduccin de cambios en los procesos o lneas de
produccin ya existentes, ii) dicha ampliacin
deber suponer la introduccin de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual
de riesgo o incertidumbre respecto a su aceptacin en el mercado, iii) finalmente, que con
su propio personal no est en condiciones de
llevarla a cabo.
Sin duda, la modalidad bajo anlisis encierra
un claro perfil pro-empresario pues ante la
incertidumbre y el alto componente aleatorio
que comporta, para el inversor, el lanzamiento
de una nueva actividad empresarial, le viene a
facilitar el empleo de trabajadores para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de
fracasar esta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extincin de contratos por el
procedimiento tradicional36.
Es decir, se traslada el riesgo a los trabajadores. Debemos tener presente que aunque la interpretacin expuesta por Sanguineti sera la
que mejor se adecue a la preservacin del derecho al trabajo no es menos cierto que, en
realidad, el legislador traslada al trabajador el
riesgo de la ejecucin de la actividad que correspondera soportar al empleador.

Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 32.


Ibdem, p. 34.
Ibdem, p. 33.
GARCA PIQUERAS, M., Las modalidades de contratos en la reforma laboral. Granada, 1995, p. 110. Este comentario fue realizado en Espaa dos aos antes de la derogacin del llamado contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad. A partir de
1997 la legislacin espaola no permite contratos temporales por esta causal. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob.cit., p. 190.

anlisis y crtica

se advierte que segn consta


En la prestacin de servicios
subordinados el trabajador es
de la base de datos del RegisResulta contraproduajeno a los frutos obtenidos
tro nico de Contribuyentes
cente el criterio de macon su energa de trabajo pues
(RUC) que obra en la pgiyora adoptado por el TC
estos corresponden al dueo
na web de la Sunat, la empretoda vez que en otras ocadel negocio, el empleador. De
sa Teleatento del Per S.A.C.
siones, pese a verificar
la misma manera, el trabajador
demandada inici sus actique an no se ha cumes ajeno a soportar los riesgos
plido el plazo mximo de
vidades productivas el 1 de seque implica la ejecucin de las
contratacin, ha proceditiembre de 199838 pese a que
do a verificar la materiaactividades productivas pues
el contrato original data del 1
lizacin de la causa que
este tambin deber asumirde diciembre de 2006.
motiva la contratacin a
lo el dueo del negocio. Sin
plazo fijo.
Esta primera constatacin nos
embargo, el legislador, con
permite advertir que si la mola configuracin legal de este
dalidad de contratacin es caucontrato, le atribuye esta carga
sada por el inicio de la activide incertidumbre al trabajador
y deja que el empleador no soporte esta carga dad productiva de la empresa, entonces resulta
pero que se siga beneficiando de los frutos de evidente que la empresa ha incurrido en fraude pues el plazo mximo de contratacin temla actividad del trabajador.
poral por inicio de actividades es de tres aos
En este sentido, en la medida en que la rela- a partir del inicio efectivo de la actividad emcin laboral es una relacin de ajenidad, el presarial39. Es decir, la empresa poda contrariesgo del negocio corresponde al empleador y tar al recurrente bajo esta modalidad hasta el
por ello no tendra por qu romperse el carc- 1 de setiembre de 2001, de modo que en apliter indefinido que impone como presuncin cacin del artculo 77, inciso d, el contrato de
iuris tantum el principio de continuidad37.
trabajo se ha desnaturalizado reputndose a
En el presente caso, se advierte que el recu- plazo indeterminado de modo que la extincin
rrente celebr, al inicio, un contrato por inicio de la relacin laboral solo proceda por razode actividad con su empleador para desempe- nes previstas en la ley.
arse como ejecutivo comercial y que el con- Sin embargo, para hacer una verificacin ms
trato original fue renovado en forma sucesiva objetiva, el magistrado Eto Cruz colige que
por la misma causa. La empresa empleadora estamos frente a un contrato por inicio de una
se limit a sealar que el contrato de trabajo nueva actividad en sentido estricto para actia plazo fijo se denomina por inicio de acti- vidades diferentes a las permanentes u ordinavidades y as, de acuerdo al criterio mayori- rias que la empresa ha venido desarrollando40.
tario del TC, cumpli con sealar la causa objetiva que justificaba la contratacin temporal En atencin a esta modalidad de contratacin
contenida en el artculo 57 de la LPCL, se veridel trabajador.
fica que la empresa, a travs de la clusula terSin embargo, del anlisis efectuado a travs cera del contrato originario celebrado, seala
del voto en discordia del magistrado Eto Cruz, que la causa objetiva de contratacin temporal

37 DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada regla o excepcin? En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda edicin,
Grijley, Lima, 2009, p. 284.
38 STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, f. j. 4.
39 Artculo 57 LPCL: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado (...) por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende como nueva actividad, tanto al inicio de la actividad productiva (...) as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
40 STC Exp. N 02766-2010-PA/TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, f. j. 4.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

181

A Nlisis laboral y previsional

consiste en que la empresa, por inicio de nuevas actividades, requiere cubrir las necesidades de recursos humanos segn lo permiten las
normas laborales vigentes (...)41.
Es decir, el empleador ni siquiera seala en
qu consisten esas nuevas actividades, por qu
genera incertidumbre su ejecucin y, menos
an, por qu exigen la contratacin temporal
del trabajador. La emplazada se limita a invocar una afirmacin genrica, una mera mencin al nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qu consiste la
supuesta nueva actividad que la diferencia de
la labor permanente u ordinaria de la empresa; se ha utilizado pues, una frmula vaca42.
Como puede verse, el voto mayoritario del
TC, lejos de intentar una interpretacin acorde
al principio de causalidad, ayuda al legislador
a ampliar el criterio discrecional del empleador a la hora de llevar a cabo la celebracin de
contratos de trabajo a plazo fijo.
Resulta contraproducente el criterio de mayora adoptado por el TC toda vez que en otras
ocasiones, pese a verificar que an no se ha
cumplido el plazo mximo de contratacin, ha
procedido a verificar la materializacin de la
causa que motiva la contratacin a plazo fijo.
As, en el Exp. N 00132-2010-PA/TC cuestion la causa objetiva utilizada por la Municipalidad de Surco para celebrar contratos de
trabajo a plazo fijo por incremento de actividad al detectar que se pretenda (...) atender
las constantes solicitudes de los vecinos sobre
la conservacin y mejoramiento de los parques
y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe
contratar personal en forma temporal43, pero
no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser
atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar,

41
42
43
44
45

182

Ibdem, f. j. 5. El resaltado es nuestro.


dem.
STC Exp. N 00132-2010-PA/TC, f. j. 7.
Ibdem, f. j. 8, el resaltado es nuestro.
STC Exp. N 1397-2001-PA-TC, f. j. 5, el resaltado es nuestro.

que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar,
que la municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando invlidamente esta
modalidad contractual para atender una necesidad permanente44.
De la misma manera, en el Exp. N 13972001-PA/TC, el TC al analizar la causa objetiva de la contratacin temporal determin que:
En el presente caso, ha quedado plenamente
acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas y los cargos
ocupados por los demandantes (...), y por el
propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera expresa las
causas objetivas determinantes de la contratacin. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena conviccin de que la empresa demandada simul necesidades temporales
para suscribir contratos de trabajo sujetos a
modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratacin por
tiempo indeterminado45.
En consecuencia, el principio de causalidad
que rige la contratacin a plazo fijo exige ms
que una mera consignacin de la denominacin legal del contrato a plazo fijo celebrado
entre las partes. Requiere que el empleador explique por qu la modalidad escogida justifica
la contratacin temporal del trabajador detallando las circunstancias que hacen, de la necesidad empresarial, una situacin temporal.
Es decir, no basta cualquier declaracin de las
partes sobre la temporalidad del vnculo para
destruir la presuncin de laboralidad contenida en el artculo 4 de la LPCL.
Para el caso de los contratos contemplados por
el artculo 57 de la LPCL: por inicio de actividad o de nueva actividad o de apertura de nuevos establecimientos, quien verifique la causa

anlisis y crtica

objetiva deber analizar si existe una cuota de


incertidumbre temporal que amerita la contratacin temporal aun cuando no se haya superado el plazo mximo de contratacin (tres
aos). De lo contrario, el criterio mayoritario
vertido por el TC en el presente caso permitir
que esta modalidad de contratacin constituya
la regla general de contratacin laboral.
A modo de conclusin

En aplicacin del principio de continuidad, el


contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia ya que la relacin laboral nace, precisamente, para atender las necesidades productivas permanentes del empleador.
Sin embargo, pueden existir circunstancias de
carcter temporal que justifiquen la existencia
de una relacin laboral solo por un periodo determinado que viene impuesto, no por la voluntad discrecional del empleador, sino por el
periodo que demore la satisfaccin de la situacin temporal.
En este sentido, estamos de acuerdo en que
el hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no
afecta su derecho a la estabilidad laboral, en
la medida en que se justifique esta contratacin mediante una causa objetiva, razonable y
concreta46.
Por ello, la contratacin temporal vendr presidida por el principio de causalidad que inspiran los requisitos formales que debe observar

el empleador al celebrar contratos a plazo fijo


y que estn contemplados en el artculo 72 de
la LPCL. No olvidemos que precisamente en
atencin al carcter excepcional de estos contratos, la ley establece formalidades para su
celebracin: i) constar por escrito y por triplicado, ii) dejar constancia de la causa objetiva
que justifica la contratacin temporal y iii) registrar los contratos a plazo fijo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.
El empleador debe entender que el principio
de causalidad le exige explicar por qu considera que el supuesto acaecido justifica que el
trabajador sea contratado a plazo fijo. De no
hacerlo, entonces se estara vulnerando la estabilidad en el empleo del trabajador al configurarse un supuesto de fraude de ley contemplado en el artculo 77 de la LPCL y, adems,
se vulnerara el mandato constitucional contenido en el artculo 23: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador, al permitir la instrumentalizacin del trabajador en beneficio del
empleador.
De esa manera, se lograr la perfecta complementariedad que existe entre los contratos a
plazo fijo y los contratos a plazo indeterminado y, en consecuencia, del empleador y trabajador. Sin duda, esta situacin permitir el
respeto a la dignidad del trabajador en la contratacin temporal.

46 VALOS JARA, Oxal Vctor. Ob. cit., p. 26.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

183

ANLISIS Y CRTICA

La prescripcin extintiva en el
proceso de amparo laboral
Son correctos los criterios del Tribunal
Constitucional?
Rony Allan LPEZ FUENTES*

RESUMEN

El autor analiza varias sentencias y cuestiona los criterios empleados por


el Tribunal Constitucional para declarar la improcedencia de la demanda por haberse interpuesto fuera del plazo legal contemplado en el Cdigo Procesal Constitucional. As, se plantea que el plazo de prescripcin de
sesenta das hbiles establecido por el artculo 44 del mencionado Cdigo se computa desde el primer da hbil en que puede interponerse la demanda, esto es, a partir de producida la afectacin y vence el ltimo da
hbil del plazo.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Este artculo tiene por propsito analizar la razonabilidad de dos criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional (TC) respecto a la
aplicacin de la institucin de la prescripcin
extintiva en el proceso de amparo, ello a propsito de la publicacin en su pgina web de
recientes resoluciones de amparo en materia
laboral.

afectacin, ms no desde el primer da hbil


siguiente a este (Exps. Ns 02567-2010-PA/
TC y 03826-2010-PA/TC); y, (ii) que no se interrumpe el plazo de prescripcin por el hecho
de que un trabajador del rgimen laboral privado haya acudido anteriormente por error a
solicitar su reposicin a un proceso contencioso administrativo (Exps. Ns 06081-2009-PA/
TC y 01737-2010-PA/TC).

Tales criterios, que por decir lo menos nos parecen bastantes discutibles, son los siguientes:
(i) que el plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo, se debe computar
desde el momento mismo en que se produce la

Para tal propsito se realizar, en primer lugar, un breve resumen de los procesos arriba
citados, en los que el Alto Tribunal aplic tales criterios; en segundo lugar, se abordarn
algunas instituciones y principios del Derecho

184

Abogado por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Maestra en Derecho Civil por la misma casa de estudios. rbitro de Derecho de la Cmara de Comercio de Ica. Ha sido abogado del gabinete de asesores del Tribunal Constitucional.

anlisis y crtica

que tienen relacin directa con el tema objeto


de comentario; y, por ltimo, se analizarn los
criterios aplicados por el TC, explicando las
razones por las que creemos que estos no son
los ms adecuados.
II. PROCESOS EN LOS QUE EL TC APLIC CUESTIONAbLES CRITERIOS
1. Cmputo del plazo de prescripcin

a. RTC Exp. N 02567-2010-PA/TC (caso


Carlos Villegas Cirineo)
- De los antecedentes
Con fecha 2 de febrero de 2009, don Carlos
Villegas Cirineo interpone demanda de amparo contra las empresas Doe Run S.R.L. y
Servicios San Juan S.R.L., solicitando que se
deje sin efecto su despido producido el 31 de
octubre de 2008 y, por consiguiente se le reponga en su puesto de trabajo, se le paguen
las remuneraciones dejadas de percibir e intereses legales.
- Del criterio del TC
El Tribunal Constitucional, al conocer el proceso mediante recurso de agravio constitucional, declar improcedente la demanda por
considerar que haba sido interpuesta fuera
del plazo previsto por el 44 del Cdigo Procesal Constitucional, precisando que [e]l plazo
para la interposicin de la demanda de amparo
es de 60 das hbiles, los cuales se computan
desde el momento en que se produce la afectacin y, no desde el primer da hbil siguiente de producido el acto lesivo como lo alega el
demandante (vase f. j. 3).
Es importante sealar que si el TC hubiese computado el plazo desde el da hbil siguiente a la fecha del despido, esto es, desde
el 3 de noviembre de 2008, resulta que la demanda presentada el 2 de febrero de 2009 se
encontrara dentro del da hbil nmero sesenta, esto es, dentro del plazo previsto por
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional (tngase presente que no se computan,
como es obvio los das sbados, domingos y
tampoco los das 8, 25 y 26 de diciembre de

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

2008 y, 1, 2 y 5 de enero de 2009 porque no


hubo despacho judicial). Sin embargo, el TC
comput el plazo desde el mismo da del despido, 31 de octubre de 2008, por lo tanto concluy que la demanda fue interpuesta en el
da hbil nmero sesenta y uno, esto es, fuera del plazo.
b. RTC Exp. N 03826-2010-PA/TC (caso
Carla Plaza Ibarra)
- De los antecedentes
Con fecha 17 de agosto de 2009, doa Carla Plaza Ibarra interpone demanda de amparo
contra el Banco de la Nacin solicitando que
se deje sin efecto el despido del que fue objeto con fecha 18 de mayo de 2009, alegando que los contratos de servicios no personales
que celebr encubran un contrato de trabajo
de naturaleza indeterminada.
- Del criterio del TC
El TC, resolviendo en ltima instancia, declar improcedente la demanda por considerar que haba operado la prescripcin extintiva; as seal: [C]onforme se advierte de la
expresin de la recurrente, ella tom conocimiento del despido con fecha 18 de mayo de
2009, por lo que a la fecha de interposicin de
la demanda, esto es, al 17 de agosto de 2009,
ha transcurrido el plazo establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional
() (vase f. j. 2).
Al igual que en el caso anterior, si el TC hubiese computado el plazo desde el da hbil siguiente a la fecha de despido, esto es, desde el
19 de mayo de 2009, resulta que la demanda
presentada el 17 de agosto de 2009 se encontrara en el da hbil nmero 60, esto es, dentro del plazo de ley (tngase presente que los
das 29 de junio, 27, 28 y 29 de julio, 4 y 17
de agosto de 2009 no hubo despacho judicial,
por lo que no entran en el cmputo del plazo).
Sin embargo, el TC comput el plazo desde el
mismo da del despido, 18 de mayo de 2009,
por lo tanto concluy que la demanda fue interpuesta en el da hbil nmero 61, esto es,
fuera del plazo.

185

A Nlisis laboral y previsional


2. Interrupcin del plazo de prescripcin

a. RTC Exp. N 06081-2009-PA/TC (caso


Hilton Vsquez Flores)
- De los antecedentes
Con fecha 23 de abril de 2009, don Hilton
Vsquez Flores interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Investigacin Agraria (INIA) solicitando que se deje
sin efecto su despido arbitrario ocurrido el 1
de febrero de 2002, y por ende se le reponga
en su puesto de trabajo el mismo que estuvo
sujeto al rgimen laboral privado.
- Del criterio del TC
El TC al resolver en ltima instancia declar
improcedente la demanda por haber operado
el plazo de prescripcin, sealando que conforme a lo establecido en el fundamento 10 de
la STC Exp. N 02833-2006-PA/TC1, la prescripcin extintiva no se vio interrumpida por
el recurso de casacin que el actor interpuso. Este recurso fue interpuesto en el proceso
contencioso-administrativo que errneamente inici el actor con anterioridad solicitando
su reposicin. Decimos que hubo error porque no perteneca al rgimen laboral pblico
sino al privado. Asimismo, tngase en cuenta que la interrupcin de la prescripcin no
se encuentra regulada en el Cdigo Procesal
Constitucional.
b. RTC Exp. N 01737-2010-PA/TC (caso
Cristina Ccama Arapa)
- De los antecedentes
Con fecha 9 de octubre de 2008, doa Cristina Ccama Arapa interpone demanda de
1

186

amparo contra la Municipalidad Provincial de


Arequipa, solicitando que se deje sin efecto el
despido arbitrario de la que fue objeto con fecha 30 de abril de 2006 y, en consecuencia,
se le reponga en su puesto de trabajo. Se trata de una extrabajadora del rgimen laboral
privado.
- Del criterio del TC
Llegado el caso al TC, declar improcedente
la demanda por considerar que de la fecha del
despido a la interposicin de la demanda haba
vencido en exceso el plazo de prescripcin del
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional. Seal el Alto Tribunal que si bien la actora inicialmente cuestion su despido arbitrario
(por error) en un proceso contencioso administrativo, ello no interrumpe el plazo de prescripcin, toda vez que la jurisdiccin constitucional es independiente de la ordinaria.
III. PRESCRIPCIN EXTINTIVA: NATURALEZA Y FUNDAMENTOS

La institucin de la prescripcin constituye un


medio o modo por el cual en ciertas condiciones el transcurso del tiempo permite modificar
una relacin jurdica. Esta se presenta en dos
clases: prescripcin adquisitiva y, prescripcin
extintiva. Para fines del presente artculo interesa analizar la prescripcin extintiva, por
lo que es respecto de ella que nos referiremos
infra.
1. Naturaleza

En el mbito del Derecho Procesal Civil, la


prescripcin extintiva, como seala Eugenia
Ariano, constituye un fenmeno extintivo bastante complejo y probablemente nico que

STC Exp. N 2833-2010-PA/TC (f. j. 10).


Teniendo presente lo expuesto anteriormente, corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un
despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la va previa. Al respecto, este Tribunal considera que:
a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, cuyo rgimen laboral se haya
regulado por el Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, la va previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la va administrativa, transcurrido el plazo para que la Administracin Pblica resuelva el recurso administrativo interpuesto,
tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica.
b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, un particular o una persona
jurdica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N 728 y el Decreto Supremo N 003-97-TR, el agotamiento de la va previa solo ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo,
caso contrario, la obligacin de agotamiento deviene en inexigible, resultando vlido acudir a la va del amparo.

anlisis y crtica

para perfeccionarse requiere


de un acto de voluntad del sujeto interesado, que si se manifiesta en el proceso se llama
excepcin. En tal sentido, el
transcurso del plazo prescriptorio no extingue nada, solo
hacer surgir en el beneficiario
el poder (que a su vez es una
carga) de completar el fenmeno extintivo con su alegacin2.

El TC con la interpretacin literal que hace est


asumiendo que el primer
da hbil es el mismo da
en que se produce la afectacin (el despido en los
casos sub exmines), pero
ello, reiteramos, nos parece un serio error.

En cuanto al tema de qu extingue la prescripcin extintiva, existe todo un


debate doctrinario que an no ha sido cerrado3.
Sobre el particular, con el propsito de dar una
interpretacin coherente al artculo 1989 del
Cdigo Civil (pues la accin, entendida como
el derecho de toda persona de acceso a la tutela jurisdiccional es imprescriptible) seguimos
la tesis del profesor Monroy Glvez de que lo
que extingue la prescripcin es la pretensin
procesal (por ende el proceso) la misma que
un vez declarada no puede ser intentada nunca
ms ante los rganos jurisdiccionales4.
En el Derecho Procesal Constitucional, la situacin es ms sencilla, puesto que la prescripcin no se presenta como un fenmeno complejo que requiere de un acto de voluntad del
sujeto interesado, sino que el Juez debe declararla de oficio si verifica que la demanda de amparo, de cumplimiento o de hbeas
data, se interpuso fuera del plazo previsto por el Cdigo Procesal Constitucional (artculos 47 y 5.10). De otro lado, el TC ha manifestado desde hace ya buen tiempo que lo
que extingue la prescripcin extintiva no es el

2
3

4
5

derecho constitucional sustantivo o material, sino el derecho de acudir a la va del proceso constitucional, quedando
habilitado el actor para acudir
a la va ordinaria (STC Exp.
N 01049-2003-PA/TC).
2. Fundamentos

Son dos las principales razones que justifican la existencia


y la aplicacin de la prescripcin extintiva tanto en la va ordinaria como
en la constitucional. Hablaremos de ellas desde el marco del proceso de amparo.
a. Castigar al negligente

El amparo, como bien se sabe, se erige por su


naturaleza como un proceso de tutela de derechos urgente frente a las violaciones y/o a
amenazas de violaciones de los derechos fundamentales. Ahora bien, por su carcter de urgencia se exige que quien alegue agresin a
sus derechos constitucionales acuda prontamente (de inmediato) a solicitar tutela jurisdiccional de ah que el plazo para demandar es
de apenas 60 das hbiles de producida la afectacin5, as lo prev el artculo 44 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Entonces, es a partir de esta premisa que se
construye el siguiente razonamiento: si quien
dice ser afectado de un derecho fundamental,
no interpone su demanda en el plazo establecido por la ley, [s]e puede presumir que la
afectacin a su derecho constitucional no es
realmente tal, o que sindolo, no es urgente

Ariano Deho, Eugenia. Prescripcin, cuestiones declarables de oficio y cosa juzgada, en: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 36, setiembre 2001, p. 31 y ss.
Algunos consideran que lo que se extingue es el derecho nacido de la relacin jurdica sustancial, otros la accin ms no el derecho y, otros en cambio la pretensin procesal. El artculo 1989 del Cdigo Civil establece que la prescripcin extingue la accin
pero no el derecho mismo, definicin que carece de sustento si se tiene en cuenta que la accin es un derecho abstracto independiente del derecho sustantivo, de acudir a los tribunales de justicia solicitando tutela jurisdiccional efectiva, derecho constitucional que, por cierto, es imprescriptible.
Monroy Glvez, Juan. Apuntes para un estudio sobre la excepcin, en: Temas de Proceso Civil, Lima, 1987, p. 141.
Borea Odra seala que el plazo para demandar en amparo en tan corto tiempo [t]iene su razn de ser en la caracterstica de
urgencia de las garantas constitucionales. Esta accin ha sido ideada para poner corte inmediato y rpido, fulminante contra las
agresiones a los derechos fundamentales. Borea Odra, Alberto. Evolucin de las garantas constitucionales. 2 edicin actualizada, Lima, 2000, pp. 421-422.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

187

A Nlisis laboral y previsional

su solucin, de modo que podra intentar solucionarla en la va ordinaria o, en definitiva,


se puede presumir es que consciente la medida
agresora6, por lo que en consecuencia, su demanda debe declararse improcedente.
De este modo resulta evidente que la prescripcin extintiva opera como mecanismo de sancin a quien no ha sido diligente en ejercitar
su derecho de accin en el plazo fijado por ley.
Esta tesis es aceptada de manera pacfica en la
doctrina y en la jurisprudencia; as el profesor
Monroy Glvez, seala: El fundamento jurdico de la prescripcin extintiva es la sancin al
titular de un derecho material, por no haberlo
reclamado judicialmente en el plazo que la ley
dispone especficamente para tal derecho7. Por
su parte, el TC tiene dicho que el plazo de prescripcin [c]onstituye una especie de sancin
que castiga la negligencia y el descuido atribuidos a la conducta procesal del demandante,
quien no acta con oportunidad frente a la supuesta violacin de un derecho constitucional
(Exp. N 03298-2003-PA/TC, f. j. 3).

como es sabido, la declaracin de prescripcin


no extingue el derecho como ocurre con la caducidad, sino solo la pretensin intentada en
un determinado proceso. En el caso del amparo, por ejemplo, operada la prescripcin extintiva el juez debe declarar la improcedencia
de la demanda en aplicacin del inciso 10, del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional,
dejando a salvo el derecho a que el actor pueda acudir a la va ordinaria.

b. Seguridad jurdica

Para completar la idea, debemos sealar pues


que las relaciones jurdicas no pueden quedar indefinidas por largo tiempo porque ello
conlleva a la inestabilidad sobre la cual no se
puede sustentar un Estado Constitucional de
Derecho. El inters pblico reclama que ellas
adquieran certeza y, precisamente contribuye
a ello la prescripcin extintiva (tambin la caducidad), por lo que se puede afirmar entonces
que su ausencia implicara aceptar una situacin de incertidumbre permanente en relacin
a los derechos materiales que podran ser impugnados constantemente o encontrarse en un
estado controvertido indefinido.

El objetivo de la prescripcin extintiva no reposa nicamente en sancionar a quien ha incurrido en negligencia por no haber ejercido su
derecho en el plazo que la ley establece, sino
tambin busca proteger el valor seguridad jurdica8, estableciendo certeza a las relaciones jurdicas existentes, para lo cual, digmoslo as,
resta parcialmente tutela a los derechos subjetivos no actuados en un determinado periodo de tiempo9. Decimos esto ltimo, porque

En concomitancia con lo dicho, el Tribunal


Constitucional ha tenido oportunidad de manifestar que [l]a institucin jurdica de la
prescripcin no supone la denegatoria del derecho en cuestin, sino en todo caso, la restriccin del remedio procesal para exigirlo, ello
toda vez que tambin tutela otro bien constitucional como es la seguridad jurdica (Exps.
Ns 03868-2008-PA/TC y 05328-2008-PA/
TC, otros).

6
7
8

188

Castillo Crdova, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Editores, Lima, Per, p. 592.
Monroy Glvez, Juan. Temas de Proceso Civil, Librera Studium, Lima, p. 668.
La seguridad jurdica es un principio general del derecho sustentado en la certeza del derecho; esto es, la certeza de toda persona de que su situacin jurdica no ser modificada ms que por procedimientos regulares y conductos legales previamente establecidos. En caso no suceda, es decir, que sus derechos se vean violentados, representa la seguridad de que ser reparado.
La seguridad jurdica es considerado tambin un valor constitucional del cual derivan una serie de principios cuales son: la irretroactividad de la ley, la tipificacin legal de los delitos y las penas, las garantas constitucionales, la cosa juzgada, la caducidad
de las acciones y la prescripcin.
Seala Eugenia Ariano Deho que [e]l propio ordenamiento pueda privar de tutelabilidad a los intereses que l mismo tutela, se
suele justificar invocando el inters pblico a la certeza de las relaciones juridicas, en el sentido de que si una relacin jurdica permanece inactuada durante un determinado periodo de tiempo bueno es (para todos) que simplemente se extinga, o que,
como lo deja entrever nuestro Cdigo Civil al discurrir de accin, las situaciones subjetivas de ellas nacientes no sean ya (entera y coactivamente) tutelables. Ariano Deho, Eugenia, en: Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo
X, Prescripcin Adquisitiva, Gaceta Jurdica.

anlisis y crtica
IV. PRINCIPIO PRO HOMINE: DEFINICIN
Y SUS MANIFESTACIONES

Previo a analizar las resoluciones del TC que


motivan el presente artculo, hemos considerando importante abordar, aunque de manera
somera, el principio pro homine que, sin duda,
es de observancia obligatoria para casos como
los planteados.
1. Definicin

El principio pro homine, denominado tambin favor persona o pro cives, es un postulado bsico de interpretacin en materia de
derechos fundamentales que presenta dos variantes. La primera se refiere a que de existir ms de una disposicin, regla o instrumento jurdico aplicable a un caso concreto, debe
preferirse aquel que en mejor forma garantice el derecho fundamental de la persona (preferencia entre disposiciones). La segunda va
en el sentido de que entre dos o ms normas
sentidos interpretativos vlidamente atribuibles extrables de una misma disposicin jurdica, [d]ebe optarse claramente por la interpretacin que mejor proteja, asegure y/o
garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los
valores que lo informan10 (preferencia entre
normas). Ahora bien, es preciso anotar que
nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 02005-2009-PA/TC caso de la pldora del da siguiente ha sealado que dicho
principio en modo inverso se refiere tambin
a que debe preferirse la norma o la interpretacin ms restringida cuando de lo que se trata
es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean estas de carcter permanente o
extraordinaria.

Siendo importante el aporte de la doctrina, hemos considerado oportuno citar al profesor


Sags para quien, respecto al mencionado
principio, [c]orresponde interpretar una regla
concerniente a un derecho humano del modo
ms favorable para la persona, es decir, para el
destinatario de la proteccin11; de otro lado,
el profesor Nogueira seala que: El principio favor persona o pro homine implica una
interpretacin que optimice los derechos fundamentales, dando preferencia a la interpretacin que ms fuertemente despliegue la eficacia jurdica de la norma ()12.
2. Sus manifestaciones

El principio pro homine por la amplitud de su


alcance, se concretiza en una serie de principios, entre ellos:
(i) Principio favor debilis o pro debilis
Este principio informa que cuando [e]n la interpretacin de situaciones que comprometen
derechos en conflicto, es menester considerar
especialmente a la parte que en su relacin con
la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o dicho en negativo, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra13.
(ii) Principio in dubio pro operario
Est previsto en el artculo 26.3, de la Constitucin y se refiere a que cuando de una disposicin jurdica se extraigan ms de una
interpretacin, debe preferirse la que ms
favorezca al trabajador por ser la parte ms
dbil en una relacin contractual laboral. El
TC, en el Exp. N 008-2005-PI/TC, ha sealado que su aplicacin se sujeta a: (i) la
existencia de una norma jurdica que como

10 Mnica Pinto, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regularizacin de los derechos humanos. En:
La aplicacin de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales. CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
11 Sages, Nstor Pedro. La interpretacin de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos
Humanos y Constitucin en Iberoamrica - Libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin Peruana), Primera edicin, abril de 2002, Lima, p. 36.
12 Nogueira Alcal, Humberto. La Interpretacin constitucional de los Derechos Humanos, Ediciones Legales, Primera edicin,
Lima, 2009, p. 277.
13 Bidart Campos, Germn, Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro homine. En: Bidart Campos, Germn y
Gil Domnguez, Andrs (Coord). El Derecho Constitucional del Siglo XXI. Diagnstico y perspectivas. Ediar, Buenos Aires, 2000,
p. 18.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

189

A Nlisis laboral y previsional

consecuencia del proceso de interpretacin,


ofrece varios sentidos; (ii) la imposibilidad
de dirimir la duda mediante la utilizacin de
cualquier mtodo de interpretacin admitido
como vlido; (iii) el deber de adoptar como
sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador; y, (iv) la imposibilidad del operador de integrar la norma,
pues el principio no ordena suplir la voluntad
de este, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador.
(iii) Principio in dubio pro reo
Se encuentra previsto en el inciso 11), del artculo 139 de la Constitucin, y casi en el mismo sentido que las anteriores, se refiere a que
en caso de duda en la hermenutica de una disposicin jurdica o en la aplicacin de leyes
en el tiempo, debe favorecerse siempre al reo.
Este principio presenta tambin una dimensin
fctica similar al principio in dubio pro operario cul es que en caso de que un tribunal
de justicia penal a raz de la valoracin de las
pruebas actuada encuentre duda entre absolver
o condenar, debe optar por lo primero; y,
(iv) Principio pro actione
Este principio, llamado tambin favor processum o favor actione, ha sido recogido por el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional y, se refiere bsicamente en que cuando un juez, a nivel fctico o
jurdico, tenga duda entre admitir o rechazar a
trmite una demanda, debe preferir siempre lo
primero, de modo tal que garantice el derecho
de acceso a la jurisdiccin.
En ese sentido, este principio [i]mpone a los
juzgadores, la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena efectividad del
derecho a obtener una resolucin vlida sobre
el fondo; estableciendo a su vez que los requisitos formales se interpreten y apliquen de
modo flexible y atendiendo a su finalidad y a
que de su incumplimiento [no se extraigan]

consecuencias desproporcionadas o excesivamente gravosas14.


V. EL PLAZO DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA EN EL AMPARO SE COMPUTA DESDE EL MOMENTO EN QUE SE
PRODUCE LA AFECTACIN?

El artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, establece:


El plazo para interponer la demanda de
amparo prescribe a los sesenta das hbiles
de producida la afectacin, siempre que el
afectado hubiese tenido conocimiento del
acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no
hubiese sido posible, el plazo se computar
desde el momento de la remocin del impedimento. ()
Para el cmputo del plazo se observarn
las siguientes reglas:
1) El plazo se computa desde el momento
en que se produce la afectacin, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada
con anterioridad. ().
En relacin a dicha disposicin legal, se puede
destacar tres situaciones importantes:
(i) El decurso prescriptorio se inicia desde
el primer da hbil en que puede ejercitarse la accin
Ello es as porque cuando dicha disposicin
establece que la prescripcin opera a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
lo condiciona no solo al hecho de que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo,
sino tambin y esto es fundamental a que se
hubiese hallado en la posibilidad de interponer la demanda, caso contrario el cmputo se
hace desde la remocin del impedimento.
(ii) El cmputo del plazo se hace por das
hbiles enteros desde su inicio hasta su
vencimiento (computatio civilis) y no se
hace de momento a momento (computatio naturalis)

14 Pic I Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Bosh, Barcelona, 1997, pp. 49 a 51.

190

anlisis y crtica

En efecto, la disposicin legal seala que el


plazo para interponer una demanda de amparo
prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin, esto quiere decir, que el plazo se inicia en el primer da hbil en que pueda interponerse la demanda y vence el ltimo
da hbil del plazo. Esta corriente de cmputo
del plazo es la ms aceptada y, por cierto, es la
que sigue nuestro Cdigo Civil conforme a lo
previsto en sus artculos 1993 y 2002; y,
(iii) Si la afectacin y la orden que la motiva ocurrieron en distintos momentos, la
prescripcin se computa a partir de producida la afectacin
Si bien el inciso 1) de dicha disposicin legal
establece que el plazo se computa desde el
momento de la afectacin, se incurrira en un
error hermenutico entender que ella ordena
hacer el cmputo del plazo desde el instante
mismo en que se produce la afectacin, puesto
que ya advertimos que el decurso prescriptorio
no es de momento a momento, sino por das
hbiles. Tampoco, por cierto, dice la norma
que debe computarse como primer da hbil
aquel en que se produce la afectacin. Lo que
la norma hace es precisar que si la afectacin
y la orden que la motiva no concurrieran en el
tiempo, esto es, se produjeran en tiempos diferentes, la prescripcin corre a partir de producida la afectacin y no desde dictada la orden.
Pues bien, tal como mencionamos supra, el TC
se decant por declarar improcedente las demandas de amparo laboral de los Exp. Ns 025672010-PA/TC y 03826-2010-PA/TC, por considerar que estas fueron interpuestas en el da
hbil nmero 61, ello a partir de que efectuara el cmputo del plazo de prescripcin establecido por el artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional, desde el mismo da en que se
produjo la afectacin (desde el mismo da de
producidos los despidos en ambos procesos)
para lo cual se bas en que el inciso 1, de dicha disposicin legal seala que el cmputo
del plazo se computa desde el momento de
la afectacin.
Ello nos parece un grave error, pues lo que ha
hecho el TC es una interpretacin literal del

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

texto desde el momento de la afectacin y


no una interpretacin sistemtica y coherente
del artculo 44 del mencionado Cdigo, con
lo cual ha dejado de lado adems los fundamentos de la prescripcin extintiva. Advertimos supra que el inciso 1), de dicha disposicin legal no seala que el cmputo debe de
hacerse de momento a momento, as tampoco
que debe computarse como primer da hbil
el mismo da que en se produce la afectacin.
Lo nico que dicho inciso hace es precisar, tal
vez con una redaccin no muy tcnica, que en
el supuesto caso que la orden de afectacin y
la afectacin misma se produjeran en tiempo
distintos, el plazo prescriptorio se debe computar a partir de que se produce la afectacin,
precisin que por cierto es innecesario, pues
la primera parte del artculo 44 en comento
establece que la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin.
El sentido interpretativo vlidamente atribuido al artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional es que el plazo de prescripcin de
60 das hbiles que l establece, se computa
desde el primer da hbil en que puede ejercitarse la accin a partir de producida la afectacin. Siendo ello as, el tema est en determinar cul es el primer da hbil en que puede
ejercitarse la accin, es acaso el mismo da en
que se produjo la afectacin o es el primer da
hbil siguiente al de producida la afectacin?
El TC con la interpretacin literal que hace
est asumiendo que el primer da hbil es el
mismo da en que se produce la afectacin (el
despido en los casos sub exmines), pero ello,
reiteramos, nos parece un serio error. Nuestro
Alto Tribunal no se ha puesto en una serie de
supuestos de hechos que es preciso considerar
a fin de no afectar el derecho constitucional
de acceso a la jurisdiccin. Fjense, si el horario de atencin del Poder Judicial se extiende hasta las 4:45 pm, sera absurdo computar
como primer da hbil, el mismo da en que se
produjo el despido de un trabajador pasada la
hora de cierre del despacho judicial, pues resulta evidente que no existe posibilidad de que
pueda interponer su demanda de amparo ese

191

A Nlisis laboral y previsional

da. Ahora bien, tampoco tennotificada la resolucin que


dra posibilidad real de interlo fija (). Ello por cierto
Tal contradiccin no reponerla el trabajador despedino es nada nuevo, siempre ha
sulta aislada por cierto. La
do momentos antes de la hora
sido as, de ah que nos extralnea jurisprudencial del TC
de cierre del despacho judicial,
a que el TC aplique un crino se muestra coherente en
por ejemplo, que su despido se
terio contrario a las reglas de
este tema, pues en algunos
hubiere producido entre las
cmputo de los plazos, concasos como los que son
materia del presente anli2:15 pm y 4:44 pm, en razn
traviniendo inclusive sus prosis aplica drsticamente la
del casi nulo lapso de tiempo
pios pronunciamientos anteprescripcin y en otros cade que dispondra para ello.
riores. Vase que en el Exp.
sos, en cambio, la deja de
Pero inclusive, si el despido
N 0538-2010-PA/TC, a prolado ...
se hubiese producido en horas
psito del plazo de prescripms tempranas, por ejemplo
cin del amparo contra resoentre las 8:00 am y 12:00 pm,
lucin judicial, el TC dijo:
somos del criterio que tampoco habra posibi- En estos casos el plazo regulado en el arlidad real de interponerse una demanda de am- tculo 44 del Cdigo mencionado se computa
paro, porque producido el despido no es cues- desde el da siguiente de notificada tal resolutin que el trabajador acuda directamente a la cin (f. j. 6). En el mismo sentido se pronunmesa de partes del Poder Judicial para interpo- ci en la STC Exp. N 00252-2009-PA/TC en
ner un amparo como si fuera as de rpido, f- el fundamento 18.
cil y sencillo.
Sin perjuicio de todo lo antes sealado, es imEntonces, si como hemos advertido, no exis- portante agregar que en los expedientes judite la posibilidad real de interponer la deman- ciales casi nunca aparece informacin de la
da de amparo el mismo da en que se produjo hora en que se produce el despido de un trabael despido, consideramos absurdo y arbitra- jador, sino que solo aparece la fecha en que se
rio sancionar al trabajador restndosele un da produjo. Entonces, si no se cuenta con dicho
de plazo para demandar (no debe de olvidarse dato, no podramos, pues, atribuir al trabajapues que la prescripcin se fundamenta en la dor, que tuvo posibilidad real para interponer
sancin al negligente), tanto ms si a la postre su demanda de amparo el mismo da del desello puede provocar una rechazo de la deman- pido, en consecuencia no podra computarse
da justamente por un tema de plazo. Ello no este como primer da hbil del decurso presparece haberlo entendido el TC con el razona- criptorio. La duda acerca de si el trabajador
miento que propone en las resoluciones de im- tuvo o no la posibilidad real de interponer su
procedencia dictados en los Exps. Ns 2567- demanda de amparo el mismo da de su des2010-PA/TC y 3826-2010-PA/TC que ahora pido, beneficia al trabajador. Por tanto, consicomentamos.
deramos que el TC no debi declarar improPor lo expuesto, y apelando al principio pro cedente las demandas que dieron origen a los
homine consideramos que el plazo de pres- Exps. Ns 02567-2010-PA/TC y 03826-2010cripcin de sesenta das hbiles debe compu- PA/TC, puesto que el artculo III del Ttulo
tarse desde el primer da hbil siguiente a la Preliminar del Cdigo Procesal Constitucioproduccin de la afectacin, tal como en la nal, que recoge el principio pro actione, que es
justicia ordinaria se computan los plazos de una manifestacin del principio pro homine,
prescripcin establecidos por el Cdigo Ci- establece que cuando en un proceso constituvil. La misma regla se aplica para el cmputo cional se presente una duda razonable respecde los plazos procesales, de ah que el ar- to de si el proceso debe declararse concluido,
tculo 147 del Cdigo Procesal Civil prev: el juez y el Tribunal Constitucional declararn
El plazo se cuenta desde el da siguiente de su continuacin.

192

anlisis y crtica
VI. INTERPONER UNA DEMANDA ANTE
JUEZ NO COMPETENTE INTERRUMPE EL DECURSO PRESCRIPTORIO
DEL AMPARO?

Del resumen de los Exps. Ns 06081-2009PA/TC y 01737-2010-PA/TC, fluye que los


accionantes, previo a acudir a la va del amparo, plantearon por error, demandas contenciosas administrativas para impugnar sus despidos y solicitar la reposicin en sus puestos
de trabajo. Decimos que hubo error, porque
si bien ellos trabajaron en una entidad estatal, sus vnculos laborales pertenecan al rgimen laboral privado regulados por el Decreto Legislativo N 728. Entonces, como era de
esperarse, sus demandas (al cabo de un tiempo) fueron rechazadas por no ser la va correcta, por lo que con posterioridad acudieron al
proceso de amparo. As, el TC ltima instancia declar improcedente las demandas, por
considerar que haba transcurrido el plazo de
sesenta das hbiles, contados desde la fecha
de despido (artculo 44 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Frente a ello cabe preguntarse: el haberse
acudido a juez incompetente a solicitar la reposicin caus la interrupcin de la prescripcin del proceso de amparo? Al respecto, el
TC considera que no, porque la interrupcin
de la prescripcin no est regulada en el Cdigo Procesal Constitucional y, porque la jurisdiccin constitucional resulta ser independiente de la ordinaria. En otra oportunidad, ha
sealado inclusive que en estos casos se incurre en la causal de improcedencia del artculo
5.3 del referido Cdigo, aplicable para los casos que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional.
Tal criterio del TC, al igual que en el caso anterior, nos parece equvoco. En lnea de principio debemos decir que es cierto que la que
interrupcin de la prescripcin no se encuentra regulada en el Cdigo Procesal Constitucional y asimismo que la jurisdiccin constitucional es, en efecto, independiente (aunque es
subsidiaria) de la ordinaria. No obstante, que
ello sea as nos lleva a la conclusin que la

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

aplicacin de la prescripcin en dichos procesos se en encuentra justificado? Al respecto, somos del criterio que no se debi declarar
la improcedencia de la demanda por prescripcin, por los siguientes motivos:
(i) Porque aplicar la prescripcin en estos casos, implica desconocer que el principal
fundamento de dicha institucin es el castigo al negligente por no haber ejercido su
derecho de accin en el plazo que establece la ley. En los casos planteados, a nuestro juicio, no existe negligencia de inaccin porque los trabajadores s impugnaron
la validez de sus despidos, y no solo ello,
sino que lo hicieron inclusive dentro de los
sesenta das hbiles de producido estos. El
tema est en que por un error de sus abogados pues son ellos los que en sus condiciones de profesionales del Derecho deciden
qu tipo de demanda formular y ante que
va procesal acudir recurrieron a un proceso equivocado para solicitar su reposicin
laboral. Por ello, consideramos que un error
en la forma no debe perjudicar el derecho
sustantivo.
(ii) Porque el hecho que la interrupcin de la
prescripcin no se encuentra prevista en el
Cdigo Procesal Constitucional, no quiere
decir que su aplicacin se encuentre proscrita en un proceso constitucional de tutela de
derechos. Debe tenerse presente que estos
procesos no se resuelven aplicndose nicamente disposiciones de la Constitucin y/o
del Cdigo Procesal Constitucional, sino
que tambin se aplican disposiciones legales sustantivas relacionadas al caso concreto en tanto que ellos sean compatibles con la
Constitucin, claro est. En estos casos, la
interrupcin de la prescripcin (por haberse
acudido dentro del plazo a un juez incompetente) est regulada por el inciso 3) del
artculo 1996 del Cdigo Civil, disposicin
legal sustantiva que al tener relacin directa con el caso concreto y no contravenir la
Constitucin, era perfectamente aplicable.
(iii) Porque an cuando se considerase que
la disposicin legal antes citada contiene

193

A Nlisis laboral y previsional

una norma procesal y no sustantiva, esta


igualmente era aplicable, pues el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional permite aplicar supletoriamente disposiciones procesales afines a
la materia que no contradigan los fines de
los procesos constitucionales. Ya dijimos
que la interrupcin de la prescripcin no
es contraria a tales fines, por el contrario,
ayuda a alcanzarlos, pues su aplicacin en
los casos arriba planteados iba a permitir
que los trabajadores hubieran podido tener
acceso al proceso de amparo y no se vean
perjudicados por el mero error de forma de
haber acudido antes a un proceso ordinario que no corresponda y que por dicho
motivo no recibieron un pronunciamiento
de fondo.
(iv) porque si en el mbito del proceso civil
en el que se ventilan temas patrimoniales (no en todos por cierto), se aplica la figura de la interrupcin de la prescripcin
por haberse acudido a un juez incompetente, considero que por una interpretacin a
fortiori debe aplicarse tambin en el mbito de un proceso constitucional donde
se ventilan temas relacionados a derechos
fundamentales.
De otro lado debemos indicar que lo sealado por el TC en los Exps. Ns 06081-2009PA/TC y 01737-2010-PA/TC, referido a que
no es aplicable la interrupcin de la prescripcin en los procesos constitucionales de tutela de derechos, es abiertamente contradictorio
a lo expuesto por l mismo en la STC Exp.
N 07038-2006-PA/TC. En esta sentencia seal en el octavo fundamento: Si bien la interrupcin en el cmputo del plazo de la
prescripcin con precisin no se encuentra
regulada en el Cdigo Procesal Constitucional no significa ello que deba ignorarse el
tratamiento que le otorga a dicha institucin

procesal las normas supletorias, la jurisprudencia o la doctrina pues en concordancia con


el artculo IX [del Ttulo Preliminar] del Cdigo Procesal Constitucional debe acudirse a
ellas siempre que exista vaco o defecto en el
referido complexo legal para la dilucidacin
de una controversia siempre que no se contradigan los fines de los procesos y lo ayude a su
mejor desarrollo (el resaltado es nuestro). Por
su parte en el noveno considerando: Siendo
pues uno de los fines del proceso constitucional la proteccin de los derechos fundamentales y el principio pro actione, nos dice que
ante la duda razonable debe optarse por la continuacin del proceso, es preciso tener presente lo regulado en el cuanto a la interrupcin del
cmputo del plazo de la prescripcin en otras
normas que con su aplicacin hagan posible la
materializacin de los fines del proceso constitucional en el presente proceso de amparo.
Tal contradiccin no resulta aislada por cierto.
La lnea jurisprudencial del TC no se muestra
coherente en este tema, pues en algunos casos
como los que son materia del presente anlisis
aplica drsticamente la prescripcin y en otros
casos, en cambio, la deja de lado como en el
Exp. N 05296-2007-PA/TC15. No es nuestro
propsito criticar esta ltima resolucin, sino
antes bien, queremos hacer notar que el criterio de aplicacin de la prescripcin no es uniforme, sino ondulante.
De otro lado, debemos sealar que para los casos sub examine, no es de recibo la causal de
improcedencia del inciso 3) del artculo 5 del
referido Cdigo, aplicable para el caso que el
agraviado haya recurrido previamente a otro
proceso judicial para pedir tutela respecto de
su derecho constitucional, pues este otro proceso al que se refiere la disposicin legal, deber ser idneo para alcanzar la reparacin del
derecho afectado, condicin que no se cumple
en los casos arriba sealados, pues el proceso

15 En este proceso de amparo se solicit la nulidad de dos resoluciones judiciales dictadas en un proceso de cumplimiento sus fechas 30 de enero de 2004 y 14 de enero de 2005. Dado que la demanda de amparo se present con fecha 27 de junio de 2005,
el TC advirti que la demanda se haba presentado en exceso fuera del plazo previsto por el Cdigo Procesal Constitucional. No
obstante ello dej de lado la prescripcin y declar nulas las resoluciones judiciales cuestionadas por considerar que estas son
manifiestamente antijurdicas por desconocer su jurisprudencia y precedentes.

194

anlisis y crtica

contencioso-administrativo al que acudieron


inicialmente los trabajadores no era la va correcta para evaluar el despido de trabajadores
sujetos al rgimen laboral privado, y justamente por ello es que se declararon improcedentes
las respectivas demandas que se plantearon.
CONCLUSIONES

1. El plazo de prescripcin de sesenta das


hbiles establecido por el artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional, plazo que
se computa desde el primer da hbil en
que puede interponerse la demanda, a partir de producida la afectacin y, vence el
ltimo da hbil del plazo.
2. No es razonable que se compute como primer da hbil del decurso prescriptorio el
mismo da en que se produjo la afectacin
(en los ejemplos, el despido del trabajador), porque no existe posibilidad real que
este, en ese mismo da, pueda interponer su
demanda de amparo.
3. Si bien la interrupcin de la prescripcin
no se encuentra prevista expresamente

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

en el Cdigo Procesal Constitucional, no


quiere decir que su aplicacin est proscrita en un proceso constitucional de tutela de
derechos, por el contrario es perfectamente aplicable porque permite alcanzar la finalidad de estos procesos.
4. Si en el proceso civil en el que se ventilan temas patrimoniales se aplica la figura
de interrupcin de la prescripcin por haberse acudido a un juez incompetente, por
una interpretacin a fortiori debe aplicarse
tambin en el proceso constitucional donde se ventilan temas relacionados a derechos fundamentales.
5. Si un trabajador del rgimen laboral privado, antes de interponer su demanda de amparo para impugnar el despido del que fue
objeto, acudi por error a un proceso contencioso-administrativo, esta situacin de
haber acudido a un juez incompetente debe
interrumpir la prescripcin respecto del
proceso de amparo, siempre que ello haya
ocurrido dentro del plazo legal que se tena
para acudir a este proceso constitucional.

195

tendencias

de jurisprudencia laboral

El beneficio de seguro de vida


El fondo de seguro de vida tiene como funcin ejecutar el pago del beneficio de seguro de vida
del personal militar y policial. Conforme puede verse, todas las disposiciones legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas han sido
dictadas con el propsito de cumplir con la obligacin que tiene el Estado de velar contra los
riesgos que en el ejercicio de sus funciones comprometen la vida y la seguridad de este sector
de la poblacin, ya que antes solo se contaba con una legislacin sobre pensiones (Decreto
Ley N 19846), pero se careca de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio econmico familiar generado a partir de la ocurrencia de los riesgos por fallecimiento o
invalidez a consecuencia del servicio
I.

EL SEGURO DE VIDA COMO UN SISTEMA DE SEGUROS

El seguro de vida como obligacin estatal


En el marco del derecho a la seguridad social, este Tribunal considera que las disposiciones
legales que regulan el Seguro de Vida del Personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas han sido dictadas con el propsito de cumplir con la obligacin que tiene el Estado de velar contra los riesgos que en el ejercicio de sus funciones comprometen la vida y la seguridad
de este sector de la poblacin, ya que solo se contaba con una legislacin sobre pensiones (Decreto Ley N 19846), pero se careca de un sistema de seguros que permitiese superar el desequilibrio econmico familiar generado a partir de la ocurrencia de los riesgos por fallecimiento o invalidez a consecuencia del servicio.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 05/10/2010
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 04/09/2009
II. DIFERENCIA DEL SEGURO DE VIDA CON LA PENSIN

El seguro de vida se agota con un pago nico


El beneficio econmico del seguro de vida se agota con el pago nico de una prestacin
econmica indemnizatoria, generada a partir de una invalidez adquirida a consecuencia del

196

tendencias de jurisprudencia laboral

servicio policial o militar, diferencindose claramente de la pensin, prestacin econmica que


se caracteriza por pagos peridicos y vitalicios.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 05/10/2010
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 04/09/2009

No obstante diferencias, el seguro de vida se identifica como prestacin de seguridad social

Este Tribunal ha sealado en las SSTC Exp. Ns 04977-2007-PA/TC y 00540-2007-PA/TC que


el beneficio econmico del seguro de vida est comprendido dentro del sistema de seguridad social previsto para el personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas. Por tal motivo, la
procedencia de la demanda se sustenta en la defensa del derecho a la seguridad social conforme
a lo previsto en el inciso 19 del artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional.
STC Exp. N 04028-2010-PA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 05/04/2011
[E]l seguro de vida se identifica como una prestacin dineraria comprendida en el sistema de seguridad social previsto para el Personal de la Polica Nacional y las Fuerzas Armadas, que, como
se ha dicho, ha sido creado en cumplimiento de la obligacin estatal de ampliar y mejorar la cobertura de la seguridad social de este sector de la poblacin, en atencin a las condiciones especiales de riesgo en que prestan servicios al Estado.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 05/10/2010
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 04/09/2009
III. VALOR DE LA UIT PARA EL PAGO DEL SEGURO DE VIDA

Debe aplicarse la norma vigente al momento en que se produce la invalidez

Este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que para determinar el monto que
por concepto de Seguro de Vida corresponda al demandante, debe aplicarse la norma vigente al
momento en que se produzca la invalidez, y no la que rige en la fecha en que se efecta el pago;
por lo tanto, el monto del seguro debi liquidarse conforme al Decreto Ley N 25755 y al Decreto Supremo N 134-96-EF, que estableci el monto de la UIT en dos mil cuatrocientos soles
(S/. 2,400.00), normas vigentes en la fecha en que se produjeron las lesiones que ocasionaron la incapacidad del demandante; por tanto, le corresponde S/. 36,000.00, que es el importe de 15 UIT a la fecha de la referida contingencia, en lugar de los S/. 20,250.00, que se le otorg mediante Resolucin N 50303-2005 (f. 3), motivo por el cual la demandada debe abonar los
S/.15,750.00 restantes con el valor actualizado al da del pago, aplicndose para el efecto la regla
establecida en el artculo 1236 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02191-2009-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 12/11/2009

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

197

A Nlisis laboral y previsional

Respecto al pago del seguro de vida y al valor de la UIT, este Tribunal ha establecido que corresponder el monto de la UIT fijado a la fecha en que se produjo la invalidez (cfr. SSTC Exps.
Ns 6148-2005-PA/TC y 1501-2005-PA/TC).
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 05/10/2010
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 04/09/2009
IV. OTORGAMIENTO DEL SEGURO DE VIDA EN SEDE CONSTITUCIONAL

La va del amparo permite su proteccin como mecanismo de tutela


urgente

En atencin a los criterios de procedencia establecidos en el fundamento 37 de la STC N 14172005-PA, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal estima que en el presente caso
corresponde un anlisis de fondo por las especiales circunstancias del caso (invalidez total y permanente), a fin de evitar consecuencias irreparables. () [E]s pertinente precisar que si bien el
beneficio del seguro de vida no tiene, en estricto, carcter pensionario es posible encontrar en el
origen de su reconocimiento un elemento que permite identificarlo con una situacin en la que
todo el personal militar y policial genera el derecho a percibir una pensin. En efecto, del anlisis del artculo 11 del Decreto Ley N 19846, Rgimen de pensiones del personal militar y policial de la Fuerza Armada y Fuerzas Policiales, fluye que la pensin de invalidez e incapacidad
es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese
el tiempo de servicio prestado. De ah que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento,
bajo las mismas condiciones que una pensin de invalidez o incapacidad siempre ser otorgado
al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad nicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la va del amparo permite su proteccin como
mecanismo de tutela urgente.
STC Exp. N 02530-2007-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 14/03/2008

Para determinar el monto no debe aplicarse la fecha del pase a retiro


Como se tiene establecido en reiterada jurisprudencia, este Tribunal considera que para determinar el monto que por concepto de Seguro de Vida le corresponde al demandante, deber aplicarse la norma vigente al momento en que se produzca el acto invalidante, y no la de la fecha de
su pase a retiro; por lo tanto, el monto del seguro debe liquidarse conforme al Decreto Supremo
N 051-82-IN, vigente en la fecha en que se produjo el acto invalidante, es decir, la norma vigente el 9 de noviembre de 1983.
STC Exp. N 00111-2010-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 18/10/2010

La va del amparo protege los derechos a la salud y a la seguridad social

[Al demandante] se le ha desconocido al beneficiario su derecho constitucional irrenunciable


a la salud y a la seguridad social, al que se refieren los artculos 7 y 10 de la Constitucin, existiendo una diferencia a su favor, que deber ser reintegrada por concepto de seguro de vida de

198

tendencias de jurisprudencia laboral

acuerdo con el valor actualizado a la fecha en que cumpla el pago, aplicndose la regla establecida en el artculo 1236 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 06124-2009-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 05/10/2010
No obstante el monto del seguro de vida debi liquidarse conforme al Decreto Supremo
N 177-97-EF, que estableci en S/. 2,600.00 la UIT vigente para el ejercicio gravable de 1998.
Por tal motivo, al haberse realizado el abono de S/. 20,250.00, se le ha desconocido a los beneficiarios y/o herederos del causante su derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social,
al que se refieren los artculos 10 y 7 de la Constitucin, existiendo una diferencia a su favor de
S/. 18,750.00, suma que deber ser reintegrada por concepto de seguro de vida con el valor actualizado a la fecha en que cumpla el pago, aplicndose la regla establecida en el artculo 1236
del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02773-2009-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 04/09/2009

Pago del seguro de vida debe ser compensado agregando intereses legales en esta sede

[E]ste Colegiado considera que el pago del seguro de vida debe ser compensado, agregando los
intereses legales que correspondan, segn el artculo 1246 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02530-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 14/03/2008
STC Exp. N 02191-2009-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 12/11/2009

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

199

CONSULTAS

El proceso abreviado laboral co-

CONSULTA

mo va igualmente satisfactoria

Ricardo Mogolln es un trabajador que


presta sus servicios en una empresa localizada en la ciudad de Chiclayo, cuya actividad empresarial es la venta de electrodomsticos. Nos comenta que hace poco
interpuso una queja ante la Autoridad Administrativa de Trabajo debido a que su empleador no cumpli con el pago de algunos
beneficios laborales. Luego de interpuesta
su queja, y enterados sus jefes de ello, se
le remiti una carta de preaviso de despido, sealndole que ha cometido una falta
grave que, segn el seor Mogolln, no tiene asidero alguno. Al respecto, el trabajador nos consulta si puede acudir al proceso de amparo, a pesar de que en Chiclayo
ya entr en vigencia la Nueva Ley Procesal
del Trabajo, norma que ha diseado el proceso abreviado laboral para atender pretensiones de reposicin.

Respuesta:

En la actualidad, cuando un trabajador ve lesionado el contenido constitucional de su derecho al trabajo tiene como mecanismos de
tutela procesal al proceso de amparo y al proceso laboral. Al respecto, el trabajador debe
tener en cuenta ciertos criterios para acudir
a uno u otro de estos procesos. Podr acudir al proceso de amparo cuando la lesin del

200

derecho fundamental sea evidente; de lo contrario, debido a que este proceso constitucional carece de etapa probatoria, deber acudir
al proceso laboral cuando la lesin sea compleja y no se evidencie con claridad su produccin. Acudir al proceso laboral, sin embargo, solo le permitir al trabajador obtener
el pago de una indemnizacin, en la mayora
de los casos; o, en menor escala, que sea repuesto en su centro laboral, cuando el despido es nulo.
El legislador nacional el ao pasado ha dado
el primer paso para la reforma del proceso
laboral. En enero del 2010 se emiti la Ley
N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo,
norma legal que pretende disear un proceso laboral con nuevas caractersticas. Dentro
de las novedades que trae esta ley, encontramos el diseo de un nuevo procedimiento: el
proceso abreviado laboral. Este proceso permitir que se ventile a travs de l, entre otras
pretensiones, la demanda de reposicin. Para
la doctrina nacional esta pretensin de reposicin permitir que los trabajadores acudan al
proceso abreviado laboral a demandar la reposicin no solo frente a los casos de despido nulo establecidos en la norma laboral, sino,
tambin, frente a los casos creados por el Tribunal Constitucional a travs de sus innumerables pronunciamientos (despidos fraudulentos, incausados, nulos, y lesivos del debido
procedimiento).

Ver, al respecto, HUAMN ESTRADA, ELMER. El proceso abreviado laboral en el nuevo proceso de trabajo como va igualmente satisfactoria. En: Soluciones Laborales. N 39, Gaceta Jurdica, Lima, pp. 19-31.

consultas

El proceso abreviado laboral, adems de tener la ventaja de atender todos los despidos
que lesionen el contenido constitucional del
derecho al trabajo y otorgar, frente a estas lesiones, una tutela restitutoria (la reposicin),
cuenta con un trmite expeditivo, informal, y
basado en principios como la oralidad, inmediacin, celeridad. Es un proceso que, bajo el
esquema de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, debera demorar incluso menos que el
proceso de amparo. Por esta razn, no ha faltado algn autor1 que ha sealado que este
proceso constituye una va igual de satisfactoria que el proceso de amparo. Coincidimos
con esta opinin y, por esa razn, afirmamos
que los jueces constitucionales, al momento
de analizar demandas de amparo en lugares
donde ya entr en vigencia la nueva norma
procesal laboral, debern declarar improcedentes dichas demandas en aplicacin del artculo 5 inciso 2 del actual Cdigo Procesal
Constitucional.

Es posible obtener un incremen-

CONSULTA

to en el monto de la pensin de
jubilacin a travs de un proceso
de amparo?
El seor Michael John Lostaunau Chiroque
nos comenta que percibe una pensin de jubilacin especial del Decreto Ley N 19990,
que le fue otorgada en el ao 2005, al cumplir con la edad requerida y contar con ocho
aos de aportaciones. Seala, adems, que
la Oficina de Normalizacin Previsional le
otorga un monto mensual de pensin ascendente a S/. 270.00. Estando a ello, nos
indica que se encuentra disconforme con la
suma que percibe puesto que le resulta insuficiente para solventar sus necesidades
bsicas, motivo por el cual ya ha presentado las correspondientes solicitudes y recursos ante la referida Entidad, sin que hasta
el momento se le haya brindado respuesta.
Por ello, nos consulta acerca de la viabilidad de que su pretensin pueda ser tramitada mediante un proceso constitucional de
amparo o si existe alguna traba que hara
que su eventual demanda sea desestimada
en esta va.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

Respuesta:

Conforme a lo sealado, el seor Lostaunau


Chiroque pretende que, a travs de un proceso
de amparo, se ordene el incremento del monto mensual que percibe como pensin de jubilacin. Al respecto, debemos manifestar
que por disposicin de las Leyes N 27617 y
N 27655, la pensin mnima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones
acreditadas por el pensionista.
En concordancia con las disposiciones legales precitadas, mediante la Resolucin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 3 de enero del ao 2002) se dispuso
el incremento de los montos mnimos de pensin mensual que deban percibir los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones. En
ese sentido, se estableci lo que a continuacin se cita:
Incrementar los niveles de pensin mnima
mensual de las pensiones comprendidas en el
Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, de conformidad
con los montos que se detallan a continuacin:
a) Para pensionistas por derecho propio:
Con 20 aos o ms de aportacin:
S/. 415.00.
Con 10 aos y menos de 20 aos de
aportacin: S/. 346.00.
Con 6 aos y menos de 10 aos de
aportacin: S/. 308.00.
Con 5 aos o menos de 5 aos de aportacin: S/. 270.00.
b) Para pensionistas por derecho derivado, se
aplicar lo dispuesto por el Decreto Ley
N 19990, no pudiendo ser la suma total
de las pensiones que el causante genere por
dicho concepto inferior a S/. 270.00.
En ese sentido, segn sus indicaciones, el seor Lostaunau Chiroque no viene percibiendo el monto que en realidad le correspondera, puesto que al tratarse de un pensionista por
derecho propio y habiendo aportado ms de 6

201

A Nlisis laboral y previsional

aos y menos de 10, debera en realidad recibir una suma mensual ascendente a, como
mnimo, S/. 308.00. En consecuencia, est
determinado que el consultante viene siendo
afectado por la Administracin en cuanto al
monto que recibe mensualmente.
La cuestin que resta es determinar si el seor
Lostaunau puede alcanzar la reparacin de este
agravio a travs de un proceso de amparo. Sobre el particular, debemos precisar que el Tribunal Constitucional (TC) a travs del precedente
vinculante contenido en la STC Exp. N 14172005-AA/TC, estableci los supuestos que forman parte del contenido esencial del derecho a
la pensin, los mismos que, consecuentemente, merecan proteccin a travs del proceso de
amparo. Entre tales consideraciones se ha sealado que ser susceptible de recibir proteccin
constitucional el supuesto en el que se cuestiona no el otorgamiento de una pensin sino
su especfico monto, siempre que se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital.

202

As, el TC indic que tomando como referente


objetivo que el monto ms alto de la pensin
mnima en nuestro ordenamiento asciende a
S/. 415.00, prima facie, cualquier persona que
sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha
sede los cuestionamientos existentes en relacin con la suma especfica de la prestacin
que le corresponde, a menos de que, a pesar
de percibir una pensin o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar
consecuencias irreparables (v gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud). A
contrario sensu, solo aquellas personas que reciban una pensin inferior a los S/. 415.00 podrn cuestionar el monto que se les otorgue a
travs del amparo.
Estando a ello, debemos indicar al Sr. Lostaunau que tiene expedita la va del amparo para
hacer efectivo su derecho.

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis
administrativo y tributario

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA

Residualidad del amparo frente


a la impugnacin de los actos
administrativos
A propsito del Exp. N 03331-2010-PA/TC
Hctor HERNNDEZ HUAMAAHUI*

RESUMEN

La nulidad de las resoluciones emitidas por entidades del Estado debe


ser declarada va proceso contencioso-administrativo. Sobre el particular,
el autor realiza un anlisis detallado del carcter subsidiario del proceso de amparo, as como del contenido del derecho al debido proceso y las
principales caractersticas del procedimiento de notificacin de un acto
administrativo.

INTRODUCCIN

El tema que nos disponemos a abordar en el


presente artculo resulta de trascendental importancia, en la medida que nos permite conocer y entender cul es la posicin del Tribunal
Constitucional respecto a la procedencia del
recurso de agravio constitucional, como consecuencia de la denegatoria de las demandas
de amparo frente a la impugnacin de los actos administrativos, en particular de aquellos
emanados de la autoridad municipal.
De lo sealado en el prrafo precedente, versa el caso que analizaremos en el presente artculo. A continuacin, pasamos a exponer los
hechos:
Don Manuel Wilfredo Montenegro Ferrel
interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Villa el Salvador con
*

la finalidad de que se declaren inaplicables las


resoluciones gerenciales N 572-2008-MVESGDSUR y N 120-2008-MVES-GDESUR, as
como la resolucin N 1 de la Unidad de Ejecucin Coactiva; en virtud de las cuales se
pretende la demolicin del inmueble de propiedad del demandante en razn a que dicha
edificacin no cumple con la normativa sobre
reas destinadas a la va pblica.
En su defensa, el demandante argumenta que
no fue notificado de las resoluciones emitidas
por la municipalidad demandada, por cuanto
la persona que recibi la supuesta notificacin
no tiene ningn vnculo con l. Y que, en consecuencia, se vulnera sus derechos al debido
proceso y de defensa.
El Tribunal Constitucional, va recurso de
agravio constitucional, resuelve declarando

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Administrativo.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

205

A Nlisis administrativo y tributario

improcedente la demanda aduciendo que la


solucin del caso materia de litis requiere de
una estacin probatoria, la que no existe en los
procesos constitucionales como el amparo; en
tal sentido, sugiere al demandante hacer valer
su derecho en la va ordinaria del proceso contencioso-administrativo, pues este tipo de procesos s cuenta con una etapa probatoria amplia que le permita al administrado solicitar la
actuacin de medios probatorios que puedan
generar conviccin en el Colegiado.
I. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO DE AMPARO

Tal como lo seala el inciso 2 del artculo 200


de la Constitucin Poltica del Per, procede
la accin de amparo contra el hecho u omisin
que provenga de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos fundamentales, distintos a los tutelados
por el hbeas corpus y el hbeas data.
Adicionalmente, la norma procesal constitucional y la doctrina se han encargado de delinear el proceso de amparo sealando sus caractersticas y requisitos. En ese sentido, el Dr.
Csar Landa Arroyo seala como requisitos
del amparo los siguientes1:
a) La afectacin de un derecho fundamental previsto o no en la Constitucin, pero
distinto a la libertad individual y derechos
conexos, as como a los tutelados por el
hbeas data.
b) Que el hecho lesivo se produzca en funcin de un acto comisivo u omisivo por
parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona.
c) Que no exista otro medio de defensa legal
que pueda proteger de igual modo al derecho fundamental afectado.
El requisito c) antes citado encuentra su respaldo en lo dispuesto por el inciso 2, artculo
5 de la norma procesal constitucional, la cual

1
2

206

seala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...).
Lo sealado resulta de vital importancia pues
determina qu pretensiones sern o no objeto de anlisis por parte del juzgador constitucional. Es por este motivo que la resolucin materia de anlisis, declara improcedente
la demanda, al sealar la existencia del proceso contencioso-administrativo como va
idnea en la que el actor debe hacer valer su
pretensin.
En otros trminos, podemos afirmar el Tribunal Constitucional ha establecido que no sern
procedentes aquellas pretensiones de naturaleza constitucional que puedan ser tramitadas
en vas paralelas u ordinarias que resulten
igualmente eficaces a la proteccin que brinda el proceso de amparo. Pero, qu podemos
entender por vas paralelas? La respuesta a la
pregunta la analizaremos a continuacin.
II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA
EXISTENCIA DE LAS VAS PARALELAS

En palabras del Dr. Samuel Abad Yupanqui2:


Se entiende por vas paralelas tambin llamadas convergentes o concurrentes a todo
proceso (ordinario, sumario, especial, etc.)
distinto al amparo, mediante el cual se puede
obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado.
Para que una va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que el amparo, con invocacin de los mismos hechos y
las mismas partes.
En ese sentido, el fundamento de la existencia
de las vas paralelas se encuentra en la naturaleza excepcional que tiene el amparo y que
el mismo no puede ser considerado como una
va procesal alternativa, sino por el contrario

LANDA ARROYO, Csar. Modelo de Jurisdiccin Constitucional. San Marcos, Lima, 2004, p. 33.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 268.

anlisis y crtica

subsidiaria. Y no podra ser de otro modo,


pues la proteccin de derechos constitucionales requiere de atencin urgente y sobre todo
clere, siendo este el motivo por el cual se obvia la actuacin de medios probatorios que entorpezcan la tutela oportuna.

como toda regla esta tambin tiene su excepcin y se presenta cuando exista un peligro
de agravio irreparable para el accionante, por
ejemplo, si el uso de la va regular implica el
transcurso de un largo plazo que torne en ilusoria la tutela solicitada.

En esto, coincidimos con el citado autor, pues


no resulta idneo recurrir al amparo ante la
existencia de otra va judicial igualmente eficaz, pues se trastocara el carcter residual, extraordinario, urgente y sumario que identifica
al proceso constitucional de amparo.

Ahora bien, solo nos queda analizar si en el


presente caso se cumplen con los requisitos
de procedencia del amparo, es decir: primero,
si se trata de un derecho constitucionalmente
protegido; segundo, si existen o no otras vas
igualmente eficaces para la proteccin del derecho alegado y, tercero, que la tutela de dicho
derecho no requiera de la actuacin de medios
probatorios.

En este sentido, consideramos que no debemos soslayar la existencia de procesos judiciales apropiados a la naturaleza de nuestra pretensin, sin dejar de lado el carcter tuitivo de
los derechos fundamentales que persigue este
proceso, en el que precisamente por ser urgente no cuenta con una estacin probatoria.
Es por tal razn, y acertadamente, que el Tribunal Constitucional sugiri al recurrente acudir a la va ordinaria (el proceso contencioso
administrativo), pues la determinacin de si
hubo o no vulneracin de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa
requiere, segn criterio del propio Tribunal
Constitucional, de la actuacin de medios probatorios que generen conviccin.
Adicionalmente, consideramos oportuno sealar que en el presente caso, por encontrarse el procedimiento en etapa de ejecucin, no
solo el proceso contencioso-administrativo resultara eficaz, pues el ordenamiento jurdico
provee a los administrados de otros instrumentos procesales tales como la revisin judicial,
que justamente conforme a lo sealado por
el artculo 16 de la Ley del Procedimiento de
Ejecucin Coactiva, Ley N 26979, conlleva a
la suspensin de la ejecucin coactiva.
Tal como ya lo hemos manifestado, no procede el amparo cuando existen vas ordinarias
igualmente satisfactorias para la proteccin
de los derechos constitucionales; sin embargo,

A fin de determinar si se encuentran presentes o no los requisitos sealados en el prrafo


anterior, consideramos indispensable analizar
cul es la relacin que se da entre la afectacin
al debido proceso y los defectos en la notificacin de los actos administrativos, argumento esgrimido por el recurrente en el presente
caso.
III. LA APLICACIN DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Sealar si el debido proceso es un principio o


un derecho es an un debate abierto, que por
su extensin obviaremos en el presente artculo. No obstante, expondremos algunas definiciones que la doctrina nacional se ha encargado de aportar a fin de poder esbozar el
significado de lo que es el debido proceso y
como es que este principio-derecho resulta totalmente aplicable al interior del procedimiento administrativo.
Jorge Carrin Lugo3 al referirse sobre el debido proceso escribe: No obstante, se sostiene, que el debido proceso viabiliza el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, que a su vez
comprende: el acceso a la justicia sin restricciones razonables, el derecho a intervenir en
el proceso ejercitando el derecho de defensa

CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. I, Grijley, Lima, 2007, p. 41.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

207

A Nlisis administrativo y tributario

En torno a esto, Juan Carlos


Morn Urbina5 afirma que en
El fundamento de la
principio, la incorporacin del
existencia de las vas paprincipio del debido proceso
ralelas se encuentra en
al mbito sancionador tiene
la naturaleza excepcional
A su vez, el Dr. Juan Monroy
por efecto rechazar la posibique
tiene
el
amparo
y
que
Glvez4 explica, acertadamenel mismo no puede ser
lidad que se produzcan sanciote, que este concepto implica
considerado como una va
nes inaudita pars (sancin de
que no solo nadie puede ser
procesal alternativa, sino
plano) sin generarlo a travs
por el contrario subsidiasorprendido con los resultados
de un procedimiento previo
ria.
de un proceso que no conoci,
donde participe el administrasino tambin que se le debe
do concernido, y, sin que este
proveer de un plexo de deresea el especficamente diseachos esenciales durante su desarrollo.
do para su produccin vlida, esto es, el procedimiento sancionador.
Para nosotros, el debido proceso hace referencia al conjunto de garantas mnimas con que Con el mismo criterio, Jos Bartra Cavero6
debe contar un justiciable durante la tramita- manifiesta que el debido procedimiento encin y desarrollo de un proceso. Estas garan- globa bsicamente tres derechos, tales son: el
tas mnimas se manifiestan, entre otros, a tra- derecho a ser odo, es decir a exponer sus alevs del pleno ejercicio del derecho de defensa gatos, el derecho a conocer el estado del expey su manifestacin en sus diferentes facetas.
diente, para que de este modo el administrado
pueda ejercer su defensa y el derecho a preSin embargo, el debido proceso como princisentar pruebas.
pio-derecho no es privativo del mbito jurisdiccional, sino que gracias al desarrollo de la Como podemos apreciar, es uniforme el pendoctrina se ha logrado la positivizacin y apli- samiento doctrinario de aceptar la aplicacin
cacin al campo del derecho administrativo y del debido proceso al mbito del Derecho Adpor supuesto del procedimiento administrati- ministrativo, as como queda claro que para
vo. Tal es as que la Ley N 27444, Ley del la mayora de autores se trata de un principio
Procedimiento Administrativo General, pres- que rige el ordenamiento jurdico en general y
cribe que, los administrados gozan de todos de manera especfica en el marco del Derecho
los derechos y garantas inherentes al debido Administrativo Sancionador. Configurndose,
procedimiento administrativo, que comprende el debido procedimiento administrativo, como
el derecho a exponer argumentos, a ofrecer y un conjunto de derechos, garantas y condicioproducir pruebas y a obtener una decisin mo- nes jurdicas de carcter formal y sustancial
tivada y fundada en derecho (numeral 1.2, ar- que aseguren principalmente el derecho de detculo IV del Ttulo Preliminar).
fensa del administrado frente a la Administracin, lo que implica el derecho a ser odo, a
Para reforzar lo indicado, la citada ley en el
presentar pruebas y a ser notificado vlidainciso 230.2, artculo 230, precisa que las
mente, etc.
entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las ga- Tan importante resulta el debido procedimienrantas del debido proceso.
to, que el Tribunal Constitucional ha precisado
en sus distintos aspecto; el derecho a que lo resuelto por el
juez, en los casos que corresponda, se ejecute.

4
5
6

208

MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogot, 1996, p. 247.
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 640-641.
BARTRA CAVERO, Jos. Procedimiento Administrativo. Sexta edicin, Huallaga, Lima, 2002, pp. 71-74.

anlisis y crtica

que este implica un conjunto de garantas y


derechos que le permiten al administrado defenderse e impugnar las decisiones de la Administracin, ya sea mediante mecanismos
del propio procedimiento o en todo caso recurriendo a la va judicial7.

evita que el administrado se encuentre en una


situacin de indefensin frente a algo que desconoce, verbigracia: tomar conocimiento sobre el vencimiento de los plazos, poder recurrir una determinada decisin administrativa,
ofrecer pruebas, etc.

De todo lo antes expuesto, podemos afirmar


que el debido procedimiento administrativo se
encuentra ntimamente vinculado con el derecho de defensa, si es que acaso podemos decir
que aquel se materializa mediante este ltimo.
Pues el derecho de defensa, en sede administrativa, otorga al administrado la posibilidad
de contradecir y argumentar en defensa de sus
intereses y recurrir los actos administrativos.

En ese mismo sentido, Morn Urbina8 seala


que la importancia de la notificacin emana
del resguardo al derecho de defensa del administrado y, en dicha virtud, ha quedado establecido que nicamente a partir de su realizacin, puede comenzar la eficacia de cualquier
decisin administrativa as como el cmputo
de los plazos.

Sin embargo, uno de los casos ms usuales de


violacin al derecho de defensa y por lo tanto al debido procedimiento administrativo se
presenta cuando dentro de un procedimiento
administrativo sancionador el administrado no
es emplazado, o en su defecto, cuando dicho
emplazamiento (notificacin) es realizado de
manera defectuosa, siendo este el argumento
esgrimido por el recurrente en la sentencia que
motiva el presente artculo.
A continuacin, explicaremos brevemente
cul es la importancia de los actos de notificacin y por qu estos deben efectuarse con
arreglo a ley.
IV. LA NOTIFICACIN ADMINISTRATIVA
Y SU VNCULO CON EL DERECHO DE
DEFENSA

Es indudable la existencia del vnculo entre el


acto de la notificacin administrativa y el ejercicio del derecho de defensa, lo que implica a
su vez el respeto a las garantas mnimas del
debido procedimiento. Todo ello, en la medida
de que la notificacin debidamente realizada
7

8
9

Es decir, el acto administrativo es eficaz en


cuanto sea realizado de manera legal. Antes
de la notificacin el acto administrativo es
un acto oculto que no vincula jurdicamente,
sino a la propia Administracin consigo misma. Sin embargo, cabe precisar que los defectos en la notificacin no acarrean la invalidez
del acto contenido en ella, sino solo la nulidad
del acto de notificacin, el cual deber ser subsanado para su eficacia absoluta.
Similar opinin es expuesta por Jos Bartra
Cavero9, quien precisa que la notificacin,
a los interesados, constituye tericamente un
elemento fundamental para la seguridad jurdica, y desde el punto de vista prctico, una
conditio iuris, de cuya realizacin depende
la eficacia del acto. No forma parte del acto
administrativo, es ulterior a su perfeccin, se
trata de un nuevo acto con una doble funcin:
condicin para la eficacia y presupuesto para
el transcurso del plazo para la impugnacin,
cuando corresponda.
Lo antes mencionado, encuentra respaldo legal
en lo prescrito por el inciso 16.1 del artculo 16

Al respecto, el Tribunal Constitucional se pronunci de la siguiente manera: Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la
Administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de
la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de
impugnar las decisiones de la Administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan vas propias
dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la administracin (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC).
MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 177.
BARTRA CAVERO, Jos. Ob. cit., p. 198.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

209

A Nlisis administrativo y tributario

de la Ley N 27444, cuyo tenor expresa que el acto administrativo es eficaz a partir
de que la notificacin legalmente realizada produce sus
efectos (...) es decir que para
que el acto resulte eficaz, no
es suficiente la sola notificacin, sino que esta se lleve a
cabo conforme a lo exigido
por la ley.

El debido procedimiento administrativo se encuentra ntimamente vinculado con el derecho de


defensa, si es que acaso
podemos decir que aquel
se materializa mediante
este ltimo.

La aplicacin prctica de todo lo que hemos


explicado tiene relevancia cuando nos situamos en el contexto del caso que nos encontramos analizando (vide antecedentes) en el que
el recurrente argumenta que la notificacin se
realiz de modo invlido, pues se notific a
persona distinta de l y con quien adems no
tiene ningn vnculo. Sin embargo, para poder emitir nuestra opinin es necesario previamente conocer en qu consiste la notificacin administrativa y cmo es que debe ser
efectuada.
V. LA NOTIFICACIN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS Y SUS MODALIDADES

La mayora de los autores coinciden en sealar que la notificacin es un acto procedimental que tiene por objeto poner en conocimiento
de los interesados las decisiones de la autoridad judicial o administrativa.
En este extremo, Carmen Robles Moreno10
hace un anlisis de la notificacin desde el
punto de vista del contenido y otro desde el
procedimiento, as seala que: Desde el contenido, notificar es comunicar un mensaje de
la Administracin Tributaria hacia el administrado. No tiene contenido propio, pues trasmite el contenido del acto que notifica, que es un
acto que lo precede. En este sentido, no es un
acto administrativo ya que no es una declaracin de voluntad, sino una comunicacin de
esta.

10 Ver: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles>.

210

Desde el punto de vista del


procedimiento, notificar es un
trmite, una diligencia indispensable para que exista un
acto administrativo, que podr
dar inicio a un procedimiento
administrativo.

A fin de que la notificacin


cumpla con su objetivo y en
resguardo del derecho de defensa de los administrados, el
artculo 20 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido, en orden estrictamente prelativo, las modalidades
en que se efecta la notificacin. As, prescribe que la notificacin en primer lugar debe
ser realizada de manera personal al administrado y en su domicilio, no pudiendo suplir
esta modalidad con otra, bajo sancin de nulidad. Complementariamente, el inciso 21.4,
artculo 21 de la misma Ley, seala que la
notificacin personal se har con el administrado o su representante legal y de no encontrarse cualquiera de los dos, podr entenderse
con la persona que se encuentre en el domicilio (aquel que consta en el expediente), dejando constancia del nombre, DNI y la relacin del administrado con este tercero que
recibe la notificacin.
En el presente caso, de acuerdo con los argumentos que propugnan tanto el recurrente como la municipalidad demandada no nos
queda claro si la notificacin fue o no realizada de la manera legal, por tal razn nos pondremos en los dos supuestos ms importantes
que se podran presentar:
- Primer supuesto, en que el administrado no
recibi la notificacin de manera personal,
pero s lo hizo un tercero que estuvo presente en su domicilio al momento de la notificacin. En este caso estaramos frente
a una notificacin legalmente realizada y
eficaz para todos los efectos.

anlisis y crtica

- Segundo supuesto, consistente en que la


notificacin se haya efectuado en un domicilio distinto al del administrado, caso
en el cual s nos encontraramos en un supuesto de afectacin al derecho de defensa
del administrado al impedrsele presentar
sus descargos frente a algo que desconoce,
a poder recurrir la decisin de la administracin y por ende poniendo en peligro su
derecho de propiedad.
A MODO DE CONCLUSIN

Finalmente, en cuanto al anlisis de si la pretensin del recurrente cumple o no con los requisitos de procedencia del amparo, nosotros
coincidimos y nos adherimos a lo sealado
por el Tribunal Constitucional, pues como se
aprecia de la resolucin, los derechos al debido proceso y el de defensa son derechos
constitucionalmente protegidos. Sin embargo,

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

la determinacin de si hubo o no una afectacin o amenaza a tales derechos, esto es, precisar si la notificacin ha sido o no realizada
de acuerdo a ley y si la edificacin de propiedad del recurrente infringe la normativa urbanstica y edificatoria, requiere de un proceso
ms lato y que adems cuente con una estacin probatoria al efecto e igualmente eficaz
en la proteccin de los derechos del demandante y, tal como lo sugiere el Colegiado, en
este caso resulta ser el proceso contenciosoadministrativo, el que constituye un instrumento de revisin de la legalidad de los actos
administrativos por parte de los rganos jurisdiccionales; y a travs del cual tambin se
pueden plantear pretensiones ante la amenaza
de los derechos de los administrados, sin perjuicio del uso de alguna medida cautelar frente
al peligro en la demora que garantice una tutela oportuna y adecuada del derecho afectado.

211

ANLISIS Y CRTICA

Los fundamentos del


Estado regulador en la
Constitucin Econmica
Jos Carlos MALLMA SOTO*

RESUMEN

En este trabajo el autor destaca el papel del Estado regulador como una
variante del Estado Constitucional, el cual nace como respuesta al abuso
del poder econmico de manera que se limite la arbitrariedad ejercida al
tomar decisiones econmicas en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, decisiones que ponen en peligro la calidad de vida de los
ciudadanos cuya proteccin es deber y fin supremo del Estado.

Los fundamentos del Estado regulador de la


actividad privada lo podemos encontrar en los
mismos cimientos del Estado de Derecho y la
Constitucin Econmica.
As, tenemos que entre el siglo XV y XVIII
surge y se consolida el Estado de Derecho
como doctrina que buscaba limitar el poder
poltico mediante el imperio de la Ley, para
controlar las decisiones arbitrarias de los gobernantes dentro de un marco de obediencia de
la norma jurdica (ley), que representa la expresin de la voluntad popular delegada a sus
representantes mediante el sufragio. En ese
sentido, [e]l poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hace con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen1. Esto en respuesta

*
1
2

212

al absolutismo y despotismo de la monarqua


que impona su voluntad a los sbditos basado
en la creencia de su origen divino, su obediencia incuestionable y legitimidad de sangre.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional
seala:

Como es de uniforme entendimiento en la


doctrina, la capacidad jurdica de la Administracin Pblica est sometida al principio de legalidad que implica que los entes pblicos no puedan entrar en el trfico
jurdico ilimitadamente, salvo las prohibiciones o limitaciones que el ordenamiento puede contener (esto es, ms o menos,
lo propio de la capacidad privada); por el
contrario, solo pueden enhebrar relaciones
all donde una norma les autoriza a ello2.

Abogado por la Universidad Nacional San Cristbal de Huamanga. Especializacin en Regulacin de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones por el XII CEU OSIPTEL (2008). Estudios de Maestra con mencin en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario. Actualmente labora en el Osiptel.
Artculo 45 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
STC Exp. N02939-2004-PA/TC, caso Municipalidad Provincial de Coronel Portillo - Ucayali, del 13/01/2005, f. j. 8.

anlisis y crtica

Es por ello que el principio consagrado en el


inciso 24.a) del artculo 2 de nuestra Carta
Fundamental, que a la letra dice: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe, no
puede ser alegado en un Estado de Derecho
por ninguna entidad pblica para justificar sus
actos, como precisa el contralor de la constitucionalidad: () en mrito de lo expuesto,
el principio invocado por el demandante supuestamente conculcado: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe no se aplica
en las relaciones jurdicas de derecho pblico,
en el cual el funcionario tiene que limitarse a
las funciones de su competencia expresamente establecidas3.

econmicos, sociales y culturales, ya que se


conceba a la sociedad como una institucin
natural y espontnea surgida de la convivencia
humana con sus propias reglas, mientras que
el Estado era un artificio humano que buscaba
organizar las relaciones de poder5.

En ese sentido, el Estado de Derecho, que se


sustenta en la corriente ideolgica del liberalismo4, propugnaba desde su vertiente poltica por
un Estado polica que garantice los valores y libertades de los ciudadanos como: la libertad, la
seguridad personal, la propiedad privada y la
igualdad ante la ley. A su vez en el plano econmico postula el laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar) como expresin de un Estado mnimo sin mayor intervencin estatal que
la de asegurar el uso, disfrute y explotacin de
la propiedad privada por los particulares para
la creacin de la riqueza mediante el libre ejercicio de la iniciativa privada y la idea de que el
mercado no le pertenece al Estado.

Empero, esa disociacin ficta entre Estado y


sociedad, al no poder perdurar producto de las
demandas sociales que exigan un mayor protagonismo del Estado en la economa, evitando las desigualdades materiales que generaba
el mercantilismo o libre mercado a ultranza,
tiende a transformarlo en un poder pblico con
rostro social, que buscaba atender las necesidades de la sociedad y privilegiar la dignidad
humana como valor supremo del Estado.

Adems, el liberalismo parte de la idea de


que Estado y sociedad son dos conceptos distintos e independientes que no guardan relacin entre s y que por lo tanto el Estado deba abstenerse de intervenir en los problemas

3
4

5
6

Sin embargo: La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en


sus funciones jurisdiccionales, de polica y de
defensa del territorio; asimismo, que no puede
limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe
ser el ente integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura social, que
asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas6.

Al respecto, nuestro Mximo Colegiado seala que: El Estado Social y Democrtico de


Derecho, como alternativa poltica frente al
Estado liberal, asume los fundamentos de este,
pero adems le imprime funciones de carcter
social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama
condiciones materiales mnimas para hacer
factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad

STC Exp. N00135-1996-PA/TC, caso Asociacin de Comerciantes Hroes Alto de la Alianza - Lima, del 10/06/1998, f. j. 2.
El liberalismo, sustento ideolgico del Estado de Derecho, lo concibe racionalmente como una estructura bipolar, es decir, como
dos sistemas diferentes (Estado y sociedad), con perfiles muy precisos y diferentes, independientes, que no tienen dependencia
uno de otro, ya que sus relaciones son mnimas. Dentro de este dualismo Estado-sociedad se construye el concepto de Estado
de Derecho como el intento de limitar el poder del Estado a travs del Derecho. GONZALES OJEDA, Magdiel. El Estado Social
y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano. En: Revista Derecho y Sociedad. N23, PUCP, Lima, 2004, p. 5.
En el Estado, nos explica Garca Pelayo, una de las caractersticas del orden poltico liberal era no solo la distincin, sino la oposicin entre Estado y sociedad, a los que se conceba como dos sistemas con un alto grado de autonoma, determinndose una
inhibicin del Estado frente a los problemas econmicos y sociales. Ob. cit., p. 5.
STC Exp. N00008-2003-PI/TC, caso Roberto Nesta Brero, del 11/11/2003, f. j. 13.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

213

A Nlisis administrativo y tributario

privada no solo debe ser inviolable, sino que


debe ejercerse en armona con el bien comn,
y dentro de los lmites de la ley7.
Es entonces que est claro que no bastaba el
Estado de Derecho para hacer frente a las necesidades de la sociedad moderna, que reclamaba mayor intervencin del Estado, a la par
de mecanismos que permitan el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales y dotacin
de servicios esenciales, por lo que surge el Estado Social y Democrtico de Derecho8, que
se encuentra consagrado en nuestra Constitucin Poltica9 y que el Tribunal Constitucional
ha interpretado en el sentido que [e]l Estado
Social y Democrtico de Derecho se configura
sobre la base de dos aspectos bsicos: a) la exigencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos y b) la identificacin del Estado con los fines de su contenido social10.

poltico cindolo a los parmetros de la norma jurdica, sino que antepone como lmite
natural a la dignidad humana como valor supremo, cuya plena vigencia se concreta mediante actuaciones materiales del Estado en
beneficio de su poblacin.

Ahora bien, siendo la dignidad humana el


presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condicin para el ejercicio de la libertad, entendida como aquella condicin humana
segn la cual ninguna persona se halla sujeta a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de los dems (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Unin, Madrid,
1991, p. 26)12.

As, el Estado Social de Derecho no niega los


valores del Estado liberal, sino que pretende hacerlos ms efectivos confirindoles una
base y un contenido material, partiendo del supuesto de que Estado y sociedad no son categoras aisladas ni contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo
que no puede realizarse el uno sin el otro11. Lo
que establece una primera diferencia entre Estado de Derecho que es de corte individualista
y Estado Social que vincula al problema social
con el accionar estatal.

Razn por la que, al resultar insuficiente el Estado de Derecho para lograr la tutela efectiva de los derechos sociales como obligacin
programtica de la organizacin estatal por su
corte individualista, deviene en crisis dando
pie a un nuevo enfoque de legitimidad y funcin pblica a partir del cual el Estado ya no
solo es el garante de la seguridad, el orden y
la propiedad, sino que su labor principal radica en efectivizar los derechos sociales mediante la intervencin protagnica en la economa.
Logrando as orientar la actuacin estatal para
imponer por encima de un orden jurdico, un
orden social y econmico que comprenda al
hombre en todas sus dimensiones.

En efecto el Estado Social y Democrtico de


Derecho a diferencia del Estado liberal de Derecho, no busca nicamente limitar el poder

Desde luego, la evolucin del Estado contemporneo no se limita a un Estado intervencionista13, gestor o prestacional de servicios

7
8

10
11
12
13

214

Ibdem, f. j. 12.
Estado Social y Democrtico de Derecho. Esta frmula propia de la socialdemocracia europea de la segunda posguerra define
un rol activo del Estado en la economa y sociedad civil en procura de las necesidades colectivas bsicas como trabajo, seguridad social, educacin, salud, vivienda, y amplia cobertura a servicios esenciales para asegurar un pleno disfrute de los derechos
fundamentales; de suerte que los derechos civiles se vean completados por derechos econmicos, sociales y culturales. ZIGA URBINA, Francisco. Del Estado de Derecho al Estado Social y Democrtico de Derecho. Reformas Constitucionales. Foro,
Santiago, 2005, p. 5.
La Constitucin Poltica de 1993 consagra el Estado Social y Democrtico de Derecho en sus artculos 1, 3 y 43: La defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno, y; La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
STC Exp. N06089-2006-PA/TC, caso Express Cars S.C.R.L., del 10/06/2007, f. j. 11.
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
STC Exp. N00008-2003-PI/TC, cit., f. j. 11.
Es decir, tanto como se opone a la economa de planificacin y direccin central, la economa social de mercado se opone tambin a la economa del laissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso econmico. Ibdem, f. j. 16.

anlisis y crtica

subsidiaria, es decir que la iniciativa pblica es de naturaleza


Ante [el] panorama
excepcional y debe obedecer
poco auspicioso de crisis
a la falta de iniciativa privada
y bancarrota del Estado, la
para atender las necesidades
doctrina constitucional llega a la compresin de que
de la poblacin, solo bajo esas
la intervencin del Estado
condiciones de desatencin del
en la economa debe ser
mercado se admite la posibilisubsidiaria, es decir que la
dad de la actividad empresarial
iniciativa pblica es de nadel Estado, con las causales de
turaleza excepcional y debe
alto inters pblico o conveAs, como refieren algunos
obedecer a la falta de inicianiencia nacional que lo justifitiva
privada
para
atender
economistas desde la dcalas necesidades de la poque, ya que lo contrario signifida de [1970], la participacin
blacin.
cara sustituir a los particulares
del Estado en la economa peen su rol de creador de la riqueruana creci siguiendo un modelo en boga en toda Amrica
za y proveedor del mercado.
Latina notablemente. En efecEs por ello que [u]n principio
to, el Estado peruano asumi un papel muy ac- bastante aceptado al respecto es que le correstivo, a travs de leyes que imponan una serie ponde al Sector Privado el rol de invertir y prode restricciones a la actividad privada, polti- ducir, y que el Estado debe dar las condiciocas de subsidios generalizados y de control de nes para que ello sea factible y preocuparse de
precios, as como la participacin directa en atender las necesidades que el Sector Privado
la produccin mediante la creacin de empre- no puede cubrir16.
sas pblicas. El marcado crecimiento de la acA propsito, Guzmn Napur refiere que [e]n
tividad del Estado, sin embargo, no se produuna economa social de mercado, el Estado
14
jo de manera equitativa , lo que trajo como
interviene de manera subsidiaria en la ecoconsecuencia el crecimiento excesivo y desnoma, es decir, en supuestos en los cuales la
ordenado del aparato estatal, aumento e inefiactividad privada no puede abastecer debidaciencia de la burocracia, altos costos y niveles
mente los bienes y servicios que se requieren,
bajos de produccin, subsidios cruzados y den supuestos en los cuales el mercado en un
ficit fiscal para financiar las empresas pblisector determinado se encuentre distorsionacas, falta de acceso de la poblacin a servicios
do17. Por su parte, para el Tribunal Constituesenciales, desabastecimiento de productos y,
por ende, desatencin de la demanda social cional: El principio de subsidiariedad ecocreciente e insatisfaccin de la poblacin ante nmica del Estado o, lo que es lo mismo, la
clusula de actuacin subsidiaria del Estado
la falta de bienestar social15.
en la economa, implica, de un lado, un lmite
Ante este panorama poco auspicioso de crisis a la actividad estatal, [es decir] no puede el Esy bancarrota del Estado, la doctrina constitu- tado participar libremente en la actividad ecocional llega a la compresin de que la inter- nmica, sino que solo lo puede hacer sujeto a
vencin del Estado en la economa debe ser la subsidiariedad18.
pblicos, ya que incluso esa
forma de organizacin estatal
llega a atravesar serios problemas sociales y econmicos, ante la ineficiencia pblica en la distribucin de
recursos, puesto que pretende
suplir al mercado como proveedor de bienes y servicios
controlando precios.

14 ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel (editor). Economa para todos. Instituto Apoyo, Bruo, Lima, 2000, p. 36.
15 Este crecimiento excesivo y desordenado del Estado dio lugar a una serie de problemas, tales como el aumento de la burocracia, la cada en los ingresos de los servidores pblicos, el descenso en la calidad de los servicios ofrecidos por el Estado y un severo dficit fiscal, pues los ingresos pblicos no eran suficientes para financiar un aparato estatal tan grande. () [E]sta situacin
dio lugar a los problemas de alta inflacin y recesin que vivimos hacia el final de la dcada pasada.
16 Ibdem, p. 32.
17 Vide: Regulacin Econmica. Empresas & Finanzas. Ao 1, N1, Universidad ESAN, Lima, 2009, p. 54.
18 STC Exp. N01535-2006-PA/TC, caso Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A., del 31/01/2008, f. j. 14.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

215

A Nlisis administrativo y tributario

A la par, la Constitucin deja de ser un programa poltico para constituir un conjunto de


normas vinculantes que exigen su cumplimiento tanto en las relaciones pblicas como
privadas:

Y es que como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania,


la Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los
derechos fundamentales un ordenamiento
valorativo objetivo, en el cual se encuentra la ms importante consolidacin de la
fuerza de validez de aquellos. Este sistema
de valores, que encuentra su punto central
en el libre desarrollo de la personalidad y
en la dignidad del ser humano, vale como
una decisin constitucional fundamental
para todos los mbitos del derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ella sus lneas orientativas y su impulso (BverfGE 7, 204 y ss).
Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se
respete el mbito de autonoma individual
garantizado en su condicin de derechos
subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin
especial de los poderes pblicos, al mismo
tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como
verdaderos lmites a la autonoma privada.
Este especial deber de proteccin que se
deriva de esta concepcin objetiva de los
derechos fundamentales, impone como
una tarea especial del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que
estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo
se encuentra el Estado, sino tambin a los
propios particulares19.

Es as que nace la fuerza normativa de la


Constitucin que refuerza su supremaca frente a los poderes constituidos, de tal forma que
el gobernante no solo est limitado por la Ley
sino principalmente por el orden constitucional del cual surge la institucionalidad del Estado. Adems la Constitucin trae consigo la
idea de tutela de los derechos fundamentales,
a partir del cual se entiende que existen valores supremos anteriores al Estado que deben
ser protegidos y garantizados por el poder pblico como funcin primordial20. As:

El trnsito del Estado Legal de Derecho al


Estado Constitucional de Derecho supuso,
entre otras cosas, abandonar la tesis segn
la cual la Constitucin no era ms que una
mera norma poltica, esto es, una norma
carente de contenido jurdico vinculante
y compuesta nicamente por una serie
de disposiciones orientadoras de la labor
de los poderes pblicos, para consolidar
la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo
capaz de vincular a todo poder (pblico o
privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, signific superar la concepcin


de una pretendida soberana parlamentaria, que consideraba a la ley como la mxima norma jurdica del ordenamiento, para
dar paso de la mano del principio poltico de soberana popular al principio jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad
del Poder Constituyente con la creacin de
la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un
poder constituido por la Constitucin y,
por consiguiente, limitado e informado,
siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo21.

19 STC Exp. N00976-2001-PA/TC; caso Eusebio Llanos Huasco, Hunuco, del 13/03/2003, f. j. 5.
20 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Estado Constitucional de Derecho, Democracia y Descentralizacin. Contenido en el documento temtico. En: Dilogo Regional: Estado de Derecho en el marco de la descentralizacin en los Pases Andinos. Ns 30 y 31,
Lima, marzo-2009, pp. 3 y 4.
21 STC Exp. N05854-2005-PA/TC, caso Pedro Lizana Puelles, del 08/11/2005, f. j. 3.

216

anlisis y crtica

En suma, es a partir de conjugar tres categoras


como son: la divisin de poderes o funciones,
la supremaca constitucional y, la vigencia y
proteccin de los derechos fundamentales, que
se erige el Estado Constitucional de Derecho,
que busca garantizar las libertades propias del
Estado burgus de Derecho y asegurar la satisfaccin de las necesidades que orientan la labor del Estado Social y Democrtico de Derecho, pero sin enervar la iniciativa privada y a
la vez evitando los excesos de los agentes econmicos en el mercado.
Para ello, resulta insuficiente el deber de sometimiento de los gobernantes a las leyes, ya
que se da por descontado en un Estado Contemporneo de Derecho, que el poder poltico no es ilimitado sino que est restringido
al cumplimiento de ciertos parmetros establecidos por las normas (Constitucional y legal) sancionadas dentro de una determinada
nacin.
Ya que el Estado de Derecho y sus formas superiores (Estado Social y el Estado Constitucional) nicamente se preocuparon por limitar
el poder poltico, no advirtieron el surgimiento y la presencia de otros poderes en el mbito
privado que podran afectar o vulnerar los derechos de los ciudadanos en igual o mayor medida que el Poder Pblico.
Es as que bajo la inaccin del Estado se fueron gestando las fuerzas nacidas del mercado que, tras adquirir gran riqueza, consolidaron su poder econmico, surgiendo con ello
las grandes empresas multinacionales o conglomerados corporativos, que absorbieron a
las pequeas empresas: primero, para adquirir posicin de dominio en el mercado y, segundo, para convertirse en monopolios. Con el
objetivo de imponer las condiciones de precio,
cantidad y calidad de los productos que le fueran ms favorables a su beneficio particular en
desmedro del inters pblico y bienestar social
de los consumidores (ciudadanos).

De esa forma alteraron el funcionamiento del


mercado, porque impeda que sea la interaccin entre los ofertantes y los demandantes
que fije el precio de los bienes y servicios, ya
que era en ltima cuenta la voluntad del monopolista la que determinaba el precio de mercado de los productos.

En efecto, as como el excesivo poder poltico del Estado ha sido siempre un riesgo para la libertad humana, de la misma
forma el poder privado propiciado por una
sociedad corporativa constituye una grave
y peligrosa amenaza para la regencia del
principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que (...) por debajo de la no libertad,
como sujecin al poder del (...), hay una
no libertad ms profunda (...) y ms difcilmente extirpable: la no libertad como
sumisin al aparato productivo y a las
grandes organizaciones del consenso y del
disenso que la sociedad corporativa inevitablemente genera en su seno (...). (Citado por Pedro de Vega en: Neoliberalismo
y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Ao. NIV. N4, PUCP, Lima, 1997,
p. 34)22.

Ante tal situacin y ante la imposibilidad de


una asignacin eficiente de los recursos en el
mercado, pues los consumidores reciban cada
vez menos por ms precio y el monopolista
se enriqueca con la necesidad de los ciudadanos, al producir menores cantidades de bienes o servicios para crear escasez y hacer que
el precio se incremente con la mayor cantidad
demandada, el Estado interviene en la economa para evitar aquellos excesos del poder
econmico que perjudicaban los derechos de
su poblacin.
Es as que nace el Estado regulador, que es una
variante del Estado Constitucional, como respuesta al abuso del poder econmico para limitar la arbitrariedad de las decisiones econmicas que afectan los derechos de los

22 STC Exp. N00008-2003-PI/TC, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

217

A Nlisis administrativo y tributario

consumidores y usuarios, al restar eficiencia


econmica e impedir el equilibrio del mercado, poniendo en peligro la calidad de vida de
sus ciudadanos cuya proteccin es deber y fin
supremo del Estado.
En ese orden de ideas, el Mximo Intrprete de la Constitucin, manifiesta: Si bien el
principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al
contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder
estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y
correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en
torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad
para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de que debe
existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva. Este Colegiado, en tal
sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que el mercado no funcion nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado,
y que, ante la amenaza de conflictos sociales
que el mercado no puede resolver ni soportar,
y ante el riesgo permanente del caos interno,
nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al Estado como instrumento
de regulacin y control, por ser la nica instancia capaz de crear las condiciones para que
el sistema econmico obtenga la mnima lealtad de las masas. (Neoliberalismo y Estado.
Ob. cit., pp. 34-35)23.
En tal sentido, hoy existe el consenso respecto
de lo que el Estado debe y no debe hacer en la
economa. La gran mayora de economistas actuales coinciden en que ninguno de estos extremos es beneficioso y que la funcin del Estado
debe ser, fundamentalmente, la de rbitro y regulador de la actividad econmica, y que solo
debe participar cuando es indispensable24.

23 Ibdem, f. j. 35.
24 Ibdem, f. j. 32.

218

Es entonces que el Estado Regulador, que es


una forma superior de organizacin poltica,
no solo busca controlar el poder poltico mediante la Constitucin y las leyes sino que, a
su vez, supervisa el mercado para hacer cumplir esas mismas reglas que tambin son vlidas para el control del poder econmico y,
especficamente, es a travs de la regulacin
que el Estado interviene de manera incisiva en
aquellos sectores con fallas de mercado donde no es factible incentivar la competencia y,
por lo tanto, hay mayor posibilidad de afectacin de derechos fundamentales. Ello porque,
como hemos sealado, la eficacia horizontal
de los derechos fundamentales y por ende, la
Constitucin, vincula sus mandatos tanto al
mbito de las relaciones pblicas como privadas. Por lo que, siendo consciente de tal naturaleza, el Tribunal Constitucional refiere:

Desde una perspectiva histrica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es
decir, como atributos subjetivos que protegan un mbito de autonoma individual
contra acciones u omisiones derivadas de
cualquiera de los poderes pblicos. De
esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenan al individuo por sujeto
activo, y nicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenan
por objeto reconocer y proteger mbitos de
libertad o exigir prestaciones que los rganos pblicos deban otorgar o facilitar.

Por su propia naturaleza de derechos pblicos subjetivos, tales facultades no se


extendan al mbito de las relaciones privadas, pues se conceba que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimtricas, en razn a
que dichas articulaciones, tericamente,
se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado poda
poner en cuestin.

anlisis y crtica

encuentra en una situacin asiTal concepcin se tradujo


mtrica frente al titular del deen considerar a la ConstiEs entonces que el Esrecho, en el marco de las relatucin solo como un dotado Regulador, que es
ciones de consumo, donde el
cumento normativo a paruna forma superior de orproveedor no solo posee matir del cual se regulaban
ganizacin poltica, no
yor informacin que el consulas relaciones entre los insolo busca controlar el
midor, sino todos los medios a
dividuos y el Estado, en
poder poltico mediante la
Constitucin y las leyes,
su disposicin para hacer pretanto que las relaciones
sino que a su vez, supervalecer sus intereses, en desentre privados en princivisa el mercado, para hamedro del sujeto dbil de dicha
pio, libres e iguales deba
cer cumplir esas mismas
relacin, situacin que se agrarealizarse a travs del Creglas que tambin son
va, cuando se resta la capacidigo Civil, que de esta mavlidas para el control del
dad al consumidor para elegir
nera era presentado como
poder econmico ....
entre los bienes y servicios que
el estatuto jurdico fundamejor satisfacen sus necesidamental de los particulares.
des ante la insuficiencia de la
Como eufemsticamente
lo ha sealado Konrad Hesse [Derecho competencia en el mercado.
Constitucional y Derecho Privado, EditoEn suma, el Estado, mediante su potestad rerial Civitas, Madrid 1995, p. 37], el Cdiguladora y supervisora, est llamado a caugo Civil se converta, as, en el autntico
telar el buen comportamiento de los agentes
baluarte de la libertad.
econmicos en el mercado y del poder econ Hoy, desde luego, los derechos funda- mico que no es ajeno a los alcances y limitamentales no son solo derechos pblicos ciones que consagra el Estado Constitucional
subjetivos, esto es, libertades que garan- de Derecho, para evitar el abuso de posicin
tizan solo un status negativus, la preserva- dominante que tiende a vulnerar las garancin de un mbito de autonoma personal tas constitucionales y derechos fundamentaoponible al Estado. A juicio del Tribunal les, y asegurar la asignacin eficiente de los
Constitucional, al lado de la idea de los de- recursos a su poblacin, ya sea fomentando
rechos fundamentales como derechos sub- la competencia o creando efectos competitijetivos, tambin hay que reconocer en ellos vos mediante la regulacin, para procurar as
el establecimiento de verdaderos valores el equilibrio econmico y el bienestar social.
supremos, es decir, el componente estructural bsico del orden constitucional, en ra- CONCLUSIONES
zn de que son la expresin jurdica de un - El Estado de Derecho, como doctrina que
sistema de valores, que, por decisin del
busca nicamente limitar el poder poltico
constituyente, ha de informar el conjunto
mediante la ley, nace en respuesta al absode la organizacin jurdica y poltica; (...)
lutismo y despotismo de la monarqua que
el fundamento del orden jurdico y de la
impona su voluntad a los sbditos basapaz social (STC de Espaa 53/1985, f. j.
do en la creencia de su origen divino, su
4)25.
obediencia incuestionable y legitimidad de
sangre.
Esto nos lleva a la conclusin que los man

datos constitucionales son recurribles ante hechos o actos que vulneren los derechos fundamentales, tanto por persona pblica como
privada, y ms an cuando ese particular se

- El Estado Social y Democrtico de Derecho a diferencia del Estado Liberal de Derecho, no solo busca limitar el poder poltico cindolo a los parmetros de la norma

25 STC Exp. N 00976-2001-PA/TC, f. j. 5.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

219

A Nlisis administrativo y tributario

jurdica, sino que antepone como lmite


natural y valor supremo a la dignidad humana, cuya plena vigencia se concreta mediante actuaciones materiales del Estado
en beneficio de su poblacin.
- El Estado Constitucional de Derecho busca garantizar las libertades propias del Estado burgus de Derecho y asegurar la satisfaccin de las necesidades que orientan
la labor del Estado Social y Democrtico
de Derecho, pero sin enervar la iniciativa
privada y a la vez evitando los excesos de
los agentes econmicos en el mercado.
- El Estado de Derecho y sus formas superiores nicamente se preocuparon por

220

limitar el poder poltico, y no advirtieron el


surgimiento y la presencia de otros poderes en el mbito privado que podran afectar o vulnerar los derechos de los ciudadanos en igual o mayor medida que el poder
pblico.
- El Estado regulador, que es una variante
del Estado Constitucional, nace como respuesta al abuso del poder econmico para
limitar la arbitrariedad de sus decisiones
econmicas que afectan los derechos de
los consumidores y usuarios, al restar eficiencia econmica e impedir el equilibrio
del mercado, poniendo en peligro la calidad de vida de sus ciudadanos, cuya proteccin es deber y fin supremo del Estado.

tendencias

de jurisprudencia administrativa

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO


La emisin de actos administrativos por parte de las entidades que ejercen funcin administrativa debe realizarse con el respeto irrestricto al ordenamiento jurdico. En tal sentido, estos
deben cumplir con determinadas condiciones que determinan su validez, entre estas tenemos:
la emisin del acto por la autoridad competente; la existencia de un objeto lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente; la adecuacin a las finalidades del inters pblico; la debidamente motivacin; y, su conformacin en el marco de un debido procedimiento. De no cumplirse
con las caractersticas sealadas, el acto devendr en nulo. Sobre el particular, presentaremos varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional en donde se ha analizado con detalle el presente tema.

I.

ASPECTOS GENERALES

Vicios del acto administrativo que causan su nulidad


El artculo 10 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece cules son los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, mientras que el artculo 202 refiere cundo procede la nulidad de oficio, y que esta facultad, que es
ejercida por autoridad administrativa, prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que haya
quedado consentido, en cuyo caso solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial, va
proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos
aos siguientes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad
en sede administrativa. Es decir, la demandada, al emitir la resolucin cuestionada, ha actuado en el ejercicio regular de un derecho que no puede entenderse como una afectacin a derecho constitucional alguno, pues la demandante, como aparece de lo actuado, sigue percibiendo
su pensin, y ser el Poder Judicial, bajo los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, quien determine si la resolucin en cuestin contiene o no vicio de nulidad.
STC Exp. N 07000-2005-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 05/02/2007

Declaracin de nulidad al comprobarse fraude o falsedad


A este respecto, el artculo 32.3 de la Ley N 27444, expresa que: En caso de comprobar
fraude o falsedad en la declaracin, informacin o en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

221

A Nlisis administrativo y tributario

(...) debiendo iniciarse el trmite correspondiente para la declaracin de su nulidad y determinacin de las responsabilidades correspondientes.
STC Exp. N 03429-2009-PA/TC, f. j. 13
Publicada en la pgina web del TC el 27/07/2010

La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario superior jerrquico al que expidi el acto que se invalida

El artculo 202 de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que la
nulidad de oficio de las resoluciones administrativas solo puede ser declarada por el funcionario
superior jerrquico al que expidi el acto que se invalida, y dentro del plazo de un ao, contado
a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas. Al respecto, el Acuerdo de Concejo mediante el cual se declar la nulidad de la resolucin de nombramiento de la recurrente, fue expedido por el superior jerrquico y dentro del mencionado plazo de prescripcin.
STC Exp. N 00506-2004-AA/TC, f. j. 1
Publicada en la pgina web del TC el 13/06/2005

Suspensin de los efectos del acto administrativo previa a la declaracin de su nulidad

Obviamente, la consecuencia inmediata y lgica, previa a la declaracin de nulidad del acto administrativo, es la suspensin de sus efectos, dado que lo contrario sera aceptar que, pese a comprobar la existencia de ilcito o fraude en la obtencin de un derecho, la Administracin se encontrara obligada a mantenerlo mientras se obtenga la nulidad.
STC Exp. N 03429-2009-PA/TC, f. j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 27/07/2010

La

declaracin de nulidad del acto administrativo cautela el respeto


del marco legal y del inters pblico

Ni el Acuerdo de Concejo N 09-2003-MPI que declara la improcedencia del recurso impugnatorio interpuesto por la actora, ni el Acuerdo de Concejo N 04-2003-MPI que a su vez declara la nulidad de la Resolucin de Alcalda N 677-2002-MPI constituyen actos administrativos
ineficaces que puedan afectar alguno de los derechos constitucionales invocados por la demandante, pues aquellas resoluciones se expidieron, dentro del marco legal, con el objeto de restituir el inters pblico lesionado al expedirse la resolucin de nombramiento e incorporacin de
la demandante en clara transgresin de las disposiciones del Decreto Legislativo N 276 y su
reglamento.
STC Exp. N 00694-2004-AA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 17/06/2005
II. NULIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA

La ley permite que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier rgano de la Administracin

La Resolucin de Concejo N 099-03-CM-MPP declar la nulidad de la Resolucin de Alcalda


N 606-2002-A.HMPP, por cuanto esta renov en tiempo rcord, y por adelantado, la concesin

222

tendencias de jurisprudencia administrativa

de ruta de la demandante, incurriendo con ello en grave vicio procesal, puesto que en el artculo
segundo de la misma se indica que el recorrido de la ruta se realice de acuerdo con el informe
de la Direccin de Transportes y Comunicaciones, la cual no existe en el organigrama funcional de la municipalidad, situacin que contraviene el artculo 10, incisos 1), 2) y 3), de la Ley
N 27444, entre otros artculos.
La propia Ley N 27444 establece, en su artculo 202, la posibilidad de que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier rgano de la Administracin, siempre que ello lo
realice el superior jerrquico del rgano que emiti la resolucin materia de revisin; y que, en
caso de que dicho acto haya sido emitido por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, esta ltima es la facultada para declarar la nulidad.
STC Exp. N 2836-2004-AA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 26/10/2005

Plazo para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa


La nulidad de la Resolucin de Alcalda (), se declara de conformidad con lo previsto por el
artculo 202 de la Ley N 27444, que establece que puede declararse de oficio la nulidad de los
actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico, precisando que la nulidad solo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al
que expidi el acto que se invalida y dentro del plazo de un ao, computado a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos, situaciones que luego de ser sometidas a evaluacin se cumplen en el accionar de la demandada.
STC Exp. N 00735-2004-AA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 27/06/2005

Nulidad del acto en sede administrativa y amenaza de derechos fundamentales

[L]a amenaza que sustentara la pretensin del recurrente no cumple con tales requisitos en la
medida que no puede ser calificada como cierta e inminente. No es cierta por cuanto el demandante arguye como sustento de la afirmacin de la presunta amenaza especulaciones subjetivas;
adems, del expediente no se observa la existencia de actos que siquiera indiquen la posibilidad
de una amenaza. No es inminente por cuanto el acto administrativo cuya posibilidad de declaracin de nulidad es entendida por el recurrente como una amenaza, ya no puede ser efectuado por
el emplazado toda vez que, segn el artculo 202 inciso 3, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, el plazo para ello habra expirado, por lo que la entidad demandada se vera en la obligacin de iniciar un proceso contencioso-administrativo para lograr tal
objetivo, cuya realizacin sera, entonces, remota y no inminente.
STC Exp. N 03360-2007-PA/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 14/08/2008
III. NULIDAD EN SEDE JUDICIAL

Impugnacin de resoluciones va proceso contencioso-administrativo


[E]l demandante asegura que no podra recurrir a la va contencioso-administrativa pues por ser
una entidad de la Administracin Tributaria, por efecto de la Ley que regula su organizacin y

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

223

A Nlisis administrativo y tributario

funciones, est comprendida en el artculo 157 del Cdigo Tributario. Dicho artculo establece
que las entidades de la Administracin Tributaria no tienen legitimidad para obrar activa; sin embargo, dispone que de modo excepcional pueden impugnarse las resoluciones del Tribunal Fiscal en la va del proceso contencioso-administrativo cuando dicho tribunal incurra en causales
de nulidad previstas en el artculo 10 de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo General. Este artculo expone que sern nulos de pleno derecho aquellos actos que contravengan la
Constitucin, las leyes o las normas reglamentarias (inciso 1 del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General).
STC Exp. N 05427-2008-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 04/08/2009

Prescripcin del plazo para iniciar una accin de lesividad


[A]un cuando en su momento corresponda a la autoridad administrativa iniciar una accin de
lesividad, es decir, un proceso contencioso-administrativo destinado a obtener en sede judicial la
nulidad del acto administrativo que caus estado; dicha accin tambin estaba sujeta a un plazo
de prescripcin de dos aos contados a partir de la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, conforme al artculo 202.4 de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General.
STC Exp. N 05538-2008-PC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 13/05/2009

224

CONSULTAS

La sancin de inhabilitacin por

CONSULTA

presentar documentacin falsa


no vulnera el principio de razonabilidad
Roxana Prez nos refiere que su empresa
Gracia S.A. fue sancionada con trece meses
de inhabilitacin para contratar con el Estado por haber presentado una declaracin jurada falsa, en la que sealaba que no tena
ningn impedimento para contratar con el
Estado. Precisa tambin que desconoca que
su representante legal, la seora Jacqueline Crdova, haba sido Gerente Comercial
de la empresa PDC S.A.C., empresa que haba sido inhabilitada para contratar con el
Estado. Asimismo, nos indica que habiendo
presentado recurso de reconsideracin ante
el Tribunal del OSCE, este se pronunci en
el mismo sentido. Otro aspecto que nos comenta es que el documento falso fue identificado antes de la evaluacin de su propuesta tcnica y econmica. Por lo sealado, nos
consulta si la sancin impuesta vulnera el
principio de razonabilidad del procedimiento administrativo sancionador.

Respuesta:

En atencin a la consulta formulada por la Sra.


Roxana Prez, la decisin del Tribunal del
OSCE se ampar en la existencia de responsabilidad por parte del postor, debido a que present a la entidad, como parte de su propuesta
tcnica, el documento denominado Declaracin Jurada de acuerdo a lo dispuesto por el
artculo 42 del Reglamento, en el que manifest no tener impedimento para participar en
GACETA CONSTITUCIONAL N 41

el proceso de seleccin, ni para contratar con


el Estado, de conformidad con el artculo 10
de la Ley; el cual result tener informacin
inexacta.
En relacin a lo sealado resulta pertinente
sealar que el artculo 10 de la Ley de Contrataciones con el Estado establece en forma
expresa los impedimentos para contratar con
el Estado. En este sentido, las propuestas que
contravengan lo dispuesto en el citado artculo
se tendrn por no presentadas; asimismo, los
contratos celebrados omitiendo lo sealado
sern declarados nulos, sin perjuicio de las
responsabilidades a que hubiere lugar de los
funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos. Por ello, la norma no solo impone un deber a los proveedores que quieran
participar en un proceso de seleccin, sino
tambin a los funcionarios de las entidades
contratantes, pues de lo contrario, los proveedores quebrantadores de la norma sern sancionados por el Tribunal del OSCE y los funcionarios sern sujeto de investigacin dentro
de la entidad.
En el presente caso, se ha demostrado que a
pesar que el postor tena conocimiento que no
poda contratar tal como lo seala en el inciso k) del artculo 10, present una Declaracin Jurada en la que negaba estar inhabilitado
para contratar con el Estado. En este sentido,
el postor asumi la responsabilidad de la veracidad de los documentos e informacin presentada en el proceso de seleccin, por lo que
se evidencia que tuvo conocimiento que su
225

A Nlisis administrativo y tributario

En este sentido, el numeral 42.1 del artculo


42 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que todas
las declaraciones juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios que presenten
los administrados para la realizacin de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como
de contenido veraz para fines administrativos,
salvo prueba en contrario, el cual en el presente caso no ha sido aportado por el postor.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado en el fundamento jurdico 8 la STC
Exp. N 00535-2009-PA/TC que la razonabilidad es un criterio ntimamente vinculado a la
justicia y est en la esencia misma del Estado
constitucional de derecho. Se expresa como
un mecanismo de control o interdiccin de la
arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se
tomen en ese contexto respondan a criterios de
racionalidad y que no sean arbitrarias.
La actuacin en el presente caso, tuvo, sin
duda alguna, la intencionalidad de obtener beneficios propios para el postor, tales como la
posibilidad de obtener la buena pro en el proceso convocado. Si bien, la infraccin cometida no genera perjuicio econmico para la
entidad, el ordenamiento jurdico no puede
contemplar este tipo de infracciones, menos
an en al mbito de las contrataciones pblicas en el que se exigen determinadas formalidades que garanticen un proceso transparente
en todas sus fases. Por ello, el postor no puede
cuestionar que no se haya observado el principio de proporcionalidad en la aplicacin de inhabilitacin por trece meses.
Por lo expuesto, la sancin impuesta por el
Tribunal del OSCE resulta razonable, pues se

226

ha realizado en funcin de la gravedad de los


hechos y a la comprobacin objetiva de estos.

Municipalidades provinciales tienen competencia exclusiva respecto al reconocimiento de asentamientos humanos

CONSULTA

representante legal, la seora Jacqueline Crdova, haba sido Gerente Comercial de la empresa PDC S.A.C., empresa que haba sido inhabilitada para contratar con el Estado.

El alcalde de un distrito seala que la municipalidad provincial, a la cual se encuentra adscrito, ha emitido una resolucin de
alcalda reconociendo y formalizando como
asentamiento humano a un grupo de moradores dentro de su jurisdiccin territorial sin
consultar a la comuna. Ante ello, nos consulta si cabra interponer una demanda de
conflicto de competencias con el fin de declarar la nulidad de la citada resolucin de
alcalda, pues conforme al artculo 79 de la
Ley Orgnica de Municipalidades son funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo
y formalizacin.

Respuesta:

La formalizacin de grupos de viviendas


asentamientos humanos o pueblos jvenes
constituye uno de los retos tanto de las municipalidades como del Poder Ejecutivo, dado
que ello no solo dota de reconocimiento jurdico y, por ende, de seguridad jurdica, sino
que tambin coadyuva a prestar servicios municipales con calidad y eficiencia (seguridad
ciudadana, limpieza pblica, entre otros). Por
ello, resulta de vital importancia definir a qu
nivel de gobierno le corresponde realizar dicho reconocimiento y formalizacin.
Ahora bien, de la consulta planteada se desprende que el alcalde distrital cuestiona la
irrogacin de sus competencias por parte de la
municipalidad provincial, lo que en doctrina
se conoce como un conflicto de competencia
positivo, pues surge cuando una entidad adopta decisiones y resoluciones con base en determinadas competencias, sobre las cuales otro
rgano se considera titular. Vemos, pues, que

consultas

este conflicto forma parte de la pretensin discutible en el proceso competencial, conforme


se desprende del artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.); por lo que,
en principio, procedera interponer una demanda en este proceso constitucional de control abstracto, claro est, si se cumple con los
requisitos de legitimacin y representacin a
que hace alusin el artculo 109 del CPConst.
Por otro lado, y respecto a la cuestin de fondo, resulta vital analizar lo que en materia de
competencias y atribucin de los gobiernos
locales (provinciales y distritales) seala la
Constitucin y las normas del bloque de constitucionalidad (v. gr. Ley Orgnica de Municipalidades N 27972 y Ley de Bases de la Descentralizacin N 27783), adems de la Ley de
desarrollo y complementaria de formalizacin
de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos N 28687; por ser
esta la norma que por especialidad esta llamada a regular la formalizacin de la propiedad.
Bien, el artculo 194 de la Constitucin dota a
los gobiernos locales de autonoma poltica,
administrativa y econmica en el mbito de su
competencias; en esa lnea, la Ley Orgnica
de Municipalidades en su artculo 79 acota,
por un lado, que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales es el reconocimiento, verificacin,
titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos humanos (acpite 1, numeral 1.4.3);
y por otro, que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales es reconocer los asentamientos humanos y

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

promover su desarrollo y formalizacin (acpite 3, numeral 3.5).


Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralizacin establece, sin especificar si se trata de
municipalidades provinciales o distritales, que
los gobiernos locales son competentes a exclusividad respecto a normar la zonificacin,
urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos (artculo 42, inciso b).
Como observamos, no existe unanimidad al
establecer a qu gobierno local le corresponde
tal competencia a exclusividad; por tal razn,
resulta necesario revisar la Ley de desarrollo
y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin
de servicios bsicos (norma especial) para dar
una respuesta a cabalidad. La citada norma,
en contraste con las dems, sostiene que las
municipalidades provinciales, en el mbito de
sus circunscripciones territoriales, asumen de
manera exclusiva y excluyente la competencia
correspondiente a la formalizacin de la propiedad informal hasta la inscripcin de los ttulos de propiedad (artculo 4, acpite 4).
Por consiguiente, podemos concluir vlidamente que las municipalidades provinciales
tienen competencia exclusiva en torno al reconocimiento y formalidad de los asentamientos
humanos o pueblos jvenes. En consecuencia, si bien el conflicto planteado por el alcalde distrital s tendra cabida dentro del proceso
de conflicto competencial, la cuestin de fondo discutida no sera estimada en atencin a
los argumentos esgrimidos supra.

227

ANLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES

Anlisis civil,
comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANLISIS Y CRTICA
Reflexiones sobre la tutela
procesal efectiva y debido proceso
a partir de la STC Exp.
N 01770-2008-PA/TC*
Mara Cristina CHIABRA VALERA**

RESUMEN

A lo largo de este comentario, la autora realiza una crtica a la distincin


que realiza del Tribunal Constitucional sobre los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva de origen alemn y el debido proceso legal de origen anglosajn, ya que si bien ambas figuras provienen de diferente gnesis comparten elementos comunes, por lo que su tratamiento jurisprudencial debe
ser el de categoras equivalentes.

I. ANTECEDENTES

Mediante recurso de agravio constitucional


interpuesto por Catalina Huanta Sociedad Minera SAC, se cuestion la Resolucin de Vista de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que,
confirmando la apelada expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima que, rechazando in lmine la demanda de amparo constitucional, determin su improcedencia a trmite.
La demandante interpuso demanda de amparo
constitucional contra los Vocales de la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, a fin de que se declare la nulidad de la
Resolucin del 23 de abril de 2007 y se ordene

a los magistrados de dicha sala superior a que


expidan una nueva resolucin que se pronuncie nicamente sobre las pretensiones postuladas en el proceso.
Invocan en sustento de lo anterior su derecho
a la tutela procesal efectiva, en su vertiente relativa al debido proceso, al haberse expedido una resolucin en mayora que, en caso de
quedar firme, hara que el juez de ejecucin se
pronuncie sobre materia no controvertida.
Adujeron que la cuestionada resolucin incurre en grave vicio al considerar como materia sujeta a la controversia antecedente, los
aspectos relacionados con la constitucin de
la Cooperativa Minas Canaria Ltda. en liquidacin, cuando la nica pretensin vigente en

Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N 01770-2008-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 173-175.
** Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Curso sobre Organismos de Promocin de Exportaciones, Instituto Espaol de Comercio Exterior y el CEDDET. Becada por el Instituto Espaol de Comercio Exterior-ICEX,
Curso sobre organismos de promocin de exportaciones. Abogada en ejercicio.
*

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

231

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

el proceso estaba referida a establecer si determinados asientos registrales estaban incursos en causal de nulidad, por lo que se pretende incluir como materia controvertida aquello
que no ha sido demandado, ordenndose al
Juez de primera instancia que lo incluya en su
sentencia.
La Quinta Sala a quo del amparo constitucional dispuso en primera instancia el rechazo in
lmine de la demanda as propuesta, al considerar que (...) el ordenamiento procesal provee al justiciable de los medios impugnatorios
que la ley le otorga; y que, por lo tanto, se le
ha garantizado su derecho de defensa y a la
pluralidad de instancia, en el cual el actor ha
presentado los recursos procesales que la ley
le franquea, y los magistrados demandados se
han pronunciado sobre lo alegado por la recurrente (...).
Ante la apelacin de la demandante, lo as resuelto es elevado en apelacin a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la
que actuando como Tribunal ad quem, expidi resolucin confirmatoria de lo as resuelto, al estimar que la demandante ha ejercitado
su derecho de defensa y de impugnacin, pretendiendo con el amparo constitucional cuestionar el criterio de los magistrados emplazados, no pudiendo alegarse pronunciamiento
extra petita.
El Tribunal Constitucional, al conocer lo as
resuelto merced al recurso de agravio constitucional de la demandante, seala desde un inicio que no comparte el pronunciamiento de la
Sala Civil a quo, toda vez que si bien se sustenta en el numeral 5.1 del Cdigo Procesal
Constitucional, de autos fluye que lo que aqu
se discute guarda directa relacin con la afectacin del derecho a la tutela procesal efectiva,
al denunciarse que los magistrados emplazados han ordenado se emita un nuevo pronunciamiento respecto un punto que no formaba
parte del petitorio originalmente demandado
en la demanda original sobre nulidad de acto
jurdico.
Asimismo, el Tribunal Constitucional recuerda que el hecho de que el Cdigo Procesal

232

Constitucional establezca una serie de causales de improcedencia de los procesos constitucionales, ello no significa que estas deban
aplicarse sin ms, en todos los casos, en particular cuando se trate del proceso de amparo
constitucional contra resoluciones judiciales,
sino que supone que el operador judicial haga
un anlisis debido de lo que se denuncia como
inconstitucional, siempre acorde con una interpretacin favorable y no restrictiva de los
derechos en juego, por lo que corresponder la
admisin a trmite de la demanda a efectos de
que los emplazados puedan exponer los argumentos de su defensa y, a partir de ello, y del
examen de las piezas procesales pertinentes,
determinar si se produjo o no la lesin constitucional del derecho invocado.
Otro tanto, considera el Tribunal Constitucional, ocurre con el pronunciamiento de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, que actu como
Tribunal ad quem, toda vez que el artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional contiene
una relacin taxativa de las causales de improcedencia, resultando impertinente la remisin
que hace al artculo 4 del mismo cuerpo legal
y que est referido al proceso de amparo contra resoluciones judiciales.
Establece el Tribunal Constitucional que en el
presente caso no solo no se ha invocado ninguno de los supuestos previstos en el artculo
5 del ya acotado Cdigo Procesal Constitucional, sino que paradjicamente tambin
ha hecho alusin al numeral 47 del Cdigo ya
acotado, el cual establece precisamente que:
() Se podr rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los
casos previstos en el artculo 5 del presente
Cdigo.
Por ello, el Tribunal Constitucional concluye de que en las dos instancias judiciales previas se ha incurrido en errores de apreciacin
y de interpretacin, razones por las cuales estima que la demanda de amparo subpropsito
debi ser admitida a trmite por cumplir con
los requisitos previstos en el Cdigo Procesal
Constitucional.

anlisis y crtica

Consecuentemente, el Tribunal Constitucional


reforma el auto de la Corte Suprema ad quem,
y revoca el auto inadmisorio de la Sala Superior a quo, ordenando que esta proceda a admitir la demanda y a dar apertura al proceso
de amparo constitucional subpropsito, disponindose el debido emplazamiento de los
demandados.
Consta de la sentencia del Tribunal Constitucional as expedida, los votos singulares de los
magistrados Vergara Gotelli y Calle Hayen
que son parte de esta.
II. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO LEGAL

Como se ha podido apreciar en la sentencia


del Tribunal Constitucional, el fundamento del
proceso de amparo es la violacin de su derecho a la tutela procesal efectiva, en su vertiente relativa al debido proceso.
Al respecto debemos precisar que lo formulado por el Tribunal Constitucional es incorrecto. Entendemos que a lo largo de la doctrina
ms reciente del Derecho Procesal se han venido presentando diversas posiciones las cuales han tratado de diferenciar los conceptos de
debido proceso legal con el de la tutela jurisdiccional efectiva. Diversas posturas han sealado que el debido proceso legal se da solo
en procesos inciados ante el rgano jurisdicional, en tanto que la tutela jurisdiccional efectiva se dara tambin en los procesos administrativos o en aquellos iniciados ante otras
entidades pblicas o privadas de carcter no
jurisdiccional.
Otra postura ha sealado que la tutela jurisdiccional efectiva se presenta antes de iniciar
el proceso, es decir, antes de dar paso al derecho de accin; en tanto que el debido proceso
legal, como su nombre lo indica, se va a dar
una vez iniciado el proceso, siendo el conjunto de garantas que protegen indistintamente a
las partes del proceso.

1
2

Como sabemos, el concepto de debido proceso legal surgi en un principio en la doctrina


del Derecho ingls, como una superacin del
concepto anterior de tener derecho a su da en
la Corte (his day in the Court), pero pas
a ser implementado por las colonias norteamericanas dentro de la etapa de colonizacin
que en esa poca se desarrollaba. Es ah que
surge la frase del Due process of law que
Coke, sealaba que era equivalente al trmino
Law of the land utilizado en la Carta Magna
de 1215. Finalmente se consolida con la implementacin de las enmiendas V y XIV de la
Constitucin de los EE.UU. de 1787.
Segn Linares1, hablamos de Debido Proceso
cuando nos referimos al (...) conjunto de reglas
y procedimientos tradicionales que el legislador
y el ejecutor de la ley deben observar cuando en
cumplimiento de las normas que condicionan la
actividad de esos rganos (Constitucin, leyes,
reglamentos) regulan jurdicamente la conducta de los individuos y restringen la libertad civil
de los mismos (libertad fsica, de palabra, de locomocin, propiedad, etc.). (...) existe un contenido mnimo de justicia que debe existir en esa
ley que ella misma no puede desconocer, y que
el derecho natural impone.
Por otro lado, el concepto de tutela judicial
efectiva o tutela jurisdiccional efectiva o tutela jurdica del Derecho proviene fundamentalmente del Derecho alemn, segn Couture2,
significando la satisfaccin efectiva de los fines del derecho, la realizacin de la paz social,
mediante la vigencia de las normas jurdicas.
Y aunque existan posturas diferentes, es sinnimo con el debido proceso legal que, como
hemos mencionado en el captulo anterior proviene del Derecho anglosajn, concretamente
de la V y XIV enmiendas de la Constitucin de
los Estados Unidos, a consecuencia de la Guerra Civil norteamericana.
La tutela jurisdiccional efectiva supone lo
que en espaol se denomina El derecho

LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes: El debido Proceso como Garanta Innominada en la Constitucin argentina. Lastrea, Buenos Aires, 1970. p. 16.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Palma, Buenos Aires, p. 151.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

233

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

de audiencia (his day in the


Court).

Por la razn mencionada, la


Corte Interamericana de Derechos Humanos considera
que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de
adoptar resoluciones apegadas
a las garantas del debido proceso legal en los trminos del
artculo 8 de la Convencin
Americana.

Hablar de tutela judicial


efectiva o debido proceso
Como seala Espinosa-Sales hablar de dos palabras
daa3, la tutela jurisdiccional
que no se encuentran una
efectiva tiene su origen en un
inmersa de la otra, o que
concepto propio de la Eurouna es elemento especfico
pa continental, contexto en el
de la otra; sino, de dos concual nunca se haba acogido
ceptos totalmente iguales
propiamente una idea del due
que amparan los mismos
process of law. Por lo que se
derechos de las partes frenconfigur un nuevo derecho,
te a un proceso.
que se denominara tutela juEsto es importante ya que
risdiccional efectiva, definido
rompe esta constante diferencomo el derecho de toda persona a que se haga justicia, a que cuando pre- ciacin entre tutela jurisdiccional efectiva y
tenda algo de otra, su pretensin sea atendi- debido proceso, especialmente el primer conda por un rgano jurisdiccional a travs de un cepto, el cual se ha demostrado que tambin
proceso con garantas mnimas4.
es aplicable a procesos fuera del rgano jurisPodemos apreciar que el concepto de tutela diccional, porque, como bien dice Couture,
judicial efectiva guarda concordancia con lo que ambos conceptos provienen del Derecho
sealado por el debido proceso legal con la justicial, es decir, de la satisfaccin efectiva
diferencia que este ltimo como lo hemos se- de los fines del derecho en el proceso, la reaalado en repetidas oportunidades es de ori- lizacin de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurdicas. De all es que
gen anglosajn5.
se trata de equiparar ambos conceptos, aun
La Corte Interamericana de Derechos Huma- cuando se pretenda hacer una artificiosa disnos, en su amplia jurisprudencia ha definido tincin, sealando que con la tutela judicial
al debido proceso como el conjunto de con- eficaz se quiere denotar el comportamiento
diciones que deben cumplirse para asegurar externo del rgano jurisdiccional, y que debila adecuada defensa de aquellos cuyos dere- do proceso legal, quiere significar el comporchos u obligaciones estn bajo consideracin tamiento del rgano jurisdiccional al interior
judicial.
de cada proceso judicial, como si una cosa
De conformidad con la separacin de los po- y la otra no fueran, en sustancia, lo mismo6.
deres pblicos que existe en el Estado de De- Esto se aprecia, sobre todo, en la redaccin
recho, si bien la funcin jurisdiccional com- del Cdigo Procesal Constitucional, como ya
pete eminentemente al Poder Judicial, otros se ha visto, que ante el temor de que la derganos o autoridades pblicas pueden ejercer finicin de Tutela judicial eficaz sea asumido e interpretado solo como un derecho en
funciones del mismo tipo.

3
4
5
6

234

ESPINOSA - SALDAA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los aportes
hechos por nuestra Corte Suprema en particular. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin no hay derecho. Ediciones Legales, Lima, 2000. pp. 51-52.
GONZALES PREZ. Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional Efectiva. Civitas, Madrid, 1984. p. 29.
CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Debido Proceso Legal y la Tutela Jurisdiccional Efectiva: ms similitudes que diferencias.
En: Revista Elementos de Juicio-Temas Constitucionales. Jos Gregorio Hernndez Galindo Eds.; Ao V, Tomo 14, Bogot, Marzo, 2010; pp. 125 y ss.
QUIROGA LEN, Anbal. El Debido Proceso Legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos;
Ob. cit., pp. 82-84.

anlisis y crtica

los procesos ante el rgano jurisdiccional, se


opt por la verdaderamente artificiosa denominacin de Tutela procesal eficaz, cuando
en la Teora General del Proceso es evidente que lo judicial no alude ni apunta solo a
los actos del Poder Judicial, como simplista y restrictivamente podra leerse, sobre
todo sin el apoyo de la bibliografa adecuada, sino refiere a todo proceso en el que un
tercero imparcial, revestido de autoridad, decide la controversia suscrita entre dos partes.
De all la proliferacin de diferentes conceptos que, como ya se ha visto, finalmente denotan, connotan y apuntan a la misma unidad
conceptual.
Esta conceptualizacin sin mayor diferenciacin se ve reflejada en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la cual ha manifestado que el Debido Proceso es un concepto que
debe ser aplicado en todos los procesos iniciados, sea en el rgano Jurisdiccional como en
instancias administrativas y privadas.
Asimismo hemos apreciado en las diferentes
normativas nacionales que, en forma pionera,
como la Ley Orgnica del Poder Judicial as
como el Cdigo Procesal Civil, esta ltima en
aplicacin supletoria en diversas normas, han
regulado indistintamente la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso como una garanta fundamental de amplia interpretacin
para el buen desarrollo de un acto procesal
dentro de un rgano jurisdiccional, as como
en rganos pblicos y privados.
Finalmente, como se ha podido apreciar, cualquiera sea su manifestacin, redaccin o interpretacin, los conceptos enunciados aparecen claramente como sinnimos y denotan
bsicamente lo mismo: acceso a la tutela judicial, respeto a las garantas esenciales, proceso justo y decisiones fundadas en derecho socialmente aceptadas.
Pese a su origen semntico e idiomtico, en territorios diferentes, la evolucin cientfica del
Derecho Procesal ha homologado el correcto
entendimiento de apreciacin jurisprudencial
del debido proceso legal, tutela judicial efectiva, tutela judicial eficaz, proceso debido o
GACETA CONSTITUCIONAL N 41

tutela procesal efectiva, como un poliedro que


denota lados distintos y ngulos diferentes de
una misma figura.
Por lo tanto, el Tribunal Constitucional debe
comenzar a tomar en cuenta en sus futuras
sentencias que hablar de tutela judicial efectiva o debido proceso es hablar de dos palabras que no se encuentran una inmersa de la
otra, o que una es elemento especfico de la
otra; sino, de dos conceptos totalmente iguales
que amparan los mismos derechos de las partes frente a un proceso.
III. AL RESPECTO DE LOS PROCESOS DE
AMPARO CONTRA SENTENCIAS FIRMES

En la Sentencia del Tribunal Constitucional


materia del presente comentario se trata de un
caso en particular como son las sentencias firmes que, en un principio, es causal de improcedencia in limine (como ha sucedido en el
presente caso en ambas instancias judiciales)
de acuerdo a lo sealado en el artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional.
El Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones anteriores se ha pronunciado sobre los
amparos contra amparos, determinando las reglas para que el Tribunal los admita, ello tambin aplicable a procesos de amparo contra
sentencias judiciales.
El numeral 2 del artculo 200 de la Constitucin de 1993 reconoce el proceso de amparo
en estos trminos:

Artculo 200. Son garantas constitucionales:

2. Accin de amparo, que procede contra


el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin (...).

Adems, aade la disposicin constitucional


que este proceso constitucional no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.
Respecto del proceso de amparo contra resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional
235

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

ha ido variando de criterio jurisprudencial respecto de su procedencia. Para ello, ha delimitado, primero, que la resolucin a impugnarse
sea firme y, segundo, cules son los derechos
protegidos.
El Cdigo Procesal Constitucional dispone
que para que proceda la demanda, las resoluciones cuestionadas tengan carcter de firmeza. As, respecto de la nocin de resolucin
judicial firme, el Tribunal Constitucional ha
sealado que, desde un punto de vista formal, una resolucin judicial firme es aquella sobre la que se han actuado todos los medios impugnatorios previstos en la normativa
procesal pertinente. De esto se desprende que
cuando la legislacin procesal no haya previsto mecanismos impugnatorios para una
determinada categora de resolucin, esto
no es bice para que sea considerada firme, y que, por lo tanto, pueda ser cuestionada a travs de un proceso constitucional de
la libertad. Desde este mismo punto de vista sostenemos, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
los recursos que se interponen contra una resolucin judicial deben ser los que, efectivamente, tengan por objeto revertir el acto lesivo, y no aquellos que o no tengan ese objeto
o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolucin impugnada. Esto tambin impone al legislador la obligacin de regular mecanismos impugnatorios que tengan
por objeto revertir los actos procesales acusados de inconstitucionalidad, y no que sean
meras formalidades para impedir al justiciable cuestionar una resolucin que considere
atentatoria de sus derechos fundamentales.
De ah que, conforme lo establece el Tribunal
Constitucional, el carcter de firme de una resolucin no la adquiere por ser la que pone
fin al proceso o por ser definitiva, sino por
haber interpuesto sobre ella todos los medios
impugnatorios previstos (STC Exp. N 12092006-PA/TC, f. j. 11).
Por otro lado, desde un punto de vista material, es necesario que el juez constitucional
observe que los recursos impugnatorios interpuestos en un proceso judicial, tienen que

236

haber cuestionado la afectacin a los derechos fundamentales alegados en la demanda


de amparo, de lo contrario tambin devendra
en improcedente. Y se debe exigir que esto
sea as, pues la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir un fallo que, como
ya ha sealado el Tribunal, es solo competencia del jurisdiccin ordinaria, sino solo la
de proteger los derechos fundamentales alegados, reponiendo las cosas al estado anterior
a la afectacin.
Ahora bien, conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, solo se podra
cuestionar una resolucin judicial si es que
se hubiere vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. Sin embargo, mediante
la STC Exp. N 03179-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional seal que, a travs del proceso de amparo, puede cuestionarse una resolucin judicial firme, tambin, por afectacin
de derechos fundamentales de orden material.
Esto en la medida en que los jueces se encuentran vinculados a los derechos fundamentales,
en atencin a su eficacia vertical.
Asimismo, mediante la STC Exp. N 012092006-PA/TC, y siguiendo el mismo criterio de
la STC Exp. N 3179-2004-PA/TC, sostiene
que si bien los jueces estn vinculados a los
derechos fundamentales, se les exige que observen si es que la resolucin impugnada afecta irrazonablemente los derechos fundamentales. Vale decir, que tutelen, tambin, el debido
proceso sustantivo, lo que implica que fiscalicen el respeto al principio de proporcionalidad
para evaluar la constitucionalidad de la decisin judicial cuando se alegue la vulneracin
de un derecho fundamental. Con ello, se deslindan las crticas respecto a la evaluacin del
fondo de la materia controvertida, dejndosela
al rgano judicial competente.
Finalmente, respecto de este tema, es necesario que se seale que la correcta aplicacin del
artculo 5.1 y 38 del Cdigo Procesal Constitucional, permitir al juez constitucional pronunciarse solo sobre aquellas vulneraciones
que afecten el contenido constitucional de los
derechos fundamentales alegados y no sobre

anlisis y crtica

cualquier otro tema o hecho que no tenga relevancia constitucional7.

referida al respeto de los derechos fundamentales y el orden constitucional en su


conjunto); no puede decirse que limita las
posibilidades del recurso de agravio, tambin tratndose de decisiones estimatorias
que sean abiertamente ilegtimas, por desconocer el carcter de rgano supremo de
control de constitucionalidad de este Colegiado (...).

IV. EL TEMA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN NEGATIVA DE LA LIBERTAD.


RGIMEN ACTUAL

En este punto del comentario hay que tomar


en cuenta que la jurisdiccin negativa de la
libertad ha pasado por cuatro (4) fases resaltantes. La primera fase que abarca desde la
Constitucin de 1979 hasta el 2004, donde el
Tribunal Constitucional conoca solo las sentencias desestimatorias o denegatorias de procesos constitucionales en el Poder Judicial, de
acuerdo con la Constitucin, la Ley de hbeas
corpus y amparo, y en ltimo caso, el Cdigo
Procesal Constitucional.
Sin embargo y, dando inicio a la segunda fase
(2004-2009) el Tribunal Constitucional, mediante STC Exp. N 4853-2004-PA/TC (Direccin Regional de Pesquera), establece que:

El artculo 202.2 de la Constitucin no


hace expresa referencia a la competencia de este Tribunal para conocer el caso
de las sentencias estimatorias de segundo grado, tal silencio solo supone una presuncin iuris tantum a favor de la constitucionalidad de dichas decisiones, mas
no su imposibilidad de control va el recurso de agravio constitucional cuando se
haya dictado al margen del orden jurdico
constitucional, desacatando un precedente vinculante. De ah que la precisin establecida en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en el sentido de que el
recurso de agravio procede contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, en
la medida en que solo hace referencia a la
dimensin subjetiva del concepto de decisin judicial denegatoria (esto es referido a la pretensin contenida en la demanda) y no a la dimensin objetiva (esto es

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha


generado el presente precedente vinculante sealando que ahora no solo revisara las sentencias denegatorias en el Poder Judicial, sino
que no existe un impedimento especfico que
establezca que no puede revisar sentencias estimatorias en segunda instancia. Ello no solo
atentaba contra el texto expreso de la Carta
Constitucional, sino que abra el debate respecto de los claros lmites del Tribunal Constitucional en su labor interpretativa, y si esta
poda abarcar la modificacin y/o reforma de
la Constitucin por la va de una interpretacin constitucional.
Para alivio de todos por esta interpretacin tan
sorpresiva, y sin duda excesiva, el propio Tribunal Constitucional dio marcha atrs a travs
del primer y hasta la fecha nico overruling
en que quebr el precedente antes citado, dando inicio a una (tercera fase), a travs de la
sentencia del Expediente N 03908-2007 (Provas) en la cual se seal que:

El precedente vinculante de la STC Exp.


N 4853-2004-PA/TC ha sido concebido
en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y
los presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.

Este Tribunal considera que mediante el


precedente vinculante de la STC Exp.
N 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posicin doctrinaria sobre el
significado de la expresin resoluciones

QUIROGA LEN, Anbal y CHIABRA VALERA, Mara Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y los precedentes vinculantes
del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, pp. 129-138

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

237

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

denegatorias para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia va recurso


de agravio constitucional, a pesar de que el
constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresin solo comprenda las resoluciones denegatorias de segundo grado y no
resoluciones estimatorias de segundo grado. Adems, debe resaltarse que la expresin resoluciones denegatorias haba adquirido consenso en el constituyente y en
el legislador, pues tanto en el inciso 2 del
artculo 202 de la Constitucin como en
el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional se especifica de manera clara el
significado de la expresin resoluciones
denegatorias, al sealarse que contra las
resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda
de hbeas corpus, amparo, hbeas data o
cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional.

238

Por estas razones, el Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida


por el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes
del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. N 4853-2004PA/TC. Por tanto, cuando se considere
que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento ha sido
emitida en contravencin de un precedente vinculante establecido por este Tribunal,
el mecanismo procesal adecuado e idneo
para evaluar ello es la interposicin de un
nuevo proceso constitucional y no la interposicin del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2 del artculo 202 de la Constitucin y
el legislador en el artculo 18 del Cdigo
Procesal Constitucional han precisado que
la expresin resoluciones denegatorias
solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hbeas corpus,

amparo, hbeas data y cumplimiento, y


que por ende, solo contra ellas procede el
recurso de agravio constitucional, mas no
contra resoluciones estimatorias de segundo grado.
Finalmente, como ltima etapa, que rige hasta
la fecha, y en el contexto del precedente vinculante antes citado, el Tribunal Constitucional
ha emitido una sentencia en agosto de 2010
(Exp. N 02663-2009-PHC/TC) en la cual si
bien reafirma que el Tribunal Constitucional
solo conocer procesos constitucionales originados en va judicial cuando hay sentencia
desestimatoria en segunda instancia, creando,
sin embargo, una excepcin restringida solo
para los casos de acciones de garanta constitucional que hayan resultado estimatorias en
casos de narcotrfico y lavado de activos, donde el Tribunal conocer dichos procesos, as la
sentencia en segunda instancia sea estimatoria, pero donde el recurso de agravio constitucional se conceder por la va excepcional de
queja de derecho.
Es as que la sentencia establece que:

Este Colegiado considera que, en aplicacin del artculo 201 de la Constitucin,


ms all de los supuestos establecidos en
el artculo 202 de la misma, es competente para revisar, va RAC, las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger
ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de los mismos o
constitucionalicen situaciones en las que
se ha producido un abuso de derecho o la
aplicacin fraudulenta de la Constitucin;
todo ello, en abierta contravencin de los
dispositivos, principios y valores materiales de la Constitucin.

En el presente caso, el anlisis del tema de


fondo, planteado en autos, pasa por analizar cmo se vincula la pretensin contenida en la demanda, con el contenido de lo
dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin, el mismo que expresamente establece que El Estado combate y sanciona el
trfico ilcito de drogas.

anlisis y crtica

Por ello, independienteapelacin, ni en grado del remente del contenido de la


curso de agravio constitucioTal posicin conservasentencia dictada en senal, en una aplicacin del prindora no se condice con el
gunda instancia, en aplicacipio de limitacin del recurso
principio pro homine y con
que corresponde a la teora de
cin del artculo 201 de la
el principio de progresivilos medios impugnatorios.
Constitucin, este Tribudad contenidos en la doctrina de los derechos fundanal Constitucional entienNos parece positivo que el Trimentales, y expresamente
de que es competente para
bunal Constitucional se vaya
en el artculo 3 de la Consconocer el caso de autos,
adecuando de manera correcta
titucin Poltica del Estado
entendiendo que el RAC
a las funciones que como r...
presentado en autos, es
gano supremo y de control de
uno de naturaleza excepla Constitucin, en una suerte
cional, ante la vulneracin
de inicio del ejercicio de una
del orden constitucional, en particular, de facultad de self restraint que tanto se ha reclalo dispuesto en el artculo 8 de la Consti- mado por la comunidad jurdica, y que haba
tucin, lo cual incluso tiene su correlato en sido anunciado previamente por el propio Trilas obligaciones que el Estado peruano ha bunal Constitucional.
asumido en relacin al combate del trfico
FINAL SOBRE VOTOS
ilcito de drogas en particular, y del crimen VI. COMENTARIO
SINGULARES
organizado transnacional, en general.
Como comentario final, nos referiremos a los
V. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL
votos singulares que aparecen suscritos en el
CONSTITUCIONAL SOBRE EL FONDO
caso bajo anlisis.

SIN PROCESO

Respecto de la sentencia materia del presente


comentario, podemos apreciar esta vez a diferencia de otras ocasiones en que sin existir
proceso previo, ni pronunciamiento de mrito en el Poder Judicial, es decir, frente a meras
improcedencias decretadas in limine y confirmadas por la segunda instancia, el Tribunal
Constitucional se pronunciaba sobre el fondo de la cuestin controvertida, sin que preexista contradictorio ni sentencia cuestionada; pero en el presente caso bajo comento,
bien hizo el Tribunal Constitucional en limitarse, como bien lo indica su Ley Orgnica y
el Cdigo Procesal Constitucional, al pronunciamiento competente exclusivamente sobre
la procedencia del proceso de amparo, es decir, sobre su admisibilidad, discutiendo la interpretacin judicial acerca del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, mas no insertando ningn pronunciamiento de fondo; es
decir, si la nulidad de la sentencia o la solicitud de la Corte Superior de que el juez de primera instancia se pronuncie sobre una materia
que no se encontraba en la pretensin original, o que no haba sido dado ni en grado de
GACETA CONSTITUCIONAL N 41

El voto singular del magistrado Vergara


Gotelli tiene, en verdad dos aspectos conceptuales que merecen ser resaltados. En su primera parte, coincide con la posicin mayoritaria del Colegiado, en el sentido de que
el principio de limitacin recursiva impide,
en principio, que un Tribunal Superior o Supremo (en este caso el Tribunal Constitucional) pueda pronunciarse por ms de lo que le
ha sido concedido en el grado impugnatorio
correspondiente. Sin embargo, en la segunda
parte, reitera una posicin ya conocida respecto de una interpretacin restrictiva respecto de
los derechos fundamentales de una persona jurdica, lo que en el entendido de este Magistrado, no corresponde a la Constitucin, ya que
en su concepto, estos derechos fundamentales
solo corresponden ser ejercitados a la persona humana, y por ello opina por que se declare
improcedente la admisin a trmite del Amparo Constitucional en sede judicial.
Tal posicin conservadora no se condice con
el principio pro homine y con el principio de
progresividad contenidos en la doctrina de los
derechos fundamentales, y expresamente en el
239

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

artculo 3 de la Constitucin Poltica del Estado, que disponen a contramano lo que seala
el voto singular en comento, y que ha sido desarrollado en el Cdigo Procesal Constitucional bajo el principio in favor processum. Nada
obsta, bajo nuestra Constitucin, para que se
considere que a las personas jurdicas, corporaciones o entidades morales puedan ejercer los derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin, en aquello que les resulte
aplicable conforme a su propia naturaleza, tal
como se determina en la hora actual en la doctrina de los derechos fundamentales que tiende
a ser extensiva e inclusiva. Consideramos un
error jurdico de hermenutica, y ms an de
hermenutica constitucional, anteponer a ello
una posicin y una interpretacin claramente
restrictiva.
En cuanto al voto singular del magistrado Calle Hayen, este desarrolla la temtica de la improcedencia de admisin a trmite del amparo
constitucional en sede judicial, desestimando
as el recurso de agravio constitucional planteado, y el que se cumpla con el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional en sus diversa causales, en el entendido de que el proceso
antecedente al de amparo constitucional se halla en trmite, no se tratara en puridad de un
proceso con sentencia judicial firme el que ha
sido acusado de violacin constitucional. Seala por ello que:

240

(...) se debe tener en cuenta que la delimitacin de los hechos controvertidos tiene por finalidad circunscribir el debate de

las partes. Con ello se tutela, entre otros


aspectos, el debido proceso, en cuando no
se discutiran temas que no han sido planteados como hechos controvertidos y para
los cuales las partes no han preparado una
argumentacin. Tal delimitacin, no obstante, no puede dejar de lado aspectos y
cuestiones que, en consideracin del juez
(director del proceso) son determinantes
para resolver el caso. Y es que si existe una
debida argumentacin, por parte del juez
ordinario, las supuestas o posibles afectaciones podran quedar subsanadas, a partir
de las acciones que el propio juez determine para ello. Esto depender de la manera como el juez ejerce su labor frente a las
partes y como se fundament la resolucin
que pretende finalizar la contienda. En este
contexto, cuando el caso haya finalizado
con una resolucin firme, se podr solicitar la tutela excepcional del amparo.
Por ello, concluye que encontrndose la causa
de origen cuestionada en fase de trmite judicial, la posicin del amparo constitucional no
se haya habilitada a la demandante, por lo que
deviene la demanda en prematura y, por ende,
opina por su declaratoria de improcedencia en
la admisibilidad a trmite en sede judicial, debiendo en su opinin resolverse en ese sentido el grado conferido por virtud del recurso de agravio constitucional, y confirmndose
la posicin judicial del rechazo in limine de
la demanda por tal causal de improcedencia
prevista en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional.

ANLISIS Y CRTICA

Afecta al debido proceso que


presente medios impugnatorios
quien no tiene representacin de
alguna de las partes?
Comentarios a la RTC Exp.
N 05928-2009-PA/TC*
Ana Patricia LAU DEZA**

RESUMEN

Como se recuerda, en la RTC Exp. N 05928-2009-PA/TC el Colegiado


Constitucional seal que no representa un manifiesto agravio de los derechos al debido proceso y tutela procesal efectiva la admisin de recursos
impugnativos interpuestos por un tercero que carece de representacin del
sujeto procesal, que est sometido a curatela, en la medida que esta decisin no sea de carcter definitivo respecto de la controversia principal
planteada. Sobre el particular, la autora se muestra de acuerdo con el fallo del Colegiado por considerar que no se ha lesionado el derecho de defensa de las partes y que dicha anomala procesal deba ser ventilada en el
propio proceso ordinario.

INTRODUCCIN

En nuestro pas, destacados autores han acogido el paradigma desarrollado por el constitucionalismo contemporneo, que concibe al
Estado como un instrumento de promocin
del individuo, afirmando que en l se consagra a la persona como fin y a su dignidad
como valor y principio rector1, por lo que se

concluye que el Estado se encuentra al servicio de la persona, existiendo, en consecuencia,


un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales.
Asimismo, dentro de las caractersticas de este
Estado Constitucional contemporneo, se anota2 que la Constitucin adquiere fuerza normativa y, como tal, constituye fuente de Derecho,

Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. N 05928-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 16, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2011, pp. 177-180.
** Jueza Titular a cargo del Octavo Juzgado Civil subespecializado en lo Comercial de Lima.
1 SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros neoconstitucionalismos. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gaceta jurdica, Lima, diciembre de 2009, p. 12.
2 Ibdem, p. 14.
*

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

241

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

por lo que al poder ser aplicable por los jueces directamente, cobra relevancia la interpretacin del Texto Constitucional.
Correlativamente a la caracterstica precitada
debe tenerse presente que los contenidos de
la Constitucin son ambiguos, por lo que se
ha recurrido a un mayor desarrollo tanto de la
justificacin argumentativa como de nuevos
principios y tcnicas de interpretacin, distintos a las que tradicionalmente se emplearon en
el Estado de Derecho.
En el caso que nos convoca, apreciamos que la
demanda ha sido declarada improcedente por
el Tribunal Constitucional al recurrir al concepto de contenido constitucionalmente protegido y al desarrollo de lo que se entiende por
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que se habra incurrido al emitir una resolucin judicial firme.
Estimamos que es este el contexto; el cual explica la alta incidencia de procesos de amparo contra resoluciones judiciales, por lo que es
indispensable detenernos a analizar la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal
Constitucional a fin de extraer los conceptos
que viene construyendo este Mximo rgano
jurisdiccional, con referencia a los supuestos
de afectacin a la tutela procesal efectiva y al
debido proceso, as como al contenido constitucionalmente protegido por estos derechos.
Lo que pretendemos a travs del anlisis y estudio de esta sentencia, es reflexionar respecto a si la accin concreta denunciada (permitir
la interposicin de recursos impugnatorios por
parte de quien no ostenta la representacin de
alguna parte procesal) integra el contenido de
dichos derechos y, a estos efectos, nos vamos
a referir tambin a los derechos constitucionales no enumerados, a los contenidos implcitos
de los derechos viejos y a los nuevos contenidos de los derechos escritos.
En el caso concreto, no nos encontramos frente a una situacin en la cual se contraponen
derechos fundamentales como sustento de
pretensiones irreconciliables, por lo que la solucin no requiere de establecer ponderativamente cul de los derechos debe prevalecer.
242

Finalmente, tambin nos referiremos a las


causales de improcedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales (artculos
4 y 5, inciso 1) consagradas en el Cdigo Procesal Constitucional y cmo ellas se aplican
en forma conjunta y secuencial en los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.
I. LA RTC EXP. N 05928-2009-PA/TC
1. Hechos

Don Francisco Antonio Gregorio Tudela Van


Breugel-Douglas interpone demanda de amparo, la cual la dirige contra las vocales de la
Primera Sala de Familia de la Corte Superior
de Justicia de Lima.
Se solicita se declare la nulidad de las siguientes resoluciones de fecha: 29 de diciembre de
2008, 22 de enero de 2009, 14 de enero de
2009 y 27 de enero de 2009; todas expedidas en los cuadernos de denegatoria de queja.
Por lo tanto, el recurrente requiere que el juez
constitucional ordene que se expidan nuevas
resoluciones (que declaren improcedentes la
concesin de los recursos de apelacin concedidos por la sealada Sala Superior).
Se denuncia la presunta afectacin de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal
efectiva, por transgredir los artculos 4 de Ley
Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), 50 del
Cdigo Procesal Civil (CPC) y 139, inciso 2),
de la Constitucin.
El proceso judicial en el que se ha emitido
estas resoluciones, que presuntamente afectan los derechos mencionados, es el seguido
contra el seor Felipe Tudela Barrera y doa
Graciela Lozada Marrou sobre nulidad de matrimonio, en el que el seor abogado Omar
Chehade Moya ha presentado escritos (de
apelacin) atribuyndose la representacin de
don Felipe Tudela Barreda, respecto de quien
se ha designado un curador procesal en este
proceso.
La Sala demandada concedi dos recursos de
apelacin, y declar infundados los recursos
de nulidad contra estos concesorios, hechos

anlisis y crtica

que el demandante califica como atentatorios


de sus derechos a la tutela procesal efectiva y
al debido proceso toda vez que han sido presentados por un tercero, quien no tiene representacin y, adems, respecto de una persona
que es representada por un curador procesal.
2. Respecto a los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional

i) Afirma que, las resoluciones cuestionadas tienen por finalidad permitir el trmite
de los medios impugnatorios presentados
por una persona que carece de legitimidad
para participar del proceso judicial sobre
nulidad de matrimonio, pues la defensa de
don Felipe Tudela recae ya en un curador
procesal.
ii) Decisin de admitir a trmite los medios
impugnatorios constituye una anomala al
interior de dicho proceso, pero no implican
afectaciones a los derechos fundamentales
invocados, debido a que no resultan ser de
carcter definitivo respecto de la controversia final planteada o vinculada a ella.
iii) Las actuaciones judiciales denunciadas no
generan agravio manifiesto dado que los
hechos denunciados nicamente han admitido a trmite medios impugnatorios, lo
cual no recorta el derecho de defensa del
demandante. Los hechos denunciados no
llegan a comprometer seriamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso.
II. ANLISIS DE LA RTC EXP. N 059282009-PA/TC

A fin de dar cuenta en forma clara y concreta


de los aciertos, errores u omisiones en los que,
en nuestra opinin, habra incurrido el Mximo rgano de Interpretacin en nuestro pas,
consideramos til referirnos por un lado a las
instituciones procesales a las que se ha referido el Tribunal (legitimidad para obrar, representacin procesal, curador procesal); y por
3
4

otro lado, a las herramientas e instituciones


procesales de Derecho Procesal Constitucional utilizadas por este.
1. Anlisis desde el punto de vista procesal

De los hechos narrados en la sentencia bajo


estudio, se advierte que el Tribunal, indistintamente, se refiere a representacin y a legitimidad para participar en el proceso del abogado
seor Chehade.
En el proceso de nulidad de matrimonio actan como partes procesales, por un lado,
como demandante, el seor Francisco Tudela
Van Breugel-Douglas y por otro, como codemandados, el seor Felipe Tudela Barreda y
doa Graciela Lozada Marrou.
En ese proceso, aparece de la lectura de la sentencia, el codemandado Felipe Tudela Barrera
no tiene capacidad para comparecer en el proceso (artculo 58 del Cdigo Procesal Civil).
Es decir, no tiene la capacidad que se relaciona con la capacidad para obrar y que atiende a
la posibilidad de realizar con eficacia los actos
procesales3. Esta falta de capacidad para comparecer en juicio se suple, en caso de no tenerse, por medio de la representacin.
Por otro lado, el Tribunal tambin seala que
el seor Chehade no tiene legitimidad para
participar en el proceso. Al respecto, debe sealarse que tal como tambin expresa el maestro Montero Aroca, la legitimidad atiende a
quien debe ser parte dentro del proceso concreto para que este se realice eficazmente
(). La afirmacin de la titularidad del derecho subjetivo material y la imputacin de la
obligacin son los requisitos para contar con
la posicin habilitante para formular la pretensin, o para que contra alguien se formule, por
lo que la legitimacin consiste en las afirmaciones que realiza el actor4.
De lo expuesto, se tiene que la situacin fctica alegada como atentatoria de los derechos

MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Ius et Praxis. N 24, Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, diciembre de 1994, p. 12.
Ibdem, p. 14.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

243

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

fundamentales estara referida


ms bien a la falta de representacin del seor Chehade respecto al codemandado Tudela
Barreda y no a un supuesto de
falta de legitimidad para obrar
del referido letrado.

En el proceso sobre nulidad de matrimonio se design al curador procesal


de don Felipe Tudela Barrera
en fecha anterior a la intervencin del abogado Chehade , por lo que es posible
inferir que dicho letrado no
contaba con representacin
de este codemandado para
intervenir en el proceso y, en
consecuencia, los actos que
este supuesto representante
efectu y efectuara seran
nulos.

Prosiguiendo con nuestro anlisis, agregaremos que la representacin procesal posibilita que la parte material acte
en un proceso a travs de la actividad procesal realizada por
otra persona en su nombre, el
representante no solo lo es de
la voluntad del representado,
sino, a veces, de la declaracin
de voluntad de este. Los actos del representante afectan la esfera jurdica del representado.
Los actos del representante se producen dentro de lmites e instrucciones impartidas por el
representado.

En el proceso sobre nulidad de matrimonio


se design al curador procesal5 de don Felipe Tudela Barrera en fecha anterior a la intervencin del abogado Chehade, habindose,
aparentemente, realizado esta designacin al
amparo de lo establecido por el artculo 61 inciso 2) del Cdigo Procesal Civil, por lo que
es posible inferir que dicho letrado no contaba con representacin de este codemandado
para intervenir en el proceso y, en consecuencia, los actos que este supuesto representante
efectu y efectuara seran nulos.
2. Anlisis desde la perspectiva procesal constitucional

De lo glosado por la sentencia del Tribunal


Constitucional, se infiere que la denuncia de
5

244

Al respecto, debemos referirnos al artculo 4 del Cdigo


Procesal Constitucional, que
seala lo siguiente:
Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales

El amparo procede respecto de


resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.

La realizacin de una actividad por persona


distinta de quien es parte material puede ocurrir debido a que esta carece de capacidad procesal o porque tenindola, decide que otra voluntariamente acte en su lugar.

afectacin se refiere a los derechos al debido proceso y a


la tutela procesal efectiva por
parte de cuatro resoluciones
judiciales emitidas en un cuaderno de queja de Derecho.

El Tribunal Constitucional seala en el presente caso que la admisin a trmite de recursos


impugnatorios de quien no tiene la representacin de una de las partes, no implica agravio
manifiesto de los derechos a la tutela procesal
efectiva y al debido proceso.
Consideramos necesario, a fin de efectuar el
estudio que nos proponemos llevar a cabo, referirnos a otras resoluciones emitidas, en el
ltimo ao, por el Supremo Intrprete de la
Constitucin para conocer qu supuestos comprenden el manifiesto agravio.
As, tenemos:

4. [E]ste Tribunal Constitucional precisa,


tal como lo ha hecho en anteriores pronunciamientos (STC Exp. N 03939-2009-PA/
TC, entre otras), que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para
replantear una controversia resuelta por
los rganos jurisdiccionales ordinarios,
pues no constituye un medio impugnatorio que contine revisando una decisin

La curadora procesal constituye una forma de la representacin procesal obligada, que es un auxilio que la norma positiva concede a aquellos sujetos de derecho que tienen alguna limitacin o impedimento para actuar directamente en un proceso.

anlisis y crtica

que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria, como es la referida a


los tipos de inters a liquidarse. RTC Exp.
N 03939-2010-PA/TC (22.11.2010).

5. Que sobre el particular cabe recordar


que este Colegiado en reiterada jurisprudencia ha dejado establecido que los procesos constitucionales no pueden articularse para reexaminar los hechos o la
valoracin de medios probatorios ofrecidos y que ya han sido previamente compulsados por las instancias judiciales competentes para tal materia, a menos, claro
est, que de dichas actuaciones se ponga
en evidencia la violacin manifiesta de algn derecho fundamental (Cfr. RTC Exp.
N 02585-2009 PA/TC, fundamento 3), situacin que no ha acontecido en el caso
materia de anlisis; mxime cuando ()
se observa que el rgano judicial meritu
debidamente las pruebas ofrecidas, dilucidando la controversia planteada respecto a
la aplicacin del plazo de caducidad. Por
lo tanto, corresponde ratificar lo establecido por este Tribunal en el sentido de que
no corresponde a la jurisdiccin constitucional efectuar una nueva valoracin de las
pruebas y que, cual si fuera tercera instancia, proceda a valorar su significado y trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los rganos jurisdiccionales
ordinarios. RTC Exp. N 02574-2010-PA/
TC (01.12.2010).
4. Que conviene recordar que el proceso
de amparo en general y el proceso de amparo contra las resoluciones judiciales en
particular no pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las
partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de las cuestiones procesales (la declaratoria de caducidad del derecho al reintegro de la indemnizacin por
despido arbitrario) ocurridas en un proceso anterior, sea este de la naturaleza que
fuere. El amparo contra una resolucin judicial requiere, pues, como presupuestos
procesales indispensables la constatacin
de un agravio manifiesto a los derechos

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

fundamentales de la persona que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso
1, del Cdigo Procesal Constitucional); en
razn de ello, la demanda debe ser desestimada. RTC Exp. N 03586-2010-PA/TC
(29.11.2010).

3. Que del anlisis de la demanda as


como de sus recaudos, se desprende que
la pretensin del recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como
es de advertirse tanto la renovacin como
la nivelacin automtica de la pensin de
jubilacin son atribuciones de la jurisdiccin ordinaria, la cual debe orientarse por las reglas especficas establecidas
para tal propsito as como por los valores
y principios que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la independencia
en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce
a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un
proceder irrazonable, lo que no sucede en
el presente caso; y ello porque, conforme
se aprecia de (), la Sala Laboral emplazada sustent la declaratoria de improcedencia y archivo definitivo del proceso argumentando que () la resolucin
administrativa reconoce al demandante la
pensin de retiro renovable, estableciendo el monto por percibir como pensin y
no como pretende el demandante, esto es,
una obligacin de incrementos remunerativos (); por lo tanto, la decisin judicial cuestionada se encuentran ajustada a
Derecho. RTC Exp. N 03552-2010-PA/
TC (05.11.2010).

4. Que por ello, a juicio de este Colegiado la presente demanda debe desestimarse, pues va el amparo se pretende que
el juez constitucional se pronuncie respecto a materias ajenas a la tutela de derechos fundamentales, no obstante que tanto

245

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

la subsuncin y la calificacin del evento ilcito al supuesto de hecho previsto en


la norma como el otorgar valor probatorio a las pruebas presentadas por los sujetos intervinientes con el objeto de aportar al esclarecimiento del ilcito instruido,
son asuntos especficos que corresponden
ser dilucidados nicamente por la justicia penal; consecuentemente, tal atribucin escapa de la competencia de la judicatura constitucional, ya que no es facultad
de esta analizar la validez o invalidez de
las decisiones judiciales adoptadas, salvo
que estas y sus efectos contravengan los
principios que informan la funcin encomendada, o que los pronunciamientos dictados carezcan de razonabilidad y proporcionalidad, afectando con ello de modo
manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso. RTC Exp. N 03659-2010-PA/
TC (05.11.2010).

246

3. Que del anlisis de la demanda, as


como de sus recaudos se desprende que la
pretensin del recurrente no est referida
al mbito constitucionalmente protegido
de los derechos que invoca, pues como es
de advertirse la declaratoria de nulidad
de los actos procesales la resolucin que
dispuso diferir la orden de levantamiento de suspensin del proceso y su conclusin hasta que sea resuelto en definitiva
instancia es una atribucin que corresponde a la jurisdiccin ordinaria, la cual
debe orientarse por las reglas especficas
establecidas para tal propsito, as como
por los valores y principios que informan
la funcin jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado,
no siendo competencia ratione materiae
de los procesos constitucionales evaluar
las decisiones judiciales, a menos que se
aprecie un proceder irrazonable, lo que no
sucede en el presente caso, ya que segn
se aprecia () la Sala demandada decret

la nulidad de la resolucin expedida por


el juzgado que dispuso diferir la orden de
levantamiento de suspensin del proceso
y la conclusin de este sustentndose en
un eventual adelanto de opinin al pronunciarse sobre un supuesto de conclusin del proceso por la va del recurso de
casacin.

Que, es oportuno subrayar que el proceso de amparo en general y el amparo contra las resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos
de articulacin procesal de las partes, mediante los cuales se pretende extender el
debate de las cuestiones procesales (la declaratoria de nulidad de los actos procesales) ocurridas en un proceso anterior, sea
este de la naturaleza que fuere. El amparo
contra las resoluciones judiciales requiere, pues, como presupuestos procesales indispensables la constatacin de un agravio
manifiesto a los derechos fundamentales
de la persona que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional); en razn de ello, la
demanda debe ser desestimada. RTC Exp.
N 02609-2010-PA/TC (28.10.2010).

El concepto de agravio manifiesto desarrollado por el Tribunal Constitucional se refiere a


que las resoluciones (judiciales) y sus efectos
contravengan los principios que informan la
funcin encomendada (jurisdiccional), o que
los pronunciamientos dictados carezcan de
razonabilidad y proporcionalidad, afectando
con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental.
Por otro lado, no debe dejarse de mencionar
que para el caso especfico de las resoluciones
judiciales se exige la existencia de manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva y al derecho al debido proceso; adems, estimamos
que la causal de improcedencia del proceso de
amparo general acogida por el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional,
seala para el caso de resoluciones judiciales
que la falta de agravio manifiesto indica que

anlisis y crtica

no se afecta el contenido constitucionalmente


protegido de un derecho fundamental.
A fin de continuar con la tarea iniciada, conviene referirnos ahora al concepto de contenido constitucionalmente protegido.
El profesor Castillo Crdova6 afirma que los
conceptos de persona humana y los derechos
humanos conllevan importantes consecuencias para la hermenutica jurdica sobre los
derechos humanos, siendo una de estas consecuencias que se encuentra relacionada con el
ejercicio de un derecho fundamental, lo que el
derecho fundamental vale en el ordenamiento
jurdico concreto y que est conformado por
las distintas manifestaciones del bien humano protegido a travs de ese derecho humano
o fundamental, manifestaciones que nunca podrn dar cobertura a intereses pretensiones que
no configuren realmente un bien humano7.
Asimismo, el precitado especialista agrega
que ejercer un determinado derecho fundamental significar ejercer su contenido constitucional (); explica, por otro lado, que cuando alguien realiza un acto y afirma que lo ha
realizado en ejercicio de un derecho fundamental, lo que hay que determinar es si el contenido del derecho invocado permite o no la
accin realizada8. Concluye, este autor, que:
Si un acto realizado es consecuencia del ejercicio extralimitado del contenido de un derecho fundamental, entonces, este acto es inconstitucional y queda proscrito.
De esta manera, debemos reparar en que si en
el caso bajo estudio la accin de permitir la interposicin de recursos impugnatorios de una
persona que no contaba con la representacin
de alguna de las partes, integra o no el contenido constitucionalmente protegido del derecho
a tutela procesal efectiva o al debido proceso.

6
7
8
9

No obstante, tambin debe verificarse, previamente, si el acto constituye o no un agravio


manifiesto, porque si no lo constituyera, s estara permitido su ejercicio.
Sin embargo, antes de proseguir en nuestra reflexin, no debemos dejar de mencionar conceptos que se encuentran cercanos a esta institucin y que podran causar confusin en cuanto
a su utilizacin por parte de jueces y operadores del Derecho. Estas figuras son: los derechos
constitucionales no enumerados, los contenidos
implcitos de los derechos viejos y los nuevos
contenidos de los derechos escritos.
Con relacin a los derechos constitucionales
no enumerados tenemos que la Constitucin
peruana en su artculo 3 contempla una clusula de derechos no enumerados, disposicin
que seala que la existencia de los derechos
fundamentales recogidos en el captulo I de
la Constitucin no afecta el valor de los otros
derechos reconocidos a lo largo de la Constitucin: todos estos son igualmente derechos
constitucionales. Son derechos fundamentales
siempre que se traten de bienes humanos inherentes a la dignidad humana o respondan a los
principios jurdico-polticos que fundamentan
o configuran el poder poltico-estatal.
La doctrina constitucional9 seala que los derechos constitucionales no enumerados son
los derechos no escritos o que no estn contemplados especficamente en la Constitucin,
pero que pueden ser incorporados a ella en
funcin a la clusula de desarrollo de los derechos fundamentales que no solo podemos encontrarla en el texto constitucional sino tambin en algunos pactos internacionales sobre
derechos humanos.
En el caso objeto de estudio se tiene que se refiere a la afectacin de un derecho fundamental

CASTILLO CRDOVA, Luis. La interpretacin iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho. En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2009, p. 66.
dem.
dem.
PESTANA URIBE, Enrique. La configuracin constitucional de los derechos no enumerados en la clusula abierta del sistema
de derechos y libertades En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2009, p. 49.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

247

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

escrito y contemplado en el
artculo 139, inciso 3), de la
Constitucin.
Los contenidos implcitos de
los derechos viejos se refieren
a aquellas nuevas dimensiones de algunos derechos que
existen de antemano y que por
ello se les denomina derechos
viejos. Los contenidos implcitos son manifestaciones de
un derecho y configuran un
derecho autnomo independiente del derecho matriz.

[E]stamos de acuerdo
con el Tribunal Constitucional cuando seala que en
el presente caso no nos encontramos ante un manifiesto agravio en virtud de
que no hay una afectacin al
derecho de defensa de ninguna de las partes ; por
lo que estimamos correcto que los vicios procesales
insubsanables, como el que
nos convoca, sean resueltos dentro del mismo proceso ordinario, conforme a los
artculos 171 y 176 del Cdigo Procesal Civil.

La accin que ha sido calificada por los demandantes en el


proceso de amparo no constituye un nuevo derecho autnomo tanto del derecho a la
tutela procesal efectiva como al debido proceso. Consideramos que la accin podra ser del
caso, calificada como una afectacin a dichos
derechos pero como un nuevo contenido de un
derecho ya existente.

Ahora bien, sobre los nuevos contenidos de


los derechos escritos se seala que, aparentemente, podran ser lo mismo que los derechos
implcitos de un derecho viejo, se diferencian
de estos ltimos en que aqu el nuevo contenido no es en s un derecho autnomo, sino una
simple manifestacin del derecho preexistente
y que surge como consecuencia del desarrollo
normativo, de los valores sociales imperantes
de las corrientes doctrinarias.
Con relacin a nuestro estudio, debemos sealar que se trata de determinar si el acto concreto denunciado que afectara los derechos a
la tutela procesal efectiva y al debido proceso
se encuentra comprendido en el derecho fundamental ya preexistente. Estimamos que si
se toma en consideracin el contexto social,

poltico actual y el desarrollo


de la doctrina procesal constitucional vigente, los actos sealados no constituyen nuevos
contenidos a ser considerados
dentro de los derechos preexistentes. Sin embargo, para
llegar a esta conclusin es necesario recurrir al concepto de
manifiesto agravio.
Finalmente, debemos referirnos a lo que entendemos por
tutela procesal efectiva y el
derecho al debido proceso,
as como cul es su contenido constitucionalmente protegido.

Respecto a ambos derechos,


si bien este no es el lugar para referirnos a la
problemtica surgida en nuestro mbito, debemos sealar que nuestra opcin es por la nocin de tutela jurisdiccional efectiva, que responde ms a la necesidad de que el proceso
cumpla realmente los fines a los que est llamado a cumplir10.
El profesor Priori Posada11 advierte que el derecho a tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo en la medida que
est conformado por una serie de derechos que
determinan su contenido. Estos seran los siguientes: derecho al acceso a los rganos jurisdiccionales, derecho a un proceso a las garantas mnimas, derecho a una resolucin
fundada en derecho y derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales.
A continuacin, repararemos en lo que ha
comprendido el Tribunal Constitucional peruano como contenido constitucionalmente
protegido del derecho al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional:

10 PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En: Material de lectura del curso Derecho Procesal
aplicado a las relaciones comerciales. Diplomado de especializacin en Derecho Comercial para magistrados iberoamericanos.
p. 23.
11 Ibdem, p. 24.

248

anlisis y crtica

8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso

41. Este derecho se encuentra contenido en


el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin, en cuanto establece que: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso
y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

42. Mediante ambos derechos se persigue


garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solucin
de un conflicto jurdico o la aclaracin de
una incertidumbre jurdica sea atendida
por un rgano jurisdiccional mediante un
proceso dotado de un conjunto de garantas mnimas. Asimismo, estos derechos
poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fcilmente
identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 139, el segundo prrafo del artculo
103 u otras disposiciones de la Constitucin, sino tambin a aquellos derechos
que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que
se deriven del principio-derecho de dignidad de la persona humana (artculo 3 de la
Constitucin).

()

44. El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, establecidos en el artculo 139,
inciso 3), de la Constitucin, no puede ser
identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemticamente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

En relacin con los bienes subjetivos, cabe


mencionar el principio-derecho de dignidad de la persona (artculo 1), el principio
del Estado Democrtico y Social de Derecho (artculo 43), la proteccin jurisdiccional de los derechos (artculo 200), y la
interpretacin de los derechos fundamentales de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias (cuarta disposicin final y transitoria), entre otros.

En cuanto a los bienes objetivos, tenemos


los deberes de todos los peruanos (artculo
38), los deberes primordiales del Estado
(artculo 44), el principio poltico de soberana popular (artculo 45), el principio
jurdico de supremaca constitucional (artculo 51), los principios constitucionales
del proceso de descentralizacin (artculo
188), por sealar los principales.

45. Asimismo, la determinacin de tal


contenido debe tener en consideracin,
adems, la doctrina jurisprudencial y los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, as como la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa ha sido
aceptada por el Estado peruano.

46. De otro lado, es necesario precisar que


la delimitacin del contenido de los referidos derechos no puede prescindir de las
circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el anlisis armnico y sistemtico
de las disposiciones constitucionales, as
como la revisin de la jurisprudencia nos
van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate, este anlisis se encontrar incompleto si es que se
prescinde de los hechos que caracterizan
cada caso y lo distinguen de otros, pues
el contenido de todo derecho fundamental
no es posible determinarlo en forma general o abstracta de modo que pueda tener
validez para todos los casos, al igual que

249

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

sucede con las frmulas matemticas,


sino que deber fijarse a la luz de cada
caso, teniendo en cuenta las particulares
circunstancias que rodean el mismo.

()

48. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideracin
para determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia
precedente, que este contenido presenta
dos expresiones: la formal y la sustantiva.
En la de carcter formal, los principios y
reglas que lo integran tienen que ver con
las formalidades estatuidas, tales como las
que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivacin; y en su expresin
sustantiva, estn relacionados los estndares de razonabilidad y proporcionalidad
que toda decisin judicial debe suponer.
STC Exp. N 00023-2006-PI/TC.

A la luz de la conceptualizacin de estos dos


derechos que nos ofrece la doctrina y el desarrollo de su contenido esencial tenemos que,
en el caso bajo anlisis: el acto que presuntamente lesion los derechos invocados es el
que los miembros de la Sala Superior hayan
permitido la interposicin de recursos impugnatorios por parte de una persona que no ostentaba la representacin de una de las partes
procesales.
Es pertinente tener en cuenta que un medio
impugnatorio tiene por objetivo, como consecuencia de un nuevo examen, que el acto
procesal revisado sea anulado o revocado, es
decir, que sea declarado invlido o simplemente ineficaz, pasando a ser sustituido por
otro. A lo que debe agregarse que el recurso
de apelacin es un acto procesal que constituye una facultad, en tanto favorece a quien
lo utiliza.
En este escenario, estamos de acuerdo con el
Tribunal Constitucional cuando seala que en
el presente caso no nos encontramos ante un

250

manifiesto agravio en virtud de que no hay


una afectacin al derecho de defensa de ninguna de las partes: el seor Tudela Van Breugel-Douglas ha hecho uso de todos los mecanismos e instrumentos procesales adecuados
para la defensa de sus derechos y, de igual
formal, el seor Tudela Barreda viene siendo
representado por un curador procesal; por lo
que estimamos correcto que los vicios procesales insubsanables, como el que nos convoca, sean resueltos dentro del mismo proceso
ordinario, conforme a los artculos 171 y 176
del Cdigo Procesal Civil. Por consiguiente,
en tanto puede ser reparada la anomala procesal suscitada dentro del proceso se estima que
los pronunciamientos dictados no carecen de
razonabilidad y proporcionalidad ni que con
ello afecten, manifiesta y gravemente, cualquier derecho fundamental.
Para concluir nuestro comentario es pertinente detenernos en la metodologa utilizada por
nuestro Tribunal Constitucional para determinar si el mbito del derecho constitucionalmente protegido ha sido afectado. As, tenemos que, primero, se establece si existe o no
agravio manifiesto y luego de constatar que
dicho acto no constituye una injerencia en el
mbito del derecho protegido se infiere inmediatamente que la controversia no est relacionada con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho en cuestin.
CONCLUSIONES

En un contexto de vigencia del paradigma


del Estado Constitucional de Derecho, en
el cual cobra relevancia las decisiones de
los jueces, es indispensable el conocimiento tanto de las tcnicas de argumentacin
jurdica como de las herramientas procesales constitucionales desarrolladas por esta
rama del Derecho.
El acto cuestionado que hace referencia a
la interposicin de recursos impugnatorios
por quien no tiene la representacin de uno
de los codemandados, no constituye un
manifiesto agravio en virtud de que no ha

anlisis y crtica

afectado el derecho de defensa de las partes (contradictorio) por ser el ejercicio de


una facultad. Adems, por consistir un vicio procesal no es pasible de ser ventilado
en va de accin a travs del proceso constitucional, sino ms bien dentro del propio
proceso ordinario.
El Tribunal Constitucional y la doctrina especializada coinciden en sealar que

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

previamente a concluir si nos encontramos


ante un supuesto de afectacin al contenido constitucionalmente protegido de un
derecho, debe analizarse si se produjo o no
un manifiesto agravio.
El concepto de contenido de un derecho
constitucionalmente protegido no debe ser
confundido con los de contenidos implcitos de los derechos viejos.

251

tendencias

de jurisprudencia civil

ABUSO DE DERECHO
El abuso de derecho se encuentra proscrito constitucionalmente de acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 103 de la Carta Fundamental. Legalmente tampoco se le ampara, de acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. En todos estos supuestos
se verifica el ejercicio irregular de un derecho subjetivo, de un poder, de una facultad o derecho potestativo que afecta a otros bienes jurdicos relevantes y legtimos intereses tambin
protegidos legal y constitucionalmente.

Abuso del derecho debe entenderse como abuso en el ejercicio de


los derechos subjetivos

El mandato contenido en el artculo 103 de la Constitucin () se configura en el campo del


ejercicio de los derechos subjetivos, una de cuyas caractersticas es que [es] de aplicacin ante
el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo ms propio hablar del abuso en el ejercicio de
los derechos, antes que del abuso del derecho.
STC Exp. N 00005-2002-PI/TC y otros (acumulados), f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 10/03/2003
Al ejercicio soberano de la funcin legislativa, no se le puede oponer la institucin del abuso
del derecho, puesto que el Congreso no acta ejerciendo un derecho subjetivo, sino cumpliendo la funcin legislativa que la Constitucin le asigna. Sus decisiones polticas no vulneran ningn derecho, porque se trata de la modificacin de una liberalidad consistente en el otorgamiento de la bonificacin extraordinaria conforme a las atribuciones constitucionales del legislador.
STC Exp. N 00005-2002-PI/TC y otros (acumulados), f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 10/03/2003

Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los funcionarios pblicos

[R]esulta ilustrativo precisar que el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin establece
que la Constitucin no ampara el abuso del Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestin se hallaba regulada expresamente o no, la Constitucin impone un deber general que en el
caso de los funcionarios pblicos implica su abstencin de realizar cualquier acto que genere
una situacin de conflicto entre sus propios intereses y los de la Administracin a la que sirve.
STC Exp. N 00011-2004-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 17/10/2005

252

tendencias de jurisprudencia civil

Proscripcin del abuso del derecho y deberes de los particulares


[L]os derechos [fundamentales] tambin vinculan a los privados, de modo que, en las relaciones
que entre ellos se puedan establecer, estos estn en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no
se trata de una afirmacin voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de
la propia Norma Suprema, en cuyo artculo 103 enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.
STC Exp. N 0858-2003-PA/TC, f. j. 22
Publicada en la pgina web del TC el 24/03/2004

Interpretacin de las normas debe proscribir abuso del derecho


[L]a identificacin de tales sentidos interpretativos se realizar en cada caso concreto, conforme a las circunstancias especficas que rodeen a este. En el caso de autos, resulta evidente que
el sentido interpretativo que pretende imponer el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
(MIMDES) es uno ilegtimo, pues constituye un abuso de derecho adems de una contravencin
al principio de igualdad procesal asumir que el Estado tenga una autorizacin ilimitada para interponer recursos maliciosos o demandas temerarias o de mala fe, y que por ellos no sea susceptible de sancin.
STC Exp. N 03223-2008-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 21/06/2010

No existen derechos constitucionales absolutos pues la Constitucin


no ampara el abuso del derecho

[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional, del
cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho.
STC Exp. N 2096-2004-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 27/12/2004

Pueden revisarse sentencias constitucionales de segundo grado fundadas en las que se haya producido abuso del derecho

[E]ste Colegiado considera que, en aplicacin del artculo 201 de la Constitucin, ms all de
los supuestos establecidos en el artculo 202 de la misma, es competente para revisar, va RAC,
las sentencias estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicacin fraudulenta de la Constitucin; todo ello, en abierta
contravencin de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitucin.
STC Exp. N 02663-2009-PHC/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 17/08/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

253

CONSULTAS

Error en los apellidos de herede-

CONSULTA

ros puede corregirse a pesar de


la inimpugnabilidad de la sentencia judicial

254

Eduardo Duarte Ascencio y sus cuatro hermanos tramitaron en el ao 1999 un proceso no contencioso de sucesin intestada
respecto de su seor padre (Teodorico Duarte Heredia) ante un juzgado de paz letrado.
Esta judicatura resolvi declarndolos herederos, pero consignando errneamente los
apellidos maternos de tres de ellos como
Ancios en vez de Ascencio. Sin advertir
este hecho, la resolucin se elev en apelacin y fue confirmada por el juzgado civil sin
corregir estos errores. Ahora bien, al devolverse los actuados al juez de paz letrado, el
proceso cay en inactividad y se declar su
archivo provisional. Actualmente, Eduardo
Duarte solicit el desarchivamiento del expediente y una vez reingresado al juzgado de
paz letrado solicita la correccin de las resoluciones que consignaron errneamente los
apellidos maternos de tres de sus hermanos.
El nuevo juez desestima la correccin sealando que no tiene competencia para corregir una resolucin del superior. Eduardo Duarte al ser notificado consulta con su
abogado y este le dice que la resolucin denegatoria es inimpugnable segn el artculo
407 del Cdigo Procesal Civil. Visto ello, el
seor Eduardo Duarte nos consulta si puede
cuestionar esta decisin mediante el amparo toda vez que hasta el momento los bienes
de su padre no pueden inscribirse a nombre
de los herederos.

Respuesta:

El seor Eduardo Duarte como es evidente


se ve perjudicado por una resolucin que desestima su pedido de correccin, la cual adems goza de inimpugnabilidad de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 407 del
Cdigo Procesal Civil. El Juez de Paz Letrado
considera que se encuentra imposibilitado de
corregir la resolucin del superior que al confirmar la apelada reproduce los errores en la
consignacin de los apellidos maternos de algunos de los hermanos Duarte Ascencio por
Duarte Ancios.
Inscribir registralmente la sucesin con las
erratas cometidas generara que los hermanos
Duarte Ascencios, quienes han probado su vocacin sucesoria en la prctica, no puedan gozar de los derechos que dicha situacin jurdica ganada les deriva. En otras palabras sus
derechos sucesorios no les alcanzaran a pesar de existir una declaracin judicial. Y esto
es gravsimo.
El artculo 407 del Cdigo Procesal Civil sostiene que en el caso de errores ortogrficos
(aquellos que tienen que ver con la correcta
consignacin de prenombres y apellidos, por
citar el ejemplo del caso), estos no inciden en
la justificacin y/o motivacin de la resolucin
o cambian su sentido resolutivo. Siendo ello
as, el juez de oficio o a pedido de parte puede corregirlos, lo que incluso se puede realizar
en plena ejecucin de sentencia. Esta indicacin normativa es muy importante, puesto que
al admitir la correccin en fase de ejecucin le
otorga autoridad al juez de ejercer correccin

consultas

No obstante lo indicado supra, para evaluar la


procedencia del amparo se deben analizar dos
tpicos fundamentales:
En primer lugar, tratndose de un proceso
constitucional contra resolucin judicial, el
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) prescribe que el amparo es improcedente cuando el agraviado dej consentir
la resolucin que dice afectarlo. En este caso,
tratndose de una resolucin que no puede ser
impugnada mediante recursos ordinarios por
mandato de la propia ley, esta exigencia carece de base real y por lo tanto el afectado podra
interponer el proceso de amparo.
En segundo lugar, la demanda debera advertir que la resolucin cuestionada se dict en
manifiesto agravio de la tutela procesa efectiva que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso (artculo 4 del CPConst.) con
especial nfasis a su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5.1 del CPConst.).
En este caso, lo que finalmente trasciende
como afectacin es la denegatoria a corregir
sentencias (de primer y segundo grado) que no
permitira con los errores advertidos, una ejecucin que satisfaga los fines del proceso.
Creemos que en el presente caso s existe afectacin al debido proceso en su vertiente a la
debida ejecucin de la sentencia la que debe
manifestarse en su ejecutabilidad. As lo estableci el propio Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N 04681-2009-PA/TC; donde estableci que la utoridad jurisdicional deber
realizar las acciones necesarias a fin de restituir los derechos a los justiciables: esto es que
la actuacin de la autoridad jurisdiccional en

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

la etapa de ejecucin de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible


en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el inters pblico, dado que el Estado de Derecho
no puede existir cuando no es posible alcanzar
la justicia a travs de los rganos establecidos
para tal efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deber realizar todas aquellas acciones
necesarias a fin de que se restituyan los derechos de los justiciables reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus
decisiones, pues solo as se podrn satisfacer
los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos
procesos.
De esta forma, en el caso materia de comentario, la tutela procesal efectiva se encuentra
lesionada en aspectos relativos a su contenido constitucionalmente protegido, al no facilitar a los justiciables (hermanos Duarte Ascencios) obtener una resolucin que les permita,
al momento que esta ejecute mediante su inscripcin en el registro respectivo, publicitar
los nombres correctos de quienes integran la
sucesin de su padre y pueden, en efecto, gozar de los derechos que le corresponde.

No

procede exclusin retroactiva de utilidades de la pensin


de alimentos

CONSULTA

sobre los errores ortogrficos provenientes de


las resoluciones que se pronuncian sobre el
fondo y dan mrito a esta ejecucin, dentro de
las cuales debe incluirse las de todos los grados
siempre y cuando resulte evidente el error advertido en contraste con los actuados judiciales. En consecuencia, si el juez seala que no
le es posible corregir una resolucin del superior, est privilegiando un formalismo no contemplado legalmente y adems es denegatorio
de eficacia para el justiciable.

En 1993, Ana Corchera demand por alimentos a Venancio Restrepo. La sentencia le fue
favorable ordenando al demandado el pago
de una pensin alimenticia mensual por el
porcentaje de 35% de sus remuneraciones
totales. Doce aos despus, este solicit y
obtuvo, en el mismo proceso, la exclusin
del concepto de las utilidades, basndose en
una norma emitida en 1997. Es esta sentencia correcta?

Respuesta:

Es preciso sealar que el Tribunal Constitucional resolvi un caso parecido en la STC Exp.

255

A Nlisis civil, comercial y procesal civil

N 03162-2008-PA/TC de fecha 9 de agosto


de 2010.
La peticin del obligado a la pensin se
basa en lo dispuesto por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del
D. Leg. N 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y, por consiguiente, posterior a la conclusin del proceso de alimentos.
De hecho, esta norma dispone en su artculo 7
la exclusin de las utilidades del concepto de
remuneracin:

Artculo 7.- Asignaciones no remunerativas. No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos previstos en
los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650.

Concordando esta disposicin con el artculo


19 del Decreto Supremo N 001-97-TR, Texto
nico Ordenado de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, se verifica que no se
considera remuneracin computable las participaciones en las utilidades.

Remuneraciones no computables. Artculo 19.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: () b)


Cualquier forma de participacin en las
utilidades de la empresa.

Frente a la sentencia favorable al demandado,


el Tribunal Constitucional advierte que la pretensin no debi tramitarse dentro del mismo

256

proceso judicial de alimentos, ya que lo que se


buscaba, en verdad, era la reduccin de la pensin alimenticia, regulado en un proceso independiente por el artculo 571 del Cdigo Procesal Civil. Por ello, se debi presentar una
nueva demanda, dando lugar a un nuevo contradictorio y a un nuevo debate jurisdiccional.
En efecto, si ya haba una sentencia con calidad de cosa juzgada no haba razn para
reabrir el mismo proceso, sino que debi
procederse de acuerdo a la va procesal predeterminada del proceso sumarsimo.
Por esta razn, la resolucin estimatoria de la
solicitud tendra que devenir ineficaz por existir ya una cosa juzgada en el proceso de alimentos de 1993, habindose vulnerado el derecho al procedimiento establecido en la ley.
Por aadidura, aun en el caso de haberse
planteado la pretensin en la va pertinente,
debemos mencionar que esta tampoco podra
ser amparada, pues, como lo ha sostenido
el Tribunal Constitucional, se estara infringiendo el principio de irretroactividad de la
ley, pues la norma invocada a efectos de lograr la exclusin de las utilidades de la pensin de alimentos es posterior a la demanda
de alimentos de 1993. Por lo tanto, se vendra a aplicar de manera retroactiva una norma posterior a hechos ocurridos con anterioridad a su emisin.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Reforma constitucional y derecho de referndum


El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo
sistema sanitario de aseguramiento universal
Minem desnaturaliza el derecho a la consulta en
materia minera y energtica al intentar reglamentarlo
El derecho humano a una vivienda adecuada

doctrina
constitucional
Reforma constitucional y derecho
de referndum
Hubert Wieland Conroy*

RESUMEN

En el presente trabajo se explica que no puede impulsarse una reforma


constitucional va iniciativa popular sin contar con la previa aprobacin
del Congreso. Seala que la Constitucin no autoriza a que los proyectos
de reforma constitucional presentados en ejercicio del derecho de iniciativa ciudadana sea directamente sometido a votacin popular a pedido de
una fraccin de la ciudadana, como ocurri en el caso del proyecto de ley
fonavista. Explica que, conforme a la Carta, toda reforma constitucional
requiere una previa aprobacin del Congreso, cuando menos por mayora
absoluta de sus miembros.

A raz del xito obtenido en el referndum celebrado el pasado 3 de octubre de 2010, mediante el cual la ciudadana aprob la Ley
N 29625, denominada Ley de devolucin de
dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo, consumndose as el
primer acto de legislacin directa en toda la
historia republicana del Per, la Asociacin
Nacional de Fonavistas de los Pueblos del
Per (ANFPP) habra comenzado a recolectar
firmas para solicitar que se someta a votacin
popular un proyecto de reforma constitucional.
Dicho proyecto se titula Proyecto de ley de
Reforma Constitucional que establece la democracia directa como rgimen de gobierno,

*
1

las causales de vacancia presidencial, las revocatorias del Presidente, Vicepresidentes y


Congresistas; y otros principios del Estado peruano y, como su nombre lo sugiere, se trata
de un ambicioso proyecto que pretende redisear una parte importante de la organizacin
constitucional del Estado1.
Pero lo ms interesante de este asunto, ms
all de los cambios constitucionales propuestos en dicho proyecto, que ciertamente mereceran un anlisis detenido, es que la ANFPP
est recolectando firmas con el propsito de
intentar hacerlo aprobar directamente por la
ciudadana va una votacin popular, de manera anloga al caso de la actual Ley N 29625.

Magster en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per.


Ver: Proyecto de Ley N 3342/2008-IC, remitido al Congreso de la Repblica el 16 de junio de 2009 y decretado a la Comisin de
Constitucin y Reglamento el 22 de junio de 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

259

D octrina

La pregunta que surge de inmediato es si un


proyecto de ley de reforma constitucional,
presentado al Congreso de la Repblica al amparo del derecho ciudadano de iniciativa de
reforma constitucional contemplado en el artculo 206 de la Constitucin, es susceptible de
ser sometido a referndum a solicitud de una
fraccin de la ciudadana y en qu supuestos.
En este caso concreto, el meollo de la interrogante consiste en resolver si el proyecto de reforma constitucional de la ANFPP puede ser
sometido directamente a votacin popular a
solicitud de una fraccin de la ciudadana, al
igual que un proyecto de iniciativa legislativa ciudadana, a pesar de haber sido rechazado por el Congreso de la Repblica, tal como
parece ser la aspiracin de dicha agrupacin.
Para dilucidar esta importante cuestin resulta indispensable examinar, primero, los procedimientos de reforma constitucional previstos
por la propia Constitucin para luego analizar
los derechos de participacin poltica que dicha Carta ha reservado a la ciudadana en tal
mbito: el derecho de reforma constitucional y
el derecho de referndum.
Luego se proceder a examinar someramente los derechos ciudadanos de iniciativa legislativa y de referndum, lo que permitir efectuar un breve anlisis comparativo entre los
derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional en relacin con el derecho
de referndum, en vista que todo parece indicar que la ANFPP se estara inspirando en el
procedimiento que condujo a la convocatoria
del referndum del 3 de octubre de 2010 y a la
aprobacin directa de la Ley N 296252.
Como se ver a continuacin, la Constitucin
distingue claramente entre los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional,
los que, no obstante cierta afinidad, estn regulados por regmenes constitucionales y legales distintos y que, por ello, no deben ser
confundidos.

260

En las conclusiones se pondr en evidencia


que la Constitucin vigente no autoriza que un
proyecto de reforma constitucional presentado
en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional sea sometido a
votacin popular a solicitud de una fraccin de
la ciudadana, de la misma manera en que fue
sometido a votacin popular el proyecto de ley
fonavista el pasado 3 de octubre de 2010.
I. Reforma constitucional y sus
procedimientos

La reforma de la Constitucin est regulada


por las disposiciones del Ttulo VI de la Carta, denominado precisamente De la reforma
de la Constitucin. Este Ttulo est integrado por un solo artculo, el 206, que contiene
los dos procedimientos alternativos principales mediante los cuales la Constitucin en vigor puede ser jurdicamente modificada. Su
texto es el siguiente:

Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayora absoluta del nmero legal de sus
miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. ().

Conviene precisar de inmediato que tanto el


nombre del Ttulo como la redaccin de su
nica disposicin no dejan lugar a dudas sobre la supremaca jurdica que el artculo 206
debe tener en cualquier hiptesis de modificacin constitucional.
Y no podra ser de otro modo, puesto que
se trata de un ttulo de la Constitucin dedicado especficamente para tal efecto, motivo por el cual toda otra norma constitucional
que pudiera estar relacionada con el proceso
de modificacin de la Constitucin debe estar,

Ver: WIELAND CONROY, Hubert. El referndum del Fonavi. Primer acto de democracia directa en el Per? En: Gaceta Constitucional. Tomo 35, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2010, pp. 265-273.

Reforma constitucional y derecho de referndum

necesariamente, subordinada a lo dispuesto


por aquel.
A esto se debe agregar la propia redaccin del
artculo 206, que hace referencia expresa ab
initio a toda reforma constitucional, lo que
implica que todas las iniciativas de reforma
constitucional, indistintamente de su objeto o
alcance, origen institucional o ciudadano, deben ceirse a sus disposiciones.
Por otro lado, dicha norma seala que toda reforma constitucional est sujeta no solo a la
aprobacin del Congreso de la Repblica,
sino a una ratificacin ulterior, que puede ser
efectuada directamente por la ciudadana mediante referndum o por el mismo Congreso.
En efecto, segn el primer procedimiento, el
proyecto de reforma constitucional debe ser
aprobado por el Congreso de la Repblica por
la mayora del nmero legal de congresistas y
ratificado por la ciudadana mediante referndum. En este supuesto, la celebracin de una
votacin popular constituye una condicin jurdica necesaria para el perfeccionamiento de
un proyecto de reforma constitucional.
De conformidad con el segundo procedimiento, el proyecto de reforma constitucional debe
ser tambin aprobado por el Congreso de la
Repblica, pero con una votacin superior a
los dos tercios del nmero legal de congresistas, y ratificado por el mismo rgano legislativo con una votacin tambin superior a los
dos tercios del nmero legal de sus miembros. Tanto aprobacin como ratificacin deben tener lugar en dos legislaturas ordinarias
sucesivas.
En este segundo supuesto, la ratificacin del
proyecto de reforma constitucional es efectuada por el propio rgano legislativo, motivo por el cual el referndum ya no constituye
una condicin jurdica necesaria para el perfeccionamiento de dicho proyecto y puede ser
omitido.
Al respecto, conviene notar que el artculo
206 dispone expresamente que el referndum puede ser omitido y no que debe serlo, con lo cual quedan en evidencia tres ideas,
GACETA CONSTITUCIONAL N 41

a saber: en primer lugar, que la segunda proposicin del artculo 206 constituye un procedimiento alternativo, motivo por el cual el
Congreso de la Repblica no tiene obligacin
alguna de ceirse a uno u otro procedimiento,
quedando as dicha opcin a la discrecionalidad de los seores congresistas.
En segundo lugar, que ambos procedimientos, precisamente en la medida que son alternativos, resultan igualmente aplicables a todos
los tipos de reforma constitucional, indistintamente de sus alcances u origen.
En tercer y ltimo lugar, que el Congreso tampoco est impedido de someter a referndum
un proyecto de reforma constitucional an
cuando lo hubiese aprobado mediante el procedimiento que permite la omisin de dicha
consulta popular.
Finalmente, cabe sealar que las disposiciones
constitucionales en comentario han sido recogidas casi ad ltteram por el inciso a) del artculo 81 del Reglamento del Congreso:

Artculo 81.- Para el debate y aprobacin


de proposiciones de ley que no se refieran a materia comn, se observarn las siguientes reglas:
a) Leyes de reforma de la Constitucin;
se aprobarn con el voto favorable de
por lo menos la mitad ms uno del nmero legal de Congresistas, para luego ser sometida a referndum o, en su
defecto, ser aprobada en dos periodos anuales de sesiones sucesivos con
el voto aprobatorio de un nmero superior a los dos tercios del nmero legal
de Congresistas. ().

II. Iniciativa de reforma constitucional y derecho de referndum

La disposicin constitucional que regula de manera fundamental todos los supuestos de reforma constitucional es, tal como se acaba de ver,
el artculo 206, que prev los dos procedimientos alternativos sealados. Se ha visto tambin
que el primero de estos incluye una intervencin directa de la ciudadana en la medida que
261

D octrina

esta ltima ser llamada a ratificar o rechazar, mediante votacin popular, la ley de reforma
constitucional que dicho rgano legislativo hubiese aprobado
previamente.

La Constitucin ... reconoce a una fraccin de


la ciudadana el derecho
tanto a presentar un proyecto de ley de reforma
constitucional como a
solicitar que un proyecto
de reforma de la Constitucin pueda ser sometido a referndum.

Pero la Constitucin ha previsto tambin una forma de participacin ciudadana ms activa


en la medida que le reconoce
a una fraccin de la ciudadana el derecho tanto a presentar
un proyecto de ley de reforma
constitucional como a solicitar que un proyecto de reforma de la Constitucin pueda ser sometido a referndum.

Por ello conviene, analizar primero el derecho


de iniciativa de reforma constitucional para
luego ocuparse del derecho de referndum en
materia de reforma constitucional.
El derecho de iniciativa de reforma constitucional es el derecho ciudadano a presentar al
Congreso de la Repblica proyectos de ley para
modificar la Constitucin, habida cuenta de
que todo cambio es incorporado a la Constitucin mediante leyes de reforma constitucional.
Este importante derecho ciudadano est consagrado puntualmente en el tercer prrafo del
mismo artculo 206 de la Constitucin, cuyo
tenor es el siguiente:

La iniciativa de reforma constitucional


corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas, y a un nmero de
ciudadanos equivalente al cero punto tres
por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Y si bien es cierto que este texto constitucional


no seala expresamente que es al Congreso de
la Repblica que la ciudadana debe presentar
su proyecto de ley de reforma constitucional,

262

Ley N 26300, publicada el 2 de mayo de 1994.

resulta obvio que dicho proyecto normativo ciudadano


solo podra ser presentado al
mismo rgano habilitado jurdicamente por la Constitucin
para llevar a cabo reformas a
sus disposiciones.

El derecho de iniciativa de reforma constitucional est debidamente regulado la Ley


N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (LDPCC)3,
cuyo objeto es regular el conjunto de los derechos de participacin ciudadana consignados el artculo 2, numeral 17 de la Constitucin vigente.

De manera especfica, este derecho constitucional est regulado por los tres artculos que
forman parte del Captulo II (De la iniciativa
de reforma constitucional) del Ttulo II (De
las disposiciones especficas) de la LDPCC.
Se trata de los artculos 17, 18 y 19.
El primero el artculo 17 se limita a recoger el mismo porcentaje de firmas necesarias
para ejercer dicho derecho y que figura en el
artculo 206:

Artculo 17.- El derecho de iniciativa para


la Reforma parcial o total de la Constitucin requiere la adhesin de un nmero de
ciudadanos equivalente al cero punto tres
por ciento (0.3%) de la poblacin electoral
nacional.

El segundo artculo artculo 18 es importante en tanto establece un paralelismo entre


las iniciativas de reforma constitucional de los
congresistas y aquellas de los ciudadanos:

Artculo 18.- Las iniciativas de Reforma


Constitucional provenientes de la ciudadana se tramitan con arreglo a las mismas
previsiones dispuestas para las iniciativas
de los congresistas.

Reforma constitucional y derecho de referndum

La importancia de esta disposicin radica en


que los proyectos ciudadanos en materia de reforma constitucional son tramitados bajo las
mismas condiciones de aquellos presentados
por los propios congresistas: tienen un plazo
fijo para ser dictaminados, pero no para ser
votados.
El tercero y ltimo artculo 19, se limita a prohibir cualquier propuesta de reforma
constitucional que atente contra los derechos
fundamentales:

Artculo 19.- Es improcedente toda iniciativa de reforma constitucional que recorte los derechos ciudadanos consagrados
en el artculo 2 de la Constitucin Poltica
del Per.

Como se puede apreciar, los proyectos de ley


de reforma constitucional que una fraccin de
la ciudadana presenta al Congreso de la Repblica son tramitados de igual manera que
aquellos presentados por los propios congresistas o por el Jefe del Poder Ejecutivo, sin
que ello implique obligacin alguna de parte
de dicho rgano legislativo o derecho adicional para los promotores del proyecto.
Tal como se seal en prrafos anteriores, la
Constitucin ha previsto tambin, como una
forma de participacin ciudadana ms activa
en materia de reforma constitucional, el derecho de una fraccin de la ciudadana a solicitar
que un proyecto de dicha reforma sea sometida a referndum, tal como figura en su artculo 32:

no desarrollada ni definida, carece de relevancia para los efectos del presente anlisis debido a que el artculo 206 de la Constitucin, tal
como se ha sealado, resulta aplicable a todos
los supuestos de reforma constitucional4.
En cuanto a su regulacin legal, el derecho ciudadano a solicitar que ciertas reformas constitucionales sean sometidas a referndum ha sido
desarrollado en la LDPCC, al igual que aquel
de iniciativa de reforma constitucional. Los artculos pertinentes son los 38 y 39, que forman
parte de las disposiciones del captulo V (Del
referndum y de las consultas populares) del
Ttulo II (De las disposiciones especficas) de
la citada ley de participacin ciudadana.
En efecto, el artculo 38 de la LDPCC dispone que el referndum puede ser solicitado por
un nmero de ciudadanos no menor al 10 por
ciento del electorado nacional, nmero de firmas considerablemente mayor que aquel exigido para ejercer el derecho de iniciativa de reforma constitucional, que se eleva a solo 0.3%
de la poblacin electoral nacional.
El artculo 39 de la LDPCC, en cambio, resulta de singular importancia en la medida que su
inciso a) dispone expresamente que el referndum procede para la reforma total o parcial
de la Constitucin, de acuerdo al artculo 206
de la misma.

1. La reforma total o parcial de la Constitucin. ().

La importancia de esta disposicin es doble:


en primer lugar porque pone en evidencia
que la norma principal en materia de reforma
constitucional es el artculo 206 de la Constitucin, motivo por el cual el artculo constitucional 32 no puede ser ledo ni interpretado
de manera aislada, debiendo serlo, por el contrario, de acuerdo con el citado artculo 206
aludido.

Ntese como cuestin previa que la distincin


entre reformas totales y parciales de la Constitucin que introduce este precepto constitucional, distincin que es solo enunciada pero

Y en segundo lugar, porque confirma tambin


lo que se desprende de la lectura misma del
artculo 206 de la Constitucin: ninguna reforma constitucional podra ser efectuada sin

Artculo 32.- Pueden ser sometidas a


referndum:

El TC, sin embargo, ha sealado en su Sentencia N 00014-2002-PI/TC de fecha 21 de enero de 2002 que el artculo 206 est
referido esencialmente a la reforma parcial de la Constitucin, mientras que el artculo 32 lo estara, ms bien, a la reforma total
de la Carta (fundamento 100).

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

263

D octrina

contar con la aprobacin del Congreso de la


Repblica. El correlato lgico de esta afirmacin es que la ciudadana solo puede solicitar
que se someta a referndum un proyecto de
reforma de la Constitucin que hubiera sido
previamente aprobado por el Congreso de la
Repblica.
La pregunta que sigue es, naturalmente, en
qu supuestos de reforma constitucional pueden los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referndum, de conformidad con el derecho previsto en el inciso primero del artculo
constitucional 32 y regulado por los artculos
38 y 39 de la LDPCC.
Habida cuenta que el referndum es obligatorio en el supuesto del primer procedimiento del artculo 206, es decir luego de una aprobacin por el Congreso por mayora absoluta,
la nica circunstancia en la que dicho derecho
parecera poder ser ejercido por la ciudadana
es en el supuesto de aprobacin de una reforma constitucional mediante el procedimiento
del artculo 206 que permite, curiosamente, la
omisin del referndum.
Recurdese que la Constitucin no prohbe la
realizacin del referndum si la reforma obtuvo la votacin indicada en las dos legislaturas
ordinarias sucesivas. Simplemente se limita
a sealar que puede omitirse dicha consulta, motivo por el cual no habra impedimento jurdico alguno para que una fraccin de
la ciudadana solicite, al amparo del artculo
constitucional 32 y siempre de acuerdo con el
artculo 206, que una reforma aprobada en los
trminos aludidos sea sometida a referndum.
Al respecto, cabra tan solo sealar que un referndum en tal supuesto debera tener lugar
antes de la promulgacin de una ley de reforma constitucional aprobada por el Congreso
de la Repblica en dos legislaturas ordinarias
sucesivas. En caso de producirse despus, el
resultado del referndum ya no podra tener el
efecto de una ratificacin jurdica, puesto que
la ley de reforma constitucional ya habra entrado en vigor, pero s de rechazo en caso de
una votacin mayoritariamente adversa.

264

Por otro lado, resulta interesante resaltar que,


si bien los ciudadanos no estn facultados para
aprobar de manera directa una reforma constitucional, en la medida en que esta debe ser
siempre aprobada previamente por el Congreso, por lo menos tendran, en este supuesto
preciso, la facultad de desaprobarla en un caso
de falta de sintona flagrante entre dicho rgano legislativo y la ciudadana.
Sin embargo, existiran otros dos supuestos
hipotticos, por cierto, aunque no menos reales en trminos jurdicos en que la ciudadana podra solicitar que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referndum
al amparo del artculo 32 de la Constitucin.
En el primero, la ciudadana podra solicitar
que se someta a referndum un proyecto de
reforma constitucional que hubiese sido inicialmente aprobado por una mayora absoluta pero que los congresistas hubiesen ulteriormente optado por no someter a referndum.
En el segundo supuesto, la ciudadana podra
solicitar que se someta a referndum un proyecto de reforma constitucional que hubiese
sido inicialmente aprobado por el Congreso
de la Repblica con una votacin superior a
los dos tercios, pero que los congresistas hubiesen optado por no someterlo a votacin en
la legislatura ordinaria siguiente.
Una eventual aprobacin de una reforma constitucional por la ciudadana segn ambos supuestos estara siempre conforme a lo dispuesto por el artculo 206 en la medida que en
dicha reforma habra sido aprobada en primera instancia por el Congreso por una mayora
absoluta o superior a la absoluta y luego ratificada mediante referndum celebrado a instancia de la ciudadana al amparo del artculo 32
aludido.
III. Iniciativa legislativa y derecho
de referndum

El derecho de iniciativa legislativa, tambin


denominado derecho de iniciativa en la formacin de leyes, consiste en la facultad que
la Constitucin reconoce a la ciudadana para

Reforma constitucional y derecho de referndum

presentar al Congreso de la Repblica proyectos de ley que debern ser tramitados por dicho rgano legislativo.
Este importante derecho est consagrado en
dos artculos de la Constitucin Poltica vigente y regulado, al igual que el derecho de iniciativa de reforma constitucional, por la Ley
N 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (LDPCC)5.
El primer artculo constitucional es el 2.17,
que dispone que los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Ms an, no
se trata solo de un derecho constitucional, sino
de un derecho fundamental de la persona, debido a su ubicacin en el captulo que enumera tales derechos.
El segundo artculo constitucional, ubicado en
el captulo que enumera los derechos polticos de los ciudadanos, concuerda con el anteriormente citado y lleva el nmero 31, que
estipula que los ciudadanos tienen derecho a
participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa (...).
En cuanto a su regulacin legal, las disposiciones relevantes de la LDPCC estn consignadas
en el captulo dedicado especficamente al derecho de iniciativa legislativa. De estas conviene tener presente, en particular, los artculos 11, 12, 13 y 16.
En virtud del primero, el artculo 11, una iniciativa legislativa debe contar con el respaldo
de un nmero de firmas equivalente al 0.3 por
ciento del total del cuerpo electoral, lo que en
la actualidad significa unos cincuenta y nueve
mil electores. Una vez admitida a trmite, el
Congreso de la Repblica ordena su publicacin en el diario oficial y le da un tratamiento
preferencial. El artculo 13 complementa este
ltimo punto al disponer que el citado rgano
legislativo dictamina y vota el proyecto en un
plazo de 120 das calendario.

Por otro lado, el derecho de iniciativa en la


formacin de leyes comprende todas las materias con las mismas limitaciones que sobre
temas tributarios o presupuestarios tienen los
congresistas de la Repblica, tal como lo dispone el artculo 12 de esta ley. Al respecto,
conviene recordar el artculo 79 de la Constitucin, que determina que los congresistas no
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos
pblicos, salvo en lo que se refiere a su propio
presupuesto.
En buena cuenta, una lectura concordada de
ambas disposiciones permite inferir que los
ciudadanos han quedado as habilitados para
presentar ante el Congreso de la Repblica
proyectos normativos sobre las mismas materias en relacin con las cuales los congresistas
tienen iniciativa legislativa.
Finalmente y esta es la disposicin que establece un vnculo entre la iniciativa legislativa y el derecho de referndum el artculo 16
autoriza expresamente que un proyecto de ley
presentado por la ciudadana sea sometido a
referndum en caso de haber sido rechazado
por el Congreso de la Repblica o aprobado
con modificaciones sustanciales que desvirten su finalidad primigenia.
En efecto, esta misma idea es reproducida en
el captulo V de la LDPCC que regula el derecho de referndum. El artculo 41 de dicho
captulo dispone que si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta ley se
podr solicitar iniciacin del procedimiento de
referndum, adicionando las firmas necesarias
para completar el porcentaje de ley.
Queda as en evidencia que la combinacin de
los derechos ciudadanos de iniciativa legislativa y de referndum significa que una fraccin
de la ciudadana est habilitada para solicitar
que un proyecto de norma con rango de ley
que ella misma hubiera elaborado sea sometido a referndum nicamente en el supuesto

Ley N 26300, publicada el 2 de mayo de 1994.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

265

D octrina

que el proyecto aludido hubiera sido presentado previamente al Congreso de la Repblica y


rechazado o aprobado en trminos sustancialmente distintos por este rgano.
Dicho de otro modo, lo que la combinacin de
ambos derechos ciudadanos no implica es que
una fraccin de la ciudadana est habilitada
para solicitar que un proyecto de norma con
rango de ley que ella misma hubiera elaborado
sea sometido a referndum directamente, es
decir sin haber sido considerado previamente
por el Congreso de la Repblica.
IV. Anlisis comparativo

El derecho ciudadano de iniciativa legislativa


y el derecho ciudadano de iniciativa de reforma constitucional son dos derechos distintos
que, no obstante cierta afinidad, no deben ser
confundidos. Emanan de disposiciones distintas de la Constitucin vigente y tienen un desarrollo legal tambin distinto.
El derecho ciudadano de iniciativa legislativa
emana de los artculos 2, numeral 17, y 31 de
la Constitucin y est regulado por el captulo I (De la iniciativa legislativa) de las disposiciones especficas de la Ley N 26300, Ley de
los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (LDPCC).
El derecho ciudadano de iniciativa en materia
de reforma constitucional emana directamente del artculo 206 de la Constitucin, que establece los dos procedimientos alternativos de
reforma constitucional y est regulado por el
captulo II (De la iniciativa de reforma constitucional) de las disposiciones especficas de
la LDPCC.
El derecho ciudadano de referndum en el mbito de la legislacin ordinaria emana del numeral segundo del artculo 32 de la Constitucin y est regulado expresamente por los
artculos 16 y 41 de los captulos I y V, respectivamente, del Ttulo II de la LDPCC.
En tal sentido procede el referndum en el
caso de un proyecto de norma con rango de
ley que, habiendo sido presentado al amparo
del derecho de iniciativa legislativa, ha sido

266

rechazado por el Congreso de la Repblica o


aprobado con modificaciones sustanciales que
desvirtan su finalidad primigenia. Este supuesto est expresamente mencionado en ambos artculos citados de la LDPCC: 16 y 41.
El derecho ciudadano de referndum en materia de reforma constitucional emana del numeral primero del artculo 32 de la Constitucin y est regulado por los artculos 38 y 39
del captulo V de las disposiciones especficas
de la LDPCC.
Mientras que el artculo 38 de la LDPCC estipula que un referndum por iniciativa ciudadana puede ser solicitado por un nmero de
ciudadanos no menor al diez por ciento (10%)
del electorado nacional, el artculo 39 dispone expresamente que procede solicitar que un
proyecto de reforma constitucional sea sometido a referndum de acuerdo al artculo 206
de la Constitucin.
El artculo 206 de la Constitucin establece
los dos procedimientos alternativos aplicables
a la totalidad de supuestos de reforma constitucional y constituye la norma articuladora
suprema de cualquier proceso orientado a la
reforma de la Carta Magna. El primero estipula la ratificacin mediante referndum y el segundo la ratificacin por el propio Congreso
de la Repblica, lo que permite omitir dicha
votacin popular.
As, el referndum de ratificacin procede en
el primer procedimiento si el proyecto de reforma ha sido aprobado por la mayora absoluta del nmero legal de los miembros del
Congreso de la Repblica. Dicho referndum
puede ser omitido en el segundo procedimiento si tanto aprobacin como ratificacin por
el Congreso son efectuadas con una votacin
superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas y en dos legislaturas ordinarias
sucesivas.
Ambos procedimientos implican necesaria e
inevitablemente la aprobacin previa del Congreso de la Repblica y esta es, precisamente, la condicin a que se refiere el artculo 39
de la LDPCC: el referndum por iniciativa

Reforma constitucional y derecho de referndum

ciudadana procede en el supuesto de una reforma constitucional de acuerdo al artculo 206


de la Constitucin.
Queda as en evidencia que ninguna reforma
constitucional podra ser perfeccionada sin la
aprobacin previa del Congreso de la Repblica y que dicha aprobacin previa deber ser
por mayora absoluta, en cuyo caso la ratificacin por referndum resulta indispensable,
o por mayora superior a los dos tercios, en
cuyo caso la ratificacin puede ser efectuada
por el mismo Congreso de la Repblica mediante mayora similar en la legislatura ordinaria siguiente.
Conclusiones

La Constitucin y la legislacin vigente s autorizan que una fraccin de la ciudadana solicite que se someta a referndum un proyecto
de norma con rango de ley que ella misma hubiera elaborado en ejercicio del derecho ciudadano de iniciativa legislativa y que el Congreso de la Repblica hubiera rechazado o
aprobado con modificaciones sustantivas.
Lo que la Constitucin y la legislacin vigente no autorizan es que una fraccin de la ciudadana solicite que se someta a referndum
un proyecto de reforma constitucional que ella

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

misma hubiera elaborado y que el Congreso


de la Repblica hubiera rechazado.
Dicho de otro modo, el derecho ciudadano de
solicitar que se someta a referndum un proyecto normativo que una fraccin de la ciudadana hubiera elaborado y que hubiera sido rechazado por el Congreso de la Repblica solo
procede en el caso de proyectos de norma con
rango de ley pero no en el supuesto de proyectos de reforma constitucional.
La condicin sine qua non para que un proyecto de reforma constitucional sea sometido a referndum a solicitud de una fraccin de
la ciudadana es que dicho proyecto haya sido
aprobado previamente por el Congreso de la
Repblica. Sin la aprobacin previa aludida,
ninguna fraccin de la ciudadana est autorizada a solicitar que un proyecto de reforma
constitucional que ella misma hubiera elaborado sea sometido directamente a referndum.
Por consiguiente, la pretensin de la ANFPP
de solicitar que su proyecto de reforma constitucional sea sometido directamente a votacin
popular en el hipottico caso de haber sido rechazado por el Congreso de la Repblica resulta improcedente por carecer de todo sustento constitucional y legal.

267

doctrina
constitucional
El derecho a la salud y su
regulacin en el marco del
nuevo sistema sanitario de
aseguramiento universal*
Orlando VIGNOLO CUEVA**

RESUMEN

El derecho constitucional a la proteccin de la salud sustenta los sistemas


sanitarios y su regulacin. Tomando en cuenta esto y otras consideraciones como la importancia y definicin de salud pblica, el autor presenta
el nuevo proceso de sanidad denominado aseguramiento universal en salud, instaurado por la Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud,
que plantea la integracin de los aparatos pblicos y privados de asistencia sanitaria, as como la creacin de una nueva organizacin de regulacin denominada Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud,
encargada de supervigilar su correcto funcionamiento y consecucin de
las finalidades pblicas impuestas.

I. Nociones generales y presentacin de la cuestin

La actividad sanitaria ha pasado prcticamente desapercibida para la doctrina nacional de


Derecho administrativo, salvo por unas pocas
publicaciones que han tratado con alguna suficiencia nociones alrededor del contenido constitucional del derecho a la proteccin a la salud
reconocido en la primera parte del artculo 7

de la actual Constitucin y otros comentarios


de piezas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional que versan sobre su reclamacin o
se conectan ntimamente con otros derechos
del mismo rango (derecho a la vida)1. Tales
omisiones resultan extraas, ya que la salud
pblica, objeto estelar de todo tipo de actuacin administrativa sanitaria, es ante todo un
bien indispensable para conseguir cuotas altas

Este trabajo fue presentado y aceptado como ponencia en el Congreso Iberoamericano de Regulacin organizado por la Asociacin Asier y la Universidad ESAN en noviembre del 2010.
** Doctorando por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la Universidad de Piura (Per). Abogado Asociado del Estudio Echecopar (Per). Profesor de Metodologa de la Investigacin Jurdica (seccin Derecho Administrativo) y Derecho Administrativo de la Pontifica Universidad Catlica del Per.
1 Al respecto, puede revisarse el trabajo de Villanueva Flores, Roco. Derecho a la salud, perspectiva de gnero y multiculturalismo. Palestra, Lima, 2009, pp. 30-56. Sobre el segundo punto, resulta interesante revisar la reciente publicacin del monogrfico sobre el derecho a la vida recogido en Revista de Derecho Humanos, Instituto de Derechos Humanos y la Democracia de
la Universidad de Piura - Palestra, volumen 1, ao 2010. El reconocimiento constitucional de este derecho es una cuestin repetida en otros ordenamientos, as el artculo 32 de la vigente Carta magna italiana reconoce de manera mucho ms explcita que
la Repblica tutela la salud como derecho fundamental del individuo y en inters de la colectividad y garantiza la atencin mdica gratuita de los indigentes. No podr obligarse a nadie a seguir un tratamiento sanitario sino por disposicin de la ley. La ley
no puede en ningn caso violar los lmites impuestos por el respeto de la persona humana.

GACETA CONSTITUCIONAL N 41

269

D octrina

de bienestar general en una determinada sociedad y, por lo tanto, deudora de especiales consideraciones y tratamientos jurdico-administrativos. Ms todava, en los tiempos actuales,
una de sus facultades la asistencia sanitaria
se ha convertido en uno de los derechos sociales ms importantes cuya tutela exigen los
miembros de las sociedades avanzadas2.
En el mismo sentido, la intervencin de las organizaciones administrativas en la salud pblica es uno de los ejercicios de potestad ms
gravitantes para garantizar el deber estatal de
promocin del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nacin, impuesto por
nuestro Constituyente en el artculo 44 de la
Carta Magna. Por lo tanto, partiendo por entender adecuadamente su papel, el derecho a
la proteccin de la salud es un medio ineludible para que el Estado lleve a cabo su funcin
equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales (...) lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes pblicos3.
Si se quiere, la salud pblica, tomando a la
persona como el centro de su atencin, es el
sector que permite la existencia de otros, puesto que la base irreemplazable de todo desarrollo es, sin duda alguna, el hombre. Sin l
de nada valen los instrumentos o las tcnicas
de desarrollo. Y es precisamente al hombre a
quien se dirigen los beneficios de la salud pblica. Un hombre radical y esplendorosamente sano es lo que busca la salud pblica y lo
que necesita el desarrollo. La accin sanitaria
suministra, incontrovertiblemente, a la comunidad en desarrollo individuos ms sanos en
un quntuple sentido: primero, aumentando la

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270

vida de los ciudadanos; segundo, disminuyendo la mortalidad general; tercero, trasladando esta mortalidad a edades ms razonables;
cuarto, eliminando las razones conocidas del
riesgo de enfermar; quinto, desarrollando sus
capacidades fsicas4.
Estas calidades obligan a un papel primordial
de los poderes pblicos en pos de salvaguardar el derecho antes descrito, a fin de hacer
viable la expectativa legtima de los privados,
aunque con un carcter marcadamente imperfecto por los problemas de reconocimiento y
tutela judicial existentes, de que estas organizaciones coloquen en situacin razonablemente posible la defensa o el restablecimiento
del estado de salud de todos los ciudadanos5.
Todo esto, sin descuidar claro est las posibilidades de colaboracin en la consecucin
de estos deberes por parte de los particulares,
puesto que la proteccin de salud permite ligar
y coincidir tanto al inters particular como el
de la colectividad, siendo un medio de impulso para materializar el principio de solidaridad social, en cuya virtud resulta justificado,
tambin por el bien de todos (...) que el empleo de los recursos pblicos sea destinado a
la tutela de la salud de cada individuo considerado a ttulo singular6.
Ahora bien, con nimo de expurgar nociones a fin de paliar lo que Martin Mateo llam
una jungla conceptual7, debe uno detenerse
a analizar ciertas definiciones que a priori
podran estar emparentadas, ligadas desde la
complejidad tcnica, o simplemente permanecen entre nosotros en virtud del traslado hecho
por las ciencias de la salud al lenguaje cotidiano8. Sin embargo, en virtud de su finalidad
y mbito materialmente reconocible, para el

Perez-Luo, Antonio Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 136.
Ibdem, p. 295.
Yuste Grijalva, Francisco. Salud pblica y desarrollo. En: Revista Documentacin Administrativa. N 114, 1967, p. 31.
Balboni, Enzo. Tendencias de los servicios sanitarios y sociales. En: Revista Documentacin administrativa. Ns 248-249,
1997, p. 234.
dem.
Martin Mateo, Ramn. Medicina preventiva, economa y derecho. Un sistema inescindible. En: Revista de Administracin
Pblica. N 145, 1998, p. 30.
Cfr. Piedrola Gil, G. Medicina preventiva y salud pblica. Salvat, Barcelona, 1990, pp. 11-25.

El derecho a la salud y su regulacin en el marco del nuevo ...

Derecho Administrativo es urgente asumir a


la salud pblica como las actuaciones o medidas de tutela o proteccin hecha por los Poderes Pblicos competentes recadas sobre la
salud de la poblacin9 (en el caso peruano a
travs de los ejercicios regulares del Legislador, la nueva misin esencialmente reguladora de la Administracin Central, el activo
papel prestador de los gobiernos regionales,
el no menos importante rol de las Municipalidades y, finalmente, mediante las actuaciones jurisdiccionales requeridas a los Magistrados de l